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Universidade Estadual do Norte do Paran

Centro de Cincias Sociais Aplicadas


Direito

Murilo Nogueira Nucini

Histria e Princpios do Direito Penal, Introduo ao Direito Penal

Jacarezinho
2012

Murilo Nogueira Nucini

Histria e Princpios do Direito Penal; Introduo ao Direito Penal

Monografia apresentada como exigncia para a


matria de metodologia, do primeiro ano, do
curso de Direito da Universidade Estadual do
Norte do Paran.

Professor: Diego Nassif

Jacarezinho
2012

Nucini, Murilo Nogueira, 1994Histria e Princpios e Introduo ao Direito Penal / Murilo Nogueira
Nucini. 2012.
26 f.; 30 cm.
Professor: Diego Nassif
Trabalho Universidade Estadual do Norte do Paran, Curso de
Direito, 2012.
1. Definio e importncia de trabalho. 2. O trabalho durante a
histria. .3. A histria do Direito do Trabalho no Brasil. 4. Princpios de
Direito do Trabalho. I. Nassif, Diego. II. Universidade Estadual do Norte do
Paran. Curso de Direito. III. Histria e Princpios do Direito do Trabalho.

Murilo Nogueira Nucini

Histria e Princpios do Direito Penal; Introduo ao Direito Penal

Monografia apresentada como exigncia para a


matria de metodologia, do primeiro ano, do
curso de Direito da Universidade Estadual do
Norte do Paran.

______________________
Diego Nassif (Professor) UENP

Jacarezinho, 21 de novembro de 2012.

Dedico esse trabalho a uma grande


pessoa, meu pai, Claudio H. Nucini.

AGRADECIMENTOS
Gostaria de agradecer a todos que me ajudaram tanto diretamente, quanto
indiretamente. Obrigado.

RESUMO

Esta mini-monografia um estudo sobre a histria do direito penal e os princpios


do direito penal. Primeiramente h a conceituao de direito penal. Aps isso h
uma breve introduo s maneiras de se entender o Direito Penal. Por conseguinte,
os princpios que regem o Direito Penal so elencados e expostos de forma clara e
objetiva. Finalmente, so relacionados os tpicos, mostrando a estreita ligao entre
a histria e os princpios, e a importncia de ambos para o Direitos Penal.
Palavras-chave: Princpios. Direito. Penal. Histria do Direito Penal.

ABSTRACT

This mini-monograph is a study of the history of criminal law and the principles of
criminal law. First there is the concept of criminal law. After this there is brief
introduction to the ways of understanding the criminal law. Therefore, the principles
governing the Criminal Law are listed and displayed clearly and objectively. Finally,
the topics are related, showing the close connection between history and principles,
and the importance of both to the Criminal Rights.

Keywords: Principles. Criminal law. History of the criminal law.


SUMRIO

INTRODUO .......................................................................... 12
1 CONCEITO DE DIREITO PENAL ......................................... 13
1.1 NOES BSICAS ................................................................ 13
2 EVOLUO HISTRICA DO DIREITO PENAL ................... 14
2.1 HISTRIA DO DIREITO EM GERAL ......................................... 14
2.2 HISTRIA DO DIREITO PENAL ............................................... 14
2.2.1 FASE DE VUBGABLA E O TALIO ......................................... 15
2.2.2 DIREITO GREGO ................................................................. 16
2.2.3 DIREITO ROMANO ............................................................... 16
2.2.4 DIREITO GERMNICO ......................................................... 17
2.2.5 DIREITO CANNICO ............................................................ 17
2.2.6 DIREITO MEDIEVAL ............................................................. 17
3 FUNO DO DIREITO PENAL ............................................. 18
3.1 O BEM JURDICO ........................................................................... 18
3.2 FINALIDADE DO DIREITO PENAL ................................................ 18

4 FONTES DO DIREITO PENAL.............................................. 19


4.1 FONTE DE PRODUO, MATERIAL OU SUBSTANCIAL ............ 19
4.2 FONTE FORMAL, DE COGNIO OU DE CONHECIMENTO....... 19

4.2.1 FONTE FORMAL IMEDIATA ........................................................ 20


4.2.2 FONTES FORMAIS MEDIATAS ................................................... 20

5 PRINCPIOS DO DIREITO PENAL ....................................... 20


5.1 PRINCPIO DA LEGALIDADE ........................................................ 20
5.1.1IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL ........................................... 21
5.1.2 TAXATIVIDADE OU DA DETERMINAO .................................. 21
5.2 PRINCPIO DA CULPABILIDADE .................................................. 22
5.3 PRINCPIO DA EXCLUSIVA PROTEO DOS BENS JURDICOS22
5.4 PRINCPIO DA INTERVENO MNIMA ....................................... 23
5.4.1 FRAGMENTARIEDADE ............................................................... 23
5.5 PRINCPIO DA PESSOALIDADE DA PENA .................................. 23
5.5.1 INDIVIDUALIZAO DA PENA .................................................... 24
5.5.2 PROPORCIONALIDADE DA PENA.............................................. 24
5.6 PRINCPIO DA HUMANIDADE ....................................................... 25
5.7 PRINCPIO DA ADEQUAO SOCIAL .......................................... 25
5.8 PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA ................................................. 26
5.9 PRINCPIO DA LESIVIDADE .......................................................... 26
5.10 PRINCPIO EXTRA ATIVIDADE DA LEI PENAL .......................... 27
5.11 PRINCPIO DA TERRITORIALIDADE .......................................... 27
5.12 PRINCPIO EXTRATERRITORIALIDADE..................................... 27
5.13 PRINCPIO QUE SOLUCIONAM O CONFLITO APARENTE DE
NORMAS .............................................................................................. 27
5.13.1 ESPECIALIDADE ....................................................................... 27
5.13.2 SUBDISIARIEDADE ................................................................... 28
5.13.3 CONSUNO ............................................................................ 28
5.13.4 ALTERNTIVIDADE ..................................................................... 28
5.14 PRINCPIOS A QUE SE DEVE AJUSTAR TODA
INTERPRETAO DA LEI PENA ........................................................ 28
5.14.1 PROSCRIO DA ANALOGIA ................................................... 28
5.14.2 INTERPRETAO RESTRITIVA................................................ 29
5.14.3 INTRANSCENDNCIA ............................................................... 29
5.14.4 HUMANIDADE ............................................................................ 29
5.15 PRINCPIO AXIOMAS PENAIS DO SISTEMA GARANTISTA DE
FERRAJOLI .......................................................................................... 29

