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TIPOS DE INJUSTO SOBRE A FAUNA AQUTICA

Cludio Ribeiro Lopes1


Universidade Estadual de Maring, Maring - PR

RESUMO
Este artigo procura delinear, ainda que perfunctoriamente, a tutela penal da fauna aqutica
no Brasil. Trata-se mais do que um breve estudo das tipicidades encontradas nos dispositivos
da Lei n. 9.605/98; antes, prefervel a anlise de questes de fundo, como a dignidade penal
do bem, a legitimidade de tutela penal e seus modelos, as vrias formas de tcnica legislativa
empregadas e, por fim, eventuais inconvenientes da tutela penal ambiental em confronto
como modelo penal de ultima ratio
PALAVRAS-CHAVE: Ambiente; Direito Penal; Fauna Aqutica.

Advogado. Professor da Universidade do Oeste Paulista de Presidente Prudente - SP, especialista em


Direito Penal, Mestrando em Direito Supraindividual pela Universidade Estadual de Maring/PR. Email de contato: clopes@stetnet.com.br

INTRODUO
Este artigo procura delinear, ainda que perfunctoriamente, a tutela penal da
fauna aqutica no Brasil. Trata-se mais do que um breve estudo das tipicidades
encontradas nos dispositivos da Lei n. 9.605/98; antes, prefervel a anlise de
questes de fundo, como a dignidade penal do bem, a legitimidade de tutela penal e
seus modelos, as vrias formas de tcnica legislativa empregadas e, por fim,
eventuais inconvenientes da tutela penal ambiental em confronto com o modelo
penal de ultima ratio.
Assim, cumpre ressaltar que a premissa bsica que orienta este trabalho
fulcra-se na concepo de Estado de direito social e democrtico, como no poderia
deixar de ser a um discpulo de Luiz Regis Prado e membro de associao que
inspira e defende um direito penal iluminista, de cunho liberal.
De conseguinte, parte-se da acepo da tutela penal subsidiria e
fragmentria, inclusive sobre o ambiente, como nica forma de se assegurar um
direito penal garantstico, fundamento e limite de tal ingerncia na esfera de vida do
ser humano, como corolrio de sua dignidade.

2. DIGNIDADE PENAL AMBIENTAL


Assiste-se, com certo alarma na atualidade, a vrios enfrentamentos da
doutrina nacional e estrangeira sobre a possibilidade de se atribuir dignidade penal
ao ambiente. A propsito, vejam-se as posies absolutamente antagnicas de
Winfried Hassemer2 e Luiz Regis Prado3.
O primeiro parte de quatro premissas bsicas que deslegitimariam a tutela
penal do ambiente, a saber, a acessoriedade administrativa do direito penal em sede
da tutela ambiental, as dificuldades de imputao da responsabilidade criminal, a
impossibilidade de se atingir os fins das penas criminais nesta sede e, por fim, a
HASSEMER, Winfried. A preservao do ambiente atravs do direito penal. Revista Brasileira de
Cincias Criminais, So Paulo, ano 06, n. 22, abr/jun. 1998, p. 28.
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utilizao meramente simblica do direito penal na proteo do ambiente4. Por tais


razes, chega o autor a concluir que o direito penal no instrumento adequado
para lidar com este tipo de problemas5.
Algumas das idias de Hassemer parecem haver encontrado eco no Brasil,
pelo que se pode depreender do exposto por Renato de Mello Jorge Silveira, que
menciona nesse aspecto, surge, pois, o Direito da Interveno, o qual, longe de ser
uma unanimidade ... faz parte de uma srie de tentativas, hoje, colocadas na busca de
resposta expanso penal6.
A necessidade de se obstar a tutela penal do ambiente alcana contornos mais ntidos
na opinio do autor citado, quando assevera ... considerando-se as particularidades
que cercam os bens supra-individuais, a verdadeira criao de um novo Direito, o
Direito de Interveno, conforme proposto pela Escola de Frankfurt7.
De outro turno e com muito maior profundidade, Luiz Regis Prado aniquila as
proposies de Hassemer partindo de sua viso relativamente antropocntrica do
ambiente como bem jurdico merecedor de tutela constitucional-penal.
A idia motriz do Prof. Regis Prado repousa sobre o fundamento de que o ambiente
no um dado absoluto, mas sim referido, afeto ao homem8.
De conseguinte, no Brasil, ... o legislador constitucional erigiu expressamente
o ambiente como bem jurdico-penal, eliminando, de modo contundente, qualquer
possibilidade de valorao em sentido contrrio por parte do legislador ordinrio9.

PRADO, Luiz Regis. Direito penal do ambiente: meio ambiente, patrimnio cultural, ordenao do
territrio e biossegurana (com a anlise da Lei 11.105/2005). So Paulo: RT, 2005, p. 80.
4 HASSEMER, Winfried, op. cit., p. 30-33.
5 HASSEMER, Winfried, op. cit., p. 30.
6 SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. As duas faces de Janus: a criminalizao e a descriminalizao do
direito ambiental. In: SHECAIRA, Srgio Salomo (Org.) Estudos criminais em homenagem a Evandro
Lins e Silva (Criminalista do sculo). So Paulo: Mtodo, 2001, p. 305-306.
7 SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito penal supra-individual: interesses difusos. So Paulo: RT,
2003, p. 220.
8 PRADO, Luiz Regis, op. cit., (Direito penal do ambiente...), p. 81.
9 PRADO, Luiz Regis, op. cit., (Direito penal do ambiente...), p. 82.
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De outra sorte, parte-se da premissa bsica e fundante de que o ambiente


