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OPINIO DOUTRINRIA
Gustavo Tepedino
Professor Titular da Faculdade de Direito
da Universidade do Estado do Rio de Janeiro
Gustavo Tepedino
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em
caso
de
pessoas
falecidas,
sacrifica,
Gustavo Tepedino
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desgostoso
sofrido,
mas
somente
do
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1.
Cdigo Civil:
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3.
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Gustavo Tepedino
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Art. 5. (...)
IV livre a manifestao do pensamento, sendo
vedado o anonimato;
IX livre a expresso da atividade intelectual,
artstica,
cientfica
e
de
comunicao,
independentemente de censura ou licena;
X so inviolveis a intimidade, a vida privada, a
honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a
indenizao pelo dano material ou moral decorrente de
sua violao;
XIV assegurado a todos o acesso informao e
resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao
exerccio profissional;
5.
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6.
7.
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9.
manifestaes
jornalsticas
as
de
pensamento,
biografias,
condicionando-se
merc
de
leitura
as
literal
informaes
das
regras
10.
STF, ADPF 130/ DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, julg. 30.4.2009.
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por vez alguns civilistas por dois motivos fundamentais. Em primeiro lugar,
volta-se, aparentemente, para a maior proteo dos chamados direitos da
personalidade, sem que se tenha em mente que a liberdade de manifestao de
pensamento tambm inerente personalidade humana e sua restrio,
portanto, tolhe a vida digna. Sem liberdade de informar e ser informado no h
dignidade da pessoa humana.2 Tal assertiva torna-se dramaticamente grave
quando se leva em conta o passado autoritrio que antecedeu a Constituio de
5 de outubro de 1988 na experincia brasileira.
12.
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tm por contedo a pretenso de exigir respeito de tais bens pessoais. A vida, o corpo, a
honra so o ponto de referncia (termine di riferimento) da obrigao negativa que incumbe
coletividade (Trattato di diritto civile italiano. Dottrine generali, vol I, Roma: Athenaeum,
1921, p. 395).
4
V., sobre o tema, Celso Lafer, A Reconstruo dos Direitos Humanos: um Dilogo com o
Pensamento de Hannah Arendt, So Paulo: Companhia das Letras, 1988, p. 240, o qual
registra que a construo doutrinria e pretoriana em torno do direito intimidade (...) tem
como ponto de partida o tema clssico da inviolabilidade de domiclio. V. tb. Danilo Doneda,
Da Privacidade Proteo de Dados Pessoais, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 7 e ss., o
qual passa em revista os diversos conceitos de privacidade at a sua configurao atual.
5
Eloquente, a este propsito, recente julgamento do Caso United States v. Jones, n. 10-1259,
District
of
Columbia
Circuit,
january
23,
2012,
in
http://www.supremecourt.gov/opinions/11pdf/10-1259.pdf, acesso em 5.6.2012, em que a
Suprema Corte declarou inconstitucional, por violao da 4 Emenda, a instalao de GPS no
carro do ru, invalidando, assim, investigao criminal que resultou na priso de importante
traficante de drogas. A argumentao majoritria inclinou-se pela invocao do common-law
trespass test, j que o dispositivo eletrnico fora inserido no automvel do ru quando
estacionado na frente de sua residncia. Em contrapartida, o voto do Justice Sotomayor
discordou desse entendimento, afirmando que questes como esta deveriam ser submetidas
exclusivamente ao precedente de Katz v. U.S. (n. 389 U.S., p.347), que associa a tutela da 4
emenda ao critrio da reasonable expectation of privacy. O acalorado debate em torno do
critrio de proteo da privacy pode ser sintetizado no seguinte trecho da ementa da deciso:
The conclusion is consistent with this Courts Fourth Amendment jurisprudence, which until
the latter half of the 20th century was tied to common-law trespass. Later cases, which have
deviated from that exclusively property-based approach, have applied the analysis of Justice
Harlans concurrence in Katz v. United States, 389 U.S. 347, which said that the Fourth
Amendment protects a persons reasonable expectation of privacy () The Katz reasonableexpectation-of-privacy test has been added to, but not substituted for, the common-law
trespassory test.
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16.
The Right to Privacy, in Harvard Law Review, vol. IV, n. 193, 15 de dezembro 1890. O
ensaio decorreu, certamente, do incmodo sentido por Warren em razo das recorrentes
notcias acerca das recepes realizadas por sua mulher em espaos privados do casal. Sua
concepo de privacidade, atrelada ao esquema proprietrio, bem definida por Rodot: non
si entra nella propriet, non si entra nella vita privata (Intervista su privacy e libert, Roma:
Editori Laterza, 2005, p. 8).