5.15.1 PRINCPIO DA RETRIBUTIVIDADE OU


CONSEQUNCIALIDADE DA PENA COM RELAO DELITO ........... 29
5.15.2 PRINCPIO DA LEGALIDADE .................................................... 30
5.15.2.1 PRINCPIO DA MERA LEGALIDADE OU LATA LEGALIDADE ............ 30
5.15.2.2 PRINCPIO DA LEGALIDADE ESTRITA ........................................... 30
5.15.3 PRINCPIO DA NECESSIDADE OU DA ECONOMIA DO
DIREITO PENAL ................................................................................... 30
5.15.4 PRINCPIO DA LESIVIDADE OU DA OFENSIVIDADE DO
EVENTO ............................................................................................... 30
5.15.5 PRINCPIO DA MATERIALIDADE OU DA EXTERIORIDADE DA
AO .................................................................................................... 31
5.15.6 PRINCPIO DA CULPABILIDADE OU DA RESPONSABILIDADE
PESSOAL.............................................................................................. 31
5.16 PRINCPIO DE UTILIDADE .......................................................... 31
5.17 PRINCPIO AXIOLGICO DE SEPARAO ENTRE O DIREITO E
MORAL ................................................................................................. 31

6 ANOMIA E ANTINOMIA NA LEI PENAL .............................. 32


6.1 ANOMIA NA LEI PENAL ................................................................ 32
6.2 ANTINOMIA NA LEI PENAL ........................................................... 32

7 CONCLUSO ........................................................................ 33
REFERNCIAS......................................................................... 34

12

INTRODUO
Este trabalho tratar do tema Histria e Princpios do Direito do Penal,
Introduo ao Direito Penal. Seu objetivo mostrar a evoluo do Direito Penal no
decorrer do tempo, o modo de utiliz-lo e seus princpios.
Ser tratado primeiramente sobre os significados e o conceito de Direito Penal,
havendo uma breve disposio sobre sua finalidade. Aps isso sero elencadas as
formas de penas durante a histria, comeando pela lei de talio, at os ideais da
Idade Mdia.
Em um terceiro momento ser tratada as maneiras que se aplica o Direito Penal.
Os princpios sero abordados por penltimo, como uma forma de resultado de
toda evoluo histrica. Embora a matria de princpios apresente variaes, por ser
mais abstrata. Interessante notar a conexo que os princpios apresentam entre si,
sempre objetivando a defesa do trabalhador.
Por ltimo tratado alguns problemas que podem surgir na interpretao da lei
penal e algumas das formas de solucion-los
O estudo das obras desse trabalho foi realizado de forma cautelosa, de modo a
haver um maior nmero possvel de material de qualidade. Foi realizada uma
metodologia sistmica, com anlises histricas e comparativas.
O fim dessa anlise que possam os conhecimentos nas reas pesquisadas
serem aplicados em casos concretos, para que tenham utilidade prtica no contexto
social.

13

1 CONCEITO DE DIREITO PENAL


1.1 Noes bsicas
O homem, quando comeou a vida em sociedade, deu incio a um conjunto de
complexas relaes. Para que essas, no entanto, fossem devidamente institudas e
consolidadas, fez-se necessrio a criao de regramentos criados por todos pressuposto para a criao do Estado; Pacto Social para que que exista um critrio
objetivo da vontade, deixando o Estado de Natureza onde toda ao era regida por
carter

individuais ou subjetivos; dessa necessidade surge, inevitavelmente, o

sistema de regramentos universais, via de regra, chamado Direito.


Com a decorrncia do tempo, a sociedade cresce e se desenvolve, por
conseguinte, o Direito caminha da mesma maneira, isto , nem sempre pode
acompanhar imediatamente cada mudana, mas sempre est mudando conforme as
necessidades da sociedade.
Esse sistema de regras se faz presente nas mais variadas atividades, de modo
que o indivduo nem sempre se da conta que sobe sua ao incide uma regra de
direito.
Tais regras no so apenas textos que dependem apenas da boa vontade dos
indivduos da sociedade. Elas, na verdade, possuem um mecanismo de sanes, ou
seja, punies para quem as infringir. A punio sopesada de acordo com a
infrao, insto , a severidade da pena ser de acordo com o ato ilcito. Logo mais
sero tratados os princpios de Direito Penal e essa ideia ficar muito clara.

1.2 Definies
Para Fernando Capez, Direito Penal :
o segmento do ordenamento jurdico que detm a funo de selecionar os
comportamentos humanos mais graves e perniciosos coletividade,
capazes de colocar em risco valores fundamentais para a convivncia
social, e descrev-los como infraes penais, cominando-lhes, em
consequncia, as respectivas sanes, alm de estabelecer todas as regras
complementares e gerais necessrias sua correta e justa aplicao.
(2004, p. 1)

Na grande maioria dos doutrinadores assim como Fernando Capez define Direito

14

Penal, em sntese, como o conjunto das normas jurdicas que regulam crimes e
sanes penais denominado Direito Penal, antigamente chamado de Direito
Criminal.
Os crimes so definidos pela prpria lei penal, ou seja, se no houver previso
em lei de dada ao, por mais malfica e errnea que ela seja no poder ser
aplicada sano penal.

2 EVOLUO HISTRICA DO DIREITO PENAL


2.1 Histria do Direito em geral
O Direito nasce com a sociedade. A partir do momento em que o homem passou
a se agrupar fez-se necessrio a criao de regramentos que hoje conhecido por
Direito.
Inicialmente, a sociedade era rudimentar, logo suas relaes tambm eram
pouco complexadas. De uma sociedade assim nasce um Direito com as mesmas
caractersticas. Um Direito que era muito mais baseado na vingana privada do que
na ideia de preservar a sociedade e realmente chegar mais prximo de um ideal de
justia.
Com a criao do Estado, centralizao do poder, esse mecanismo de vingana
privada deixou de existir fazendo com que esse ciclo de vinganas desmedidas
passa-se a dar lugar a penas pr-estipuladas e, teoricamente, gerais.

