1Curso CEAP Turma Intensiva PGE

Aula 01 Processo Civil Prof. Marco Antnio Rodrigues

Data: 19/07/12
Aula n 01
Bibliografia
Leonardo Greco, Instituies de Processo Civil, v. I e II.
Informativos.
Teoria da ao
O que ao? A ao um direito autnomo e abstrato obteno de uma prestao jurisdicional.
autnomo, porque um direito distinto do direito material. Antes, o direito de ao era apenas uma faculdade do
titular do direito material. Agora, esses direitos so distintos. um direito abstrato, porque no depende da
existncia do direito material para existir. o que diz a teoria abstrata. O direito obteno de uma prestao
jurisdicional no depende do direito material para existir, ao contrrio do que dizia a teoria concreta da ao.
H uma terceira teoria que procura explicar a relao entre o direito de ao e o direito material: a
teoria ecltica da ao. Segundo a teoria concreta, o direito de ao dependia do direito material para existir.
Porm, segundo a teoria ecltica da ao, que um meio-termo entre a teoria concreta e a abstrata e de autoria
do Liebman, o direito de ao independe do direito material para existir, mas est sujeito s condies da ao.
Apesar de hoje no haver dvidas de que o direito de ao no depende do direito material para existir,
o que podemos ver quando olhamos para as aes declaratrias negativas, em que a parte no busca a defesa de
um direito material, mas, ainda assim, exerce o direito de ao.
Contudo, Leonardo Greco entende que o direito de ao um direito abstrato. Porm, na prtica, ele
adere teoria ecltica, porque diz que um direito que depende do preenchimento das condies da ao.
Apesar de a nossa doutrina ficar entre a teoria abstrata e a ecltica, Leonardo Greco adere a esta ltima. A
doutrina dominante tambm segue essa linha, por fora do art. 267, VI, do CPC 1, que estabelece a extino do
processo sem resoluo do mrito por falta de condio da ao.
Ento, vimos que o direito de ao o direito obteno de uma resposta a uma pretenso trazida em
juzo. um direito diferente do direito material, no dependendo dele. Porm, deve preencher as condies da
ao.
Barbosa Moreira defende que as condies da ao so, na verdade, condies para o regular exerccio
do direito de ao, e no condies para a existncia da ao. Quando a teoria ecltica fala em condies da
ao, Barbosa Moreira faz esse reparo nela. Se faltarem aquelas condies, isso no quer dizer que o direito de
ao no existir.
So trs as condies da ao trazidas pelo CPC, no art. 267, VI, cuja ausncia leva extino do
processo sem resoluo de mrito. So as condies genricas da ao.
Ser que ao lado delas existem outras condies da ao? Essa questo objeto de divergncia. Parte
da doutrina, como o caso do Barbosa Moreira, e o STJ entendem que h condies especficas da ao, que
so aquelas tpicas de uma ou de algumas espcies de aes. No so condies comuns a todas as aes, mas
sim condies prprias a alguns tipos de aes.
Por exemplo: a prova do direito lquido e certo em sede de mandado de segurana. A Constituio, no
art. 5, LXIX2, fala no MS para proteo de direito lquido e certo. Com base nisso, a doutrina e a jurisprudncia
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Art. 267. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito: (...) Vl - quando no concorrer qualquer das condies da ao, como a
possibilidade jurdica, a legitimidade das partes e o interesse processual;
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Art. 5o, LXIX - conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por "habeas-corpus" ou
"habeas-data", quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio

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construram como requisito para a apreciao em MS a prova do direito lquido e certo. Na verdade, como
vamos discutir, o que se exige uma prova evidente do direito. Para parte da doutrina, essa uma condio
especfica do MS.
Porm, Greco no acolhe a ideia de que existem condies especficas da ao. Ele entende que no
existem condies especficas da ao, porque a falta de condio da ao impede a apreciao do mrito da
demanda. Como na falta de uma condio da ao o juiz tem que extinguir o processo sem resoluo de mrito,
essas condies acabam impedindo que a jurisdio desempenhe a sua finalidade, que dar uma soluo efetiva
para o conflito. Por isso, para Greco, as condies da ao devem ser interpretadas restritivamente. Como
consequncia, s sero condies da ao aquelas previstas em lei. No se admitem condies especficas da
ao.
Por exemplo: no caso do mandado de segurana, Greco no enquadra como condio da ao a prova
do direito lquido e certo. Para ele, essa prova um pressuposto processual do MS. Greco, portanto, segue a
linha de restrio das condies da ao.
Mas a falta de pressuposto processual no acarreta a mesma consequncia da falta de condio da
ao, tendo em vista que o art. 267, IV3, consagra que a falta de um pressuposto processual leva extino do
processo sem resoluo de mrito? De fato, o art. 267 assim prev, porm a falta de pressuposto processual s
leva extino do processo sem resoluo de mrito de forma excepcional. Isso porque a falta de pressuposto
processual sofre a incidncia dos princpios da teoria das nulidades, sobretudo do princpio do aproveitamento
dos atos processuais (art. 250, nico, CPC 4), segundo o qual os atos processuais viciados devem ser
aproveitados sempre que no houver prejuzo defesa.
O legislador trouxe uma srie de solues para evitar a extino do processo por falta de pressuposto
processual. Ento, h uma diferena importante em relao falta de condio da ao.
Por exemplo: falta de capacidade. O art. 13 do CPC 5 prev a fixao de um prazo para se corrigir o
vcio de capacidade. um exemplo de falta de pressuposto processual que pode ser sanada.
Contudo, no caso dos pressupostos processuais negativos (litispendncia, coisa julgada e perempo),
no h como evitar a extino do processo sem resoluo do mrito. Se houver litispendncia de uma demanda
em relao a uma anterior, se houver perempo (o autor deu causa extino do processo sem resoluo do
mrito por abandono por trs vezes art. 268 do CPC 6) ou coisa julgada, no haver jeito. O processo ser
extinto sem resoluo do mrito. Mas os outros pressupostos encontram outras solues, que no a extino do
processo sem resoluo do mrito.
Ento, o raciocnio do Greco faz sentido, apesar de no ser o adotado na jurisprudncia do STJ.

de atribuies do Poder Pblico.

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Art. 267. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito: (...) IV - quando se verificar a ausncia de pressupostos de constituio e de
desenvolvimento vlido e regular do processo;
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Art. 250. O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulao dos atos que no possam ser aproveitados, devendo praticar-se os
que forem necessrios, a fim de se observarem, quanto possvel, as prescries legais.
Pargrafo nico. Dar-se- o aproveitamento dos atos praticados, desde que no resulte prejuzo defesa.
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Art. 13. Verificando a incapacidade processual ou a irregularidade da representao das partes, o juiz, suspendendo o processo, marcar
prazo razovel para ser sanado o defeito.
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Art. 268. Salvo o disposto no art. 267, V, a extino do processo no obsta a que o autor intente de novo a ao. A petio inicial,
todavia, no ser despachada sem a prova do pagamento ou do depsito das custas e dos honorrios de advogado.
Pargrafo nico. Se o autor der causa, por trs vezes, extino do processo pelo fundamento previsto no n o III do artigo anterior, no
poder intentar nova ao contra o ru com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu
direito.

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Muitas vezes, h questes na PGE que tratam de entendimento reiterado da jurisprudncia, mas que a
banca quer ver se o candidato tem capacidade para analisar criticamente aquele entendimento. Normalmente, ela
quer que se enfrente a jurisprudncia para achar a soluo mais adequada. Temos que ter esse cuidado.
Vamos tratar de algumas questes sobre as condies genricas da ao.
Condies genricas do direito de ao:
1) Legitimidade:
A primeira condio genrica que temos que analisar a legitimidade. Quando falamos em
legitimidade, estamos verificando quem so os sujeitos pertinentes para a demanda.
A legitimidade pode ser classificada em ordinria e extraordinria. Essa classificao se d de acordo
com a titularidade da relao de direito material discutida em juzo. Na legitimidade ordinria, as partes da
relao deduzida em juzo so as partes da relao processual. H uma identificao entre elas. Quem defende o
direito em juzo integra a relao de direito material. Na legitimidade extraordinria, por sua vez, ns temos a
defesa em nome prprio de direito alheio. Ento, na ordinria, como quem defendem os direitos so as partes da
relao de direito material, h a defesa de direito prprio em nome prprio, diferentemente do que ocorre na
legitimidade extraordinria.
Ser que a legitimidade extraordinria retira o contraditrio e a ampla defesa daquele que tem o seu
direito defendido? Sim. Por isso, essa espcie de legitimidade excepcional, dependendo de previso legal
(CPC, art. 67). Como regra, quem deve defender um direito em juzo o seu prprio titular. Mas pode ser que a
lei atribua a uma outra pessoa a legitimidade para a defesa desse direito. o caso do art. 5 da Constituio,
quando trata do mandado de segurana coletivo, que pode ser impetrado por associaes, partidos polticos etc.
A legitimidade extraordinria pode ser classificada em autnoma, subordinada e subsidiria.
A legitimidade extraordinria autnoma aquela que independe da atuao do titular do direito. O
legitimado extraordinrio tem autonomia para a defesa do direito e, por isso, independe da vontade do seu
titular.
Essa legitimidade autnoma se divide em exclusiva e concorrente. Na legitimidade extraordinria
autnoma exclusiva, o legitimado extraordinrio o nico legitimado a defesa do direito. O titular desse direito
no legitimado para a sua defesa. Na legitimidade extraordinria autnoma concorrente, por sua vez, a
legitimidade existe tanto para o legitimado extraordinrio como para o titular do direito. Greco entende que a
legitimidade autnoma exclusiva inconstitucional, porque, se apenas o legitimado extraordinrio pode
defender o direito, so violados os direitos ao acesso justia e ao devido processo legal do titular do direito
material. A garantia do acesso justia no pode ser exercida pelo titular do direito no caso da legitimidade
exclusiva, o que a torna inconstitucional. O titular no pode levar uma leso ou uma ameaa de leso ao
Judicirio. Exemplo: no CC/16, a legitimidade era extraordinria autnoma exclusiva para a defesa do regime
de bens dotal de casamento. A doutrina, poca, j achava que essa previso era inconstitucional.
A legitimidade concorrente adequada ao nosso sistema jurdico, tendo em vista que tanto o
legitimado extraordinrio como o titular do direito podem ir a juzo. H aqui uma proteo s garantias do
processo. O titular do direito passa a ter acesso justia, tem a possibilidade de exercer o contraditrio, a ampla
defesa. Tem o seu direito ao devido processo legal respeitado. Por isso, essa a regra geral.
Muitos casos de legitimidade extraordinria so encontrados nas aes coletivas. Nelas, a legitimidade
extraordinria dos autores coletivos (em matria de ao coletiva, o legislador escolheu quem so os legitimados
para a propositura dessas aes, definindo-os na lei que versa sobre cada uma delas) no impede que haja uma
ao individual para a defesa do mesmo direito.