7
Stefano Rodot, Tecnologie e diritti, Bologna: Il Mulino, 1995, p. 122.
8
Sobre a sociedade da informao, v. David Lyon, The roots of the information society idea, in
Tim OSullivan, Yvonne Jewkes (editors), The media studies reader, London: Arnold, 1998,
pp. 384-402. Ao propsito, Rodot observa o deslocamento, na sociedade da informao, do
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direito de privacidade do eixo pessoa-informao-segredo para o eixo pessoa-informaocirculao-controle (Tecnologie e diritti, cit., p. 102).
9
A imagem, compreendida como ativo economicamente aprecivel, sujeito precificao,
circunscreveria sua proteo ao poder concedido para a sua explorao, pelo titular ou por
terceiros mediante sua autorizao, em lgica proprietria incompatvel com os direitos da
personalidade. Cfr., sobre o ponto, Carlos Alberto Bittar, Direitos da Personalidade, Rio de
Janeiro: Forense Universitria, 1989, pp. 87-89: Essa disponibilidade permite ao titular extrair
proveito econmico do uso de sua imagem, ou de seus componentes, mediante contratos
prprios, firmados com os interessados, em que autorizam a prvia fixao do bem almejado
(...) Constituem, assim, atos ilcitos, no s o uso no consentido, como tambm o uso que
extrapole os limites contratuais (em finalidade diversa, ou no expressamente ajustada), em
qualquer situao em que seja colhida, ou fixada a pessoa, para posterior divulgao, com ou
sem finalidade econmica.
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Qualquer
condicionamento
de
obras
biogrficas
ao
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dos
interessados,
por
sua
impreciso
histrica
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possa ser chocante ler se quiserem faz-lo, claro, como prprio das
Democracias os relatos acima aludidos. Mas os possveis danos que lhe so
causados com a penosa leitura no so ressarcveis, j que expresso das
liberdades de informao e de pensamento em torno de fatos de interesse
pblico. E, por maioria de razo, tais biografias no poderiam ser impedidas ou
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aos
limites
de
legitimidade
prprios
da
informao
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caber indenizao cabal como poder haver tipificao de crime, como ocorre
nas notcias que caracterizam injria, calnia e difamao.11
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28.
Aurlio:
29.
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STF, HC 82.424, Rel. Min. Moreira Alves, Rel. p/ acrdo Min. Maurcio Corra, julg.
17.9.2003.
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30.
31.
13
STF, HC 82.424, Tribunal Pleno, Rel. Min. Moreira Alves, Rel. p/ acrdo Min. Maurcio
Corra, julg. 17.9.2003. Vale conferir tambm trecho do voto do Ministro Ayres Britto: o que
a Lei das Leis garante a cada ser humano um espao apriorstico de movimentao: o uso da
respectiva autonomia da vontade para exteriorizao do pensamento (vedado to somente o
anonimato) e da atividade artstica, esttica, cientfica e de comunicao. O abuso e o agravo
so questes que apenas a posteriori se colocam. E para combat-los que a Lei Republicana
prev dois dispositivos especficos: a) o inciso V do art. 5 (...); b) o inciso X do mesmo art. 5
(...) Agravo e abuso passam a ser ventilados, portanto, j no plano de reao de outrem; sendo
que o agravo suscita o exerccio de um direito de resposta que nem depende de processo de
apurao de transbordamento da originria autonomia da vontade. Um transbordamento que s
transbordamento por violar uma outra e alheia autonomia de vontade, tambm juridicamente
prezada. Mas a premissa da Constituio uma s: no pela possibilidade de agravo a
terceiros, ou de uso invasor da liberdade alheia, que se vai coibir a primitiva liberdade de
expresso (que se define, assim, como liberdade absoluta, nesse plano da incontrolabilidade da
sua apriorstica manifestao).