2.2 Histria do Direito Penal


O Direito Penal, como qualquer outro ramo do Direito, evolui conforme a evoluo
do sociedade. Apesar de evoluir, a sua essncia, o que o caracteriza nunca muda,
do contrrio, deixaria de ser chamado Direito Penal. Com tal afirmao, nota-se que
durante todas as fases que teve para chegar no que conhecemos como Direito
Penal nos dias atuais, o Direito Penal passou por vrias mudanas, que, no entanto,
como foi dito, no mudou o seu significado, mas sim a forma com que era imprimido
e por quem.
A seguir, ser exposto o Direito Penal de diferentes culturas em diferentes em
vrias pocas.

15

2.2.1 Fase de vingana e o talio


O que se considera a primeira fase do Direito Penal, o perodo da Vingana
Privada.
Neste perodo no havia a centralizao de quem aplicava as leis, por isso o
indivduo que sentia ter seus direitos violados agia por contra prpria.
Alm da justia com as prprias mos, as penas no tinham proporo com o
delito. Na realidade, era, praticamente, a busca da justia com a vingana.
At ento no existia o Estado, a sociedade era organizada em cls, grupos,
famlias e tribos.
Conforme a sociedade primitiva se desenvolve, faz-se necessria a criao de
sistemas de justias que ao invs de criar um ciclo infindvel de vingana, trouxesse,
na verdade, a ordem e paz esse ponto, no entanto, no era necessariamente a
justia, mas, sim, um modo de estipular penas que dariam fim a tal caso, sem que
haja meios do indivduo querer vingar-se.
Com a premissa da religio foi possvel a centralizao do poder. Dessa maneira,
quem aplicaria as penas seria uma entidade e, alm disso, as penas seriam prestipuladas, dando um tom de generalidade ao Direito. Esse movimento mudou
paulatinamente a mudana da pena por intermdio da Vingana Privada passando a
ser uma pena de carter divino.
Isso que foi dito fica bem expresso nas palavras de Luiz Vicente Cernicchiaro,
citado na obra de Ney Moura: A essa poca os sacerdotes so magistrados. As
leis so ditadas em nome de Deus, e o legislador invoca seu nome e pede sua
inspirao para redigi-las, quando no as recebe diretamente do Ser Supremo.
Em sntese, a grande evoluo que se observa, no quanto a matria que trata
ou quanto a forma que trata, pois essas coisas continuam com certa
desproporcionalidade e extremismo, na verdade, as mudanas tratam de trazer uma
nova perspectiva do direito que o interesse coletivo quanto ao caso individual, ou
seja, nota-se que de prima importncia que passe a existir uma conexo entre a
responsabilidade individual coletiva. A partir da, o Direito, consoante a ele, o
Direito Penal caminham para uma proporcionalidade entre delito e pena.
O cdigo de talio expressa muito bem essa ideia na famosa mxima olho por

16

olho, dente por dente. Apesar de atualmente parecer uma loucura tratar as coisas
dessa forma, esse cdigo foi um dos maiores passos do Direito dentro da civilizao.
Fica valido exemplificar com alguns artigos do Cdigo de Hamurabi, para que
fique bem claro que a mxima real, e no apenas um exagero:
XII- DELITOS PENAS (LESES CORPORAIS, TALIO, INDENIZAO E
COMPOSIO)
196 - Se algum arranca o olho a um outro, se lhe dever arrancar o olho.
197 - Se ele quebra o osso a um outro, se lhe dever quebrar o osso
198 - Se ele arranca o olho de um liberto, dever pagar uma mina. (

Talo foi o cdigo escrito mais antigo encontrado em condies de estudos, no


entanto, aps ele existem outros, como o xodo cdigo dos Hebreus na
passagem Aquele que ferir, mortalmente, um homem, ser morto. Assim como os
romanos adaptaram a lei de talio a sua realidade.
Eis que surge, finalmente a composio. O pagamento da pena com intermdio
de valores econmicos, como assim era no direito hebreu, nas Leis Mosaicas e
assim por diante.

2.2.2 Direito grego


No direito grego comea a surgir a distino entre os interesses privados e
pblicos, dando novas direes a rumo do Direito, dando incio a uma mudana na
forma de abordar delitos e penas.

2.2.3 Direito romano


Em Roma, houve um grande salto, desde o incio, crime e pena teve carter
pblico, pois entendia-se que o crime era um atentado a ordem social, e a pena era
a resposta da sociedade imprimida pelo Estado. Como j foi dito, no entanto, eram
permitidas adaptaes do cdigo de Hamurabi.
Em Roma surge as expresses crimen que se refere aos crimes de natureza
pblica e delictum que se refere aos de natureza privada.
No perodo da repblica, vo diminuindo os crimes de carter privado, com esse
vcuo, o Estado passa a atuar cada vez mais passando a ter cada vez mais
autonomia sobre o ato legislativo e a aplicao do Direito, surgindo ali algo
semelhante ao princpio da legalidade.

17

No direito romano que surge as noes de dolo inteno e de culpa


negligncia -, noes fundamentais do Direito Penal at hoje. J tambm
descreviam legtima defesa e as devidas medidas que seriam adotadas para tal
estado.

2.2.4 Direito germnico


Antes de serem invadidos pelos romanos, os germanos possuam um direito
consuetudinrio e j faziam a descrio dos crimes de carter pblico e dos crimes
de carter privado, inclusive havia penas que incentivavam a vingana, mas,
tambm, j havia as que eram de composio.

2.2.5 Direito cannico


Esse o direito estabelecido pela Igreja Catlica, cujas normas esto escritas em
canons, que se assemelham aos artigos de lei, e destinava-se, no princpio, a
regular a vida interna somente da Igreja.
Como a Igreja, em determinados perodos, foi ocupando um vaco de poder e se
aproximando dos governos e da vida da populao, logo suas regras internas
passaram a influenciar governos de toda a Europa.
Deve-se frisar algumas caractersticas, segundo Ney Moura:
Primeiramente, procurou estabelecer um sistema de penas mais suave e
moderado, com a abolio da pena de morte. Suas penas eram espirituales
e temporales, aquelas consistindo em penitncias e na excomunho, todas
com o sentido da retribuio do mal realizado, mas igualmente voltadas
para o arrependimento do ru, chamadas, por isso, penas medicinales.
(2009, p. 24, grifo do autor)

A penitenciria locas onde se cumpria penas privativas de liberdade- originouse no Direito Cannico.