possui jaez constitucional, devido sua estreita vinculao ao valor maior da
dignidade humana e, portanto, sua dignidade constitucional-penal no pode ser
negada.
Nesta vertente, nem mesmo as crticas mais contundentes estabelecidas pela
denominada Escola de Frankfurt, capitaneada por Hassemer, no sentido de que a
tutela penal do ambiente fruto da expanso do direito penal10, o que o arremeteria
contra o postulado da mnima interveno, bem como, o dficit de execuo11 da
tutela penal cujo fundamento basilar se encontra nas cifras negras da criminalidade
ambiental podem subsistir diante da constatao de que tais inconvenincias tambm
existem em relao aos chamados bens jurdicos individuais e sua tutela pelo
designado direito penal clssico ou tradicional.
No se nega que muitos dos bens jurdicos no difusos tambm padecem dos
vcios das cifras negras e, nem por isto, se defende com alguma seriedade a tese da
abolio de sua tutela pelo direito penal12.
Com toda evidncia, no se pode negar a dignidade penal do bem em questo,
como assevera Ana Paula Nogueira da Cruz os bens jurdicos no so escolhidos
aleatoriamente. So definidos na medida de sua importncia para a vida do homem
em sociedade, tendo como parmetro o conceito de dignidade da pessoa humana13.
Por outro lado mister frisar que a postura deste ensaio coaduna-se,
perfeitamente, com os postulados da Escola de Direito Penal do Prof. Luiz Regis
Prado, ou seja, a viso humanista e iluminista de mundo. Neste diapaso pode-se
estabelecer como premissa vlida e suporte do que aqui se explorar o
reconhecimento hgido da dignidade penal do bem jurdico ambiente, bem como, a
HASSEMER, Winfried, op. cit., p. 30.
HASSEMER, Winfried, op. cit., p. 30-31.
12 Vide, por exemplo, a problemtica que envolve a proteo do bem jurdico capacidade de
autodeterminao sexual nos crimes contra os costumes. No se nega que o nmero de condenaes
por estupro e atentado violento ao pudor nem de longe refletem a realidade das ocorrncias.
13 CRUZ, Ana Paula Fernandes Nogueira da. A importncia da tutela penal do meio ambiente. Revista
de Direito Ambiental, So Paulo, ano 8, n. 31, jul/set. 2003, p. 59.
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compatibilidade de sua tutela mediante as conformaes de um direito penal calcado


nos princpios fundamentais, tais como, a legalidade, a culpabilidade e a mnima
interveno penal.

3. MANDATO EXPRESSO DE CRIMINALIZAO


Questo aparentemente assaz tormentosa diz respeito obrigatoriedade de
criminalizao de condutas por parte do legislador infraconstitucional uma vez
constatado que determinado bem jurdico se encontra protegido no nvel mais
elevado da hierarquia normativa.
O Prof. Luiz Regis Prado capitaneia a Escola de cientistas penais que defende a
tese da existncia do chamado mandato expresso de criminalizao.
Assim, citando por fundamento o pargrafo 3, do artigo 225, da Constituio
Federal brasileira, assinala com acerto que com tal previso, a Carta brasileira
afastou, acertadamente, qualquer eventual dvida quanto indispensabilidade de
uma proteo penal do ambiente14.
Resulta de forma absolutamente racional de suas concluses, fulcradas em sua
viso relativamente antropocntrica de bem jurdico ambiente que ... a partir dessa
exigncia constitucional, impende ao legislador ordinrio construir um verdadeiro
sistema normativo penal que defina, de modo certo e taxativo, as condutas punveis e
as respectivas penas15.
A viso do Prof. Regis Prado tem sido seguida por inmeros cientistas penais,
dentre os quais se pode citar Ivan Luiz da Silva, que apregoa o ingresso do meio
ambiente no rol dos bens jurdicos de suprema relevncia para a ordem
constitucional teve como conseqncia lgica sua proteo sob o plio do Direito
Penal16.

PRADO, Luiz Regis, op. cit., (Direito penal do ambiente...), p. 80.


PRADO, Luiz Regis, op. cit., (Direito penal do ambiente...), p. 83.
16 SILVA, Ivan Luiz da. Fundamentos da tutela penal ambiental. Revista dos Tribunais, So Paulo,
ano 92, n. 818, dezembro/2003, p. 436.
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Tal viso perfeitamente cooptada neste ensaio, apesar da existncia de


opinio doutrinria diversa.
Defendendo a inexistncia de mandato expresso de criminalizao, Janaina
Paschoal anuncia que um Direito Penal que se pretende mnimo no pode conviver
com um mnimo formal irrenuncivel, trazendo a Constituio, seja por meio de
indicaes ou de determinaes expressas de criminalizao, os bens que o Direito
Penal pode (e no os que devem) tutelar17.
A autora citada, aparentemente, no consegue vislumbrar a convivncia
harmnica de um direito penal mnimo com a possibilidade da ocorrncia de
mandatos expressos de criminalizao.
Menciona, citando Martos Nuez que o Direito Penal, enquanto instrumento
de controle social, a ltima arma de que o Estado se pode valer para dirimir os
conflitos que lesem, ou coloquem em perigo real, os bens jurdicos fundamentais aos
indivduos e comunidade18.
Entretanto, apesar das razes aclaradas na obra citada, parece de todo difcil
afirmar a inexistncia dos mandatos expressos de criminalizao; por outro lado, no
se v qualquer incompatibilidade da ocorrncia de tais mandatos com a opo
constitucional por um direito penal mnimo.
Alis, tendo em conta o valor superior da dignidade humana, a existncia e o
reconhecimento dos mandatos expressos de criminalizao devem reafirmar o
postulado da mnima interveno penal, como gizado por Cludio Lopes
obviamente, haver que se estabelecer um norte, parametral, para a incidncia da
tutela penal, na justa medida da mnima interveno. Neste ponto assume relevncia
mpar a tese da delimitao constitucional dos bens jurdicos19.

