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I- NOES FUNDAMENTAIS
1- ATO ADMINISTRATIVO: CARACTERSTICAS
- Unilateralidade
- Verticalidade (posio de superioridade da Administrao Pblica ao produzir o ato)
- Produo de efeitos jurdicos
2- FATOS DA ADMINISTRAO: fatos materiais que no produzem efeitos jurdicos.
3- FATOS ADMINISTRATIVOS: eventos da natureza que o direito atribui efeitos jurdicos, assim,
simplesmente ocorre independente de qualquer manifestao de vontade humana. EX: morte do servidor;
nascimento do filho do de um servidor; chuva extraordinariamente forte que inunde o local onde est
sendo realizada uma obra pblica por uma empresa particular; prescrio e decadncia.
II- REQUISITOS (OU ELEMENTOS) DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
1- COMPETNCIA: caractersticas
- Irrenunciabilidade
- Inderrogabilidade ( absoluta e refere-se titularidade da competncia)
- Improrrogabilidade ( relativa as excees so a delegao e a avocao - e refere-se ao exerccio da
competncia)
- Intransferibilidade
- Imprescritibilidade
2- MOTIVO
- DIFERENA: MOTIVO x MOTIVAO
O MOTIVO sempre obrigatrio no ato administrativo. A MOTIVAO, a exposio dos motivos, pode ser
ou no obrigatria. A maioria da doutrina entende que ela obrigatria para todos os atos vinculados e
para a maior parte dos discricionrios. Assim, todos os atos vinculados devem ser motivados, bem como a
maioria dos discricionrios. A doutrina aponta, como ato discricionrio que no requer motivao, a
exonerao ad nutum do servidor ocupante de cargo em comisso. Essa a posio que devemos adotar
para concursos, embora nem sempre corresponda realidade. Por exemplo, na CNH, como ato vinculado,
deveria constar a motivao. Mas no consta. Assim, vale o afirmado acima: para fins de prova todos os
atos vinculados exigem motivao, e ela constitui a regra geral para os atos discricionrios. Decorebis
concursis.
- TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES
Em suma, o que conta para podermos aplicar esta teoria o fato de o ato haver sido motivado, ou seja, de
existir a declarao expressa dos motivos que levaram sua produo, independentemente de ser o ato
vinculado ou discricionrio, de ser a motivao obrigatria ou no. Quando existir tal declarao, poder
ser avaliada a idoneidade de tais motivos, a partir do que ser confirmada a validade do ato ou declarada
sua nulidade. Em caso contrrio, quando o ato no motivado, no tem aplicabilidade a teoria. O ato at
poder a vir anulado por vcio em seu motivo, mas no ser nesse caso mediante a aplicao da teoria dos
motivos determinantes, a qual pressupe necessariamente a declarao por escrito dos motivos que
embasaram a realizao do ato administrativo (ou seja, sua motivao).
- Todavia, devemos considerar correta uma alternativa genrica, que simplesmente afirme decorrer o
poder disciplinar do hierrquico, pois o maior volume de punies no contexto deste poder incide sobre os
agentes pblicos, enquanto que os particulares geralmente so sancionados com base no poder de polcia,
adiante estudado.
b) Aspectos vinculados e aspectos discricionrios
- H vinculao quanto obrigao que tem a Administrao de instaurar o processo administrativo para
a apurao da falta e quanto ao dever de aplicar uma sano, se comprovado o cometimento do ilcito
administrativo. Omissa a autoridade no desencargo de qualquer desses deveres , pode ela incorrer no
crime de condescendncia criminosa (CP, art.
320), alm de sua conduta caracterizar ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 11, II, da Lei
8.429/92.
- Por sua vez, pode haver discricionariedade na tipificao da falta e na escolha e graduao da
penalidade. Tipificao da falta o enquadramento da conduta em certo dispositivo legal. A autoridade
competente dispe, muitas vezes, de certa liberdade para determinar se houve ou no transgresso a um
dispositivo legal, ou qual deles foi violado no caso em concreto, pois situaes h em que a lei utiliza-se de
expresses genricas (os conceitos jurdicos indeterminados, estudados na prxima unidade), tais como
falta grave, ineficincia funcional, conduta desidiosa, ato de insubordinao, entre outras, para
definir os ilcitos administrativos, as quais podem permitir autoridade competente certa
discricionariedade no caso em concreto. Isto porque, ao contrrio do que se exige em Direito Penal, o
poder disciplinar, de carter administrativo, no exige tipificao exaustiva, ou seja, descrio
pormenorizada de cada conduta abstratamente prevista como ensejadora de sano. comum e
plenamente vlido que a lei se valha de expresses um tanto abrangentes, o que pode conferir
autoridade competente um grau considervel de discricionariedade para enquadrar determinada conduta
em um dispositivo legal, ou seja, tipificar a infrao.