2.2.6 Direito medieval


Na Idade Mdia o Direito Penal era denominado Direito Comum e era resultado
da juno do direito romano, do direito germnico e do direito cannico com os
direitos locais.
Durante todo esse perodo o Direito Penal era completamente severo, suas
penas iam desde multilaes, torturas tanto nos condenados, quanto na famlia

18

dos condenados at a morte, seja por forca, fogueira, guilhotina, e muitas outras
formas.

3 FUNO DO DIREITO PENAL


3.1 O bem jurdico
Bem jurdicos so bens cujos quais se faz necessrio proteo do Direito para
que no sejam alienados de seus proprietrios por direito.
Para entendermos o Direito Penal, necessrio, primeiro, entender o que ele
protege.
Essa ideia trazida tambm por Ney Moura que segue a teoria de Assis Toledo
quando diz que bens jurdicos so valores tico-sociais, que o direito seleciona,
com o objetivo de assegurar a paz social, e coloca sob a sua proteo para que no
sejam expostos a perigo de ataque ou a leses efetivas.'
O Direito Penal , sem dvida, o ramo do Direito que faz uso das punies mais
severas a dado infrator. Isso se d pelo fato de que esse segmento do Direito
protege bens ou ideias indispensveis para a vida em sociedade, bens jurdicos
mais relevantes, como por exemplo, a vida.
As sanes estabelecidas so criadas de acordo com o reflexo do dano causado
pelo infrator, ou seja, elas no so estabelecidas de qualquer maneira. De acordo
com o bem jurdico que foi ferido que se estabelece o peso da sano.

3.2 Finalidade do Direito Penal


Para a proteo conservao e a garantia de desenvolvimento de uma sociedade
se faz necessrio a proteo de seus pilares, suas bases. O Direito, mais
estritamente, o Direito Penal tem a funo de proteger tais bases.
O Direito Penal, para Rogrio Greco, tem como fim a proteo dos bens jurdicos
mais importantes sendo, por isso, necessrio para a sobrevivncia da sociedade.
Greco ainda diz que o mecanismo de penas severas justifica-se por tal fato:
protegem bens e ideias indispensveis para a vida em sociedade. As penas,
portanto, no um mecanismo de livre punio, so, na verdade, instrumento para

19

que se protejam os valores da comunidade.


Ney Moura, ainda em conformidade com as ideias de Assis Toledo diz em sua
obra:
A tarefa imediata do Direito Penal , portanto, de natureza iminentemente
jurdica e, como tal, resume-se proteo de bens jurdicos. Nisso, alis,
est empenhado todo o ordenamento jurdico. E aqui entremostra-se o
carter subsidirio do ordenamento penal: onde a proteo de outros ramos
do direito possa estar ausente, falhar ou revelar-se insuficiente, se a leso
ou exposio a perigo do bem jurdico tutelado apresentar certa gravidade,
at a deve entender-se o manto da proteo penal, como ultimo ratio
regum. No alm disso. (TOLEDO, Assis apud MOURA, Ney, 2009, p. 14)

4 FONTES DO DIREITO PENAL


Entende-se por fontes do Direito Penal tudo aquilo que o cria, recria, edita ou,
ainda, o divulga.
O doutrinador Fernando Capez em sua obra divide as fontes em trs espcies
diferentes como veremos a seguir.

4.1 Fonte de produo, material ou substancial


Essa se refere ao rgo responsvel pela sua elaborao. No caso do Brasil, a
Unio a fonte de produo do Direito Penal, como estipulado no artigo 22, I da
Constituio: art. 22 Compete privativamente Unio legislar sobre: I- direito civil,
comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do
trabalho; (BRASIL, 2004, p. 14)
Apesar do artigo 22 da constituio ser bem claro, Fernando Capez, cita em sua
obra uma importante observao a ser feita, que diz:
Obs: de acordo com o pargrafo nico do art. 22 da Constituio, lei
complementar federal poder autorizar os Estados-Membros a legislar em
matria penal sobre questes especficas. Trata-se de competncia
suplementar, que perde ou no lhes ser delegada. Questes especficas
significam as matrias relacionadas na lei complementar que tenham
interesse meramente local. Luiz Vicente Camicchiaro observa que os
Estados no podem legislar sobre matria fundamental do Direito Penal,
alterando dispositivos da Parte Geral, criando crimes ou ampliando as
causas extintivas da punibilidade j existentes, s tendo competncias para
legislar nas lacunas da lei federal e, mesmo assim, em questes de
interesse especfico e local, como a proteo da vitria-rgia na Amaznia.
(2004, p. 30)

4.2 Fonte Formal, de cognio ou de conhecimento

20

Essa espcie de fonte engloba o modo pelo qual o Direito Penal divulgado,
exteriorizado.

A fonte formal, por sua vez, subdividisse em duas classes: fonte

formal imediata; fonte formal mediata.

4.2.1 Fonte formal imediata


, basicamente, a lei. Para Capito Tadeu Fernandes lei a regra escrita feita
pelo legislador com a finalidade de tornar expresso o comportamento considerado
indesejvel e perigoso.
No caso do Direito Penal, o Cdigo Penal sua principal fonte, apesar de ainda
haver leis penais esparsas.
Vale citar brevemente sobre uma classificao dada por Fernando Capez sobre
as leis penais, pelo menos o princpio desta classificao:
A lei penal pode ser classificada em duas espcie: leis incriminadoras e no
incriminadoras (...)
a) Leis incriminadoras: so as que descrevem crimes e cominam penas.
b) Leis no incriminadoras: no descrevem crimes e nem cominam penas.
(2004, p. 32)

4.2.2 Fontes formais mediatas


Para Fernando Capez as fontes formais mediatas so:
a) Costume: consiste no complexo de regras no escritas,
consideradas juridicamente obrigatrias e seguidas de modo
reiterado e uniforme pela coletividade. So obedecidas com
tamanha frequncia,que acabam se tornando, praticamente, regras
imperativas,
b) Princpios gerais de direito: quando a lei for omissa, o juiz
decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princpios gerais de direito (LICCC, art. 4). Trata0se de princpios
que se fundam em premissas ticas extradas do material
legislativo. (2004, p. 33, 34)

Como bem observa Capez, a analogia, no Direito Penal, um mtodo que incide
sobre a lei com caso semelhante, portanto, acaba por ser considerado um mtodo,
mas, no, uma fonte formal mediata.