PASCHOAL, Janaina Conceio. Constituio, criminalizao e direito penal mnimo. So Paulo:


RT, 2003, p. 147.
18 MARTOS NUEZ, Juan, apud PASCHOAL, Janaina Conceio, op. cit., p. 21.
19 LOPES, Cludio Ribeiro. O controle social, o sistema penal e o princpio da interveno mnima.
In: LIBERATI, Wilson Donizeti; LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro (Org.) Direito penal e constituio.
So Paulo: Malheiros, 2000, p. 265.
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De conseguinte, inafastvel a concluso sobre a existncia real do mandato


expresso de criminalizao do ambiente.

4. MODELOS DE PROTEO LEGAL


Uma vez reconhecida a imprescindibilidade da tutela penal do ambiente surge
a indagao: como esta dever ser efetivada?
No se trata de apenas mais uma questo formal sobre qual a melhor tcnica
legislativa para se tutelar bem jurdico de tal relevncia; com efeito, como citado pelo
Prof. Regis Prado independentemente da localizao topogrfica dos preceitos
penais ambientais, o que na verdade importa para a sua eficcia uma adequada
construo dos tipos e sua real aplicao20.
Basicamente, possvel aparelhar a tutela penal do ambiente de duas formas:
incorporando seus preceitos ao cdigo penal (codificao) ou espargindo-os em uma
ou mais leis especiais, o que caracteriza a legislao tpica ou mosaica.
De maneira absolutamente contundente, coerente e acertada, o Prof. Regis
Prado entende que a moderna tendncia doutrinria e legislativa sugere,
corretamente, como alternativa prefervel a da integrao dos tipos penais do
ambiente no Cdigo Penal, como bens jurdicos autnomos21.
Infelizmente, no Brasil, optou-se pela tcnica da legislao especial em
detrimento da oportunidade de se incorporar a matria ao texto do cdigo penal
vigente.
Alis, tal opo do legislador penal no destoa de sua habitualidade: veja-se que nas
duas ltimas dcadas a opo da legislao por tpicos tornou-se a regra. Luiz Flvio
Gomes e Alice Bianchini noticiam a promulgao de mais de cem leis na esfera
criminal apenas na dcada de 199022.

PRADO, Luiz Regis, op. cit., (Direito penal do ambiente...), p. 85.


PRADO, Luiz Regis, op. cit., (Direito penal do ambiente...), p.86.
22 GOMES, Luiz Flvio; BIANCHINI, Alice. O direito penal na era da globalizao. So Paulo: RT,
2002, p. 5.
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Muitos so os inconvenientes citados para uma tal forma de tcnica legislativa:


surgimento de falhas na composio dos tipos penais, redundncias, violaes ao
princpio de proporcionalidade, dificuldades graves para a hermenutica e a
interpretao dos dispositivos penais, entre outros.
O problema alcanou nvel tal que Luiz Luisi chegou a afirmar que no Brasil
a nomorria penal tem aspectos alarmantes, e, em alguns casos, ... at grotescos23.
Todavia, contrariando todos os benefcios do critrio unitrio citado pelo Prof. Regis
Prado, como a maior unidade e harmonia, alm de superior coordenao,
facilitando em muito o conhecimento e a interpretao dos elementos que compem
a tipologia penal do ambiente24, editou-se a Lei n. 9.605/98 lei especial para se
buscar efetivar o comando constitucional em sede penal do bem jurdico ambiente.
Calha aqui ressaltar a advertncia do Prof. Regis Prado, que afirma no
conveniente, nem oportuno remeter legislao extravagante a tutela penal de um
bem jurdico essencial como o ambiente25.
Com efeito, a opo do legislador infraconstitucional pela tcnica de estilo
mosaico para a tutela penal do ambiente se deu em virtude de no haver limites
normativos formais sua atuao.
A doutrina contempornea tem acenado com duas propostas bsicas no
sentido de se tentar limitar o legislador: a reserva de cdigo e a reserva de lei
complementar.
A denominada reserva de cdigo sustentada, entre alguns, por Leonardo
Sicca, que verbera ... um imperativo de sobrevivncia para os sistemas
hipertrofiados e vitimados pelo pan-penalismo. Mais do que nunca, preciso
recuperar a legitimidade do sistema penal, e um grande passo para isso retomar o
Cdigo Penal como matriz26.

LUISI, Luiz. Os princpios constitucionais penais. Porto Alegre: SAFE, 1991, p. 29.
PRADO, Luiz Regis, op. cit., (Direito penal do ambiente...), p. 88.
25 PRADO, Luiz Regis, op. cit., (Direito penal do ambiente...), p. 90.
26 SICCA, Leonardo. Direito penal de emergncia e alternativas priso. So Paulo: RT, 2002, p. 201.
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Por outro lado, a reserva de lei complementar teria por funo dificultar as votaes
sobre matria de ndole penal pelo Legislativo Federal, visto exigir quorum
qualificado para a sua aprovao, nos termos do artigo 69, da Lei Maior brasileira.
Nada obstante, tem-se que o ordenamento jurdico estabeleceu a tutela penal
ambiental por meio de legislao tpica e, no momento, de nada favorece o lamento;
com esta forma de tcnica legislativa que se deve operacionalizar a proteo do
ambiente em sede penal.

5. FAUNA AQUTICA: ANLISE DOS TIPOS


Superada as inconvenincias relacionadas pretensa incapacidade do direito
penal em tutelar o ambiente, segundo o exposto, resta imergir na conformao dos
tipos penais da Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, mais precisamente, aqueles
que descrevem os crimes contra a fauna aqutica, objeto do presente artigo.
De princpio, cumpre delinear o conceito de fauna aqutica. Luciana Caetano
da Silva define como fauna aqutica o coletivo de animais que habitam o meio
aqutico27.
Subdivide-se em fauna marinha conjunto de animais constitudo, principalmente,
por seres aptos a viver em um meio com grande nvel de salinidade...; Fauna de gua
doce coletivo de espcies animais que habitam rios, lagos e riachos de uma
regio28.
As disposies normativas, isto , as descries das condutas lesivas fauna
aqutica se encontram tipificadas nos artigos 33 a 35 da lei citada.
A definio do termo pesca se encontra no artigo 36 da Lei dos Crimes Ambientais.
Trata-se de uma interpretao autntica, visto a utilizao de elemento normativo do
tipo. No caso, h restrio quanto aos espcimes que podero sofrer pesca: apenas os

