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Tradio + Inovao

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Direito Constitucional
Obra organizada pelo Instituto IOB So Paulo: Editora IOB, 2014. ISBN 978-85-8079-005-4
Informamos que de inteira responsabilidade do autor a emisso dos conceitos.
Nenhuma parte desta publicao poder ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a
prvia autorizao do Instituto IOB. A violao dos direitos autorais crime estabelecido na Lei
n 9.610/1998 e punido pelo art. 184 do Cdigo Penal.

Sumrio
Captulo 1. Teoria da Constituio, 15
1. Teoria da Constituio Conceito Sociolgico, Poltico
e Jurdico de Constituio, 15
2. Bloco de Constitucionalidade, 16
3. Instrumentos ou Mecanismos do Constitucionalismo, 16
4. Classificao Quanto Origem, Forma e Histria, 17
5. Classificao Quanto ao Modo de Elaborao,
Estabilidade e Extenso, 18
6. Poder Constituinte: Conceito, Histria, Titularidade e
Formas de Manifestao, 19
7. Poder Constituinte Originrio: Caractersticas, 20
8. Poder Constituinte Originrio: Classificao e
Distino do Poder Constituinte Derivado, 21
9. Poder Derivado Decorrente: Princpio da Simetria, 22
10. Poder Constituinte Derivado de Reforma: Limites
Materiais, Circunstanciais, Temporais e Formais
Poder Constituinte de Reviso, 23
11. Poder Constituinte Difuso: Mutao Constitucional
Poder Constituinte Supranacional, 24
12. Supremacia Constitucional, 25
13. Hermenutica Constitucional: Mtodos Clssicos e
Novos Mtodos Hermenuticos, 26
14. Hermenutica Constitucional: Mtodos Tpico-problemtico e Hermenutico-concretizador, 27
15. Hermenutica Constitucional: Mtodos Cientfico-espiritual e Normativo-estruturante, 27
16. Postulados Hermenuticos: Unidade, Concordncia
Prtica ou Harmonizao, Fora Normativa e Mxima
Efetividade, 28

17. Postulados Hermenuticos: Efeito Integrador,


Correo Funcional e Interpretao Conforme a
Constituio, 29
18. Postulados Hermenuticos: Princpio da Presuno de
Constitucionalidade das Leis, 30
19. Postulados Hermenuticos: Princpio da
Proporcionalidade, 31
20. Direito Constitucional Intertemporal: Recepo,
Revogao e Convalidao, 32
21. Direito Constitucional Intertemporal:
Desconstitucionalizao, Repristinao e Recepo de
Norma Constitucional, 32
22. Elementos da Constituio, 33
23. Estrutura da Constituio Natureza Jurdica do
Prembulo e do ADCT Da Constituio Expansiva, 34
24. O Conceito de Bloco de Constitucionalidade
Constitucionalismo Simblico Compromisso
Constitucional com a Verdade, 36
25. Breve Histria das Constituies Brasileiras Parte I, 37
26. Breve Histria das Constituies Brasileiras Parte II, 37

Captulo 2. Normas Constitucionais, 39


1. Caractersticas das Normas Constitucionais, 39
2. Retroatividade das Normas Constitucionais, 40
3. Aplicabilidade e Eficcia das Normas Constitucionais:
Classificao do Prof. Jos Afonso da Silva, 41
4. Aplicabilidade e Eficcia das Normas Constitucionais:
Classificao de Maria Helena Diniz e de Carlos Ayres
Brito e Celso Ribeiro Bastos, 42
5. Normas Constitucionais: Classificao do Professor
Lus Roberto Barroso e de Uadi Lammgo Bulos, 44

6. Normas de Aplicabilidade Mediata e a Sndrome de


Inefetividade das Normas Constitucionais, 45
7. Aplicao das Normas Constitucionais no Espao, 46

Captulo 3. Direitos e Garantias Fundamentais, 47


1. Introduo aos Direitos Fundamentais, 47
2. Caractersticas dos Direitos Fundamentais, 47
3. Inalienabilidade Concorrncia Imprescritibilidade, 48
4. Evoluo das Geraes Dimenses, 49
5. Primeira Gerao e Segunda Gerao, 50
6. Prestaes Ao Estatal e Custo dos Direitos, 51
7. Terceira Gerao, 52
8. Quarta Gerao, 53
9. Quinta Gerao Eficcia dos Direitos Fundamentais, 53
10. Eficcia Horizontal dos Direitos Fundamentais, 54
11. Eficcia Horizontal Direta, 55
12. Classificao dos Direitos Fundamentais, 56
13. Limitao dos Direitos Fundamentais, 57
14. Requisitos Materiais Dignidade Humana, 57
Captulo 4. Direitos Fundamentais Art. 5, 59
1. Art. 5 da CF Direitos e Garantias Fundamentais, 59
2. Direitos Fundamentais Direito Vida Aborto, 60
3. Pena de Morte Direito da Igualdade, 61
4. Direto da Igualdade Fatores de Discriminao, 61
5. Princpio da Legalidade Tratamento da Tortura, 62
6. Liberdade de Manifestao, de Pensamento e de
Expresso, 63
7. Liberdade de Conscincia, de Crena e de Culto, 64
8. Imperativo ou Escusa de Conscincia Prestao de
Assistncia Religiosa, 65
9. Direito Privacidade, Imagem e Honra, 66
10. Direito Intimidade e Vida Privada, 67

11. Inviolabilidade do Domiclio, 68


12. Sigilo das Comunicaes, 69
13. Interceptao de Comunicaes Telefnicas
Liberdade de Exerccio Profissional, 70
14. Liberdade de Informao Direito de Informao, 71
15. Direito de Informao Liberdade de Reunio, 72
16. Liberdade de Associao Vedao Associao
Compulsria Representao Processual, 73
17. Limites Retroatividade da Lei Coisa Julgada Ato
Jurdico Perfeito e Direito Adquirido, 74
18. Princpio da Segurana Jurdica Ato Jurdico Perfeito
Princpio do Juiz Natural, 75
19. Tribunal do Jri Princpio da Legalidade e
Anterioridade Penal, 76
20. Mandados Constitucionais de Criminalizao, 77
21. Determinao sobre Penas, 78
22. Extradio, 79
23. Devido Processo Legal Contraditrio Ampla
Defesa, 80
24. Vedaes das Provas Ilcitas Presuno de Inocncia, 81
25. Direito No Identificao Criminal Ao Penal
Subsidiria da Pblica Publicidade dos Atos
Processuais, 82
26. Liberdade de Locomoo Disposies sobre Priso, 83
27. Disposio sobre Priso Vedao s Prises Sigilosas
e Incomunicabilidade, 84
28. Direito de No Autoincriminao Remdios
Constitucionais Habeas Corpus, 85
29. Espcies e as Partes de Habeas Corpus, 85
30. Mandado de Segurana, 86
31. Mandado de Segurana Individual, 87
32. Mandado de Segurana Direito Lquido e Certo, 88
33. Mandado de Segurana Individual Prazo
Decadencial Mandado de Segurana Coletivo, 89

34. Mandado de Injuno, 90


35. Habeas Data, 90
36. Habeas Data Cabimento, 91
37. Ao Popular, 92
38. Anlises dos Pargrafos do Art. 5 da CF, 92

Captulo 5. Direitos Sociais, 94


1. Direitos Sociais, Arts. 6 e 7 Destinatrios, 94
2. Direitos Sociais Art. 7, do Inciso I ao IV, 95
3. Direitos Sociais Art. 7, do Inciso IV ao XI, 97
4. Direitos Sociais Art. 7, do Inciso XII ao XXV, 99
5. Direitos Sociais Art. 7, do Inciso XXV ao XXXIV, 101
6. Liberdade de Associao Liberdade Sindical, 103
7. Registro Sindical, 104
8. Associao Profissional Associao Sindical, 105
9. Direito de Greve, 106
Captulo 6. Nacionalidade, 107
1. Nacionalidade Introduo e Conceito, 107
2. Nacionalidade Originria, 108
3. Jus Sanguinis + Registro ou Residncia + Opo
Confirmativa, 108
4. Nacionalidade Derivada Naturalizao, 109
5. Naturalizao Extraordinria, 109
6. Portugueses Equiparados, 110
7. Extradio Perda da Nacionalidade, 111
Captulo 7. Direitos Polticos e Partidos Polticos, 113
1. Direitos Polticos, 113
2. Sufrgio Voto, 114
3. Direito de Alistabilidade Elegibilidade, 115
4. Direitos Polticos Negativos, 115
5. Inelegibilidade Relativa, 116
6. Desincompatibilizao Inelegibilidade Reflexa, 117

7. Militares, 117
8. Perda e Suspenso dos Direitos Polticos, 118
9. Partidos Polticos Liberdade Carter Nacional
Fidelidade Partidria, 119
10. Personalidade Jurdica Fundo Partidrio Rdio e
TV, 119

Captulo 8. Direitos Polticos e Partidos Polticos, 121


1. Organizao do Estado, 121
2. Formas de Estado, 122
3. Federalismo Origem e Caractersticas, 123
4. Classificao das Federaes, 124
5. Federalismo Assimtrico ou Heterogneo, 125
6. Competncias da Unio Aspectos Introdutrios, 126
7. Competncia Legislativa Competncia Privada
Requisitos para Delegao Legislativa, 128
8. Competncia Privativa, 130
9. Competncia Privada da Unio Art. 22 da CF, 131
10. Competncia Comum e Competncia Concorrente, 133
11. Competncia dos Estados, 135
12. Competncia dos Estados e do Distrito Federal, 136
13. Distrito Federal e Municpios, 136
14. Organizao Federal do Estado Brasileiro, 139
15. Pressupostos Materiais, 139
16. Pressupostos Formais, 140
17. Atos do Processo Interventivo, 141
18. ADI Interventiva, 142
Captulo 9. Poder Legislativo, 144
1. Poder Legislativo, 144
2. Funcionamento das Casas, 145
3. Sesses Conjuntas Estruturas das Casas, 146
4. Peculiaridade da Mesa do Congresso Nacional
Espcies de Comisso, 147
5. Comisses Parlamentares de Inqurito, 148

6. Comisses Parlamentares de Inqurito Poderes e


Limites, 148
7. Comisses Parlamentares de Inqurito Amplitude e
Impedimentos, 149
8. Comisses Parlamentares de Inqurito
Impedimentos e Consideraes Finais, 150
9. Poderes de Investigao da CPI Estatuto dos
Congressistas, 151
10. Imunidade Parlamentar, 152
11. Imunidade Formal, 152
12. Imunidade Formal em Relao Priso e ao Processo, 153
13. Hipteses de Perda de Mandato, 154

Captulo 10. Processo Legislativo, 156


1. Introduo e Conceito do Processo Legislativo, 156
2. Modalidades e Iniciativa, 157
3. Discusso e Emendas, 158
4. Deliberao Executiva e Veto, 159
5. Regime de Urgncia e Leis Complementares, 160
6. Medidas Provisrias, 161
7. Medidas Provisrias Vedao da Reedio Limites
Materiais, 161
8. Emendas Constitucionais Iniciativa Limite
Circunstancial Qurum e Duplo Exame Interstcio
Inexistncia de Deliberao Executiva, 162
9. Emendas Constitucionais Limites Materiais, 163
10. Leis Delegadas, 164
11. Decretos Legislativos e Resolues, 165
12. Leis Oramentrias, 166
Captulo 11. Poder Executivo, 168
1. Estrutura do Poder Executivo, 168
2. Formas de Governo, 168
3. Aquisio do Mandato Presencial, 169

4. Durao do Mandato Presidencial, 169


5. Perda do Mandato Presidencial, 170
6. Funcionamento do Poder Executivo, 171
7. Sistemas de Governo, 172
8. Decreto Autnomo Emenda n 32/2001, 172
9. Garantias do Chefe do Poder Executivo, 173
10. Foro Especial por Prerrogativa de Funo, 174
11. Imunidade Temporria Priso Provisria e
Persecuo Criminal, 175
12. Chefia do Poder Executivo dos Estados, 175

Captulo 12. Poder Judicirio, 177


1. Estrutura do Poder Judicirio, 177
2. Justia Comum, 178
3. Justia Especializada, 178
4. Tribunais Superiores, 179
5. Conselho Nacional de Justia, 180
6. Funcionamento do Poder Judicirio, 181
7. Repercusso Geral, 182
8. Smula Vinculante, 183
9. Garantias dos Membros do Poder Judicirio, 184
10. Vitaliciedade e Inamovibilidade, 184
11. Inamovibilidade e Irredutibilidade de Subsdios, 185
12. Irredutibilidade de Subsdio II, 186
Captulo 13. Das Funes Essenciais Justia, 188
1. Do Princpio da Inrcia da Jurisdio e das Funes
Essenciais Justia, 188
2. Da Origem e da Natureza Jurdica do Ministrio
Pblico, 189
3. Ministrio Pblico: Organizao, 190
4. Do Ministrio Pblico: Princpios Institucionais Do
Promotor Natural, 191
5. Garantias do Ministrio Pblico e de Seus Membros
Vedaes, 192

6. Funes Institucionais do Ministrio Pblico: Ao


Penal Pblica e Poderes de Investigao, 193
7. Ministrio Pblico: Do Inqurito Civil e da Ao Civil
Pblica, 195
8. Conselho Nacional do Ministrio Pblico, 196
9. Da Advocacia Pblica da Unio, 197
10. O Papel do AGU nas Aes de Controle Concentrado
de Constitucionalidade, 198
11. Da Advocacia Pblica dos Estados-membros e dos
Municpios, 199
12. Da Responsabilidade do Parecerista: Pareceres
Facultativos, Obrigatrios e Vinculantes, 200
13. Da Defensoria Pblica, 201
14. Da Advocacia Pblica, 202

Captulo 14. Controle de Constitucionalidade, 205


1. Introduo ao Controle de Constitucionalidade, 205
2. Controle de Constitucionalidade Cabimento
Elementos Parmetro, 206
3. Controle de Constitucionalidade Objeto Smula
Vinculante, 207
4. Inconstitucionalidade Origem do Vcio
Inconstitucionalidade Formal e Material Usurpao
de Iniciativa Reservada, 208
5. Princpio da Proporcionalidade, 209
6. Inconstitucionalidade por Ao e Omisso
Pressuposto da Omisso Constitucional Requisitos
da Omisso Inconstitucional Inconstitucionalidade
por Omisso Relativa, 209
7. Sistemas de Controle de Constitucionalidade
Momento do Exerccio do Controle Controle Poltico
Preventivo Controle Judicial Repressivo, 210

8. Controle de Constitucionalidade Poltico Repressivo


Medida Provisria Lei Delegada Rejeio da
Medida Provisria, 211
9. Controle de Constitucionalidade Judicial Preventivo
Clusula Ptrea Legitimidade Ativa Ad Causam
Propositura Legislativa, 212
10. Mtodo de Controle Constitucional Comparado
Modo de Exerccio do Controle Via de Exceo Via
de Ao Direta Mtodo Brasileiro, 213
11. Mtodo Brasileiro de Controle de Constitucionalidade
Controle Concentrado por Via de Ao Direta
Concretizao do Controle Abstrato Abstratizao
do Controle Concreto, 214
12. Abstrativizao do Controle Concreto, 214
13. Controle Concreto Incidental Arguio
de Inconstitucionalidade Controle de
Constitucionalidade Coletivo, 215
14. Ao Civil Pblica e Ao Direta de
Inconstitucionalidade, 216
15. Reserva de Plenrio, 217
16. Ciso Funcional de Competncia em Plano Horizontal
Exceo Arguio de Inconstitucionalidade
Violao da Clusula de Reserva de Plenrio, 218
17. Suspenso de Execuo, 218
18. Obrigatoriedade e Facultatividade da Suspenso
de Execuo Abstrativizao do Caso Concreto
Deciso do Plenrio, 219
19. Controle Abstrato Principal, 220
20. Processo Objetivo Contraditrio Interesse Objeto
Eficcia Reviso, 220
21. Aes Diretas de Controle Concentrado ADC
ADIO ADII ADPF, 221
22. Controle de Constitucionalidade ADI ADII ADC
Plano Estadual, 222

23. Ao Direta de Inconstitucionalidade Legitimao,


222
24. Ao Direta de Inconstitucionalidade Capacidade
Postulatria, 223
25. Ao Direta de Inconstitucionalidade Defensor Legis
Amicus Curiae, 224
26. Ao Direta de Inconstitucionalidade Cabimento,
224
27. Ao Direta de Inconstitucionalidade Objeto, 225
28. Ao Direta de Inconstitucionalidade Liminar, 226
29. Ao Direta de Inconstitucionalidade Deciso, 226
30. Teoria da Fundamentao Transcendente, 227
31. Efeito Vinculante, 228
32. Tcnicas da Deciso, 229
33. Modulao da Eficcia Temporal, 229
34. Afastamento do Efeito Repristinatrio, 230
35. Declarao Parcial de Inconstitucionalidade e
Interpretao Conforme a Constituio, 231
36. Declarao de Inconstitucionalidade sem Pronncia de
Nulidade, 232
37. ADIn por Omisso Introduo, 232
38. ADIn por Omisso Espcies e Procedimento I, 233
39. ADIn por Omisso Espcies e Procedimento II, 235
40. ADIn por Omisso Total e Parcial Efeitos, 236
41. ADIn por Omisso Parcial Deciso, 237
42. ADIn por Omisso Consideraes Finais, 238
43. ADPF Parte I, 239
44. ADPF Parte II, 240

Captulo 15. Da Defesa do Estado e das Instituies


Democrticas, 242
1. Do Sistema Constitucional das Crises, 242
2. Do Estado de Defesa, 243

3. Do Estado de Stio, 244


4. Do Controle Poltico e do Controle Jurdico do Estado
de Defesa e do Estado de Stio, 245
5. Das Foras Armadas, 246
6. Das Polcias da Unio, 247
7. Polcias dos Estados e do Distrito Federal e das
Guardas Municipais, 248
8. Dos Concursos Pblicos para Militares: Altura, Idade e
Psicotcnico, 249
9. Segurana Pblica, 250
10. Inqurito Policial, 252
11. Competncias da Polcia Federal, 253
12. Competncias da Polcia Federal Continuao, 254

Captulo 16. Remdios Constitucionais, 256


1. Habeas Corpus, 256
2. Habeas Data, 258
3. Mandado de Segurana Parte I, 260
4. Mandado de Segurana Parte II, 262
5. Ao Popular, 264
6. Mandado de Injuno, 266
Captulo 17. Ordem Social, 269
1. Seguridade Social, 269
2. Sade, 270
3. Previdncia Social e Assistncia Social, 271
4. Educao, 272
5. Cultura e Desporto, 274
6. Da Cincia e da Tecnologia e da Comunicao Social, 276
7. Do Meio Ambiente e dos ndios, 277
8. Da Famlia, da Criana, do Adolescente e do Idoso, 279
Gabarito, 283

Captulo 1

Teoria da Constituio

1. Teoria da Constituio Conceito Sociolgico,


Poltico e Jurdico de Constituio
O conceito de Constituio pode ser visto em trs sentidos, sendo que os dois
primeiros no so prprios do direito constitucional:
a) sentido sociolgico (Fernand La Salle): Constituio um fator real de
poder (e nunca uma folha em branco).
b) sentido poltico (Carl Schimmit): Constituio a deciso poltica fundamental.
c) sentido jurdico (Hans Kelsen): Constituio a lei fundamental do Estado,
produto da normal fundamental hipottica, que ocupa o pice da chamada pirmide de Kelsen. Assim, todas as demais normas esto abaixo da
Constituio, devendo sempre buscar fundamento de validade nela.
Este sentido admite uma subdiviso, que nasce da distino entre normas materialmente constitucionais (so as normas que trazem matrias inerentes a uma
Constituio, mesmo que no estejam inseridas numa Constituio) e normas
formalmente constitucionais (todas as normas previstas em uma Constituio,
independentemente da matria que tratam):
Constituio formal: o conjunto de normas formalmente constitucionais,
ou seja, todas as normas previstas na Constituio, mesmo que no versem contedo constitucional;
Constituio material: o conjunto de normas materialmente constitucionais, ou seja, normas cuja matria prpria de Constituio, mesmo que
no estejam previstas em uma Constituio.
Da, dizer-se que a Constituio material uma construo hipottica, porque
fisicamente ela no existe.

16

Direito Constitucional

2. Bloco de Constitucionalidade
O conceito de bloco de constitucionalidade a Constituio material aplicada ao
controle de constitucionalidade, pois o parmetro do controle de constitucionalidade no se limita Constituio formal, mas alcana tambm normas materialmente constitucionais (desde que versem sobre matria constitucional).Trata-se
da teoria do alargamento da parametricidade constitucional.
Passamos agora ao estudo do constitucionalismo e do neoconstitucionalismo.
O constitucionalismo liga-se ideia de limitao do poder poltico nas mos
dos governados. um o movimento jurdico poltico que pretende limitar o poder
poltico, cujo titular o Estado, pelos prprios governados.
As pedras de toque do constitucionalismo seriam:
direitos fundamentais (civil rights);
controle de constitucionalidade (judicial review);
federalismo (federalism),
freios e contrapesos (checks and balances).
Cada um desses instrumentos serve para a finalidade bsica do constitucionalismo: limitao do poder dos governantes pelos governados.
Os direitos civis limitam tal poder porque impem aos seus titulares a chamada esfera de proteo autnoma, imune a qualquer ingerncia indevida (inclusive
imune ingerncia do Estado).
O controle de constitucionalidade tambm exerce o papel de limitao, pois
pode importar na invalidao de leis e de atos normativos que contrariam a Constituio, bem como leis ou atos normativos que o Estado deveria criar, mas deixou
de faz-lo.

3. Instrumentos ou Mecanismos do
Constitucionalismo
Continuando o estudo os instrumentos ou mecanismos do constitucionalismo,
que efetivam a limitao do poder poltico, o federalismo pode atuar em tal limitao tendo em vista sua caracterstica marcante, qual seja, a repartio constitucional de competncias.
J o sistema de freios e contrapesos, que atua na limitao, pois age como
sistema de controle recproco entre os poderes. Este controle, portanto, ocorre
dentro do prprio Estado.

Direito Constitucional

17

Passamos agora anlise do chamado neoconstitucionalismo, tambm chamado de direito constitucional contemporneo. Trata-se de uma proposta terica, ideolgica ou metodolgica de superao da antinomia entre o jusnaturalismo (direito existente antes da normatizao jurdica leia-se: direito feito
de princpios) e o juspositivismo (direito existe apenas a partir da normatizao
jurdica leia-se: direito feito de regras).
A proposta do neoconstitucionalismo busca superar a antinomia entre jusnaturalismo e juspositivismo pelo conceito de norma.
Norma seria, portanto, um gnero, do qual so espcies os princpios e as
regras, ambos com a mesma fora normativa e mesma eficcia jurdica, embora
a estrutura seja diferente.
Importa saber que a expresso neoconstitucionalismo difere da expresso
novo constitucionalismo latino-americano, pois este se trata de um movimento
poltico, baseado na experincia vivida pela Venezuela, Bolvia e Equador: a Constituio pode ser outorgada, mas, ainda que outorgada, poder ser submetida a
uma consulta popular (plebiscito ou referendo).

4. Classificao Quanto Origem, Forma e


Histria
As Constituies podem ser classificadas de acordo com os mais diversos critrios:
a) Quanto origem:

outorgada: liga-se ideia de imposio. Trata-se de uma Constituio


estabelecida por uma declarao unilateral de vontade, por um agente do poder constituinte.

promulgada: liga-se ideia de democracia. H vrios agentes do poder constituinte, e a Constituio estabelecida por deliberao majoritria de vontade destes agentes.
b) Quando forma (importante: esta classificao no se liga ao fato de a
Constituio ser fisicamente escrita ou no):

escrita: est inteiramente sistematizada em um documento solene.

no escrita: no est inteiramente sistematizada em um documento


solene, mas decorre da reunio de diversos documentos. Exemplos:
Reino Unido, Nova Zelndia, Arbia Saudita e Israel.
c) Quando histria (esta classificao tem razes na distino entre Estado
liberal e Estado social):

18

Direito Constitucional

liberal: a Constituio prpria do Estado liberal, ou seja, sem normas


jurdicas de interveno na ordem econmica e na ordem social;

social: a Constituio prpria do Estado social, portanto, traz normas jurdicas de interveno na ordem econmica e na ordem social.
Existe um marco temporal que delimita as Constituies liberais e sociais: a
Constituio do Mxico de 1917, seguidas pelas Constituies alem, espanhola
e brasileira. A partir desta, todas as demais Constituies apresentaram carter
social.
A nica Constituio liberal que ainda vigora a norte-americana.

5. Classificao Quanto ao Modo de Elaborao,


Estabilidade e Extenso
d) Quanto ao modo de elaborao:
dogmtica: retrata a ideia preponderante em matria poltica, no intervalo de tempo em que foi produzida. Toda Constituio escrita
dogmtica;
histrica: no revela uma ideia preponderante, mas uma sucesso de
ideias em matria poltica ao longo da histria. Toda Constituio no
escrita histrica;
e)

Quanto estabilidade:
rgida: inteiramente modificvel (naquilo que pode ser modificada)
por processo de reforma constitucional (processo mais difcil, qualificado);

f)

flexvel: inteiramente modificvel por processo legislativo ordinrio;

semirrgida: a Constituio em parte rgida e em parte flexvel.


Quanto extenso:

sinttica: s trata de matria propriamente constitucional (s contm


normas materialmente constitucionais);
analtica: trata de matrias no propriamente constitucionais, conferindo a elas maior estabilidade.
Levando em considerao os critrios estudados, a Constituio Federal de
1988 promulgada, escrita, social, dogmtica, rgida e analtica.

Direito Constitucional

19

Exerccio
1. (DP/PR 2012 FCC) O constitucionalismo fez surgir as Constituies modernas que se caracterizam pela adoo de:
a) Rol de direitos civis, polticos, econmicos, sociais e culturais e regime
presidencialista de governo.
b) Pactos de poder entre soberanos e sditos que garantem queles privilgios, poderes e prerrogativas sem a contrapartida de deveres e responsabilidades exigveis por estes.
c) Princpio do governo limitado pelas leis, separao de poderes e proteo de direitos e garantias fundamentais.
d) Controle de constitucionalidade difuso das normas realizado por qualquer membro do Poder Judicirios.
e) Cartas constitucionais escritas, formais, dogmticas, dirigentes, analtica e outorgadas.

6. Poder Constituinte: Conceito, Histria,


Titularidade e Formas de Manifestao
O Poder Constituinte o poder de elaborar normas constitucionais.
O abade Emmanuel Sieys publicou, s vsperas da Revoluo Francesa, um
livro chamado O que o terceiro Estado?, traando, de forma bastante clara e
sistematizada, a distino entre poder constituinte e poder constitudo, institudo
ou de segundo grau. Para Sieys, os poderes constitudos encontrariam limites na
vontade do poder constituinte.
Muito se discutiu, ao longo da histria, a respeito da titularidade do poder
constituinte. J foi dito que a titularidade pertencia a Deus, pois, se os governantes governavam era porque assim Deus quis. A titularidade do poder constituinte
tambm j foi atribuda ao Monarca, que, como representante de Deus na terra,
era infalvel. O abade Sieys afirmava que o poder constituinte tinha como titular
a nao, que o conjunto de pessoas ligadas por vnculos culturais. Atualmente,
considera-se que o titular do poder constituinte o povo, ou seja, o conjunto de
pessoas que possuem um vnculo jurdico-poltico com o Estado.
O poder constituinte pode se manifestar de forma direta, quando o povo, sem
intermdio de representantes, cria sua Constituio, ou, como mais comum, de
forma indireta, ou seja, por meio dos representantes do povo. Na manifestao
indireta, pode ser instaurada uma Assembleia Constituinte, que um rgo criado com a nica misso de elaborar a Constituio; ou uma Conveno Consti-

20

Direito Constitucional

tuinte, que um rgo que alm de criar a Constituio tambm funciona como
Parlamento, elaborando as leis do Estado.

Exerccio
2.

(Cespe Procurador do Estado da Paraba 2008) Julgue a seguinte assertiva:


A teoria do poder constituinte, desenvolvida pelo abade Emmanuel Sieys
no manifesto O que o terceiro estado? contribuiu para a distino entre
poder constitudo e poder constituinte.

7. Poder Constituinte Originrio: Caractersticas


O Poder Constituinte Originrio o poder de criar uma nova Constituio, cujas
principais caractersticas so:
1) Ilimitado: O poder constituinte originrio no encontra limites na ordem
jurdica anterior. Sendo assim, a nova Constituio pode at mesmo atingir
o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Apesar de no
encontrar limites jurdicos, entende-se que h limites no jurdicos, como
os valores que regem a sociedade e que foram a mola propulsora da criao da Constituio.
2) Inaugural ou inicial: O poder constituinte originrio inaugura um novo ordenamento jurdico toda vez que se manifesta. Do ponto de vista jurdico,
a cada nova Constituio surge um novo Estado.
3) Incondicionado: O poder constituinte originrio no encontra forma preestabelecida para se manifestar.
4) Poltico: Considerando que o poder constituinte originrio ilimitado,
inaugural e incondicionado, certamente no um poder jurdico, mas sim
poltico, pois antecede ao prprio ordenamento jurdico.
5) Permanente: O poder constituinte se manifesta em momentos especficos,
contudo, em momento algum deixa de existir nas mos do seu legtimo
titular, que o povo. Portanto, apesar de se manifestar de tempos em
tempos, em momento algum deixa de existir.

Exerccio
3. (Cespe Advogado da Unio 2009) Julgue a seguinte assertiva:

O poder constituinte originrio esgota-se quando editada uma Constituio, razo pela qual, alm de ser inicial, incondicionado e ilimitado, ele se
caracteriza pela temporariedade.

Direito Constitucional

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8. Poder Constituinte Originrio: Classificao e


Distino do Poder Constituinte Derivado
O poder constituinte originrio pode ser histrico ou revolucionrio.
Histrico o poder constituinte originrio que elaborou a primeira Constituio. Revolucionrio o poder constituinte originrio que elaborou todas as
outras Constituies, ou seja, que revogou a Constituio anterior (revoluo) e
elaborou uma nova.
O poder constituinte originrio tambm pode ser material ou formal.
Material o poder constituinte originrio que se encontra nas mos do seu
legtimo titular, o povo.Formal o poder constituinte que, efetivamente, est
elaborando uma Constituinte. Portanto, nos momentos de funcionamento das
Assembleias Constituintes, temos a manifestao do poder constituinte originrio
formal.
O poder constituinte originrio no se confunde com o poder constituinte
derivado, que sempre limitado, condicionado, no inaugural e jurdico.
O poder constituinte derivado decorrente o poder que as entidades autnomas de uma Federao tm para elaborar suas prprias Constituies, observados os limites previstos na Constituio Federal.
Poder constituinte derivado de reforma o poder de alterar as normas da
Constituio por meio do processo legislativo previsto na prpria Constituio.
O poder constituinte derivado de reviso o poder de alterar a Constituio
segundo um processo legislativo menos rigoroso que o processo legislativo para
emendar a Constituio, mas que se manifesta de forma excepcional e por um
curto perodo de tempo. Ressalte-se, porm, que o processo legislativo de reviso,
apesar de menos rigoroso, no se confunde com o processo legislativo para a
alterao de normas infraconstitucionais.

Exerccio
4. (Fepese Procurador do Estado de Santa Catarina 2009) Julgue a seguinte
assertiva:

Poder constituinte de reviso o poder inerente Constituio flexvel, que


se destina a modificar essa Constituio.

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Direito Constitucional

9. Poder Derivado Decorrente: Princpio da


Simetria
O poder constituinte derivado decorrente o poder que entidades autnomas
de uma Federao tm para elaborar suas prprias Constituies, observados os
princpios previstos na Constituio Federal (art. 25, caput, da Lei Maior). Portanto, limitado, no inaugural, condicionado e jurdico.
No obstante, a CF/88 no deixa claro quais so os princpios que precisam ser
respeitados, sendo certo que as Constituies estaduais no podem e no devem
ser uma cpia da Constituio Federal.
Explica-se. Se todos os Estados-membros estabelecerem normas idnticas
quelas previstas na Constituio Federal para a Unio, no haveria a necessidade de sermos uma Federao, ou seja, poderamos ser um Estado Unitrio, pois
a Federao pressupe a diversidade dos seus membros. No por outro motivo
a Federao j foi definida como uma forma de Estado destinada a manter a
unidade na diversidade.
A doutrina aponta trs espcies de princpios que precisam ser respeitados
pelos Estados membros:
1) Os princpios estabelecidos, que so aqueles que a Constituio Federal,
de forma inequvoca, determinou que os Estados- membros respeitem,
como os direitos e garantias individuais previstos no art. 5 da CF/88, o nmero de deputados estaduais e suas prerrogativas e imunidades, previstos
no art. 27, caput e 1, da CF/88, etc.
2) Os princpios constitucionais sensveis, que so aqueles previstos no art.
34, VII, da Constituio Federal que, uma vez desrespeitados, possibilitam
a interveno federal. Ora, sendo a interveno federal a forma mais grave
de interferncia na autonomia dos entes da federao, no h dvidas de
que os Estados-membros precisam respeitar os princpios sensveis.
3) Os princpios extensveis, que so aqueles previstos na Constituio Federal em referncia expressa Unio Federal ou a autoridades federais, mas
que, em razo do princpio da simetria, precisam tambm ser observados
pelos Estados-membros. A simetria exige que os Estados- membros no se
tornem to dessemelhantes da Unio Federal ao ponto de ser impossvel
ou complexo manter a unidade da federao. Como exemplo, tem-se o
dever de os Estados-membros prever em suas Constituies, em favor dos
Governadores de Estado, normas semelhantes s contidas no art. 61, 1,
da Constituio Federal.

Direito Constitucional

23

Exerccio
5. (Cespe Procurador do Banco Central 2009) Julgue a seguinte assertiva:

O poder constituinte derivado decorrente deve observar, entre outros, os


princpios constitucionais estabelecidos, que integram a estrutura da Federao brasileira, como, por exemplo, a forma de investidura em cargos eletivos, o processo legislativo e os oramentos.

10. Poder Constituinte Derivado de Reforma:


Limites Materiais, Circunstanciais, Temporais e
Formais Poder Constituinte de Reviso
O poder constituinte derivado de reforma o poder limitado, no inaugural,
condicionado e jurdico de modificar as normas previstas na Constituio Federal,
respeitados os limites impostos pelo poder constituinte originrio.
Estes limites so identificados pela doutrina como limites materiais, formais,
circunstanciais e temporais.
Os limites materiais so as normas constitucionais que no podem ser abolidas pelo poder constituinte derivado, pois, se a abolio fosse possvel, na verdade haveria nova manifestao do poder constituinte originrio. Como exemplo,
temos as clusulas ptreas, previstas no art. 60, 4, da Constituio Federal.
Contudo, h tambm limites materiais implcitos, ou seja, normas que, apesar
de no constarem no rol do art. 60, 4, da Constituio Federal, no podem
ser abolidas pelo poder constituinte reformador. Basta lembrar as normas que
cuidam do controle de constitucionalidade, os princpios fundamentais previstos
nos arts. 1 a 4 da CF/88 e a vedao ao sistema da dupla reviso.
Pelo sistema da dupla reviso, o poder constituinte reformador primeiro elaboraria uma emenda constitucional retirando algumas matrias da proteo prevista no art. 60, 4, da CF/88 e, posteriormente, elaboraria outra emenda constitucional, desta vez tratando de matria que no poderia ser objeto de emenda
se ainda fosse clusula ptrea. Como foi dito, este sistema no aceito pela
doutrina brasileira.
Os limites formais so aqueles referentes ao rito legislativo previsto para a elaborao de emendas constitucionais, como a iniciativa, o qurum de aprovao, etc.
Os limites circunstanciais so os previstos no art. 60, 3, da CF/88, que impede a criao de emendas constitucionais na vigncia de interveno federal, de
estado de defesa ou de estado de stio.

24

Direito Constitucional

Os limites temporais, que so aqueles que impedem a elaborao de emendas


constitucionais durante um perodo previamente estabelecido pela Constituio.
Atualmente, no h limites temporais na CF/88.
O poder constituinte derivado de reforma no se confunde com o poder constituinte derivado de reviso, que o poder de alterar as normas constitucionais
por meio de um processo legislativo menos rigoroso que o processo legislativo
para a criao de emendas constitucionais, mas que temporrio e excepcional.

Exerccio
6. (Esaf Procurador do Distrito Federal 2007.2) Julgue a seguinte assertiva:

Por ser integrante da Constituio, a norma constitucional que enumera
as clusulas ptreas, tambm chamadas de clusulas de inamovibilidade,
passvel de alterao como outros dispositivos constitucionais. Desse modo,
juridicamente possvel a aprovao de emenda constitucional que altere o
rol daquelas clusulas.

11. Poder Constituinte Difuso: Mutao


Constitucional Poder Constituinte
Supranacional
O poder constituinte difuso o poder que se manifesta de maneira informal,
paulatina no tempo e que decorre da interao entre a Constituio e a sociedade, capaz de realizar mutaes constitucionais, que so alteraes de sentido da
Constituio sem alterao do seu texto. Vale lembrar que esta mudana encontra limites no prprio texto constitucional, pois no possvel aceitar a existncia
de mutaes constitucionais nas hipteses em que a Constituio foi clara em
estabelecer regras em sentido contrrio.
Observe-se que no momento em que o STF reconhece que houve uma mutao constitucional, h a declarao de que a Constituio foi modificada em
razo da manifestao do poder constituinte difuso.
Um interessante exemplo o art. 226, 3, da Constituio Federal, cujo
sentido foi alterado, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, para
tambm admitir o reconhecimento de unies estveis entre casais homossexuais.
O poder constituinte supranacional o poder de elaborar uma Constituio
que esteja acima das Constituies dos Estados soberanos. O nico exemplo citado pela doutrina so as normas de natureza constitucional que regem a Unio
Europeia.

Direito Constitucional

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Exerccio
7. (Cespe Procurador do Estado do Par 2009) Julgue a seguinte assertiva:

As mutaes constitucionais decorrem da conjugao da linguagem constitucional, polissmica e indeterminada, com fatores externos, de ordem
econmica, social e cultural que a Constituio pretende regular, mas que,
de modo dialtico, interagem com ela, podendo produzir efeitos na concretizao do contedo das normas constitucionais, sem jamais, todavia, ultrapassar as possibilidades semnticas do texto constitucional escrito.

12. Supremacia Constitucional


A Constituio a norma jurdica suprema de um Estado, ou, na viso de Kelsen,
a norma que ocupa o pice do ordenamento jurdico, devendo ser respeitada
por todas as outras normas jurdicas, sob pena de invalidade. A supremacia constitucional decorre de quatro fatores:
1) Rigidez constitucional: A rigor, no faria qualquer sentido a afirmao de
que a Constituio a norma jurdica suprema de um pas se ela pudesse
ser alterada da mesma forma que as leis infraconstitucionais. Nas Constituies rgidas, portanto, no h garantia de que a Constituio deve
sempre prevalecer.
2) Controle de constitucionalidade: Para que a Constituio seja realmente
respeitada, indispensvel que haja instrumentos cleres e eficazes para
extirpar do ordenamento jurdico todas as normas que contrariem a Constituio.
3) Origem: apenas a Constituio fruto do poder constituinte originrio,
que um poder superior aos poderes constitudos, pois anterior ao prprio
direito.
4) Vontade de Constituio: Segundo Konrad Hesse, se no houver a disposio da sociedade e do Estado em cumprir a Constituio, ela jamais
ser efetivamente respeitada. A Constituio entendida com um valor
essencial ao desenvolvimento do Estado.

Exerccio
8. (Cespe Procurador do Estado do Par 2009) Julgue a seguinte assertiva:

A noo de supremacia da Constituio oriunda de dois conceitos essenciais: a ideia de superioridade do Poder Constituinte sobre as instituies
jurdicas vigentes; e a distino entre Constituies Rgidas e Flexveis.

26

Direito Constitucional

13. Hermenutica Constitucional: Mtodos


Clssicos e Novos Mtodos Hermenuticos
Desde Savigny, a doutrina aponta como principais mtodos hermenuticos:
1) O mtodo literal ou gramatical, segundo o qual o intrprete deve buscar o
significado das palavras para alcanar o sentido da norma;
2) O mtodo histrico, que exige do intrprete o conhecimento das conjunes histricas que foram determinantes para a elaborao da norma;
3) O mtodo sistmico, segundo o qual o intrprete deve interpretar a norma
em conjunto com as demais normas do ordenamento jurdico;
4) O mtodo teleolgico, que a busca da finalidade da norma.
Tais mtodos atribuem grande importncia ao texto normativo, pois interpretar basicamente buscar o sentido da norma positivada.
No obstante, tais mtodos, apesar de ainda serem teis para o Direito Constitucional, so insuficientes, pois esta seara do Direito possui caractersticas muito
peculiares, como as noes introduzidas pelo neoconstitucionalismo:
1) Fora normativa da Constituio;
2) Reconciliao entre o Direito e a tica;
3) A Constituio como um valor em si a ser protegido;
4) Os direitos fundamentais como o centro do Direito Constitucional;
5) A possibilidade de todos os agentes sociais interpretarem a Constituio.
Diante de tais fatos, novos mtodos hermenuticos foram sugeridos pela doutrina, que elevou o caso concreto como determinante para a interpretao constitucional, ou seja, a norma prevista na Constituio, por si s, no suficiente
para garantir uma soluo hermenutica adequada.
Tais mtodos so o tpico-problemtico, o hermenutico-concretizador, o
cientfico-espiritual e o normativo-estruturante.

Exerccio
9. (Fepese Procurador do Estado de Santa Catarina 2009) Julgue a seguinte
assertiva:

O mtodo sistemtico de interpretao constitucional busca a finalidade da


norma, pretendendo alcanar os valores por ela enunciados.

Direito Constitucional

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14. Hermenutica Constitucional: Mtodos


Tpico-problemtico e Hermenuticoconcretizador
Segundo o mtodo tpico-problemtico, a Constituio formada, sobretudo,
por normas polissmicas, sendo, portanto, invivel ater-se norma para encontrar a melhor soluo hermenutica. A partir das topoi, que so pontos de vistas
admitidos de forma generalizada, o intrprete deve dar uma soluo justa ao caso
concreto e, posteriormente, buscar a norma constitucional que melhor se adque
quela soluo encontrada.
Mtodo hermenutico-concretizador: segundo este mtodo, o mtodo tpico-problemtico exagera ao desvencilhar a soluo hermenutica da norma jurdica. O intrprete parte, na verdade, da pr-compreenso da norma para o problema, mas o problema tem uma importncia fundamental para a interpretao
da norma, ou seja, o prprio problema tambm influencia a compreenso sobre
a norma, em um verdadeiro crculo hermenutico.

Exerccio
10. (Cespe Procurador Federal 2010) Julgue a seguinte assertiva:

O mtodo hermenutico-concretizador caracteriza-se pela praticidade na
busca da soluo dos problemas, j que parte de um problema concreto
para a norma.

15. Hermenutica Constitucional: Mtodos


Cientfico-espiritual e Normativo-estruturante
Mtodo cientfico-espiritual: segundo este mtodo, o texto constitucional no
um limite intransponvel para o intrprete, pois a Constituio e a sociedade (ou
a realidade social) devem interagir, de maneira que os seus espritos (ou valores)
se mantenham compatveis. A Constituio um instrumento de integrao poltica, social e econmica da sociedade.
Mtodo normativo-estruturante: o texto normativo s a ponta do iceberg
normativo, pois o intrprete deve levar em considerao inmeros outros fatores
alm do texto constitucional no momento de interpretar. O texto normativo no
se confunde com o mbito normativo, que o verdadeiro objeto da interpretao, englobando o texto constitucional e todas as circunstncias concretas que
envolvem a interpretao.

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Direito Constitucional

Exerccio
11. (Cespe Procurador do Banco Central 2009) Julgue a seguinte assertiva:

Pelo mtodo de interpretao hermenutico-concretizador, a anlise da norma constitucional no se fixa na sua literalidade, mas decorre da realidade
social e dos valores insertos no texto constitucional, de modo que a Constituio deve ser interpretada considerando-se seu dinamismo e constante
renovao, no compasso das modificaes da vida da sociedade.

16. Postulados Hermenuticos: Unidade,


Concordncia Prtica ou Harmonizao, Fora
Normativa e Mxima Efetividade
Os mtodos e postulados (ou princpios) hermenuticos no se confundem, pois
os primeiros so o caminho que o intrprete tem de seguir para alcanar o contedo da norma e, os segundos, so os nortes interpretativos, a luz para onde o
intrprete deve seguir diante de uma dvida hermenutica.
Alguns doutrinadores preferem a expresso postulados hermenuticos a
princpios hermenuticos, pois os princpios so normas jurdicas que determinam a conduta dos destinatrios das normas, todavia, os postulados, como foi
dito, so faris interpretativos.
O postulado da unidade significa que no se deve considerar que, dentro de
uma Constituio, h antinomias verdadeiras, ou seja, normas jurdicas inconciliveis. O intrprete deve se esforar para encontrar um sentido que compatibilize
as normas aparentemente contraditrias. Por esta razo, no existem normas
constitucionais originrias inconstitucionais.
O postulado da concordncia prtica ou harmonizao corolrio do postulado da unidade e reza que, no caso concreto, diante de um conflito entre bens
jurdicos protegidos pela Constituio, deve-se buscar a interpretao que menos
sacrifique as normas constitucionais em jogo.
Segundo o postulado da fora normativa da Constituio, o Texto Maior deve
ser respeitado no s por ser uma norma jurdica, mas tambm por ser a norma
jurdica superior dentro do ordenamento jurdico, capaz, inclusive, de mudar a
prpria sociedade.
Como decorrncia do princpio da fora normativa da Constituio, tem-se o
princpio da mxima efetividade, segundo o qual o intrprete deve buscar a interpretao que privilegie a mxima produo de efeitos que uma norma jurdica
pode produzir.

Direito Constitucional

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Exerccio
12. (Cespe Procurador do Estado do Par 2009) Julgue a seguinte assertiva:

A consagrao no Direito Brasileiro, em face de decises reiteradas do Supremo Tribunal Federal, da tese de absoluta impossibilidade de existncia de
normas constitucionais inconstitucionais, consequncia direta da aplicao
do postulado/princpio da unidade da Constituio.

17. Postulados Hermenuticos: Efeito Integrador,


Correo Funcional e Interpretao Conforme
a Constituio
Segundo o princpio do efeito integrador, o intrprete deve buscar solues que
privilegiem a integrao poltica e social da sociedade, ou seja, no deve chegar
a solues desagregadoras.
O princpio da correo funcional ou da justeza reza que o constituinte criou
um sistema coerente e organizado de distribuio de competncias constitucionais, no podendo o intrprete subverter este esquema organizatrio-funcional.
Um dos mais importantes postulados hermenuticos, que tambm uma tcnica de deciso nas aes que versam sobre controle de constitucionalidade, o
princpio da interpretao conforme a Constituio.
Segundo este princpio, sempre que o intrprete se deparar com mais de uma
soluo hermenutica, sendo que uma delas leva concluso de que a norma
constitucional e as outras de que a norma inconstitucional, dever optar pela
primeira.
Este princpio possui trs subprincpios:
1) Princpio da prevalncia da Constituio, pois se deve sempre adotar a
interpretao que compatibilize a norma Constituio e no a Constituio norma;
2) Princpio da preservao da norma, segundo o qual se deve prestigiar o
trabalho do legislador e salvaguardar a sua obra, sempre que se puder
encontrar um sentido compatvel com a Constituio;
3) Princpio da vedao da interpretao contra legem, pois o princpio da
interpretao conforme a Constituio somente admitido diante de normas polissmicas, que efetivamente permitem uma interpretao que no
seja contrria ao evidente sentido do seu texto.

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Direito Constitucional

Exerccio
13. (Fepese Procurador do Estado de Santa Catarina 2009) Julgue a seguinte
assertiva:

A interpretao conforme a Constituio somente legtima quando no


existe um espao de deciso que possa ser aberto a vrias propostas interpretativas.

18. Postulados Hermenuticos: Princpio da


Presuno de Constitucionalidade das Leis
De acordo com o princpio da presuno de constitucionalidade das leis, toda lei
nasce com uma espcie de selo que certifica sua constitucionalidade, pois durante o processo legislativo, ou seja, durante sua formao, passa por controles
prvios de constitucionalidade.
O primeiro controle prvio de constitucionalidade aquele exercido no mbito
das Comisses de Constituio e Justia, que existem no mbito das duas Casas
do Congresso Nacional. Caso estas Comisses opinem no sentido de que aquele
projeto de lei se tornar uma lei inconstitucional, o projeto de lei ser arquivado,
salvo se houver recurso nos termos do regimento interno de cada Casa.
O controle de constitucionalidade durante o processo legislativo tambm
ocorrer na fase de deliberao executiva, pois o Presidente da Repblica dever
vetar um projeto de lei se considerar que aquele projeto resultar em uma lei
inconstitucional, o que chamado de veto jurdico.
Por fim, tambm possvel o controle prvio de constitucionalidade das leis
nas hipteses em que o parlamentar impetra mandado de segurana para defender o seu direito lquido e certo ao devido processo legislativo, sempre que
verificar que h descumprimento de norma constitucional durante a tramitao
do projeto de lei.

Exerccio
14. (Cespe Advogado da Unio 2009) Julgue a seguinte assertiva:

admissvel o controle de constitucionalidade de emenda constitucional antes mesmo de ela ser votada, no caso de a proposta atentar contra clusula
ptrea, sendo o referido controle feito por meio de mandado de segurana,
que deve ser impetrado exclusivamente por parlamentar federal.

Direito Constitucional

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19. Postulados Hermenuticos: Princpio da


Proporcionalidade
De todos os princpios ou postulados hermenuticos, talvez o princpio da proporcionalidade seja o mais relevante, em razo da imensa aceitao que possui no
mbito do Supremo Tribunal Federal.
Segundo este princpio, a interpretao deve sempre ser ponderada e equilibrada, sendo tarefa que deve ser atribuda a homens prudentes.
Apesar de no estar expresso na Constituio, o princpio da proporcionalidade pode ser extrado do direito ao devido processo legal (art. 5, LIV, da CF/88) em
sentido material ou substancial.
Este princpio se subdivide em trs subprincpios:
1) Princpio da necessidade: deve o intrprete impor o menor sacrifcio possvel ao bem jurdico que ir ceder para que outro prevalea. a regra da
vedao do excesso. Pode ser resumido na seguinte pergunta: h alguma
outra soluo capaz de sacrificar de maneira menos intensa o bem jurdico
que ir ceder?
2) Princpio da adequao: a soluo dada pelo intrprete deve, efetivamente, solucionar o conflito de interesses, ou seja, tem de passar pelo crivo
da utilidade. Pode ser resumido na seguinte pergunta: a soluo proposta
pelo intrprete ir, efetivamente, solucionar aquele conflito de interesses,
ou seja, ir salvaguardar o bem jurdico que se quer proteger?
3) Princpio da proporcionalidade em sentido estrito ou razoabilidade: este
princpio impe que a soluo hermenutica no traga mais prejuzos
que benefcios aos titulares dos bens jurdicos envolvidos. Pode ser resumido na seguinte pergunta: vale o custo-benefcio da deciso? Este
princpio especialmente til na soluo de conflitos entre direitos fundamentais.

Exerccio
15. (Esaf CGU Analista de Finanas e Controle rea Correio 2006)
Julgue a seguinte assertiva:

O princpio da proporcionalidade corolrio do princpio do devido processo


legal em sentido substancial (substantive due process clause).

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Direito Constitucional

20. Direito Constitucional Intertemporal:


Recepo, Revogao e Convalidao
A Constituio, por ser fruto do poder constituinte originrio, inaugura um novo
ordenamento jurdico. Em razo disso, a entrada em vigor da Constituio causa
alguma perplexidade, em razo da mudana do fundamento de validade de todas as leis que esto em vigor.
As normas do ordenamento jurdico que esto em vigor no momento da promulgao de uma nova Constituio sero recepcionadas pelo novo Texto Maior,
desde que com ele seja materialmente compatvel. Portanto, no importa se a
norma em vigor foi criada segundo o processo legislativo da nova Constituio,
mas to somente se o seu contedo compatvel com a nova Constituio. Tem-se, com isso, o fenmeno da recepo.
As normas em vigor que no sejam materialmente incompatveis com a nova
Constituio so consideradas no recepcionadas ou revogadas pelo novo Texto
Maior, em razo dos critrios hierrquico e cronolgico. Sendo assim, em que pese
haver divergncia doutrinria sobre o assunto, o STF no admite a teoria da inconstitucionalidade superveniente, pois considera que a Constituio, ao entrar em
vigor, revoga a legislao que lhe contrria. Conclui-se, portanto, que a incompatibilidade entre uma norma jurdica e uma Constituio posterior uma questo de
legalidade (existncia ou no de revogao) e no de constitucionalidade.
No Direito brasileiro, tambm no se admite a convalidao, ou seja, uma
norma criada em desconformidade com a Constituio em vigor no ser convalidada pela Constituio nova, mesmo que perfeitamente compatvel com o novo
Texto Maior.

Exerccio
16. (Cespe Procurador do Estado da Paraba 2008) Julgue a seguinte assertiva:

Uma norma infraconstitucional que no seja compatvel, do ponto de vista
formal ou material com a nova Constituio, por esta revogada.