IX- PODER DE POLCIA
a) Sentido negativo:
- O Sentido negativo do exerccio do Poder de Policia deve ser entendido pelo fato de ele destinar-se a
obter uma absteno do particular, um no-fazer, no sentido de que ele no pratique atos de forma lesiva
ao interesse pblico.
- Desse modo, quando o Poder Pblico impe uma obrigao de fazer ao administrado, desejando
somente o prprio resultado desta prestao, em si mesmo considerado, estamos fora do mbito do
poder de polcia. , exemplificativamente, o que ocorre quando so requisitados bens ou servios
particulares. Quando o Municpio requisita o uso de um clube para uma campanha de vacinao, no est
desejando que os membros da agremiao
se abstenham de atuar contrariamente aos interesses do corpo social. Nesse caso, seu interesse ,
diretamente, a utilizao do bem, o uso do clube para a prestao de certo servio pblico por
determinado perodo. Atos dessa
natureza, portanto, esto fora da atividade de polcia (no caso, esto compreendidos na atividade de
interveno na propriedade privada). At porque, se causarem prejuzo aos particulares, so eles
indenizveis e, como vimos anteriormente, as restries impostas no poder de polcia no so pretexto
para qualquer indenizao.
EXEMPLO: Mesmo quando, no mbito deste poder, impem-se obrigaes de fazer ao particular, como,
por exemplo, exibir planta para obter uma licena de construo, ou fazer exame de habilitao para
motorista, o que realmente se objetiva no so esses atos, em si mesmos considerados, mas evitar que
determinado direito ou atividade seja exercido de maneira nociva ou perigosa ao interesse pblico. Por
exemplo, o objetivo ltimo do Poder Pblico na rea de trnsito no a aprovao do interessado nas
provas necessrias para a expedio da carteira de habilitao, mas que o administrado, ao trafegar em
vias pblicas, o faa de modo no lesivo ao interesse pblico, sendo as provas apenas um instrumento de
que ele se vale para assegurar que o administrado tenha condies mnimas para tanto.
b) Atributos: discricionariedade, coercibilidade e a auto-executoriedade
- Discricionariedade: A discricionariedade significa que a Administrao dispe de uma razovel margem
de autonomia no exerccio do poder de polcia. Pode ela, respeitados os marcos legais, determinar o objeto
a ser fiscalizado, dentro de determinada rea de atividade, e quais as sanes que sero aplicadas,
determinando a sua espcie e graduao. Ela a regra geral no que diz respeito ao exerccio do poder de
polcia, o que no significa dizer que, em seu mbito, no existam competncias vinculadas. Pode
perfeitamente a lei regular, em algumas situaes, todos os aspectos de um ato de polcia, hiptese na
qual a atividade ser exercida de forma vinculada e, apesar disso, no mbito deste poder. Basta
lembrarmos das licenas, atos vinculados produzidos no poder de polcia.
- Coercibilidade: o atributo do ato de polcia pelo qual ele impositivo para o particular, que a ele se
sujeita independentemente de sua anuncia
- Auto-executoriedade: J A auto-executoriedade consiste na prerrogativa conferida Administrao para,
independente de autorizao judicial, executar direta e imediatamente os atos de polcia. Compete ao
Poder Pblico, verificando que o particular se conduziu de forma contrria ao interesse coletivo, por si s
adotar as medidas e aplicar as sanes previstas em lei necessrias represso da conduta lesiva. o que
se verifica, por exemplo, no caso de alimentos deteriorados, os quais podem ser apreendidos e destrudos
sem necessidade de prvia manifestao judicial.
NOTA: A auto-executoriedade tem lugar nos casos previstos em lei ou quando a Administrao, frente a
situaes graves e inusitadas, obrigada, para salvaguardar o interesse pblico, a adotar medidas
urgentes, cuja adoo no
pode esperar a manifestao do Judicirio. Ela, obviamente, no implica em vedao de acesso ao Poder
Judicirio, pois, inconformado com a medida administrativa, dispe o particular da faculdade de recorrer
ao Judicirio para
fazer cessar o ato que entende ilegal.
NOTA: Uma hiptese em que no dispe a Administrao de auto-executoriedade no exerccio do poder de
polcia na cobrana de multas, quando resistida pelo particular. lcito Administrao efetuar o
lanamento da multa e notificar o particular para proceder ao seu pagamento. Se este se negar a faz-lo,
entretanto, no possvel a execuo do dbito na via administrativa, sendo indispensvel a instaurao
da competente ao de execuo junto ao Poder Judicirio.
X- ABUSO DE PODER: excesso de poder e desvio de poder
- Devemos responder a uma questo: COMO CLASSIFICA-SE A OMISSO DO AGENTE PBLICO NO
EXERCCIO DE SUAS FUNES?