SILVA, Luciana Caetano da. Reflexes sobre a tutela criminal da fauna aqutica na Lei 9.605/98.
Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 92, n. 807, janeiro/2003, p. 450.
28 SILVA, Luciana Caetano da, op. cit., p.450.
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grupos de peixes, crustceos, moluscos e os vegetais hidrbios, conforme a dico


legal.
O Prof. Regis Prado define os quatro grupos acima: peixes so vertebrados
aquticos, de corpo alongado e revestido por escamas, pele com glndulas mucosas e
nadadeiras para locomoo29.
J, os crustceos so artrpodes com esqueleto resistente e vrios pares de
patas, tais como caranguejos, camares, siris, lagostas etc.30. Os moluscos so
animais de corpo mole e revestido por concha calcria mariscos, caracis, lulas,
ostras, polvos etc.31.
Quanto aos vegetais hidrbios, como os cogumelos e as algas, Ela Wiecko V.
de Castilho assevera que no so animais32.
Pela disposio legal, estariam alijados da proteo normativa da Lei 9.605/98,
no tocante fauna aqutica, os cetceos (baleias, golfinhos, botos) e os sirnios
(peixe-boi).
Todavia, o Prof. Regis Prado entende que a Lei 9.605/98 teria revogado tacitamente o
disposto no art. 2, da Lei 7.643/8733. Esta opinio, embora muito abalizada, no tem
sido compartilhada por uma minoria.
Por exemplo, Silva34 entende que a Lei 7.643/87 no foi revogada pela Lei
9.605/98.
J, Carlos Constantino tambm entende pela no revogao, aduzindo que o
legislador excluiu os cetceos, dentre os espcimes suscetveis de pesca ...
intencionalmente35. Para o autor, trata-se de excluso proposital do legislador, tendo
PRADO, Luiz Regis, op. cit., (Direito penal do ambiente...), p. 262.
PRADO, Luiz Regis, op. cit., (Direito penal do ambiente...), p. 262.
31 PRADO, Luiz Regis, op. cit., (Direito penal do ambiente...), p. 262.
32 CASTILHO, Ela Wiecko V. de. Conceito de fauna e de animais nos crimes contra a fauna. In:
FREITAS, Vladimir Passos de (org), Direito Ambiental em Evoluo, n. 2. Curitiba: Juru, 2000, p. 64.
33 A lei em questo tipificava a pesca ou qualquer forma de molestamento intencional de cetceo nas
guas jurisdicionais brasileiras.
34 SILVA, Fernando Quadros da. A pesca e a proteo dos peixes. Revista de Direito Ambiental, So
Paulo, ano 3, n. 9, jan/mar. 1998, p. 107.
35 CONSTANTINO, Carlos Ernani. Delitos ecolgicos: a lei ambiental comentada: artigo por artigo:
aspectos penais e processuais penais. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 132.
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em vista que a sano penal da Lei n. 7.643/87 mais grave em seu quantum do que a
prevista no artigo 29 da Lei n. 9.605/98.
Sobre a possibilidade de revogao tcita do artigo 2, da Lei n. 7.643/87 pelo artigo
29, da Lei n. 9.605/98, seria possvel atentar para uma possvel dificuldade: a
promulgao da Lei Complementar n. 95, de 26 de fevereiro de 1998.
Esta lei trouxe inovaes bastante interessantes e modificou, sensivelmente, o
Decreto-Lei n. 4.657/42 Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Precisamente no artigo
9, da Lei Complementar, veda-se a revogao no expressa36.
Assim, como a Lei n. 9.605/98, foi promulgada em 12 de fevereiro de 1998,
sem previso da data de sua vigncia, esta comeou a vigorar quarenta e cinco dias
aps sua publicao oficial.
J, com relao Lei Complementar n. 95/98, esta iniciou sua vigncia aps
noventa dias37 de sua publicao oficial, tal seja, em 27 de maio de 1998.
Insta frisar que a Lei Complementar n. 95/98 foi alterada pela Lei Complementar n.
107, de 26 de abril de 2001, mantendo-se, todavia, o texto do art. 9, com pequena
alterao formal38.
Assim, a revogao tcita de lei foi banida de nosso ordenamento jurdico a partir de
27 de maio de 1998.
Neste sentido, possvel entender que a Lei Ambiental no sofreu a influncia
normativa da Lei Complementar, pois, quando de sua vigncia, isto , quarenta e
cinco dias aps 12 de fevereiro de 1998, no havia a previso legal que vedou a
revogao tcita de lei.
Logo, de se concluir que assiste total razo ao Prof. Regis Prado em seu
entendimento sobre a revogao no expressa do art. 2, da Lei n. 7.643/87 pelo art.
29, da Lei n. 9.605/98, segundo o acima exposto.

Eis o texto legal: Art. 9 Quando necessria a clusula de revogao, esta dever indicar
expressamente as leis ou disposies legais revogadas.
37 Lei Complementar n. 95, de 26/02/1998, art. 19.
38 Eis o texto: Art. 9 A clusula de revogao dever enumerar, expressamente, as leis ou disposies
legais revogadas.
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Quanto ao bem jurdico, os artigos 33 a 35 tutelam o ambiente,