Art. 6o Ningum poder pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.

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Por exemplo, imaginem que h um contrato de adeso com clusula abusiva firmado com um
concessionrio de servio pblico. Uma associao de defesa do consumidor ou o MP pode propor uma ao
coletiva para atacar a leso a um direito coletivo (de todos que tm relao com aquela concessionria). Mas
nada impede que o consumidor, sozinho, v a juzo questionar a validade da clusula. Esse um caso de
legitimidade concorrente. Muito embora apenas os autores coletivos definidos em lei possam propor as aes
coletivas, os titulares do direito podem ajuizar aes individuais. Se a legitimidade fosse apenas dos autores
coletivos para a defesa daquele direito, o acesso justia estaria violado.
Na legitimidade extraordinria subordinada, o legitimado extraordinrio depende da vontade do titular
do direito para atuar. Ele age como um auxiliar do titular do direito, na qualidade de assistente desse titular.
Na legitimidade extraordinria subsidiria, o legitimado extraordinrio depende da inrcia do titular do
direito. Essa legitimidade s surge porque outra pessoa no exerceu o direito. Por exemplo: ao popular. O art.
9 da Lei 47178 prev que, se o cidado que o legitimado para a propositura daquela ao desistir ou
abandonar a demanda, outro cidado ou o MP poder assumir a causa. O cidado legitimado originrio. O MP
no o . um legitimado subsidirio.
No art. 1 da Lei do MS9, h a possibilidade de o titular de um direito decorrente de um direito lquido e
certo violado possa propor mandado de segurana. Sabemos que o MS deve ser impetrado por pessoa que tenha
tido violao ou ameaa de violao a um direito lquido e certo. No MS individual, a legitimidade , em regra,
ordinria, porque quem pode prop-lo aquele que tem o seu direito lquido e certo violado ou ameaado. Mas,
no art. 1 da lei, temos uma situao peculiar. a hiptese em que algum tem um direito decorrente de um
direito lquido e certo violado. Por exemplo: casos ligados ao direito tributrio.
Imaginem que A possui uma relao jurdica de locao com B. B o locatrio. Nessa relao
contratual, ficou acordado que B vai arcar com o IPTU do imvel. Quem tem responsabilidade tributria
perante a Fazenda municipal o A, pois esse tipo de acordo privado no se ope Fazenda. Suponha, ento,
que o Municpio pratique um ato claramente abusivo em matria de IPTU. Suponha que se trate de um imvel
na Vieira Souto e o Municpio, precisando de recursos, o tributou com uma alquota de 70% sobre o valor dos
imveis que esto de frente para a Praia de Ipanema. Sabemos que a Constituio veda que os tributos sejam
confiscatrios. Nesse exemplo, h um ato administrativo lesivo a direito lquido e certo. Quem est tendo o
direito lesado o proprietrio. Mas provvel que ele fique inerte, por no estar arcando com o tributo. Diante
disso, o locatrio ficaria sem ter o que fazer, por no ser o titular do direito lquido e certo. a que entra o art. 3
da Lei do MS10, segundo o qual o titular de direito decorrente de direito lquido e certo poder impetrar MS a
favor do direito originrio se o seu titular no o fizer no prazo de 30 dias quando notificado judicialmente.
Por esse dispositivo, B pode impetrar MS por estar tendo um direito lesado em razo da violao a
um direito originrio de outrem. Dever notificar o A para propor a ao em 30 dias. Se ele nada fizer nesse
prazo, B se torna legitimado extraordinrio. E essa uma legitimidade extraordinria subsidiria.
Se B prope o MS e a deciso nessa ao for desfavorvel ao A, ela forma coisa julgada tambm
para ele ou apenas para o B? O art. 472 do CPC 11 estabelece a regra geral de que a coisa julgada se d entre as
partes da demanda. Esta no uma opo qualquer do legislador. Ela se d em virtude do contraditrio, da
ampla defesa, do devido processo legal. S sofre a incidncia da coisa julgada aquela parte que teve aquelas
direitos observados. Mas h casos em que o legislador admite que a coisa julgada atinja terceiros. o caso das
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Art. 9 Se o autor desistir da ao ou der motiva absolvio da instncia, sero publicados editais nos prazos e condies previstos no
art. 7, inciso II, ficando assegurado a qualquer cidado, bem como ao representante do Ministrio Pblico, dentro do prazo de 90
(noventa) dias da ltima publicao feita, promover o prosseguimento da ao.
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Art. 1o Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data,
sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa fsica ou jurdica sofrer violao ou houver justo receio de sofr-la por
parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funes que exera.
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Art. 3o O titular de direito lquido e certo decorrente de direito, em condies idnticas, de terceiro poder impetrar mandado de
segurana a favor do direito originrio, se o seu titular no o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente.
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Art. 472. A sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas
relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsrcio necessrio, todos os interessados, a sentena
produz coisa julgada em relao a terceiros.