21. Direito Constitucional Intertemporal:


Desconstitucionalizao, Repristinao e
Recepo de Norma Constitucional
preciso distinguir com exatido os fenmenos da desconstitucionalizao, repristinao e recepo de norma constitucional.

Direito Constitucional

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A desconstitucionalizao ocorre nas hipteses em que a nova Constituio


recepciona as normas da Constituio anterior com ela materialmente compatveis, todavia, com status de norma infraconstitucional.
A repristinao, por sua vez, a possibilidade de a nova Constituio tornar
novamente vigentes todas as normas que foram revogadas pela Constituio
antiga.
Por fim, a recepo de norma constitucional consiste na aceitao, com status
de norma constitucional, de todas as normas da Constituio anterior que sejam
compatveis com a nova Constituio.
A desconstitucionalizao, a repristinao e a recepo de norma constitucional dependem de expressa manifestao do poder constituinte originrio neste
sentido, pois, apesar de no serem aceitas a priori, preciso destacar que o poder
constituinte originrio ilimitado do ponto de vista jurdico.

Exerccio
17. (FCC Procurador do Estado de So Paulo 2009 Adaptada) Julgue a
seguinte assertiva:

A nova Constituio revoga as normas da Constituio anterior com ela incompatveis e as que digam respeito a matria por ela inteiramente regulada
(normas materialmente constitucionais). Quanto s demais normas inseridas
na Constituio pretrita (normas apenas formalmente constitucionais, compatveis com a nova Constituio), entende-se que continuam a vigorar, porm
em nvel ordinrio, dando ensejo ao fenmeno da desconstitucionalizao.

22. Elementos da Constituio


Para o grande constitucionalista Jos Afonso da Silva, os elementos da Constituio so:
a) Elementos orgnicos: so as normas constitucionais que cuidam da criao, estruturao ou competncia de institutos jurdicos, rgos e/ou
entidades pblicas, como o art. 18 da CF/88, que trata da organizao
poltico-administrativa do Brasil, e o art. 102 da CF/88, que trata das competncias do Supremo Tribunal Federal.
b) Elementos socioideolgicos: so as normas constitucionais que revelam a
ideologia adotada pela Constituio. A nossa Constituio ecltica, pois

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Direito Constitucional

busca conciliar ideologias diferentes. Ela no adota o sistema capitalista


puro, mas tambm no adota um sistema socialista. Assim, encontramos
os elementos socioideolgicos, por exemplo, no art. 170 da CF/88, que
trata dos princpios que regem a ordem econmica e financeira.
c) Elementos limitativos: so as normas constitucionais que tm por objetivo
limitar o poder do Estado. O melhor exemplo o art. 5 da Constituio
Federal.
d) Elementos de estabilizao constitucional: so as normas constitucionais
que vm tona nos momentos de crise, tais como as que cuidam do Estado de Defesa art. 136 , do Estado de Stio art. 137 e da Interveno
Federal art. 34.
e) Elementos formais de aplicabilidade: So as normas constitucionais que
determinam a forma como a prpria Constituio deve ser aplicada, como
a prevista no art. 5, 1, da Constituio Federal, ou diversas normas do ADCT.

Exerccio
18. (Cespe Procurador do Estado da Paraba 2008) Julgue a seguinte assertiva:

O dispositivo constitucional que arrola os princpios gerais da atividade econmica, como o da propriedade privada e sua funo social, considerado
elemento socioideolgico da Constituio, revelador do compromisso de um
Estado no meramente individualista e liberal.

23. Estrutura da Constituio Natureza Jurdica


do Prembulo e do ADCT Da Constituio
Expansiva
A Constituio Federal de 1988 est estruturada, de maneira muito simples, da
seguinte forma: prembulo, texto constitucional e ato das disposies constitucionais transitrias.
H forte divergncia doutrinria sobre a natureza jurdica do prembulo constitucional, sendo possvel identificar trs correntes:
1) A primeira corrente nega qualquer efeito ao prembulo, pois considera
que se trata apenas de um simples texto introdutrio Constituio;
2) A segunda corrente, que pode ser entendida como intermediria, considera que o Prembulo no possui natureza de norma constitucional, mas
relevante na tarefa de se buscar o esprito da Constituio;

Direito Constitucional

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3) A terceira corrente, por sua vez, sustenta que o prembulo, como obra da
Assembleia Nacional Constituinte, faz parte do texto constitucional.
Na famosa ADI n 2.076, o STF entendeu que o prembulo no tem fora
normativa.
A grande novidade do texto constitucional propriamente dito foi colocar, no
incio da Constituio, os ttulos: Dos Princpios Fundamentais e Dos Direitos e
Garantias Fundamentais, que demonstram a grande relevncia atribuda a estas
normas na nova Constituio. Vale a pena ressaltar, tambm, a ampliao, em
considerao s antigas Constituies, dos Ttulos referentes ordem econmica
e financeira e ordem social.
J em relao ao ato das disposies constitucionais transitrias, preciso
lembrar que o Supremo Tribunal Federal, em vrias ocasies, afirmou que o ADCT
tem natureza jurdica de norma constitucional, com o mesmo status das normas
que se encontram no corpo da Constituio, sendo, portanto, parmetro vlido
para o controle de constitucionalidade.

Exerccio
19. (MPT Procurador 2012) A propsito do Prembulo da Constituio da Repblica, CORRETO afirmar, segundo a doutrina majoritria, a Constituio
da Repblica e a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal:
a) Traduz uma pauta de valores constitucionais, nos campos social, poltico, econmico, entre outros, com poder normativo suficiente para
vincular o aplicador da norma e, segundo o Supremo Tribunal Federal,
para afastar, por vcio de inconstitucionalidade, lei que no se adque
ao seu contedo axiolgico.
b) Serve de parmetro interpretativo dos preceitos constitucionais, alm
de proclamar os princpios da Constituio da Repblica, havendo grande divergncia doutrinria sobre sua fora normativa.
c)

O prembulo impe expressamente como valores supremos o exerccio


dos direitos sociais e individuais, a liberdade, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade, a fraternidade e a justia.

d) O prembulo impe como valores superiores a soberania, a cidadania,


a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa e o pluralismo poltico.

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Direito Constitucional

24. O Conceito de Bloco de Constitucionalidade


Constitucionalismo Simblico
Compromisso Constitucional com a Verdade
O conceito de bloco de constitucionalidade pode ser entendido em sentido amplo
e em sentido restrito. Em sentido amplo, significa o conjunto de normas do ordenamento jurdico que possuem natureza constitucional, podendo ser encontradas
tanto no texto constitucional quanto na jurisprudncia, nos costumes e mesmo
na legislao infraconstitucional. J em sentido restrito, que o sentido adotado pelo Supremo Tribunal Federal, bloco de constitucionalidade o conjunto de
normas que podem servir de parmetro para o controle de constitucionalidade.
Vale a pena ressaltar que o bloco de constitucionalidade, no Brasil, mesmo
adotando-se o sentido restrito, no se resume ao texto constitucional, pois j
existe outro documento que pode ser parmetro de controle de constitucionalidade, qual seja, a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e seu
Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de maro de 2007, que foi
incorporado no ordenamento jurdico brasileiro nos termos do 3 do art. 5 da
Constituio Federal.
O professor Marcelo Neves trabalha o conceito de constitucionalismo simblico, que se apresenta nos casos em que a Constituio utiliza normas totalmente dissociadas da realidade, que apenas externam valores sociais. Estas normas
prejudicam a eficcia da Constituio, iludem os cidados e tambm servem de
libi para que o Estado postergue importantes decises polticas. Por outro lado,
estas normas elevam ao nvel constitucional discusses importantes para o Estado
e para a sociedade. Um exemplo de norma simblica a prevista no art. 3 da
Constituio Federal.
No por outra razo que Jos Roberto Dromi afirma que as Constituies
do futuro devero guardar compromisso com a verdade, ou seja, no podero
estabelecer normas totalmente desprovidas de exequibilidade.

Exerccio
20. (Cespe TRF-5 Regio Juiz/2009 Adaptada): Julgue a seguinte assertiva:

A expresso bloco de constitucionalidade pode ser entendida como o conjunto normativo que contm disposies, princpios e valores materialmente
constitucionais fora do texto da CF formal.

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25. Breve Histria das Constituies Brasileiras


Parte I
Constituio de 1824: Forma unitria de Estado e monrquica de governo.
Existncia do Poder Moderador, que permitia ao Imperador interferir no equilbrio
entre os poderes Legislativo, Executivo e Judicirio. Existncia de um rol de direitos e garantias fundamentais. Bicameralismo.
Constituio de 1891: Introduo, no Brasil, da forma republicana de governo, do sistema presidencialista de governo e da forma federativa de Estado. Previso de controle difuso de constitucionalidade. Separao entre
Estado e religio. Previso do habeas corpus.
Constituio de 1934: Inspirao na Constituio de Weimar. Ampliao
dos direitos e garantias fundamentais, com a previso de direitos sociais,
especialmente os ligados ao direito do trabalho. Previso do mandado de
segurana e da ao popular. Possibilidade de o Senado Federal suspender
a lei declarada inconstitucional pelo STF em controle difuso. Criao da
ao direta interventiva. Bicameralismo atenuado.
Constituio de 1937: Inspirao na Constituio polaca. Enfraquecimento da forma federativa de Estado, em razo da forte centralizao do poder poltico nas mos da Unio, em especial do Poder Executivo. Ausncia
de Previso do Mandado de Segurana. Previso dos decretos-leis e da
possibilidade de dissoluo do parlamento.
Unicameralismo.
Possibilidade de o Parlamento, por iniciativa do Presidente da Repblica e por
2/3 dos seus membros, afastar a deciso proferida pelo Poder Judicirio em sede
de controle de constitucionalidade.

Exerccio
21. (Cespe Procurador do Estado do Piau 2008) Julgue a seguinte assertiva:

Uma das inovaes trazidas pela Constituio brasileira de 1891 foi a diviso
do territrio brasileiro em Estados e a ampla liberdade de culto, com o fim
do catolicismo como religio oficial do Estado.

26. Breve Histria das Constituies Brasileiras


Parte II
Constituio de 1946: Carter liberal. Retomada da Democracia e reequilbrio
entre os Poderes. Volta, com pequenas modificaes, do modelo de controle de

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Direito Constitucional

constitucionalidade previsto na Constituio de 1934. Fortalecimento dos direitos


e garantias constitucionais. Emenda Constitucional n 16/65: criao do controle
concentrado e abstrato de constitucionalidade das leis, tendo como legitimado
ativo apenas o Procurador-Geral da Repblica.
Constituio de 1967/1969: Fortalecimento do poder poltico do Executivo Federal. Doutrina da Segurana Nacional. Manuteno, formal, do
controle de constitucionalidade previsto na Constituio Federal anterior e
na EC n 16/65, exceto em relao ao controle de constitucionalidade no
mbito estadual. Supresso de diversos direitos e garantias fundamentais.
Constituio de 1988: Restabelecimento da democracia. Ampliao dos
direitos e garantias fundamentais. Criao do mandado de injuno e
do habeas data. Ampliao do rol de legitimados para a propositura das
aes de controle concentrado de constitucionalidade. Previso da ADI por
omisso. EC n 3/93: Criao da ADC. Restabelecimento do controle de
constitucionalidade no mbito estadual. Criao do STJ. Estabelecimento
de metas a serem alcanadas no mbito social e econmico.

Exerccio
22. (FCC 2010 MPE-SE Analista Direito) Julgue a seguinte assertiva:

A Constituio de 1967, inspirada na Carta de 1934, ostentou forte tendncia descentralizao poltico-administrativa da Unio com ampliao dos
direitos individuais, especialmente do direito de propriedade.

Captulo 2

Normas Constitucionais

1. Caractersticas das Normas Constitucionais


As principais caractersticas nas normas constitucionais so:
Imperatividade ou fora normativa: As normas constitucionais, assim como
qualquer norma jurdica, so imperativas, ou seja, devem ser rigorosamente obedecidas pelos seus destinatrios, ainda que sejam principiolgicas.
Acrescente-se, a esta ideia, o fato de as normas constitucionais ocuparem o
pice do ordenamento jurdico e, por isso, com mais razo ainda precisam
ser respeitadas. Segundo Hesse, tamanha a fora normativa das normas
constitucionais que elas so capazes, inclusive, de modificar a sociedade.
Superioridade ou supremacia: as normas constitucionais so superiores,
pois servem de fundamento de validade a todas as demais normas do
ordenamento jurdico. Esta caracterstica se apresenta apenas nas Constituies rgidas e a razo que justifica a existncia do controle de constitucionalidade.
Condicionante: positiva/negativa. As normas constitucionais ora determinam que o Estado pratique determinada conduta condicionante positiva
, ora impe que o Estado se abstenha de agir. Um exemplo de normas
condicionantes positivas so todas aquelas que impem ao Estado o dever
de alcanar algum objetivo, como o art. 3 da Constituio Federal. Outro
exemplo o art. 37, VII, da CF, que impe ao legislador o dever de legislar. Como exemplo de norma condicionante negativa podemos lembrar o
art. 5, IX, da CF, pois o STF, no julgamento da ADPF 130, entendeu que
a liberdade de imprensa est de tal forma relacionada com a Democracia
que sequer possvel o legislador impor limites a priori imprensa, ou seja,
qualquer abuso da imprensa deve ser tratado no campo da responsabilidade civil, sem a necessidade, todavia, da imposio de normas prvias e
especficas contra os veculos de imprensa.

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Direito Constitucional

Abertura: Para que a Constituio cumpra a sua tarefa de regular os aspectos mais importantes da vida da sociedade e do Estado, necessrio
adotar normas abertas, ou seja, normas que possam indicar diferentes
solues hermenuticas de acordo com o caso concreto. Na Constituio,
portanto, encontramos diversos princpios, que no se excluem mutuamente, mas, ao contrrio, se inter-relacionam, deixando margem para que
o intrprete busque qual o verdadeiro comando constitucional de acordo
com o caso concreto.

Exerccio
23. (Esaf Procurador da Fazenda Nacional 2007) Julgue a seguinte assertiva:

A supremacia jurdica da Constituio que fornece o ambiente institucional


favorvel ao desenvolvimento do sistema de controle de constitucionalidade.

2. Retroatividade das Normas Constitucionais


Como vimos anteriormente, o poder constituinte originrio ilimitado, ou seja,
no encontra limites na ordem jurdica anterior. Muito se discute, portanto, a respeito da retroatividade das normas constitucionais. Sobre o tema, h trs teorias.
Teoria da retroatividade mxima: Segundo esta teoria, as normas constitucionais retroagem para atingir os efeitos futuros, os efeitos pendentes e os efeitos
pretritos da lei, do ato ou do negcio jurdico realizado antes da Constituio.
Por exemplo: se um contrato de compra e venda celebrado for incompatvel com
a nova Constituio, sero desconstitudos todos os efeitos deste contrato, devendo o vendedor restituir o preo e o comprador restituir a coisa.
Teoria da retroatividade mdia: Para os defensores desta teoria, a entrada em
vigor da nova Constituio retroage para atingir os efeitos futuros e pendentes da
lei, do ato ou do negcio realizado anteriormente, mas no os efeitos pretritos,
ou seja, aqueles j consumados. Se, por exemplo, a Constituio estipular uma
taxa mxima de juros que pode ser aplicada em determinado contrato, a nova
taxa dever incidir sobre todas as prestaes futuras e tambm sobre aquelas
ainda no pagas, ainda que vencidas antes da nova Constituio.
Por fim, segundo a teoria da retroatividade mnima, que a teoria adotada
pelo Supremo Tribunal Federal, a nova Constituio retroage apenas para atingir
os efeitos futuros de uma lei, ato ou negcio pretrito. No exemplo dado anteriormente, a Constituio retroagiria apenas para que a taxa mxima de juros
incida sobre as prestaes que se vencerem aps a entrada em vigor da nova

Direito Constitucional

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Constituio, mas no para atingir as prestaes pendentes, ou seja, aquelas que


j se venceram, mas ainda no foram pagas.
Cabe uma observao importante. Como o poder constituinte originrio
ilimitado, nada impede que a retroatividade seja mdia ou mxima, mas desde
que isso esteja dito expressamente pela nova Constituio.

Exerccio
24. (Cespe Procurador do Banco Central 2009) Julgue a seguinte assertiva:

De acordo com o entendimento do STF, as normas constitucionais provenientes da manifestao do poder constituinte originrio tm, via de regra,
retroatividade mxima.

3. Aplicabilidade e Eficcia das Normas


Constitucionais: Classificao do Prof. Jos
Afonso da Silva
clssica a teoria do professor Jos Afonso da Silva sobre a aplicabilidade e a
eficcia das normas constitucionais. Segundo o mestre, as normas constitucionais
podem ser divididas em dois grandes grupos: normas de aplicabilidade imediata
e normas de aplicabilidade mediata.
Normas de aplicabilidade imediata: so aquelas que tm aptido para produzir todos os seus efeitos desde a entrada em vigor da Constituio, ou seja, que
independem de regulamentao infraconstitucional. Estas normas podem ser de
eficcia plena ou de eficcia contida:
Normas de eficcia plena: so aquelas cujo contedo ou alcance no podem ser reduzidos pelo legislador infraconstitucional, como, por exemplo,
a norma prevista no art. 5, III, da CF/88, segundo a qual: ningum ser
submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante.
Normas de eficcia contida: so aquelas que, apesar de produzirem todos
os seus efeitos desde a entrada em vigor da Constituio Federal, podem
ter o seu alcance restringido pelo legislador infraconstitucional, como, por
exemplo, a norma prevista no art. 5, XIII, da CF/88, segundo a qual:
livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as
qualificaes profissionais que a lei estabelecer.
O outro grande grupo de normas o das normas de aplicabilidade mediata,
que so aquelas que no tm aptido para produzir TODOS os seus efeitos antes

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Direito Constitucional

da regulamentao infraconstitucional. Tais normas, que possuem eficcia limitada,


podem ser de princpio institutivo ou de princpio programtico.
Normas de princpio institutivo: so aquelas que preveem a criao de rgos,
entidades ou institutos jurdicos. o caso da norma prevista no art. 102, 1,
da CF/88: A arguio de descumprimento de preceito fundamental, decorrente
desta Constituio, ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da
lei. Como se pode observar, a Constituio atribuiu lei a tarefa de instituir a
ADPF.
Normas de princpio programtico: so aquelas que impem uma meta, um
objetivo, um programa, uma diretriz a ser alcanada pelo Estado. Temos, como
exemplo, os objetivos da Repblica Federativa do Brasil previstos no art. 3 da
Constituio Federal.
muito importante que se diga que as normas de aplicabilidade mediata,
apesar de no produzirem todos os seus efeitos desde a entrada em vigor da
Constituio, produzem efeitos importantes: servem de parmetro no controle
de constitucionalidade, influenciam na interpretao da Constituio e impem
ao Estado o dever de buscar a concretizao do comando constitucional.

Exerccio
25. (Esaf Procurador da Fazenda Nacional 2007) Julgue a seguinte assertiva:

As normas programticas no so autoaplicveis, porque retratam apenas


diretrizes polticas que devem ser alcanadas pelo Estado Brasileiro, no possuindo carter vinculante imediato.

4. Aplicabilidade e Eficcia das Normas


Constitucionais: Classificao de Maria Helena
Diniz e de Carlos Ayres Brito e Celso Ribeiro
Bastos
A doutrinadora Maria Helena Diniz, ao criar a sua classificao sobre a aplicabilidade das normas constitucionais, parte da classificao do professor Jos Afonso
da Silva, mas faz algumas observaes importantes.
Segundo ela, h normas supereficazes ou com eficcia absoluta, que so
aquelas intangveis ou imodificveis. Como exemplo, a i. professora cita as clusulas ptreas, previstas no art. 60, 4, da Constituio Federal. A doutrina,

Direito Constitucional

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porm, tece a crtica segundo a qual as clusulas ptreas apenas no podem ser
abolidas, mas podem sim ser modificadas para serem melhoradas.
A constitucionalista acata, por inteiro, o restante da classificao do prof. Jos
Afonso da Silva, apenas modificando parcialmente a nomenclatura.
Aquilo que o professor Jos Afonso da Silva chama de normas de eficcia
contida, a professora chama de norma de eficcia relativa restringvel, pois, em
verdade, os efeitos de tais normas no so contidos, j que produzem todos os
seus efeitos desde a entrada em vigor da Constituio, mas sim restringveis pelo
legislador infraconstitucional.
J em relao s normas de eficcia limitada do professor Jos Afonso da
Silva, a professora Maria Helena Diniz denomina de normas de eficcia relativa
complementvel ou dependente de complementao legislativa.
importante tambm a classificao dos professores Celso Ribeiro Bastos e
Carlos Ayres Brito. Segundo os renomados professores, as normas constitucionais
podem ser divididas em normas de aplicao e normas de integrao.
As normas de aplicao so aquelas que no podem ter o seu contedo modulado pelo legislador infraconstitucional. Elas podem ser irregulamentveis,
como a liberdade de imprensa prevista no art. 5, IX, da Constituio Federal,
ou regulamentveis, como os fundamentos da RFB previstos no art. 1 da CF/88.
Importante observar que mesmo as normas de aplicao regulamentveis so de
eficcia plena, pois a regulamentao existe apenas para auxiliar a aplicao da
norma constitucional.
As normas de integrao so aquelas que, como o nome sugere, podem ser
integradas, ou seja, ter o seu contedo modulado pela legislao infraconstitucional. Podem ser normas de integrao completveis, que se equivalem s
normas de eficcia limitada do professor Jos Afonso da Silva; ou de integrao
restringveis, que so aquelas normas constitucionais que se equivalem s normas
de eficcia contida do professor Jos Afonso da Silva.

Exerccio
26. (Cespe Defensor Pblico ES 2009) Julgue a seguinte assertiva:

Normas constitucionais supereficazes ou com eficcia absoluta so aquelas


que contm todos os elementos imprescindveis para a produo imediata dos efeitos previstos; elas no requerem normatizao subconstitucional
subsequente, embora sejam suscetveis a emendas.

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5. Normas Constitucionais: Classificao do


Professor Lus Roberto Barroso e de Uadi
Lammgo Bulos
O professor Lus Roberto Barroso classifica as normas da seguinte forma:
1) Normas Constitucionais de Organizao: so as normas constitucionais
que disciplinam a criao ou as competncias de rgos, entidades e de
autoridades pblicas. Portanto, esto estreitamente ligadas separao
dos Poderes e organizao do Estado.
2) Normas Definidoras de Direitos: so as normas que criam direitos subjetivos para os cidados. Estas normas ora exigem uma absteno do
Estado, como nos direitos de primeira gerao, ora exigem uma ao
do Estado, como nos direitos de segunda e terceira gerao, ora exigem
que o Estado elabore normas infraconstitucionais de carter integrador,
como no direito greve dos servidores pblicos.
3) Normas Constitucionais Programticas: so aquelas que estabelecem programas, metas e objetivos a serem alcanados pelo Estado, como as previstas no art. 3 da Constituio Federal.
Vale lembrar, ainda, a lio do professor Uadi Lammgo Bulos, segundo a qual
existem tambm as normas constitucionais de eficcia exaurida. So normas que
j produziram todos os seus efeitos e que no sero novamente aplicadas. H
vrias normas no ADCT que so de eficcia exaurida, como a prevista no art. 4:
Art. 4. O mandato do atual Presidente da Repblica terminar em 15 de maro
de 1990.

Exerccio
27. (Cespe Delegado de Polcia RN 2009) Julgue a seguinte assertiva:

Quanto matria que disciplinam, as disposies constitucionais podem ser


classificadas em normas de organizao, que dispem sobre a ordenao
dos Poderes do Estado, sua estrutura, competncia, articulao recproca e o
estatuto dos seus titulares, e normas definidoras de direitos, que traam os
direitos fundamentais dos jurisdicionados.

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6. Normas de Aplicabilidade Mediata e a


Sndrome de Inefetividade das Normas
Constitucionais
As normas de aplicabilidade mediata so aquelas que no tm aptido para produzir todos os seus efeitos antes da existncia de regulamentao infraconstitucional.
importante ressaltar, porm, que estas normas produzem efeitos sim, os
quais no podem ser desprezados, tamanha a importncia. Entre os efeitos produzidos por estas normas est o de impor ao legislador o dever de legislar, pois a
Constituio, ao criar uma norma de aplicabilidade mediata, no faz um convite
ao legislador para que concretize a norma constitucional, tendo em vista que lhe
impe o dever de legislar.
Caso o legislador se omita, ou seja, desrespeite o comando constitucional de
legislar, entende-se que a Constituio passa a sofrer a sndrome de inefetividade.
Isso, porque suas normas deixam de ganhar efetividade em razo da omisso do
poder pblico.
J prevendo que o legislador poderia desrespeitar o dever constitucional de
legislar, o constituinte criou dois instrumentos aptos a combater a omisso inconstitucional, que so o mandado de injuno e a ao direta de inconstitucionalidade por omisso.
O mandado de injuno uma garantia constitucional posta disposio de
todo aquele que no pode exercer direitos e liberdades constitucionais ou prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania, em razo da ausncia de norma regulamentadora. Est previsto no art. 5, LXXI, da Constituio
Federal. Importa salientar que o Supremo Tribunal Federal, a partir de 2007, tem
adotado a teoria concretista, ou seja, ao julgar procedente o mandado de injuno, tem apontado qual a norma que deve regulamentar, temporariamente, o
direito constitucional do impetrante.
A ao direta de inconstitucionalidade por omisso o instrumento do controle concentrado de constitucionalidade, devendo ser ajuizada diretamente no
STF apenas pelos legitimados previstos no art. 103 da Constituio Federal. Em
relao ADIo, a jurisprudncia do STF ainda se mostra tmida, pois o Pretrio
Excelso se limita a declarar a mora do Poder Legislativo, em respeito ao princpio
da Separao dos Poderes.

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Exerccio
28. (Cespe Procurador de Estado AL 2009) Julgue a seguinte assertiva:

A omisso do poder pblico que justifica o ajuizamento da ADI por omisso


aquela relativa s normas constitucionais de eficcia contida de carter impositivo, em que a CF investe o legislador na obrigao de expedir comandos
normativos.

7. Aplicao das Normas Constitucionais no


Espao
A temtica referente aplicao das normas constitucionais no espao envolve
duas questes centrais:
1) A aplicao das normas constitucionais dentro do territrio do Estado;
2) A aplicao das normas constitucionais fora do territrio do Estado.
A Constituio, como norma jurdica suprema de um Estado, aplica-se em
todo o espao onde o Estado exerce a sua soberania, dentro ou fora de seu
territrio.
O territrio do Estado formado pela extenso de terra onde o povo se localiza e organiza o poder, incluindo os rios e lagos, pelas ilhas costeiras e ocenicas,
pelo subsolo, pelo espao areo e pelo mar territorial.
Vale a pena lembrar que mesmo nos Estados federados, como o Estado brasileiro, a Constituio deve ser aplicada em todo o territrio, prevalecendo sobre as
ordens jurdicas regionais, ou seja, sobre as Constituies dos Estados-membros.
H, tambm, por fora de Tratados Internacionais, a possibilidade de a Constituio ser aplicada fora do territrio do Estado. Isso ocorre, por exemplo, em
relao aos navios mercantes em alto- mar, aos navios de guerra, s embaixadas,
e, parcialmente, ou seja, no que toca soberania econmica, em relao zona
econmica exclusiva e plataforma continental.

Exerccio
29. (Cespe CEF Advogado 2010) Julgue a seguinte assertiva:

O atendimento de requisio de documento ou informao de natureza comercial, feito por autoridade administrativa ou judiciria estrangeira a pessoa fsica residente ou domiciliada no Brasil, no depender de autorizao
do poder competente.

Captulo 3

Direitos e garantias
fundamentais

1. Introduo aos Direitos Fundamentais


Os direitos fundamentais tm origem no momento da derrocada do Estado Absolutista, para limitar o estado de direito do constitucionalismo liberal. A primeira
limitao veio com a Magna Carta, at as primeiras Declaraes de Direitos Humanas propriamente ditas.
O termo direitos fundamentais surge na Frana, tambm neste perodo.
Quanto finalidade, os direitos fundamentais resguardam a dignidade humana de toda e qualquer pessoa em todas as suas dimenses: liberdade (direitos de
absteno), necessidade (direitos econmicos, sociais e culturais) e preservao
(fraternidade e solidariedade). Assim, as finalidades dos direitos fundamentais
andam junto com as suas dimenses.
Diferenas terminolgicas:
direitos fundamentais: em sentido material = proteo e promoo da dignidade humana; em sentido formal = esto positivados nas Constituies
dos Estados.
direitos humanos: em sentido material = proteo e promoo da dignidade humana; em sentido formal = positivados em tratados internacionais.
A prpria Constituio Federal adotou esta diferenciao.
Os direitos fundamentais de primeira dimenso (liberdade) limitam a atuao
do Estado em sua atuao. Consequentemente, o termo liberdades pblicas
refere-se a estes direitos.

2. Caractersticas dos Direitos Fundamentais


So caractersticas dos direitos fundamentais:

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Direito Constitucional

Universalidade: a dignidade humana um atributo da pessoa (e no uma


concesso do Estado). Sendo assim, se os direitos fundamentais existem
para proteger esta dignidade, ento, temos que eles so aplicveis a todas
as pessoas. Por isso, so universais, ou seja, assegurados a todos os seres
humanos. Ademias, em toda sociedade deve existir um mnimo de proteo dignidade humana.
Observe, contudo, que h direitos que so de todos em determinada situao
(exemplo: direito dos trabalhadores art. 7)
Historicidade: os direitos fundamentais surgiram ao longo da histria, a
cada momento histrico vivenciado pela humanidade. Esto, portanto, em
constante evoluo e criao.
Relatividade ou limitabilidade: os direitos humanos so sempre relativos.
E a limitao pode decorrer diretamente do texto constitucional, ou ainda
da coliso de direitos fundamentais (quando a Constituio no traz regra
prpria sobre qual direito se sobrepe), que leva ponderao de valores.
Observe, por exemplo, o exerccio da liberdade de crena: no se pode sacrificar outro ser humano por conta da crena.
Irrenunciabilidade: no pode o ser humano renunciar ao direito fundamental porque no se pode renunciar dignidade humana. No sendo
possvel a renncia dignidade, no h como renunciar a sua proteo.

3. Inalienabilidade Concorrncia
Imprescritibilidade
Inalienabilidade: sendo impossvel dispor dos direitos fundamentais, consequentemente, impossvel alien-los. Esses direitos so, por natureza, desprovidos de
valor econmico, tendo em vista que buscam proteger a dignidade humana. Para
Kant, o prprio ser humano no possui valor: ele possui dignidade.
Assim, no pode o indivduo, por exemplo, alienar a sua liberdade colocando-se em condio de escravo.
Concorrncia: esta caracterstica bastante bvia, pois os direitos fundamentais podem ser usufrudos ao mesmo tempo, admitem o gozo em
conjunto. Veja, por exemplo, que todos os direitos fundamentais so gozados em concorrncia com o direito vida.
Imprescritibilidade: os direitos fundamentais no esto sujeitos corroso
do tempo, no deixam de existir em virtude da no utilizao.

Direito Constitucional

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Exerccio
30. (Cespe 2009 DPE/PI Defensor Pblico) Os direitos fundamentais possuem determinadas caractersticas que foram objeto de detalhado estudo da
doutrina nacional e internacional. A respeito dessas caractersticas, assinale a
opo correta:
a) O princpio da universalidade impede que determinados valores sejam
protegidos em documentos internacionais dirigidos a todos os pases.
b) A irrenunciabilidade dos direitos fundamentais no destaca o fato de
que estes se vinculam ao gnero humano.
c)

caracterstica marcada o fato de os direitos fundamentais serem absolutos, no sentido de que eles devem sempre prevalecer, independentemente da existncia de outros direitos, segundo a mxima tudo ou
nada.

d) A imprescritibilidade dos direitos fundamentais vincula-se sua proteo contra o decurso do tempo.
e)

A inviolabilidade evita o desrespeito dos direitos fundamentais por autoridades pblicas, entretanto permite o desrespeito por particulares.

4. Evoluo das Geraes Dimenses


Os direitos fundamentais, como visto, apresentam a caracterstica da historicidade.
A expresso geraes de direitos fundamentais foi criada por Karel Wazak,
buscando relacionar essas geraes com o lema da Revoluo Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade.
Atualmente, o termo correto geraes ou dimenses?
Essa dicotomia de terminologia existe porque a expresso original geraes
acabou dando a ideia de superao das geraes anteriores (como se a primeira
gerao fosse superada quando do surgimento da segunda, e assim sucessivamente).
Essa ideia no existe: no h superao de geraes.
Portanto, passou-se a usar a palavra dimenses, porque d a ideia de agregao. As dimenses se sobrepem uma outra.
Independentemente do termo usado, nenhum autor adota a ideia de que
uma dimenso ou gerao supera ou aniquila a outra. A ideia sempre de complementaridade.

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Direito Constitucional

A primeira gerao foi a primeira leva desses direitos, originados junto com
os Direitos Humanos. A origem ocorreu nas revolues liberais do sculo XVIII.
O Estado Absolutista de Hobbes investia tudo na figura do soberano, para
que este protegesse os demais, que no tinham, por si, nenhum direito. Neste
modelo, o Estado soberano protegia seus sditos, mas no tinha nenhum limite
na sua atuao. E, diante desta situao, comea a surgir uma revoluo a fim de
que isto fosse alterado.
A derrocada do Estado Absolutista traz a teoria da separao dos Poderes, a
teoria do poder constituinte e a necessidade de limitao ao poder do Estado,
atravs dos direitos fundamentais, que so direitos no negociveis na criao
do Estado.
As Revolues Liberais, portanto, nascem para limitar a ao do Estado, para
que no mais praticasse nenhuma violao contra o ser humano. Esta primeira
gerao de direitos fundamentais vem informada, portanto, do valor que informa
o liberalismo: a liberdade.
Por isso, os direitos de primeira gerao so chamados direitos de liberdade.

5. Primeira Gerao e Segunda Gerao


Os direitos fundamentais de primeira dimenso surgem informados pela necessidade de se obter liberdade face ao Estado: direitos civis e direitos polticos, para
que o cidado participe da vida poltica do Estado escolhendo seus representantes
para dirigir o Estado.
Os direitos civis, ou individuais, colocam um dever de no agir por parte do
Estado. Os direitos polticos so direitos de participao.
O art. 5 da CF, como rol de direitos individuais, pode ser lido sempre como se
houvesse a palavra Estado antes dos incisos, porque os comandos ali so destinado principalmente ao Estado.
J os direitos de participao querem dizer a participao dos indivduos na
vida poltica do Estado, elegendo (forma ativa) ou sendo eleitos (forma passiva).
Na CF, esses direitos esto nos arts. 14 a 16.
A segunda gerao de direitos fundamentais est ligada ao constitucionalismo social.
O estado liberal entendia que todos eram iguais, e, portanto, era abstencionista. Qualquer interveno significaria a desigualdade. Dada a no interveno
estatal, inicia-se um processo de explorao do mais pobre pelo mais rico. Essa
situao se agrava com a Revoluo Industrial.

Direito Constitucional

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H ento liberdade, mas no so garantidas as necessidades fundamentais


bsicas. As desigualdades sociais acabam levando a uma segunda revoluo, que
clama pelo valor igualdade, mas no seu sentido material, visando diminuio
das desigualdades.
Nesse contexto, as Constituies comeam a assimilar essa ideia da igualdade
material. Surge o constitucionalismo social, que trouxe a segunda gerao dos
direitos fundamentais: direitos que buscam efetivar a igualdade material. So os
direitos econmicos, sociais e culturais.
Diferentemente do direito de liberdade, estes tm aspecto positivo, ou seja,
exigem uma ao do Estado. Assim, o Estado Social intervencionista, porque a
ele cabe a realizao de prestaes na busca do valor igualdade.

6. Prestaes Ao Estatal e Custo dos Direitos


Os direitos de segunda dimenso tm carter positivo, porque exigem uma ao
do Estado.
So dois os tipos de prestaes a que o Estado se obriga:
prestaes materiais: o Estado deve prestar algo ao cidado, em seu sentido material (bem transferncia de rendas, gneros alimentcios, etc.;
servios educao, sade, etc.)
prestaes jurdicas: o Estado institui uma legislao que cria vantagem a
um grupo desfavorecido, a fim de que a desigualdade entre eles seja minorada. exemplo deste tipo de prestao a prpria legislao trabalhista.
Ao estatal x Custo dos direitos:
Regra geral, os direitos de primeira gerao tm custo baixo, porque basta
ao Estado uma inao. Mas o mesmo no ocorre com os direitos de segunda
gerao, que so direitos intervencionistas. O custo aqui mais elevado, e, consequentemente, so direitos que gozam de menos efetividade.
Mas existe uma posio crtica da doutrina que coloca que todo direito fundamental, independentemente de a qual gerao pertence, ter um custo, e sempre
poder existir, exigido do Estado, aes e inaes.

Exerccio
31. (Juiz Federal TRF 3) Sobre os direitos e garantias fundamentais, correto
afirmar que:
a)

Os de primeira gerao so denominados direitos negativos, de absteno, focados no princpio da igualdade e fraternidade universal.

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Direito Constitucional

b) Os de segunda gerao, ao contrrio, enfatizam o princpio da liberdade do cidado em face do Estado, a busca de melhores condies de
vida, a criao de polticas sociais de interveno contra o arbtrio da
liberdade individual.
c) as garantias tm carter instrumental, so meios destinados a assegurar
o exerccio dos direitos, preserv-los ou repar-los, quando violados,
como ocorre quando, no art. 5, X, da CF, assegurado o direito
indenizao pelo dano material ou moral decorrente da violao dos
direitos intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas.
d) Tm como caractersticas essenciais a temporariedade, excepcionalidade, irrenunciabilidade e concorrncia.

7. Terceira Gerao
A terceira gerao dos direitos fundamentais surge de acordo com a necessidade
de diminuir as desigualdades entre as naes desenvolvidas e subdesenvolvidas.
O princpio que informa esta gerao o da solidariedade e fraternidade.
Trata-se de direitos transindividuais, que no visam um indivduo especificamente e nem as diferenas sociais entre ricos e pobres. Visam, na verdade, a
proteo do gnero humano, enquanto espcie que habita o planeta.
Impe, portanto, a proteo ao meio ambiente, autodeterminao dos povos, propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade, paz.
A CF/88 assegura o direito ao meio ambiente, impondo a sua preservao
para as presentes e futuras geraes. Trata-se do princpio da solidariedade intergeracional: no se pode deixar para as pessoas que ainda viro um ambiente
ecologicamente pior do que o que existe hoje.
Tambm, no art. 4, a CF traz o princpio da autodeterminao dos povos e o
progresso da humanidade.
Originalmente, a paz vem na terceira dimenso. Paulo Bonavides, contudo,
classifica este direito na quinta dimenso: sendo este um direito de tamanha importncia, merece, portanto, uma classificao parte.
At o presente ponto, a doutrina pacfica, mas, com relao quarta gerao comea a haver divergncia.
Bobbio diz que a quarta gerao surge da evoluo da engenharia gentica,
que exigem direitos que protejam a raa humana.
J Bonavides diz que os direitos de quarta gerao decorrem da globalizao,
que introduz direitos que necessitam que o Estado realize o Estado social: democracia, pluralismo e direito informao.

Direito Constitucional

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8. Quarta Gerao
Existem duas doutrinas a respeito da quarta gerao de direitos fundamentais.
Norberto Bobbio diz que so direitos inerentes devido evoluo da engenharia gentica. So necessrios direitos que protejam o ser humano em relao
a estes avanos.
Paulo Bonavides entende que a quarta gerao decorre da globalizao poltica,
exigindo a instrumentalizao dos valores democracia, pluralismo e informao.
Democracia, a partir do constitucionalismo contemporneo, no pode mais
ser entendida como vontade das maiorias. Entende-se democracia em seu sentido material: a vontade da maioria somada ao respeito s minorias.
A defesa das minorias feita pelo Judicirio. A CF/88 uma Constituio
normativa, que real e efetiva, aquela em que os destinatrios e detentores do
poder efetivamente usam e obedecem.
Constituio poltica, por outro lado, aquela que meramente sugestiona o
Legislativo a criar leis.
Veja que entre Constituio normativa e justia constitucional existe uma relao de simbiose. por isso que cabe justia constitucional ao Poder Judicirio
a defesa das minorias.
O pluralismo est estabelecido no art. 1, V, da CF. Neste dispositivo temos o
pluralismo poltico, que no pluralidade de partidos polticos, mas sim o pluralismo social, ideolgico, sexual, etc. Dentro da sociedade moderna existe uma
pluralidade de setores que devem ter respeitados seus espaos. Isso coaduna com
a ideia de democracia em sentido material, como visto.
Observar que o conceito de minoria no se relaciona com um conceito numrico, mas sim com a fraqueza de determinado grupo de pessoas.

9. Quinta Gerao Eficcia dos Direitos


Fundamentais
O estudo dos direitos fundamentais dinmico.
Paulo Bonavides classifica, assim, o direito de quinta gerao como o direito
paz. Para este autor, por ser este direito de importncia mpar, merece uma
gerao exclusiva.
Entre o Estado e as pessoas existe uma relao de subordinao: o Estado,
por representar o interesse pblico, coloca-se em uma posio de supremacia
aos particulares. Consequentemente, os interesses privados devem se submeter
vontade do Estado.

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Direito Constitucional

diferente, portanto, da relao de igualdade jurdica entre particulares.


Os direitos fundamentais foram concebidos para proteger o particular em relao ao Estado. Consequentemente, a eficcia vertical dos direitos fundamentais
a eficcia clssica desses direitos.
Ocorre que pode haver violao de direitos fundamentais no realizada pelo
Estado, mas por outro particular. Neste caso, pode-se dizer que os direitos fundamentais possuem tambm uma eficcia horizontal.

Exerccio
32. (DFP/SP) Enquanto os direitos de primeira gerao, _____, que compreendem as liberdades clssicas, negativas ou formais realam o princpio da liberdade e os direitos de segunda gerao, _____, que se identificam com as
liberdade positivas, reais ou concretas acentua o princpio da igualdade, os
direitos de terceira gerao, que materializam poderes de titularidade coletiva atribudos genericamente a todas as formaes sociais, consagram o princpio da solidariedade (MS 22.164, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 17.11.95)

Os textos que completam as lacunas I e II acima, referentes aos direitos fundamentais so, respectivamente,
a) direitos econmicos, sociais e culturais e direitos civis e polticos;
b) direito aos avanos tecnolgicos e genticos e direitos moradia e de
expresso;
c) direitos econmicos, sociais e culturais e direito aos avanos tecnolgicos e genticos;
d) direito moradia e de expresso e direito aos avanos tecnolgicos e
genticos;
e) direitos civis e polticos e direitos econmicos, sociais e culturais.

10. Eficcia Horizontal dos Direitos Fundamentais


A eficcia horizontal dos direitos fundamentais decorreu da percepo de que
muitas vezes a violao aos direitos fundamentais no acontecia necessariamente
pelo Estado, mas sim por outro particular.
So trs as teorias que dizem respeito eficcia horizontal dos direitos fundamentais.
A primeira a teoria da ineficcia horizontal, que nega qualquer possibilidade de aplicao dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares (teoria
adotada pelos Estados Unidos).

Direito Constitucional

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A segunda a teoria da eficcia horizontal indireta, de autoria de Gnter


Drig, segundo a qual os direitos fundamentais no podem ser aplicados diretamente nas relaes entre particulares.
Assim, o que poderia ser feito o uso indireto dos direitos fundamentais, ou
seja, a aplicao desses direitos atravs das leis que regulam as relaes entre
particulares.
possvel perceber que os pases que adotam a teoria da eficcia horizontal
indireta no adotam a teoria da eficcia horizontal direta, porm os pases que
adotam a teoria direta, de certa forma adotam a indireta.
Ademais, preciso entender o que so os pontos de infiltrao. Eles consistem
em pontos deixados nas leis civis em que podero os direitos fundamentais se
infiltrar. Exemplo: boa-f, bons costumes, dentre outros.

11. Eficcia Horizontal Direta


A teoria da eficcia horizontal direta surgiu na Alemanha, na dcada de 1950. Tal
teoria adotada na Espanha, em Portugal e na Itlia.
Referida teoria elucida que possvel a utilizao dos direitos fundamentais
diretamente na relao entre particulares.
As crticas a esta teoria se do no sentido de que haveria uma ameaa segurana jurdica (dos contratos), bem como ameaa autonomia privada (chave
do Direito Civil).
Entretanto, para que no haja insegurana ou aniquilao da autonomia da vontade, necessrio que o juiz, no momento da aplicao, faa a devida modulao.

Exerccio
33. (ESPP 2012 TRT 9 Regio (PR) Juiz do Trabalho) Considere as proposies abaixo:

I O conceito de eficcia estritamente vertical dos direitos fundamentais


albergado pela jurisprudncia, razo pela qual, fundado nessa teoria, o STF
vem acolhendo a tese de que o cidado pode exigir ao Estado direitos de
prestao positiva, como o direito universalidade da cobertura e do atendimento da seguridade social.

II A jurisprudncia do STF adota apenas o conceito de horizontalidade (eficcia meramente horizontal) dos direitos fundamentais, afastando a ideia da
sua verticalidade.

56

Direito Constitucional

III A jurisprudncia do STF adota o conceito de eficcia vertical e horizontal


dos direitos fundamentais.

IV A jurisprudncia do STF vem estabelecendo que as normas definidoras


dos direitos e garantias fundamentais dotadas de aplicao imediata so
apenas aquelas referentes aos direitos individuais previstos no art. 5 da
Constituio da Repblica, no estando alcanados, portanto, aqueles direitos individuais reconhecidos no seu art. 7.

Assinale a alternativa correta:


a)

Apenas a proposio I correta.

b) Apenas a proposio III correta.


c)

Apenas as proposies I e III so corretas.

d) Apenas as proposies II e III so corretas.


e)

Todas as proposies so incorretas.

12. Classificao dos Direitos Fundamentais


A primeira classificao a ser feita a doutrinria, a qual coloca os direitos fundamentais em direitos de defesa, direitos prestacionais e direitos de participao.
Os direitos de defesa so aqueles utilizados para defesa do arbtrio do Estado.
Exemplo: locomoo, liberdade religiosa, artstica, dentre outros.
J os direitos prestacionais so aqueles que exigem prestaes do Estado, que
colocam para o Estado o dever de uma ao. Exemplo: bolsa-famlia.
Por sua vez, os direitos de participao so aqueles que colocam a possibilidade de participao do cidado na vida poltica do Estado. Tais direitos so os
direitos polticos, pois atravs destes h participao tanto ativa quanto passiva.
Uma segunda classificao a normativa. A Constituio Federal consagra
os direitos fundamentais como um gnero, havendo cinco espcies: direitos individuais e coletivos; direitos sociais; nacionalidade; direitos polticos e partidos
polticos.
Salienta-se que h outros direitos fundamentais no corpo da prpria Constituio Federal, ainda que no constem nos ttulos acima referidos.
Ademais, preciso diferenciar os direitos das garantias. O direito uma previso que declara e a garantia seria uma previso que garante a realizao do
direito.
Por fim, necessrio esclarecer que as garantias institucionais no se confundem com as garantias dos direitos fundamentais. A garantia o reconhecimento

Direito Constitucional

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de que determinadas instituies so importantes ao Estado. Assim, tais instituies recebem garantias para que desenvolvam suas atribuies.

13. Limitao dos Direitos Fundamentais


A expresso limite dos limites foi criada por Karl August Bettermann e diz
respeito s condies formais e materiais que balizam a atuao do legislador
infraconstitucional ao restringir direitos fundamentais.
Para que a restrio ao direito fundamental no seja considerada violadora do
prprio direito fundamental, alguns requisitos devem ser observados.
O requisito formal a ser observado diz respeito ao princpio da reserva legal.
J os requisitos materiais so: princpio da irretroatividade, princpio da proporcionalidade, a necessidade de generalidade e abstrao e, por fim, o princpio
da salvaguarda do ncleo essencial.
O princpio da reserva legal diz que a restrio empreendida aos direitos fundamentais deve ser feita por meio de lei.
O princpio da proporcionalidade, por sua vez, significa que a lei restritiva de
direito dever ter um contedo proporcional, ou seja, a restrio deve ser adequada, necessria, bem como proporcional em sentido estrito.

14. Requisitos Materiais Dignidade Humana


O segundo requisito material para que uma lei seja considerada vlida na restrio
de direitos fundamentais exigir que a lei seja geral e abstrata.
Neste sentido, o contedo da lei no pode ser voltado a uma s pessoa.
Outro requisito a observncia da salvaguarda do ncleo essencial. No pode
a lei restringir ao ponto de inviabilizar o exerccio do direito.
Outro ponto a ser estudado a dignidade da pessoa humana, que se tornou
ncleo moral do Estado Democrtico de Direito.
O significado de dignidade humana est no imperativo categrico de Kant e
significa que o ser humano um fim em si mesmo, no podendo ser um meio
para realizao de uma finalidade.
O Homem existe como um fim em si mesmo, pois o nico que consegue agir
com autonomia, no sucumbindo aos instintos.
Ademais, a dignidade humana no dada pelo Estado, mas sim um atributo
do ser humano.

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Direito Constitucional

Exerccio
34. (Cespe 2008 Empresa Brasileira de Hemoderivados e Biotecnologia Hemobrs) Julgue a assertiva:

A teoria dos limites dos limites serve para impor restries possibilidade de
limitao dos direitos fundamentais.

Captulo 4

Direitos Fundamentais
Art. 5

1. Art. 5 da CF Direitos e Garantias


Fundamentais
O art. 5 trata dos direitos e deveres individuais e coletivos, trazendo, primordialmente, os direitos de primeira dimenso. Seus incisos so desdobramentos de
cinco direitos: vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade.
Dispe o caput do art. 5: Todos so iguais perante a lei, sem distino de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:.
Os destinatrios dos direitos fundamentais previstos no art. 5 so brasileiros
e estrangeiros residentes no pas. Contudo, o STF j assentou entendimento no
sentido de que os estrangeiros no residentes tambm so destinatrios.

Exerccio
35. (TRT/8 Regio Juiz do Trabalho Substituto Junho/2013) Nos termos da
Constituio da Repblica, CORRETO dizer, nos termos do art. 5, caput, que:
a) Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade.
b) Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, ao trabalho e
propriedade.

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Direito Constitucional

c) Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,


garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, ao trabalho e
segurana.
d) Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se, desde que brasileiros, a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade.
e) Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se, desde que brasileiros, a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, ao trabalho e propriedade.

2. Direitos Fundamentais Direito Vida


Aborto
O direito que inicia a estrutura dos direitos fundamentais o direito vida. Ressalta-se que um direito inviolvel por terceiros e irrenuncivel pelo titular. Trata-se
de um direito com dois aspectos: o de continuar vivo e o de viver com dignidade.
A Constituio Federal no trata do incio da vida humana, havendo algumas
teorias que cuidam do assunto.
A primeira a Teoria Concepcionista, que diz que a vida comea a partir da
concepo ou fecundao. A segunda a chamada Teoria da Nidao, que diz que
a vida comea com a fixao do vulo na parede do tero. A terceira corrente diz
que a vida comea com a formao do sistema nervoso central. A quarta corrente
diz que a vida comea quando o feto desenvolve capacidade de existir sem a me.
As causas que autorizam o aborto, de acordo com o disposto no Cdigo Penal, so: quando houver risco de vida para a gestante e quando o feto gerado for
fruto de estupro. Ainda, sabe-se que o STF autorizou o aborto de feto anencfalo,
tendo adotado a terceira corrente.

Exerccio
36. (Funcab 2012 PC-RO) A respeito do direito vida, previsto pela Constituio Federal, correto afirmar que:
a) Configura direito absoluto.
b) Impede qualquer hiptese de pena de morte no Brasil.
c) Tem incio com o nascimento.
d) Tem incio com a fecundao do vulo materno.
e) No impede as pesquisas com clulas-tronco embrionrias.

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3. Pena de Morte Direito da Igualdade


Importa esclarecer que existe a pena de morte no ordenamento jurdico brasileiro,
podendo ser exercida em caso de guerra declarada. Por outro lado, no possvel
uma emenda constitucional que institua a pena de morte afora estas situaes
Outro direito que deve ser estudado o direito de igualdade. A igualdade
pode ser tomada em dois sentidos: material e formal.
preciso observar que possvel proferir tratamento desigual, desde que sejam observados alguns requisitos. Esta a igualdade material.
O primeiro requisito que o fator de discriminao deve ser inerente pessoa.
O segundo que haja uma correlao lgica entre o fato de discriminao e a
disparidade estabelecida.
preciso, ainda, que haja consonncia desta correlao com os interesses
absorvidos no sistema constitucional.

Exerccio
37. (MPE-SC 2013 MPE-SC Promotor de Justia) Julgue a assertiva:

O ordenamento constitucional brasileiro veda expressamente as penas de


morte e de carter perptuo, ressalvando a possibilidade de tais reprimendas
corporais quando de declarao de guerra, atribuio esta de competncia
privativa do Presidente da Repblica.

4. Direto da Igualdade Fatores de Discriminao


Conforme estudado anteriormente, possvel proferir tratamento desigual, desde que sejam observados alguns requisitos.
O segundo elemento a correlao lgica entre o fator de discrmen e a
disparidade estabelecida. Assim, preciso analisar se justificvel o tratamento
diferenciado.
O terceiro elemento que haja consonncia com a Constituio Federal. Nesse sentido, mesmo que razovel, se houver proibio constitucional no pode ser
dado o tratamento desigual.
Em relao aos concursos pblicos, estes podem proferir tratamento desigual,
no entanto necessrio que seja observado o princpio da legalidade, bem como
seja avaliada a natureza das atribuies a serem exercidas.