1) H Autores, em posio plenamente justificvel, que catalogam a omisso como excesso de poder.
Outros, em posio que adotamos, consideram que o excesso de poder no compreende a omisso, pois
no se confunde o no-exerccio da competncia como seu exerccio fora dos parmetros legais. So
situaes opostas, o que no aconselha seu enquadramento numa mesma espcie de vcio.
2) A partir disto, entendem que a omisso melhor enquadrada como desvio de poder. Realmente, se
toda competncia deve ser exercida visando ao interesse pblico e sua finalidade especfica, tal como
prevista em lei, podemos concluir que o no-exerccio da competncia significa violao desses dois
sentidos de finalidade e, deste modo, corresponde a uma forma especfica de desvio de poder.
1) no abrangida pelo art. 37, 6 a responsabilidade contratual do Estado, que apresenta regramento
especfico, contido principalmente na Lei 8.666/1993 (Lei de Normas Gerais Sobre Licitaes e Contratos da
Administrao Pblica). Trata a norma, portanto, somente da responsabilidade extracontratual do Estado;
2) so elementos constitutivos desta modalidade de responsabilidade do Estado: (a) ato comissivo do
agente, nesta qualidade, independente de dolo ou culpa; (b) dano sofrido por terceiro; (c) nexo causal
entre o ato e o dano. O dispositivo, portanto, no estabelece a responsabilidade do Estado por toda a
espcie de conduta de seus agentes, referindo-se apenas hiptese de danos causados por ao de seus
prepostos. Os prejuzos decorrentes de omisso dos agentes pblicos, de atos de terceiro ou de eventos da
natureza seguem regramento especfico, como j visto;
3) como a responsabilidade do Estado independe da existncia de dolo ou culpa agente, possvel que ela
surja mesmo de um ato lcito, que cause ao particular um prejuzo injusto;
4) o contedo da responsabilidade do ente estatal meramente patrimonial, econmico, e consiste na
obrigao de indenizar o particular pelos danos causados por seus agentes;
5) o Estado s responde pelas aes de seus prepostos quando eles atuam na condio de agentes
pblicos. Por outro lado, indiferente para a responsabilizao que o agente tenha agido fora ou alm de
suas atribuies. Desde que o preposto esteja atuando na qualidade de agente pblico ao causar o dano ou porque est exercendo suas funes, ou porque est se valendo de alguma prerrogativa funcional -,
caracterizada est a obrigao do Estado de indenizar. Desta forma, esta surge mesmo nos casos de abuso
de poder ou ilegalidade;
6) embora estejamos aqui nos referindo genericamente ao Estado, sujeitam-se realmente
responsabilidade objetiva apenas as pessoas jurdicas de direito pblico (Unio, Estados, Municpios,
Distrito Federal e suas respectivas autarquias e fundaes pblicas de direito pblico) e as pessoas jurdicas
de direito privado prestadoras de servios pblicos (delegatrios de servios pblicos, empresas pblicas e
sociedades de economia mista prestadoras de servios pblicos). Apesar de alguns entenderem que as
fundaes pblicas de direito privado podem se enquadram na teoria, o melhor entendimento, em nossa
opinio, que sua responsabilidade subjetiva, pois tais entidades no prestam servios pblicos em
sentido prprio (fornecimento de gua, energia eltrica, transporte coletivo urbano etc.), apenas exercem
atividades de interesse coletivo;
7) em importantssimo julgado, proferido no final de 2004 (RE 262.651/SP), O STF deixou assente que a
responsabilidade objetiva das concessionrias e permissionrias de servios pblicos alcana somente os
usurios do servio, no se entendendo a terceiros no usurios. Frisando que o julgado no se
manifestou quanto s empresas pblicas e sociedades de economia mista prestadoras de servio pblico,
ele implicou numa severa restrio da responsabilidade objetiva das concessionrias e permissionrias de
servios pblicos. A posio at ento dominante era a de que a responsabilidade objetiva das
concessionrias e permissionrias abarcaria os atos comissivos de seus agentes praticados na prestao do
servio, atingissem eles usurios ou no-usurios do servio. Agora, em face da deciso do STF, apenas os
usurios esto protegidas pela responsabilidade objetiva, pois no que toca aos atos no-usurios a
responsabilidade das concessionrias e permissionrias de servios pblicos subjetiva;
8) a responsabilidade do Estado independe de dolo ou culpa do seu agente, mas a deste subjetiva, s se
caracterizando quando ele se conduz dolosa ou culposamente. possvel, portanto, que num caso
concreto seja o Estado condenado a indenizar o particular, mas, no obstante, seja frustrado em sua
tentativa de voltar-se contra seu agente para ressarcir-se da quantia paga. Basta, para a configurao desta
hiptese, que o particular tenha sofrido prejuzo por ato comissivo de agente pblico e no reste
comprovado que este atuou com dolo ou culpa. Na verdade, basta que fique provado que foi algum agente
pblico o responsvel pelo ato lesivo, sem necessidade de identificao especfica, pois a responsabilidade
do Estado objetiva;
a) Em nossa opinio, o art. 21, XXIII, d, da CF, veio ampliar, no caso de danos nucleares, a responsabilidade
objetiva, na forma como ela tratada no art. 37, 6 da CF, de modo a abranger tambm particulares no
prestadores de servios pblicos. Basta atentarmos para a alnea c do inc. XXIII, que prev a possibilidade
de os particulares, mediante autorizao ou permisso da Unio, utilizarem-se de materiais nucleares para
fins medicinais, de pesquisa, industriais, entre outras atividades anlogas. Ora, neste caso tais particulares
no estaro atuando como prestadores de servios pblicos, mas, ainda assim, estaro sujeitos a
responsabilidade objetiva no caso de danos nucleares envolvendo o material por eles utilizado.