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aes coletivas. Nestas, a coisa julgada se estende para terceiros. Ser que naquele MS, a coisa julgada tambm
incidiria sobre o A?
Greco tem entendimento diferenciado em caso de coisa julgada em legitimidade extraordinria. Para
ele, a coisa julgada nessa hiptese s atinge o titular do direito se o beneficiar. No pode prejudicar o titular do
direito. A coisa julgada s poderia ser ultra partes ou erga omnes dependendo do resultado da demanda, isto ,
secundum eventum litis. Se a deciso fosse prejudicial ao titular do direito e a coisa julgada se estendesse a ele,
haveria violao ao contraditrio e ao devido processo legal. Contudo, nem sempre o legislador segue essa
linha. Em aes coletivas, em certos casos, a coisa julgada pode prejudicar a coletividade. Mesmo tendo havido
deciso desfavorvel aos titulares do direito, o legislador admite que a coisa julgada os atinja.
Quando uma pessoa resolve aderir tutela coletiva, suspendendo a sua ao individual, ela fica sujeita
ao regime da coisa julgada da ao coletiva. S poderia prosseguir com a ao individual se a ao coletiva
produzir uma coisa julgada que no a atinja. Isso vai de encontro ao que Greco defende genericamente, sem
tratar propriamente das aes coletivas.
2) Interesse de agir
O interesse de agir era tradicionalmente dividido num binmio: necessidade/utilidade. A necessidade a
imprescindibilidade da ao. A ao deve ser necessria para que a parte obtenha a providncia pretendida. A
pessoa precisa do Poder Judicirio para obter a providncia. A utilidade, por sua vez, significa que a ao
capaz de trazer um resultado til para o demandante.
A doutrina mais moderna, porm, viu que, na verdade, a utilidade no um elemento autnomo no
interesse de agir, porque, se uma ao til, isso significa que ela necessria em alguma medida. A
necessidade inclui a utilidade. A partir da, parte da doutrina passou a falar em necessidade e adequao, em vez
de necessidade e utilidade. Foi o caso de Jos Rogrio Cruz e Tucci.
A adequao significa que a ao proposta deve ser adequada finalidade pretendida. Pode ser que a
ao seja necessria, mas a pessoa tenha se utilizado de uma ao inadequada. Ou pode ser que ela at tenha se
valido de uma ao adequada, mas para buscar uma providncia que no necessria. Em virtude disso, a
necessidade e a adequao so elementos diferentes.
Por exemplo: nos ltimos informativos, o STJ analisou a questo da propositura de ao monitria por
quem tem ttulo extrajudicial. Aquele que tem ttulo executivo extrajudicial est apto a propor uma execuo
judicial. S que a doutrina e a jurisprudncia viram que h certos casos em que o jurisdicionado prope ao de
cobrana ou ao monitria para buscar uma obrigao constante de ttulo extrajudicial. A ao monitria um
meio-termo entre a ao de cobrana e a ao de execuo. Est prevista no art. 1102-A do CPC 12 e pode ser
utilizada por quem tem prova escrita da obrigao. Ela tem por finalidade ser uma forma mais clere do que a
ao de conhecimento para a formao de um ttulo executivo judicial.
Mas, se olharmos friamente para a teoria da ao, aquele que tem ttulo executivo extrajudicial e que
no teve a obrigao cumprida, pode ir a juzo para buscar o cumprimento dessa obrigao. H necessidade,
porque a obrigao foi descumprida. Mas h adequao na propositura de ao monitria. Diramos que no h
interesse-adequao, porque, se h um ttulo executivo extrajudicial, pode-se utilizar da ao de execuo para
obter o cumprimento da obrigao. Porm, o STJ no seguiu essa linha. Adotou o que parte da doutrina defende
(H. Theodoro e Didier).
Para o STJ, aquele que tem um ttulo extrajudicial pode propor tanto uma ao de conhecimento (ao
de cobrana) como uma ao monitria para obter o cumprimento da obrigao. O fundamento disso que o
ttulo extrajudicial no tem a mesma estabilidade do ttulo judicial. Este foi coberto pela autoridade da coisa
julgada e por sua eficcia preclusiva. Na execuo de ttulo judicial, h uma srie de regras limitando inclusive a
defesa do executado. Na execuo de ttulo extrajudicial, por outro lado, o executado se defende pela ao de
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Art. 1.102.a - A ao monitria compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficcia de ttulo executivo, pagamento de
soma em dinheiro, entrega de coisa fungvel ou de determinado bem mvel.