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Direito Constitucional

A Smula n 683 do STF estabelece: O limite de idade para inscrio em concurso pblico s se legitima em face do art. 7, inciso XXX, da Constituio, quando possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido.

Exerccio
38. (2009 TRT 3 Regio MG) Tendo em vista os direitos individuais e coletivos, considere as assertivas abaixo:
I O princpio da igualdade veda que a lei estabelea tratamento diferenciado entre pessoas que guardem distines de grupo, de sexo, de profisso,
de condio econmica ou de idade, entre outras.
II No se pode cogitar de ofensa ao princpio da igualdade quando as discriminaes so previstas no prprio texto constitucional.
III O princpio constitucional da isonomia no autoriza o Poder Judicirio
a estender vantagens concedidas a um grupo determinado de indivduos a
outros grupos no contemplados pela lei.

Est correto o que se afirma APENAS em
a) I e II.
b) I e III.
c) II.
d) II e III.
e) III.

5. Princpio da Legalidade Tratamento da


Tortura
O princpio da legalidade um desdobramento da liberdade e da segurana.
um desdobramento da liberdade, pois existe o direito de fazer tudo aquilo que
a lei no proba. Ainda, um desdobramento da segurana, pois a autoridade
pblica somente pode exigir que algum faa ou deixe de fazer aquilo previsto
em lei anterior ocorrncia do fato.
Faz-se necessrio diferenciar a legalidade da reserva legal. O princpio da legalidade mais amplo e engloba o princpio da reserva legal.
O princpio da reserva legal pode trazer uma reserva absoluta ou relativa. A
absoluta ocorre quando o tema somente pode ser regulamentado por lei, no podendo haver regulamentao infralegal. A relativa admite que um ato de preceito
secundrio regulamente a lei.

Direito Constitucional

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Quanto ao tratamento constitucional da tortura, a tortura a maior violao


da dignidade humana e alguns entendem que o direito de no ser torturado seria
um direito fundamental absoluto.

Exerccio
39. (TRT 21 Regio) Assinale a alternativa correta, a partir das seguintes assertivas:
I o princpio constitucional da reserva legal confunde-se com o princpio da
legalidade, uma vez que este ltimo significa a exclusiva submisso e o respeito lei formal, conforme estabelecido no mbito do processo legislativo;
II a disciplina jurdica da remunerao dos agentes pblicos em geral est
sujeita ao princpio da reserva legal relativa, considerando a possibilidade
excepcional de decises judiciais garantidoras do direito a reajustes remuneratrios devidos a determinadas categorias;
III as hipteses de reserva legal relativa so estabelecidas diretamente pela
Constituio Federal, que, de forma excepcional, permite a complementao da legislao por atos normativos infraconstitucionais;
IV o princpio da reserva legal absoluta se materializa quando a norma
constitucional exige, para sua integral regulamentao, a edio de lei formal, compreendida como ato normativo emanado do Congresso Nacional
elaborado de acordo com o devido processo legislativo;

V a distino doutrinria conferida reserva legal absoluta e reserva legal


relativa fundamenta-se diretamente na aplicao dos princpios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade.
a)

Apenas as assertivas I, III, IV e V esto corretas.

b) Apenas as assertivas III e IV esto corretas.


c)

Apenas as assertivas II, III e V esto corretas.

d) Apenas as assertivas II, III e IV esto corretas.


e)

Apenas as assertivas III, IV e V esto corretas.

6. Liberdade de Manifestao, de Pensamento e


de Expresso
O art. 5, IV, da Constituio Federal dispe que livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato.

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Direito Constitucional

Observa-se que a liberdade de pensamento um dos fatores importantes para


sociedades democrticas e pluralistas.
Veda-se o anonimato, pois preciso assegurar a responsabilizao e pagamento de indenizao ao sujeito que eventualmente possa ser prejudicado pelo
abuso no exerccio do direito.
O inciso IX dispe que livre a expresso da atividade intelectual, artstica,
cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena.
necessrio esclarecer que a censura significa uma ordem estatal que visa
impedir a circulao de ideias, e licena autorizao para veicular contedo.
Por fim, salienta-se que a liberdade de manifestao do pensamento encontra
limitao no inciso V, pois referido dispositivo assegura o direito de resposta.

Exerccio
40. (Cespe 2013 Telebras Especialista em Gesto de Telecomunicaes
Advogado) Julgue o item seguinte, a respeito dos direitos e garantias fundamentais.

O poder pblico no pode censurar a manifestao do pensamento, pois


ela livre e envolve o direito absoluto de dizer tudo aquilo que se queira, a
includo o discurso de dio.

7. Liberdade de Conscincia, de Crena e de


Culto
O inciso VI do art. 5 da Constituio Federal dispe: inviolvel a liberdade de
conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos
e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias.
O Brasil um Estado laico, no possuindo religio oficial. Assim, h liberdade
religiosa, de crena e de culto. O Estado ateu aquele que no admite a crena
em Deus e ao fazer isso persegue todas as religies.
Observa-se que o ensino religioso, nas escolas pblicas, uma matria facultativa.
Ademais, o CNJ entendeu que o uso de crucifixos e demais smbolos dentro
da esfera pblica no viola o dispositivo, pois isso faria parte da cultura brasileira.
Indaga-se se possvel o Estado laico usar argumentos religiosos em suas
decises e a resposta negativa.

Direito Constitucional

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8. Imperativo ou Escusa de Conscincia


Prestao de Assistncia Religiosa
Em um Estado secular no se podem usar argumentos religiosos na esfera pblica. O argumento religioso pode transmitir uma traduo institucional.
Os direitos fundamentais so direitos relativos, pois encontram limites em outros direitos fundamentais. Portanto, o direito de crena no um direito absoluto. A liberdade de culto religioso encontra limitao em outros direitos fundamentais como a vida, a liberdade e a sade pblica. Exemplo: curandeirismo art.
284 do Cdigo Penal.
O art. 5, inciso VIII, expe o imperativo ou escusa de conscincia, pelos quais
ningum ser privado de direitos por motivos de crena religiosa ou de convico
filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos
imposta e recusar-se a cumprir a prestao alternativa, fixada em lei.
Tal prestao alternativa visa atender o critrio da isonomia, no se tratando
de sano. Exemplo: Lei n 8.329/91.
Segundo o inciso VII, assegurada, nos termos da lei, a prestao de assistncia religiosa nas entidades civis e militares de internao coletiva.
Os direitos fundamentais so regidos pelo princpio da limitabilidade.

Exerccio
41. (Cespe TRE PA) Com respeito ao contedo desses direitos fundamentais,
assinale a opo incorreta:
a) A liberdade de convico religiosa abrange inclusive o direito de no
acreditar ou professar nenhuma f, devendo o Estado respeitar o
atesmo.
b) Por ser um Estado laico, nenhuma religio pode exercer presso ideolgica junto aos cidados livres e nem imprimir sua marca em papis do
Estado.
c)

No h democracia em sua concepo tradicional se no houver igualdade dos cidados tambm no domnio das crenas religiosas.

d)

Embora a liberdade de crena esteja assegurada na Carta Magna, tal direito individual no pode ser invocado para iseno de obrigao legal
a todos imposta, nem para recusa de cumprir prestao alternativa prevista em lei. Esta restrio, na forma como foi fixada, inconstitucional,

66

Direito Constitucional

pois para haver verdadeira liberdade religiosa, esta deve ser assegurada
de forma plena.
e) O ensino religioso nas escolas pblicas de ensino fundamental no se
afigura inconstitucional, desde que seja de disciplina facultativa.

9. Direito Privacidade, Imagem e Honra


O inciso X estabelece que so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas, assegurando o direito a indenizao pelo dano material ou
moral decorrente de sua violao.
Quando se estuda a liberdade de pensamento (estudo que se faz em paralelo
com o da liberdade de expresso, por ser desdobramento da liberdade de pensamento) v-se que os direitos do inciso X servem como limitao liberdade de
pensamento.
Os direitos elencados no inciso X so os direitos da personalidade, que emanam diretamente da dignidade humana.
A honra trata-se da reputao social, a boa fama; conceito social que cada
pessoa goza perante a comunidade e faz de si mesma. Subdivide-se em honra objetiva (o que os outros pensam de voc) e honra subjetiva (o que a pessoa pensa
de si mesma), sendo o verso e anverso do mesmo conceito de honra.
A proteo dada pela Constituio impede ofensas a uma ou a ambas as faces
da honra.
Embora o inciso X denomine vrios direitos, basta a violao de apenas um
deles para que ocorra dano material ou moral em decorrncia da violao. No
caso da honra, basta a violao da honra subjetiva ou da objetiva.
A imagem constituda pelos elementos de identificao de uma pessoa.
No so elementos apenas fsicos, mas tambm de ordem imaterial, espiritual e
sonora.
A Constituio Federal, em seu art. 5, faz meno imagem em trs passagens: incisos V, X e XXVIII. De acordo com Uadi Lammgo, so trs as espcies
de imagem representadas nestes dispositivos: a social, a retrato e a autoral, respectivamente:
imagem retrato trata-se das caractersticas fisionmicas, aquilo que permite identificar a pessoa;
imagem atributo no so caractersticas e sim as qualidades, os adjetivos, enfim a qualificao identificadora;
imagem voz o timbre sonoro identificador da pessoa.

Direito Constitucional

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A imagem pode ser cedida, mas tal cesso dever ter seu uso realizado apropriadamente, nos termos da cesso. O uso indevido j configura violao ao direito de imagem.

10. Direito Intimidade e Vida Privada


A Constituio, ao resguardar o direito da intimidade e da vida privada, est resguardando o direito privacidade.
Pela teoria das esferas (trazida do direito alemo), h uma gradao na proteo ao ser humano, na qual a primeira grande esfera a da publicidade (atos com
carter pblico), seguindo pelas esferas da vida privada, quais sejam: privacidade
e a intimidade (a mais prxima do indivduo).
A publicidade consiste em atos praticados em pblico somados ao animus da
renncia, que pode ser expressa ou tcita.
A intimidade resguarda aquilo que h de mais ntimo e mais privado na existncia humana, so questes que somente o indivduo e talvez algumas pessoas,
na maioria das vezes por vontade deste indivduo, conhecem.
O Poder Judicirio quem poder ordenar a quebra do sigilo. O 3 do art.
58 da Constituio Federal atribui poderes prprios de autoridade judicial CPI.
O Supremo Tribunal Federal entende que ento a CPI (estadual ou federal) pode
ordenar a quebra do sigilo (de dados, fiscal e bancrio). Entretanto, o entendimento de que a CPI municipal no poder efetuar a quebra do sigilo, pois
em mbito federal e estadual se atribuem poderes prprios de justia federal e
estadual, respectivamente, enquanto no h justia municipal no h que se falar
nesse tipo de poder.

Exerccio
42. (TRF 4 Regio 2009 Juiz Federal) Dadas as assertivas abaixo, assinale
a(s) assertiva(s) correta(s).
I)

Segundo a jurisprudncia do STF, o sigilo de dados bancrio e fiscal,


podem ser afastados por deciso de comisso parlamentar de inqurito
de assembleia legislativa estadual.

II) Pelos princpios da comunho da prova e da supremacia do interesse


pblico, os dados obtidos por meio de quebra de sigilo bancrio podem
ser utilizados como prova em quaisquer outros processos ou atos que
no aqueles para os quais foram obtidos.

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Direito Constitucional

III) A proteo constitucional comunicao de dados estende-se aos


dados em si, mesmo quando armazenados em computador, sendo,
em ambas as hipteses para a queda de sigilo, necessria a ordem
judicial.
IV) O Ministrio Pblico pode, pelo poder de requisio, arrecadar a garantia do sigilo.

11. Inviolabilidade do Domiclio


A inviolabilidade do domicilio est prevista no art. 5, XI, da Constituio Federal.
A proteo se relaciona com a privacidade; garantia de no se ter a casa
invadida pelo Estado, o que, no entanto, admite excees.
Casa no deve ser entendida no sentido gramatical apenas, mas em sentido amplo, de domiclio, nos termos do art. 150, 4, do Cdigo Penal, sendo
qualquer compartimento habitado, como quarto de hotis, motis, escritrios e
ambientes fechados ao pblico ou reservado.
Possibilidade de entrada:
1) Em caso de desastre, para prestar socorro e em caso de flagrante delito.
Nesses casos, a entrada independe de ordem judicial, no se justificando a demora para determinao judicial, eis que a entrada imediata para salvaguardar outros direitos, podendo a entrada ocorrer em qualquer momento
do dia ou da noite.
2) Por ordem judicial. Clusula de reserva de jurisdio, ou seja, a ordem
somente pode partir de juiz, a CPI no pode autorizar. Entrada somente
durante o dia.
O que dia:
1 corrente (critrio temporal cronolgico): Perodo entre as 6h00 e as
18h00 a teoria mais adotada;
2 corrente (critrio fsico-astronmico): Perodo entre a aurora e o crepsculo,
independentemente de horrio, enquanto houver luz solar a entrada
permitida (adotada por Celso de Melo);
3 corrente (critrio misto conjugao das duas anteriores, adotado por
Alexandre de Moraes): o perodo entre as 6h00 e as 18h00, desde que
haja luz solar. Faltando uma das condies a entrada no permitida.

Direito Constitucional

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Exerccio
43. (PDE-GO Defensor Pblico)

Por incidncia do art. 5, XI, da Constituio da Repblica (inviolabilidade do


domiclio), vedado o ingresso de agentes estatais em
a) Escritrios de advocacia, quando investigado o prprio advogado e os
agentes estatais esto portando mandado judicial.
b) Domiclio de investigado, durante a noite, em caso de flagrante delito.
c)

Escritrio de contabilidade.

d) Domiclio do investigado, durante o dia, portando os agentes estatais,


mandado judicial.
e)

Espaos abertos ao pblico.

12. Sigilo das Comunicaes


inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados
e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas
hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou
instruo processual penal.
Protege tanto a liberdade de comunicao quanto o contedo da comunicao.
A inviolabilidade das comunicaes a regra, porm esta no absoluta. A
expresso salvo, no ltimo caso no determina que somente a interceptao
telefnica pode ser autorizada, mas traz os requisitos para sua realizao, havendo assim maior proteo da comunicao telefnica. O constituinte estabeleceu
requisitos para a interceptao telefnica, sem dizer que as outras no possam ter
afastada sua proteo. Depender do caso concreto.
Em prol de outros bens constitucionalmente garantidos, as comunicaes podero ser violadas, a exemplo do que ocorre nos correios com a utilizao de raios
X, e nos presdios com a verificao das cartas enviadas aos detentos.
Os arts. 136 e 139 da Constituio afastam o sigilo das comunicaes em
caso de estado de stio e de defesa.
Aspectos importantes da comunicao telefnica:
Interceptao telefnica a gravao de ligaes entre terceiros;
Gravao telefnica a efetuada por uma das partes que grava a conversa
com a outra parte;
Dados telefnicos: so os histricos das ligaes, no h acesso ao contedo das conversas.

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Direito Constitucional

Requisitos para interceptao telefnica: trata-se de clusula de reserva de


jurisdio a Constituio exige que a ordem seja dada por juiz. Assim,
Ministrio Pblico e CPI no podem determinar a interceptao.
A Constituio Federal exige lei que a regulamente Reserva legal qualificada o que foi realizado por meio da Lei n 9.296/96.
A interceptao telefnica tem de estar relacionada a investigao criminal
ou processo penal.

Exerccio
44. Julgue a seguinte assertiva:

possvel emprestar a prova obtida com a interceptao telefnica para


outro processo de natureza no penal?

13. Interceptao de Comunicaes Telefnicas


Liberdade de Exerccio Profissional
A Lei n 9.296/96 prev maior proteo nos casos de interceptao nas comunicaes. Aplica-se interceptao do fluxo de comunicaes em sistemas de
informtica e telemtica.
Est vedada a interceptao telefnica quando: no houver indcios razoveis
da autoria ou participao em infrao penal; a prova puder ser feita por outros
meios disponveis; ou se a pena mxima do fato for de deteno.
Pode ser determinada de ofcio pelo juiz ou a requerimento do MP (durante o
processo) ou autoridade policial (durante o IP).
Excepcionalmente, o pedido pode ser verbal, devendo ser reduzido a termo,
ou seja, aps o pedido deve ser redigido e includo nos autos do processo.
Prazo: 15 dias renovvel por igual tempo uma vez, comprovada a indispensabilidade do meio de prova. Embora a lei fale em 15 dias, a jurisprudncia
entende que estes podem ser renovados infinitas vezes, desde que demonstrada
sua indispensabilidade.
livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer.
A liberdade do exerccio de qualquer trabalho se coaduna com o princpio da
livre iniciativa. Assim, a regra a no limitao do exerccio profissional, mas
possvel que a lei estabelea exigncias para seu exerccio.

Direito Constitucional

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Exerccio
45. (VUNESP 2013 TJ-RJ Juiz) Relativamente interceptao de comunicaes telefnicas, assinale a alternativa correta de acordo com a Lei n
9.296/96.
a) No poder exceder o prazo de cinco dias, renovvel por igual tempo
uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.
b) A autoridade policial, na investigao criminal, poder verbalmente solicitar sua realizao ao juiz.
c)

O juiz no poder determinar de ofcio sua realizao.

d)

Poder ser realizada durante a investigao criminal e em instruo processual penal de qualquer crime, mas nunca de contravenes.

14. Liberdade de Informao Direito de


Informao
A liberdade de informao est prevista no art. 5, XIV, da CF, assegurando a
todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio
ao exerccio profissional.
Neste inciso, o direito de informao possui trs desdobramentos, o direito de
informar, o direito de se informar e o direito de ser informado.
O direito de informar representa uma figura essencial e garantidora do Estado
Democrtico de Direito, no podendo ter mascarado o acesso a dados e informaes.
Nesse sentido, o 1 do art. 5 da CF dispe de forma taxativa que nenhuma
lei conter dispositivo que possa constituir embarao plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao social.
A vedao do anonimato no se confunde com o sigilo da fonte, visto que,
este, uma garantia conferida ao profissional para que exera sua liberdade de
informao.
Neste contexto, a fonte protegida pela lei a pessoa que cedeu as informaes ao jornalista, j o meio de divulgao da notcia deve ter cautela, pois
arcar com a responsabilidade da informao prestada desde o momento de sua
veiculao.
A vedao do anonimato est assegurada pela Constituio Federal e no
haver, em hiptese alguma, obrigatoriedade de revelar este sigilo, nem mesmo
por ordem judicial.

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Direito Constitucional

Nos Estados Unidos, temos o exemplo de admisso flexibilizada do sigilo da


fonte, aps os ataques de 11 de setembro de 2001, conhecido como Doutrina
Bush.

Exerccio
46. (Cespe Tribunal de Justia RJ) Julgue a seguinte assertiva:

A vedao ao anonimato impede o sigilo da fonte mesmo quando necessrio ao exerccio profissional.

15. Direito de Informao Liberdade de Reunio


Todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse
particular ou de interesse coletivo e geral, que sero prestadas no prazo da lei.
A Lei n 12.527/2011 disciplina o procedimento a ser observado pela Unio,
Distrito Federal, Estados e Municpios para assegurar o acesso informao.
Os gastos com a segurana do Presidente da Repblica no esto disponveis,
por se tratar de informao sigilosa e que colocaria em risco a segurana do prprio Estado.
Dentro do direito informao, h uma restrio em caso de estado de stio
(CF, art. 139, III).
Diante dessa hiptese, haveria supresso relativa prestao de informaes
e a liberdade de imprensa, radiodifuso e televiso.
Todos podero reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao pblico, independentemente de autorizao, desde que no frustrem outra reunio
anteriormente convocada para o mesmo local.
Uma das exigncias legais antes de convocar a reunio o aviso encaminhado
autoridade competente, at mesmo para garantir o xito dessa reunio, a depender do caso, por vezes ser at necessrio o envio de aparato estatal.
Essas aes estatais envolvem, por exemplo, o desvio do trnsito ou at mesmo a proteo daqueles que vo se reunir.
Dessa forma, no se confunde prvio aviso com autorizao estatal, visto que
o objetivo do aviso autoridade pblica no sentido de assegurar o exerccio de
reunio.

Direito Constitucional

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Exerccio
47. (FUNCAB 2012 MPE Analista RO) A fonte jornalstica, isto , o informante ou a fonte de informaes do jornalista, segundo a Constituio
Federal:
a)

No pode ser escondida pelo profissional quando compelido pela autoridade administrativa a revel-la.

b) Deve ser obrigatoriamente publicada, sob pena de ser a informao


considerada annima.
c)

Possui sigilo resguardado, no podendo o profissional ser compelido ou


coagido a inform-la.

d) sigilosa desde que a informao seja comprovadamente verdadeira.


e)

Somente deve ser revelada se houver ordem judicial neste sentido.

16. Liberdade de Associao Vedao


Associao Compulsria Representao
Processual
A liberdade de associao um direito fundamental resguardado na CF, art. 5,
XVII.
Conforme o texto constitucional, a liberdade plena para associaes de fins
lcitos, vedada a de carter paramilitar.
O inciso XVIII estabelece a criao de associaes e, na forma da lei, a de
cooperativas independente de autorizao, sendo vedada a interferncia estatal
em seu funcionamento.
Segundo Celso Bastos, a liberdade de reunio e de associao possui dois
pontos em comum e uma diferena.
A liberdade de reunio e de associao tem em comum como caractersticas,
a presena de pluralidade de pessoas e o fim previamente determinado e no
apenas a ocorrncia de um fato que as faam se reunir de modo casustico.
J o ponto que as distingue que a reunio possui carter temporrio, episdico, enquanto na associao, temos o carter permanente ou duradouro por
algum perodo.
Vale ressaltar que, a liberdade de reunio e de associao no dependem de
autorizao estatal, assim como as espcies de associao, sindicatos e partidos
polticos para sua formao.

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Direito Constitucional

Quando analisamos as hipteses elencadas no art. 5 da Constituio Federal,


estamos diante de liberdades fundamentais, que por sua vez exigem do Estado
uma postura abstencionista.
Embora a criao de associaes e cooperativas no exigirem prvia autorizao estatal, estas dependem do preenchimento de certos requisitos legais no
momento de sua formao.
A liberdade de associao ampla e sua finalidade deve estar de acordo com
a ordem jurdica vigente, ou seja, o objeto da associao deve ser lcito.
A associao de carter paramilitar aquela que nasce de forma paralela s
Foras Armadas, com objetivo de promover aes blicas; possui estrutura hierarquizada com base na obedincia.
Conforme previso do art. 5, XX, ningum ser compelido a associar-se ou
manter-se associado, j que associar-se deve ser o resultado da liberdade.

17. Limites Retroatividade da Lei Coisa Julgada


Ato Jurdico Perfeito e Direito Adquirido
A lei no prejudicar o direito adquirido, a ato jurdico perfeito e a coisa julgada.
Esse o trip que sustenta o princpio da segurana jurdica, conferindo o
mnimo de previsibilidade necessria que o Estado de Direito deve oferecer a todo
cidado, a respeito de quais so as normas de convivncia que ele deve observar
e com base nas quais pode travar relaes jurdicas vlidas e eficazes.
Vale destacar que o significado de Lei de que trata o inciso XXXIII deve ser
considerado em sentido amplo, inclusive nem por emenda constitucional esse
mandamento pode ser revogado, visto que clusula ptrea.
No h direito adquirido perante o Poder Constituinte Originrio, dada suas
caractersticas de poder inicial, ou seja, aquele poder que inaugura uma nova
Constituio, sendo ilimitado e incondicionado.
A nova lei restritiva de Direitos Fundamentais no poder ter retroatividade
nem mnima.
Os nveis de retroatividade so classificados em retroatividade mxima, considerando fatos consumados no passado; retroatividade mdia, tendo em vista
prestaes vencidas e no pagas; e retroatividade mnima, conferindo efeitos futuros aos fatos passados.
Segundo entendimento do STF, no cabe alegao de Direito Adquirido de
servidor contra mudana de regime jurdico, no caso do AgIn 703.865, foi possvel o reenquadramento em outro nvel da carreira, ainda que tenha sido aposentado no ltimo nvel desta.

Direito Constitucional

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Quanto irredutibilidade de vencimentos, o STF entende que possvel, desde que o valor final no seja reduzido, modificar parcelas que compem a remunerao.

Exerccio
48. (FCC 2009 TRT 3 Regio Analista Judicirio MG) O conjunto de condies que tornam possvel s pessoas o conhecimento antecipado e reflexivo das consequncias diretas de seus atos e de seus fatos luz da liberdade
reconhecida e o enunciado de que a lei no prejudicar o direito adquirido,
o ato jurdico perfeito e a coisa julgada, dizem respeito, tecnicamente:
a) legalidade e ao poder regulamentar.
b) Aos remdios decorrentes de aes constitucionais.
c) segurana jurdica.
d) Ao monoplio judicirio do controle jurisdicional.
e) normatividade dos direitos sociais.

18. Princpio da Segurana Jurdica Ato Jurdico


Perfeito Princpio do Juiz Natural
Considerando a relao dos institutos do direito adquirido e STF ora estudados,
agora o momento de relacionar esses conceitos com o ato jurdico perfeito e STF.
A Smula Vinculante n 1 preceitua a ofensa da garantia constitucional do ato
jurdico perfeito a deciso que, sem ponderar as circunstncias do caso concreto,
desconsidera a validez e a eficcia de acordo constante de termo de adeso institudo pela Lei Complementar n 110/2001.
Quanto coisa julgada e o STF, a anlise recair na escolha do direito que deve
prevalecer, considerando a relativizao da coisa julgada (RE 363.889).
No haver juzo ou tribunal de exceo.
Dispe ainda o art. 5, no inciso LIII, que ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente.

Exerccio
49. (2010 TRT 4 Regio Juiz Federal) Dadas as assertivas abaixo, assinale a
alternativa correta, segundo o entendimento majoritrio da jurisprudncia
do Supremo Tribunal Federal:

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Direito Constitucional

I.

A norma de direito pblico incide imediatamente sobre ato jurdico j


praticado, regulando os seus efeitos futuros (retroatividade mnima) e
preservando os efeitos anteriormente produzidos.

II.

A irretroatividade da lei aplica-se s leis de ordem pblica (jus cogens)


quanto s leis dispositivas (jus dispositivum).

III. O direito adquirido a regime jurdico somente pode ser afastado por
norma constitucional superveniente.
IV. Se a lei alcanar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, ser essa lei retroativa porque vai interferir na causa, que
um ato ou fato ocorrido no passado.
a)

Esto corretas apenas as assertivas I e IV.

b) Esto corretas apenas as assertivas II e III.


c)

Esto corretas apenas as assertivas II e IV.

d) Esto corretas apenas as assertivas III e IV.


e)

Esto corretas apenas as assertivas I, III e IV.

19. Tribunal do Jri Princpio da Legalidade e


Anterioridade Penal
O Tribunal do Jri tem competncia para julgar os crimes dolosos contra a vida. O
jri funciona como garantia do cidado de ser julgado pelos seus pares por meio
do senso comum existente na sociedade, e no pelos juzes do Estado.
Possui previso na CF, art. 5, XXXVIII, assegurados a plenitude de defesa, o
sigilo das votaes, a soberania dos veredictos.
Vale destacar que, a plenitude de defesa assegurada no dispositivo constitucional deve ser entendida como algo muito mais amplo do que o princpio da
ampla defesa, como a permisso do depoimento do ru ser diferente do que a
sua prpria defesa tcnica.
O sigilo das votaes garante que ningum ter acesso forma ou ao posicionamento com que os jurados votaram.
No ofende a soberania dos veredictos a realizao de novo jri por contrariedade prova dos autos.
Em relao competncia do Tribunal do Jri para julgar os crimes dolosos contra a vida, por se tratar de clusula ptrea, no pode ser retirada do ordenamento.
O Tribunal do Jri pode ser alargado pelo legislador atravs de norma infraconstitucional, o que no pode haver a restrio do mnimo previsto na Constituio.

Direito Constitucional

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O art. 5, XXXIX, da CF preceitua que, no haver crime sem lei anterior que
o defina, nem pena sem prvia cominao legal. O princpio da legalidade vai se
consubstanciar de modo a impor uma excludente de arbitrariedade, conferindo
uma garantia ao cidado.
A Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa
Rica) tambm prev o princpio da legalidade e da anterioridade penal.

Exerccio
50. O princpio faz referncia aos crimes, mas abrange tambm as contravenes e as medidas de segurana?

20. Mandados Constitucionais de Criminalizao


Os mandados constitucionais de criminalizao constituem um rol que, em princpio, no outorga direitos, mas sim determina a criminalizao de certas condutas.
a percepo de que o Estado no apenas deve respeitar, mas tambm garantir que os direitos fundamentais sejam resguardados da ao de outros particulares (Dimenso Objetiva).
Esse rol exemplificativo, pois segundo Gilmar Mendes, apesar de as condutas possurem descrio taxativa, outros direitos implcitos devem ser considerados, como o direito a vida, o direito de propriedade.
O racismo constitui um exemplo de crime imprescritvel e inafianvel, bem
como a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional
e o Estado Democrtico de Direito.
J crimes como a prtica de tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas
afins e o terrorismo so crimes insuscetveis de graa ou anistia.
Importa dizer que anistia significa o perdo de determinado fato por meio de
edio de lei, no se confunde com abolitio criminis.
J a graa ou indulto so concedidos pelo Presidente da Repblica, podendo
ser coletivo ou individual.

Exerccio
51. Acerca dos direitos e garantias fundamentais, julgue os itens seguintes
I.

So imprescritveis, conforme a Constituio brasileira em vigor, os crimes hediondos, de racismo, de tortura, de trfico ilcito de drogas.

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Direito Constitucional

II.

Os crimes definidos pela lei como hediondos so insuscetveis de graa


ou anistia.

21. Determinao sobre Penas


As determinaes sobre penas tem previso constitucional no art. 5, XLV, e estabelece que nenhuma pena passar da pessoa do condenado.
Estabelece, ainda, que a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens pode ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra
eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido.
O princpio da pessoalidade ou intransmissibilidade da pena tambm est previsto no Pacto de San Jose da Costa Rica, no art. 5, informando que o direito
integridade pessoal e a pena no poder passar da pessoa do delinquente (Norma
Supralegal).
Vale ressaltar que a pena possui carter personalssimo, no podendo recair
sobre qualquer outro familiar.
O princpio da proibio da pena indigna estabelece no art. 5, XLIX, da CF
que ser assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral.
De toda forma, mesmo sem essa previso, este direito j estaria garantido,
devido o princpio da dignidade da vida humana (Norma de Reforo).
A Conveno Americana de Direitos Humanos tambm prev a proibio da
pena indigna, vedando o tratamento cruel, desumano ou degradante.
Este princpio est relacionado com o princpio da humanidade ou humanizao das sanes que veda penas cruis, desumanas e degradantes.
Dessa forma, o art. 5, XLVII, da CF estabelece que, no haver penas de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX, as de carter
perptuo, de trabalhos forados, de banimento e cruis.
A Smula Vinculante n 26 considera que, para efeito de progresso de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juzo da
execuo observar a inconstitucionalidade do art. 2 da Lei n 8.072/90.
A pena ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado, justamente para que no haja
contaminao.
Ser garantido s presidirias um tratamento desigual entre homens e mulheres, mas que se justifica em razo da razoabilidade; o direito de ter asseguradas
as condies para que possam permanecer com seus filhos durante o perodo da
amamentao.

Direito Constitucional

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22. Extradio
Diferenas:
extradio: uma solicitao feita entre dois Estados, com a finalidade de
o Estado solicitante receber do solicitado a entrega de algum que est
em seu territrio para que proceda seu julgamento ou faa cumprir pena
imposta.
expulso: ato do Estado de retirar coativamente do seu territrio aquele
que cometer atos previstos em lei.
deportao: liga-se a um estrangeiro que entrou ou permaneceu ilegalmente dentro do territrio nacional.
entrega ou surrender: a entrega de um nacional para julgamento pelo
TPI. As proibies da extradio no se aplicam entrega.
Classificaes:
ativa (solicitada pelo Brasil a um Estado estrangeiro) ou passiva (solicitada
ao Brasil por um Estado estrangeiro).
instrutria (quando no h ainda condenao) ou executria (j h condenao).
A competncia para julgar ou no a concesso da extradio do STF, mas
cabe ao Presidente da Repblica efetuar a extradio. O Presidente no est obrigado a conceder a extradio, mesmo que o STF tenha assim decidido.
vedada a extradio por crimes polticos ou de opinio.
A Smula n 421 do STF determina que o fato de o extraditando ser casado
ou ter filhos brasileiros no impede a extradio.
Em relao aos brasileiros, temos:
brasileiro nato nunca poder ser extraditado;
brasileiro naturalizado:
a) se o crime for praticado antes da naturalizao, poder ser extraditado;
b) se o crime for praticado depois da naturalizao, no poder ser extraditado.
Em caso de trfico de drogas, a extradio independe da naturalizao: poder gerar a extradio qualquer que seja o tempo do cometimento do crime.
Observaes:
princpio da dupla punibilidade ou tipicidade;
no se conceder a extradio se houver o duplo risco (se o agente j foi
julgado, no poder ocorrer a extradio, sob pena de duplo risco);
necessidade de comutao de penas.

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Direito Constitucional

Exerccio
52. (FCC TRT/8 Regio 2010) A espcie de extradio requerida por um
Estado soberano estrangeiro ao Brasil classificada de:
a) Bilateral.
b) Unilateral.
c) Objetiva.
d) Fundamental.
e) Passiva.

23. Devido Processo Legal Contraditrio


Ampla Defesa
O devido processo legal princpio que incide em todos os processos estatais (e
no apenas nos processos judiciais), bem como aplicvel aos particulares, em
virtude da eficcia horizontal dos direitos fundamentais.
O devido processo legal tem duas facetas. Devido processo legal formal
o direito de ser processado e processar de acordo com as normas previamente
estabelecidas, sem arbitrariedades. J o devido processo legal material ou substancial aquele que leva a uma resposta devida, justa proporcional. No basta,
portanto, que o processo seja apenas formalmente devido, mas deve gerar uma
resposta justa.
Com relao ao contraditrio e ampla defesa, so desdobramentos do devido processo legal. Devem estes princpios ser assegurados aos litigantes em
processo judicial e administrativo, e aos acusados em geral.
O contraditrio tambm tem duas facetas:
formal: o direito de participao, de fazer parte do processo, de ser comunicado e comunicar no processo;
material: o poder de influncia, ou seja, a participao deve ter aptido
para interferir no contedo da deciso.
A ampla defesa assegura todos os meios moral e legalmente admitidos. indispensvel, portanto, a defesa tcnica, no mbito do processo penal. No processo administrativo, contudo, a ampla defesa assegurada, mas no necessria a
defesa tcnica (Smula Vinculante n 5).
Em relao ao inqurito, prevalece que no deve haver contraditrio e ampla
defesa, porque no se trata de processo, mas vedado o inqurito sigiloso, e
direito do defensor ter acesso ao inqurito (Smula Vinculante n 15).

Direito Constitucional

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Finalmente, temos a durao razovel do processo inserida neste contexto,


que hoje um princpio explcito, mas poderia, antes da insero, ser retirado do
princpio do devido processo legal.

24. Vedaes das Provas Ilcitas Presuno de


Inocncia
As provas ilcitas so vedadas. Trata-se de vedao tanto ao Estado quanto ao
particular, que geram nulidade do processo. uma forma de resguardar outros
direitos fundamentais.
A teoria dos frutos da rvore envenenada determina que uma prova, por ser
derivada de outra prova ilcita, ainda que, em si, no seja ilcita, ser assim considerada. Significa que uma prova ilcita contamina as provas que dela derivarem.
Excepcionam esta teoria:
prova produzia em legtima defesa;
existncia de provas autnomas: desdobra-se na teoria da fonte independente (se uma prova independente derivada de outra prova ilcita, no
ser contaminada) e teoria da descoberta inevitvel (a prova seria descoberta de qualquer forma; portanto, mesmo que derivada de prova ilcita,
no ser assim considerada).
Com relao ao princpio da presuno da no culpabilidade, trata-se de presuno relativa. Cabe ao Estado a produo das provas para a condenao.
O STF entende que o cumprimento de pena antes do trnsito em julgado viola
esse princpio.

Exerccio
53. (Instituto Cidades 2010 DPE GO Defensor Pblico) O Supremo Tribunal Federal entende que decorre da regra que veda a utilizao no processo
de provas obtidas por meios ilcitos a proibio de utilizao tambm das
provas derivadas das ilcitas teoria que se tornou conhecida pela alcunha
de frito da rvore envenenada. Entretanto, a jurisprudncia daquele tribunal admite a utilizao das provas derivadas das ilcitas:
a) Em procedimento administrativo disciplinar, quando apenado somente
com pena de repreenso.
b) Em processo penal, quando se tratar de crime hediondo, em atendimento ao princpio da proporcionalidade.

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Direito Constitucional

c)

Em processo penal, quando existir confisso do acusado.;

d) Em processo penal, quando a acusao demonstrar que as provas derivadas advm de uma fonte independente.
e)

Em processo civil, como prova emprestada, independentemente da validade da prova no processo original.

25. Direito No Identificao Criminal Ao


Penal Subsidiria da Pblica Publicidade dos
Atos Processuais
O direito no identificao criminal a vedao da identificao criminal quando
esta for desnecessria, ou seja, quando o acusado j est identificado civilmente.
Ser feita a identificao criminal quando no houver identificao civil e nos
casos do art. 3 da Lei n 12.037/2009.
Ao penal subsidiria da pblica ocorre quando da inrcia do MP para promover a ao penal pblica no prazo (5 dias para ru preso/15 dias para ru solto).
O princpio da publicidade dos atos processuais determina que somente sero
restritos os atos processuais quando a defesa da intimidade ou do interesse social
o exigirem.

Exerccio
54. (IBFC PUC/RJ Oficial de Cartrio 2013) Assinale a alternativa que, conforme disposto no captulo Dos Direitos e Garantias Individuais corresponde aos exatos ermos do texto constitucional:
a)

Nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao


de reparar o dano e a decretao de perdimento de bens, nos termos
da lei, ser estendidas aos sucessores e contra eles executados, at o
limite do valor do patrimnio transferido.

b) A pena ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a


natureza do delito, a personalidade, a conduta social, a idade e o sexo
do apenado.
c) Nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de
crime comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprovado
envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo, na forma da lei.

Direito Constitucional

83

d) Ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria, sendo admitida excepcionalmente a priso
preventiva e a priso temporria do ru, nos termos da lei.
e) O civilmente identificado no ser submetido identificao criminal,
salvo nas hipteses previstas em lei e mediante deciso fundamentada
da autoridade judiciria.

26. Liberdade de Locomoo Disposies sobre


Priso
A regra sempre a liberdade.
O direito de ingresso no territrio nacional vai ter uma derivao: para o nacional no h qualquer requisito para entrar no territrio nacional, mas, o estrangeiro dever cumprir os requisitos estabelecidos em lei. O direito de sada
do territrio tambm est compreendido neste princpio, bem como o direito de
permanncia, mas aqui tambm h diferenciao com relao ao nacional e ao
estrangeiro.
Finalmente, inclui o direito de deslocamento dentro do territrio nacional.
O patrimnio sempre acompanhar o destino de seu dono.
Com relao aos pedgios, no violam este princpio, porque h autorizao
constitucional para a cobrana. As duas realidades so compatibilidades de modo
a entender que a via pedagiada uma via de conforto, mas no como o nico
meio de se locomover.
A CF traz algumas limitaes ao direito de locomoo: em tempos de guerra,
estado de stio, a pena privativa de liberdade, as penas cautelares, e as determinaes administrativas sobre as vias de circulao pblica.
Sobre a priso, novamente temos que a regra a liberdade: Excees:
flagrante delito (qualquer do povo pode/ autoridade deve);
ordem escrita e fundamentada por autoridade judiciria competente, salvo nos crimes militares.
Clusula de reserva de jurisdio so mandamentos que somente podem ser
exercidos pelo juiz.
A priso em flagrante deve sempre ser comunicada autoridade judiciria.
A ordem judicial deve ser escrita, a fim de que se comprove a sua legitimidade,
e todos os atos do estado democrtico de direito devem ser fundamentados.

84

Direito Constitucional

27. Disposio sobre Priso Vedao s Prises


Sigilosas e Incomunicabilidade
Acerca da priso civil, ela autorizada, na CF, somente em dois casos:
devedor de alimentos;
depositrio infiel.
Embora a priso civil do depositrio infiel esteja prevista ainda na CF, o Pacto
de San Jos da Costa Rica proibiu este tipo de priso civil. Por ter status supralegal
(este tratado no tem status de emenda constitucional), revogou tacitamente o
regramento que era dado para este tipo de priso.
Ainda que exista o regramento constitucional, necessria uma norma que
defina os casos em que tal regramento seria aplicado. Mas este regramento era
dado por um Decreto, que hierarquicamente inferior ao Pacto de San Jos da
Costa Rica.
Ademais, a Smula Vinculante n 24 determina a ilicitude da priso civil do
depositrio infiel, qualquer que seja o tipo de depsito.
So vedadas as prises sigilosas (reflexo da ditadura) e a incomunicabilidade
do preso. Ademais, o preso sempre ter direito identificao dos responsveis
pela sua priso ou interrogatrio policial.

Exerccio
55. (FCC TRE/SP Analista 2012) Suponha que num processo judicial, aps
a constatao do desaparecimento injustificado de bem que estava sob a
guarda de depositrio judicial, o magistrado decretou a priso civil do depositrio. Considerando a jurisprudncia do STF sobre a matria a priso civil
foi decretada:
a) Regularmente, uma vez que a esta pena est sujeito apenas o depositrio judicial, e no o contratual.
b) Regularmente, uma vez que a essa pena est sujeito o depositrio infiel,
qualquer que seja a modalidade do depsito.
c) Irregularmente, uma vez que a pena somente pode ser aplicada ao depositrio infiel que assuma contratualmente o nus da guarda do bem.
d) Irregularmente, uma vez que ilcita a priso civil de depositrio infiel,
qualquer que seja a modalidade do depsito.
e) Irregularmente, uma vez que inconstitucional a priso civil por dvida,
qualquer que seja seu fundamento.

Direito Constitucional

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28. Direito de No Autoincriminao Remdios


Constitucionais Habeas Corpus
O indivduo, quando preso, ter lidos os seus direitos, dentre os quais o de no
autoincriminao (direito de ficar calado). Trata-se de direito de no produzir prova contra si mesmo. Esta previso tambm se encontra no Pacto de So Jos da
Costa Rica.
O habeas corpus uma ao constitucional gratuita que visa tutelar a liberdade de locomoo. Trata-se da primeira garantia fundamental. No Brasil, o termo
surge em 1830. Em 1891, o HC constitucionalizado e a partir da tem presena
em todas as Constituies.
Inicialmente, o HC era usado para todo tipo de situao, mesmo que a liberdade no fosse o direito diretamente atingido. Em 1926, contudo, seu mbito de
abrangncia foi reduzido.

Exerccio
56. (FCC TER/AP Analista Judicirio 2011) Bernardino foi preso, porm os
policiais que o prenderam estavam encapuzados sendo impossvel identific-los. Segundo a Constituio Federal, Bernardino:
a) No tem direito identificao dos responsveis pela sua priso, porque
no caso prevalece a segurana dos policiais.
b) Tem direito identificao dos responsveis por sua priso.
c) Tem direito identificao dos responsveis por sua priso apenas no
ato de seu interrogatrio em juzo e desde que tenha requisitado
autoridade judiciria, sob pena de precluso, medida essa preventiva
segurana dos policiais e para evitar a prescrio penal.
d) Tem direito identificao dos responsveis por sua priso desde que
no seu depoimento pessoal prestado autoridade policial a tenha requisitado, sob pena de precluso, porque irrelevante saber quem o
prendeu com o fim de evitar a ocorrncia da prescrio penal.

29. Espcies e as Partes de Habeas Corpus


Espcies de HC:
liberatrio ou repressivo: quando j h a priso, para fazer cessar o constrangimento ilegal;

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Direito Constitucional

preventivo: quando houver ameaa de violao liberdade de ir e vir.


chamado de salvo-conduto;
de ofcio: concedida pela autoridade judicial sem nenhum requerimento.
Partes no HC:
impetrante: aquele que ingressa com a ao de habeas corpus, que no
necessariamente aquele que est sofrendo violao no seu direito de ir e
vir. Pode ser pessoa fsica, jurdica, nacional, estrangeira ou at mesmo o MP.
paciente: a pessoa que sofre a violao do seu direito de ir e vir.
autoridade coatora: o responsvel pela coao ou ameaa de privao
da liberdade. Na maioria dos casos, um agente pblico, mas pode ser um
particular.
O objeto do HC a liberdade de locomoo, e o objetivo a proteo e restaurao dela, a liberdade de locomoo.
Regra geral, o cabimento do HC se d sempre que houver violao ou ameaa
de violao ao direito de ir e vir. O STF vem alargando essas possibilidades, mas
essas hipteses (por exemplo, para pleitear trancamento de ao penal) so excepcionais.
A punio disciplinar militar ressalva constitucional em relao ao HC. Mas
ainda neste caso, pode ser usado o HC em relao a aspectos formais, como competncia da autoridade que decretou a priso, falta de previso legal da punio,
inobservncia das formalidades legais ou excesso de prazo da medida.
Em resumo, no caber o HC quanto ao mrito da questo no mbito da
disciplina militar.

Exerccio
57. (Cespe DPE/ES Defensor Pblico 2009) Julgue a seguinte assertiva:

Considere que o estrangeiro Paul, estando de passagem pelo Brasil, tenha


sido preso e pretenda ingressar com habeas corpus, visando questionar a
legalidade da sua priso. Nesse caso, conforme precedente do STF, mesmo
sendo estrangeiro no residente no Brasil, Paul poder valer-se dessa garantia constitucional.

30. Mandado de Segurana


Mandado de segurana ao constitucional disponvel para toda pessoa fsica
ou jurdica, rgos que tenham capacidade processual ou universalidade reco-

Direito Constitucional

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nhecida por lei para a proteo de direito individual ou coletivo lquido e certo
no amparado por HC ou HD ( ao residual), lesado ou ameaado de leso, por
ato de autoridade.
sempre ao de natureza civil, e sempre subsidiria. No est dentro do rol
das aes gratuitas previstas na CF.
Tm legitimidade ativa para a propositura do MS:
pessoa fsica, brasileiro ou estrangeiro, residente ou no no Brasil.
pessoa jurdica, de direito privado ou de direito pblico (Smula 511 do
STF).
entes despersonalizados dotados de capacidade processual e universalidades de bens assim reconhecidas pela lei (ex.: o esplio, a massa falida, o
condomnio de apartamentos, a herana, a sociedade de fato, a massa do
devedor insolvente etc.);
os agentes polticos na defesa de suas atribuies e prerrogativas;
MP.
O MS tema de direito administrativo, processual e constitucional.
A lei determina que se o direito pertencer a vrias pessoas, qualquer uma delas pode impetrar o MS. O titular de direito lquido e certo que decorrer de direito
lquido e certo de terceiro pode impetrar MS em favor do direito originrio, desde
que este no o faa dentro de 30 dias contados da notificao judicial.

31. Mandado de Segurana Individual


O MS cabvel contra o chamado ato de autoridade: qualquer manifestao
ou omisso do Poder Pblico ou de seus delegados no desempenho de atribuies pblicas.
Mas observe que as omisses das autoridades tambm podem violar direito lquido e certo do indivduo, legitimando a impetrao do mandado de segurana.
O MS pode ser repressivo (reparar uma ilegalidade ou abuso de poder j praticados) ou preventivo (para afastar uma ameaa de leso ao direito lquido e certo
do impetrante).
Legitimidade passiva (autoridade coatora) do mandado de segurana:
autoridade pblica de qualquer dos poderes da Unio, dos Estados, do
DF e dos Municpios, bem como de suas autarquias, fundaes pblicas,
empresas pblicas e sociedades de economia mista;
agente de pessoa jurdica privada, desde que no exerccio de atribuies
do Poder Pblico (s respondero se estiverem, por delegao, no exerccio de atribuies do Poder Pblico).

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Direito Constitucional

Pela Smula n 510 do STF, a autoridade coatora ser o agente delegado (que
recebeu a atribuio) e no a autoridade delegante (que efetivou a delegao).
O ato questionado no MS pode ser comissivo ou omissivo, e deve ser ilegal ou
com abuso de poder (excesso de poder, quando o agente no tem competncia
para a prtica do ato; ou desvio de poder, quando o agente competente, mas o
ato praticado em desvio de finalidade).

32. Mandado de Segurana Direito Lquido e


Certo
Objeto do mandado de segurana: direito lquido e certo.
aquele que provado de plano, com prova pr-constituda, que deve ser
acostada na inicial.
No se trata de direito incontestvel. Trata-se na verdade de ser o fato certo:
o direito que se escora no fato no incontestvel, mas o fato que pode originar
este direito lquido e certo. Por este motivo a Smula n 625 do STF determina
que controvrsia sobre matria de direito no impede a concesso de mandado
de segurana.
O MS tem prioridade na tramitao, assim, no pode ter fase probatria. Por
isso, a prova do fato j deve ser pr-constituda.
No cabe o mandado de segurana:
contra atos de gesto comercial praticados pelas empresas estatais;
ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de cauo (no caso de ato omissivo no impede o mandado
de segurana);
deciso judicial de que caiba recurso apto a impedir a ilegalidade ou admita reclamao correicional eficaz;
atos disciplinares, salvo quando praticado por autoridade incompetente
ou com inobservncia de formalidade essencial;
matria interna corporis do Poder Legislativo.

Exerccio
58. (Cespe STM Juiz 2013) No que se refere ao mandado de segurana,
julgue a assertiva abaixo de acordo com a CF, a jurisprudncia do STF e a
doutrina:

Direito Constitucional

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incabvel mandado de segurana quando houver controvrsia sobre a matria invocada no mandamus.

33. Mandado de Segurana Individual Prazo


Decadencial Mandado de Segurana Coletivo
O prazo do mandado de segurana decadencial de 120 dias, contados da cincia pelo interessado do ato impugnado. Mas, no caso de recurso administrativo
com efeito suspensivo, o incio da contagem s se d com o conhecimento da
deciso do recurso.
A competncia para o processo e julgamento do MS definida em razo de
quem seja a autoridade pblica ou o agente delegado e pela sua sede funcional.
irrelevante a matria a ser discutida em MS.
Cabe aos prprios tribunais julgar os mandados de segurana impetrados
contra a sua conduta (Smula nos 41 do STJ, 330 do STF e 624 do STF).
Sobre o mandado de segurana coletivo, pode ser impetrado por
partido poltico com representao no Congresso Nacional (pelo menos
um deputado ou senador): defender seus interesses legtimos relativos a
seus integrantes e a finalidade partidria. Observe que a Constituio concede importncia mpar aos partidos polticos, e, consequentemente, eles
podem propor MS coletivo sem qualquer exigncia temtica, podendo e
devendo atuar na defesa de direitos da sociedade e no apenas em relao
aos seus prprios membros.
organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros. Aqui deve haver a chamada pertinncia temtica,
mas a atuao na defesa dos interesses dos seus associados dispensa autorizao especial (legitimao extraordinria).
O objeto ser direitos transindividuais, coletivos ou individuais homogneos
(lquido e certo).

Exerccio
59. (Cespe STM Juiz 2013) No que se refere ao mandado de segurana e
ao mandado de injuno, julgue a assertiva abaixo de acordo com a CF, a
jurisprudncia do STF e a doutrina.

No compete ao STF conhecer originariamente de mandado de segurana
contra atos de outros tribunais.

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Direito Constitucional

34. Mandado de Injuno


O art. 5, LXXI, da Constituio Federal dispe:
LXXI conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais
e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania.
Observa-se que o objeto do mandado de injuno a omisso inconstitucional.
Ainda, trata-se de uma ao de controle incidental, mas no deve ser confundida com a ADIO.
A norma de eficcia plena no depende de qualquer ato para que possa produzir seus efeitos. J a norma de eficcia limitada precisa de uma complementao.
Havendo um direito fundamental em norma de eficcia limitada e no havendo a lei regulamentadora, nota-se que esta norma no possui aplicabilidade.
Possui legitimidade ativa para propor mandado de injuno qualquer pessoa
fsica ou jurdica. O Ministrio Pblico possui legitimidade para propor esta ao a
fim de proteger direitos difusos, coletivos e individuais indisponveis.
Ademais, diferente do mandado de segurana, no pode o mandado de injuno ser impetrado por entes federados.
Os legitimados passivos, por sua vez, so os entes estatais omissos.

35. Habeas Data


O art. 5, LXXII, da Constituio Federal dispe:
LXXII conceder-se- habeas data:
a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico;
b) para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo
sigiloso, judicial ou administrativo.
O habeas data est disciplinado na Lei n 9.507/97 e tem como objeto a proteo privacidade do indivduo e informao.
No h legitimidade ativa prevista pela lei, porm a doutrina estabelece que sejam as pessoas fsicas ou jurdicas (privadas ou pblicas) nacionais ou estrangeiras.
Trata-se de uma ao personalssima, j que so informaes relativas pessoa do impetrante. Assim, no se admite habeas data coletivo, bem como no se
admite legitimao extraordinria.