especificamente, a fauna ictiolgica, ou seja, os espcimes da fauna aqutica
representadas pelos peixes, crustceos, moluscos e vegetais que vivem nas guas.
No tocante aos sujeitos dos delitos em apreo, tm-se crimes comuns, isto , no se
exige qualquer condio especial do sujeito ativo para a conformao das tipicidades
descritas. Com referncia sujeio passiva, o Prof. Regis Prado entende tratar-se da
coletividade39, opinio tambm adotada neste ensaio.
Quanto tipicidade objetiva, veja-se que o artigo 33 descreve condutas
relacionadas ao perecimento de espcies da fauna ictiolgica, degradao em locais
pblicos especialmente protegidos, explorao no autorizada de campos naturais de
invertebrados aquticos e o fundeamento de embarcaes ou o lanamento de
detritos sobre locais devidamente catalogados e demarcados.
J, o artigo 34 tipifica as condutas relacionadas pesca proibida, seja em
decorrncia do defeso, quer pelo local (a menos de 200 metros a montante e a jusante
de barragens, cachoeiras, corredeiras e escadas de peixes, nas guas interiores40),
espcies especialmente protegidas, tamanho mnimo de cada espcime, bem como as
tcnicas vedadas e operaes seqenciais pesca proibida.
No artigo 35 encontram-se duas figuras que qualificam o delito previsto no
artigo anterior: a pesca mediante uso de explosivos ou congneres e aquela que se faz
mediante o emprego de substncias txicas ou similares em efeitos. Aparentemente,
o legislador entendeu que se trata de condutas reveladoras de maior magnitude do
injusto penal e que, portanto, mereceriam resposta penal mais gravosa.
Quanto tipicidade subjetiva, evidencia-se o dolo41, sem qualquer exigncia a
elemento subjetivo especial nos tipos.
A consumao dos crimes obedece s peculiaridades inerentes vinculao a
questes de cunho eminentemente natural e/ou administrativo.

PRADO, Luiz Regis, op. cit., (Direito penal do ambiente...), p.257; 261 e 264.
Art. 4 da Portaria n. 466/72, da SUDEPE.
41 PRADO, Luiz Regis, op. cit., (Direito penal do ambiente...), p. 258; 263 e 266.
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Por exemplo, no artigo 33, ocorre a consumao delituosa com a provocao do


perecimento de espcimes, com a degradao, a explorao e/ou o fundeamento de
embarcaes ou o lanamento de detritos em locais especialmente protegidos.
Entende-se que os crimes em questo, a exceo do inciso II, do artigo 33, so
de resultado material. O inciso em questo deve tratar-se de delito de mera
atividade, ou seja, a simples explorao dos locais citados sem a respectiva
autorizao administrativa competente configura o crime.
Logo, a tentativa admissvel em todas as figuras em questo, inclusive no
inciso II, do artigo 33, por se tratar de delito plurissubsistente42.

6. PROBLEMAS DE TCNICA LEGISLATIVA


opinio praticamente unnime na doutrina penal contempornea que a Lei
n. 9.605/98 dos piores diplomas legais que j foram produzidos.
O Prof. Regis Prado j certificara que as leis penais ambientais, mormente no
Brasil, so, em sua maioria excessivamente prolixas, casusticas, tecnicamente
imperfeitas, quase sempre inspiradas por especialistas do setor afetado, leigos em
Direito43.
No se pode ignorar que a lei em comento trouxe algumas vantagens, como
explicitado por Luciana Caetano da Silva a Lei 9.605/98, ao unificar grande parte
dos delitos ambientais em um mesmo corpo de texto, indiscutivelmente, facilitou o
estudo, a consulta e a aplicao dessa matria44.
Sem dvida, a reunio dos tipos penais num nico texto deve tornar a tarefa
dos operadores do direito penal mais factvel, principalmente diante do cipoal
legislativo em que se tornou o ordenamento jurdico-penal brasileiro nas duas
ltimas dcadas.

BARROS, Flvio Augusto Monteiro de. Direito penal, parte geral: v. 1. 4 ed., rev. e atual. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 272.
43 PRADO, Luiz Regis, op. cit., (Direito penal do ambiente...), p. 91.
44 SILVA, Luciana Caetano da, op. cit., p. 446.
Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, v. 2, n. 2, p.58-82, jul./dez. 2006. 70
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As vantagens acima citadas j eram sentidas pelo Prof. Regis Prado, que
asseverou a lei buscou dar um tratamento penal unvoco matria, aglutinando os
vrios elementos que compem o meio ambiente, em favor de uma harmonizao
das normas incriminadoras45.
Com efeito, um dos principais problemas relacionados com a tutela penal do
ambiente diz respeito s tcnicas legislativas adotadas.
Precisa

mente, nesta sede possvel inferir a clara opo do legislador

ambiental pelas normas penais em branco.


O Prof. Regis Prado explica esta opo legislativa fazendo meno que
a regulao jurdico-penal de certos setores (v.g. ambiente, ...), altamente
condicionados por fatores histrico-sociais, que exigem uma atividade
normativa constante e varivel, costuma ser realizada atravs da tcnica
legislativa denominada norma penal em branco46.

Inquestionavelmente, se est diante de um dilema poltico-legislativo:


empregar as normas penais em branco significa possibilitar uma estabilidade
normativa em setores sociais que apresentam volatilidade regular; por outro lado,
esta tcnica parece ter o condo de relativizar a determinao taxativa dos tipos
penais, o que poderia levar violao do princpio penal de legalidade estrita.
Contudo, o Prof. Regis Prado assevera que o emprego dessa tcnica torna
mais fcil a necessria coordenao entre as normas penais e as disposies
administrativas47.
Assim, no mesmo sentido do explanado pelo Prof. Regis Prado, Bustos Ramrez
assinala que a tcnica legislativa adequada, pois de outro modo a tipificao
careceria de determinao e se prestaria a arbitrariedades48.
Alessandra Prado partidria da tese que defende a utilizao das normas
penais em branco, e expe pela dificuldade, ou mesmo inconvenincia, em se
PRADO, Luiz Regis. Crimes contra o ambiente: anotaes Lei 9.605, de 12.02.1998. 2 ed. rev.,
atual. e ampl. So Paulo: RT, 2001, p. 32.
46 PRADO, Luiz Regis, op. cit., (Direito penal do ambiente...), p.92.
47 PRADO, Luiz Regis, op. cit., (Direito penal do ambiente...), p. 93.
45

Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, v. 2, n. 2, p.58-82, jul./dez. 2006. 71

realizar uma descrio detalhada dos fatos punveis, em relao ao meio ambiente, a
adoo da tcnica legislativa da norma penal em branco necessria....49
Por outro lado, aparentemente a doutrina brasileira refuta de certa forma tais
assertivas, manifestando-se no sentido de que o emprego de normas penais em
branco possa de alguma forma aviltar a taxatividade necessria construo dos
tipos penais.
Nesta linha, Srgio Mdici aponta que infringe o princpio da legalidade,
portanto, a descrio penal indeterminada, vaga, que no permita determinar a
abrangncia do preceito primrio do tipo penal, possibilitando assim arbitrariedades
por parte do julgador50.
De semelhante, Nilo Batista assevera contra as incriminaes vagas e
indeterminadas, prescrevendo formular tipos penais genricos ou vazios, valendose de clusulas gerais ou conceitos indeterminados ou ambguos, equivale
teoricamente a nada formular, mas prtica e politicamente muito mais nefasto e
perigoso51.
No mesmo sentido, Assis Toledo enfatiza a exigncia de lei certa diz com a
clareza dos tipos, que no devem deixar margens a dvidas nem abusar do emprego
de normas muito gerais ou tipos incriminadores genricos, vazios52.
Com efeito, cr-se que a simples utilizao da tcnica em comento no leva,
necessariamente, impreciso normativa; a segurana jurdica no fica de plano
aviltada pelo s fato de um tipo penal ser construdo com o emprego de norma penal
em branco.

BUSTOS RAMREZ, Juan. Manual del derecho penal. Parte Especial. Barcelona: Ariel, 1986, p. 353
(traduo livre).
49 PRADO, Alessandra Rapassi Mascarenhas. Proteo penal do meio ambiente: fundamentos. So
Paulo: Atlas, 2000, p. 97.
50 MDICI, Srgio de Oliveira. Teoria dos tipos penais: parte especial do direito penal. So Paulo: RT,
2004, p. 203.
51 BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. 4 ed., Rio de Janeiro: Revan, 2001, p.
78.
52 TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. 5 ed., 8 tiragem. So Paulo:
Saraiva, 2000, p. 29.
Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, v. 2, n. 2, p.58-82, jul./dez. 2006. 72
48

certo, todavia, que tal emprego, se macio, pode acarretar dificuldades no


conhecimento da lei por seus destinatrios, visto laborar-se com a fico legal do
conhecimento inescusvel das leis.
Porm, se houver racionalidade e comedimento no emprego dessa tcnica
legislativa, bem como, se as fontes de interpretao tiverem por escopo a preciso
tcnica e a estabilidade de suas previses normativas, no haver risco sensvel ao
princpio da legalidade em sua vertente da determinao taxativa.
Alie-se a estas consideraes o fato inquestionvel da existncia de uma
tradio secular no Brasil pelo emprego de tal tcnica, tambm em relao aos bens
jurdicos individuais.
Com efeito, Zaffaroni e Pierangeli manifestam-se favorveis s chamadas
normas penais em branco, aduzindo a lei penal em branco no inconstitucional
porque sua estrutura vem imposta pela diviso de poderes do Estado53.
De conseguinte, assiste total razo ao Prof. Regis Prado, que assevera tem-se,
nesse passo, que a necessidade e a prpria natureza da matria ambiental justificam
o emprego do procedimento tcnico-legislativo da norma em branco na formulao
dos tipos de injusto54.
Outro ponto de destaque em relao lei ambiental, citado pelo Prof. Regis
Prado o fato dela estar permeada de elementos normativos (jurdicos e extra
jurdicos), que esto em funo de uma particular relao entre os dados
representados ou pensados e a norma ou uma avaliao pressuposta55.
Tais elementos no so exclusivos da proteo legal do ambiente, mas, ao
contrrio, comparecem em relao a inmeros tipos penais que se relacionam com os

ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro:
parte geral. 5 ed. rev. e atual., So Paulo: RT, 2004, p. 427.
54 PRADO, Luiz Regis, op. cit., (Direito penal do ambiente...), p. 97.
55 PRADO, Luiz Regis, op. cit., (Direito penal do ambiente...), p. 96.
Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, v. 2, n. 2, p.58-82, jul./dez. 2006. 73
53

bens jurdicos individuais ou meta-individuais e se espraiam pelo cdigo penal


brasileiro56.
Os elementos normativos so aqueles que exigem juzo de valor jurdico ou
extra jurdico do intrprete no sentido de se aferir sobre a imputao penal. Em
ltima instncia, portanto, referem-se problemtica da adequao tpica.
No caso brasileiro, a lei ambiental profcua em fazer uso de tais elementos
em seus tipos, particularmente, na proteo legal fauna aqutica.
Expresses como emisso de efluentes, carreamento de materiais, degradao,
fundeamento de embarcaes, substncias txicas, encerram a necessidade de se
realizar a sua necessria delimitao semntica a fim de se identificar o juzo de
tipicidade penal.
Muito embora o Prof. Muoz Conde tenha se manifestado contrrio ao
emprego de tais elementos, aduzindo deve-se reprimir o uso de elementos
normativos ... que implicam sempre uma valorao e, por isso, certo grau de
subjetivismo e empregar sobretudo elementos lingsticos descritivos que qualquer
um pode apreciar ou conhecer em seu significado57, parece de todo inevitvel o
emprego dessa tcnica legislativa em sede da tutela penal ambiental, pela
especificidade do bem jurdico, bem como por seu estreito relacionamento com o
direito administrativo.
Por fim, deve-se destacar a problemtica dos delitos de perigo e seu emprego
legislativo em sede de proteo legal do ambiente.
O Prof. Regis Prado assevera que a doutrina majoritria tem consagrado, sobretudo
para os tipos penais bsicos em matria ambiental , a forma de delito de perigo,
especialmente de perigo abstrato, em detrimento do delito de leso ou de resultado
(material)58.