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embargos, em que ele pode alegar qualquer matria que poderia ser deduzida como defesa numa ao de
conhecimento. O art. 745 do CPC trata da defesa do executado por embargos execuo de ttulo extrajudicial,
colocando no inciso V a possibilidade de se alegar qualquer matria que poderia ter sido arguida numa ao de
conhecimento.
Assim, a jurisprudncia afirma que aquele que tem um ttulo extrajudicial pode preferir a ao de
conhecimento para obter desde logo um ttulo judicial que apresenta maior estabilidade que aquele.
Greco tem entendimento peculiar quanto ao interesse de agir. Para ele, o interesse de agir composto
apenas pela necessidade. A utilidade est dentro da necessidade. A adequao, por outro lado, seria um
pressuposto processual, e no uma condio da ao.
3) Possibilidade jurdica:
O CPC fala apenas em possibilidade jurdica. Diante disso, a doutrina diverge sobre a abrangncia dessa
condio da ao. Greco entende que condio da ao a possibilidade jurdica do pedido. O pedido no pode
ser vedado pelo ordenamento jurdico. O autor pode pedir ao Judicirio tudo que a lei no probe. Se o pedido
for vedado por lei, h uma impossibilidade jurdica do pedido. Seguindo essa linha, apenas se o pedido fosse
vedado por lei que haveria falta de condio da ao.
Porm, h autores, como C.R. Dinamarco, que defendem que a possibilidade jurdica como condio da
ao se traduz pela possibilidade jurdica da demanda, e no apenas do pedido. a prpria demanda que deve
ser juridicamente possvel. A demanda no pode estar vedada na lei.
Qual a diferena da primeira para a segunda linha de pensamento? Na segunda corrente, se se fala em
impossibilidade da demanda, no apenas o pedido que no pode estar vedado em lei. A causa de pedir tambm
no pode estar vedada em lei.
A posio de Leonardo Greco parece ser a melhor, pois ela limita a possibilidade de extino do
processo sem resoluo do mrito. Pela segunda corrente, aumentam-se as chances de extino do processo sem
resoluo do mrito, pois a impossibilidade jurdica da causa de pedir tambm levaria a essa consequncia.
Suponha-se que algum proponha uma ao de cobrana de dvida. Quando algum ajuza essa ao em
face de outra pessoa, o pedido condenatrio ao pagamento de uma importncia. Esse pedido juridicamente
possvel. Seguindo a linha de raciocnio de Greco, falta impossibilidade jurdica do pedido aqui? No. Temos
condio da ao. Agora, suponha-se que esta seja uma dvida de jogo. O nosso ordenamento no permite que se
cobre uma dvida de jogo. Ento, a causa de pedir vedada por lei. Seguindo a segunda corrente, falta condio
da ao, porque a causa de pedir juridicamente impossvel. Porm, pela primeira corrente, no falta condio
da ao, pois, para ela, o fato de a dvida ser de jogo uma questo de mrito, e no uma preliminar de condio
da ao. Isso porque o fato de a dvida ser de jogo levaria improcedncia do pedido.
Como as condies da ao devem ser verificadas? Leonardo Greco e Barbosa Moreira dizem que elas
devem ser verificadas pela teoria da assero. A teoria da assero determina que as condies da ao devem
ser aferidas a partir das afirmativas que o autor deduz na petio inicial. Ou seja, a anlise das condies da
ao no se dar em juzo de certeza, mas sim em mero juzo de probabilidade. Isso porque no esto sendo
analisadas aqui as provas para fins de verificao das condies da ao.
O que alguns defensores da teoria da assero dizem que, no mximo, o juiz pode olhar para as provas
documentais trazidas juntamente com a petio inicial. Essa a posio adotada pelo STJ.