Direito Constitucional

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No entanto, cumpre esclarecer que o STJ entendeu que pode ocorrer a legitimao ordinria superveniente, pois em caso de falecimento o habeas data pode
ser manejado pelo cnjuge sobrevivente e por seus herdeiros.
Os legitimados passivos so as pessoas jurdicas detentoras das informaes.

36. Habeas Data Cabimento


Existem trs hipteses de cabimento do habeas data, quais sejam: habeas data
cognitivo; habeas data retificatrio; e habeas data completivo.
O habeas data cognitivo aquele utilizado para ter acesso a informao relativa pessoa do impetrante.
O habeas data retificatrio tem por objetivo retificar os dados da pessoa do
impetrante.
J o habeas data completivo, por sua vez, tem por objetivo complementar a
informao constante no banco de dados.
Para ingressar com esta ao, necessrio demonstrar o interesse de agir, o
qual comprovado pela recusa ao acesso s informaes ou pela omisso a se
prestar estas informaes.
Por fim, a Smula n 2 do STJ dispe:
No cabe o habeas data (CF, art. 5, LXXII, letra a) se no houve recusa de
informaes por parte da autoridade administrativa..

Exerccio
60. (TRT 15 Regio Juiz do Trabalho 2011) A respeito da ao de habeas
data incorreto afirmar que:
a) remdio constitucional que pode ser utilizado para a retificao de
dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou
administrativo.
b) Conforme a natureza da matria envolvida, possvel atribuir-se justia laboral o seu processamento e julgamento.
c) A medida pode ser impetrada por pessoa jurdica.
d) Conforme entendimento do STJ, trata-se de medida cabvel ainda que
no tenha havido recusa de prestao de informaes por parte da
autoridade administrativa.
e) Pode ser concedido para assegurar o conhecimento de informaes relativas ao impetrante constantes em bancos de dados de entidades de
carter poltico.

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Direito Constitucional

37. Ao Popular
Inicialmente, observa-se que a ao popular um instrumento de democracia
direta.
O art. 5, LXXIII, da Constituio Federal dispe:
LXXIII qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise
a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e
cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do
nus da sucumbncia.
A ao popular est regulamentada pela Lei n 4.717/65 e legtimo ativo
para propor referida ao o cidado, porm necessrio advogado. Nesse sentido, no possuem legitimidade ativa os estrangeiros e as pessoas jurdicas.
Ademais, o autor da ao popular atuar como substituto processual, j que
defender em nome prprio interesse alheio (da coletividade).
No caso do portugus equiparado em igualdade plena civil, este poder propor esta ao.
Quanto legitimidade passiva, preciso observar o disposto nos arts. 1 e 6
da Lei que regula a ao popular.

Exerccio
61. (Cespe 2013 Ibama Analista Ambiental) De acordo com a CF, julgue o
item a seguir:

Considere que uma organizao no governamental (ONG), cujo objetivo


social seja a preservao do cerrado, constate que um grande produtor rural
obteve, do rgo ambiental competente, licena para desmatar uma grande
extenso de determinada rea de proteo ambiental. Nessa situao hipottica, no intuito de evitar danos ao meio ambiente, a ONG dever ajuizar
ao popular, pleiteando a nulidade do ato administrativo que concedeu a
licena ambiental.

38. Anlises dos Pargrafos do Art. 5 da CF


O art. 5, 1, da Constituio Federal dispe que as normas definidoras dos
direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.

Direito Constitucional

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O 2 do art. 5 dispe que os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados,
ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
Em relao hierarquia referente aos tratados internacionais, h duas teorias
que devem ser observadas. A primeira diz que os tratados internacionais, em
geral, so normas de preceito primrio. A segunda diz que os tratados internacionais de direitos humanos devem ter status de norma constitucional. Ocorre que
foi inserido o 3, por meio da EC n 45, o qual deve ser observado.

Exerccio
62. (Cespe PGE-AL 2008) Assinale a opo correta:
a) Sabendo que o 2 do art. 5 da CF dispe que os direitos e garantias
nela expressos no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte, ento, correto afirmar que, na
anlise desse dispositivo constitucional, tanto a doutrina quanto o STF
sempre foram unnimes ao afirmar que os tratados internacionais ratificados pelo Brasil referentes aos direitos fundamentais possuem status
de norma constitucional.
b) A EC n 45/2004 inseriu na CF um dispositivo definindo que os tratados
e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados no Congresso Nacional com quorum e procedimento idnticos
aos de aprovao de lei complementar sero equivalentes s emendas
constitucionais.
c) Ao analisar a constitucionalidade da legislao brasileira acerca da priso do depositrio que no adimpliu obrigao contratual, o STF, recentemente, concluiu no sentido da derrogao das normas estritamente
legais definidoras da custdia do depositrio infiel, prevalecendo, dessa
forma, a tese do status de supralegalidade do Pacto de San Jos da
Costa Rica.
d) O STF ainda entende como possvel a priso do depositrio judicial
quando descumprida a obrigao civil.
e) Caso o Brasil celebre um tratado internacional limitando substancialmente o direito propriedade, aps serem cumpridas todas as formalidades para sua ratificao e integrao ao ordenamento ptrio, o Congresso Nacional poder adotar o procedimento especial para fazer com
que esse tratado seja recebido com status de emenda constitucional.

Captulo 5

Direitos Sociais

1. Direitos Sociais, Arts. 6 e 7 Destinatrios


Origem: revolues sociais que culminaram com a Constituio Mexicana de
1917, Weimar de 1919. Como se percebe, esta dimenso dos direitos fundamentais inerente ao Constitucionalismo Social.
Esta dimenso marcada pela busca da igualdade material e no a formal, j
consagrada na primeira dimenso, pela qual todos so iguais perante a lei sem
levar em considerao as condies fticas, materiais, enfim a real desigualdade
existente entre as pessoas. Caracteriza-se pelo dever de atuao do Estado para
minorar a desigualdade material, devendo este assegurar o mnimo existencial
para promoo da dignidade humana.
Contedo destes direitos: econmicos, social e cultural. direito a ter prestaes jurdicas ou materiais, impondo um fazer para o Estado.
Normatizao dos Direitos Sociais na CRFB/88
Art. 6 ao art. 11.
Art. 6: Genricos: reconhecido a todos
Art. 7: Especficos dos trabalhadores
Art. 8: Liberdade sindical
Art. 9: Direito de greve
Art. 10: Participao de empregados e empregadores em colegiados
Art. 11: Direito de representao.
Diretos Sociais Genricos Art. 6
A parte final do art. 6 ao referir na forma desta Constituio. Significa
que estes direitos sero especificados, principalmente, no Ttulo VIII Da Ordem
Social.

Direito Constitucional

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Direitos dos Trabalhadores Urbanos e Rurais Art. 7


Como todo direito fundamental, estes so voltados para proteo e promoo da dignidade humana do trabalhador. So voltados para proteger a integridade fsica , psicolgica e moral do trabalhador.
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que
visem melhoria de sua condio social.
Desdobra-se em 34 incisos, mas trata-se rol exemplificativo no exclui outros
Direitos Fundamentais previstos na Constituio em Emendas Constitucionais,
alm daqueles previstos na legislao trabalhista, acordos e convenes coletivas.
Interpretao: Conforme Eros Grau, no se deve interpretar o direito em tiras, logo importante ter em mente a necessidade de interpretar estes direitos
luz dos princpios constitucionais, fundamentais e especficos: como a dignidade
humana (art. 1, III); valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1, IV); valorizao do trabalho humano e justia social (art. 170); busca do pleno emprego
(art. 170, VIII); primado do trabalho com base na ordem social (art. 193).
Destinatrios: Trabalhadores urbanos e rurais so equiparados.
ATENO! Domstico: Previso dos seus direitos est no pargrafo nico.
Este dispositivo foi alterado pela Emenda Constitucional n 72/2013 EC dos
empregados domsticos que alargou o rol de direito destes profissionais, promovendo, enfim, um resgate histrico desta categoria de trabalhadores ao lhes
consagrar a maioria dos direitos, reduzindo a desigualdade. O referido pargrafo
consagra direitos que esto em normas de aplicao imediata e outros em normas de aplicao no imediata.
DICA: A chance de cair questes sobre a mudana promovida pela EC n 72
grande, principalmente tentando verificar se o candidato sabe identificar quais
direitos havia antes e depois da EC, e, sobre estes, quais so autoaplicveis; quais
precisam ser regulamentados e quais no foram estendidos a estes trabalhadores.
Mas, observe que alguns incisos, embora elencados no rol dos autoaplicveis do
pargrafo nico, indicam a necessidade de lei regulamentadora, como o inciso X.

2. Direitos Sociais Art. 7, do Inciso I ao IV


Anlise dos Incisos
OBS.: Anlise dos incisos contar com a indicao de sua previso para o
domstico, da seguinte forma: Aplicao IMEDIATA; Aplicao NO IMEDITA ou
NO POSSUI
I relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa
causa, nos termos de lei complementar, que prever indenizao compensatria,
dentre outros direitos.

96

Direito Constitucional

Domstico: Aplicao NO IMEDITA.


A Constituio no veda a despedida imotivada, sem justa causa, que a mais
comum. Perceba que a espcie normativa que faz tal proteo lei complementar. Entretanto, para no ficar merc do legislador, o Constituinte Originrio
estabeleceu no art. 10, I e II, normas a serem aplicadas at a edio da lei complementar referida.
ADCT
Art. 10. At que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art.
7, I, da Constituio:
I fica limitada a proteo nele referida ao aumento, para quatro vezes, da
porcentagem prevista no art. 6, caput e 1, da Lei n 5.107, de 13 de setembro
de 1966;
II fica vedada a dispensa arbitrria ou sem justa causa:
a) do empregado eleito para cargo de direo de comisses internas de preveno de acidentes, desde o registro de sua candidatura at um ano aps o final
de seu mandato;
b) da empregada gestante, desde a confirmao da gravidez at cinco meses
aps o parto.
OBS.: STF: No pode a lei fazer previso de rompimento automtico do vnculo empregatcio. Na ADI 1.721, declarou a inconstitucionalidade do 2 do art.
453 da CLT:
2 O ato de concesso de benefcio de aposentadoria a empregado que
no tiver completado 35 (trinta e cinco) anos de servio, se homem, ou 30 (trinta),
se mulher, importa em extino do vnculo empregatcio.
II seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntrio.
Domstico: Aplicao NO IMEDITA.
Por bvio que a proteo em caso de desemprego involuntrio.
III fundo de garantia do tempo de servio.
Domstico: Aplicao NO IMEDITA.
IV salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender as suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social,
com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua
vinculao para qualquer fim.
Domstico: Aplicao IMEDIATA.
Trata-se do mnimo que se pode receber, entretanto importante se lembrar
do enunciado n 06 da Smula Vinculante do STF:

Direito Constitucional

97

Smula Vinculante n 6: No viola a Constituio o estabelecimento de remunerao inferior ao salrio mnimo para as praas prestadoras de servio militar inicial.
O salrio mnimo deve ser fixado em Lei: Espcie normativa que fixa o valor
lei, consequentemente no pode ser por decreto do presidencial. OBS.: Lei n
12.382, de 2011, foi declarada constitucional pelo STF na ADI 4.568, mesmo
tendo ela delegado ao Presidente da Repblica a fixao do valor do salrio mnimo, isso porque esta lei estabelece a forma de calcular, mas sem fixar o valor (usa
elementos variveis, como crescimento do PIB etc.), caber ao Decreto Presidencial, aplicando a frmula prevista, apurar e indicar o valor do salrio mnimo para
aquele ano. Com isso, o STF entendeu que o Decreto no inova o ordenamento
jurdico, apenas implementando a previso legal.

3. Direitos Sociais Art. 7, do Inciso IV ao XI


O salrio mnimo para atender as necessidades do trabalhador e da famlia,
perceba: no so apenas as necessidades do trabalhador.
vedada sua vinculao para qualquer fim: pretende evitar o efeito cascata
na economia, cujo aumento do salrio mnimo levaria ao aumentou de itens da
economia e do mercado, como consequncia o salrio mnimo no seria realmente valorizado.
Sobre salrio mnimo veja ainda os Enunciados nos 4, 15 e 16 da Smula Vinculante do STF.
Smula Vinculante n 4: Salvo nos casos previstos na Constituio, o salrio
mnimo no pode ser usado como indexador de base de clculo de vantagem
de servidor pblico ou de empregado, nem ser substitudo por deciso judicial.
Smula Vinculante n 15: O clculo de gratificaes e outras vantagens do
servidor pblico no incide sobre o abono utilizado para se atingir o salrio mnimo.
Smula Vinculante n 16: Os arts. 7, IV, e 39, 3 (redao da EC n
19/98), da Constituio, referem-se ao total da remunerao percebida pelo
servidor pblico.
V piso salarial proporcional extenso e complexidade do trabalho.
Domstico: NO POSSUI
Sobre o tema, lembre-se da Lei Complementar n 103, de 2000, que autoriza
os Estados e o Distrito Federal a institurem o piso salarial a que se refere o inciso V
do art. 7 da Constituio Federal, por aplicao do disposto no pargrafo nico
do seu art. 22, desde que no fixado em conveno coletiva e lei federal.

98

Direito Constitucional

VI irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em conveno ou acordo


coletivo.
Domstico: Aplicao IMEDIATA.
A regra a irredutibilidade, mas por exceo pode haver a reduo desde que
feita por conveno ou acordo coletivo.
VII garantia de salrio, nunca inferior ao mnimo, para os que percebem
remunerao varivel.
Domstico: Aplicao IMEDIATA.
So aqueles que no tm salrio fixo, recebendo por comisso de vendas,
por exemplo, entretanto, no podero receber abaixo do salrio mnimo ( ou ao
salrio da categoria, se houver.)
VIII dcimo terceiro salrio com base na remunerao integral ou no valor
da aposentadoria.
Domstico: Aplicao IMEDIATA.
Observe que base para calcular o dcimo terceiro salrio a remunerao
integral ou o valor da aposentadoria.
IX remunerao do trabalho noturno superior do diurno.
Domstico: Aplicao NO IMEDITA.
Embora a Constituio estabelea o direito ao adicional noturno, ela no estabelece qualquer percentual ou valor para o mesmo, cabendo lei trabalhista
estabelecer.
Sobre o tema veja os enunciados nos 213, 214 e 313 da Smula do STF:
Smula n 213: devido o adicional de servio noturno, ainda que sujeito o
empregado ao regime de revezamento.
Smula n 214: A durao legal da hora de servio noturno (52 minutos e 30
segundos) constitui vantagem suplementar que no dispensa o salrio adicional.
Smula n 313: Provada a identidade entre o trabalho diurno e o noturno,
devido o adicional, quanto a este, sem a limitao do art. 73, 3, da Consolidao das Leis do Trabalho independentemente da natureza da atividade do
empregador.
X proteo do salrio na forma da lei, constituindo crime sua reteno
dolosa.
Domstico: Aplicao IMEDIATA.
Tendo o salrio funo alimentar, sua reteno traz evidentes prejuzos ao
trabalhador, muitas vezes inviabilizando o mnimo existencial. Embora as consequncias sejam as mesmas, a reteno dolosa no se confunde com o mero

Direito Constitucional

99

inadimplemento, como, por exemplo, em virtude de falta de recursos do empregador. Assim, o crime de reteno de salrio deve ser definido em lei e apenas na
modalidade dolosa.
XI participao nos lucros, ou resultados, desvinculada da remunerao, e,
excepcionalmente, participao na gesto da empresa, conforme definido em lei.
Domstico: NO POSSUI
Direito de participao dos trabalhadores em duas situaes:
a) remunerao; e
b) gesto da empresa.
Sobre remunerao: regulamentada pela Lei n 10.101, de 2000. O valor recebido extra, isto est alm da remunerao mensal, sem natureza salarial para
servir de estmulo atividade laborativa.
Participao na gesto da empresa: ainda no regulamentada para estimular
a participao do trabalhador nas decises da empresa.

4. Direitos Sociais Art. 7, do Inciso XII ao XXV


XII salrio-famlia pago em razo do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei.
Domstico: Aplicao NO IMEDIATA.
Trata-se de direito voltado aos dependentes dos empregados, para sua famlia, mas desde que seja empregado de baixa renda. Observe que Direito Fundamental no voltado para todo e qualquer empregado, mas apenas para os de
baixa renda.
XIII durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensao de horrios e a reduo da
jornada, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho.
Domstico: Aplicao IMEDIATA.
Direito inerente s condies do trabalho, visando assegurar condies dignas
para o exerccio da atividade laborativa.
Perceba que so dois lapsos temporais:
a) Jornada Diria: 8 horas; e
b) Jornada semanal de 44 horas.
Aquilo que exceder as estas jornadas ser hora extraordinria. As jornadas
estabelecidas so as mximas, podendo ser reduzidas mediante acordo e conveno coletiva.

100

Direito Constitucional

O inciso admite a compensao de horrios, como trabalhar dez horas em um


dia, mas apenas seis em outro. Entretanto, observe, isto s possvel mediante
previso em acordo ou conveno coletiva.
XIV jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos
de revezamento, salvo negociao coletiva.
Domstico: NO POSSUI
Tambm direito inerente s condies do trabalho e visa assegurar condies dignas para o exerccio da atividade laborativa. a chamada jornada ininterrupta em turnos de revezamento.
XV repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos.
Domstico: Aplicao IMEDIATA.
Proteger a integridade fsica e psicolgica do trabalhador. Veja, o repouso
preferencialmente aos domingos e no necessariamente nestes dias da semana,
afinal se assim o fosse no haveria estabelecimentos abertos em tais dias, como
restaurantes, lanchonetes e shoppings.
Sobre o tema importante o Enunciado n 461 da Smula do STF: duplo,
e no triplo, o pagamento do salrio nos dias destinados a descanso.
XVI remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em cinquenta por cento do normal. (Vide Dec.-lei n 5.452, art. 59, 1),
Domstico: Aplicao IMEDIATA.
Hora extra a hora trabalhada alm das jornadas estabelecias. O valor destas
horas de no mnimo 50%, consequentemente, podem as leis estabelecer percentual superior para as diversas categorias, como o advogado, cujo percentual
de 100% ( 2 do art. 20 da Lei n 8.906/94).
XVII gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais
do que o salrio normal.
Domstico: Aplicao IMEDIATA.
Adicional de frias no de no mnimo 1/3, trata-se de um piso que pode ser
estipulado em valor maior por meio de lei.
XVIII licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao de cento e vinte dias.
Domstico: Aplicao IMEDIATA.
O prazo de 120 dias pode ser ampliado por lei.
Lembre-se do art. 10, II, b, do ADCT que traz a estabilidade para gestante.
XIX licena-paternidade, nos termos fixados em lei.
Domstico: Aplicao IMEDIATA.

Direito Constitucional

101

A Constituio no definiu o prazo, como fez com a gestante, mas para no


ficar refm do legislador infraconstitucional, no 1 do art. 10 do ADCT, estabeleceu prazo de 5 dias at que a lei venha a disciplinar o disposto neste inciso.
XX proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos, nos termos da lei;
Domstico: NO POSSUI.
Aplicao do Princpio da Isonomia, medida afirmativa para as mulheres que
deve ser criada para proteger o seu mercado de trabalho, mas norma de eficcia
limitada.
XXI aviso prvio proporcional ao tempo de servio, sendo no mnimo de
trinta dias, nos termos da lei.
Domstico: Aplicao IMEDIATA.
O mandamento constitucional que este aviso seja proporcional ao tempo de
servio, mas nunca inferior a 30 dias. Entretanto, a proporcionalidade desejada
deve ser definida em lei, no caso a Lei n 12.506.
XXII reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana.
Domstico: Aplicao IMEDIATA.
Trata-se de norma de proteo ao ambiente de trabalho.
XXIII adicional de remunerao para as atividades penosas, insalubres ou
perigosas, na forma da lei.
Domstico: NO POSSUI
XXIV aposentadoria.
Domstico: Aplicao IMEDIATA.

5. Direitos Sociais Art. 7, do Inciso XXV ao


XXXIV
XXV assistncia gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento at 5
(cinco) anos de idade em creches e pr-escolas.
Domstico: Aplicao NO IMEDIATA.
Este prazo de cinco anos foi estabelecido pela Emenda Constitucional n 53,
at o advento da mesma o referido prazo era de seis anos.
XXVI reconhecimento das convenes e acordos coletivos de trabalho.
Domstico: Aplicao IMEDIATA.

102

Direito Constitucional

Dispositivo que reconhece as convenes e acordos coletivos como fontes do


Direito do Trabalho.
XXVII proteo em face da automao, na forma da lei;.
Domstico: NO POSSUI
Observe que se trata de norma de eficcia limitada cuja proteo pretendida
estabelecida em lei.
XXVIII seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenizao a que este est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.
Domstico: Aplicao NO IMEDIATA.
Veja que o seguro est a cargo do empregador, ele deve contratar e arcar com
o mesmo. Entretanto, tal contratao no o exime da responsabilidade de indenizar quando o acidente ocorrer em virtude de seu dolo ou culpa. Enfim, o seguro
no afasta esta necessidade de indenizar diante da responsabilidade subjetiva do
empregador.
Sobre o tema importante se lembrar da Smula Vinculante n 22: A Justia
do Trabalho competente para processar e julgar as aes de indenizao por
danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por
empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda no possuam sentena de mrito em primeiro grau quando da promulgao da Emenda Constitucional n 45/04.
XXIX ao, quanto aos crditos resultantes das relaes de trabalho, com
prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, at o
limite de dois anos aps a extino do contrato de trabalho.
Domstico: NO POSSUI
O dispositivo estabelece dois prazos:
a) a prescrio quinquenal pela qual o trabalhador pode reclamar pelo perodo
dos ltimos cinco anos trabalhados a qualquer momento durante a vigncia do
contrato de trabalho;
b) Com o fim do contrato, a reclamao no poder ser a qualquer momento,
porque o trabalhador ter dois anos para cobrar os ltimos cinco anos, sendo que
neste prazo quinquenal ser contado do ajuizamento da ao por exemplo, se
o trabalhador esperar um ano aps o fim do contrato de trabalho para propor
ao, este um ano entrar no computo dos cinco anos, logo s ter ele direito s
verbas trabalhistas relativas a quatro anos de trabalho. Depois deste prazo bienal
haver a prescrio de todos os crditos trabalhistas.
XXX proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio
de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.

Direito Constitucional

103

Domstico: Aplicao IMEDIATA.


XXXI proibio de qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de
admisso do trabalhador portador de deficincia.
Domstico: Aplicao IMEDIATA.
XXXII proibio de distino entre trabalho manual, tcnico e intelectual ou
entre os profissionais respectivos.
Domstico: NO POSSUI
XXXIII proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de
dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condio
de aprendiz, a partir de quatorze anos.
Domstico: Aplicao IMEDIATA.
Perceba que o dispositivo traz limites de idade para o trabalho:
1. A partir de 14: possvel na condio de aprendiz
2. A partir de 16 admitido qualquer trabalho, exceto noturno, perigoso ou
insalubre
3. A partir de 18 qualquer trabalho.
XXXIV igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio
permanente e o trabalhador avulso.
Domstico: NO POSSUI

6. Liberdade de Associao Liberdade Sindical


Associao profissional aquela formada para defender os interesses econmicos
e profissionais de seus associados.
Tal associao pode ser qualificada como uma associao sindical, a qual ter
prerrogativas especiais, como a liberdade sindical.
O art. 8, I, da Constituio Federal tem a seguinte redao:
Art. 8 livre a associao profissional ou sindical, observado o seguinte:
I a lei no poder exigir autorizao do Estado para a fundao de sindicato,
ressalvado o registro no rgo competente, vedadas ao Poder Pblico a interferncia e a interveno na organizao sindical.
A liberdade sindical dividida em dois aspectos: a liberdade de fundao e a
liberdade de atuao.
O inciso II traz uma limitao, dispondo:
II vedada a criao de mais de uma organizao sindical, em qualquer
grau, representativa de categoria profissional ou econmica, na mesma base ter-

104

Direito Constitucional

ritorial, que ser definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, no


podendo ser inferior rea de um Municpio.
O inciso acima mencionado traz o chamado Princpio da Unicidade Sindical,
o qual veda a existncia de dois sindicatos representativos de uma mesma categoria, numa mesma base territorial. Em caso de sobreposio de sindicatos, a
resoluo se dar pelo Princpio da Anterioridade.
Ademais, quanto ao registro sindical, este realizado no Ministrio do Trabalho, nos termos da Smula n 677 do STF.

Exerccio
63. (Ieses 2012 TJ-RN Titular de Servios de Notas e de Registros) De acordo
com a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, julgue o item
seguinte:

livre a associao profissional ou sindical, observado o seguinte: lei no poder exigir autorizao do Estado para a fundao de sindicato, ressalvado o
registro no rgo competente.

7. Registro Sindical
O art. 8, III, da Constituio Federal traz a seguinte previso:
III ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questes judiciais ou administrativas.
Nota-se que se trata de legitimidade extraordinria, j que o sindicato atua em
nome prprio, representando interesses da categoria.
Salienta-se que a postulao judicial exige que o Estatuto do Sindicato esteja
registrado no Ministrio do Trabalho.
O inciso V dispe que ningum ser obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado
a sindicato.
O inciso IV, por sua vez, faz referncia a duas contribuies: a contribuio
confederativa e a contribuio sindical. A primeira s pode ser cobrada dos trabalhadores que estiverem sindicalizados, enquanto a segunda possui natureza
tributria e autoriza o desconto em folha de todo trabalhador de determinada
categoria.

Direito Constitucional

105

Exerccio
64. De acordo com a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988,
julgue o seguinte item:

Ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais


da categoria, salvo em questes judiciais.

8. Associao Profissional Associao Sindical


O art. 8, VI, da Constituio Federal dispe que obrigatria a participao dos
sindicatos nas negociaes coletivas de trabalho.
O inciso VII traz uma regra de isonomia entre o filiado aposentado e o filiado
no aposentado, estabelecendo que o aposentado filiado tem direito a votar e ser
votado nas organizaes sindicais.
O inciso VIII dispe que vedada a dispensa do empregado sindicalizado a
partir do registro da candidatura a cargo de direo ou representao sindical
e, se eleito, ainda que suplente, at um ano aps o final do mandato, salvo se
cometer falta grave nos termos da lei.
necessrio esclarecer que a estabilidade sindical provisria uma garantia
e tem como destinatrio no o empregado que se elegeu ou se candidatou, mas
sim a prpria representao sindical (anlogo a imunidade parlamentar).
Em caso de falta grave no haver estabilidade sindical. No entanto, preciso
observar que ser necessrio o devido processo legal.
O pargrafo nico do art. 8 estabelece que as disposies do referido artigo
aplicam-se organizao de sindicatos rurais e de colnias de pescadores, atendidas as condies que a lei estabelecer.

Exerccio
65. (FCC 2011 PGE-MT Procurador) Como garantia da liberdade de associao profissional ou sindical, a Constituio da Repblica prev que
a) A lei no poder exigir autorizao do Estado para a fundao de sindicato, ressalvado o registro no rgo competente, vedadas ao Poder
Pblico a interferncia e a interveno na organizao sindical.
b) Os trabalhadores ou empregadores interessados definiro a base territorial para a criao de organizao sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econmica, no podendo a base,
contudo, ser inferior rea de um Estado.

106

Direito Constitucional

c) Ningum ser obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato,


salvo disposio contrria prevista nos atos constitutivos respectivos.
d) vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir de sua eleio
para cargo de direo ou representao sindical, ainda que suplente,
at dois anos aps o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos
termos da lei.
e) O aposentado filiado tem direito a votar nas organizaes sindicais,
embora no o tenha a ser votado.

9. Direito de Greve
Acerca do direito de greve, dispe o art. 9 da Constituio Federal: assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade
de exerc-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.
Trata-se de um direito de autodefesa dos trabalhadores assegurados pela
Constituio.
Ainda, a definio de quando a greve ser feita e como ser feita fica a cargo
dos trabalhadores.
Ademais, a greve no se faz somente com a suspenso das atividades laborais,
podendo o trabalhador laborar em ritmo lento ou at mesmo em perodo inferior
jornada.
Observa-se que o direito de greve dos servidores pblicos est previsto no art.
37, VII, da Constituio Federal. Nota-se que este direito previsto em uma norma de eficcia limitada, j que necessita de lei infraconstitucional.
necessrio esclarecer que a lei que dispe acerca do direito de greve a
Lei n 7.783/89. O art. 10 do referido diploma legal traz quais so os servios
essenciais.
preciso observar, ainda, que o 2 do art. 9, da Constituio Federal estabelece que os abusos cometidos sujeitam os responsveis s penas da lei.

Exerccio
66. (Cespe 2009 ANAC Analista Administrativo) Quanto aos direitos e garantias fundamentais, julgue o item a seguir.

No direito de greve, alm do fato de o empregado no trabalhar, incluem-se diversas situaes de ndole instrumental, tais como atuao em piquete
pacfico, passeata, propaganda, coleta de fundos, operao tartaruga e no
colaborao.

Captulo 6

Nacionalidade

1. Nacionalidade Introduo e Conceito


A nacionalidade um vnculo entre o Estado e a pessoa. Trata-se de um vnculo
de carter jurdico-poltico, que liga a pessoa a um determinado Estado.
Existem pessoas que possuem mais de uma nacionalidade, os chamados poliptridas.
J o aptrida ou heimatlos aquele que no possui nacionalidade.
preciso estudar alguns conceitos, como o conceito de povo, de populao
e de Nao.
Povo o elemento humano do Estado, so os nacionais daquele Estado.
Populao todos aqueles que esto no territrio nacional, seja povo ou estrangeiro.
Nao um conjunto de pessoas que possui um vnculo tnico, cultural, religioso, dentre outros. Assim, dentro de um Estado no h necessariamente uma
s nao.
importante observar tambm a extradio, a expulso e a deportao.
A extradio ato pelo qual um Estado entrega um indivduo, acusado de um
delito, ou j condenado como criminoso, a outro que o reclama por ser competente para julg-lo e puni-lo.
A expulso o modo coativo de retirar o estrangeiro do territrio nacional,
observando-se o disposto na Lei n 6.815/80, em seu art. 65.
A deportao, por sua vez, tambm uma sada compulsria, mas est ligada
entrada ou permanncia irregular no territrio nacional.
Importante saber as espcies de nacionalidade, devendo ser notado o modo
como esta adquirida. preciso esclarecer que a nacionalidade pode ser originria ou derivada (aquela que decorre de um ato de vontade).

108

Direito Constitucional

H dois critrios bsicos para que seja atribuda a nacionalidade originria: o


jus solis e jus sanguinis. Nota-se que o Brasil adota critrio misto, pois aplica tanto
o critrio territorial quanto o critrio sanguneo.

2. Nacionalidade Originria
As formas de aquisio da nacionalidade originria esto previstas no art. 12, I,
a, b e c, da Constituio Federal:
Art. 12. So brasileiros:
I natos:
a) os nascidos na Repblica Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes no estejam a servio de seu pas;
b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, desde que
qualquer deles esteja a servio da Repblica Federativa do Brasil;
c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de me brasileira, desde que
sejam registrados em repartio brasileira competente ou venham a residir na
Repblica Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a
maioridade, pela nacionalidade brasileira.
Observa-se que territrio nacional um conceito jurdico e, portanto, engloba
os navios e aeronaves pblicas.
possvel verificar que a alnea b mistura dois critrios: o critrio do sangue
e o critrio funcional.
Indaga-se como ocorreria em caso de adoo. O art. 227 da Constituio
promove uma isonomia entre filhos naturais e adotivos.
A pergunta se d no sentido de um brasileiro, a servio do seu pas, que adota
um filho em mbito internacional. Para responder a esta pergunta, preciso observar o terceiro critrio, previsto na alnea c.

3. Jus Sanguinis + Registro ou Residncia +


Opo Confirmativa
A hiptese trazida pela alnea c do inciso I do art. 12 da Constituio Federal
traz duas possibilidades de aquisio da nacionalidade brasileira:
c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de me brasileira, desde que
sejam registrados em repartio brasileira competente ou venham a residir na
Repblica Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a
maioridade, pela nacionalidade brasileira.

Direito Constitucional

109

A primeira forma exige que a pessoa seja filho de brasileiro e que seja feito
registro em repartio consular.
A segunda forma ser filho de brasileiro, vir a residir no Brasil e realizar a
opo confirmativa.
Trata-se de opo confirmativa, ou seja, o sujeito j tem nacionalidade brasileira, mas ao completar a maioridade deve confirmar esta aquisio.
Demais disso, necessrio observar que, atingida a maioridade sem que o
sujeito tenha se manifestado, a nacionalidade fica em condio suspensiva.

4. Nacionalidade Derivada Naturalizao


Nacionalidade derivada ocorre quando h constituio do vnculo jurdico-poltico
atravs de um ato de vontade.
As espcies de nacionalidade derivada podiam ser: tcita ou expressa.
A derivada tcita no existe mais na nossa Constituio atual, sendo apenas
as modalidades de nacionalidade derivada expressa ordinria e extraordinria as
existentes no ordenamento jurdico brasileiro.
O art. 12, II, a, da CF dispe sobre a nacionalidade derivada ordinria, na
qual diz que so brasileiros naturalizados os que na forma da lei adquiram a nacionalidade brasileira (voltado para os estrangeiros em geral), exigidas aos originrios de pas de lngua portuguesa apenas residncia por um ano ininterrupto e
idoneidade moral (norma especfica para originrios de lngua portuguesa).
Para os demais estrangeiros h norma de eficcia limitada, dependendo de lei,
ou seja, tero de cumprir os requisitos da Lei n 6.815/80.
Preenchidos os requisitos da alnea a do art. 12, II, da CF, o ato no
vinculado, mas discricionrio, pois ato de soberania do Estado, logo, no h
Direito Pblico Subjetivo nacionalidade, podendo o pedido de naturalizao ser
negado pelo Estado Brasileiro).

5. Naturalizao Extraordinria
Extraordinria porque voltada para todo e qualquer estrangeiro, pois no h
diferenciao como a da alnea a, II do art. 12.
Deve haver a manifestao volitiva inequvoca em adquirir a nacionalidade
brasileira. Preenchidos os requisitos, haver o direito adquirido de nacionalidade;
portanto, o ato no discricionrio, mas vinculado.

110

Direito Constitucional

O portugus equiparado ( 1 do art. 12 da CF) poder gozar de direitos de


brasileiros naturalizados, e no ir perder a sua nacionalidade de portugus. Esta
norma no opera de modo imediato, devendo haver requerimento do portugus
interessado e preencher os requisitos descritos em um Tratado Internacional, e
o Estado Brasileiro vai determinar de forma discricionria de acordo com a sua
soberania, somente se houver reciprocidade de direitos em favor de brasileiros em
Portugal. Existem dois nveis de equiparao: plena e relativa.
Na relativa equiparado para fins e direitos e obrigaes. Na plena ser equiparado em direitos, obrigaes e polticos.
Exerccio:
67. (MPE-PB 2010 Promotor) Ao nascido no estrangeiro, de pai brasileiro ou
de me brasileira:

I. No tendo sido registrado em repartio brasileira competente, mas vindo


a residir no Brasil, reconhece-se a qualidade de brasileiro nato, entretanto
sob a condio suspensiva, a dependerem os respectivos efeitos da opo
pela nacionalidade brasileira, exercitvel, em qualquer tempo, depois de
atingida a maioridade.

II. Sido registrado em repartio brasileira competente, ainda que no venha


jamais a residir no Brasil, reconhece-se a qualidade de brasileiro nato, no
condicionado opo pela nacionalidade brasileira.

III. Estando qualquer deles a servio de entidade da Administrao Pblica brasileira de qualquer ente federado, inclusive da administrao indireta,
reconhece-se a qualidade de brasileiro nato, no condicionado opo pela
nacionalidade.

Dentre as proposies acima, esto corretas:


a)

I e III.

b) II.
c) III.
d) I.
e)

I, II e III.

6. Portugueses Equiparados
A regra que no haja diferena entre brasileiros natos e naturalizados, querendo
a CF a isonomia entre os dois, porm, h excees quanto: aos cargos ( 3, art.
12, da CF), em relao funo (art. 89, VII, da CF), extradio (art. 5, LI, CF) e
direito de propriedade (art. 222, da CF).

Direito Constitucional

111

So privativos de brasileiros natos os cargos dispostos no art. 12, 3, I ao VII,


da CF. Brasileiro naturalizado pode ser deputado ou senador, no podendo ser
presidente das casas, assim como o brasileiro naturalizado pode ser militar, mas
no pode ser oficial das Foras Armadas.
O brasileiro naturalizado poder ser Ministro, sendo vedado somente ser Ministro da Defesa.
O art. 89 da CF traz sobre o Conselho da Repblica, o qual composto por
seis brasileiros natos, no significando que no possa haver brasileiros naturalizados no Conselho da Repblica.
O art. 222 da CF trata da propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora, que privativa de brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez
anos, ou de pessoas jurdicas constitudas sob as leis brasileiras e que tenham
sede no Pas.
Em relao extradio, a nossa CF d um tratamento diferenciado entre
brasileiro nato e naturalizado, o art. 5, LI, CF dispe que nenhum brasileiro naturalizado ser extraditado, salvo em caso de crime comum, praticado antes da
naturalizao ou comprovado envolvimento em trfico ilcito e drogas afins, se o
crime foi praticado antes ou depois da naturalizao.

Exerccio
68. (Cespe 2012 TRE-RJ Analista Judicirio) Julgue a seguinte assertiva:

Apenas brasileiros natos podem compor o Conselho da Repblica, j que


ele formado pelo vice-presidente da Repblica, pelo presidente da Cmara
dos Deputados, pelo presidente do Senado Federal, pelos lderes da maioria
e minoria da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, alm do Ministro
de Estado de Justia.

7. Extradio Perda da Nacionalidade


O regramento constitucional da extradio se aplica para o Surrender (estabelecido no estatuto de Roma), previsto pelo TPI, que significa entrega de indivduo ao
TPI para que l seja julgado.
Existem duas correntes que dispem sobre a vedao constitucional acerca do
Surrender: no possvel ao Brasil entregar ao TPI o seu brasileiro nato. Entretanto, a corrente afirmativa dispe que essas vedaes no se aplicam ao Surrender.
A posio mais favorvel que no h vedao constitucional, portanto o TPI
ir julgar de acordo com o Estatuto de Roma e com base na legislao do Brasil.

112

Direito Constitucional

O TPI no jurisdicional de um Estado, mas sim atende a uma jurisdio internacional, sendo o somatrio de vontades soberanas de Estados que integram
esse Tribunal (art. 7, ADCT e art. 5, 4, da CF).
O 4 do art. 12 traz os casos de perda da nacionalidade brasileira, sendo
eles:
a) quando tiver cancelada sua naturalizao por sentena judicial em virtude
de atividade nociva ao interesse nacional; e
b) ao adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos de reconhecimento de nacionalidade originria pela lei estrangeira, imposio de naturalizao pela norma
estrangeira como condio de permanncia em seu territrio. Nesse caso, no h
vontade espontnea, portanto manter a nacionalidade brasileira.

Exerccio
69. (FCC 2011 TRT 23/MT Analista Execuo de Mandados) Homero obteve a cidadania brasileira, aps processo de naturalizao, porm seu pas
de origem, Jamaica, requereu ao Brasil a sua extradio por crime comum.
Segundo a CF, sua extradio s ser concedida no caso:
a)

De crime de opinio antes do processo de naturalizao.

b) De crime poltico praticado antes do processo de naturalizao.


c)

Do delito ter sido praticado antes da naturalizao.

d) De crime poltico praticado depois do processo de naturalizao.

Captulo 7

Direitos Polticos e
Partidos Polticos

1. Direitos Polticos
Direito poltico um direito pblico de participao nas decises do Estado, densificam os Princpios Fundamentais da Democracia participativa, da cidadania e do
pluralismo (art. 1, caput, V, da CF).
Os direitos polticos que densificam os princpios fundamentais da Repblica
so: democracia (semidireta participativa), na qual deve haver uma convergncia de vontades entre os administrados e aqueles que administram; cidadania,
a qual implica participao ampla e ativa na vida poltica do Estado indireta ou
diretamente (direitos polticos nacionais), pluralismo poltico, a pluralidade de
ideologias dentro do contexto nacional.
A soberania popular diz que todo poder emana do povo, que o exerce por
meio de representantes eleitos nos termos da CF.
A diviso dos direitos polticos ocorre em: direitos polticos positivos e negativos.
Positivos: so os direitos propriamente ditos (art. 14 da CF).
Negativos: negao ao exerccio dos direitos polticos.
O Sufrgio manifestao de vontade dos desgnios do Estado, tendo como
instrumento para o seu exerccio o voto, ou seja, o direito de escolha. Escrutnio
o modo como o exerccio do direito de voto se realiza (voto secreto). No ser
objeto de EC o voto direto secreto, universal e peridico.

Exerccio
70. O que recall? Ele est presente na CF?

114

Direito Constitucional

2. Sufrgio Voto
O Sufrgio classificado em: universal e restrito.
O voto o instrumento de exerccio de sufrgio. Possui trs naturezas: dever
cvico, direito e voto como funo pblica.
As caractersticas do voto so: direito, igual, peridico, livre, personalssimo e
obrigatrio.
Existe uma exceo prevista quanto ao voto direto: se houver a dupla vacncia
nos cargos do Poder Executivo nos ltimos dois anos de mandato, ter eleies
indiretas realizadas pelo Congresso Nacional no prazo de 30 dias.
O voto tem valor igual para todos, sendo peridico, de livre escolha do cidado, personalssimo e obrigatrio.
Os instrumentos de democracia direta so: plebiscito, referendo e iniciativa
popular. Entre plebiscito e referendo a principal diferena que o plebiscito ser
prvio, ou seja, uma consulta popular para que o Estado pratique ou no determinado ato. Em relao ao referendo uma consulta posterior prtica do ato,
ento ser indagado ao povo se aquele ato deve ser aplicado.
A competncia para referendo e plebiscito do Congresso Nacional, que autoriza o referendo ou pode convocar plebiscitos. A Lei n 9.709/98 regulamenta
o exerccio do plebiscito e do referendo.

Exerccio
71. (FCC 2011 DPE/RS Defensor Pblico) Sobre a participao popular responda:
a) A CF contempla um modelo de democracia participativa, tambm denominada semidireta.
b) A participao popular exercida atravs do sufrgio universal, garantido a todos, sem exceo, bem como por meio do referendo.
c)

Todo o poder emana do povo, que o exerce sempre por meio de representantes eleitos pelo voto secreto.

d) Iniciativa popular propriamente dita consiste no mbito federal, na


apresentao de projeto de lei ao Congresso Nacional, subscrito por
1% do eleitorado nacional, com no menos de 0,3% dos eleitores de
cada um deles.
e)

A competncia para autorizar referendo e convocar plebiscito privativa do Congresso Nacional e materializada por meio de resoluo.

Direito Constitucional

115

3. Direito de Alistabilidade Elegibilidade


Direito de alistabilidade o direito de se alistar como eleitor para poder exercer a
capacidade eleitoral ativa, ou seja, o direito de votar.
Poder ser alistabilidade obrigatria, facultativa e proibida.
O alistamento eleitoral e o voto so obrigatrios para pessoas entre 18 e 70
anos.
So facultativos para quem tem entre 16 a 18 anos, mais de 70 anos e para
os analfabetos.
O voto proibido para menores de 16 anos, para os estrangeiros e os conscritos ( 2, art. 14, da CF), salvo exceo do portugus equiparado, que poder
votar.
A elegibilidade a capacidade eleitoral passiva, ou seja, o direito de ser votado. A regulamentao por lei ordinria de competncia da Unio (art. 22, I, CF).
As condies de elegibilidade esto previstas no 3 do art. 14 da CF. A CF
traz um rol de idade mnima que cada pessoa precisa para se candidatar e ser
elegvel, devendo essa idade mnima ser verificada no dia da sua posse.
A nacionalidade brasileira condio de elegibilidade para determinados cargos exclusivos de brasileiros natos, portanto, os estrangeiros no podem se alistar,
ento jamais sero elegveis, salvo o caso do portugus equiparado, que poder
se alistar.

4. Direitos Polticos Negativos


Elegibilidade exige domiclio eleitoral na circunscrio onde a pessoa pretende se
candidatar. No confundir esse domiclio com o civil, pois esse poder ser diferente.
O Brasil no admite candidatura avulsa, portanto toda candidatura dever
estar filiada a um partido poltico. Em relao filiao partidria, quem se filia a
outro partido deve fazer comunicao ao partido e ao juiz de sua respectiva Zona
Eleitoral, para cancelar sua filiao, se no o fizer no dia imediato ao da nova filiao, fica configurada dupla filiao, sendo ambas consideradas nulas para todos
os efeitos. No poder ser elegvel se tiver dupla militncia partidria.
O alistamento eleitoral exigncia para ser elegvel; ento a capacidade ativa
condio para a capacidade passiva.
Os direitos polticos negativos dispe sobre a inelegibilidade, que se divide em
absoluta ou relativa.

116

Direito Constitucional

As inelegibilidades so circunstncias previstas na CF ou em lei complementar


como impeditivas do exerccio da capacidade eleitoral passiva.
Inelegibilidade absoluta: 4 do art. 14 da CF impede a disputa para qualquer cargo. So absolutamente inelegveis os analfabetos, estrangeiros e conscritos.

Exerccio
72. (FGV 2011 OAB): De acordo com a CF, so inalistveis e inelegveis:
a)

Somente os analfabetos e os conscritos.

b) Os estrangeiros, os analfabetos e os conscritos.


c)

Somente os estrangeiros e os analfabetos.

d) Somente os estrangeiros e os conscritos.

5. Inelegibilidade Relativa
A inelegibilidade relativa o impedimento que recai sobre determinadas pessoas
em ocupar certos cargos, mas podem concorrer a outros por no vedao ou
desincompatibilizao. Vai se dividir em: em razo da funo ou cargo, em razo
do parentesco (reflexa), militares e estabelecidas em lei complementar.
Em razo da funo ou cargo, recair sobre a chefia do Poder Executivo, ou
seja, h inelegibilidade para exercer o terceiro mandato consecutivo, salvo observado o espao entre duas legislaturas, pulando uma, na prxima poder se
candidatar novamente.
Embora no haja uma limitao expressa proibindo que o Presidente se candidate a Vice-Presidente, h uma vedao implcita quanto a isso.
Se o cargo no for recebido por eleio ou substituio, no conta como
mandato (STF decidiu).
No caso de desmembramento de rea e criao de novo Municpio, no poder candidatar-se aquele que j estava em segundo mandado, pois configuraria
terceiro mandato numa mesma base territorial.
Prefeito itinerante aquele que tem dois mandatos no Municpio, desincompatibiliza e vai concorrer a Prefeito no Municpio vizinho. O TSE e o STF decidiram
que vedada a figura do prefeito itinerante, j que ofende o Princpio Republicano, pois deve haver alternncia do cargo.
Alternncia entre marido e mulher no pode, pois a unidade familiar j estava
em segundo mandato, impossibilitando o terceiro.

Direito Constitucional

117

6. Desincompatibilizao Inelegibilidade
Reflexa
Para concorrer a outros cargos, o Presidente, Governadores e Prefeitos, devem
renunciar aos respectivos mandatos at seis meses antes do pleito.
A inelegibilidade reflexa, em razo do parentesco, diz que o cnjuge e os
parentes consanguneos ou afins, at 2 grau ou por adoo, do Presidente, Governo, Prefeito ou quem os haja substitudo dentro dos seus meses anteriores ao
pleito sero inelegveis (art. 14, 7, CF).
O TSE editou a Smula n 6 dispondo que inelegvel para o cargo de prefeito
o cnjuge e os parentes indicados no 7 do art. 14 da CF, do titular do mandato,
ainda que este haja renunciado ao cargo h mais de seis meses do pleito; ento
uma mesma unidade familiar no pode permanecer no exerccio do cargo, mesmo nos casos de desincompatibilizao.
Se o parente ou cnjuge j for titular do cargo ele pode se candidatar a reeleio.
O divrcio realizado no curso do mandato no afasta a inelegibilidade, inclusive o STF editou a Smula n 18 sobre o tema.

7. Militares
Em relao ao militar h dupla situao, pois o 8 do art. 14 da CF traz diferenciao entre os militares que tm menos de dez anos de atividade e aqueles que
tm mais de dez anos. Passou o perodo de conscrio, os militares se tornam elegveis, mas como relativa, exige-se o atendimento dos seguintes pressupostos:
Se contar com menos de dez anos dever afastar-se da atividade, sendo
esse afastamento definitivo, seja eleito ou no eleito.
Se contar com mais de dez anos de servios, ser agregado pela autoridade superior, e se eleito, passar, automaticamente, no ato da diplomao,
para a inatividade. Agregao a situao na qual o militar da ativa deixa
de ocupar vaga na escala hierrquica do seu corpo nela permanecendo
sem nmero.

Exerccio
73. (FCC 2011 DPE/RS Defensor Pblico) Sobre a inelegibilidade correto
afirmar:

118

Direito Constitucional

a) A inelegibilidade significa capacidade eleitoral passiva e condio ao


exerccio passivo da cidadania.
b) A inelegibilidade tem por finalidade proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exerccio do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleies contra
a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo,
cargo ou emprego na administrao direta e indireta.
c)

O mandato eletivo poder ser impugnado perante a Justia eleitoral no


prazo de dez dias contados da diplomao.

d) possvel a cassao dos direitos polticos sempre que ocorrer a condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos.
e)

De acordo com o disposto no art. 16 da CF, a lei que alterar o processo


eleitoral entrar em vigor um ano aps a data de sua publicao.

8. Perda e Suspenso dos Direitos Polticos


A Constituio Federal veda a cassao, mas autoriza a perda e a suspenso dos
direitos polticos, que so casos de direitos polticos negativos, porque haver
um no direito ao exerccio dos direitos polticos positivos. Perda definitiva e a
suspenso por um determinado perodo.
Se houve o cancelamento da naturalizao, h perda de direitos polticos.
Em caso de incapacidade civil absoluta h suspenso dos direitos polticos. Na
condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos, h
suspenso dos direitos polticos. No caso da recusa em cumprir obrigao a todos
imposta ou prestao alternativa, h duas correntes, uma defende que caso
de perda (majoritria) e a segunda caso de suspenso (minoritria). Quanto
improbidade administrativa caso de suspenso.
O Princpio da Anterioridade Eleitoral diz que a lei que alterar o processo eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao, no se aplicando eleio que
ocorra at um ano da data de sua vigncia. um caso de eficcia diferida para a
lei eleitoral.
O STF entendeu que esse Princpio uma garantia individual do cidado eleitor, consequentemente uma clusula ptrea.

Direito Constitucional

119

9. Partidos Polticos Liberdade Carter


Nacional Fidelidade Partidria
Partido poltico uma forma de agremiao de um grupo social que se prope
organizar, coordenar e instrumentar a vontade popular com o fim de assumir o
poder para realizar seu programa de governo.
livre a criao, fuso, incorporao e extino de partidos polticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrtico, o pluripartidarismo, os
direitos fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos:
Liberdade: em decorrncia do pluralismo poltico (art. 1, V, da CF), que
assegura a liberdade de criao de partidos e ideologias polticas. Ressalte-se que pluripartidarismo no sinnimo de pluralismo poltico. Assim, a
Constituio consagra a ampla liberdade para a criao de partidos polticos independentemente de autorizao estatal, contudo existem alguns
limites, no prprio art. 17.
Carter nacional: proibio de recebimento de recursos financeiros de entidade ou governos estrangeiros ou de subordinao a estes.
prestao de contas Justia Eleitoral: funcionamento parlamentar de
acordo com a lei.
A regra, assim, que a mudana de partido levar perda do mandato. Entretanto, h uma exceo: se houver justa causa.

Exerccio
74. Se houve a troca de partido com justa causa, sem perda do mandato, em
caso de vacncia, morte, a vaga ser preenchida por qual suplente, do partido pelo qual ele se elegeu ou do partido para o qual ele se transferiu legitimamente?

10. Personalidade Jurdica Fundo Partidrio


Rdio e TV
O art. 17, 2, da Constituio determina que:
Os partidos polticos, aps adquirirem personalidade jurdica, na forma da lei
civil, registraro seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral.
A aquisio da personalidade, na forma da Lei n 9.095/95, ocorre antes dos
registros dos respectivos estatutos no TSE, mas a partir do registro, nos termos

120

Direito Constitucional

do art. 8, caput, CF: O requerimento do registro de partido poltico, dirigido ao


cartrio competente do Registro Civil das Pessoas Jurdicas, da Capital Federal...
e, adquirida a personalidade jurdica na forma deste artigo, o partido promove a
obteno do apoiamento mnimo de eleitores... (art. 8, 3, da CF).
Portanto, adquirida a personalidade jurdica, poder ser registrado o estatuto
no Tribunal Superior Eleitoral.
O STF decidiu que a anlise do TSE feita sobre os requisitos para registro partidrio possui natureza administrativa (e no jurisdicional).
Os partidos polticos so pessoas jurdicas de direito privado (Lei n 9.096/95,
art. 1, e Cdigo Civil, art. 44, V).