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rotineiramente, sem que haja dano ressarcvel. A cobrana de dvida pode levar
o devedor insolvente depresso profunda e at mesmo ao suicdio, sem que
haja a, tecnicamente, dano injusto provocado pelo credor. No mbito das
relaes afetivas, bastaria pensar no fim de um relacionamento amoroso, como
ocorre na ruptura unilateral de noivado, por exemplo, em que no h dano
injusto, inexistindo, portanto, dever de reparao, ainda que a dor possa ser
lancinante, com evidente dano personalidade causado pela separao. Haver
14
A noo de dano injusto tem se afirmado, na dogmtica do sistema romano germnico, como
sendo os danos que, por opo legislativa, se afiguram ressarcveis. Como assinala Renato
Scognamiglio: Certo que esta reao do direito, que assinala a transferncia do dano de um
sujeito a outro, no pode operar nos confrontos de todos os prejuzos, e tendo-se em conta a
gravidade das consequncias para o lesado. Deve tratar-se, na verdade, de um dano reputado
relevante pelo mesmo ordenamento jurdico, ao xito da valorao dos interesses e exigncias
dos sujeitos que se encontram em conflito. Mas tal discriminao ocorre, e isto constitui um
argumento decisivo e ulterior, sobre o mesmo plano de identificao do prejuzo, segundo o
seu contedo e direo (os bens-interesses que so atingidos); para o qual coerentemente o
direito vigente requer a conotao de injustia (Responsabilit civile, in Novissimo digesto,
vol. XV, Torino: UTET, 1968, p. 638; traduo livre). No original: Certo questa reazione del
diritto, che segna il trasferimento del danno da un soggetto allaltro, non pu operare nei
confronti di tutti i pregiudizi, e semmai tenendo conto della gravit delle conseguenze per il
leso. Deve trattarsi invero di un danno reputato rilevante dallo stesso ordinamento giuridico,
allesito della valutazione degli interessi ed esigenze dei soggetti che si trovano in conflitto.
Ma una siffatta discriminazione avviene, e questo costituisce un ulteriore quanto decisivo
argomento, sullo stesso piano dellidentificazione del pregiudizio, secondo il suo contenuto e
direzione (i beni-interessi che vengono colpiti); per cui coerentemente il diritto vigente postula
il connotato dellingiustizia.
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diritto di informazione e i diritti della persona il conflitto della libert di pensiero con
lonore, la riservatezza, lidentit personale, in Teoria e pratica del diritto, sez. III 73,
Milano: Giuffr Editore, 2006, pp. 117-120; traduo livre). No original: Vi sono, quindi, nel
caso concreto, due interessi in conflitto, entrambi di rilevanza costituzionale: da un lato il
diritto dellatrice a non vedere divulgate notizie relative alla sua sfera privata, dallaltro il
diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero e quindi il diritto ad informare e ad
essere informati attraverso il libero esercizio della cronaca, anche televisiva. Quando esiste un
conflitto tra tali interessi contrapposti, secondo la giurisprudenza, va considerato prevalente il
diritto di cronaca quando vi sia la rilevanza sociale della notizia, e quindi linteresse generale
ad esserne informati, quando tale notizia sia vera e quando essa non venga esposta in modo di
per se offensivo.
17
Vale registrar que mesmo o chamado direito ao esquecimento, invocado como forma de
apagar parcela da vida ou fatos passados (v. g. o precedente Doca Street, TJRJ, Ap. Cv.
200500154774, 19 CC, Rel. Des. Milton Fernandes de Souza, julg. 7.3.2006, em que se
discutiu se a reconstituio, em programa de televiso, de crime de homicdio cometido pela
parte que j havia cumprido pena, reavivando seu passado, violaria sua personalidade), cede
frente ao interesse pblico inerente publicao de biografias. Em dotrina, no elucidativo
exemplo de Rodot: uma certa apresentadora de televiso, famosa pela atuao em programas
infantis, quando era muito jovem, e por razes que no interessam, posou nua para um
fotgrafo. Pode-se requerer que aquelas fotos no sejam publicadas invocando o direito ao
esquecimento? Segundo ns sim, a menos que sejam essenciais para a informao, a exemplo
do que ocorre quando se quer escrever uma biografia completa da pessoa (Intervista su
privacy e liberta, cit., p. 65; traduo livre). No original: una certa presentatrice televisiva, ora
famosa per i programmi per bambini, quando era giovanissima, e per ragioni che non ci
interessano, pos nuda per un fotografo. Pu chiedere che quelle foto non vengano pubblicate
invocando il diritto alloblio? Secondo noi s, a meno che non siano essenziali per
linformazione, ad esempio quando si vuol scrivere una completa biografia della persona.
18
Neste particular, refira-se, exemplificativamente, ao caso Garrincha, no qual as herdeiras, a
pretexto de proteger a honra e imagem do falecido, pleitearam indenizao por dano moral e
material, consistente em percentual na venda das biografias no autorizadas, a denotar a
mercantilizao da personalidade do retratado (STJ, REsp. 521697, 4 T., Rel. Min. Cesar
Asfor Rocha, julg. 16.2.2006).
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