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No ano passado, no Inf. 48813, o STJ reafirmou sua posio de que as condies da ao devem ser
verificadas pelas afirmativas do autor na inicial. Neste ano, h um julgado do STJ, em que ele analisou a falta de
condio da ao em reconveno. A reconveno uma ao incidental. O Tribunal disse que, tambm quanto
a ela, devem ser aferidas as condies da ao pela teoria da assero, pois esta teoria se aplica s aes como
um todo, e no apenas para as aes originrias.
Se, aps a produo de provas, o magistrado concluir que falta alguma condio da ao, haver uma
verdadeira falta de condio da ao? No. Se, por exemplo, ele verifica estar ausente, a legitimidade passiva,
porque, pelas provas testemunhais, o ru no praticou o ato narrado na inicial, ele ao deve julgar pela falta de
condio da ao, porque isto seria um juzo de certeza. Ele deve julgar pela resoluo de mrito, julgar o
pedido improcedente, j que, pelas provas, chegou concluso de que o ru no praticou o fato que est sendo
alegado.
A teoria da assero, portanto, restringe as hipteses de extino do processo por falta de condio da
ao, o que vem em consonncia com a necessidade de se dar uma soluo definitiva aos conflitos, por ser esta
a finalidade da jurisdio.
Em que momento deve ser feita a anlise da falta de condio da ao? O art. 267, parg. 3, do CPC 14,
estabelece que a falta de condio da ao pode ser reconhecida de ofcio e a qualquer tempo e grau de
jurisdio. Essa uma questo que pode ser conhecida de ofcio, pois integra a ordem pblica processual.
Porm, Leonardo Greco e outros autores defendem que, apesar de ela poder ser conhecida de
ofcio, o juiz deve previamente ouvir as partes. Isso uma imposio da garantia do contraditrio. O
contraditrio impe que as partes tenham a possibilidade de dialogar com o juiz sobre as questes,
influenciando a sua tomada de deciso. No puramente uma garantia de defesa. uma garantia de que as
partes podem dialogar com o juiz e influenciar as suas decises. Se o magistrado decide sem ouvir as partes, ele
est violando o contraditrio.
Mas ser que isso no relativiza a teoria da assero? Temos que tomar cuidado, porque a teoria da
assero determina apenas o modo como as condies da ao devem ser verificadas. De que modo elas devem
ser verificadas? Pelas afirmativas do autor. Contudo, as condies da ao, segundo o art. 267, parg. 3, podem
ser analisadas a qualquer tempo. S que essa anlise ser feita sempre pelas afirmativas da inicial. Mesmo que
o ru demonstre em sua contestao que falta uma condio da ao, isso no importa para a sua aferio. Se a
verificao da falta de condio da ao depende das provas produzidas no processo, ela , na verdade, uma
questo de mrito.
A falta de condio da ao pode ser reconhecida em grau recursal? Pode. Por exemplo, em grau de
apelao. Mas e no mbito dos recursos excepcionais perante os Tribunais Superiores, ser que isso possvel?
Essa dvida surge porque esses recursos no se destinam discusso da justia da deciso. Eles compem o
gnero recursos extraordinrios, que engloba os recursos que se prestam anlise de violao a normas
(ofensa ao direito objetivo). Por conta disso, a jurisprudncia construiu o requisito de admissibilidade do
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CONDIES DA AO. PRECLUSO. TEORIA DA ASSERO. POSSIBILIDADE JURDICA. LEGITIMIDADE