Exemplo: Seria o caso, por exemplo, de uma indstria obter autorizao para a utilizao de material
nuclear na pesquisa de um novo produto. Evidentemente no estamos aqui diante de uma entidade
prestadora de servios pblicos, mas de uma empresa, uma pessoa jurdica de direito privado com fins
lucrativos. E, pela aplicao do inc. XXIII, d, da CF, no que toca a danos nucleares sua responsabilidade
objetiva.
b)Em sntese, em nossa opinio estamos perante a nica hiptese constitucional em que um particular no
prestador de servios pblicos sujeita-se responsabilizao objetiva.
- Responsabilidade pelos danos de obra pblica:
a) No caso de ser o dano causado pelo s fato da obra, a responsabilidade realmente do Estado, e, alm
disso, segue as regras da responsabilidade objetiva, na modalidade do risco administrativo. H dano
causado pelo s fato da obra quando o prejuzo advm da prpria natureza da obra, da sua localizao,
extenso ou durao. Os prejuzos decorrem da obra em si mesma, mesmo regular sua execuo, por isso
que se diz que eles surgem pelo s fato da obra. Nesse caso, se a prpria existncia da obra acarreta
prejuzos num grau extraordinrio para certos administrados, eles tm direito indenizao em funo da
sua realizao.
b) A responsabilidade pode se originar, tambm, de m execuo da obra pblica. hiptese de
responsabilidade subjetiva (dependente de dolo ou culpa), imputvel ao executor da obra, e tem natureza
contratual, seguindo o regramento da Lei 8.666/93. Quando estudarmos esse diploma legal analisaremos
esse tipo de situao. Nosso objetivo, aqui, apenas ressaltar que a responsabilidade por m-execuo de
obra pblica no objetiva, mas subjetiva, e no imputvel, ao menos num primeiro momento, ao
Estado, mas ao executor da obra, aquele que celebrou um contrato com a Administrao para sua
realizao.
- Pessoas ou coisas sob responsabilidade do estado:
a) Quando o Estado assume a responsabilidade pela guarda de coisas ou pessoas, responde objetivamente
pelo dano que elas vierem a sofrer, independentemente de atuao comissiva de seus agentes, a no ser
que ele tenha sido gerado em situao de caso fortuito ou fora maior. Essa hiptese de responsabilidade
aplica-se, por exemplo, quanto aos alunos de uma escola pblica, aos doentes internados em um hospital
pblico, aos presidirios detidos nas instituies prisionais, s mercadorias retidas em um depsito pblico
etc.
b) Quando o Estado tem sob sua guarda bens ou pessoas, assume a responsabilidade pela sua integridade
fsica e moral. Logo, responde objetivamente quando qualquer delas for lesionada no recinto sob seu
controle. Por exemplo, se um paciente internado em um hospital pblico vem a sofrer leses por ato de
terceiro, no recinto do hospital, responder objetivamente o Estado pelo dano que o paciente sofreu,
mesmo que, no caso, no tenha havido a participao direta de algum agente pblico. A responsabilidade
do Estado s excluda se o dano ocorreu em uma
situao caracterizada como caso fortuito ou fora maior, ou seja, um evento extraordinrio e
imprevisvel, com fora irresistvel, que por si s causa o evento lesivo. Assim, se o hospital pblico foi
invadido por um bando armado, que vem a ferir alguns pacientes, excluda est a responsabilidade do
Estado pelos danos por eles sofridos, uma vez que se configurou hiptese de caso fortuito ou fora maior.
SERVIOS PBLICOS
- concesso de servio pblico: a delegao de sua prestao, feita pelo poder concedente, mediante
licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre
capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.
CONTINUA....