Exerccio
75. (FCC 2009 TJ-AP Analista Judicirio) A Constituio Federal, ao tratar
dos partidos polticos, determina que:
a)

Podem assumir carter regional, nos termos da lei.

b) Podem receber recursos financeiros de entidades ou governos estrangeiros, nos termos da lei.
c)

livre sua criao, fuso, incorporao e extino, independentemente


de autorizao prvia da autoridade administrativa ou judicial.

d) Tm autonomia para dispor sobre o regime de suas coligaes eleitorais, sendo, no entanto, obrigatria a vinculao entre as candidaturas
em mbito nacional, estadual, distrital ou municipal.
e) Adquirem personalidade jurdica aps o registro de seus estatutos no
Tribunal Superior Eleitoral.

Captulo 8

Direitos Polticos e
Partidos Polticos

1. Organizao do Estado
A organizao do Estado trata-se da forma como o Estado Brasileiro foi organizado pelo Poder Constituinte. A Constituio de 1988 adotou a Forma de Estado
Federal e a organizao do Estado tema materialmente constitucional.
Conforme leciona Uadi Lammgo, a doutrina clssica estuda a Organizao
Espacial ou Territorial do Poder Estatal sob trplice perspectiva:
forma de governo;
sistema de governo;
forma de Estado.
A forma de governo pode ser Monarquia ou Repblica (coisa pblica). A Monarquia se diferencia da Repblica, pois na primeira h uma irresponsabilidade
poltica do governante, vitaliciedade do governante e hereditariedade.
Na Repblica, h a responsabilidade poltica do governante, a temporariedade
do cargo (ligada ao princpio republicano da alternncia no Poder) e a eletividade
para aquisio do Poder.
O sistema de governo trata da relao entre os Poderes, e pode ser presidencialismo e parlamentarismo. No presidencialismo, existe a mesma identidade
entre o Chefe de Governo e o Chefe de Estado, pois se referem mesma pessoa.
Chefe de Estado aquele que personifica o Estado, o representando na seara
internacional, por exemplo. Entretanto, uma figura protocolar, no tem autoridade governamental.
J no parlamentarismo h uma separao para o exerccio dessas chefias, sendo o chefe de Governo o Primeiro Ministro. O parlamentarismo poder ser monrquico, no qual o chefe de Estado ser o Rei, ou republicano, no qual o chefe
de Estado ser o Presidente da Repblica.

122

Direito Constitucional

No presidencialismo, no h identidade de relao do Executivo e Legislativo,


havendo dois rgos distintos e eleies separadas para o exerccio desses poderes.
J no parlamentarismo, o Legislativo e Executivo possuem a mesma identidade, sendo um parte do outro. O Executivo, no parlamentarismo, uma parte do
Legislativo em destaque, formando o gabinete.
No presidencialismo, h prazo para trmino do mandato, com certa estabilidade de governo. J no parlamentarismo, o cargo do Primeiro Ministro no fixo,
poder ocorrer a queda do gabinete a qualquer momento.

2. Formas de Estado
As diversas formas de Estado so categorizadas a partir da distribuio especial
do Poder Poltico em seu territrio. Podem ser unitrios ou compostos
Estados unitrios: Segundo a doutrina h um monismo do Poder, ou seja, a
centralizao poltica do Poder, havendo somente um nico centro responsvel
pela produo de normas a serem observadas em todo territrio. O Estado unitrio pode admitir alguns graus de descentralizao, podendo ser:
Estado unitrio, centralizado ou puro: H uma nica esfera de Poder, sem
qualquer tipo de descentralizao, seja poltica, jurdica ou meramente
administrativa.
Estado unitrio, descentralizado administrativamente; promove a descentralizao da execuo das decises polticas. So criadas por lei outras
pessoas jurdicas, departamentos, distritos, regies a quem o Estado transfere atividades administrativas. Essa descentralizao objetiva desburocratizar e democratizar, aproximando a populao do polo central. Cumpre
ressaltar que tal descentralizao ocorre meramente para a execuo de
atos, no h exerccio de poder poltico.
Estado regional ou unitrio, descentralizado politicamente: Surgiu pela primeira vez com a Constituio Espanhola de 1931. H descentralizao do
poder poltico e a possibilidade de criao de normas regionais. Tal poder
conferido e pode ser retirado pelo Estado Nacional a qualquer momento.
Estado autnomo: Criado na Constituio Espanhola de 1978, tambm
uma forma de Estado em que h descentralizao poltica. Entretanto,
diferente do Estado Regional, neste modelo (autonmico) a descentralizao ser de cima para baixo. Isso porque, por fora de previso constitucional, h a possibilidade de as provncias se unirem e formarem regies
e, ao assim procederem, elaborar seu estatuto de autonomia, no qual
avocam competncias presentes nas Constituies e destinadas s regies.
Deve, ainda, ser aprovado pelas Cortes Gerais.

Direito Constitucional

123

Tanto o Estado regional quanto o Estado autnomo possuem descentralizao poltica, a diferena est em como essa descentralizao feita.

3. Federalismo Origem e Caractersticas


Confederao: a associao de Estados, soberanos e independentes, firmada
por tratado internacional para fins de interesse comum, como a defesa externa,
paz interna e outras finalidades que possam ser ajustadas. Na confederao no
h uma Constituio.
Embora forme uma pessoa jurdica de direito pblico internacional, cada Estado conserva sua soberania. Existe na Confederao o direito de secesso, ou
seja, de o Estado se retirar da confederao. A crtica que se faz que no se trataria
de uma forma de Estado, mas sim de Associao de Estados. Exemplo: Emirados
rabes Unidos.
Federao: o termo Federao vem do latim Foedus ou Foederis: unio, pacto,
aliana.
Origem: Foi concebido originalmente na Constituio de 1787 dos Estados
Unidos, em decorrncia da decadncia experimentada da Confederao anteriormente estabelecida pelas ex-colnias. (A Inglaterra possua 13 colnias na
Amrica do Norte. Em virtude de taxao, reduo do territrio e principalmente
questes tributria, as 13 colnias entraram em guerra com a metrpole e conseguiram a independncia. Viraram 13 Estados pequenos e celebraram um tratado
constituindo uma Confederao. Entretanto no funcionou, pois no havia como
obrigar os Estados participantes a transferirem dinheiro, cederem tropas etc. Era
necessrio vnculo mais forte. A Conveno da Filadlfia, assim, deu origem
primeira Constituio.
Caractersticas da federao:
Fundada e legitimada por uma Constituio.
Descentralizao poltica e administrativa fixada pela Constituio.
Soberania e autonomia.
Repartio das competncias entre cada ente federado.
Impossibilidade de separao ou quebra do pacto Federativo.
Participao dos Estados-membros na formao da vontade geral.
Constituio rgida.
Mais do que rgida, necessrio que a Federao seja uma clusula ptrea.
Existncia de jurisdio constitucional.

124

Direito Constitucional

4. Classificao das Federaes


Comparao entre Confederao e Federao:
Confederao

Federao

Unidos por Tratado Internacional

Unidos por uma Constituio

Membros mantm soberania

Membros possuem Autonomia

H direito de secesso

No h direito de secesso

Atividades desenvolvidas para ques- Atividades desenvolvidas para questes externas


tes internas e externas
Classificao das Federaes:
1

Quanto ao surgimento:
Federalismo por agregao: a forma clssica de formao de federalismo (como nos Estados Unidos, em que havia 13 colnias que se
tornaram Estados e se agregaram para formar um nico Estado, com
soberania do todo, mantendo sua autonomia.
Federalismo por segregao: Se forma a partir da existncia de um
Estado unitrio com centro de poder que numa nova formao constitucional cria os Estados-membros, irradiando poder do centro aos
Estados-membros. o exemplo do Brasil onde havia uma grande colnia que, com a independncia, tornou-se imprio, um estado unitrio. Com a proclamao da Repblica tornou-se o Brasil um Estado
Federal; no houve juno de Estados, mas a criao deles.

2 Quanto concentrao do poder:


Centrpeto ou centralizador: o caso do Brasil, em que o poder est
no centro, tem ligao com a formao de federao por segregao.
O poder estava no centro e foi atribuda parcela do poder para as extremidades, os Estados-membros;

Centrfugo ou descentralizador: caso dos Estados Unidos em que os


Estados-membros possuem grande parcela do poder, o que justifica a
imensa diversidade de legislaes entre os Estados.

Equilibrado o federalismo que tenta equilibrar os poderes, no sendo nem centrpeto nem centrfugo.
3 Quanto repartio de competncias:

Federalismo dual; ou

Federalismo por integrao;

Federalismo cooperativo.

Direito Constitucional

125

5. Federalismo Assimtrico ou Heterogneo


Classificao das Federaes:
4 Quanto s caractersticas dominantes:
Nesta classificao se analisam se existem no federalismo as caractersticas do
modelo clssico. As federaes que possurem essas caractersticas sero classificadas como simtricas.
Federalismo simtrico ou homogneo: Pressupe:
a) Composio plural do Estado;
b) Repartio de competncias, inclusive legislativa e tributria;
c) Possibilidade de interveno federal nos Estados, no arbitrria, mas
para sanar possveis confrontos entre as unidades federativas;
d) Presena de Poder Legislativo bicameral, j que na federao h necessidade de cumprimento do princpio da participao, em que os
Estados devem participar da formao da vontade da Federao;
e) Poder judicirio dual, ou seja, federal e estadual;
f) Existncia de poder constituinte derivado decorrente (a criao da
Constituio Estadual deve estar prevista na Constituio Federal e
cabe ao prprio Estado-membro, por sua autonomia, cri-la);
Federalismo assimtrico ou heterogneo: A ausncia dos requisitos acima
ou a incluso de novas caractersticas tornam o federalismo heterogneo.
Existe entendimento de que o Brasil, por possuir trs entes federados,
Unio, Estados e Municpios, seria federao assimtrica, pois estas geralmente so compostas de apenas dois entes, fugindo, assim, das regras
clssicas. No entanto, por estarem presentes no Brasil todas as caractersticas da federao simtrica, a simples existncia dos municpios no torna
a federao assimtrica;
5 Quanto s esferas de competncia:

Federalismo tpico bidimensional ou de 2 grau: aquele em que h


apenas dois entes federados, a Unio e os Estados-membros;

Federalismo atpico tridimensional, tripartite ou de 3 grau: presena


de trs entes federados, com o Brasil (o Distrito Federal exerce competncias estaduais e municipais por isso no constitui um 4 ente). As
competncias so somente trs.

126

Direito Constitucional

6 quanto ao equacionamento das desigualdades:


Federalismo simtrico: A Constituio Federal no trata de forma diferente as diversas regies do territrio. Todos os Estados tero as
mesmas competncias e receitas que todos os outros.

Federalismo assimtrico: A Constituio atribui competncias diferenciadas entre os Estados-membros.

6. Competncias da Unio Aspectos


Introdutrios
No Estado Federal no h hierarquia entre os entes federados, um no est submetido ao outro, tais entes atuam autonomamente dentro do crculo pr-traado
pela Constituio.
Neste sentido, veja o conceito de competncia de Uadi Lammgo Bulos: so
parcelas de poder atribudas, pela soberania do Estado Federal, aos entes polticos, permitindo-lhes tomar decises, no exerccio regular de suas atividades,
dentro do crculo pr-traado pela Constituio da Repblica.
Tipos de Competncia:
As competncias atribudas aos entes federados so:
a) Legislativa ou Normativa, possibilidade do ente estabelecer normas gerais e
abstratas cuja observncia obrigatria caber queles que se encontram em sua
base territorial.
b) Administrativa, Executiva ou Material: competncia para gerir, organizar,
executar determinados negcios, servios e tarefas. A Competncia tributria
tanto legislativa instituir o tributo como executiva arrecadao do tributo.
Distribuio da Competncia: Critrios Utilizados
Cabe averiguar os critrios usados pelo Poder Constituinte para distribuir as
competncias e na sequncia os tipos de competncia resultantes desta distribuio. Alm do Princpio da preponderncia do Interesse, que adotado como
diretriz na repartio das competncias, a CRFB/88 adotou quatro critrios para
repartir a competncia, so eles:
1 Campos Especficos de Competncia OU Enunciao de Poderes Enumerados e Poderes Residuais.
a distribuio realizada de forma horizontal, por este critrio a Lei Maior
especifica item a item os temas de determinado ente, na sequncia aduz que os

Direito Constitucional

127

assuntos no explicitados neste rol (o resduo) ficaro reservado a outro ente. Tal
como ocorre no sistema americano, canadense e indiano.
A CRFB/88 enumerou as competncias da Unio (arts. 21 e 22) e dos municpios (art. 30) e deixou a competncia residual para os Estados-membros (art. 25,
1).
OBS.: Na competncia tributria todos os entes possuem competncias enumeradas (arts. 153; 155 e 156), entretanto a Unio tambm possui competncia
residual (art. 154, I).
2 Possibilidade de Delegao.
Ocorre quando a Constituio adota a possibilidade de um ente delegar a
outro alguma de suas atribuies enumeradas. A CRFB consagrou a possibilidade
de delegao das competncias legislativas da Unio para os Estados-membros
(pargrafo nico do art. 22).
3 Critrio da Atuao Comum Administrativa (vertical).
Por este critrio so estabelecidas competncias administrativas cuja atuao
ser comum a todos entes federados, levando a uma atuao de forma vertical.
Est sistematizado no art. 23 da CRFB.
4 Critrio da Competncia Concorrente Legislativa (vertical).
Tambm gera atuao de forma vertical dos entes federados, mas trata-se de
competncia legislativa, por ela h a possibilidade de normatizao conjunta dos
entes federados sobre determinado tema ( 1; 2; 3 e 4 do art. 24 e art. 30, II).
Competncias da Unio
Quadro Comparativo:
COMPETNCIA ADMINIS- COMPETNCIA LEGIS- COMPETNCIA TRIBUTRIA
TRATIVA;
LATIVA ou
MATERIAL ou

NORMATIVA

EXECUTIVA
Exclusiva Art. 21 Re- Privativa Art. 22 Re- Expressa Art. 153 Reparpartio horizontal
partio horizontal
tio horizontal
Comum Art. 23 Repar- Concorrente Art. 24 Residual Art. 154, I
tio vertical
Repartio vertical
Extraordinria Art. 154, II

128

Direito Constitucional

7. Competncia Legislativa Competncia


Privada Requisitos para Delegao
Legislativa
Competncia Legislativa Privativa Art. 22 Repartio Horizontal
O art. 22 elenca a competncia legislativa privativa da Unio, trata-se de um
extenso e denso rol que concentra grande parte dos temas a serem legislados na
Federao, isto reflexo de nosso federalismo centrpeto, formado por segregao.
O art. 22 aduz que Compete privativamente Unio legislar sobre, ento
cabe a seguinte pergunta: qual a diferena entre as competncias privativas
e exclusivas, j que ambos possuem o mesmo significado, aquilo que prprio
de algum? De acordo com Jos Afonso da Silva, a diferena que as privativas
podem ser delegadas, j as exclusivas no passveis de delegao.
O Constituinte originrio ao elencar as competncias materiais (ou executivas)
e legislativas da Unio seguiu a doutrina de Silva, como se v no art. 22 e seu
pargrafo nico que permite a delegao aos Estados; j o art. 21 (rol das competncias executivas da Unio), por no dispor sobre a possibilidade de delegao
uma competncia exclusiva.
Diante disto possvel pensar no seguinte esquema:

OBS.: Embora a constituinte tenha seguido a doutrina de Silva nos referidos


dispositivos, ela no foi seguida em todo corpo da Constituio, por exemplo,
nos arts. 51 e 52 onde se fala em privativa, mas no h a possibilidade de
delegao. Enfim, no basta o nome privativa, necessrio previso expressa
(como do pargrafo nico do art. 22) autorizando a delegao, do contrrio ela
est vedada.
Requisitos para Delegao
Os requisitos esto no pargrafo nico do art. 22, mas tambm no art. 19, II:

Direito Constitucional

129

1 Requisito Formal: conforme o pargrafo nico do art. 22, a delegao


deve ser formalizada por lei complementar.
Questo: Delegada a competncia possvel retom-la?
A resposta sim, mas observado o paralelismo de formas, isto , a retomada
deve se d por meio de outra lei complementar.
2 Requisito Material: a delegao tem de ser de questes especficas das
matrias elencadas nos incisos, isto , no pode haver delegao da matria
completa, por exemplo, delegar a competncia legislativa trabalhista. Neste
sentido, a Lei Complementar n 103 autorizou os Estados e o Distrito Federal
a institurem o piso salarial a que se refere o inciso V do art. 7 da Constituio
para os empregados que no tenham piso salarial definido em lei federal, conveno ou acordo coletivo de trabalho, note que delegou tema especfico do
Direito do Trabalho.
OBS.: Caso o Estado-membro legisle sobre tema para o qual no recebeu delegao ou extrapole os limites da delegao recebida haver inconstitucionalidade formal orgnica. Neste sentido, na ADI n 4.391, a Lei Estadual n 5.627/2009
do RJ foi julgada inconstitucional por ter extrapolado os limites concedidos pela
Lei Complementar n 103, isto porque os valores fixados na lei estadual eram
aplicveis, inclusive, aos trabalhadores com pisos salariais estabelecidos em lei federal, conveno ou acordo coletivo de trabalho, quando a delegao era apenas
para definir tal piso quando o mesmo no estivesse estabelecido naquelas tais
fontes do Direito do Trabalho.
3 Requisito Implcito: Em decorrncia do art. 19, III que veda o tratamento diferenciado entre entes federados, a delegao deve ser feita para todos os
Estados-membros e o Distrito Federal, assim no possvel delegar apenas a um
determinado Estado.
OBS.: Os municpios no podem receber a delegao das competncias previstas no art. 22, haja vista a ausncia de previso expressa no texto constitucional, entretanto, embora o pargrafo nico do referido artigo tambm no
faa meno ao Distrito Federal como destinatrio da delegao, pacfico que
a sua incluso ocorre pela previso do art. 32, 1 ao aduzir que Ao Distrito Federal so atribudas as competncias legislativas reservadas aos Estados e
Municpios.

Exerccio
76. Existe alguma possibilidade de delegao de competncia da Unio para os
Municpios?

130

Direito Constitucional

8. Competncia Privativa
Breves comentrios a alguns incisos do art. 22:
I direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho;
O Enunciado n 722 da Smula do STF define que So da competncia legislativa da Unio a definio dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento
das respectivas normas de processo e julgamento. Veja, embora se trate de infrao poltico administrativa que pode, por exemplo, levar ao impeachment de
Governadores e Prefeitos, a competncia para legislar da Unio.
O STF julgou inconstitucional a Lei do Estado do Rio Grande do Norte que
autorizava os procuradores daquele Estado a ter porte de arma. O STF entendeu
que apenas Unio fora atribuda competncia privativa para legislar sobre matria penal, assim, somente aquele ente federado poderia dispor sobre regra de
iseno de porte de arma (ADIs nos 2.729 e 3.112).
Dada a competncia da Unio para legislar sobre Direito do Trabalho, dela a
competncia para regulamentar profisses, sendo inconstitucionais leis estaduais
ou distritais que criem tal legislao, como no caso da regulamentao da profisso de motoboy (vide ADI 3.610).
Por usurpao da competncia da Unio para legislar sobre direito do trabalho, o STF na ADI 3.251 julgou inconstitucional a Lei n 1.314/2004, do Estado de
Rondnia, que impunha s empresas de construo civil, com obras no Estado,
a obrigao de fornecer leite, caf e po com manteiga aos trabalhadores que
comparecerem com antecedncia mnima de quinze minutos ao seu primeiro turno de trabalho.
Embora a competncia para legislar sobre Direito eleitoral seja da Unio, o STF
julgou ser da competncia do Estado-membro legislar sobre pleito para eleger
Governador e Vice em caso de dupla vacncia (no decorrer dos mandatos) nos
moldes do 1 do art. 81 da CRFB/88. Conforme o Tribunal, subsume-se noo de matria poltico-administrativa que se acha essencialmente sujeita, no que
concerne sua positivao formal, ao domnio institucional reservado atuao
normativa do Estado-membro (vide ADI 1.057-MC e ADI 4.298-MC).
II Desapropriao
No pode lei estadual ou distrital exigir que as desapropriaes sejam submetidas ao Poder Legislativo por invadir a competncia da Unio para legislar sobre
o tema, bem como a separao de Poderes (vide ADI 969).
IV guas, energia, informtica, telecomunicaes e radiodifuso
Pertence Unio a competncia legislativa e administrativa para disciplinar e
prestar os servios de telecomunicao e energia eltrica. Assim, no pode lei es-

Direito Constitucional

131

tadual proibir as concessionrias de cobrar tarifa de assinatura bsica de servios


de gua, luz, gs, TV a cabo. No mesmo sentido, no pode lei estadual disciplinar
acmulo de minutos de celulares, proibio de corte de energia etc. (vide ADI
3.343 e 4649).
IX diretrizes da poltica nacional de transportes
inconstitucional lei estadual exigir acendimento de iluminao interna do
veculo em caso de blitz (ADI 3.625).
Tambm no pode lei estadual dispor sobre idade mnima para obter habilitao para conduzir veculo automotor (ADI 476).
XI trnsito e transporte
No pode lei estadual dispor sobre o cancelamento de multas regulares aplicadas nas estradas estaduais Inconstitucional. Esta vedao no se confunde com
a possibilidade de o Estado-membro, no exerccio da autotutela, anular as multas
aplicadas irregularmente (ADI 2.137).

Exerccio
77. Compete, privativamente, Unio, legislar, dentre outras matrias, sobre:
direito civil, comercial, do trabalho, servio postal, jazidas, minas e outros
recursos minerais, diretrizes e bases da educao nacional:
a) Por se tratar de competncia privativa, exclui qualquer participao da
legislao estadual e do Distrito Federal.
b) Lei complementar pode autorizar que os Estados legislem sobre questes especficas referentes s matrias de competncia privativa da
Unio legislar.
c)

Lei complementar poderia autorizar que os Estados legislem tambm,


s que em matria que seja de competncia comum.

d) Lei complementar poder autorizar que os Estados legislem sobre


as matrias de competncia privativa da Unio, salvo com respeito
desapropriao.

9. Competncia Privada da Unio Art. 22 da CF


A EC n 69/2012 alterou a redao dos incisos XVII do art. 22 e XIII do art. 21, que
deixou de ser competncia da Unio (administrativa e legislativa) a organizao e
manuteno da Defensoria Pblica do Distrito Federal.

132

Direito Constitucional

Compare a redao antiga com a nova:


Art. 22:
ANTIGA

NOVA

XVII organizao judiciria, do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica do Distrito Federal e dos Territrios,
bem como organizao administrativa
destes;

XVII organizao judiciria, do Ministrio Pblico do Distrito Federal e


dos Territrios e da Defensoria Pblica
dos Territrios, bem como organizao
administrativa destes;

Art. 21:
ANTIGA

NOVA

XIII organizar e manter o Poder Judicirio, o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica do Distrito Federal e
dos Territrios;

XIII organizar e manter o Poder Judicirio, o Ministrio Pblico do Distrito Federal e dos Territrios e a Defensoria Pblica dos Territrios;

XXVII normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades,


para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para
as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173,
1, III.
Lei Nacional e Federal
A competncia Legislativa da Unio poder originar leis federais ou nacionais.
Leis Federais so aquelas aplicveis exclusivamente pessoa jurdica da Unio,
como a lei que rege os servidores pblicos federais. Por isso cada ente federado
possui sua prpria lei regulando assunto.
J a Lei Nacional tem aplicabilidade para todas as demais unidades federadas,
por exemplo a disposta no inciso XXVII do art. 22 e a competncia legislativa
concorrente do art. 24.
Neste sentido, o STF j decidiu que o art. 17, I, b (doao de bem imvel) e
art. 17, II, b (permuta de bem mvel), art. 17, I, c, e 1 do art. 17, aplicam-se apenas para Unio, ou seja, estes dispositivos so lei federal, j o restante
da lei, por consequncia, lei nacional (vide: ADI 927-MC).
J a Lei das Parcerias Pblico Privadas (11.079/2004) deixa especificado, no
Captulo VI: as normas que so aplicveis Unio so lei federal, o restante
nacional.
Competncia Comum Administrativa Art. 23
Competncia Administrativa (material ou executiva), estabelecida pelo critrio vertical, conferida a todos entes federados para atuarem de maneira coo-

Direito Constitucional

133

perada sobre os temas dispostos no art. 23. Embora todos possam atuar sobre
os assuntos elencados, para otimizar e organizar o exerccio desta competncia
caber Unio estabelecer por lei complementar normas sobre cooperao (pargrafo-nico do art. 23), exemplo a Lei Complementar n 140/2011 que fixa
normas, nos termos dos incisos III, VI e VII do caput e do pargrafo nico do art.
23 da Constituio Federal, para a cooperao entre a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios nas aes administrativas decorrentes do exerccio
da competncia comum relativas proteo das paisagens naturais notveis,
proteo do meio ambiente, ao combate poluio em qualquer de suas formas
e preservao das florestas, da fauna e da flora.

10. Competncia Comum e Competncia


Concorrente
Competncia Concorrente Legislativa Art. 24.
uma competncia legislativa (tambm distribuda pelo critrio vertical) que
permite aos entes federados (de forma concorrente) a legislarem sobre os assuntos indicados no art. 24. Perceba, diferente da competncia privativa da Unio
(art. 22), a competncia concorrente j determinada de modo constitucional a
todos os entes federados, independentemente de delegao.
Para que haja uniformidade e para evitar sobreposio normativa importante entender como se d a distribuio desta competncia entre os entes federados, realizada nos pargrafos do art. 24.
Distribuio:
Unio: Normas Gerais 1
Norma Geral: no h consenso do que , trata-se de tema bastante discutido
na doutrina e na jurisprudncia. Existem duas correntes no Supremo Tribunal
Federal:
1 corrente (Carlos Ayres Brito): so aquelas que possuem aplicao uniforme
em todo territrio nacional; de eficcia nacional.
2 corrente (Carlos Veloso): so aquelas que possuem maior grau de abstrao, como os princpios.
De qualquer forma, a lei nacional ser o parmetro para os demais entes
federados, por exemplo, o Cdigo Tributrio Nacional, que delimita diversos conceitos e procedimentos, como os de imposto, taxa, obrigao tributria, os quais
devem ser observados pelas leis estaduais, municipais e distritais aos institurem
seus tributos.

134

Direito Constitucional

Estados e DF: Competncia Suplementar


Os Estados-membros e o Distrito Federal quando elaboram suas normas atinentes ao exerccio da competncia concorrente praticam a chamada competncia suplementar.
OBS.: embora o DF no esteja mencionado nos pargrafos do art. 24, pacfico que o mesmo possui esta competncia em virtude da norma de extenso do
1 do art. 32.
A competncia suplementar se divide em:
1 ( 2) Competncia Suplementar Complementar: exercida quando j existe uma norma geral criada pela Unio. Dessa forma, ela apenas complementa
algo j existente.
2 ( 3) Competncia Suplementar Supletiva: se a Unio est omissa no
tendo criado a norma geral, poder o Estado-membro (e o Distrito Federal) exercer a chamada competncia legislativa plena, significa dizer, ele poder confeccionar a norma geral (suprindo a omisso da Unio) e a especfica.
No possvel dizer que a competncia concorrente uma competncia
cumulativa, porque embora todos os entes federados possam legislar sobre os temas ali elencados, eles no o podem fazer em relao a todo e qualquer aspecto
daquelas matrias, conforme disposto nos pargrafos do art. 24.
Mas qual a consequncia sobre a legislao estadual se, posteriormente ao
exerccio da competncia legislativa plena (suplementar supletiva) pelo Estado, a
Unio editar a norma geral?
Conforme o 4 do art. 24 A supervenincia de lei federal sobre normas
gerais suspende a eficcia da lei estadual, no que lhe for contrrio.. Observe que
no h revogao da lei estadual pela da Unio, ela continua vigente, mas com a
eficcia suspensa (no pode ser aplicada).
Municpios possuem?
Sim, mas a previso no est nos pargrafos do art. 24, mas sim no inciso II
do art. 30. Entretanto, conforme o texto constitucional a competncia municipal
apenas suplementar complementar, isto , diante da ausncia de lei da Unio
ou do Estado, os Municpios no podero exercer a competncia legislativa plena
(suplementar supletiva).

Exerccio
78. Considerando a repartio de competncias prevista na Constituio da Repblica de 1988, assinale a alternativa INCORRETA:
a) No mbito da competncia legislativa privativa da Unio, a delegao
de competncias para os Estados-membros mera faculdade do le-

Direito Constitucional

135

gislador federal, no sendo obrigatria nem na hiptese de inrcia do


Congresso Nacional.
b) As competncias comuns repartidas entre Unio, Estados, DF e Municpios so competncias materiais.
c)

As competncias legislativas estaduais so expressamente previstas no


Texto Constitucional.

d) No mbito da competncia legislativa concorrente, a Unio limita-se a


editar normas gerais.

11. Competncia dos Estados


Competncias Estaduais
Como visto, a maioria das Competncias esto designadas para Unio, isto
decorre da formao e caractersticas do nosso federalismo, formados por segregao e poder concentrado de forma centrpeta.
Competncia Residual Reservada Remanescente
Conforme foi visto, a Constituio dedica Unio a maior parte das competncias, no art. 30 dedica uma menor parcela aos Municpios, j aos Estados-membros caber aquilo que no estiver designado para aqueles dois entes federados, conforme dita o 1 do art. 25.
neste sentido que se diz que a competncia dos Estados-membros residual, remanescente, afinal, o que no for competncia federal ou municipal est
reservado ao Estado-membro. Por exemplo, o transporte interestadual de competncias da Unio (art. 21, XII, e) j o urbano municipal (interesse local art.
30, I), j o intermunicipal, como no expressamente indicado a nenhum deles
competncia estadual.
OBS.: Embora a principal competncia dos Estados seja a residual, importante lembrar que estes entes federados tambm possuem competncia expressas
no texto constitucional. Veja a seguir.
Expressas:
Art. 25, caput: auto-organizao.
2 do art. 25: servios de gs canalizado.
Trs aspectos importantes para provas:
3 do art. 25: criao de regies metropolitanas.
4 do art. 18: criao de municpios.

136

Direito Constitucional

12. Competncia dos Estados e do Distrito


Federal
Outras Competncias dos Estados
Os Estados possuem ainda a Competncia Comum (art. 23 administrativa),
Competncia Concorrente (legislativa art. 24) tanto complementar como supletiva ( 2 e 3 do art. 24), pode receber delegao legislativa de temas da competncia privativa da Unio (pargrafo nico do art. 22) e competncia tributria
expressa (art. 155).
Distrito Federal
Natureza jurdica do DF: um ente sui generis, no Municpio e nem Estado-membro, conforme j decidiu o STF. O Distrito Federal no pode ser dividido
em municpios (art. 32), as cidades-satlites so, na verdade, descentralizaes
administrativas, mas no polticas.
OBS.: a capital do Brasil no o Distrito Federal, mas sim Braslia, que est
dentro do territrio do Distrito Federal. Conforme 1 do art. 18 da CRFB/88.
Auto-organizao realizada inicialmente com a criao da Lei Orgnica Distrital (e no Constituio), que ser votada pela Cmara Legislativa em dois turnos
com interstcio mnimo de dez dias aprovado por maioria de dois teros. Na sequncia, cria-se as leis distritais, observando sua competncia legislativa (art. 32).
Observe que o STF na ADI n 980-DF, Rel. Min. Celso de Mello, afirmou que a
Lei Orgnica do Distrito Federal possui natureza constitucional, ou seja, embora
no receba a nomenclatura de Constituio, a mesma detm o status de norma
de nvel estadual.

13. Distrito Federal e Municpios


Em regra so atribudas ao DF as mesmas competncias dos Estados-membros e
dos Municpios ( 1 art. 32), salvo quando a CRFB/88 excepcionar expressamente, como ocorre nos incisos XIII e XIV do art. 21 e XVII do art. 22. Por estes cabe
Unio organizar e manter o Poder Judicirio, o Ministrio Pblico, a polcia civil,
a polcia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal. denominada
autonomia parcialmente tutelada pela Unio.
Sobre a Polcia Militar e Corpo de Bombeiros Militar, embora organizados pela
Unio, assim como as dos Estados-membros, so subordinados ao Governador,
cabendo a lei federal dispor sobre a utilizao daquelas foras e da polcia civil
pelo governo distrital. o que se extrai dos arts. 21, XIV, 4 do art. 32 e 6 do
art. 144 da CRFB.

Direito Constitucional

137

Observe que alm das receitas tributrias que a Unio repassa a todos os entes
federados, nos termos dos arts. 157 e seguintes da CRFB/88, o inciso XIV do art.
21 assegura ao Distrito Federal a prestao de assistncia financeira pela Unio
para a execuo de servios pblicos. Tal assistncia ocorre por meio de fundo
prprio, o chamado Fundo Constitucional do Distrito Federal, regulamentado
pela Lei n 10.633/02.
ATENO Novo: A Emenda Constitucional n 69 retirou da Unio e passou
para o Distrito Federal a competncia para organizar e manter a Defensoria Pblica Distrital, conforme alterao nos incisos XIII do art. 21, XVII do art. 22, e IX do
art. 48. Alm disso, a referida emenda estabeleceu em seus artigos que:
Art. 2 Sem prejuzo dos preceitos estabelecidos na Lei Orgnica do Distrito
Federal, aplicam-se Defensoria Pblica do Distrito Federal os mesmos princpios
e regras que, nos termos da Constituio Federal, regem as Defensorias Pblicas
dos Estados.
Art. 3 O Congresso Nacional e a Cmara Legislativa do Distrito Federal, imediatamente aps a promulgao desta Emenda Constitucional e de acordo com
suas competncias, instalaro comisses especiais destinadas a elaborar, em 60
(sessenta) dias, os projetos de lei necessrios adequao da legislao infraconstitucional matria nela tratada.
Art. 4 Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicao,
produzindo efeitos quanto ao disposto no art. 1 aps decorridos 120 (cento e
vinte) dias de sua publicao oficial.
Tanto a competncia legislativa como a administrativa do DF so as mesmas
do Municpio e dos Estados-membros ( 1 do art. 32), observando que o Distrito
Federal lhe tem atribudo expressamente, e no por extenso, a competncia expressa para promover sua auto-organizao por Lei Orgnica (caput do art. 32), a
competncia concorrente (art. 24) e a tributria do art. 155 da CRFB (embora este
artigo faa referncia apenas s competncias tributrias estaduais, pacfico
que o DF pode instituir e cobrar os tributos municipais).
Municpios
Primeira indagao que se coloca : o Municpio ente federativo?
1 corrente minoritria (Jos Afonso da Silva): no ente federativo.
2 corrente majoritria e STF: ente federativo, pois conforme dispem os
arts. 1 e 18 da CRFB/88 possuem autonomia igual aos demais entes.
Competncias Municipais
Art. 29: criao da Lei Orgnica.
Art. 30 pode ser dividido em trs grupos:

138

Direito Constitucional

1 Legislativa inciso I
2 Suplementar inciso II
3 Materiais incisos III a IX.
Inciso I: Interesse local:
Depender da casustica do STF que define se local ou no. Veja alguns
casos j cobrados:
1 Conforme o Enunciado n 645 da Smula do STF, a fixao do horrio de
funcionamento de estabelecimento comercial de determinao municipal. Mas
no significa que o ente municipal possa determinar qualquer coisa sobre funcionamento comercial, por exemplo, distncia mnima entre farmcias.
OBS.: horrio de funcionamento da agncia bancria fixado pela Unio,
conforme o enunciado n 19 da Smula do STJ porque prevalece o interesse
nacional.
No Informativo n 394/STF estabeleceu-se que a prestao do servio bancrio
pode ser determinada pelo Municpio, como tempo na fila, banheiro, bebedouro,
cadeiras, portas de segurana etc.
Outras Competncias:
Criar o Plano Diretor art. 182, 1:
1 Desapropriao Sano Urbana art. 182, 4.
2 Guarda Municipal 8 do art. 144.
3 Tributria art. 156.

Exerccio
79. Sobre a competncia da Unio, Estados e Municpios, assinale a alternativa
correta:
a) Compete privativamente Unio legislar sobre: direito civil, comercial,
servio postal e educao.
b) So da Unio as competncias que no lhe so vedadas pela Constituio Federal.
c)

Compete privativamente aos Municpios legislar sobre: assuntos de interesse local e normas de proteo ao meio ambiente.

d) So dos Estados as competncias remanescentes.


e)

Compete concorrentemente aos Estados e Unio legislar sobre: direito tributrio, custas e servios forenses, responsabilidade por dano ao
meio ambiente e trnsito.

Direito Constitucional

139

14. Organizao Federal do Estado Brasileiro


A Repblica Federativa do Brasil pessoa jurdica de direito pblico internacional.
A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios so os quatro entes
federados que, juntos, resultam na Repblica Federativa do Brasil.
Internamente as relaes sero estabelecidas entre os entes federados. Em
mbito internacional a relao com os outros Estados ser por meio da Repblica
Federativa do Brasil.
A Constituio Federal de 1988 adotou o federalismo cooperativo visando o
desenvolvimento e a integrao nacional.
Os municpios passam a integrar o rol de entes federativos e dotados da mesma autonomia da Unio e dos Estados.
A interveno o procedimento de natureza poltica de carter excepcional
consistente na supresso temporria da autonomia de um ente federado em decorrncia de hipteses taxativamente previstas no texto constitucional, as quais tm
por objetivo a preservao da soberania nacional, do pacto federativo e dos princpios constitucionais que servem de base para o Estado Democrtico de Direito.
A interveno a anttese do prprio federalismo, pois retira a autonomia
de um ente federativo temporariamente. No confundir com cooperao entre
entes federativos.
Caractersticas da interveno:
1 Excepcionalidade Trata-se de medida excepcional, pois a regra a autonomia dos entes federados. Est regida pelo princpio da no interveno, expresso no caput dos arts. 34 e 35 da Constituio Federal. Os artigos trazem a regra
de no interveno, admitindo excees nos casos expressos na CF.
2 Taxatividade Sendo medida de exceo, a interveno apenas poder
ocorrer nos casos taxativamente estabelecidos no texto constitucional nos arts.
34 e 35. O rol taxativo. No pode ser interpretado de forma amplificativa.
3 Temporalidade a Interveno deve ter prazo determinado, estritamente necessrio para restabelecer a normalidade. No decreto interventivo j deve
constar o prazo que, se transcorrido sem restaurar a normalidade, poder ser
prorrogado, tambm por tempo determinado.

15. Pressupostos Materiais


A Unio um ente federado que possui atuao interna, ou seja, atua em interesse prprio. Este ente pode ainda atuar em interesse do Estado Federal ou em

140

Direito Constitucional

mbito internacional, neste caso, representando interesse da Repblica Federativa do Brasil.


Embora a Unio tenha a possibilidade de promover a interveno sobre os
Estados-membros e o Distrito Federal, isso no indica a supremacia sobre os demais entes.
Insta consignar que no momento em que a Unio realiza interveno federal,
essa atuao importa interesse do todo, do Estado Federal, visando resguardar a
unidade e a viabilidade do sistema federativo.
Os pressupostos da interveno federal dividem-se em materiais e formais.
Os pressupostos materiais esto catalogados no art. 34 da CF e indicam as
causas autorizadoras, tanto da interveno estadual quanto federal.
J os pressupostos formais esto previstos no art. 36 da CF e dizem respeito
ao procedimento pelo qual a interveno se realizar.
A interveno federal ocorrer para manuteno da integridade nacional, pois
em nenhuma hiptese ser admitido o direito de secesso da forma de Estado
Federal, como se sabe, o vnculo federativo indissolvel.
Temos ainda como pressuposto material para a interveno prover a execuo
de lei federal, ordem ou deciso judicial, sendo que no se trata de qualquer
descumprimento de lei federal, mas aquele que no possa ser resolvido por via
judicial.
Os princpios constitucionais sensveis constituem uma unidade de princpios
organizativos indispensveis para que haja identidade jurdica na Federao.
A no observncia dessas normas tambm configura causa para promover a
interveno federal.

16. Pressupostos Formais


Os pressupostos formais esto previstos no art. 36 da Constituio Federal, ou
seja, definido por lei o procedimento pelo qual a interveno federal ocorrer.
Ocorre que a redao do dispositivo constitucional no clara ao dispor sobre
todas as situaes que esto previstas quanto aos pressupostos materiais (CF, art. 34).
Assim, surgiu uma construo jurisprudencial no sentido de estabelecer esses
procedimentos. Segundo a doutrina, a interveno poder ser espontnea ou
provocada.
A interveno espontnea ocorrer para manter a integridade nacional, em
caso de invaso estrangeira e de unidade da Federao em outra, pr termo a
grave comprometimento da ordem pblica e reorganizar as finanas da unidade
da Federao.

Direito Constitucional

141

A interveno poder ainda ser provocada por solicitao do Legislativo e


Executivo e por requisio.
Seja de forma espontnea ou provocada, a interveno federal ato do Presidente da Repblica.
Interveno por requisio se dar pelo STF, por meio de solicitao do Poder
Judicirio do Estado, pelo STF, STJ ou TSE, mediante desobedincia de deciso ou
pelo STF por meio de ADI Interventiva.

17. Atos do Processo Interventivo


O processo interventivo ter os seguintes atos, iniciativa, decreto interventivo,
controle poltico ou iniciativa, fase judicial, decreto interventivo.
Nos casos em que houver requisio em virtude de descumprimento de ordem
e deciso judicial ou nos casos de ADI interventiva, sempre haver uma fase judicial em relao ao decreto interventivo.
Haver decreto interventivo em qualquer hiptese de provocao, caber
sempre ao Presidente da Repblica expedi-lo, desse ato resultar a interveno
federal, nos termos do art. 84, X, da CF.
Antes de decretar o ato, o Presidente dever realizar uma consulta junto ao
Conselho da Repblica e da Defesa Nacional, sendo que esse parecer tem carter
meramente opinativo, no vinculante.
O contedo do decreto interventivo demonstra a amplitude, os termos e as
condies de execuo em que a interveno ser fixada pelo decreto do Presidente da Repblica, inclusive se haver ou no interventor.
Vale frisar que, de acordo com o art. 36, 1, primeira parte, da Constituio
Federal, a interveno tambm ser possvel sem a presena da figura do interventor.
Excetuando os casos em que a fase judicial necessria, a interveno poder
sofrer controle poltico do Congresso Nacional nos casos de interveno espontnea ou por solicitao.
Distintamente da mera consulta realizada ao Conselho, essa hiptese de controle poltico indica atuao do sistema de freios e contrapesos, com o propsito
de verificar a atuao do Poder Executivo pelo outro poder estatal.
Segundo disposio do art. 36, 1, da CF, o Congresso Nacional possui 24
horas para apreciar o decreto interventivo. O Congresso poder aprovar o decreto, aprov-lo mas sustar a interveno ou rejeit-lo e suspender a interveno.

142

Direito Constitucional

Uma vez rejeitado o decreto pelo Congresso Nacional, se o Presidente da Repblica insistir em mant-lo, incorrer em crime de responsabilidade nos termos
do art. 85, II, da CF.
O controle poltico no ser obrigatrio nos casos determinados pelo art. 34,
VI e VII, da CF, na execuo de lei federal, ordem ou deciso judicial e no caso dos
princpios constitucionais sensveis.

18. ADI Interventiva


A ADI Interventiva foi criada a partir da Constituio de 1934 e marca a primeira
forma de controle concentrado de constitucionalidade no Brasil.
A Ao Direta de Inconstitucionalidade Interventiva uma das aes do controle concentrado de constitucionalidade, que ser utilizada nos casos de inexecuo de lei federal (art. 34, III, CF) e violao aos princpios constitucionais
sensveis (art. 34, VII, CF).
Instar consignar que, at a Emenda Constitucional n 45, o julgamento do
descumprimento de lei cabia ao STJ, com o advento da EC n 45, essa competncia passa ao STF.
A Lei n 12.562/2011 passou a regulamentar o inciso III do art. 36 da CF,
dispondo sobre o processo e julgamento da representao interventiva perante o
Supremo Tribunal Federal.
A ADI Interventiva ser proposta por Procurador-Geral da Repblica perante
o STF, que por sua vez, poder julgar como improcedente, extinguindo a possibilidade de interveno, ou procedente, encaminhando o resultado ao Presidente
da Repblica.
Diante da deciso de procedncia o Presidente da Repblica estar obrigado
a decretar a interveno, no havendo controle poltico pelo Congresso Nacional,
essa inexigncia decorrente da fase judicial.
A ADI genrica tem como parmetro qualquer artigo da Constituio Federal,
enquanto a ADI Interventiva somente ser cabvel diante da violao dos Princpios Constitucionais Sensveis, alm da incluso para os casos de inexecuo de
lei federal, a partir da EC n 45.
O objeto da ADI Interventiva ser todo e qualquer ato da Unidade Federada
violador dos Princpios Constitucionais Sensveis, sejam normativos ou omisses
do Estado.

Direito Constitucional

143

Exerccio
80. (Cespe 2010 AGU Procurador) Julgue a seguinte assertiva:

De acordo com a jurisprudncia, de competncia do STF o julgamento do


pedido de interveno federal por falta de cumprimento de deciso judicial
proferida pela Justia do Trabalho, mesmo quando referida deciso no contiver matria de cunho constitucional.

Captulo 9

Poder Legislativo

1. Poder Legislativo
O Poder Legislativo no exerccio de suas funes poder exercer funes tpicas,
nos termos de sua conformao orgnica e atpicas.
A funo tpica do Poder Legislativo legislar, entretanto, este poder tambm
possui a funo de fiscalizao econmico-financeira.
Nesse sentido, o Tribunal de Contas da Unio (TCU) o rgo que auxilia o
Poder Legislativo, de acordo com os arts. 70 a 75 da Constituio Federal.
H tambm a fiscalizao poltico administrativa, desempenhada pelas Comisses, nos termos do art. 58 da CF.
J as funes atpicas do Poder Legislativo so julgar, no caso de julgamento
de impeachment e funo de executar, por exemplo, quando organiza um concurso pblico dentro de sua autonomia interna.
O Poder Legislativo composto em mbito federal pelo Congresso Nacional,
que bicameral, composto pela Cmara dos Deputados e Senado Federal.
Em mbito estadual, o Poder Legislativo composto pela Assembleia Legislativa (unicameral). No Distrito Federal, pela Cmara Legislativa, e Municipal pela
Cmara Municipal.
Com base no princpio da participao, os Estados-membros tm o direito de
participar na formao da vontade do ente central, ou seja, na criao das leis
da Unio.
A Cmara dos Deputados (art. 45 da CF) composta por representantes do
povo, o nmero de deputados pode variar de acordo com o nmero da populao, variando de oito a setenta.
O Senado Federal composto por representantes dos Estados-membros, que
por sua vez so eleitos pelo sistema eleitoral majoritrio, com dois suplentes, que
devem ser registrados junto com o candidato ao Senado.

Direito Constitucional

145

O nmero de senadores calcula-se pela soma dos Estados-membros e o Distrito Federal, totalizando vinte e sete, vezes trs senadores, ou seja, o nmero
admitido de senadores ser no mximo oitenta e um.
O Senado Federal renovado a cada eleio de forma alternada de 2/3 ou
1/3, ou seja, a cada quatro anos h uma renovao, sendo que o mandato do
senador de duas legislaturas, totalizando oito anos.
A Assembleia Legislativa composta por deputados estaduais, correspondendo ao triplo da representao do Estado na Cmara dos Deputados e, atingido o
nmero de trinta e seis.

2. Funcionamento das Casas


A legislatura considerada aquele perodo de quatro anos, ou seja, o lapso
temporal que determina o incio e o fim dos trabalhos legislativos, nos termos do
art. 44, pargrafo nico, da Constituio.
A sesso legislativa ordinria o ano legislativo, tendo incio em 02/02 e fim
em 22/12, exceto no primeiro ano, poca em que ocorre a reunio preparatria
no dia 01/02, conforme previso do art. 57, 4, da CF.
A sesso legislativa ordinria dividida em dois perodos legislativos, entre
esses perodos h o recesso, mas poder ocorrer convocao do Congresso Nacional para atuar no perodo de recesso, conhecida como sesso legislativa extraordinria.
A sesso ordinria o dia legislativo que ocorre nos perodos legislativos das
Sesses Legislativas Ordinrias.
No confundir legislatura (quatro anos), sesso legislativa ordinria (um ano),
perodo legislativo (semestre), sesso ordinria (dia legislativo) e sesso legislativa
extraordinria (convocao no perodo de recesso).
o Regimento Interno que define quais sero os dias em que haver sesso
ordinria.
A sesso ordinria dividida em expediente e ordem do dia.
O expediente a fase da reunio que os deputados realizam seus pronunciamentos, podendo ser dividido em pequeno expediente com durao de 60
minutos e grande expediente de 50 minutos.
Encerrado o expediente, teremos a ordem do dia com durao de trs horas,
fase em que haver as deliberaes.
Conforme art. 47 da CF, para deliberaes necessria maioria absoluta dos
membros da Casa. Isso no indica incompatibilidade com o Regimento Interno,
uma vez que o Regimento faz meno ao incio da sesso.

146

Direito Constitucional

As sesses ordinrias da Cmara dos Deputados ocorrem de segunda a quinta, das 14h s 19h, e s sextas, das 9h s 14h.

3. Sesses Conjuntas Estruturas das Casas


Embora seja bicameral, as Casas do Congresso Nacional em regra, funcionam
separadamente.
A Constituio Federal, em seu art. 57, 3, prev a reunio entre Cmara
dos Deputados e Senado Federal, quando da inaugurao da sesso legislativa,
elaborar regimento comum, receber o compromisso do Presidente e Vice-Presidente da Repblica e conhecer do veto e sobre ele deliberar.
O art. 68 da CF dispe que as leis delegadas sero elaboradas pelo Presidente
da Repblica, que dever solicitar a delegao ao Congresso Nacional.
Tambm haver reunio entre as Casas do Congresso Nacional para votao
do oramento, nos termos do art. 166 da CF.
Todo rgo colegiado possui uma mesa, que por sua vez representa o rgo
diretivo que define a conduo administrativa dos trabalhos legislativos.
No mbito do Poder Legislativo Federal existem trs Mesas, a Mesa da Cmara
dos Deputados, a Mesa do Senado Federal e a Mesa do Congresso Nacional.
Vale destacar que essas Mesas so compostas de Presidente, Primeiro Vice-Presidente, Segundo Vice-Presidente, Primeiro a Quarto Secretrios.
Conforme determinao do art. 58, 1, da CF, a formao das Mesas ocorre
em funo do Princpio da Participao Partidria, tambm conhecido como Princpio da Proporcionalidade Partidria.

Exerccio
81. (2013 Polcia Civil Delegado GO) Na diviso das funes entre os Poderes da Repblica, cabe ao Legislativo tarefas de legislar e fiscalizar, dentre
outras. Essas tarefas so exercidas por meio do Congresso, cujos trabalhos
desenvolvem-se:
a)

No perodo da legislatura, que de quatro anos e cujo trmino impede


a continuidade das comisses.

b) Por meio das sesses legislativas ininterruptas, ordinrias e extraordinrias, em perodos legislativos anuais.
c)

No perodo da legislatura, que de oito anos, coincidente com o mandato de senadores, dividido em sesses legislativas.

Direito Constitucional

147

d) Em sesses legislativas ininterruptas, coincidentes com os mandatos


dos deputados federais, que so de quatro anos.

4. Peculiaridade da Mesa do Congresso Nacional


Espcies de Comisso
O mandato nas Mesas ser de dois anos, vedada a reconduo para o mesmo
cargo na eleio imediatamente subsequente, conforme art. 57, 4, da CF.
Essa vedao somente ser considerada dentro da mesma legislatura.
Vale destacar que, essa norma no de repetio obrigatria para os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municpios podero adotar regramento diverso
para composio de suas Mesas.
Uma peculiaridade da Mesa do Congresso Nacional que s ser formada
quando houver sesses conjuntas convocadas entre Cmara dos Deputados e
Senado Federal.
Assim, a Mesa do Congresso Nacional ser presidida pelo Presidente do Senado, e os demais cargos sero exercidos, alternadamente, pelos ocupantes de
cargos equivalentes na Cmara dos Deputados e no Senado Federal.
As Mesas do Poder Legislativo podem promulgar Emendas Constitucionais,
nos termos do art. 60 da CF.
Ainda podero ajuizar ADI, ou seja, esto no rol de legitimidade ativa do art.
103 da CF.
Lembrando que o Presidente da Cmara dos Deputados e do Senado Federal
esto na linha sucessria do Presidente da Repblica, conforme art. 80 da CF.
As Mesas tambm so responsveis pela Pauta do Dia, decidindo qual projeto
entrar em votao nas respectivas Casas.
Um colegiado de parlamentares originar as Comisses do Congresso Nacional, quanto durao podem ser permanente ou temporria, quanto formao, podem ser exclusiva ou mista.
Na formao das Comisses aplica-se o Princpio da Participao Partidria ou
Representao Proporcional.
O art. 58, 1, da CF estabelece que na constituio das Mesas e de cada
Comisso, assegurada, tanto quanto possvel, a representao proporcional dos
partidos ou dos blocos parlamentares que participam da respectiva Casa.