PASSIVA. HONORRIOS CONTRATUAIS. Cuida-se, na origem, de ao de arbitramento e cobrana de honorrios advocatcios
contratuais. A recorrente busca afastar a precluso reconhecida pelo tribunal a quo, sustentando, entre outros temas, que essa se operou
em questes de ordem pblica referentes s condies da ao. Argui, para tanto, a inocorrncia de precluso em relao
impossibilidade jurdica do pedido e ilegitimidade passiva. Como consabido, no h precluso em relao s condies da ao que,
por se tratar de matria de ordem pblica, cognoscvel de ofcio e insuscetvel de precluso, devem ser apreciadas pelo tribunal
intermedirio, ainda que arguidas em sede recursal. Contudo, a qualificao pelo recorrente de uma defesa de mrito como se condio
da ao fosse no modifica sua natureza. Pela teoria da assero, a verificao das condies da ao realizada com base nos fatos
narrados na inicial. In casu, a condenao ao pagamento de honorrios advocatcios contratuais pedido juridicamente possvel. Da
mesma forma, o outorgante que se beneficiou dos servios advocatcios parte legtima passiva para a ao condenatria . Dessarte, por
se tratar de uma discusso de mrito e no de questes afetas condio da ao (art. 267, 3, do CPC), a matria est sujeita
precluso. Assim, a Turma negou provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 1.138.190-RJ, DJe 27/4/2011; REsp 1.052.680-RS,
DJe 6/10/2011; REsp 753.512-RJ, DJe 10/8/2010, e MC 18.318-RJ, DJe 2/9/2011. REsp 595.188-RS, Rel. Min. Antonio Carlos
Ferreira, julgado em 22/11/2011.
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Art. 267. 3o O juiz conhecer de ofcio, em qualquer tempo e grau de jurisdio, enquanto no proferida a sentena de mrito, da
matria constante dos ns. IV, V e Vl; todavia, o ru que a no alegar, na primeira oportunidade em que Ihe caiba falar nos autos,
responder pelas custas de retardamento.

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prequestionamento. O prequestionamento o requisito pelo qual a questo de direito invocada nos recursos
excepcionais deve ter sido ventilada na instncia ordinria. Como so recursos extraordinrios, a parte no pode
inaugurar no seu mbito uma questo de direito. Ela deve ter sido previamente ventilada nas instncias
ordinrias.
Isso nos interessa neste momento, porque o art. 267, parg. 3, consagra que a falta de condio da ao
pode ser reconhecida de ofcio, a qualquer tempo e grau de jurisdio. Com base nisso, ser que o STF e o STJ,
ao julgar um recurso excepcional, podem originariamente conhecer dessas questes? O STJ possui
entendimento reiterado sobre o tema, no sentido de que possvel, mesmo em sede daqueles recursos, aplicar o
art. 267, parg. 3, do CPC. Para aquele tribunal, os recursos excepcionais, uma vez admitidos, permitem ao
Tribunal Superior que, ao verificar uma violao ao direito objetivo ligado a questo de ordem pblica, a
pronuncie de ofcio.
O STJ entende que, uma vez admitido o recurso especial, deve ser dada a soluo jurdica correta.
Ento, havendo uma questo de ordem pblica, ela deve ser conhecida. O STJ se vale, por analogia, da Smula
456 do STF15, segundo a qual o STF conhecendo do recurso extraordinrio julgar aplicando o direito espcie.
Conhecer do recurso extraordinrio admiti-lo. Quando o STF admite o RE, ele deve aplicar a norma jurdica
adequada ao caso. Afinal de contas, esses tribunais fazem o controle de ofensa a lei federal ou Constituio.
Ento, eles devem aplicar a norma jurdica correta, ainda que ela no tenha sido invocada.
Outro fundamento para isso o efeito translativo dos recursos, que o efeito de transferncia
automtica das matrias de ordem pblica ao rgo julgador do recurso.
Mas e o prequestionamento? Se o recurso admitido, ainda que no trate da questo de ordem pblica,
esta pode ser conhecida porque o Tribunal j ultrapassou o juzo de admissibilidade do recurso. Se isso j foi
ultrapassado, ele no precisa retornar anlise do prequestionamento. O prequestionamento um requisito de
admissibilidade. Se o recurso foi admitido quanto matria que se alegou, havia prequestionamento. Com isso,
a matria de ordem pblica pode ser conhecida, ainda que, quanto a ela especificamente, no tenha havido
prequestionamento.
Se a parte quiser interpor um REsp por violao ao art. 267, parg. 3, do CPC, por no ter o Tribunal
reconhecido a falta de condio da ao, a ela dever realizar o prequestionamento da questo de ordem
pblica, porque ela quer discutir especificamente isso. Para se conhecer uma matria de ordem pblica,
preciso chegar ao mrito do recurso. Se no houve prequestionamento, no se chegar ao mrito, sendo
impossvel que o Tribunal julgue aquelas questes.
Por exemplo:
Acrdo proferido em ao de reparao de danos do administrado em face do Estado, na qual o Poder
Pblico discute a aplicao do art. 927 do Cdigo Civil 16. A Fazenda resolve interpor REsp em face daquele
acrdo, mas o Procurador do Estado, compulsando melhor os autos, viu que faltava condio da ao. Por isso,
resolve interpor o REsp por violao ao art. 267, VI, do CPC 17. Contudo, esse recurso muito provavelmente ser
inadmitido, por falta de prequestionamento. Essa questo no foi ventilada nas instncias ordinrias. Sendo o
recurso inadmitido, o Tribunal no pode analisar o mrito, a pretenso recursal.
Suponha agora que, no acrdo, o TJ analisa a ofensa ao art. 927 do Cdigo Civil e a Fazenda interpe
recurso especial por violao a esse dispositivo. O recurso , ento, admitido, pois o Tribunal se pronunciou
expressamente sobre ele. Veja que o recurso no trata de falta de condio da ao. Porm, o STJ diz que, pelo
efeito translativo de recursos e pela Smula 456 do STF, ele pode extinguir o processo por falta de condio da
ao.
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STF, Smula 456. O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinrio, julgar a causa, aplicando o direito espcie.