Vide, por exemplo, os artigos 267, 297, 305, 313-A, 313-B, 316, 333, 359-A a 359-H etc., do Cdigo
Penal brasileiro.
57 MUOZ CONDE, Francisco. Teoria geral do delito. Traduo e notas de Juarez Tavares e Luiz
Regis Prado. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 46.
58 PRADO, Luiz Regis, op. cit., (Direito penal do ambiente...), p. 135.
Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, v. 2, n. 2, p.58-82, jul./dez. 2006. 74
56

Este autor define os delitos de perigo como sendo aqueles para os quais basta
a existncia de uma situao de perigo leso potencial59 ao bem jurdico para
defini-los.
Estes, de seu turno, so subdivididos basicamente em delitos de perigo
concreto, em que o perigo integra o tipo como elemento normativo, de modo que o
delito s se consuma com a sua real ocorrncia para o bem jurdico60 e delitos de
perigo abstrato, aqueles em que o perigo constitui unicamente a ratio legis, o motivo
que d lugar vedao legal de determinada conduta61.
A utilizao da tcnica dos delitos de perigo se apresenta como uma espcie
de antecipao de tutela penal, isto , segundo Ana Paula Nogueira da Cruz o crime
de perigo tutela o bem jurdico protegido antes de sua efetiva leso, ainda em um
momento de possibilidade de ocorrncia, em sede de ameaa do dano62. Ainda, na
viso

desta

autora, o

direito

penal

ambiental pode

funcionar

tambm

preventivamente, mormente na criminalizao do perigo, em que se antecipa a


proteo do bem jurdico tutelado63.
Mencionam-se, ainda, os delitos de perigo abstrato-concreto. Essa nova
categoria, no dizer do Prof. Regis Prado se refere entidade do perigo relativamente
proximidade da leso, no sendo, como o delito de perigo concreto, delito de
resultado de perigo64.
Tendo em vista que a conduta lesiva ao ambiente est diretamente vinculada
ao carter complexo e difuso dos problemas ambientais65, bem como diante da
necessidade de se construir uma tipificao penal passvel de ser objeto de prova,
apesar da complexidade j mencionada, a tcnica legislativa dos delitos de perigo

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. Vol. 1: parte geral. 5 ed., revista. So Paulo:
RT, 2005, p. 257.
60 PRADO, Luiz Regis, op. cit., (Curso...), p. 257.
61 PRADO, Luiz Regis, op. cit., (Curso...), p. 258.
62 CRUZ, Ana Paula Fernandes Nogueira da, op. cit., p. 82.
63 CRUZ, Ana Paula Fernandes Nogueira da, op. cit., p. 79 (nota de rodap).
64 PRADO, Luiz Regis, op. cit., (Direito penal do ambiente...), p. 138
65 PRADO, Luiz Regis, op. cit., (Direito penal do ambiente...), p. 134.
Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, v. 2, n. 2, p.58-82, jul./dez. 2006. 75
59

parece ser a mais adequada, no apenas para se efetivar a proteo do bem jurdico,
como, tambm, a fim de se evitar a indeterminao na incriminao das condutas.
Para o Prof. Regis Prado, ... alm de no se ter dificuldade probatria, a
incriminao menos indeterminada, e as margens judiciais no momento de avaliar
o perigo so mais reduzidas66.
No por outro motivo, a Lei n. 9.605/98 est repleta dessa tcnica.
Lamentavelmente, em sede da proteo legal fauna aqutica, preferiu o legislador a
tcnica dos delitos de leso (ou, de resultado material)67. Talvez em algumas
condutas a tcnica dos delitos de perigo abstrato pudesse ser utilizada com a
finalidade de se antecipar a tutela penal68.

7. (IN) COMPATIBILIDADES ENTRE A TUTELA PENAL AMBIENTAL E A


MNIMA INTERVENO PENAL
Ponto merecedor de destaque neste ensaio refere-se a algumas opinies da
doutrina no sentido de que os elementos basilares de um direito penal mnimo no
poderiam ser aplicados ao bem jurdico ambiente.
Nesta sede, Ana Paula Nogueira da Cruz chega a afirmar que os postulados
do chamado direito penal mnimo no se aplicam proteo do meio ambiente69.
A autora no se encontra desamparada, pois, Vladimir e Gilberto Passos de
Freitas asseveram o direito penal mnimo no deve ser aplicado em tema de
infraes ambientais, onde os danos so de conseqncias graves e nem sempre
conhecidas e a preservao um dever a ser levado com o mximo empenho e
seriedade...70.
Com efeito, os autores supracitados esto equivocados.

PRADO, Luiz Regis, op. cit., (Direito penal do ambiente...), p. 135.


PRADO, Luiz Regis, op. cit., (Curso...), p. 258; 262 e 266.
68 Por exemplo, em relao aos incisos do pargrafo nico do art. 34, uma reconstruo de seus tipos
com o incremento da tcnica dos delitos de perigo talvez pudesse auxiliar na rdua tarefa de preservar
as espcimes para as presentes e futuras geraes.
69 CRUZ, Ana Paula Fernandes Nogueira da, op. cit., p. 83.
70 FREITAS, Vladimir Passos de; FREITAS, Gilberto Passos de. Crimes contra a natureza. 6 ed. So
Paulo: RT, 2000, p. 33.
Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, v. 2, n. 2, p.58-82, jul./dez. 2006. 76
66
67