148

Direito Constitucional

5. Comisses Parlamentares de Inqurito


As comisses parlamentares de inqurito tero poderes de investigao prprios
das autoridades judiciais, alm de outras previstas nos regimentos das respectivas
Casas.
Essas comisses sero criadas pela Cmara dos Deputados e pelo Senado
Federal, podendo ser em conjunto ou separadamente, mediante requerimento
de um tero de seus membros, para apurao de fato determinado e por prazo
certo.
Vale destacar que, se for o caso, essas concluses podero ser encaminhadas
ao Ministrio Pblico, para que se promova a responsabilidade civil ou criminal
dos infratores.
So requisitos necessrios para constituio da CPI, com base no art. 58,
3, da CF, a presena de 1/3 dos membros realizando o pedido de abertura, fato
determinado para apurao e prazo certo.
importante que o fato a ser apurado apresente relevncia de ordem pblica
e que a CPI especifique de forma clara seu objeto de investigao.
Segundo entendimento do STF, os fatos conexos, identificados no decorrer da CPI
podem ser investigados, para tanto, dever ocorrer um aditamento no objeto inicial.
Em nenhuma hiptese, haver CPI permanente, tendo prazo certo em razo
do princpio da segurana jurdica.

Exerccio
82. (Cespe 2013 DPE Defensor Pblico DF) Julgue a seguinte assertiva:

Uma CPI poder ser instalada mediante requerimento de um tero dos membros da Cmara dos Deputados, no se exigindo que o requerimento seja
submetido deliberao plenria da Casa.

6. Comisses Parlamentares de Inqurito


Poderes e Limites
A Lei n 9.034/95 (Lei do Crime Organizado) trouxe a figura do juiz investigador
ao sistema processual brasileiro.
Na ADI n 1.570, julgada em 2005, o Supremo declarou a inconstitucionalidade da figura do juiz investigador, pois a figura do juiz investigador incompatvel
com nosso sistema jurdico.

Direito Constitucional

149

Assim, o STF consolidou jurisprudencialmente que os poderes de investigao


prprios de autoridade judicial sero aqueles que o juiz possui na fase de instruo processual.
So quatro os limites em relao s Comisses Parlamentares de Inqurito. O
primeiro a necessidade de fundamentao de suas decises, nos termos do art.
93, IX, da CF/88. Ressalte-se que a fundamentao no precisa ser nos moldes
da sentena judicial.
O segundo limite diz respeito ao Princpio da Colegialidade. Isso porque as
decises devem ser tomadas em colegiado e por maioria de votos.
O terceiro diz respeito ao nexo causal com a Gesto da Coisa Pblica. As CPIs
no podem devassar a vida de ningum. Ainda, a investigao deve ser feita caso
haja ocorrncia de prejuzo que envolva bens, servios, ou interesses da Unio ou
da sociedade como um todo.
Por fim, preciso respeitar o Pacto Federativo ou Princpio Federativo. A CPI
nacional deve investigar questes nacionais, no deve invadir a esfera federativa
que no lhe pertence. Questes de Estados ou Municpios devem ser investigadas
por CPIs estaduais ou municipais, de acordo com a sua competncia.

7. Comisses Parlamentares de Inqurito


Amplitude e Impedimentos
Quanto amplitude das Comisses Parlamentares de Inqurito, h poderes diretos que devem ser observados.
O primeiro poder a quebra de sigilo bancrio, fiscal e de dados dos investigados.
O segundo a possibilidade de determinao de percias. Exemplo: CPI dos
Correios de 2005.
A CPI pode, ainda, determinar oitiva de testemunhas e investigados. Conforme
entendimento do STF deve ser respeitado o direito constitucional ao silncio, ou
seja, a no produo de provas contra si mesmo para investigados e testemunhas.
Existe tambm a possibilidade de determinao de buscas e apreenses genricas, aquelas que no so domiciliares.
preciso observar que as CPIs no so dotadas de poder geral de cautela, pois
tal poder somente os juzes o possuem, o qual serve para garantir a eficcia de
eventual sentena condenatria.
Quanto aos impedimentos, as CPIs no podem determinar prises, com exceo da priso em flagrante delito.

150

Direito Constitucional

No podem tambm determinar arresto, sequestro, hipoteca ou impedimento


de bens de seus investigados.
O terceiro impedimento se d no sentido de que a CPI no pode obstruir a
sada de investigados do Pas ou Comarca.
Outro impedimento o de que no pode prejudicar o trabalho dos advogados. O art. 3, 2, da Lei n 10.679/2003 dispe: O depoente poder fazer-se
acompanhar de advogado, ainda que em reunio secreta.
Por fim, no pode a CPI realizar atividades que envolvam as clusulas de reserva jurisdicional.

8. Comisses Parlamentares de Inqurito


Impedimentos e Consideraes Finais
As CPIs no podem realizar atividades que envolvam as clusulas de reserva jurisdicional. So normas previstas na CF/88 apenas para o Poder Judicirio desenvolver.
As CPIs no podem realizar buscas e apreenses domiciliares, clusula de reserva jurisdicional contida no art. 5, XI, CF/88.
Ainda, no podem realizar interceptaes telefnicas, clusula de reserva
jurisdicional contida no art. 5, XII, CF/88 (Interceptaes telefnicas Lei n
9.296/96).
preciso lembrar que no se pode confundir dados telefnicos com interceptao telefnica. Isso porque, os dados telefnicos podero ser quebrados pela
CPI, ao contrrio da interceptao telefnica.
Os dados telefnicos so apenas descries das chamadas recebidas e prestadas e, quanto interceptao telefnica, apenas o Poder Judicirio tem competncia para autorizar.
Interceptao telefnica a captao de conversas telefnicas feitas mediante
ordem judicial decretada pelo Poder Judicirio, a pedido do Ministrio Pblico, ou
delegado ou juiz, sem o conhecimento dos interlocutores, nos termos da Lei n
9.296/96.
A Lei n 10.001/00 visa dar prioridade aos procedimentos posteriores aprovao do relatrio da CPI. Estas prioridades devem ser desenvolvidas tanto pelo
Ministrio Pblico, quanto por outros rgos da Administrao Pblica.
Na Ao Cvel Originria n 730 (ACO), o STF decidiu que as CPIs estaduais
podem quebrar diretamente o sigilo bancrio de seus investigados, fundamentando a deciso no Princpio da Simetria.

Direito Constitucional

151

9. Poderes de Investigao da CPI Estatuto dos


Congressistas
Considera-se limite material da Comisso de Inqurito Parlamentar, a determinao de seus poderes de investigao prprios, equivalentes aos das autoridades
judiciais, conforme lio do art. 58, 3, da CF.
Vale ressaltar que a redao do referido dispositivo constitucional est incorreta, pois nosso sistema acusatrio, cabendo ao juiz anlise das provas. O juiz
no possui poderes de investigao, revestindo-se de poderes instrutrios.
Pelo princpio da reserva da jurisdio, a Constituio resguarda alguns assuntos que somente admitem ordem de autoridade judiciria, por exemplo, a
interceptao telefnica ou entrada em domiclio.
Importa estabelecer o que a CPI poder realizar em consonncia com a CF:
ser permitida a notificao de testemunhas bem como sua conduo coercitiva.
A priso em flagrante por falso testemunho tambm est autorizada.
A CPI poder oficiar a companhia telefnica, solicitar exames, percias e vistorias e afastar o sigilo bancrio e fiscal.
Com base nas clusulas de reserva de jurisdio, CPI no poder expedir mandado de priso ou de busca e apreenso domiciliar, solicitar que o cidado deixe
o territrio nacional e promover a apreenso do passaporte.
A CPI em mbito estadual e municipal poder ocorrer e o STF j reconheceu
essa possibilidade, porm com poderes restritos.

Exerccio
83. (Cespe 2012 MPE Promotor de Justia TO) Assinale a opo correta
com referncia s CPIs.
a) A testemunha ou indiciado, quando convocado, no obrigado a
comparecer CPI e no precisa responder s perguntas que possam
incrimin-lo, em razo do seu direito constitucional ao silncio e a no
autoincriminao.
b) O princpio da colegialidade traduz diretriz de fundamental importncia
na regncia das deliberaes tomadas por qualquer CPI, notadamente
quando esta, no empenho de sua competncia investigatria, ordena a
adoo de medidas restritivas de direitos, como aquelas que impliquem a
revelao das operaes financeiras ativas e passivas de qualquer pessoa.

152

Direito Constitucional

c) Por constiturem exerccio da funo poltico-administrativa do Poder


Legislativo, as CPIs, mediante decises fundamentadas, podem impor
sanes administrativas aos infratores.
d) vedada a ampliao da atuao de CPI para alm da finalidade para
a qual ela tenha sido criada, ainda que sejam descobertos elementos
novos no previstos originariamente no ato de instaurao dessa CPI.

10. Imunidade Parlamentar


A imunidade parlamentar blinda certos atos praticados pelos parlamentares impedindo suas consequncias jurdicas que normalmente ocorreriam.
Essa imunidade inerente ao cargo de parlamentar e possui como finalidade
bsica a garantia da independncia do Poder Legislativo frente aos outros Poderes.
Vale frisar que, imunidade prerrogativa de cargo e no intuito persona, dessa forma, no poder ser renunciada pelo parlamentar.
A imunidade pode ser material recaindo sobre as normas de direito material,
nos termos do art. 53 da CF.
Assim, reconhece-se a inviolabilidade dos Deputados e Senadores, por suas
opinies, palavras e votos, nas esferas civil e penal.
O STF entende que a imunidade material prevista na CF no absoluta, pois
somente se verifica nos casos em que a conduta possa ter alguma relao com o
exerccio do mandato parlamentar.
A imunidade parlamentar possui eficcia temporal absoluta e independe de
local, desde que presente o nexo de causalidade.
Importante frisar que, os Deputados Federais, Senadores, Deputados Estaduais e Vereadores so dotados desta imunidade. Porm, para os Vereadores essa
proteo conferida apenas dentro da circunscrio do Municpio (art. 29 da CF).

11. Imunidade Formal


Considera-se imunidade formal aquela proteo processual que vai afastar a aplicao das normas processuais que normalmente seriam aplicadas ao caso.
Nesse sentido, a imunidade formal pode ser, quanto ao foro, quanto priso
e quanto ao processo.
Os Vereadores no possuem como prerrogativa a imunidade formal e a Constituio Estadual no lhes concede este tipo de blindagem.

Direito Constitucional

153

Na imunidade formal quanto ao foro, os Deputados e Senadores, desde a


expedio do diploma, sero submetidos a julgamento perante do STF.
Com o fim do mandato haver a extino dessa prerrogativa.
Para evitar a renncia abusiva no decorrer do processo, nos casos em que o
Deputado ou Senador est sendo processado pelo STF e, em determinado momento, renuncia com inteno de fugir do julgamento pelo Supremo.
Nesse sentido, vale a meno de alguns casos que ficaram conhecidos, o Caso
Cunha Lima em que o processo transcorreu, entrou na pauta de julgamento e
cinco dias antes houve a renncia.
Outro exemplo muito citado foi a Caso Natan Donadon, que um dia antes do
julgamento, o Deputado renunciou.
O Supremo vem discutindo em qual fase processual a renncia considerada
abusiva, esse debate atual e busca-se estabelecer um parmetro, evitando novos casos nesse sentido.

12. Imunidade Formal em Relao Priso e ao


Processo
A imunidade formal em relao priso est disposta no art. 53, 2, da Constituio Federal.
Os Deputados e Senadores so inviolveis, civil e penalmente, por quaisquer
de suas opinies, palavras e votos.
Desde a expedio do diploma, os membros do Congresso Nacional no podero ser presos, salvo em flagrante de crime inafianvel. Nesse caso, os autos
sero remetidos dentro de 24 horas Casa respectiva, para que, pelo voto da
maioria de seus membros, resolva sobre a priso.
A imunidade formal em relao ao processo trata-se da possibilidade de sustao (suspenso) do andamento da Ao Penal contra Deputado ou Senador, por
crime praticado pelo mesmo aps a diplomao.
Recebida a denncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido aps
a diplomao, o Supremo Tribunal Federal dar cincia Casa respectiva, que,
por iniciativa de partido poltico nela representado e pelo voto da maioria de seus
membros, poder, at a deciso final, sustar o andamento da ao.
O pedido de sustao ser apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogvel de 45 dias do seu recebimento pela Mesa Diretora.
A sustao do processo suspende a prescrio, enquanto durar o mandato.

154

Direito Constitucional

Os Deputados e Senadores no sero obrigados a testemunhar sobre informaes recebidas ou prestadas em razo do exerccio do mandato, nem sobre as
pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informaes.
A imunidade a que se refere o 6 do art. 53 tambm no absoluta, pois,
para que esta exista, deve ter um nexo de causalidade com a funo exercida.
A incorporao s Foras Armadas de Deputados e Senadores, embora militares e ainda que em tempo de guerra, depender de prvia licena da Casa
respectiva.
As imunidades de Deputados ou Senadores subsistiro durante o estado de
stio, s podendo ser suspensas mediante o voto de dois teros dos membros da
Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatveis com a execuo da medida.

13. Hipteses de Perda de Mandato


Antes de adentrar a matria, importante destacar que o art. 54 da CF/88 trata
dos impedimentos ou vedaes, que se dividem em dois perodos, desde a diplomao e desde a posse.
Agora, adentrando a matria, dispe o art. 55 da CF/88:
Art. 55. Perder o mandato o Deputado ou Senador:
I que infringir qualquer das proibies estabelecidas no artigo anterior;
II cujo procedimento for declarado incompatvel com o decoro parlamentar;
III que deixar de comparecer, em cada sesso legislativa, tera parte das
sesses ordinrias da Casa a que pertencer, salvo licena ou misso por esta autorizada;
IV que perder ou tiver suspensos os direitos polticos;
V quando o decretar a Justia Eleitoral, nos casos previstos nesta Constituio;
VI que sofrer condenao criminal em sentena transitada em julgado.
1 incompatvel com o decoro parlamentar, alm dos casos definidos no
regimento interno, o abuso das prerrogativas asseguradas a membro do Congresso Nacional ou a percepo de vantagens indevidas.
Vale ressaltar que Decoro Parlamentar o conjunto de regras morais e legais
que envolvem o exerccio da atividade parlamentar com correo e higidez.
A quebra do decoro parlamentar diz respeito, sobretudo, ao abuso das prerrogativas ou a percepo de vantagens indevidas.

Direito Constitucional

155

O Supremo Tribunal Federal entende que no pode entrar no mrito da perda


de mandato por quebra de decoro parlamentar. Porm, deve apreciar se o procedimento que levou perda de mandato respeitou a ampla defesa, contraditrio
e o devido processo legal.

Captulo 10

Processo Legislativo

1. Introduo e Conceito do Processo Legislativo


O processo legislativo o mecanismo de elaborao de normas tpicas do Poder
Legislativo ou com exigncia de sua participao.
Como todo poder emana do povo e nem sempre esse poder exercido por
ele de forma direta, de suma importncia a presena de um instrumento capaz
de regular as obrigaes individuais e coletivas.
Nesse sentido, a lei surge como garantia fundamental perante o Estado e
o processo legislativo como um controle de fiscalizao da atuao do Poder
Pblico.
Para o Supremo Tribunal Federal, o princpio da reserva de lei atua como expressiva limitao constitucional ao poder do Estado, cuja competncia regulamentar, por tal razo, no se reveste de suficiente idoneidade jurdica que lhe
permita restringir direitos ou criar obrigaes.
Nessa toada, somente a lei pode estabelecer obrigaes, nenhum ato regulamentar pode criar obrigaes ou restringir direitos, sob pena de incidir em domnio constitucionalmente reservado ao mbito de atuao material em sentido
formal.
O processo legislativo compreende a elaborao de emendas Constituio,
leis complementares, leis ordinrias, leis delegadas, medidas provisrias, decretos
legislativos e resolues.
A lei complementar dispor sobre a elaborao, redao, alterao e consolidao das leis.

Exerccio
84. (Esaf 2013) A respeito do processo legislativo, correto afirmar:

Direito Constitucional

a)

157

Os Estados-membros so livres para regular aspectos do processo legislativo referentes reserva de iniciativa de modo diferente do estabelecido plano federal.

b) A Constituio Federal expressamente probe que os Estados-membros


e os Municpios adotem as medidas provisrias como instrumento normativo.
c)

No se admite a regulao, por meio de medida provisria, de matria


para a qual a Constituio requer lei complementar.

d)

A medida provisria instrumento normativo hbil para tipificar condutas como crime.

e) Os projetos de lei da iniciativa privada do Presidente da Repblica no


podem sofrer emendas no Congresso Nacional.

2. Modalidades e Iniciativa
O processo legislativo divide-se em:
Modalidade Ordinria: que compreende as leis ordinrias; e
Modalidade Especial: que se estende s demais espcies normativas, como
as emendas constitucionais, leis delegadas, resolues etc.
O processo legislativo ordinrio pode ser comum ou sumrio.
As fases do processo legislativo ordinrio envolvem a iniciativa, a distribuio,
os pareceres, a discusso, a deliberao, o envio casa revisora, o reexame, a
deliberao executiva e a apreciao de vetos.
So de iniciativa reservada do Presidente da Repblica, a criao de normas
que fixem ou modifiquem os efeitos das Foras Armadas e disponham sobre
criao de cargos, funes ou empregos pblicos na administrao direta e autrquica ou aumento de sua remunerao.

Exerccio
85. Assinale a opo correta:
a)

O Legislativo no pode dispor sobre matria da iniciativa legislativa privativa do Chefe do Executivo sem a provocao deste, nem pode fixar
prazo para que o Chefe do Executivo apresente projeto de lei sobre
tema da iniciativa privativa deste.

158

Direito Constitucional

b)

Projeto de lei da iniciativa privativa do Presidente da Repblica pode sofrer


qualquer emenda no Congresso Nacional, desde que a inovao no aumente o total das despesas da Unio, previsto na lei oramentria anual.
c) Pacificou-se o entendimento de que no sofre de inconstitucionalidade
a lei resultante de projeto de lei apresentado por parlamentar, versando
matria da iniciativa privativa do Chefe do Executivo, desde que tenha
sido sancionada pelo Presidente da Repblica.
d) A medida provisria pode ser editada com relao matria que se
inclui no mbito da iniciativa legislativa reservada ao Poder Legislativo
ou ao Poder Judicirio.
e) A Constituio Federal no pode ser emendada por proposta de membros do Congresso Nacional em matria que, no plano legal, se situa no
mbito da iniciativa legislativa privativa do Chefe do Executivo.

3. Discusso e Emendas
O primeiro ponto a ser observado que quase sempre o projeto de lei tem incio
na Cmara dos Deputados, conforme disposto no art. 64 da Constituio Federal.
Indaga-se se pode um deputado ou um senador propor emenda a projeto que
tenha vindo do Poder Executivo, ou do Procurador-Geral da Repblica, por exemplo. A resposta afirmativa e h decises do STF no sentido de que este poder
de emenda inerente funo legislativa. No entanto, no projeto de iniciativa
reservada, os parlamentares no podem propor emendas que ampliem os gastos,
sendo a nica exceo s leis oramentrias. Ademais, a emenda deve se referir
ao mesmo assunto do projeto, no podendo ser utilizada para desvirtuar a regra
da iniciativa reservada.
A emenda a proposio apresentada como acessria de outra, podendo ser:
supressiva, aglutinativa, substitutiva, modificativa ou aditiva.

Exerccio
86. (Esaf Procurador DF 2004) Assinale abaixo a nica hiptese em que
foram atendidas as normas bsicas do processo legislativo fixado na Constituio Federal.
a) Desde de que no impliquem aumento da despesa prevista, as emendas parlamentares a projetos de lei sobre organizao dos servios administrativos do Poder Judicirio podem dispor sobre matria diversa
daquela que objeto da proposta inicial.

Direito Constitucional

159

b) Podem as Leis Orgnicas dos Municpios estabelecer que a competncia para iniciar o processo legislativo , como regra, do chefe do Poder
Executivo municipal e, apenas como exceo, da Cmara Municipal.
c)

de iniciativa exclusiva do chefe do Poder Executivo estadual a lei que


disponha sobre organizao do Ministrio Pblico do Estado.

d) Os subsdios dos funcionrios estaduais sero fixados por lei de iniciativa da Assembleia Legislativa, que, ao concluir a votao, enviar o
respectivo projeto para sano ou veto do chefe do Poder Executivo
estadual.
e) Podem as Constituies estaduais estabelecer a exigncia de lei complementar para matrias que, segundo a Constituio Federal, so disciplinadas por lei ordinria cujo projeto seja de iniciativa privativa do
chefe do Poder Executivo.

4. Deliberao Executiva e Veto


Em um Congresso bicameral, como ocorre no Brasil, em regra, a Cmara funciona como Casa iniciadora. Sendo aprovado, o projeto vai ao Senado, que funciona
como Casa revisora.
Aps deliberao na Casa Revisora, o projeto pode ser rejeitado (ao arquivo),
aprovado sem emendas ( deliberao executiva), ou aprovado com emendas
(reenvio Casa Iniciadora).
Na sequncia, o projeto enviado ao Presidente da Repblica, que pode sancionar ou vetar. Se sancionar, ir promulgar e publicar e, se vetar, ir enviar ao
Congresso o trecho vetado.
Observa-se que a sano pode ser expressa ou tcita. J o veto deve ser sempre expresso, podendo ser total ou parcial.
Cumpre salientar que o Presidente deve comunicar o veto em 48 horas. Assim, o Congresso tem 30 dias para apreci-lo, a contar de seu recebimento.
Se o veto for derrubado, o Congresso devolve o projeto para promulgao do
Presidente da Repblica.

Exerccio
87. Tendo em vista as fases do processo de criao da lei, certo que
a)

A publicao poder ser integral ou parcial, mas, nesse ltimo caso, no


gera quaisquer direitos ou deveres aos destinatrios.

160

Direito Constitucional

b)

A sano ato pelo qual o Executivo atesta a existncia da lei, ordenando-lhe o cumprimento por parte de terceiros.
c) A promulgao a aquiescncia do Presidente da Repblica aos termos
do projeto de lei encaminhado pelo Poder Legislativo.
d) O veto ato exclusivo e poltico do Chefe do Poder Executivo, que, por
sua natureza, dispensa qualquer motivao.
e) A votao, em certos casos, h de ser feita dentro do prazo fixado pelo
Presidente da Repblica, mas no h aprovao por decurso de prazo.

5. Regime de Urgncia e Leis Complementares


O regime de urgncia previsto pela Constituio Federal para os projetos de
iniciativa do Presidente da Repblica.
A consequncia desta solicitao o estabelecimento do prazo mximo de
100 dias para que ocorra todo o exame feito pelo Poder Legislativo.
Se o Congresso no cumprir este prazo, sobrestar-se-o todas as demais deliberaes legislativas da respectiva Casa, com exceo das que tenham prazo
constitucional determinado.
Sobre as leis complementares, dispe o art. 69 da Constituio Federal que
estas devem ser aprovadas por maioria absoluta.
Ademais, as leis complementares somente podem existir quando a Constituio Federal disser (reserva constitucional da lei complementar).

Exerccio
88. No que tange ao processo legislativo, julgue os seguintes itens (verdadeiro
ou falso).
a) A circunstncia de uma lei complementar ter tratado exclusivamente de
matria reservada lei ordinria no a torna formalmente inconstitucional.
b) A lei complementar que trata exclusivamente de matria reservada lei
ordinria poder ser revogada por lei ordinria superveniente.
c) Todo e qualquer artigo da Constituio poder ser alterado, desde que
mediante emenda constitucional.
d) Mesmo discordando de um projeto de lei modificador que inclua no Cdigo
Civil o seguinte texto: no permitido o condomnio de coisas mveis,
proibido ao Presidente da Repblica vetar somente a palavra no.

Direito Constitucional

161

e) E invlida a proposta de emenda constitucional que tenha por objeto


transformar o Brasil em Estado unitrio.

6. Medidas Provisrias
As medidas provisrias esto previstas no art. 62 da Constituio Federal, que
dispe: Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder
adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato
ao Congresso Nacional.
Observa-se que possvel o STF apreciar vcio em se tratando de medida provisria convertida em lei, em que no houve observncia dos requisitos de relevncia e urgncia.
Ainda, j entendeu o STF que a revogao de medida provisria por outra
apenas suspende a eficcia da norma ab-rogada.
As medidas provisrias possuem um prazo determinado de vigncia (60 dias),
sendo admitida uma prorrogao.
Insta salientar que com a Emenda Constitucional n 32, de 2001, se passou a
permitir uma s prorrogao da medida provisria.
importante ressaltar que, se ao final esta medida provisria no tiver sido
transformada em lei ou rejeitada expressamente, ter rejeio tcita.
Por fim, cumpre observar que h orientao do STF no sentido de que o trancamento de pauta somente alcana espcies normativas, assuntos que poderiam
ser veiculados por medida provisria.

7. Medidas Provisrias Vedao da Reedio


Limites Materiais
Inicialmente, importante observar que, se terminado o prazo constitucional atribudo medida provisria, esta tiver sido rejeitada, o Congresso Nacional deve
fazer um Decreto Legislativo a fim de regular as situaes jurdicas da havidas.
Caso no seja realizado referido Decreto, tudo aquilo que ocorreu no perodo
de vigncia da medida provisria por ela ser regido.
Ademais, necessrio salientar as vedaes acerca da medida provisria, disciplinadas no 1 do art. 62:

162

Direito Constitucional

1 vedada a edio de medidas provisrias sobre matria:


I relativa a:
a) nacionalidade, cidadania, direitos polticos, partidos polticos e direito eleitoral;
b) direito penal, processual penal e processual civil;
c) organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus membros;
d) planos plurianuais, diretrizes oramentrias, oramento e crditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, 3;
II que vise a deteno ou sequestro de bens, de poupana popular ou qualquer outro ativo financeiro;
III reservada a lei complementar;
IV j disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e
pendente de sano ou veto do Presidente da Repblica.
Outrossim, dispe o 2 do art. 62:
2 Medida provisria que implique instituio ou majorao de impostos,
exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, s produzir efeitos no exerccio financeiro seguinte se houver sido convertida em lei at o ltimo dia daquele
em que foi editada.

8. Emendas Constitucionais Iniciativa Limite


Circunstancial Qurum e Duplo Exame
Interstcio Inexistncia de Deliberao
Executiva
O art. 60 da Constituio Federal dispe acerca das emendas constitucionais:
Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta:
I de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do
Senado Federal;
II do Presidente da Repblica;
III de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
Nota-se que referido dispositivo traz quem pode propor emenda constitucional, sendo esta a primeira limitao.

Direito Constitucional

163

O segundo limite o circunstancial, j que a Constituio Federal traz que,


na vigncia de interveno federal, estado de defesa ou estado de stio, no
possvel alterao em seu bojo.
Outro limite trazido diz respeito ao quorum, uma vez que h exigncia de uma
maioria qualificada (trs quintos).
Um importante detalhe o de que as emendas constitucionais no vo
deliberao executiva.

9. Emendas Constitucionais Limites Materiais


O primeiro limite a ser aqui estudado a proibio da reapresentao, conforme
previso do 5 do art. 60 da Constituio Federal:
5 A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por
prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa..
J os limites materiais (clusulas ptreas) esto previstos no 4 do art. 60:
4 No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a
abolir:
I a forma federativa de Estado;
II o voto direto, secreto, universal e peridico;
III a separao dos Poderes;
IV os direitos e garantias individuais.

Exerccio
89. Acerca das emendas Constituio, julgue como falsos ou verdadeiros os
itens que se seguem:
a) A proposta de emenda Constituio que disponha sobre regime jurdico dos servidores pblicos, importando aumento de despesa, da
iniciativa exclusiva do Presidente da Repblica.
b)

A proposta de emenda Constituio votada e aprovada no Congresso


Nacional no submetida sano do Presidente da Repblica antes de
ser promulgada.

c)

Uma emenda Constituio que institua a forma unitria de Estado ,


ela prpria, inconstitucional e pode ser assim declarada pelo Supremo
Tribunal Federal (STF).

164

Direito Constitucional

d) No quadro da hierarquia das normas, a emenda Constituio situa-se


no mesmo nvel das normas produzidas pelo poder constituinte originrio.
e) O texto constitucional admite expressamente que a Constituio seja
emendada por meio de proposta de certo nmero de cidados do pas.

10. Leis Delegadas


As leis delegadas esto previstas no art. 68 da Constituio Federal:
Art. 68. As leis delegadas sero elaboradas pelo Presidente da Repblica,
que dever solicitar a delegao ao Congresso Nacional.
A Constituio Federal traz um rol de vedaes, conforme disposto no 1:
1 No sero objeto de delegao os atos de competncia exclusiva do
Congresso Nacional, os de competncia privativa da Cmara dos Deputados ou
do Senado Federal, a matria reservada lei complementar, nem a legislao
sobre:
I organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus membros;
II nacionalidade, cidadania, direitos individuais, polticos e eleitorais;
III planos plurianuais, diretrizes oramentrias e oramentos.

Exerccio
90. (APO MPOG Esaf) Sobre processo legislativo, marque a nica opo correta.
a) A lei destinada a estabelecer as normas gerais para organizao do
Ministrio Pblico dos Estados de iniciativa privativa do Presidente da
Repblica.
b) vedado o aumento de despesa, prevista no projeto de lei de oramento
anual, por meio de emenda apresentada por Parlamentar durante o
processo legislativo desse projeto de lei no Congresso Nacional.
c)

Majorao do imposto sobre operaes de crdito, cmbio e seguro, ou


relativas a ttulos ou valores mobilirios, feita por meio de medida provisria, por fora de disposio constitucional, s produzir efeitos no
exerccio financeiro seguinte se a medida provisria houver sido convertida em lei at o ltimo dia do exerccio financeiro em que foi editada.

d) Se a proposta for aprovada pelo quorum qualificado estabelecido no


texto constitucional, a emenda Constituio ser promulgada pela

Direito Constitucional

165

Mesa do Congresso Nacional, em sesso conjunta, com o respectivo


nmero de ordem.
e) Nos termos da Constituio, fase obrigatria do processo legislativo
das leis delegadas a apreciao do projeto, elaborado pelo Presidente
da Repblica, pelo Congresso Nacional, que sobre ele deliberar em
sesso nica, vedada qualquer emenda.

11. Decretos Legislativos e Resolues


O art. 59 da Constituio Federal traz a seguinte redao:
Art. 59. O processo legislativo compreende a elaborao de:
I emendas Constituio;
II leis complementares;
III leis ordinrias;
IV leis delegadas;
V medidas provisrias;
VI decretos legislativos;
VII resolues.
Ainda, dispe o caput do art. 48 da Carta Magna:
Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sano do Presidente da Repblica, no exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre
todas as matrias de competncia da Unio, especialmente sobre: [...].
O art. 49 trata das competncias exclusivas do Congresso Nacional, sem necessidade de levar a matria ao Poder Executivo. Para as matrias do art. 49, so
utilizados os Decretos Legislativos, conhecidos como leis sem sano.
Quanto ao trmite do Decreto Legislativo, este ser o mesmo das leis, porm
sem a sano.
A Resoluo, por sua vez, ser aplicada nas situaes nas quais a competncia no seja do Congresso, situaes em que a competncia da Cmara ou do
Senado (arts. 51 e 52).

Exerccio
91. (Cespe 2002) No que se refere ao processo legislativo, e em sentido tcnico, as espcies normativas primrias previstas constitucionalmente para a

166

Direito Constitucional

matria de delegao legislativa e relaes jurdicas decorrentes das medidas


provisrias so, respectivamente,
a) O decreto legislativo e a resoluo.
b) A resoluo e o decreto legislativo.
c) O decreto legislativo e a lei complementar.
d) A lei complementar e a lei ordinria.
e)

A lei ordinria e a lei complementar.

12. Leis Oramentrias


O art. 165 da Constituio Federal dispe:
Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecero:
I o plano plurianual;
II as diretrizes oramentrias;
III os oramentos anuais.
Este conjunto perfaz um regime diferenciado de processo legislativo.
A primeira caracterstica que so leis de iniciativa vinculada, pois no opcional ao Presidente da Repblica envi-las ou no.
O Presidente da Repblica envia o projeto, que ser examinado por uma Comisso Mista do Congresso Nacional.
Sobre a Comisso Mista, dispe o 1 do art. 166:
1 Caber a uma Comisso mista permanente de Senadores e Deputados:
I examinar e emitir parecer sobre os projetos referidos neste artigo e sobre as
contas apresentadas anualmente pelo Presidente da Repblica;
II examinar e emitir parecer sobre os planos e programas nacionais, regionais
e setoriais previstos nesta Constituio e exercer o acompanhamento e a fiscalizao oramentria, sem prejuzo da atuao das demais comisses do Congresso
Nacional e de suas Casas, criadas de acordo com o art. 58.

Exerccio
92. (FCC 2005 TRT 3 Analista Judicirio) O processo de elaborao da lei
oramentria anual apresenta algumas peculiaridades em relao s emendas oferecidas ao respectivo projeto. Assim que,
a) Para se evitarem os chamados pingentes oramentrios, no sero
aprovadas emendas que no se relacionem com dispositivos do texto
do projeto.

Direito Constitucional

167

b) Somente podem ser propostas emendas pelo Presidente da Repblica,


a quem compete a iniciativa de enviar o projeto ao Congresso Nacional.
c) Caber a uma Comisso mista de Senadores e Deputados examinar
as emendas, dispensando-se o exame do Plenrio das duas Casas do
Congresso Nacional, se receberem parecer favorvel no mbito da Comisso.
d)

Sero admitidas emendas de iniciativa parlamentar, desde que apresentadas por um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal.

e) Quando incompatveis com o plano plurianual, as emendas somente podem ser aprovadas pelo voto favorvel da maioria absoluta dos
membros da Cmara dos Deputados e do Senado Federal.

Captulo 11

Poder Executivo

1. Estrutura do Poder Executivo


De incio, formas de governo so tcnicas de atribuio do poder do Estado, e so
duas, primordialmente: republicana e monrquica.
A diferena bsica entre monarquia e repblica a vitaliciedade na atribuio
do poder poltico.
Monarquia a forma de governo na qual o poder poltico atribudo de
modo vitalcio. J na Repblica encontra-se a forma de governo na qual o poder
poltico atribudo de modo temporrio.
A Monarquia possui duas caractersticas: hereditariedade, j que no h vacncia no exerccio do poder poltico; e irresponsabilidade, pois o monarca no
responsvel pelos atos praticados no exerccio de suas funes.
A Repblica, por sua vez, uma forma de governo que possui como caracterstica a temporariedade. Assim, na Repblica h duas caractersticas: eletividade
e responsabilidade.
importante observar que, quando se fala em eletividade, isso significa que
no Poder Executivo o fator de legitimao do poder poltico o voto.

2. Formas de Governo
O fator de legitimao do poder poltico de outros poderes da Repblica, bem
como de rgos constitucionais independentes, que por ventura no tenham
eleio, a fundamentao dos seus atos.
Outra caracterstica da Repblica a responsabilidade. Acerca desta caracterstica importante ressaltar que os agentes polticos so responsveis pelos atos
que pratiquem no exerccio de suas funes.

Direito Constitucional

169

So trs as responsabilidades, quais sejam: a responsabilizao penal; a responsabilizao civil; e a responsabilizao poltico-administrativa.
Cumpre salientar que a forma de governo hoje adotada a forma de governo
republicana, conforme se verifica no bojo da Constituio Federal.
O Poder Executivo federal composto por cinco rgos: Presidncia da Repblica; Vice-Presidncia da Repblica; Ministrios de Estado; Conselho da Repblica; e Conselho de Defesa Nacional.

3. Aquisio do Mandato Presencial


A regra do art. 77, caput, da CF prev eleio direta para o Presidente da Repblica, sendo aplicadas as regras do art. 14, 3, da CF.
O sistema eleitoral para eleio do Presidente o eleitoral majoritrio, de
maioria absoluta, ou seja, o mandato eletivo atribudo pelo nmero de votos
obtidos pelo candidato. O mais votado ser considerado como eleito. Sistema
adequado para o Poder Executivo.
A exceo regra eleitoral a do art. 81, 1, da CF, dispondo sobre a situao de eleio indireta, a qual, ocorrendo a vacncia nos ltimos dois anos do
mandato presidencial, a eleio para ambos os cargos ser feita pelo Congresso
Nacional, nos 30 dias depois da ltima vaga, na forma da lei.
A sucesso quanto vacncia do cargo de Presidente definitiva, s possumos um sucessor que o Vice-presidente.
A substituio temporria, possumos quatro substitutos: Vice-Presidente interino, Presidente da Cmara, Presidente do Senado Federal e Presidente do STF.
Vagando o cargo do Vice-Presidente, haver eleio mesmo que indireta, no
caso de sucesso. O art. 81 da CF permite uma distino entre sucesso e substituio.
O art. 81, 1, diz que o sucessor presidencial na vacncia de seu cargo,
numa eleio indireta, assumir Mandato Tampo, ou seja, assumir somente o
restante do mandato que foi iniciado (vacncia ocorreu nos dois ltimos anos do
mandato). Em qualquer dos casos, os eleitos devero completar o perodo de seus
sucessores, ou seja, se ocorrer nos dois ltimos anos a eleio indireta.

4. Durao do Mandato Presidencial


O art. 82 da CF dispe que o mandato presencial dura quatro anos, tendo como
data de incio o dia primeiro de janeiro do ano posterior da eleio.

170

Direito Constitucional

O art. 14, 5, da CF ao tratar sobre reeleio prescreve que o Presidente, os


Governadores de Estado e Prefeitos e quem os houver substitudo ou sucedido
podero ser reeleitos para um nico perodo subsequente. O perodo presidencial
pode durar at oito anos, devendo ser compatibilizados os perodos a ttulo de
substituio e no se sucesso.
O STF decidiu que no caso de substituio de mandato e depois eleio e
reeleio no fere o Princpio Republicano, pois quando h substituio do titular
no se contabiliza como se fosse um mandato interino. Em casos de sucesso do
titular, dever ser contabilizado o perodo em que o mandato foi desempenhado,
e caso haja uma sucesso, depois eleio e reeleio, ser caso de inconstitucionalidade, pois fere o Princpio Republicano. Portanto, deve-se somente contar o
que foi desempenhado a ttulo de sucesso, sendo desconsiderados os perodos
realizados como substituio.
O art. 14, 6, prev que para concorrerem a outros cargos, o Presidente, Governadores e Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos at seis meses
antes do pleito. Desincompatibilizao no obrigatria, pois s se dirige para
outro cargo e no para o mesmo cargo. Se a desincompatibilizao for necessria, se dar atravs de renncia e no de licena.
O Presidente no pode ser eleito e reeleito para o perodo subsequente, mas
no poder ser reeleito para terceiro mandato. Diferentemente da Constituio
norte-americana, no Brasil permitido ao ex-Presidente se candidatar novamente, tornando-se Presidente pela terceira vez, desde que depois do um intervalo de
tempo de no mnimo quatro anos do seu ltimo mandato.

5. Perda do Mandato Presidencial


A perda pode se dar por: mera extino, que ocorre por circunstncia que no
ilcita, ou por cassao, que uma punio imposta ao Presidente por um ilcito,
poltico, penal etc. Uma vez declarada definitiva, ser ele cassado.
A perda na modalidade extino pode ocorrer em cinco circunstncias: morte,
perda ou suspenso dos direitos polticos, renncia, no comparecimento posse
por mais de dez dias (art. 78, pargrafo nico) e ausncia do territrio nacional
sem a autorizao do Congresso Nacional por mais de quinze dias.
A perda na modalidade cassao pode ocorrer em caso de crime comum ou
crime de responsabilidade (arts. 52, I, pargrafo nico, e 85 e 86 da CF).
Crime comum ser perseguido por meio de ao penal pblica de atribuio
originria do Procurador-Geral da Repblica perante o STF, enquanto crime de
responsabilidade uma infrao poltico-administrativa, sendo objeto de impea-

Direito Constitucional

171

chment por qualquer cidado, oferecido perante a Cmara dos Deputados, e se


tiver sido admitida a acusao ser julgado pelo Senado Federal, com inabilitao
para o exerccio por oito anos.
O STF entendeu que o impeachment processo-poltico penal, que admite
controle judicial sobre atos praticados por meio de Mandado de Segurana, no
podendo realizar esse controle via Habeas corpus.

6. Funcionamento do Poder Executivo


Sistemas de governo so as tcnicas que disciplinam as relaes entre Poder Executivo e Poder Legislativo, em que a convivncia entre seus Poderes, dever ser
harmnica.
Dentre esses sistemas de governo h o Presidencialismo e o Parlamentarismo.
Presidencialismo um Poder Executivo unipessoal, pois o presidente acumula
as duas funes: Chefe de Estado e Chefe de Governo.
Parlamentarismo um Poder Executivo dual, porque as funes de chefia de
Estado representativa e chefia de Governo poltico-administrativa esto divididas
em duas figuras diferentes: a chefia de Estado titularizada pelo Presidente ou
pelo Monarca e a chefia de Governo ser disposta pelo Primeiro Ministro ou termo equivalente.
Entre as duas caractersticas da Repblica, no caso do Presidencialismo, esto:
Poder Executivo Unipessoal, em que no h predomnio do Poder Executivo sobre o Poder Legislativo, ou seja, nenhum Poder prepondera sobre o
outro; e
Irresponsabilidade poltica (conservao do governo no depende da confiana do parlamento, parte integrante do Executivo, parlamento o
prprio Legislativo).
Entre as caractersticas do Parlamentarismo esto:
Colaborao entre poderes, em que os Poderes atuam em colaborao
e respondem pelos atos que praticam. Na colaborao entre Poderes no
parlamentarismo, h predomnio do Poder Legislativo sobre o Executivo,
no so harmnicos entre si;
Responsabilidade poltica, em que a conservao do governo depende da
confiana do Parlamento, justificada pelo fato de que o Parlamento supremo em relao ao governo.

172

Direito Constitucional

7. Sistemas de Governo
Enquanto o governo ostentar a confiana do Parlamento, ser mantido, a partir
do momento em que o Parlamento perder a confiana em seu governo, aprovar
um voto de censura ou mono de desconfiana ( afirmao solene de que,
por algum motivo, pode o Parlamento perder a confiana em seu governo) que
poder dissolver o governo.
Aprovado esse voto de censura, os Ministros podero resistir ou no a ele, se
no houver resistncia, o Primeiro Ministro e todo o gabinete sero dissolvidos.
Se o gabinete mantiver alguma postura de resistncia, far um apelo nao,
e uma vez feito esse apelo, vincular o Chefe de Estado a tentar dissolver o Parlamento e convocar eleies gerais.
O Parlamentarismo enseja grau de insegurana, podendo gerar uma ruptura
grave, pois a cada momento pode perder a confiana e gerar a queda do gabinete inteiro. Isso fez com que os autores repensassem modelos novos de Parlamentarismo que trouxessem maior segurana
O sistema de governo no Brasil Presidencialista, ento nosso Presidente acumula as duas funes de Chefe de Governo e Chefe de Estado, em que o Poder
Executivo unipessoal.
Chefia de Estado compreende uma gama de atribuies de representao e
de governo. de natureza poltica administrativa. Representa as relaes internas
e externas (internacionais)
Chefia de Governo a determinao das polticas nacionais que atuam perante a prpria Administrao Pblica.

8. Decreto Autnomo Emenda n 32/2001


Decreto autnomo exerce a funo de Lei, inova a ordem jurdica que busca fundamentao de validade diretamente na Constituio.
Diante da divergncia na doutrina, a Emenda n 32/2001 serviu como marco
para a discusso sobre a existncia ou no do Decreto Autnomo, fato que fazia
com que a doutrina se dividisse em duas correntes, mesmo j havendo deciso
jurisprudencial no sentido de permitir a existncia do decreto autnomo.
A posio doutrinria contrria era no sentido de que, no Brasil, o decreto autnomo seria invlido, pois no atenderia ao Princpio da Separao de Poderes.
O STF sempre entendeu que seria cabvel ADI contra decreto autnomo, e no
dia 11/09/2001 decidiu que o decreto seria inconstitucional por atentar contra o
Princpio da Separao de Poderes, violando ao art. 2 da CF.

Direito Constitucional

173

Com a edio da EC n 32/2001 alguns autores comentaram que essa emenda teria criado no Brasil uma fora de decreto autnomo, justificando que o art.
84, VI, da CF dispe mediante decreto autnomo a questo sobre organizao
de funcionamento da administrao federal, quando no implica aumento de
despesa nem extino de funes ou cargos pblicos.
Decreto autnomo nasceria da ausncia da citao da lei no inciso VI do art.
84 da CF.
Mesmo que se admita a situao do decreto, ele tem condies, e essas condies devem ser aceitas para que ele seja expedido, estando dispostas nas alneas
a e b do art. 84, VI, da CF. Portanto, admite-se que cargo vago ser extinto
por decreto autnomo.

9. Garantias do Chefe do Poder Executivo


Garantias no se confundem com prerrogativas. Aquelas so protees enquanto
essas so diferenciaes.
As garantias so dadas ao Presidente da Repblica para proteger a sua pessoa
e as funes que ele exerce. As prerrogativas, por sua vez, so diferenciaes de
tratamento dadas pela CF em algumas situaes, por algum fundamento supostamente razovel. A prpria Constituio, contudo, confunde os dois termos.
Prerrogativas tambm no se confundem com privilgios. A prerrogativa
funcional, ou seja, oferecida em razo da funo exercida. Os privilgios, por sua
vez, no so funcionais, mas pessoais, atribudos em razo da pessoa. E por isso,
, em tese, inconstitucional, porque viola o princpio da igualdade.
Privilgio tambm no se confunde com discriminao. Ambos retratam situaes de atentado contra o princpio da legalidade, mas a discriminao importa
em situao de desvantagem, e o privilgio importa em situao de vantagem.
Trataremos, nesta unidade, das garantias do Chefe do Executivo Federal, de
ordem eminentemente penais:
foro especial por prerrogativa de funo.
imunidade priso provisria.
imunidade temporria persecuo criminal.
Com relao ao foro especial por prerrogativa de funo, na verdade, temos
dois foros distintos: STF ou Senado.
No art. 51, I, temos a disciplina sobre a Cmara dos Deputados: a ela cabe
autorizar, por 2/3 de seus membros, a instaurao de processo (de qualquer tipo
poltico ou penal) contra o Presidente e Vice.

174

Direito Constitucional

No art. 86, caput, temos que, admitida a acusao contra o Presidente ou contra o Vice, o STF far o julgamento dos crimes comuns (ilcito penal) e o Senado
far o julgamento dos crimes de responsabilidade (ilcito poltico administrativo).

10. Foro Especial por Prerrogativa de Funo


Estudaremos nesta unidade a perda ou aquisio da prerrogativa de funo
superveniente, situao que aplicvel no somente ao Presidente da Repblica,
mas a todos os agentes eletivos.
Observe o grfico abaixo, com cinco situaes.

O trao no meio da figura o mandato eletivo. O ponto de partida de cada


seta o cometimento do crime, e o ponto de chegada o julgamento.
Na situao 1, temos um fato praticado e julgado antes de adquirido o mandato. No h, neste caso, foro especial por prerrogativa de funo.
Na situao 2, o fato foi praticado antes da aquisio do mandato, mas o
trnsito em julgado ocorreu quando j havia mandato. Neste caso h foro especial por prerrogativa de funo, por aquisio superveniente. Os autos devem ser
remetidos no estado em que se encontrem quando da aquisio do mandato.
Na situao 3, temos fato e julgamento no curso do mandato. H, sem dvida, foro especial por prerrogativa de funo.
Na situao 4, temos um fato que ocorre no curso do mandato, mas o julgamento ocorre aps o trmino do mandato. Neste caso, os autos devem ser remetidos ao juzo por livre distribuio ou por preveno. H a perda superveniente
do foro especial por prerrogativa de funo.
Esta situao sempre foi bastante controversa. Inicialmente, entendia-se que
o foro especial por prerrogativa de funo deveria ser mantido (STF, Smula n
394). A smula foi cancelada em 1999, por entender o STF que no era competente para julgar ex-autoridades pblicas.
Em 2002, foi publicada a Lei n 10.628, que incluiu o art. 84, 1, no CPP,
que prescrevia a mesma ideia da antiga Smula n 394. Em 2005, contudo, o STF

Direito Constitucional

175

julgou formal e materialmente inconstitucional este dispositivo, fixando a posio


de perda superveniente do foro especial por prerrogativa de funo.
Na situao 5, temos fato e julgamento aps o mandato, e, portanto, no h
foro especial por prerrogativa de funo.

11. Imunidade Temporria Priso Provisria e


Persecuo Criminal
A segunda garantia que o Presidente tem a imunidade temporria priso temporria, prevista no art. 86, 3: Enquanto no sobrevier sentena condenatria, nas infraes comuns, o Presidente da Repblica no estar sujeito a priso.
O Presidente no se submete priso provisria (poder, contudo, ser preso
definitivamente).
Observe que embora a Constituio mencione sentena, o termo correto
seria acrdo.
Trata-se de garantia mais ampla que a imunidade parlamentar formal: s poder ser preso por acrdo definitivamente julgado, ocasio em que o Presidente
j teria, inclusive, perdido seu mandato.
Esta garantia impede qualquer priso provisria, enquanto a imunidade parlamentar formal probe a priso provisria, a no ser que haja flagrante de crime
inafianvel (caso em que os autos devem ser encaminhados Casa a qual pertence o parlamentar, que deve se manifestar acerca da manuteno da priso).
Outra garantia que o Chefe do Executivo possui a imunidade temporria
persecuo formal, presente no art. 84, 4: O Presidente da Repblica, na
vigncia de seu mandato, no pode ser responsabilizado por atos estranhos ao
exerccio de suas funes.
No importa em que momento o ato teria sido praticado: se for estranho s
funes do Presidente, ele no responder enquanto perdurar o mandato.
Ademais, essa garantia s diz respeito aos atos estranhos s funes presidenciais. Portanto, quanto aos atos afetos s funes do Presidente, ele poder
sim ser responsabilizado, mas continuaro vigorando as demais garantias que
ostenta (foro especial por prerrogativa de funo e a acusao deve ser admitida
pela Cmara dos Deputados).

12. Chefia do Poder Executivo dos Estados


O Governador do Estado possui foro especial por prerrogativa de funo perante
o STJ, mas no h previso de admissibilidade prvia de denncia na Assembleia
Legislativa do prprio Estado.

176

Direito Constitucional

Constituio Estadual pode prever este procedimento (admissibilidade prvia


pela assembleia), mas, se no prever, ela no existir. Esta norma, portanto,
vlida, segundo o STJ, ao argumento de evitar a destituio indireta.
A imunidade temporria persecuo penal e priso temporria no se estende aos Chefes do Poder Executivo Estadual e Municipal. Este o entendimento jurisprudencial predominante hoje, porque as garantias so ofertadas apenas
ao Chefe de Estado.

Exerccios
93. (Fundeb MP/NG 2013) O brasileiro naturalizado pode ocupar os seguintes cargos, EXCETO o de:
a)

Presidente do Conselho Nacional de Justia.

b) Presidente do Banco Central do Brasil.


c)

Prefeito e Vice-Prefeito.

d) Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal.


94. (MPRJ 2002) compatvel com a Constituio da Repblica, em especial
com o disposto nos arts. 127, 1, e 129, IX, preceito de Constituio
Estadual que autorize o Governador do Estado a delegar ao Procurador-Geral de Justia a atribuio de editar os atos normativos regulamentando
a rotina administrativa de determinados rgos da Administrao Direta?
Nessa hiptese, pode o Governador fixar determinados parmetros a serem
necessariamente observados pelo Procurador-Geral?

Captulo 12

Poder Judicirio

1. Estrutura do Poder Judicirio


Estudaremos nesta unidade a estrutura, o funcionamento e as garantias dos
membros do Judicirio.
A caracterstica matriz do Poder Judicirio o carter nacional. o nico poder da Repblica que uno e indivisvel. Pode ser qualificado como estadual ou
federal; so as justias.
Classificao quanto s justias que compem o Poder Judicirio:
a) critrio que leva em considerao a natureza do rgo:

Justia federal (estrutura administrativa vinculada Unio).

Justia estadual (estrutura administrativa vinculada aos estados).

b) critrio que leva em considerao a natureza da funo:


Justia comum (competncia genrica).

Justia especializada (competncia especfica e reservada).

No Brasil, mixando os dois critrios, encontramos seis justias e dois rgos de


superposio, que sobrepairam s justias, mas no se enquadram em nenhuma
delas. Finalmente, h tambm um rgo judicirio, mas no jurisdicional.
Em relao natureza do rgo, tem-se quatro justias federais e duas justias
estaduais. Com relao natureza da funo, temos quatro justias especializadas e duas justias comuns.
A EC n 45/05 Reforma do Judicirio trouxe algumas modificaes a respeito das justias comuns, a respeito das justias estaduais. Por isso, v-se que
esta reforma dirigiu-se s justias comuns e estaduais, muito embora a predominncia seja das justias federais e especializadas.
Lembrar sempre que a classificao diz respeito s justias e nunca ao Poder
Judicirio, porque este uno e indivisvel.