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Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Pargrafo nico. Haver
obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
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Art. 267. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito: (...) Vl - quando no concorrer qualquer das condies da ao, como a
possibilidade jurdica, a legitimidade das partes e o interesse processual.

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Uma ltima questo quanto ao momento de apreciao das condies da ao. Como vimos, essa uma
questo que pode ser conhecida a qualquer tempo. Mas e se o rgo jurisdicional j se pronunciou pela presena
de todas as condies da ao, ser que ele pode, depois, mudar de entendimento?
Em geral, a verificao da presena das condies da ao feita na deciso saneadora do processo, que
dar ensejo fase instrutria do processo. A deciso de saneamento est prevista no art. 331 do CPC 18 e, por
meio dela, o magistrado decidir questes processuais pendentes.
Ser que possvel rever a deciso que declarou a existncia de todas as condies da ao?
H um primeiro posicionamento, do Prof. Jos Joaquim Calmon de Passos, no sentido de que, se no
houver recurso da deciso saneadora, a questo referente falta de condio da ao ficar preclusa. Quando foi
proferida a deciso interlocutria, a parte deveria ter agravado. Se no agravou, a deciso no pode ser revista.
O fundamento para isso que, se o ordenamento prev recurso em face de uma deciso, ela precisa ser
atacada por esse recurso, sob pena de precluso. diferente do que ocorre com atos irrecorrveis. Atos
irrecorrveis em separado podem ser revistos posteriormente. Isso ocorre, por exemplo, com as decises
interlocutrias em geral dos Juizados Especiais. O prejudicado pode, quando do recurso em face da sentena,
atacar aquela deciso interlocutria. Mas esse no o caso da deciso de saneamento, que recorrvel em
separado. Um outro argumento est na Smula 424 do STF 19, segundo a qual transita em julgado (termo
incorreto) o despacho saneador quanto s questes que foram nele decididas. O que essa smula quer dizer
que aquilo que foi decidido na deciso saneadora, se no foi objeto de recurso, ficou precluso. Fredie Didier
tambm segue essa primeira corrente.
Porm, esse no o entendimento dominante na doutrina nem na jurisprudncia do STJ e do STF. Os
Tribunais e a doutrina majoritria entendem que o reconhecimento da presena das condies da ao no
impede que, num momento posterior, se reveja essa deciso. Essa questo no fica preclusa, porque o art. 267,
parg. 3, expresso em dizer que ela pode ser conhecida a qualquer tempo e grau de jurisdio. o prprio
legislador que d esse carter de ordem pblica a essas questes. Quanto Smula 424, o prprio STF j
decidiu que ela no se aplica para as matrias do art. 267, parg. 3, do CPC. O que fica precluso com a deciso
de saneamento so outras questes que tenham sido ali decididas.
H, porm, outra situao excepcional em relao a qual a doutrina e a jurisprudncia admitem o
afastamento da eficcia preclusiva da deciso saneadora: trata-se da parcela da deciso referente s provas que
podero ser produzidas. Isso porque, em matria de provas, o art. 130 do CPC 20 consagra o poder instrutrio do
juiz. O magistrado tem o poder-dever de determinar as provas adequadas e de rejeitar as provas inadequadas.
Dado esse seu poder-dever, se ele verifica que a sua primeira deciso, quanto admissibilidade de provas, no
est correta, ele pode rever a sua deciso em nome da busca da verdade, para, por exemplo, permitir outro meio
de prova. Essa uma preocupao com futuras alegaes de cerceamento de defesa.
A primeira corrente, ao dizer que as questes decididas na deciso saneadora ficam preclusas, acaba por
impedir a ocorrncia do efeito translativo dos recursos. Porm, se no houve deciso saneadora ou se ela foi
omissa quanto a determinada questo de ordem pblica, esse efeito poder se produzir normalmente.

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Art. 331. Se no ocorrer qualquer das hipteses previstas nas sees precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam
transao, o juiz designar audincia preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual sero as partes intimadas a
comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir.
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STF, Smula 424. Transita em julgado o despacho saneador de que no houve recurso, excludas as questes deixadas, explcita ou
implicitamente, para a sentena.
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Art. 130. Caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias instruo do processo, indeferindo as
diligncias inteis ou meramente protelatrias.