5 PRINCPIOS DO DIREITO PENAL


5.1 Princpio da legalidade (ou da reserva legal)

21

O Direito Penal moderno se assenta em determinados princpios fundamentais,


prprios do Estado de Direito democrtico, entre os quais sobreleva o da legalidade
dos delitos e das penas, da reserva legal ou da interveno legalizada, que tem
base constitucional expressa. A sua dico legal tem sentido amplo: no h crime
(infrao penal), nem pena ou medida de segurana (sano penal) sem prvia lei
(stricto sensu).
Assim, o princpio da legalidade tem quatro funes fundamentais:
a) Proibir a retroatividade da lei penal (nullum crimen nulla poena sine lege
praevia);
b) Proibir a criao de crimes e penas pelo costume (nullum crimen nulla poena
sine lege scripta);
c) Proibir o emprego da analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar
penas (nullum crimen nulla poena sine lege stricta);
d) Proibir incriminaes vagas e indeterminadas (nullum crimen nulla poena sine
lege certa);

5.1.1 Irretroatividade da lei penal


Consagra-se aqui o princpio da irretroatividade da lei penal, ressalvada a
retroatividade favorvel ao acusado. Fundamentam-se a regra geral nos princpios
da reserva legal, da taxatividade e da segurana jurdica - princpio do favor libertatis
-, e a hiptese excepcional em razes de poltica criminal (justia). Trata-se de
restringir o arbtrio legislativo e judicial na elaborao e aplicao de lei retroativa
prejudicial.
A regra constitucional (art. 5, XL) no sentido da irretroatividade da lei penal; a
exceo a retroatividade, desde que seja para beneficiar o ru. Com essa vertente
do princpio da legalidade tem-se a certeza de que ningum ser punido por um fato
que, ao tempo da ao ou omisso, era tido como um indiferente penal, haja vista a
inexistncia de qualquer lei penal incriminando-o.

5.1.2 Taxatividade ou da determinao (nullum crimen sine lege scripta


et stricta)

22

Diz respeito tcnica de elaborao da lei penal, que deve ser suficientemente clara
e precisa na formulao do contedo do tipo legal e no estabelecimento da sano
para que exista real segurana jurdica. Tal assertiva constitui postulado indeclinvel
do Estado de direito material - democrtico e social.
O princpio da reserva legal implica a mxima determinao e taxatividade dos tipos
penais, impondo-se ao Poder Legislativo, na elaborao das leis, que redija tipo
penal com a mxima preciso de seus elementos, bem como ao Judicirio que as
interprete restritivamente, de modo a preservar a efetividade do princpio.

5.2 Princpio da culpabilidade


O princpio da culpabilidade possui trs sentidos fundamentais:
Culpabilidade como elemento integrante da teoria analtica do crime a
culpabilidade a terceira caracterstica ou elemento integrante do conceito analtico
de crime, sendo estudada, sendo Welzel, aps a anlise do fato tpico e da ilicitude,
ou seja, aps concluir que o agente praticou um injusto penal;
Culpabilidade como princpio medidor da pena uma vez concludo que o fato
praticado pelo agente tpico, ilcito e culpvel, podemos afirmar a existncia da
infrao penal. Dever o julgador, aps condenar o agente, encontrar a pena
correspondente infrao praticada, tendo sua ateno voltada para a culpabilidade
do agente como critrio regulador;
Culpabilidade como princpio impedidor da responsabilidade penal objetiva, ou
seja, da responsabilidade penal sem culpa o princpio da culpabilidade impe a
subjetividade da responsabilidade penal. Isso significa que a imputao subjetiva de
um resultado sempre depende de dolo, ou quando previsto, de culpa, evitando a
responsabilizao por caso fortuito ou fora maior.

5.3 Princpio da exclusiva proteo dos bens jurdicos


O pensamento jurdico moderno reconhece que o escopo imediato e primordial
do Direito Penal reside na proteo de bens jurdicos - essenciais ao individuo e
comunidade -, dentro do quadro axiolgico constitucional ou decorrente da
concepo de Estado de Direito democrtico (teoria constitucional ecltica).

23

5.4 Princpio da interveno mnima (ou da subsidiariedade)


Estabelece que o Direito Penal s deve atuar na defesa dos bens jurdicos
imprescindveis coexistncia pacfica das pessoas e que no podem ser
eficazmente protegidos de forma menos gravosa. Desse modo, a lei penal s dever
intervir quando for absolutamente necessrio para a sobrevivncia da comunidade,
como ultima ratio.
O princpio da interveno mnima o responsvel no s pelos bens de maior
relevo que merecem a especial proteo do Direito Penal, mas se presta, tambm, a
fazer com que ocorra a chamada descriminalizao. Se com base neste princpio
que os bens so selecionados para permanecer sob a tutela do Direito Penal,
porque considerados como de maior importncia, tambm ser com fundamento
nele que o legislador, atento s mutaes da sociedade, que com sua evoluo
deixa de dar importncia a bens que, no passado, eram da maior relevncia, far
retirar do ordenamento jurdico-penal certos tipos incriminadores.

5.4.1 Fragmentariedade
A funo maior de proteo dos bens jurdicos atribuda lei penal no
absoluta. O que faz com que s devem eles ser defendidos penalmente frente a
certas formas de agresso, consideradas socialmente intolerveis. Isto quer dizer
que apenas as aes ou omisses mais graves endereadas contra bens valiosos
podem ser objeto de criminalizao.
O carter fragmentrio do Direito Penal aparece sob uma trplice forma nas atuais
legislaes penais: a) defendendo o bem jurdico somente contra ataques de
especial gravidade, exigindo determinadas intenes e tendncias, excluindo a
punibilidade da ao culposa em alguns casos etc; b) tipificando somente uma parte
do que nos demais ramos do ordenamento jurdico se estima como antijurdico; c)
deixando, em princpio, sem castigo, as aes meramente imorais, como a
homossexualidade e a mentira.