178

Direito Constitucional

2. Justia Comum
A justia comum composta pela justia federal comum e pela justia estadual
comum.
Veremos as causas e recursos de cada uma dessas justias, iniciando pela justia federal comum.
tratada dos arts. 106 a 110 da CF, e os recursos interpostos cabem aos TRF,
quando no for o caso de competncia originria. Em primeira instncia, temos
os juzos federais, e, na segunda instncia, os Tribunais Federais, nas suas respectivas regies.
Sobre a justia estadual comum, prevista no art. 125. formada em primeira
instncia dos juzos de direito e, em segunda instncia, pelos Tribunais de Justia.
Antigamente, havia os Tribunais de Alada, que foram extintos pela EC n 45/04
(os juzes que o compunham foram automaticamente elevados por promoo
condio de desembargadores para os Tribunais de Justia).
Os Juizados Especiais Cveis e Criminais, bem como suas respectivas Turmas
Recursais, so entendidos como juzos de direito, ou seja, primeira instncia da
justia comum estadual.
Lembrar que instncia um termo ligado a rgo, portanto, termo esttico.
Com relao ao grau, trata-se de termo ligado atividade, e, portanto, dinmico.
Primeiro grau a causa, segundo grau o recurso.
Em regra, h uma coincidncia entre instncia e grau, mas esta coincidncia
no absoluta: rgo de primeira instncia pode atuar em segundo grau (ex.:
Turma Recursal) e rgo de segunda instncia pode atuar em primeiro grau (ex.:
competncia originria dos Tribunais).
Veja, por exemplo, o caso de impetrao de HC contra ato de juiz de juizado
especial. competente para julgamento a Turma Recursal. Se o ato for de juiz de
Turma Recursal, ser competente o Tribunal de Justia.
Sobre os Tribunais de Justia, importa saber que eles tm competncia para
julgar controle de constitucionalidade abstrato, quando o ato impugnado for lei
ou ato normativo estadual ou municipal contra a Constituio do prprio Estado.

3. Justia Especializada
Quatro so as justias especializadas, sendo trs federais e uma estadual.
Justia do Trabalho:
especializada e federal, prevista na CF nos arts. 111 a 116. composta pelos
juzos do trabalho (primeira instncia), Tribunais Regionais do Trabalho (segunda

Direito Constitucional

179

instncia, localizados, em regra, nas capitais dos Estados) e Tribunal Superior do


Trabalho (terceira instncia). O TST tem competncia para processo e julgamento
de causas de acidentes de trabalho e respectiva indenizao, inclusive com relao aos sucessores.
Justia Eleitoral:
tambm especializada e federal, e tem previso nos arts. 118 a 121. Composta por juzos eleitorais e juntas eleitorais (primeira instncia), Tribunais Regionais Eleitorais (segunda instncia, obrigatoriamente sediados nas capitais dos
Estados) e Tribunal Superior Eleitoral (terceira instncia).
Justia Militar Federal:
tambm especializada e federal, e possui estruturao diferente. prevista
nos arts. 122 a 124 da CF. Em primeira instncia composta pelos Conselhos de
Justia Militar, que proferiro julgamento de matria criminal militar. Em segunda
e ltima instncia, temos o Superior Tribunal Militar.
Justia Militar Estadual:
Foi a que mais sofreu alteraes com a EC n 45/02. prevista no art. 125,
pargrafos 3 ao 5. composta, em primeira instncia, pelos Conselhos de Justia
Militar (juiz auditor togado e oficiais das foras militares dos Estados) e tambm
por juzos militares (hiptese em que o juiz auditor julga monocraticamente, sem
participao do oficialato). Atualmente, portanto, no existe mais, na esfera estadual, o dogma de que todo julgamento da justia militar colegiado (o juiz militar,
monocraticamente, julga os chamados crimes militares imprprios crime militar
praticado por militar contra vtima civil, no sendo o crime doloso contra a vida).
Outro dogma quebrado pela EC n 45/02, relativamente justia militar, foi
a criao de competncia de matria cvel a ser julgada pela Justia Militar (que
resulte em sano administrativa).

4. Tribunais Superiores
Finalizando a ltima unidade, a segunda instncia da justia estadual militar
composta pelos Tribunais de Justia, ou, em Estados que possuam grandes corporaes, por Tribunais de Justia Militar. Trata-se de criao facultativa. Por exemplo, o Rio de Janeiro no optou pela criao do TJM, mas o Estado de Minas
Gerais, fez a opo pela criao.
Os Tribunais Superiores so aqueles que sobrepairam as justias, mas no se
enquadram em nenhuma delas. No Brasil, temos o STJ (arts. 104 e 105) e o STF
(arts 101 a 103). Temos ainda o CNJ, que rgo judicirio, mas no jurisdicional.

180

Direito Constitucional

O STF tem competncia sobre matria constitucional e o STJ tem competncia


(em regra) sobre matria legal federal (a princpio).
STF e STJ tm natureza jurdica comum: so rgos de sobreposio, contudo,
no que tange competncia.
O STJ, que a princpio s tem competncia sobre matria legal federal, em
um caso, tem competncia sobre matria constitucional. o chamado IDC, do
art. 109: Nas hipteses de grave violao de direitos humanos, o Procurador-Geral da Repblica, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigaes
decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil
seja parte, poder suscitar, perante o Superior Tribunal de Justia, em qualquer
fase do inqurito ou processo, incidente de deslocamento de competncia para
a Justia Federal.
H casos, por outro lado, de competncia de matria legal federal dada ao
STF. o que ocorre no art. 36, III, parte final, que trata da ao interventiva, por
recusa execuo de lei federal. No se trata de matria constitucional, mas a
competncia dada ao STF.
tambm o caso do art. 102, III, d. O recurso extraordinrio tem, agora,
como causa de interposio, a deciso recorrida que julgar vlida lei local contestada em face de lei federal.
Tambm no se trata de matria constitucional, mas que dada ao STF.

5. Conselho Nacional de Justia


O CNJ um rgo judicirio, mas no jurisdicional.
De acordo com o art. 92, I-A, o rgo integra a estrutura do Poder Judicirio
brasileiro, portanto, ele no realiza controle externo, mas interno. Ademais, de
acordo com o art. 103-B, 4, temos que h um controle da atuao administrativa e financeira do Poder Judicirio e do cumprimento dos deveres funcionais
dos juzes.
O CNJ exerce controle administrativo, financeiro e disciplinar do Judicirio,
sendo que os dois primeiros controles se referem aos rgos do Poder Judicirio.
J o controle disciplinar refere-se aos agentes do Poder Judicirio.
Compete ao CNJ zelar pela autonomia do Poder Judicirio e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, definir os planos, metas e programas de avaliao institucional do Poder Judicirio, receber reclamaes, peties eletrnicas e
representaes contra membros ou rgos do Judicirio, julgar processos disciplinares e melhorar prticas e celeridade, publicando semestralmente relatrios
estatsticos referentes atividade jurisdicional em todo o pas.

Direito Constitucional

181

Foi inserido no Poder Judicirio pela EC n 45/02, previsto no art. 103-B. No


exerce jurisdio, atividade tpica do Judicirio, mas sim o controle, conforme j
visto.
O CNJ no tem nenhuma ingerncia sobre a jurisdio em si, porque sua
atividade meio e nunca fim. Ainda que no haja ingerncia sobre a atividade
jurisdicional, o CNJ deve ter atuao de carter subsidirio. Ou seja: somente na
hiptese em que o prprio tribunal, por meio de seu rgo correcional, no agir,
que o CNJ ir atuar.
Finalmente, ainda que no haja ingerncia sobre a jurisdio, e ainda que haja
o respeito ao poder correcional primrio, o CNJ deve respeito s peculiaridades da
jurisdio e aos costumes locais.
Composio: o Presidente STF; um Ministro do STJ, que ser o Corregedor
Nacional de Justia; um Ministro do TST; um Desembargador de TJ; um Juiz Estadual; um Juiz do TRF; um Juiz Federal; um Juiz de TRT; um Juiz do Trabalho;
um Membro do MPU; um Membro do MPE; dois advogados e dois cidados de
notvel saber jurdico e reputao ilibada.

6. Funcionamento do Poder Judicirio


O funcionamento do Poder Judicirio pode ser visto luz de duas tendncias:
filtragem do recurso extraordinrio e a jurisprudencionalizao do processo constitucional.
O Brasil pelo menos tem dois exemplos dessa jurisprudencionalizao (civil
law consagrando institutos de commom law): a transao penal e o efeito vinculante. O contrrio tambm se verifica, ou seja, ordens jurdicas de commow
law acompanhando institutos de civil law. o caso da Inglaterra, que publicou,
recentemente, um Cdigo de Processo Civil.
O processo constitucional brasileiro , cada vez mais, objeto de filtragem e de
jurisprudencionalizao. Essas tendncias refletem em recursos que a EC n 45
estabeleceu.
A repercusso geral um dos meios de filtragem constitucional, como tambm o o prequestionamento. Por outro lado, um exemplo de jurisprudencionalizao do processo a smula vinculante.
Esses dois institutos guardam pontos de contato muito claros, porque so
institutos que mereceram interposio legislativa, pela EC n 45, ou seja, dependeram da produo de lei ordinria para sua aplicao.
A repercusso geral tem amparo na CF (art. 102, 3: No recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar a repercusso geral das questes consti-

182

Direito Constitucional

tucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine
a admisso do recurso, somente podendo recus-lo pela manifestao de dois
teros de seus membros) e na legislao (Lei n 11.416/06, que incluiu os arts.
543-A e 543-B no CPC).
Repercusso geral pode ser conceituada como um modo de filtragem do recurso extraordinrio ou clusula de barreira, trazendo a ideia de que o processo
constitucional um bem escasso. Trata-se da aplicao do binmio relevncia x
transcendncia: a matria constitucional, por ser relevante, transcende e atinge
outros casos.
instituto processual que reserva ao STF o julgamento exclusivo de temas, trazidos em recursos extraordinrios, que apresentem questes relevantes do ponto
de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os interesses
subjetivos da causa.

7. Repercusso Geral
Para a configurao da repercusso geral, a relevncia no deve ser apenas jurdica, mas pode ser econmica, poltica ou social. A mesma observao serve para
o requisito da transcendncia.
O STF definiu trs grandes linhas jurisprudenciais sobre a repercusso geral.
A primeira diz respeito matria: a repercusso geral deve ser demonstrada
em recurso extraordinrio sobre toda e qualquer matria, inclusive matria penal.
A segunda relaciona-se com a forma: independentemente de qual seja a matria, a repercusso geral deve ser feita atravs de prejudicial expressa.
O STF j decidiu que o prequestionamento de matria constitucional deve ser
implcito, mas, o STJ j admitiu que o prequestionamento de matria legal federal
poderia ser implcito. Esse entendimento do STJ foi alterado: no basta que a
matria tenha sido ventilada, mas deve ser alegada de forma expressa.
Para que esta discusso no acontecesse com relao repercusso geral, o
STF j se posicionou que a preliminar deve ser expressa, e depois mencionada nas
razes.
Finalmente, a terceira linha diz respeito competncia. Havia dvidas se o
STF seria o nico tribunal competente para conhecer da repercusso geral, ou se
poderia ser tambm do juzo ou tribunal a quo.
O STF j se posicionou: a competncia para a afirmao da aferio da repercusso geral no apenas do STF. Juzo ou tribunal a quo pode negar seguimento
por no visualizar a afirmao da repercusso geral.

Direito Constitucional

183

Note-se que a existncia (mrito) da repercusso geral sim exclusiva do


STF, mas pode outro tribunal verificar a afirmao de sua existncia.

8. Smula Vinculante
A smula vinculante tem fundamento na CF, art. 103-A, e na Lei n 11.417/06.
O caput do art. 103-A de suma importncia: O Supremo Tribunal Federal
poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus
membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula
que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em
relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta
e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua
reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
Smula vinculante uma trade de trs valores: estabilidade das relaes jurdicas levadas cognio do Judicirio + igualdade entre as partes do processo +
previsibilidade da prestao jurisdicional devida pelo Judicirio.
O prof. Andr Ramos Tavares define smula vinculante como um ponto de
confluncia entre os dois tipos de controle de constitucionalidade existentes no
Brasil.
um mecanismo que obriga juzes de todos os tribunais a seguirem o entendimento adotado pelo (STF) sobre determinado assunto com jurisprudncia
consolidada. A smula vinculante tem fora de lei.
Pressupostos (cumulativos) materiais de produo (criao, reviso e cancelamento) da smula vinculante:
controvrsia atual;
multiplicao de processos sobre matria idntica;
reiteradas decises sobre matria constitucional;
grave insegurana jurdica.
Requisitos formais:
iniciativa: aos legitimados ativos para a ADI (conforme a Constituio) e
aos tribunais, ao Defensor Pblico Geral federal e aos Municpios, sendo
que para estes exige-se que sejam partes em um processo e que neste processo suscitem a criao da smula vinculante (conforme a lei da smula
vinculante).
aprovao: 2/3 dos membros do plenrio do STF.
publicao: dupla pelo dirio oficial da Unio e pelo dirio da justia da
Unio.

184

Direito Constitucional

9. Garantias dos Membros do Poder Judicirio


Passamos agora a analisar os agentes do Judicirio.
A doutrina tem feito uma diferenciao entre garantias institucionais (garantias da instituio como um todo, previstas na CF no art. 99) e garantias funcionais (garantias dos membros em si, enumeradas pelo art. 95 da CF).
As garantias institucionais baseiam-se na autonomia administrativa (os rgos
do Judicirio so autnomos com relao aos outros rgos da Repblica e em
comparao aos prprios rgos do Judicirio) e financeira (que abrange a autonomia financeira propriamente dita, para gerir as dotaes oramentrias que lhe
foram disponibilizadas, e tambm a autonomia oramentria, que a elaborao
da sua proposta oramentria ver art. 169 da CF).
Com relao s garantias funcionais da magistratura, importante a leitura do
art. 95:
Os juzes gozam das seguintes garantias:
I vitaliciedade, que, no primeiro grau, s ser adquirida aps dois anos de
exerccio, dependendo a perda do cargo, nesse perodo, de deliberao do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentena judicial
transitada em julgado;
II inamovibilidade, salvo por motivo de interesse pblico, na forma do art.
93, VIII;
III irredutibilidade de vencimentos, observado, quanto remunerao, o que
dispem os arts. 37, XI, 150, II, 153, III, e 153, 2, I.
III irredutibilidade de subsdio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39,
4, 150, II, 153, III, e 153, 2, I.
A vitaliciedade depende do estudo dos cargos pblicos e de sua classificao:
vitalcios, efetivos e em comisso. A diferena se d pelo grau de segurana que
o rgo oferece a seu titular.
So vitalcios, no Brasil, os membros dos Tribunais de Contas, membros da
magistratura e membros do Ministrio Pblico.

10. Vitaliciedade e Inamovibilidade


Como dito, os cargos vitalcios so aqueles que atribuem maior segurana a seus
titulares, ou seja, uma vez adquirida a vitaliciedade (aps os dois anos de estgio
probatrio, quando for exigido neste prazo), o cargo s poder ser perdido em
caso de sentena judicial transitada em julgado.

Direito Constitucional

185

Os cargos efetivos atribuem a menor segurana possvel aos seus titulares.


Eles so determinados por excluso: o que no for vitalcio ou em comisso,
efetivo. Uma vez adquirida a estabilidade pelo exerccio efetivo do cargo por trs
anos (estgio probatrio), o cargo poder ser perdido em quatro casos: deciso
judicial transitada em julgado, inclusive em matria criminal; deciso proferida em
procedimento administrativo disciplinar, desde que sejam assegurados o contraditrio e a ampla defesa; procedimento de avaliao peridica de desempenho
negativa; excesso de gasto oramentrio e excesso de pagamento de pessoal
(irresponsabilidade fiscal). Esta ltima hiptese no est, ainda, regulamentada
por lei.
Finalmente, os cargos em comisso so aqueles que no atribuem qualquer
segurana ao seu titular. So cargos de livre nomeao (sem concurso pblico) e
livre exonerao (sem ao menos procedimento administrativo disciplinar).
Assim sendo, os membros da magistratura ocupam cargos vitalcios, e pode
ser exigido estgio probatrio de dois anos ou no (os nomeados originalmente
para tribunais superiores ou pelo quinto constitucional no precisam passar pelo
estgio probatrio).
A segunda garantia dos membros do Judicirio a chamada inamovibilidade.
Esta garantia relaciona-se com a remoo, instituto de direito administrativo.
A remoo, que a mudana de um rgo para outro, pode ser voluntria
(leva em conta a manifestao de vontade das pessoas envolvidas) ou compulsria (independe da vontade das pessoas envolvidas). A voluntria pode ser a pedido ou unilateral (existe apenas uma vontade: o servidor pede para ser removido);
ou permuta ou bilateral (existem duas vontades e ambas as partes consentem
neste sentido).

11. Inamovibilidade e Irredutibilidade de


Subsdios
A inamovibilidade no Poder Judicirio significa que qualquer remoo depende
da vontade do magistrado (juiz, ministro ou desembargador). Portanto, poder
apenas haver a remoo voluntria.
Em regra, no poder ser compulsria, exceto em um nico caso, previsto na
Constituio (art. 95, II): inamovibilidade, salvo por motivo de interesse pblico,
na forma do art. 93, VI.
A ltima garantia dos membros do Poder Judicirio a irredutibilidade de
subsdios.

186

Direito Constitucional

Observe o grfico abaixo:

A retribuio pecuniria a contraprestao em dinheiro pelo exerccio de


cargo, emprego ou funo pblica. Pode se dar pela forma de remunerao
ou subsdios, sendo certo que este sempre fixado em parcela nica, vedado o
acrscimo de qualquer outra espcie remuneratria.
Posteriormente, a EC n 41 criou uma exceo regra do impedimento de
acrscimo de outra parcela no subsdio: ressalva-se os acrscimos de natureza
indenizatria, inclusive podendo a indenizao ultrapassar o teto do subsdio.
Quando se fala em adicional de tempo de servio, o fato que d ensejo o
tempo que o servio foi prestado. O adicional de funo ser baseado no tempo
da natureza da funo prestada.
caracterstica de qualquer adicional a incorporabilidade, ou incorporao
ao vencimento, ou estabilizao financeira: desde que haja previso legal e que
tenham sido satisfeitas as condies previstas na lei, pode o adicional (de tempo
de servio ou de funo) se incorporar definitivamente ao vencimento, mesmo
que cesse, posteriormente, o fato que deu ensejo a ele.
A gratificao pode ser de servio (insalubridade, insegurana ou onerosidade) ou de pessoal (subjetiva). As gratificaes so sempre dotadas da inincorporabilidade: cessado o fato gerador, cessa o seu pagamento.

12. Irredutibilidade de Subsdio II


A inamovibilidade de subsdios importa no fato de que magistrados, desembargadores e ministros recebem subsdio. O valor do subsdio no pode ser reduzido.

Direito Constitucional

187

Isto no significa que os magistrados esto imunes tributao.


A garantia estende-se percepo do valor real dos subsdios, mas h bastante discusso a respeito deste tema, de tal maneira que de tempos em tempos o
valor deve ser reajustado, especialmente para acompanhar a inflao.

Exerccios
95. (Cespe TJ/MA 2013) Em relao competncia e atuao dos rgos
integrantes do Poder Judicirio, assinale a opo correta, luz da jurisprudncia.
a) A competncia para julgar habeas corpus impetrado contra ato de integrantes de Turmas Recursais de Juizados Especiais do Tribunal de
Justia ou do Tribunal Regional Federal, conforme o caso.
b)

Os Tribunais de Justia dos Estados, ao realizarem o controle abstrato de


constitucionalidade, podem analisar leis ou atos normativos municipais
em face da CF ou das Constituies Estaduais.

c)

Embora as Turmas Recursais sejam rgos recursais ordinrios de ltima instncia relativamente s decises Dos Juizados Especiais, os juzes
desses Juizados no esto a elas vinculados no que concerne ao reexame de seus julgados.

d) No compete Justia do Trabalho o julgamento de ao de indenizao decorrente de acidente de trabalho em demanda ajuizada por
sucessores do trabalhador falecido.
96. (TJ/RJ 2008) O recurso extraordinrio admite apreciao monocrtica do
relator do processo?

Captulo 13

Das Funes Essenciais


Justia

1. Do Princpio da Inrcia da Jurisdio e das


Funes Essenciais Justia
A doutrina enumera vrios princpios que caracterizam a Jurisdio, no havendo,
porm, um consenso absoluto em relao aos mesmos.
Pelo princpio da definitividade, o que realmente caracteriza a jurisdio que
a deciso judicial dotada de definitividade, ou seja, no pode ser rediscutida no
mbito do Poder Legislativo ou do Poder Executivo.
Outros doutrinadores entendem que a existncia de uma lide o que marca a
jurisdio, pois esta existe para solucionar conflitos de interesses.
Por outro lado, a substitutibilidade tambm algo intrnseco Jurisdio, pois
o Estado-Juiz substitui a vontade das partes para impor uma soluo imparcial ao
conflito de interesses.
Por fim, uma caracterstica tambm marcante da Jurisdio a inrcia. Com
efeito, no deve o juiz, em regra, agir de ofcio, pois isto faz com que, de forma
inconsciente, o juiz se incline a tomar a deciso no sentido da parte em favor de
quem ele mesmo comeou o processo, quebrando a imparcialidade.
Por esta razo, considerando a inrcia da jurisdio, a Constituio considerou
como essencial funo da Justia todos aqueles que podem provocar a Jurisdio: o Ministrio Pblico, a Defensoria Pblica, a Advocacia Pblica e a Advocacia
Privada.
O Ministrio Pblico tem, como funo precpua, defender a sociedade e zelar
pela boa aplicao da ordem jurdica.
A Defensoria Pblica a instituio responsvel pela defesa dos pobres em
juzo, mas tambm pela orientao jurdica daqueles que no podem pagar por
esta orientao.

Direito Constitucional

189

J a Advocacia Pblica tem como funo institucional defender os interesses


secundrios da Administrao Pblica, como os interesses arrecadatrios. Por via
oblqua, tambm defende o interesse primrio, que o interesse pblico.
Por fim, a Advocacia Privada tem por misso defender os interesses daqueles
que no esto representados pelo Ministrio Pblico, pela Defensoria Pblica ou
pela Advocacia Pblica.

Exerccio
97. (Cespe 2009 DPE-PI Defensor Pblico) Julgue a seguinte assertiva:

As funes institucionais da DP incluem no apenas a defesa dos necessitados em todos os graus de jurisdio, mas tambm a tarefa de lhes prestar
orientao nos seus problemas jurdicos, mesmo que no estejam vertidos
em uma causa deduzida em juzo.

2. Da Origem e da Natureza Jurdica do


Ministrio Pblico
A doutrina diverge quanto origem do Ministrio Pblico.
Parte da doutrina entende que o embrio do Ministrio Pblico est no Egito
antigo, na figura do chamado Magiai, que era um funcionrio de confiana do
Fara que tinha por misso representar os seus interesses, inclusive podendo fazer o papel de acusador oficial.
Outros enxergam a origem do Ministrio Pblico em Roma, pois autoridades
denominadas foros possuam o poder de acusar, embora tambm o de julgar.
No obstante, a doutrina majoritria sustenta que a origem do Ministrio
Pblico est na Frana. Para uma parte desta corrente majoritria, o Ministrio
Pblico surge na baixa Idade Mdia, mais especificamente em 103, com a figura oficial dos procuradores do rei. Para a outra parte, apenas aps a Revoluo
Francesa, quando se tornou um direito fundamental do indivduo que aquele que
acusa no deve julgar, surge verdadeiramente o Ministrio Pblico.
No Brasil, o Ministrio Pblico ganha status constitucional apenas na Constituio de 1934; em todas as Constituies posteriores, deixou de constar apenas
na Constituio de 1937. Porm, na Constituio de 1988 que o Ministrio
Pblico ganha autonomia administrativa, financeira e funcional, bem como fica
impedido de representar a Unio judicial ou extrajudicialmente.
Quanto natureza jurdica do Ministrio Pblico, vale lembrar que ele, do
ponto de vista orgnico-estrutural no pertence a nenhum dos Poderes, em razo

190

Direito Constitucional

da ampla autonomia que lhe atribuda pela CF/88. No obstante, sua funo
considerada tipicamente executiva, pois no legislativa e nem jurisdicional.
preciso observar que ainda no se aceita no Brasil a ideia de que o Ministrio
Pblico um quarto poder.

Exerccio
98. (Cespe Advogado da Unio 2009) Julgue a seguinte assertiva:

De um ponto de vista orgnico-estrutural, o Ministrio Pblico no integra o


Poder Executivo, embora sua funo seja de natureza executiva.

3. Ministrio Pblico: Organizao


No mbito da Unio, o Ministrio Pblico se divide em Ministrio Pblico Federal,
Ministrio Pblico do Trabalho, Ministrio Pblico Militar e Ministrio Pblico do
Distrito Federal e Territrios.
O Chefe do Ministrio Pblico da Unio o Procurador-Geral da Repblica,
que nomeado entre membros da carreira maiores de 35 (trinta e cinco) anos,
para um mandato de 2 (dois) anos, sendo permitida a reconduo. Observe-se
que o Presidente da Repblica indica o nome do futuro Procurador-Geral da Repblica, mas, antes de nome-lo, necessria a aprovao da maioria absoluta
do Senado Federal. Da mesma forma, para destitu-lo antes do fim do seu mandato, indispensvel que haja aprovao da maioria absoluta do Senado Federal.
Se houver destituio do Procurador-Geral da Repblica antes do trmino do seu
mandato, o novo Chefe do Ministrio Pblico da Unio ter um mandato de 2
(dois) anos, no havendo que se falar em mandato tampo.
Os Chefes do Ministrio Pblico do Trabalho e do Ministrio Pblico Militar
so nomeados pelo Procurador-Geral da Repblica.
O Chefe do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios nomeado
pelo Presidente da Repblica, a partir de uma lista trplice formada por membros
da carreira e elaborada pelo MPDFT, para um mandato de 2 (dois) anos, sendo
permitida uma nica reconduo. Caso o Presidente da Repblica queria destitu-lo antes do trmino do seu mandado, ser necessria a autorizao da maioria
absoluta do Senado Federal.
No mbito estadual, o Ministrio Pblico chefiado pelo Procurador-Geral de
Justia, que nomeado pelo Governador do Estado a partir de uma lista trplice
formada por membros da carreira e elaborada pelo prprio MP estadual, para
um mandato de 2 (dois) anos, sendo permitida uma reconduo. A destituio

Direito Constitucional

191

do Procurador-Geral de Justia antes do trmino do seu mandato depende de


aprovao da maioria absoluta da Assembleia Legislativa.
Por fim, vale lembrar que a Constituio Federal, no art. 130, prev a existncia do Ministrio Pblico do Tribunal de Contas. Trata-se de uma carreira estruturada dentro do prprio Tribunal de Contas, no fazendo parte do Ministrio
Pblico da Unio ou dos Estados.

Exerccio
99. (FCC 2009 MPE-CE Promotor de Justia) Julgue a seguinte assertiva:

Sobre a organizao institucional do Ministrio Pblico, correto afirmar


que no abrange o Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas, que no
dispe de fisionomia institucional prpria e no obstante as expressivas
garantias de ordem subjetiva concedidas aos seus membros se encontra
consolidado na intimidade estrutural da Corte de Contas.

4. Do Ministrio Pblico: Princpios Institucionais


Do Promotor Natural
So princpios institucionais que regem o Ministrio Pblico: a unidade, a indivisibilidade e a independncia funcional.
O princpio da unidade significa que o Ministrio Pblico deve ser considerado
uma instituio nica, ou seja, as reparties de funes dentro do Ministrio
Pblico ocorrem simplesmente para a melhor organizao do referido rgo. O
princpio da unidade, por certo, deve ser verificado levando em considerao
cada uma das grandes reparties do Ministrio Pblico, ou seja, dentro do MPF,
do MPT, do MPM, do MPDFT e dos Ministrios Pblicos dos Estados.
O princpio da indivisibilidade, por sua vez, corolrio do princpio da unidade
e significa que o membro do Ministrio Pblico que atua em determinado processo pode ser substitudo por outro, sem que isso resulte em qualquer problema
prtico. Quando um membro do Ministrio Pblico atua, na verdade est agindo
o prprio Ministrio Pblico e no o titular do cargo dentro do MP.
Por fim, tambm princpio institucional do Ministrio Pblico a independncia funcional. Segundo este princpio, os membros do Ministrio Pblico, em
relao sua atuao funcional, deve respeito apenas lei e Constituio, pois
no esto subordinados ao Poder Executivo, ao Poder Legislativo ou ao Poder
Judicirio.

192

Direito Constitucional

Muito se discute no Direito brasileiro a respeito do princpio do promotor natural. Segundo este princpio, o membro do Ministrio Pblico que exercer o ius
accusationis, ou o poder de acusar, no pode ser escolhido de forma casustica,
ad hoc, mas sim se respeitando normas preestabelecidas. O Supremo Tribunal
Federal j acolheu o princpio do promotor natural, como se verifica no HC n
67.759.

Exerccio
100. (Cespe 2010 MPE-SE Promotor de Justia) Julgue a seguinte assertiva:

O princpio do promotor natural, imanente ao sistema constitucional brasileiro, impede que, em situaes estritas e definidas na lei, seja afastado
o promotor de justia do processo em que deveria atuar ou removido da
promotoria de que seja titular.

5. Garantias do Ministrio Pblico e de Seus


Membros Vedaes
O Ministrio Pblico goza de independncia funcional, a qual garantida por
meio de importantes garantias que cercam o Ministrio Pblico e seus membros.
A instituio Ministrio Pblico goza de autonomia administrativa, autonomia
financeira e autonomia funcional.
O MP possui autonomia administrativa, pois responsvel por sua prpria
organizao e funcionamento, inclusive podendo iniciar o processo legislativo
para criao e extino de seus cargos e servios auxiliares, para tratar de poltica
remuneratria e planos de carreira, nos termos do art. 127, 2, da CF/88.
O Ministrio Pblico tambm possui autonomia financeira, pois responsvel pela elaborao da proposta de seu oramento, devendo encaminh-la, para
simples consolidao, para o Poder Executivo. A proposta oramentria do MP
deve estar de acordo com a lei de diretrizes oramentrias, sob pena de o Poder
Executivo, de ofcio, poder adequ-la. Alm disso, caso o Ministrio Pblico no
apresente sua proposta oramentria no prazo legal, o Poder Executivo considerar como proposta oramentria aquela vigente no respectivo ano.
O Ministrio Pblico goza de autonomia funcional, pois no deve satisfao
a qualquer outro Poder no que toca ao exerccio das suas competncias constitucionais.
Os membros do Ministrio Pblico possuem importantes garantias para que
possam exercer suas funes de maneira independente.

Direito Constitucional

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A primeira garantia a vitaliciedade, obtida aps dois anos de efetivo exerccio no cargo, que garante ao parquet que no haver a perda do cargo sem
deciso judicial transitada em julgado.
Outra importante garantia a irredutibilidade de vencimentos, que diz respeito ao valor nominal recebido pelos membros do MP e no ao valor de compra
da moeda.
Por fim, os membros do MP tambm gozam da garantia da inamovibilidade,
ou seja, de no serem removidos do local onde atuam contra sua vontade, no
obstante, esta garantia no absoluta, pois pode ceder diante de deciso da
maioria absoluta de rgo superior do MP ou do CNJ, em razo do interesse
pblico.
A Constituio Federal de 1988, no art. 128, II, estabelece vedaes aos membros do MP: receber, a qualquer ttulo e sob qualquer pretexto, honorrios, percentagens ou custas processuais; exercer a advocacia; participar de sociedade
comercial, na forma da lei; exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra
funo pblica, salvo uma de magistrio; exercer atividade poltico-partidria, receber, a qualquer ttulo ou pretexto, auxlios ou contribuies de pessoas fsicas,
entidades pblicas ou privadas, ressalvadas as excees previstas em lei; bem
como exercer a advocacia no juzo do qual se desvencilhou pelo perodo de 3
(trs) anos, denominada quarentena de sada.

Exerccio
101. (TJ-DFT 2007 Juiz) Julgue a seguinte assertiva:

Se o Ministrio Pblico no encaminhar a respectiva proposta oramentria


dentro do prazo estabelecido na lei de diretrizes oramentrias, o Poder
Executivo considerar, para fins de consolidao da proposta oramentria
anual, os valores aprovados na lei oramentria vigente, de acordo com os
limites legais.

6. Funes Institucionais do Ministrio Pblico:


Ao Penal Pblica e Poderes de Investigao
Uma das mais importantes atribuies do Ministrio Pblico promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei, conforme previsto no art. 129, I,
da Constituio Federal.
Questo complexa diz respeito possibilidade de o Ministrio Pblico praticar
atos de natureza investigatria.

194

Direito Constitucional

Uma primeira corrente defende que o Ministrio Pblico tem sim competncia
para praticar atos de natureza investigatria, em razo da teoria dos poderes implcitos, segundo a qual se a Constituio atribuiu competncia para o mais
competncia para acusar tambm atribuiu poderes para o menos investigar.
Uma segunda corrente, por outro lado, sustenta que o Ministrio Pblico no
pode praticar atos de natureza investigatria, pois estes atos so privativos da
polcia. Outro entendimento significaria uma quebra do sistema acusatrio, em
que cada agente estatal precisa ter uma funo distinta: a polcia investiga, o MP
acusa e o juiz julga.
Uma terceira corrente pode ser chamada de intermediria, pois sustenta que o
Ministrio Pblico possui sim poderes de investigao, mas estes poderes so limitados. Esta terceira corrente ainda se divide entre aqueles que so mais restritivos,
entendendo que o MP somente pode investigar nos casos em que a prpria polcia est envolvida, em que a polcia se nega a instaurar o inqurito policial ou se
servidores ou membros do Ministrio Pblico estiverem envolvidos; e aqueles que
so menos restritivos, alegando que o Ministrio Pblico pode investigar tambm
nos casos em que h interesse da Administrao Pblica ou para complementar
as investigaes policiais.
Todavia, h consenso no sentido de que o Ministrio Pblico no pode presidir
o inqurito policial e seus atos de investigao devero ser controlados pelo Poder Judicirio, respeitando-se, alm disso, a Smula Vinculante n 14: direito
do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de
prova que, j documentados em procedimento investigatrio realizado por rgo
com competncia de polcia judiciria, digam respeito ao exerccio do direito de
defesa.
No h deciso definitiva do STF sobre o assunto, sendo necessrio acompanhar o julgamento do RE 593.727/MG.

Exerccio
102. Quanto ao poder investigatrio do MP, segundo a jurisprudncia do STF,
assinale a opo correta.
a) A outorga constitucional de funes de polcia judiciria instituio
policial no impede nem exclui a possibilidade de o MP determinar a
abertura de inquritos policiais, requisitar esclarecimentos e diligncias investigatrias, sem prejuzo de outras medidas que lhe paream
indispensveis formao da opinio delicti, alm de conferir ao MP
possibilidade de assumir a presidncia do inqurito policial.

Direito Constitucional

195

b) A clusula de exclusividade inscrita na CF no sentido de que a Polcia


Federal destina-se a exercer, com exclusividade, as funes de polcia
judiciria da Unio inibe a atividade de investigao criminal do MP.
c) O MP, diante da fiscalizao intraorgnica e daquela desempenhada
pelo CNMP, no est permanentemente sujeito ao controle jurisdicional dos atos que pratique no mbito das investigaes penais que promova ex propria auctoritate.
d) H legitimidade constitucional no poder de investigar do MP, pois os
organismos policiais (embora detentores da funo de polcia judiciria) no tm, no sistema jurdico brasileiro, o monoplio da competncia penal investigatria.
e)

Na seara criminal, o MP no possui poder de investigar, por autoridade


prpria, pois tal possibilidade no se encontra expressa na CF, de onde
emergem, de modo taxativo, suas funes institucionais.

7. Ministrio Pblico: Do Inqurito Civil e da


Ao Civil Pblica
A CF/88, em seu art. 129, III, prev uma importante atribuio ao Ministrio Pblico: promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio
pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.
O inqurito civil um procedimento administrativo por meio do qual o Ministrio Pblico rene elementos necessrios para se convencer sobre a necessidade
ou no de promover uma ao civil pblica. importante ressaltar que, conforme
entendimento pacfico do Poder Judicirio, no h contraditrio e ampla defesa
dentro do inqurito civil, pois as pessoas que so alvos de diligncias do MP no
se encontram na condio de investigados ou acusados.
H grande discusso sobre a possibilidade de o Ministrio Pblico ajuizar ao
civil pblica para a defesa de interesses individuais homogneos, pois a Constituio Federal reza que o Ministrio Pblico poder ajuizar ao civil pblica apenas
para a defesa de direitos difusos e coletivos.
Os direitos difusos so aqueles indivisveis e com titulares indeterminados,
como o direito ao meio ambiente. Os direitos coletivos, por sua vez, so os direitos indivisveis, mas com titulares determinveis, por exemplo, o direito dos
trabalhadores de uma grande fbrica a ter boas condies de segurana no trabalho. Por fim, os direitos individuais homogneos so aqueles divisveis e que tem
titulares determinveis, mas que possuem uma origem comum.

196

Direito Constitucional

Para a corrente doutrinria e jurisprudencial dominante, os direitos individuais


homogneos so uma subespcie dos direitos coletivos, razo pela qual o Ministrio Pblico tem sim legitimidade para a defesa destes direitos, mas desde que
seja possvel identificar um interesse pblico relevante.

Exerccio
103. (Cespe Advogado da Unio 2009) Julgue a seguinte assertiva:

Por fora de suas competncias constitucionais, o Ministrio Pblico pode,


em alguns casos, ajuizar ao civil pblica para a tutela de direitos individuais homogneos.

8. Conselho Nacional do Ministrio Pblico


O Conselho Nacional do Ministrio Pblico, previsto no art. 130-A da CF/88, foi
criado pela EC n 45/04, com a importante atribuio de controlar a atuao
administrativa e financeira do Ministrio Pblico e do cumprimento dos deveres
funcionais de seus membros.
composto pelo Procurador-Geral da Repblica, que o preside, por quatro
membros do Ministrio Pblico da Unio, assegurada a representao de cada
uma de suas carreiras; por trs membros do Ministrio Pblico dos Estados; por
dois juzes, indicados um pelo Supremo Tribunal Federal e outro pelo Superior Tribunal de Justia; por dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem
dos Advogados do Brasil e por dois cidados de notvel saber jurdico e reputao
ilibada, indicados um pela Cmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal.
Dentre as importantes competncias destes rgos esto a de receber e conhecer das reclamaes contra membros ou rgos do Ministrio Pblico da
Unio ou dos Estados, inclusive contra seus servios auxiliares, sem prejuzo da
competncia disciplinar e correcional da instituio, podendo avocar processos
disciplinares em curso, determinar a remoo, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsdios ou proventos proporcionais ao tempo de servio e aplicar outras
sanes administrativas, assegurada ampla defesa; bem como rever, de ofcio ou
mediante provocao, os processos disciplinares de membros do Ministrio Pblico da Unio ou dos Estados julgados h menos de um ano;
Vale lembrar que este rgo no pode ferir a independncia funcional dos
membros do Ministrio Pblico, ou seja, no pode atingir a liberdade dos membros do MP de se manifestarem conforme sua conscincia.
H duas importantes decises do Supremo Tribunal Federal sobre o Conselho
Nacional de Justia, rgo anlogo pertence ao Poder Judicirio, cuja inteligncia

Direito Constitucional

197

pode tambm ser aplicada ao CNMP: a primeira, proferida na ADI 3.367, que entendeu que o CNJ constitucional, pois faz parte da estrutura do Poder Judicirio
e composto em sua maioria por magistrados, no havendo que se falar, portanto, em controle externo; a segunda, proferida na ADI-MC 4.638, estabelecendo
que no se aplica o princpio da subsidiariedade em matria de poder correcional
do CNJ, ou seja, este rgo pode atuar concorrentemente no controle da atividade do cumprimento dos deveres funcionais dos membros do MP, ainda que no
tenha havido falha das Corregedorias locais.

Exerccio
104. (Procurador da Assembleia Legislativa de So Paulo 2010) Julgue a seguinte
assertiva:

Cabe ao Conselho Nacional do Ministrio Pblico apreciar, de ofcio ou


mediante provocao, a legalidade dos atos administrativos praticados por
membros ou rgos do Ministrio Pblico da Unio e dos Estados, podendo
desconstitu-los, rev-los ou fixar prazo para que se adotem as providncias
necessrias ao exato cumprimento da lei, sem prejuzo da competncia dos
Tribunais de Contas.

9. Da Advocacia Pblica da Unio


A Advocacia-Geral da Unio, nos termos do art. 131 da CF/88, a instituio que,
de forma direta ou por meio de rgo vinculado, representa a Unio, judicial e
extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser
sobre sua organizao e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurdico do Poder Executivo.
Como se pode observar, a AGU representa todos os poderes em juzo, mas
presta consultoria e assessoramento jurdico apenas ao Poder Executivo.
A AGU tem como chefe o Advogado-Geral da Unio, que escolhido livremente pelo Presidente da Repblica, entre pessoas maiores de 35 (trinta e cinco)
anos com notvel saber jurdico e reputao ilibada. Uma das caractersticas peculiares do AGU que sempre ser julgado por crimes de responsabilidade pelo
Senado Federal, independentemente de o seu crime ser conexo com o crime do
Presidente da Repblica. O Advogado-Geral da Unio de livre exonerao pelo
Presidente da Repblica, no havendo qualquer ingerncia do Poder Legislativo.
Dentro da Advocacia-Geral da Unio podemos vislumbrar quatro carreiras:
a dos advogados da Unio, responsveis pela defesa da Unio enquanto Ad-

198

Direito Constitucional

ministrao Direta; a dos Procuradores Federais, com atribuio de defender as


autarquias e as fundaes pblicas; a dos Procuradores da Fazenda Nacional, com
a competncia para atuar nas causas de natureza tributria e prestar assessoria
jurdica ao Ministrio da Fazenda; a dos Procuradores do Banco Central, que possuem a atribuio especfica de defender o Banco Central judicial e extrajudicialmente, bem como prestar assessoria jurdica referida autarquia.
Os membros da carreira da Advocacia da Unio precisam ser aprovados em
concurso pblico de provas e ttulos, e tero estabilidade (e no vitaliciedade)
aps trs anos de efetivo exerccio.

Exerccio
105. (Cespe Advogado da Unio 2009) Julgue a seguinte assertiva:

O Advogado-Geral da Unio, ministro por determinao legal, obteve da


Carta da Repblica tratamento diferenciado em relao aos demais ministros de Estado, o que se constata pelo estabelecimento de requisitos
mais rigorosos para a nomeao idade mnima de 35 anos, reputao
ilibada e notrio conhecimento jurdico , bem como pela competncia
para o julgamento dos crimes de responsabilidade, visto que ele ser sempre julgado pelo Senado Federal, ao passo que os demais ministros sero
julgados perante o STF, com a ressalva dos atos conexos aos do presidente
da Repblica.

10. O Papel do AGU nas Aes de Controle


Concentrado de Constitucionalidade
Uma das mais importantes atribuies do Advogado-Geral da Unio a de atuar
como curador da presuno de constitucionalidade das normas nas aes de
controle concentrado de constitucionalidade.
Observe-se que na ADI, o AGU atuar tanto na defesa da constitucionalidade
da norma federal, caso a ADI seja ajuizada em face de norma federal, quanto na
defesa da constitucionalidade de norma estadual, caso a ADI seja ajuizada em
face de norma estadual. Na ADC, no h a necessidade de o Advogado-Geral da
Unio se manifestar, pois o que o autor pretende , justamente, a declarao de
constitucionalidade da norma. No tocante ADI por omisso, o AGU poder ser
ouvido, nos termos do art. 12-E, 2, da Lei n 9.882/1999, mas isto apenas
uma faculdade, pois no h norma presumidamente constitucional a ser defendi-

Direito Constitucional

199

da, mas, ao contrrio, o que h uma omisso inconstitucional. Por fim, na ADPF,
apesar de a lei no ser expressa, o STF entende que o AGU deve se manifestar
defendendo a presuno de constitucional da lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal.
Questo polmica diz respeito necessidade de o Advogado-Geral da Unio
sempre se manifestar no sentido da constitucionalidade da norma impugnada,
mesmo nas hipteses em que a norma flagrantemente inconstitucional.
O STF, em um primeiro momento, entendia que, por fora do art. 102, 3, o
AGU sempre deveria se manifestar pela constitucionalidade da norma. No julgamento da ADI 1.616, o STF modifica o seu entendimento, para desobrigar o AGU
a se manifestar pela constitucionalidade das normas quando o STF j houver fixado entendimento em sentido contrrio. O entendimento sobre o papel do AGU
nas aes de controle concentrado foi novamente modificado na ADI 3.916, que
fixou o entendimento atual do STF, segundo o qual o AGU tem direito de manifestao, mas no necessariamente na defesa do ato impugnado. Entendeu-se
que no seria coerente exigir do AGU a defesa de uma norma contrria Constituio e, alm disso, no haveria a previso de qualquer sano caso o AGU no
atuasse para defender a constitucionalidade da norma impugnada.

Exerccio
106. (Cespe Advogado da Unio 2009) Julgue a seguinte assertiva:

Quando o STF apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou


ato normativo, compete ao Advogado-Geral da Unio exercer a funo de
curador especial do princpio da presuno de constitucionalidade da norma, razo pela qual no poder, em hiptese alguma, manifestar-se pela
inconstitucionalidade do ato impugnado.

11. Da Advocacia Pblica dos Estados-membros e


dos Municpios
A representao judicial e a consultoria jurdica das respectivas unidades federadas esto a cargo das Procuradorias do Estado ou do Distrito Federal, que possuem como Chefe o Procurador-Geral do Estado, que de livre nomeao e
exonerao pelo Governador do Estado.
Segundo o STF, porm, nada impede que o Poder Legislativo no mbito estadual possua um rgo, dentro da sua estrutura orgnica, para o seu assessora-

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Direito Constitucional

mento jurdico, bem como para represent-lo judicialmente, na hiptese especfica em que o Poder Legislativo pode atuar em juzo na defesa das prerrogativas
constitucionais.
Para fazer parte da carreira das Procuradorias de Estado necessrio aprovao em concurso de provas e ttulos, que contar com a participao da OAB.
Os Procuradores de Estado adquiriro estabilidade aps 3 (trs) anos de efetivo
exerccio e no vitaliciedade.
Em 2010, no julgamento da ADI 291, o Pretrio Excelso estabeleceu importantes balizas a respeito das Procuradorias de Estado:
1) Os Procuradores de Estado no possuem a garantia da inamovibilidade;
2) Os Governadores dos Estados possuem ampla liberdade para a escolha do
Procurador-Geral do Estado, seja entre membros da carreira ou no;
3) Desvirtua a configurao jurdica atribuda s Procuradorias de Estado
a previso de autonomia administrativa, financeira e funcional a estes
rgos.
A Constituio Federal no previu de maneira expressa a existncia da carreira
de Procuradores Municipais, mas nada impede que as Constituies Estaduais, as
leis orgnicas ou outras leis disciplinem estas carreiras.

Exerccio
107. (Fepese Procurador do Estado de Santa Catarina 2009) Julgue a seguinte
assertiva:

Os Procuradores-Gerais nos Estados podero ser destitudos por deliberao


da maioria simples do Poder Legislativo, na forma de lei complementar respectiva.

12. Da Responsabilidade do Parecerista: Pareceres


Facultativos, Obrigatrios e Vinculantes
Uma questo que tem gerado bastante divergncia diz respeito responsabilidade do advogado pblico em relao aos pareceres que emite.
Se o advogado pblico age com dolo, culpa ou comete erro grosseiro, no
h dvidas de que deve ser responsabilizado, como qualquer agente pblico que
no desempenha bem as suas funes.
Problema maior surge quando o parecerista age sem dolo, culpa ou erro grosseiro.

Direito Constitucional

201

A ltima e importante manifestao do STF sobre o assunto foi no julgamento


do MS 24.631/DF. Neste julgamento, o Pretrio Excelso fez a distino entre Pareceres facultativos, obrigatrios e vinculantes.
Parecer facultativo aquele que o Administrador Pblico no tem a obrigao de solicitar, mas, se solicitar, no ter obrigao de seguir a opinio do
parecerista.
Parecer obrigatrio aquele que o Administrador Pblico tem a obrigao de
solicitar, mas no tem a obrigao de seguir a orientao dada no parecer.
Por fim, o parecer vinculante aquele que o Administrador Pblico obrigado
a requer e a seguir a opinio emitida pelo parecerista.
O STF, no julgamento do referido mandado de segurana, afirmou que o advogado pblico deve responder solidariamente com o Administrador Pblico nas
hipteses da emisso de pareceres vinculantes, pois, considerando que o Administrador Pblico deve seguir a orientao jurdica, o parecerista participa da
prpria formao da deciso governamental.
H srias crticas doutrinrias a este entendimento, pois no h como distinguir com clareza em que hipteses o parecer facultativo, obrigatrio ou vinculante e, alm disso, o advogado pblico sequer tem legitimidade para participar
de decises governamentais, pois simplesmente presta orientao jurdica. Todavia, este o ltimo posicionamento do STF sobre a matria.

Exerccio
108. (PUC-PR Procurador do Municpio de Curitiba 2008) Julgue a seguinte
assertiva:

Nos casos em que a consulta a parecerista seja facultativa, entende o STF


que o parecer favorvel a ato que venha a lesar o errio enseja a responsabilizao pelos danos causados aos cofres pblicos tambm do jurista que o
emitiu.

13. Da Defensoria Pblica


A Defensoria Pblica decorrncia daquilo que Mauro Cappelletti denominou de
primeira onda renovatria do direito processual, ligada ao dever do Estado de
garantir o acesso Justia pelos pobres.
A Constituio Federal de 1988, no art. 5, LXXIV, asseverou que todos aqueles que comprovarem insuficincia de recursos tm direito assistncia jurdica

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Direito Constitucional

integral e gratuita. Mas a Constituio foi alm, ao disciplinar, no art. 134, a


instituio Defensoria Pblica, com a atribuio especfica de prestar assistncia
jurdica, judicial ou extrajudicial, aos necessitados.
Lei Complementar Federal organizar a Defensoria Pblica da Unio, bem
como estabelecer normas gerais sobre a organizao e funcionamento das Defensorias Pblicas estaduais. Portanto, em relao s DP estaduais, a Unio criar,
por meio de lei complementar, normas gerais, mas os Estados-membros podero
criar normas especficas, em um tpico exemplo de competncia legislativa concorrente.
O STF possui entendimento pacfico no sentido de que a atuao perante os
Tribunais Superiores no exclusiva da Defensoria Pblica da Unio, pois as Defensorias Pblicas dos Estados devem prestar assistncia jurdica aos necessitados
em todos os graus, conforme previsto no art. 134 da CF/88.
A Emenda Constitucional n 45/04 trouxe importante inovao em relao s
Defensorias Pblicas estaduais, pois lhes concedeu autonomia funcional, administrativa e financeira. Alm disso, assegurou aos Defensores Pblicos a garantia
da inamovibilidade. Porm, tornou expressa a vedao de exercerem a advocacia
fora de suas atribuies funcionais.
O acesso ao cargo de Defensor Pblico se d por meio de concurso pblico
de provas e ttulos. Os Defensores so estveis aps trs anos de efetivo exerccio,
pois a Constituio no garantiu a eles a vitaliciedade.
Por fim, em relao Defensoria Pblica do Distrito Federal, a EC n 69/2012
extinguiu o carter hbrido desta instituio, pois ela deixou de ser organizada e
mantida pela Unio Federal, sendo, a partir de ento, um rgo exclusivamente
distrital. Vale lembrar, porm, que at a data da elaborao deste resumo a Defensoria Pblica do DF no havia sido efetivamente criada.

Exerccio
109. (Cespe Defensor Pblico-DPE AL 2009) Julgue a seguinte assertiva:

De acordo com o entendimento do STF, inconstitucional lei editada pelo


Estado-membro que prev a vinculao da Defensoria Pblica do Estado a
determinada Secretaria de Estado.

14. Da Advocacia Pblica


Nos termos do art. 133 da CF/88, o advogado indispensvel administrao da
justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso,
nos limites da lei.

Direito Constitucional

203

No julgamento das ADIs 1.105 e 1.127, o STF estabeleceu importantes balizas


a respeito do regime jurdico dos advogados, entre elas, as seguintes:
1) Em que pese a CF/88 estabelecer que o advogado indispensvel administrao da justia, no fere a Constituio as normas que possibilitam
que a parte atue, sem advogado, no Habeas Corpus, na reviso criminal,
nos Juizados Especiais e na Justia do Trabalho. Tambm preciso lembrar
a Smula Vinculante n 5, que estabelece que a presena do advogado
no indispensvel nos processos administrativos disciplinares.
2) Segundo o art. 7 do Estatuto da OAB, o advogado no responde por
crime de injria, difamao ou desacato. O STF considerou constitucional
o Estatuto da OAB no fazer remisso ao crime de calnia, pois a inviolabilidade do advogado, conforme dispe o art. 133 da CF/88, nos termos
da lei. No obstante, considerou inconstitucional a imunidade em relao
ao crime de desacato, pois isto levaria a uma injustificvel distino entre
advogados, juzes e promotores.
3) O STF considerou constitucional a exigncia de necessidade da presena
de representante da OAB nos casos de priso em flagrante de advogado,
em razo de atos praticados no exerccio da advocacia. Tambm considerou constitucional que a priso em flagrante, nestes casos, somente pode
acontecer se o crime for inafianvel.
4) O STF considerou tambm constitucional a obrigao do Poder Executivo
e Poder Judicirio de instalar salas especiais permanentes para advogados
em todos os juzos e nas delegacias e presdios, mas considerou inconstitucional a previso de que estas salas tero o controle exclusivo da OAB.
5) O Pretrio Excelso considerou constitucional a previso de que o advogado
somente pode ser recolhido em sala de Estado-Maior, com instalaes e
comodidades condignas, e, na sua falta, em priso domiciliar, at o trnsito em julgado da deciso condenatria
Vale ainda lembrar outras importantes decises do STF:
1) na ADI 1.194, o STF considerou constitucional a exigncia de que os atos
constitutivos de pessoas jurdicas sejam visados por advogados;
2) na ADI 3.026, ficou decidido que a OAB uma autarquia sui generis,
pois exerce atividade tipicamente estatal (controle de profisso regulamentada), mas no est vinculada Administrao Pblica, no podendo por
ela ser controlada, razo pela qual tambm no est obrigada a realizar
concurso pblico para contratao dos seus empregados, nem licitao;
3) No RE n 603.583-RS, o STF considerou constitucional a exigncia do exame da OAB para o exerccio da advocacia.