A tutela penal do ambiente, cuja pedra de toque se encontra no mandato


expresso de criminalizao, em verdade, no nega, antes, afirma os postulados de um
direito penal de cunho liberal, isto , um direito penal em mnima interveno.
Partindo-se da premissa exposta pelo Prof. Regis Prado de que a funo
poltico-criminal do bem jurdico constitui um dos critrios principais de
individualizao e delimitao da matria destinada a ser objeto da tutela penal71 e,
tendo-se em conta a concepo dualista72 para a formao do injusto penal tpico, por
ser o delito formado de um desvalor da ao e de um desvalor do resultado73,
comungada neste ensaio, no se pode chegar a outra concluso seno que a tutela
penal ambiental se encontra inserida no contexto de um direito penal mnimo.
O bem jurdico-penal enquanto tal somente pode ser alado a este nvel de
relevncia em decorrncia justamente da aplicao dos postulados da mnima
interveno, isto , da identificao de que os demais ramos do direito se revelaram
insuficientes para a sua adequada tutela.
Um direito penal que se pretenda mnimo deve, necessariamente, estar
ajustado a uma srie de postulados, destacando-se, neste momento, a exclusiva
proteo de bens jurdicos, desde que penalmente relevantes, isto , valores que
possuem significao social mpar e, por isso, merecem a incidncia do direito penal.
Com efeito, a pretensa expanso do direito penal em relao sua ingerncia
quanto ao tema ambiente, em verdade, refere-se a uma mostra da incidncia de um
postulado mnimo intervencionista.
Assim, no dizer de Lopes o princpio da mnima interveno implica obstar
ao prprio Estado que este se sirva, aleatoriamente, espuriamente, aodadamente, do
sistema penal como instrumento prima ratio de controle da sociedade74.

PRADO, Luiz Regis. Bem jurdico-penal e constituio. 3 ed. rev, atual. e ampl.. So Paulo, RT,
2003, p.21.
72 PRADO, Luiz Regis, op. cit., (Curso...), p. 366-368.
73 PRADO, Luiz Regis, op. cit., (Bem jurdico-penal...), p. 45.
74 LOPES, Cludio Ribeiro, op. cit., p. 265.
Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, v. 2, n. 2, p.58-82, jul./dez. 2006. 77
71

Veja-se: num Estado de direito democrtico e social a tutela penal apenas pode
encontrar legitimao se fundada na dignidade humana, valor superior geralmente
inserido em texto constitucional.
Para que tal desiderato chegue a bom termo, o direito penal deve apresentarse em aspecto residual, secundrio aos demais ramos do direito, porm, sem
esquecer-se de que existe para assegurar a tutela dos bens jurdicos mais relevantes e
que possuam inter-relao com o valor fundante da dignidade humana, numa
concepo relativamente antropocntrica da sociedade e do direito.
Esta forma de auto-apresentao do direito penal em que se delineia sua
fragmentariedade, no dizer do Prof. Regis Prado impe que o Direito Penal
continue a ser um arquiplago de pequenas ilhas no grande mar do penalmente
indiferente75.
Neste sentido, rechaam-se por completo quaisquer tendncias antiliberais
que possam pretender afastar da tutela penal ambiental os postulados do direito
penal mnimo, tais sejam, a subsidiariedade e fragmentariedade do direito penal
frente a outros ramos do direito, a exclusiva proteo de bens jurdicos penalmente
relevantes, a lesividade das aes, a insignificncia, a culpabilidade etc.
A toda evidncia, o ambiente enquanto bem jurdico de jaez constitucional
absolutamente compatvel com a tutela penal e, esta tutela, jamais poder ser
considerada uma expanso do direito penal, pois, no se trata de tutelar funes,
antes, apesar dos vrios problemas da pssima tcnica legislativa encontrados na Lei
n. 9.605/98, no se nega a necessidade de proteo penal de to importante bem
jurdico.

8. CONCLUSES
Findando este ensaio sobre a tutela penal da fauna aqutica, tecem-se algumas
consideraes:

75

PRADO, Luiz Regis, op. cit., (Bem jurdico-penal...), p. 69-70.

Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, v. 2, n. 2, p.58-82, jul./dez. 2006. 78

1- Indubitavelmente o bem jurdico ambiente possui dignidade penal;


2- Esta dignidade penal origina-se de seu estreito vnculo com a dignidade
humana que lhe inerente, levando-se em considerao uma concepo de
ambiente relativamente antropocntrica;
3- Por extrair seu fundamento de legitimidade da dignidade humana e, devido
ao regramento constitucional pertinente, evidencia-se um mandato expresso
de criminalizao do ambiente;
4- A vista dos modelos de proteo legal tem-se que seria de todo conveniente se
esta ocorresse intra cdigo penal. Todavia, a legislao em vigor reflete o estilo
mosaico e com ela que se deve operacionalizar a tutela penal do ambiente;
5- Para se tentar evitar uma srie de incongruncias legislativas, seria
interessante a proposio de se criarem bices ao legislador penal, sendo tais
caracterizados basicamente pela reserva de cdigo e pela reserva de lei
complementar;
6- A utilizao de normas penais em branco e de elementos normativos do tipo
deve ser limitada, porm, no pode servir de impedimento efetiva tutela
penal ambiental, mesmo porque, no so tcnicas aliengenas ao direito penal
brasileiro;
7- Estranhamente a descrio tpica dos delitos contra a fauna aqutica se deu
sob a forma de delitos de leso. Cr-se que a utilizao de delitos de perigo
seria de todo interessante, ao menos em relao a algumas figuras tuteladoras
da fauna ictiolgica;
8- No se vislumbra qualquer incompatibilidade entre o direito penal do
ambiente e os postulados inerentes mnima interveno penal, at porque, a
tutela penal do ambiente fruto da prpria exclusiva proteo dos bens
jurdicos penalmente relevantes e dos postulados da lesividade e da
fragmentariedade. Qualquer entendimento em sentido contrrio, como, por
exemplo, a indicao de que a tutela penal ambiental seria expresso da
Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, v. 2, n. 2, p.58-82, jul./dez. 2006. 79

expanso do direito penal, com efeito, seria autofgico, pois, em verdade se


trata de uma tutela que no colide com a dignidade humana, fundamento e
valor superior constitucional, antes, a afirma.

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Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, v. 2, n. 2, p.58-82, jul./dez. 2006. 82