5.5 Princpio da pessoalidade da pena (da responsabilidade pessoal


ou da intranscendncia da pena)

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Impede-se a punio por fato alheio, vale dizer, s o autor da infrao penal pode
ser apenado (CF, art. 5, XLV). Havendo falecimento do condenado, a pena que lhe
fora infligida, mesmo que seja de natureza pecuniria, no poder ser estendida a
ningum, tendo em vista seu carter personalssimo, quer dizer, somente o autor do
delito que pode submeter-se s sanes penais a ele aplicadas.
Todavia, se estivermos diante de uma responsabilidade no penal, como a
obrigao de reparar o dano, nada impede que, no caso de morte do condenado e
tendo havido bens para transmitir aos seus sucessores, estes respondem at as
foras da herana. A pena de multa, apesar de ser considerada agora dvida de
valor, no deixou de ter carter penal e, por isso, continua obedecendo a este
princpio.

5.5.1 Individualizao da pena


A individualizao da pena ocorre em trs momentos:
a) Cominao a primeira fase de individualizao da pena se inicia com a
seleo feita pelo legislador, quando escolhe para fazer parte do pequeno mbito de
abrangncia do Direito Penal aquelas condutas, positivas ou negativas, que atacam
nossos bens mais importantes. Uma vez feita essa seleo, o legislador valora as
condutas, cominando-lhe penas de acordo com a importncia do bem a ser tutelado.
b) Aplicao tendo o julgador chegado concluso de que o fato praticado
tpico, ilcito e culpvel, dir qual a infrao praticada e comear, agora, a
individualizar a pena a ele correspondente, observando as determinaes contidas
no art. 59 do Cdigo Penal (mtodo trifsico).c) Execuo penal a execuo no
pode igual para todos os presos, justamente porque as pessoas no so iguais, mas
sumamente diferentes, e tampouco a execuo pode ser homognea durante todo
perodo de seu cumprimento. Individualizar a pena, na execuo consiste em dar a
cada preso as oportunidades para lograr a sua reinsero social, posto que
pessoa, ser distinto.

5.5.2 Proporcionalidade da pena


Deve existir sempre uma medida de justo equilbrio entre a gravidade do fato
praticado e a sano imposta. A pena deve ser proporcionada ou adequada

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magnitude da leso ao bem jurdico representada pelo delito e a medida de


segurana periculosidade criminal do agente.
O princpio da proporcionalidade rechaa, portanto, o estabelecimento de
cominaes legais (proporcionalidade em abstrato) e a imposio de penas
(proporcionalidade em concreto) que caream de relao valorativa com o fato
cometido considerado em seu significado global. Tem assim duplo destinatrio: o
poder legislativo (que tem de estabelecer penas proporcionadas, em abstrato,
gravidade do delito) e o juiz (as penas que os juzes impem ao autor do delito tm
de ser proporcionais sua concreta gravidade).

5.6 Princpio da humanidade (ou da limitao das penas)


Em um Estado de Direito democrtico veda-se a criao, a aplicao ou a
execuo de pena, bem como de qualquer outra medida que atentar contra a
dignidade humana. Apresenta-se como uma diretriz garantidora de ordem material e
restritiva da lei penal, verdadeira salvaguarda da dignidade pessoal, relaciona-se de
forma estreita com os princpios da culpabilidade e da igualdade.
Est previsto no art. 5, XLVII, que probe as seguintes penas: a) de morte, salvo
em caso de guerra declarada; b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de
banimento; e) cruis. Como segue Ferrajoli: m Estado que mata, que tortura, que
humilha o cidado no s perde qualquer legitimidade, seno que contradiz sua
razo de ser, colocando-se ao nvel dos mesmos delinquentes.

5.7 Princpio da adequao social


Apesar de uma conduta se subsumir ao modelo legal no ser tida como tpica
se for socialmente adequada ou reconhecida, isto , se estiver de acordo da ordem
social da vida historicamente condicionada. Outro aspecto o de conformidade ao
Direito, que prev uma concordncia com determinaes jurdicas de
comportamentos j estabelecidos.
O princpio da adequao social possui dupla funo. Uma delas a de restringir
o mbito de abrangncia do tipo penal, limitando a sua interpretao, e dele
excluindo as condutas consideradas socialmente adequadas e aceitas pela
sociedade. A segunda funo dirigida ao legislador em duas vertentes. A primeira

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delas o orienta quando da seleo das condutas que deseja proibir ou impor, com a
finalidade de proteger os bens considerados mais importantes. Se a conduta que
est na mira do legislador for considerada socialmente adequada, no poder ele
reprimi-la valendo-se do Direito Penal. A segunda vertente destina-se a fazer com
que o legislador repense os tipos penais e retire do ordenamento jurdico a proteo
sobre aqueles bens cujas condutas j se adaptaram perfeitamente evoluo da
sociedade.

5.8 Princpio da insignificncia (ou da bagatela)


Relacionado o axioma minima non cura praeter, enquanto manifestao contrria
ao uso excessivo da sano penal, postula que devem ser tidas como atpicas as
aes ou omisses que afetam muito infimamente a um bem jurdico-penal. A
irrelevante leso do bem jurdico protegido no justifica a imposio de uma pena,
devendo-se excluir a tipicidade em caso de danos de pouca importncia.
Em conformidade com as ideias de Zaffaroni e Pierangeli, a insignificncia da
afetao [do bem jurdico] exclui a tipicidade, mas s pode ser estabelecida atravs
da considerao conglobada da norma: toda ordem normativa persegue uma
finalidade, tem um sentido, que a garantia jurdica para possibilitar uma
coexistncia que evite a guerra civil (a guerra de todos contra todos). A
insignificncia s pode surgir luz da finalidade geral que d sentido ordem
normativa, e, portanto, norma em particular, e que nos indica que essas hipteses
esto excludas de seu mbito de proibio, o que no pode ser estabelecido luz
de sua considerao isolada.

5.9 Princpio da lesividade


Os princpios da interveno mnima e da lesividade so como duas faces da
mesma moeda. Se, de um lado, a interveno mnima somente permite a
interferncia do Direito Penal quando estivermos diante de ataques a bens jurdicos
importantes, o princpio da lesividade nos esclarecer, limitando ainda mais o poder
do legislador, quais so as condutas que devero ser incriminadas pela lei penal. Na
verdade, nos esclarecer sobre quais so as condutas que no podero sofrer os
rigores da lei penal.

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O mencionado princpio probe a incriminao de: a) uma atitude interna


(pensamentos ou sentimentos pessoais); b) uma conduta que no exceda o mbito
do prprio autor (condutas no lesivas a bens de terceiros); c) simples estados ou
condies existenciais (aquilo que se , no o que se fez); d) condutas desviadas
(reprovadas moralmente pela sociedade) que no afetem qualquer bem jurdico.

5.10 Princpio da extra atividade da lei penal


A lei penal, mesmo depois de revogada, pode continuar a regular fatos ocorridos
durante a vigncia ou retroagir para alcanar aqueles que aconteceram
anteriormente sua entrada em vigor. Essa possibilidade que dada lei penal de
se movimentar no tempo chamada de extra atividade. A regra geral a da
irretroatividade in pejus; a exceo a retroatividade in melius.

5.11 Princpio da territorialidade


O CP determina a aplicao da lei brasileira, sem prejuzo de convenes,
tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no territrio nacional. O
Brasil no adotou uma teoria absoluta da territorialidade, mas sim uma teoria
conhecida como temperada, haja vista que o Estado, mesmo sendo soberano, em
determinadas situaes, pode abrir mo da aplicao de sua legislao, em virtude
de convenes, tratados e regras de direito internacional.

5.12 Princpio da extraterritorialidade


Ao contrrio do princpio da territorialidade, cuja regra geral a aplicao da lei
brasileira queles que praticarem infraes dentro do territrio nacional, includos
aqui os casos considerados fictamente como sua extenso, o princpio da
extraterritorialidade se preocupa com a aplicao da lei brasileira alm de nossas
fronteiras, em pases estrangeiros.

5.13 Princpios que solucionam o conflito aparente de normas


5.13.1 Especialidade
Especial a norma que possui todos os elementos da geral e mais alguns,
denominados especializantes, que trazem um minus ou um plus de severidade. A lei

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especial prevalece sobre a geral. Afasta-se, dessa forma, o bis in idem, pois o
comportamento do sujeito s enquadrado na norma incriminadora especial,
embora tambm estivesse descrito na geral.

5.13.2 Subsidiariedade
Subsidiria aquela norma que descreve um graus menor de violao do mesmo
bem jurdico, isto , um fato menos amplo e menos grave, o qual, embora definido
como delito autnomo, encontra-se tambm compreendido em outro tipo como fase
normal de execuo do crime mais grave. Define, portanto, como delito
independente, conduta que funciona como parte de um crime maior.

5.13.3 Consuno
o princpio segundo o qual um fato mais grave e mais amplo consome, isto ,
absorve, outros fatos menos amplos e graves, que funcionam como fase normal de
preparao ou execuo ou como mero exaurimento. Hipteses em que se verifica a
consuno: crime progressivo (ocorre quando o agente, objetivando desde o incio,
produzir o resultado mais grave, pratica, por meio de atos sucessivos, crescentes
violaes ao bem jurdico); crime complexo (resulta da fuso de dois ou mais delitos
autnomos, que passam a funcionar como elementares ou circunstncias no tipo
complexo).

5.13.4 Alternatividade
Ocorre quando a norma descreve vrias formas de realizao da figura tpica, em
que a realizao de uma ou de todas configura um nico crime. So os chamados
tipos mistos alternativos, os quais descrevem crimes de ao mltipla ou de
contedo variado. No h propriamente conflito entre normas, mas conflito interno
na prpria norma.

5.14 Princpios a que se deve ajustar toda interpretao da lei penal


(Zaffaroni e Pierangeli):
5.14.1 Proscrio da analogia

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Se por analogia, em direito penal, entende-se completar o texto legal de maneira


a estend-lo para proibir o que a lei no probe, considerando antijurdico o que a lei
justifica, ou reprovvel o que ela no reprova ou, em geral, punvel o que no por
ela penalizado, baseando a concluso em que probe, no justifica ou reprova
condutas similares, este procedimento de interpretao absolutamente vedado no
campo da elaborao cientfico-jurdica no campo do direito penal.

5.14.2 Interpretao restritiva (ou in dubio pro reo)


Costuma-se afirmar que o princpio no uma regra de interpretao, mas um
critrio de valorao da prova. Ele nos indica a atitude que necessariamente
devemos adotar para entender uma expresso legal que tem sentido dbio ou
mltiplo, mas pode ser descartado ante a contradio da lei com o resto do sistema.

5.14.3 Intranscendncia (ou personalidade da pena)


Nunca se pode interpretar uma lei penal no sentido de que a pena transcende da
pessoa que autora ou partcipe do delito. A pena uma medida de carter
estritamente pessoal, em virtude de consistir em uma ingerncia ressocializadora
sobre o apenado. Da que se deva evitar toda consequncia da pena que afete a
terceiros.

5.14.4 Humanidade
H um princpio geral de racionalidade que deriva da CF ou do princpio
republicano, que exige certa vinculao equitativa entre o delito e sua consequncia
jurdica, mas este princpio vincula-se intimamente tambm com o princpio da
humanidade, que se deduz da proscrio da pena de morte, perptua, de
banimento, trabalhos forados e penas cruis (CF, art. 5, XLVII).

5.15 Axiomas penais do sistema garantista de Ferrajoli


5.15.1 Princpio da retributividade ou conseqncialidade da pena com
relao ao delito
Nulla poena sine crimine.

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5.15.2 Princpio da legalidade


Nullum crimen sine legem.
5.15.2.1 Princpio da mera legalidade ou da lata legalidade
Exige a lei como condio necessria da pena e do delito. A lei condicionante.
A simples legalidade da forma e da fonte condio da vigncia ou da existncia
das normas que preveem penas e delitos, qualquer que seja seu contedo. O
princpio convencionalista da mera legalidade norma dirigida aos juzes, aos quais
prescreve que considera delito qualquer fenmeno livremente qualificado como tal
na lei.
5.15.2.2 Princpio da legalidade estrita
Exige todas as demais garantias como condies necessrias da legalidade
penal. A lei condicionada. A legalidade estrita ou taxatividade dos contedos
resulta de sua conformidade com as demais garantias e, por hiptese de hierarquia
constitucional, condio de validade ou legitimidade das leis vigentes.
O pressuposto necessrio da verificabilidade ou da falseabilidade jurdica que
as definies legais que estabeleam as conotaes das figuras abstratas de delito
e, mais em geral, dos conceitos penais sejam suficientemente precisas para permitir,
no mbito de aplicao da lei, a denotao jurdica (ou qualificao, classificao ou
subsuno judicial) de fatos empricos exatamente determinados.

5.15.3 Princpio da necessidade ou da economia do Direito Penal


Nulla lex (poenalis) sine necessitate. Justamente porque a interveno punitiva
a tcnica de controle social mais gravosamente lesiva da dignidade e da dignidade
dos cidados , o princpio da necessidade exige que se recorra a ela apenas como
remdio extremo. Se o Direito Penal responde somente ao objetivo de tutelar os
cidados e minimizar a violncia, as nicas proibies penais justificadas por sua
absoluta necessidade so, por sua vez, as proibies mnimas necessrias.

5.15.4 Princpio da lesividade ou da ofensividade do evento

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Nulla necessitas sine injuria. A lei penal tem o dever de prevenir os mais altos
custos individuais representados pelos efeitos lesivos das aes reprovveis e
somente eles podem justificar o custo das penas e das proibies. O princpio
axiolgico da separao entre direito e moral veta, por sua vez, a proibio de
condutas meramente imorais ou de estados de nimo pervertidos, hostis, ou,
inclusive, perigosos.

5.15.5 Princpio da materialidade ou da exterioridade da ao


Nulla injuria sine actione. Nenhum dano, por mais grave que seja, pode-se
estimar penalmente relevante, seno como efeito de uma ao. Em consequncia,
os delitos, como pressupostos da pena no podem consistir em atitudes ou estados
de nimo interiores, nem sequer, genericamente, em fatos, seno que devem se
concretizar em aes humanas materiais, fsicas ou externas, quer dizer,
empiricamente observveis passveis de serem descritas, enquanto tais, pelas leis
penais.

5.15.6 Princpio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal


Nulla actio sine culpa.

5.16 Princpio de utilidade


As proibies no devem s ser dirigidas tutela de bens jurdicos como,
tambm, devem ser idneas. Obriga a considerar injustificada toda proibio da
qual, previsivelmente, no derive a desejada eficcia intimidatria, em razo dos
profundos motivos individuais, econmicos e sociais de sua violao; e isso
margem do que se pense sobre a moralidade e, inclusive, sobre a lesividade da
ao proibida.

5.17 Princpio axiolgico de separao entre direito e moral


A valorizao da interiorizao da moral e da autonomia da conscincia trao
distintivo da tica laica moderna, a reivindicao da absoluta licitude jurdica dos
atos internos e, mais ainda, de um direito natural imoralidade o princpio mais
autenticamente revolucionrio do liberalismo moderno.

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6 ANOMIA E ANTINOMIA NA LEI PENAL


6.1 Anomia na lei penal
Anomia, como pode ser desvendado pelo estudo literal da prpria palavra,
significa no norma, quer dizer, esse fenmeno representa que uma atividade social
que est regulamentada.
A anomia se d de duas maneiras, segundo Rogrio Grego: 3 ; p 8
a) Em razo da pura e simples ausncia de normas;
b) Em razo do demrito das normas existentes diante da sociedade, que
continua a praticar as condutas por ela proibidas como se tais normas
no existissem. Neste caso, paradoxalmente, a inflao legislativa, ou
seja, o nmero excessivo de normas, pode nos conduzir situao de
anomia. Melhor dizendo, quanto mais normas, maior a sensao de
ausncia de leis, em face do sentimento de impunidade. (2006, p. 8)

6.2 Antinomia na lei penal


Antinomia na lei penal, assim como em qualquer outro segmento do Direito
significa que existem normas que se contradizem, ou seja, uma norma trata de uma
dada matria autorizando algum tipo de ao at que outra norma trata da mesma
matria, mas, dessa vez, reprimindo dada ao, causando, assim, uma confuso.
Sabendo que nunca se deve deixar de julgar o caso concreto, Rogrio Greco nos
mostra, com sua citao de Bobbio maneiras de superar este problema: a
situao que se verifica entre duas normas incompatveis, pertencentes ao mesmo
ordenamento jurdico e tendo o mesmo mbito de validade. NOBERTO BOBBIO.
Rogrio Grego aponta as solues para quando acontece esse tipo de problema:
a) Critrio cronolgico a lei posterior revoga a lei anterior;
b) Critrio hierrquico norma hierarquicamente superior prevalece sobre
norma hierarquicamente inferior
c) Critrio da especialidade a lei especial afasta a aplicao da lei geral.
(2006, p. 8)

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CONCLUSO
O Direito Penal, evoluiu muito, passando de um estado de vingana para um
estado de correo social. Na seo que remete aos princpios, possvel perceber
que esse ramo do Direito tem, hoje, uma finalidade social
perceptvel que um erro, desencadeia graves consequncia e isso serve de
alicerce para a formao de vrios princpios.
Conforme visto na primeira seo, o Direito Penal serve o ramo do Direito que
lida com os crimes e delitos, sejam dolosos, sejam culposos.
Segundo toda a pesquisa, por fim, conclui-se que o Direito Pena serve
primeiramente como uma rdea na sociedade e, quando essa primeira inteno
no funciona, serve como um corretivo afim de corrigir o indivduo infrator.

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REFERNCIAS
MOURA, Ney. Coleo de Direito Penal Livros I, II, III. ed. 2009 So Paulo: LTr,
2009.

CAPEZ, Fernando. Direito Penal, vol. I, Parte Geral. 7 ed. So Paulo: LTr, 2004.
559p

GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal, Parte Geral. 7 ed. Rio de Janeiro: LTr,
2006. 237p.

BRASIL, Constituio da Repblica Federativa Brasileira. 10 ed. So Paulo:


Rideel, 2010.

FERNANDES, Capito Tardeu. Curso Bsico de Direito Penal Parte Geral. 1ed.
So Paulo: LTr, 2010. 40p.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal Parte Geral e Especial. 7


ed. So Paulo: LTr, 2011. 1151p.