204

Direito Constitucional

Exerccio
110. (Cespe 2012 TJ-CE Juiz) Julgue a seguinte assertiva:

A indispensabilidade da interveno do advogado no processo no absoluta, no sendo obrigatria a sua participao em alguns procedimentos
judiciais, a exemplo do que ocorre no habeas corpus e nas causas cveis e
criminais dos Juizados Especiais.

Captulo 14

Controle de
Constitucionalidade

1. Introduo ao Controle de
Constitucionalidade
O controle de constitucionalidade consiste na verificao imediata de compatibilidade vertical; nessa hiptese, h uma relao normativa direta e imediata entre
uma norma suprema e uma norma inferior.
J um conceito lato sensu para o controle de constitucionalidade pode ser
dado como um sistema de imunizao do texto da Constituio, visto que, a CF
pode estar sujeita a certas ingerncias que devem ser sanadas.
Segundo o autor italiano Mauro Cappelletti que definiu as bases tericas sobre o controle de constitucionalidade contempornea preciso distinguir o controle de constitucionalidade e o controle de legalidade.
Dessa forma, partindo-se da Constituio, que a mais genrica e abstrata
norma at que se possa chegar lei mais concreta, como um decreto ou portaria
at a mais especfica, como o caso da ordem de servio.
Para Mauro Cappelletti, s se pode falar em controle de constitucionalidade
at a primeira norma abaixo da Constituio, pois ela que mantm relao
direta e imediata.
Para os demais casos, a hiptese prevista o chamado controle de legalidade,
j que as demais normas, embora at mantenham alguma relao com o ordenamento constitucional, isso se d de forma indireta e mediata.
A presente distino entre controle de constitucionalidade e legalidade tem
importncia terica do ponto de vista de que o controle de constitucionalidade
matria especfica de Direito Constitucional e o controle de legalidade matria
de Direito Administrativo.

206

Direito Constitucional

Agora do ponto de vista prtico o controle de constitucionalidade tem mecanismos processuais especficos, como o caso da ao direta de inconstitucionalidade.
J o controle de legalidade no tem instrumento processual prprio e especfico para que ocorra esse controle, sendo utilizados alguns remdios constitucionais, principalmente, o mandado de segurana e a ao popular.
Segundo o autor brasileiro Valrio Mazzuoli, o controle de constitucionalidade
surge a partir da ideia tomada pelo STF com a Smula Vinculante n 25, de que
os tratados internacionais sobre direitos humanos aprovados pelo Brasil teriam
status de supralegalidade.
Dessa forma, quanto ao seu status, esses tratados seriam considerados superiores legislao e inferiores Constituio.

2. Controle de Constitucionalidade Cabimento


Elementos Parmetro
O parmetro no controle de constitucionalidade representa a norma em relao
qual o controle realizado, em regra, o parmetro a prpria Constituio em
vigor.
O objeto, por sua vez, representa a norma legal sobre a qual o controle de
constitucionalidade feito; a Constituio diz que objeto pode ser chamado
de lei ou ato normativo, conforme art. 102, I, a, da CF.
A doutrina e a jurisprudncia so unssonas no sentido de que lei deve ser
entendida como ato formalmente legislativo, ou seja, ato produzido pelo Poder
Legislativo no exerccio tpico da funo legislativa.
J ato normativo configura lei em sentido material, devendo ser entendido
como ato materialmente legislativo, ou seja, ato produzido pelo Poder Executivo
ou Poder Judicirio, no exerccio atpico de funo legislativa.
Nesse sentido, a Medida Provisria pode ser um exemplo de ato normativo
produzido pelo Poder Executivo e o Regimento Interno dos Tribunais de ato normativo produzido pelo Poder Judicirio.
Em regra, a vigncia da Constituio um pressuposto inafastvel para que
o controle de constitucionalidade ocorra, porm, admite-se exceo permitindo
que esse controle tenha como parmetro Constituio revogada.
Para que essa hiptese ocorra necessrio o preenchimento de trs requisitos, sendo o controle de constitucionalidade incidental tambm conhecido como
concreto ou pela via de exceo, sendo aquele que pode ser deflagrado desde a
primeira instncia.

Direito Constitucional

207

Como segundo requisito, esse controle incidental deve ter sido instaurado
antes da promulgao da Constituio, ou seja, a ao deve ter sido proposta at
no mximo dia 04 de outubro de 1988.
Por fim, o julgamento dessa ao deve ainda estar pendente, no tendo a
causa sido definitivamente julgada, tornando o cabimento do controle de constitucionalidade incidental uma hiptese cada vez mais rara.

3. Controle de Constitucionalidade Objeto


Smula Vinculante
O professor Fabio Soares sustenta que a smula vinculante pode ser objeto de
controle de constitucionalidade, visto que ela pode ser considerada um ato normativo.
Esse entendimento se apoia na prpria Constituio ao facultar a possibilidade de realizao de controle de constitucionalidade em lei ou ato normativo.
O professor Jos Ramos Tavares possui entendimento em sentido contrrio,
vedando essa possibilidade do controle de constitucionalidade, pois para este
autor a smula vinculante no ato normativo.
O autor entende que deve prevalecer o princpio da especialidade e por este
critrio haver uma norma mais especfica que deve se aplicar ao caso.
Segundo o art. 103-A, 2, da CF, sem prejuzo do que vier a ser estabelecido
em lei para a aprovao, reviso ou cancelamento de smula vinculante poder
ser provocada por aqueles que podem propor a ao direta de inconstitucionalidade.
Isso quer dizer que, os legitimados ativos de uma ao direta de inconstitucionalidade tambm poderiam requerer a produo sumular, compreendendo, alm
da edio de uma smula vinculante, tambm a sua reviso e cancelamento.
No caso em tela, o autor entende que no se aplica o controle de constitucionalidade para smula vinculante, j que seria o caso de se pedir ao STF que revise
ou cancele a smula por ele editada.
Nesse contexto, uma questo a ser enfrentada em prova seria justamente
sobre a possibilidade de smula vinculante ser objeto de controle de constitucionalidade, devendo ser consideradas as duas correntes ora destacadas.
Vale frisar que o critrio acrescentado pelo art. 103-A, 2 considerado pelo
STF como a melhor maneira de soluo apresentada, no por considerar que a
smula vinculante no represente um ato normativo, mas por prevalecer o critrio
da especialidade.

208

Direito Constitucional

4. Inconstitucionalidade Origem do Vcio


Inconstitucionalidade Formal e Material
Usurpao de Iniciativa Reservada
A inconstitucionalidade significa uma incompatibilidade entre uma norma legal
e uma norma constitucional, que em termos tcnicos significa uma invalidade.
A primeira classificao para determinar a inconstitucionalidade tem relao
com a origem do vcio, ou seja, se formal ou material.
A formalidade diz respeito aos critrios correspondentes como, produzido por
rgo competente, procedimento adequado previsto em lei e contedo normativo compatvel.
Assim, a inconstitucionalidade formal se dar quando a norma advier de
rgo incompetente e/ou de procedimento inadequado, por exemplo, medida
provisria editada pelo Congresso Nacional ou lei complementar aprovada por
maioria de votos simples.
Se ao contrrio, o vcio est no contedo normativo que contraria a Constituio, a hiptese ser de inconstitucionalidade do tipo material, quanto sua
substncia.
Um dos casos mais complexos atualmente que diz respeito inconstitucionalidade formal chamado de usurpao de iniciativa reservada, que representa um
caso que recai sobre o procedimento inadequado.
J o caso mais perguntado em provas sobre inconstitucionalidade material o
caso da inconstitucionalidade por violao do princpio da proporcionalidade ou
por desproporcionalidade.
Por ora vale destacar a hiptese de inconstitucionalidade formal por usurpao de iniciativa reservada, pois em algumas situaes a Constituio reservou a
iniciativa legislativa para algumas autoridades e rgos.
Dessa forma, um projeto de lei de iniciativa reservada ao Presidente da Repblica no pode ser oferecido pelo Senador da Repblica, o que caracteriza que a
inconstitucionalidade recai sobre o primeiro ato, que faz parte do procedimento
legislativo que se revelou inadequado.
A partir desse momento, a inconstitucionalidade formal por procedimento
pode ser declarada diante da usurpao de iniciativa reservada.
Se esse projeto mesmo viciado na sua origem tramitasse pela Casa e viesse a
ser aprovado e sancionado pelo Presidente, conforme a Smula n 5, o ato seria
convalido, mas a referida Smula est cancelada.
Prevalece o entendimento de que a sano presidencial no tem efeito convalidatrio e, nesse sentido, ato inconstitucional ato nulo.

Direito Constitucional

209

5. Princpio da Proporcionalidade
O mais difcil caso de identificao de inconstitucionalidade material a violao ao princpio da proporcionalidade, porque a identificao dos motivos da
inconstitucionalidade bastante complexo. No h afronta direta CF, e sim uma
afronta sutil a um vetor constitucional.
Inicialmente, preciso saber qual , atualmente, o conceito de princpio da
proporcionalidade.
De acordo com a doutrina alem, proporcionalidade gnero, do qual so
espcies adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
Primeiro, importa saber que o juzo de proporcionalidade sempre um juzo
de meios e fins. Ademais, as trs espcies citadas so cumulativas.
Adequao a demonstrao de que o meio escolhido adequado para o
fim almejado.
Exemplo: lei que probe o consumo de bebida alcolica em perodo de carnaval, sob o argumento de que o consumo do lcool aumenta o contgio de doenas sexualmente transmissveis. O meio, neste caso, no se mostra adequado para
o fim desejado, portanto, a lei inconstitucional.
Exemplo: indstria que despeja resduos qumicos no rio, causando poluio
ambiental. Em ACP, prova pericial comprova que bastaria a instalao de filtros
para que no mais o rio fosse poludo. Contudo, por algum modo, a indstria
fechada por ato do poder pblico. O fechamento da indstria no o meio
necessrio para que a poluio cessasse, portanto, a norma inconstitucional.
Proporcionalidade em sentido estrito a aplicao prtica da ponderao: o
meio utilizado deve ser ponderado para o fim visado.
Exemplo: lei municipal estabelece que os monumentos pblicos sero cercados por cerca eltrica, que pode inclusive matar qualquer pessoa que pretenda estragar o patrimnio. O meio escolhido (sacrifcio da lei humana) no ponderado
ao fim visado (proteo do patrimnio pblico), portanto, a lei inconstitucional.

6. Inconstitucionalidade por Ao e Omisso


Pressuposto da Omisso Constitucional
Requisitos da Omisso Inconstitucional
Inconstitucionalidade por Omisso Relativa
Veremos, agora, uma nova classificao do vcio denominado inconstitucionalidade. Com relao causa do vcio, dividem-se em inconstitucionalidade por ao
e inconstitucionalidade por omisso.

210

Direito Constitucional

Inconstitucionalidade por ao aquela que decorre de um comportamento


comissivo do Estado, que produziu uma norma legal contrria norma constitucional. Inconstitucionalidade por omisso aquela que decorre de um comportamento comissivo do Estado no campo do processo legislativo. O Estado deixa
de produzir uma norma legal quando a norma constitucional determinava esta
produo.
O pressuposto da omisso constitucional a existncia de norma constitucional de eficcia limitada, porque esta depende de outra norma para se tornar
aplicvel ao caso concreto. Este tipo de norma impe um dever de legislar, e, por
isso, s nesta norma este vcio pode se materializar.
Os requisitos da omisso inconstitucional so dois:
inrcia de qualquer poder do Estado (no necessariamente do Legislativo):
existe um caso no Brasil, no qual pode haver inconstitucionalidade por
omisso sem que haja inrcia. Trata-se da chamada inconstitucionalidade
por omisso relativa ou por omisso atravs de ao. o caso de norma
legal que confere determinado benefcio que viola o princpio da igualdade. Este caso gera inconstitucionalidade por omisso por meio de ao: a
lei existe, mas ela beneficia apenas parte de uma categoria.
intervalo de tempo razovel: aqui, importa saber que a lacuna no demanda intervalo de tempo, e esta a principal diferena entre a lacuna
e a omisso inconstitucional. Outra distino que a lacuna deve ser suprida pelo intrprete, j a omisso inconstitucional suprida pelo Estado,
por mandado de injuno ou por ao direta de inconstitucionalidade por
omisso.
O art. 37, VII, o melhor exemplo de inconstitucionalidade por omisso (direito de greve dos servidores pblicos): no h lei que regulamenta a greve, embora
a Constituio determine a regulamentao por lei.

7. Sistemas de Controle de Constitucionalidade


Momento do Exerccio do Controle
Controle Poltico Preventivo Controle
Judicial Repressivo
Estudaremos, agora, os sistemas de controle de constitucionalidade, inicialmente
estudando os sistemas em nvel de direito comparado.
Os critrios classificatrios dos sistemas de controle de constitucionalidade
so dois:

Direito Constitucional

211

1. Natureza do rgo: por este critrio, distingue-se o controle poltico do


controle judicial. Se o rgo que exerce o controle foi integrante do Poder
Judicirio, o controle ser judicial; se no for, o controle poltico.
2. Momento do exerccio do controle: temos aqui a distino entre controle
preventivo e repressivo. No se verifica mais qual o rgo que efetua o
controle, mas sim se o controle efetuado antes ou depois da aquisio de
vigncia de uma norma jurdica. Ser preventivo quando ocorrer antes da
vigncia por parte de uma norma jurdica (ser efetuado, portanto, sobre
proposta ou projeto); ser repressivo quando o controle for efetuado aps
a vigncia da norma jurdica ( um controle, portanto, efetuado sobre lei
ou sobre emenda).
No direito constitucional brasileiro, temos todos esses sistemas de controle:
poltico, judicial, preventivo e repressivo. Trata-se do mais complexo sistema de
controle de constitucionalidade do mundo, que parte de duas regras (que, obviamente, comportam excees): o controle de constitucionalidade poltico preventivo e o controle de constitucionalidade judicial repressivo.
So exemplos destas regras o veto jurdico efetuado pelo Presidente da Repblica (controle poltico preventivo) e tambm a competncia originria do STF
para julgamento de aes, direta de inconstitucionalidade ou direta de constitucionalidade (controle judicial repressivo).

8. Controle de Constitucionalidade Poltico


Repressivo Medida Provisria Lei Delegada
Rejeio da Medida Provisria
Conforme vimos, o controle poltico costuma ser preventivo e o controle judicial
costuma ser repressivo. Contudo, h situaes em que a regra se inverte.
O nico caso de controle poltico repressivo o previsto no art. 49, V, que
contempla duas situaes.
Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional:
V sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder
regulamentar ou dos limites de delegao legislativa.
A parte inicial do dispositivo refere-se ao chamado decreto regulamentar, e
remete ao art. 84, IV, parte final. Se o Presidente expedir um decreto que trata de
matria exorbitante dos limites da regulamentao da lei, o ato ser exorbitante,
e o Congresso poder sustar este decreto autnomo ou parte do decreto, naquilo
que exorbitar a regulamentao.

212

Direito Constitucional

A parte final do dispositivo relaciona-se com o art. 68, 2, da CF: o presidente legisla em apenas duas situaes, quais sejam, MP e lei delegada. Elas so diferentes entre si pela formalidade (MP informal, lei delegada formal). Quando
o Presidente recebe uma delegao, mas ultrapassa os limites desta delegao, o
Congresso poder sustar o ato, naquilo que for excessivo.
Alguns autores afirmam que o controle sobre Medida Provisria tambm
exemplo de controle de constitucionalidade poltico repressivo, mas no recomendado utilizar-se deste exemplo em concursos pblicos.

9. Controle de Constitucionalidade Judicial


Preventivo Clusula Ptrea Legitimidade
Ativa Ad Causam Propositura Legislativa
Estudaremos, agora, o caso de controle judicial preventivo, que tambm exceo regra geral que vimos.
O STF admite a possibilidade de MS impetrado por membro do Congresso
Nacional contra proposta de emenda Constituio que viole clusula ptrea,
sob o argumento de que o impetrante titular do direito lquido e certo a no se
submeter a processo legislativo inconstitucional.
Quem efetua este controle o STF, e, portanto, controle judicial. Mas ocorre
pelo menos em relao proposta de Emenda Constitucional, por isso, preventivo.
Esta ideia foi extrada da norma que determina a existncia das clusulas ptreas (art. 60, 4): No ser objeto de deliberao a proposta de emenda
tendente a abolir (...)
O direito lquido e certo o de no deliberar, o ato coator a colocao
em pauta da proposta de emenda com aquele teor. Portanto, os requisitos do
MS esto presentes, e a finalidade que o impetrante busca o trancamento do
processo.
A legitimidade ativa neste caso restrita a deputado federal ou senador da repblica, isoladamente ou em litisconsrcio. Estes so os nicos que tm o direito
de deliberar, sendo assim, esta legitimidade nunca poder ser estendida.
Esta a nica situao na qual o STF admite ingerncia dele durante o processo legislativo para tranc-lo, porque uma clusula ptrea est em jogo. Todas as
demais questes devem ser resolvidas pelo prprio Congresso.

Direito Constitucional

213

Atualmente, o STF admitiu esta mesma situao para propostas legislativas


(projeto de lei), mas desde que haja situao idntica (MS impetrado por membro
do Congresso Nacional contra projeto de lei que viole clusula ptrea, sob o argumento de que o impetrante titular do direito lquido e certo a no se submeter
a processo legislativo inconstitucional).

10. Mtodo de Controle Constitucional


Comparado Modo de Exerccio do Controle
Via de Exceo Via de Ao Direta Mtodo
Brasileiro
O rgo ser judicial repressivo.
Temos dois critrios:
a) Nmero de rgos judiciais:
* controle efetuado por qualquer rgo: controle difuso (mtodo americano)
* controle por alguns ou um determinado: controle concentrado (mtodo
austraco influncia de Kelsen).
b) Modo de exerccio do controle de constitucionalidade:
* Via de exceo: aquele no qual a questo constitucional levada como
causa de pedir, e no como pedido. Como fundamento jurdico da pretenso, e
no como a pretenso em si.
Exemplo: ao de repetio de indbito fundamentada na inconstitucionalidade de norma jurdica tributria. O pedido no a declarao de inconstitucionalidade, e sim a repetio de indbito.
* Via de ao direta: aquela em que a declarao de inconstitucionalidade
a prpria pretenso.
Exemplo: Ao Direta de Inconstitucionalidade.
Mtodo no direito brasileiro:
Prefira a terminologia Controle dual ou paralelo (Andr Ramos Tavares).
Um controle atua ao lado do outro.
Evite mencionar que o controle ecltico, hbrido ou misto, porque isso d
ideia de mistura, sem a identidade prpria de um ou de outro controle.

214

Direito Constitucional

11. Mtodo Brasileiro de Controle de


Constitucionalidade Controle Concentrado
por Via de Ao Direta Concretizao
do Controle Abstrato Abstratizao do
Controle Concreto
O mtodo brasileiro de controle de constitucionalidade difuso instrumentalizado pela via de exceo e o controle concentrado instrumentalizado pela via de
ao direta, dando ideia de dualidade ou paralelismo.
Quando a questo constitucional for de causa de pedir por meio de via de
exceo, qualquer rgo do Poder Judicirio poder process-la.
Quando a questo for de pedir, o rgo do poder judicirio ter competncia
para process-la e julg-la.
Ao direta de inconstitucionalidade s pode ser processada e julgada pelo
STF ou TJ, mediante controle concentrado.
No Brasil existe uma tendncia de hibridao. Lucio Pegoraro entende que h
dois modelos de hibridao: Controle Abstrato (concentrado pela via de ao
direta) e Controle Concreto (pela via de exceo). Embora distintos estes controles reduzem o espao de diferena entre eles, a uma interpretao de dilogo
entre ambos, de tal maneira que um se aproxima do outro, ento, hibridao
colocada como gnero de reduo de espaos e aproximao de um controle ao
outro. Esse gnero se subdividiu em duas espcies: se o controle concreto se aproximar em direo ao controle abstrato observa a Concretizao do Controle Abstrato (amicus curiae). Se for do controle abstrato para o controle concreto ser a
Abstrativizao do Controle Concreto (suspenso da execuo art. 52, X, CF).
A concretizao do controle abstrato aproximao do controle concreto em
direo ao abstrato, a qual a extenso ou aproveitamento de institutos do controle abstrato para o controle concreto (Lei n 9.868/1999).

12. Abstrativizao do Controle Concreto


a extenso da fora normativa, prpria do controle abstrato, a julgamentos de
casos, prprios do controle concreto, sem a intermediao de outro Poder do
Estado. Extenso no sentido de alargamento e no de aproveitamento.
Foi recusada pelo STF a tese de que a suspenso da execuo de lei ou ato
normativo (art. 52, X, CF) pode ser instrumento para abstrativizao do controle
concreto.

Direito Constitucional

215

No caso de reclamao constitucional, o STF deu entendimento no sentido de


redefinir o papel dela e no caso de Mandado de Injuno quando o STF redefiniu
a deciso de mrito dada nele e aceitou a possibilidade do efeito ser maior do
que mero efeito inter partes, pois nesses dois casos tem havido intermediao de
qualquer Poder.
Importante ressaltar que em sistemas como o nosso a tendncia que haja a
hibridao do controle paralelo, ou seja, h uma tendncia de dilogo entre os
controles.

Exerccio
111. (Vunesp 2013 MP-ES) No sistema de controle de constitucionalidade
brasileiro, a possibilidade de atacar, por via judicial, proposta de emenda
constitucional, que viole clusula ptrea:
a)

atribuda aos mesmos legitimados propositura das aes direta de


inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade.

b) da competncia do Procurador-Geral da Repblica em sede de ao


direta de inconstitucionalidade
c) reconhecida apenas em favor de parlamentar federal por meio de
mandado de segurana a ser ajuizado junto ao STF.
d) No admitida no direito ptrio, uma vez que no existe o controle
de constitucionalidade sobre projetos de emendas ainda no promulgadas.
e)

admitida aos mesmos legitimados a aes de controle concentrado,


mas, nesse caso, por meio de Mandado de Segurana preventivo a ser
interposto no STF.

13. Controle Concreto Incidental Arguio


de Inconstitucionalidade Controle de
Constitucionalidade Coletivo
O controle de constitucionalidade concreto incidental apresenta trs espcies:
a) Controle de Constitucionalidade Coletivo;
b) Princpio da Reserva de Plenrio;
c) Suspenso de Execuo.

216

Direito Constitucional

cabvel a arguio de inconstitucionalidade no processo de conhecimento


(ao de repetio de dbito) e pode ser vista em todo e qualquer processo, por
exemplo, processo cautelar, processo de execuo, pois qualquer via admite esse
controle, mas menos provvel que se d fora de um processo de conhecimento,
mas no impossvel.
No caso de ao civil pblica, por ser ao coletiva, poderia se aproximar de
uma ao direta de inconstitucionalidade, portanto, poderia se cogitar se existe a
possibilidade de utilizar a arguio de inconstitucionalidade na ao civil pblica,
pois admissvel o controle de constitucionalidade coletivo.

14. Ao Civil Pblica e Ao Direta de


Inconstitucionalidade
H controvrsia doutrinria em razo de ser cabvel ou no arguio de inconstitucionalidade em ao civil pblica. A posio doutrinria de Gilmar Mendes,
Ministro do STF, Jos dos Santos Carvalho Filho, Arnaldo Valdi e Arruda Alvim,
sustentam que no existe a possibilidade de arguio de inconstitucionalidade em
sede de Ao Civil Pblica.
Esses autores possuem dois argumentos em comum: existe um obstculo em
relao legitimao ativa, porque a ACP ao ser utilizada como substituta da
ADIn, no tem legitimidade ativa para essa substituio. O segundo argumento
utilizado que h obstculo em relao eficcia, porque existiriam duas aes
predispostas para um s efeito (erga omnes).
Para Luis Roberto Barroso, Alexandre Freitas Cmara, Clemerson Merlin Clve
e Hugo Nigro Mazzili, admissvel arguio de inconstitucionalidade em ACP,
podendo o controle de constitucionalidade coletivo ser aplicado. Tendo como
argumentos: J que existe confuso entre duas aes, preciso verificar se existe
confuso de fato entre ACP e ADIn. O Professor Guilherme Pena demonstra que
no h qualquer tipo de confuso entre estas duas aes, haja vista que, a Ao
Civil Pblica tem no mnimo quatro caractersticas: a inconstitucionalidade dever
ser arguida como causa de pedir, no como o pedido e delimitar no processo,
uma questo prejudicial, j que questo prejudicial dever ser resolvida em sentena na sua fundamentao e no em seu dispositivo, para que produza efeitos
e no ser alcanada pela coisa julgada. No caso de Ao Direita de Inconstitucionalidade, as caractersticas so: dever ser arguida pelo prprio pedido, por
ser pedido uma vez instaurado o processo, delimitar o mrito e no questo
prejudicial a ele, no ser resolvida em fundamentao, mas sim em dispositivo
justamente para que possa operar o efeito de alcanar a coisa julgada material.
Portanto, h quatro caractersticas manifestamente contrrias.

Direito Constitucional

217

O argumento do efeito erga omnes pode ser afastado tambm porque no


h formao de coisa julgada na ACP, mas somente na ADIn, ento no haver
confuso.
Sendo assim, parece cabvel controle de constitucionalidade coletivo em sede
de ACP. Hoje a jurisprudncia fixada nesse sentido, justamente embasado nos
argumentos acima citados.

15. Reserva de Plenrio


um princpio trazido pela CF no art. 97, o qual dispe que somente pelo voto
da maioria absoluta dos seus membros ou dos membros de respectivo rgo
Especial, podero os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico. Nos Tribunais a inconstitucionalidade no poder ser
declarada por rgos Fracionrios (Cmara ou Turmas), pois est reservada ao
rgo Especial (plenrio).
Esse Princpio aplicado em quatro hipteses:
a) Juzo e Constitucionalidade: h uma causa tramitando perante o Juzo,
o qual entende a norma ser constitucional. Por no ser caso tratado em
Tribunal e no ser caso de inconstitucionalidade, o procedimento de reserva de plenrio no ser aplicado, mas o procedimento ser o ordinrio,
simplesmente o processo tramita em fundamentao de sentena.
b) Juzo e Inconstitucionalidade: nesse caso o Juiz exercendo juzo entendeu
que a norma seria inconstitucional, mesmo assim, o Princpio de reserva
legal no ser aplicado, pois o caso no de Tribunal. O procedimento
aplicvel o ordinrio.
c) Tribunal e Constitucionalidade: um caso de segunda instncia, e os desembargadores ou ministros entendem a norma ser constitucional, porm,
o Princpio no ser aplicvel, devendo seguir o procedimento ser ordinrio, haja vista, no ter nenhuma inconstitucionalidade.
d) Tribunal e Inconstitucionalidade: causa ou recurso tramitando no Tribunal
em que os desembargadores ou ministros entendem ser inconstitucional,
portanto, nesse caso, ser aplicvel o princpio da reserva legal.
Os desembargadores ou ministros de segunda instncia desde que no
pertena a rgos especiais, no podem declarar a clusula de reserva de plenrio, pois pertencem a rgos fracionrios. Diante disso, os arts. 480 a 482 do CPC
dispem que dever ser lavrado acrdo no qual se formalize a posio tomada
elos rgos fracionrios; suspende-se o julgamento e os autos devem ser remetidos ao plenrio ou rgo especial, ficando a cmara ou turma vinculada ao que
for l entendido.

218

Direito Constitucional

16. Ciso Funcional de Competncia em


Plano Horizontal Exceo Arguio de
Inconstitucionalidade Violao da Clusula
de Reserva de Plenrio
Ciso Funcional de Competncia em Plano Horizontal se d em razo do Princpio de Reserva de Plenrio, em que a competncia cindida e a Cmara ou a
Turma, perder competncia para analisar questo prejudicial, mantendo a competncia para julgar o mrito. Diante disso, a questo prejudicial ser remetida
para rgo Especial para que analise o processo e declare se realmente caso de
inconstitucionalidade ou constitucionalidade e em seguida a questo retorna para a
Turma ou Cmara para que julgue o mrito. Chama horizontal porque no h hierarquia entre o rgo Fracionrio ou Especial, pois pertencem ao mesmo Tribunal.
H uma exceo a esse princpio prevista no CPC em seu art. 481, pargrafo
nico: os rgos fracionrios no se submetero ao Plenrio ou rgo Especial
questo de inconstitucionalidade quando verificar que h um pronunciamento
anterior no qual, em caso idntico, j teria reconhecido que aquela lei ou ato
normativo era inconstitucional. Nesse caso, o rgo Fracionrio no remete o
processo ao Especial e declara a inconstitucionalidade e julga o mrito.
A Smula Vinculante 10 dispe que viola a clusula de reserva de plenrio a
deciso de rgo fracionrio de Tribunal que, embora no declare expressamente
a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta sua incidncia, no todo ou em parte. Em algumas situaes o Judicirio pode se valer
de mtodos de interpretao e aplicao do direito, no qual no se declara a lei
ou ato normativo inconstitucional, mas se produz o mesmo efeito prtico dessa
declarao, ou seja, nega a aplicao da lei ou ato normativo no caso concreto.
Ento, a SV n 10 prescreve que todas as vezes que for recusada a aplicao de
uma lei ou ato normativo ao caso concreto, pouco importando o motivo pelo
qual se recusou a aplicao da lei, o Princpio de Reserva deve ser respeitado,
salvo situao do art. 481, pargrafo nico, do CPC.

17. Suspenso de Execuo


Inicialmente, necessrio destacar que a Constituio Federal trata da suspenso
de execuo em seu art. 52, X.
Importante observar que referido dispositivo versa sobre a competncia privativa do Senado Federal e estabelece que compete privativamente ao Senado

Direito Constitucional

219

Federal suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal.
O instituto da suspenso de execuo da lei ou de ato normativo um instrumento de converso da eficcia inter partes em eficcia erga omnes, visando
evitar decises contraditrias.
H quatro hipteses de suspenso da execuo que merecem destaque:
a) declarao de inconstitucionalidade;
b) trnsito em julgado;
c) remessa ao Senado Federal;
d) publicao de resoluo suspensiva.
Faz-se necessrio esclarecer que, at o momento disposto na letra d, a eficcia se dava inter partes, porm, a partir da publicao de resoluo suspensiva,
a eficcia passa a ser erga omnes.

18. Obrigatoriedade e Facultatividade da


Suspenso de Execuo Abstrativizao do
Caso Concreto Deciso do Plenrio
Inicialmente, indaga-se se a suspenso da execuo pelo Senado Federal, de
uma lei ou de um ato normativo declarado inconstitucional por deciso definitiva
do STF, uma obrigao ou uma faculdade.
Trata-se de uma questo controvertida, j que h trs posies doutrinrias
acerca do assunto.
A Teoria da Obrigatoriedade tem como principal autor Carlos Alberto Lcio
Bittencourt e sustenta que a suspenso seria uma obrigao do Senado Federal,
baseando-se na ideia de que se trata de um ato vinculado.
A Teoria da Obrigatoriedade Mitigada, por sua vez, tem como principal autor
Alfredo Buzaid e destaca que haveria obrigao do Senado, luz dos chamados
critrios formais. Assim, o Senado estaria obrigado a suspender a execuo da lei
ou do ato normativo, desde que a deciso proveniente do STF satisfizesse a todos
os requisitos formais exigidos.
A posio dominante, no entanto, a Teoria da Facultatividade, cujo principal
autor o Ministro Celso de Mello. Referida teoria sustenta que se trata de um
ato discricionrio.
Por fim, importante observar que a deciso que hoje o STF adotou foi de
que a suspenso de execuo no instrumento cabvel para abstrativizao do
controle concreto.

220

Direito Constitucional

Exerccio
112. (Vunesp 2013 MPE-ES Promotor de Justia) A atuao do Senado tem
o escopo de conferir apenas publicidade s decises do Supremo Tribunal
Federal em controle concreto, tendo a respectiva deciso, desde a publicao, efeitos erga omnes. Essa conhecida interpretao extrada do inciso X
do art. 52 da Constituio Federal, cujo defensor principal o Ministro do
STF, Gilmar Mendes, tem por base uma tcnica de hermenutica constitucional, utilizada pelo STF tambm em outros casos, denominada de:
a) Interpretao conforme com reduo de texto.
b) Interpretao autntica.
c) Ponderao.
d) Mutao constitucional.
e)

Comparao constitucional.

19. Controle Abstrato Principal


O controle de constitucionalidade abstrato principal aquele conhecido por controle de constitucionalidade concentrado pela via de ao direta.
Importante destacar que a caracterstica que existe em comum a todas as aes
diretas o processo que estas instauram, conhecido como processo objetivo.
H seis diferenas cruciais entre o chamado processo objetivo e os processos
subjetivos, quais sejam: lide; partes; contraditrio; interesse; objeto; e eficcia.
Como conceito de lide, tem-se que se trata de um conflito de interesses, qualificado por pretenso e por resistncia. Observa-se que no processo subjetivo,
em regra, existe lide, contudo, no processo objetivo no haver lide, pois no h
caso concreto.
Quanto s partes, os processos, em regra, necessitam ter as partes conhecidas. A parte ativa deve ser sempre determinada, podendo a parte passiva ser
determinvel. J no processo objetivo no h partes (no plural), mas sim somente
parte ativa. Isso, porque o processo objetivo proposto por uma pessoa contra
ou em favor de uma norma.

20. Processo Objetivo Contraditrio Interesse


Objeto Eficcia Reviso
Nesta Unidade ser dada continuidade ao estudo das diferenas entre os processos subjetivos e o denominado processo objetivo.

Direito Constitucional

221

A terceira caracterstica a ser estudada o contraditrio, a conduo dialtica do processo, ou seja, a cincia bilateral dos atos e possibilidade recproca de
impugn-los.
Sobre esta caracterstica, necessrio esclarecer que todos os processos subjetivos possuem contraditrio. Por outro lado, no processo objetivo no h contraditrio, j que no h ocupao no polo passivo.
Ademais, nos processos subjetivos necessria a demonstrao inicial do interesse processual. No entanto, no processo objetivo existe uma situao na qual h
dispensa da demonstrao inicial deste interesse processual, recebendo a denominao de legitimao ativa universal. Isso por que, nesta hiptese, o interesse
est implcito.
A quinta distino entre os processos subjetivos e o processo objetivo diz
respeito ao objeto. A finalidade dos processos subjetivos a tutela de direitos
subjetivos, enquanto no processo objetivo a finalidade a proteo do direito
objetivo, da ordem jurdica globalmente considerada.
Por fim, nos processos subjetivos os efeitos, em regra, so inter partes. J no
processo objetivo, o efeito erga omnes, ou seja, os efeitos alcanam a todos.

21. Aes Diretas de Controle Concentrado ADC


ADIO ADII ADPF
Primeiro, observa-se que ao direta gnero, o qual pode ser dividido em ao
direta de constitucionalidade (ADC), prevista no art. 102, I, a, da Constituio
Federal; e ao direta de inconstitucionalidade.
A ao direta de inconstitucionalidade, por sua vez, dividida em ao direta
de inconstitucionalidade por omisso (ADIO), prevista no art. 103, 2, da Constituio Federal; e ao direta de inconstitucionalidade por ao.
Se a hiptese for de inconstitucionalidade por ao, esta ao pode ser genrica (ADIn), prevista no art. 102, I, a, da Constituio Federal; ou interventiva
(ADII), prevista no art. 36, III, tambm da Carta Magna.
Existe, ainda, a chamada arguio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), que encontra previso no art. 102, 1, da Constituio Federal, bem
como na Lei n 9.882/1999.
Importante destacar que a ao direta de constitucionalidade (ADC), a ao
direta de inconstitucionalidade por omisso (ADIO) e a ao direta de inconstitucionalidade genrica (ADIn) encontram fundamento na Lei n 9.868/1999.

222

Direito Constitucional

Em relao ao direta de inconstitucionalidade interventiva (ADII), cumpre


esclarecer que esta tambm possui previso infraconstitucional, mais precisamente na Lei n 12.562/11.

22. Controle de Constitucionalidade ADI ADII


ADC Plano Estadual
Inicialmente, necessrio destacar que a Constituio Federal brasileira somente
se reporta expressamente a duas aes, em plano estadual, quais sejam, a ao
direta de inconstitucionalidade genrica e a ao direta de inconstitucionalidade
interventiva.
Em relao ao direta de inconstitucionalidade, em plano estadual, a Constituio Federal traz a denominao de representao de inconstitucionalidade
(RI), com previso no art. 125, 2.
Quanto ao direta de inconstitucionalidade interventiva, em plano estadual, esta encontra previso no art. 35, IV (representao de inconstitucionalidade interventiva).
Insta salientar que, em relao ao direta de inconstitucionalidade por omisso (ADIO) e arguio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), a
doutrina tem aceitado a possibilidade de sua instituio em nvel estadual.
Todavia, para que isto ocorra, necessrio que o estado d satisfao a duas
condies: haja uma norma constitucional estadual expressa; e esta norma constitucional expressa deve ser simtrica Constituio Federal.
A controvrsia atual se d em relao ao declaratria de constitucionalidade, ou seja, indaga-se se o estado teria possibilidade de institu-la.
A posio doutrinria majoritria pertence ao Des. Nagib Slaibi Filho, que traz
a tese de que constitucional a criao da ao declaratria de constitucionalidade em nvel estadual, desde que atendidas as mesmas condies impostas para
as outras duas aes (ADIO e ADPF).

23. Ao Direta de Inconstitucionalidade


Legitimao
A ao direta de inconstitucionalidade est disciplinada na CF, art. 102, I, a,
parte inicial, exercida pelo Supremo Tribunal Federal e tem a finalidade de declarar que uma lei ou parte dela inconstitucional. Na legislao h amparo tambm
na Lei n 9.868/1999.

Direito Constitucional

223

Outra forma de controle concentrado a ao declaratria de constitucionalidade.


muito importante analisar a sua legitimao, cabimento, liminar e a deciso.
Sobre a legitimao o embasamento legal est inserido no art. 103, I a IX, c.c.
Lei n 9.868/1999, art. 2, I a IX.
Somente as seguintes pessoas ou entidades podem propor a ADIn:
a) Presidente da Repblica;
b) Mesa do Senado Federal;
c) Mesa da Cmara dos Deputados;
d) Mesa da Assembleia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal;
e) Governador de Estado ou do Distrito Federal;
f) Procurador-Geral da Repblica;
g) Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
h) Partido poltico com representao no Congresso Nacional;
i) Confederao sindical ou entidade de classe no mbito nacional.
A legitimao ativa especial est disposta no art. 103, IV, V e IX. um interesse
processual especial (pertinncia temtica).
J a legitimao ativa universal est no art. 103, I, II, III, VI, VII e VIII.

Exerccio
113. Qual a importncia da Ao Direta de Inconstitucionalidade?

24. Ao Direta de Inconstitucionalidade


Capacidade Postulatria
O art. 103 da CF e art. 2 da Lei n 9.868/1999 disciplina quem tem legitimidade
para propor ao direta de inconstitucionalidade.
As autoridades e entidades referidas no art. 103, I a VII da CF, alm de ativamente legitimados instaurao do controle concentrado de constitucionalidade
das leis e atos normativos federais e estaduais mediante ajuizamento da ao direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, ainda possuem
capacidade postulatria.
Assim, referidas autoridades e entidades podem praticar no processo quaisquer atos.

224

Direito Constitucional

O art. 103, VIII e IX, da CF, disciplinam as entidades que podem postular exclusivamente por advogado.
Custos legis, conforme art. 103, 1, CF, disciplina que ao ser proposta a ao
direta de inconstitucionalidade, o Procurador-Geral da Repblica ser previamente ouvido.
Alm dos casos excepcionados nos incisos I a VI do art. 103 da CF, existem trs
aes que no precisam de advogado para peticionar: habeas corpus, reclamao
trabalhista e juizado especial cvel quando o valor da causa no ultrapassar 20
salrios mnimos.

Exerccio
114. Quais as pessoas ou entidades no possuem capacidade postulatria?

25. Ao Direta de Inconstitucionalidade


Defensor Legis Amicus Curiae
O defensor legis est inserido no art. 103, 3, CF. o curador da presuno da
constitucionalidade.
Cabe ao Procurador- Geral da Repblica atuar tecnicamente, arguindo matrias juridicamente aceitveis.
J o amicus curiae est na Lei n 9.868/1999, art. 7, 2, assim, o amigo
da corte a designao dada a pessoas ou organizaes distintas das partes do
processo, mas admitidas a apresentar suas razes por terem interesse jurdico,
econmico ou poltico no desfecho do processo.
Ele no ser parte formal no processo, mas um colaborador porque a ADIn
no admite interveno de terceiros.
Por fim, o pedido de participao dirigido ao relator da ao e o despacho
que defere a manifestao do amicus curiae irrecorrvel.

Exerccio
115. Existe legitimidade popular no controle concentrado de constitucionalidade?

26. Ao Direta de Inconstitucionalidade


Cabimento
Parmetro: a Constituio Federal, bloco de constitucionalidade e revogao
intercorrente.

Direito Constitucional

225

Objeto: lei ou ato normativo distrital e revogao intercorrente.


O objeto da ao direta de inconstitucionalidade deve guardar pertinncia
temtica com os objetivos ou interesses da entidade ou rgo legitimado.
As entidades de classe de mbito nacional, por exemplo, possuem legitimidade ativa para a propositura da ao direta de inconstitucionalidade, mas desde
que exista a pertinncia temtica, ou seja, um vnculo objetivo entre suas finalidades institucionais e o teor do ato normativo por elas questionado ou defendido.
A revogao intercorrente aquela que ocorre no curso do processo.
Nem toda mudana de texto altera a norma, assim, em caso de revogao intercorrente substancial, em que a norma passa a ser diferente, o processo dever
ser extinto sem julgamento do mrito. Se for apenas alterao textual pode ser
feito o aditamento inicial para continuar com a ao.

Exerccio
116. O Supremo Tribunal Federal possui orientao quanto ao cabimento da
ao?

27. Ao Direta de Inconstitucionalidade Objeto


Os atos impugnveis pela ADIn so a lei ou ato normativo federal ou estadual.
So passveis de controle de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal as emendas constitucionais, as leis complementares, as leis ordinrias, as leis
delegadas, as medidas provisrias, os decretos legislativos, as resolues, todas as
espcies normativas inseridas no art. 59 da Constituio Federal.
Inclui ainda os regulamentos autnomos, legislao estadual, inclusive, a
Constituio do Estado, a legislao ordinria e os regulamentos autnomos produzidos no mbito de cada uma das entidades federativas. Tambm deve ser
lembrada a legislao distrital, editada no mbito estadual.
A ao pode ser extinta a qualquer momento pelo relator de ofcio, ou seja,
sem a provocao de qualquer parte, pois a questo de ordem pblica, mesmo
com questo econmica pendente.
Todavia, se a sesso j estiver sido iniciada dever ser concluda (ato processual
uno no pode ser fragmentado).
Por fim, destaca-se que as leis municipais e as distritais de natureza municipal
foram excludas do mbito da ADIn.

226

Direito Constitucional

Exerccio
117. Quando se fala do Distrito Federal pode ser entendido o mbito estadual e
municipal?

28. Ao Direta de Inconstitucionalidade Liminar


O embasamento legal est inserido no art. 102, I, p, da CF, c.c. Lei n
9.868/1999, arts. 10 a 12.
Natureza jurdica: tutela cautelar assegurativa ou assecuratria visa assegurar os meios e os fins de um processo principal.
Tutela antecipada natureza satisfativa ou satisfatria antecipao dos efeitos prticos da eventual deciso de procedncia.
A Constituio Federal utiliza a expresso medida cautelar em ao direta
de inconstitucionalidade, todavia, segundo a melhor doutrina o correto a antecipao de tutela, pois o seu provimento o de suspender at julgamento da
ao, a eficcia da norma atacada.
O indeferimento do pedido cautelar no tem efeito vinculante, mas a concesso da medida deve importar na suspenso do julgamento de qualquer processo
em andamento perante o Supremo Tribunal Federal, at a deciso final da ao
direta de inconstitucionalidade.
A Lei n 9.868/1999 prev em seu art. 12 a submisso do processo diretamente ao Tribunal. O Relator no vai conceder e nem negar, mas vai abster-se
para enviar ao Plenrio para que o mesmo possa julgar como questo de mrito.

Exerccio
118. A CF e a Lei n 9.868/1999 mencionam medida cautelar, est correto?

29. Ao Direta de Inconstitucionalidade Deciso


Eficcia pessoal: efeito erga omnes e eficcia vinculante em relao aos rgos
do Poder Judicirio e Administrao Pblica Federal, Estadual e Municipal (art.
102, 2, CF).
Processo objetivo, erga omnes (todas as pessoas), vinculante (ampliao dos
efeitos subjetivos e objetivos da coisa julgada).

Direito Constitucional

227

Eficcia temporal: efeito ex tunc, ou seja, a deciso retroage at a data em


que foi editada e passou a vigorar lei impugnada.
Tcnicas de deciso (Lei n 9.868/1999, arts. 11, 2, in fine, 27 e 28, pargrafo nico).
Assim, a deciso que declara a inconstitucionalidade de uma lei tem eficcia
genrica, vlida contra todos e obrigatria.
Os efeitos da deciso do Supremo Tribunal Federal passam a surtir imediatamente, salvo disposio em contrrio do prprio tribunal.
Apenas nos casos em que houver receio de prejuzo segurana jurdica ou
excepcional interesse social, o STF poder restringir os efeitos da declarao de
inconstitucionalidade ou decidir que ela tenha eficcia a partir do trnsito em
julgado ou outro prazo a ser fixado.

Exerccio
119. A eficcia da deciso da ao direta de inconstitucionalidade tem efeitos ex
tunc ou ex nunc?

30. Teoria da Fundamentao Transcendente


Com a ampliao do efeito da coisa julgada, a eficcia da deciso do STF proferida em processo objetivo transcende o caso singular.
Os princpios derivados da parte dispositiva e dos fundamentos determinantes
sobre a interpretao da CF devem ser observados pelos demais rgos do Poder
Judicirio e pela Administrao.
Assim, entende-se por fundamentao transcendente a possibilidade de extenso dos efeitos vinculantes e erga omnes, ou seja, a deciso passa a vincular outros julgados de igual similitude, ultrapassando os limites subjetivos da coisa julgada.
Dizer que a coisa julgada ultrapassa o dispositivo e alcana a fundamentao,
dizer que houve ampliao do limite objetivo da coisa julgada a mesma coisa
que afirmar que houve o alcance de normas de igual teor.
Um exemplo: A Constituio do Estado do Rio de Janeiro traz que os delegados de polcia civil desse estado tm foro especial por prerrogativa de funo por
crimes comuns de que venham a ser acusados. No Brasil, a mesma norma existe
ainda nos Estados de Gois, Piau e Maranho (quatro normas de igual teor).
Ocorre que o STF j declarou inconstitucional a Constituio Estadual de
Gois nesse ponto, alegando que colocaria em risco o controle externo do Mi-

228

Direito Constitucional

nistrio Pblico Estadual sobre a Polcia Civil. Mas de forma equivocada confundiu-se controle externo da polcia com controle externo da autoridade policial.
Na verdade, o controle externo no sobre o delegado e sim sobre a polcia
como um todo.
Automaticamente, as normas sobre esse assunto no Estado do Rio de Janeiro, Piau e Maranho foram invalidadas (o motivo o mesmo para os quatro
estados).

Exerccio
120. Considerando a anlise textual do art. 102, 2, da CF, pode-se afirmar que
a deciso que concede a tutela antecipada no possui efeito vinculante?

31. Efeito Vinculante


Inicialmente, cumpre o bservar que a primeira vez em que a Constituio Federal
fez meno ao efeito vinculante foi na Emenda Constitucional n 3/93.
Ainda, preciso observar o teor da redao trazida pela EC n 45/04.
Cumpre salientar que trs rgos encontram-se excludos do alcance do efeito
vinculante:
Supremo Tribunal Federal: pois seno suas decises sempre estariam vinculadas s decises anteriores, sem poder modific-las;
Poder Legislativo, pois se respeita o Princpio da Liberdade da Conformao Legislativa, que d ao Poder Legislativo a liberdade de escolher suas
normas;
Governo: foi excludo o Poder Executivo para que ele s esteja vinculado
no exerccio da funo administrativa tpica.
A redao proposta pelo art. 102, 2, da CF/88, em parte, idntica do
art. 103-A, caput: O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises
sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na
imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder
Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual
e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei..

Direito Constitucional

229

32. Tcnicas da Deciso


Eficcia temporal da deciso de mrito, proferida em uma ao direta de inconstitucionalidade, ser uma eficcia ex tunc ou ex nunc, dependendo da natureza
jurdica do ato inconstitucional.
No Brasil, via de regra, a lei ou norma considerada inconstitucional ter efeito
ex tunc, pois uma norma nula.
A concesso da medida cautelar torna aplicvel a legislao anterior acaso
existente, salvo expressa manifestao em sentido contrrio.
Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista
razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os
efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu
trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Dentro do prazo de 10 dias aps o trnsito em julgado da deciso, o Supremo
Tribunal Federal far publicar em seo especial do Dirio da Justia e do Dirio
Oficial da Unio a parte dispositiva do acrdo.
A declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a
interpretao conforme a Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, tem eficcia contra todos e efeito vinculante em
relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual
e municipal.

33. Modulao da Eficcia Temporal


J estudamos as tcnicas decisrias do controle de constitucionalidades pelo STF.
Estudaremos, agora, uma a uma, iniciando pela modulao da eficcia temporal da deciso de constitucionalidade.
A maneira mais fcil de visualizar esta tcnica atravs do grfico que aparece
nos slides da aula.
O grfico contempla trs momentos:
a) momento em que o ato foi produzido;
b) momento em que a ADIn veio a ser proposta;
c) momento da deciso de inconstitucionalidade.
Em regra, a deciso retroage no tempo at o momento em que a deciso foi
proferida.

230

Direito Constitucional

Nesta tcnica de deciso, o STF passa a ter a possibilidade de fixar um marco


temporal determinado at qual deciso retroagir, reduzindo-se o efeito ex tunc
ou at mesmo atribuindo efeito ex nunc.
Esta tcnica vem prevista no art. 27 da Lei n 9.868/1999: Ao declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal
Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela
declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado
ou de outro momento que venha a ser fixado.
O principal caso em que esta tcnica poderia ser aplicada na seara tributria,
mais especificamente acerca das aes de repetio de indbito.
Importa lembrar que o artigo supracitado no vai contra a teoria das nulidades, mas sim traz uma hiptese rara de ato nulo com produo de efeitos vlidos.
Esta tcnica a materializao do princpio da proteo da segurana legtima: o Estado deve legitimar a confiana que as pessoas depositam nos atos
provenientes dele mesmo. O ato, por ser nulo, no pode ser mantido no ordenamento, mas alguns efeitos provenientes deste ato so mantidos.

34. Afastamento do Efeito Repristinatrio


Seguindo no estudo das tcnicas de deciso no controle de constitucionalidade,
vamos analisar agora o afastamento do efeito repristinatrio (art. 11, 2, parte
final da Lei n 9.868/1999).
Inicialmente, importa lembrarmos o que repristinao e o que efeito repristinatrio.
Repristinao a retomada de vigncia da norma revogada pela revogao da
norma revogadora. Vem prevista na LINDB, art. 2, 3. No Brasil, a repristinao
s poder ocorrer se for expressa na norma revogadora.
Efeito repristinatrio a retomada de vigncia de uma norma supostamente
revogada por outra declarada inconstitucional. Vem previsto na Lei n 9.868/1999,
art. 11, 2.
H, portanto, quatro diferenas bsicas entre os dois institutos: na repristinao temos trs normas e duas revogaes vlidas, causadas por ato legislativo;
e deve ser expressa; no efeito repristinatrio temos apenas duas normas, e uma
revogao invlida, causada por ato jurisdicional e automtica.
Exatamente nesta ltima diferena que nasce o afastamento do efeito repristinatrio.

Direito Constitucional

231

Portanto, o afastamento a regra, e ocorre automaticamente. Caso no se


deseje o efeito, por motivos de convenincia e oportunidade, deve o STF expressamente trazer tal afastamento.
Outras duas tcnicas de deciso so a interpretao conforme a Constituio
e declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto. Importa lembrar que no h uma distino substancial entre as duas.
Em ambas as tcnicas, a norma legal plurissignificativa (dois ou mais sentidos) e a inteno por parte do Tribunal que efetua o controle no declarar a
norma totalmente inconstitucional, ou seja, entende-se que alguns sentidos de
fato no so constitucionais, mas a norma em si no inconstitucional. A norma
hgida, e deve ser preservada.

35. Declarao Parcial de Inconstitucionalidade e


Interpretao Conforme a Constituio
Uma norma tem vrios sentidos e a inteno por parte do tribunal de no reconhecer que determinada norma totalmente inconstitucional. Digamos que a
norma consubstancie benefcio, e se no houver fundamento razovel para que
seja restringida a constrio desse benefcio, ela no ser declarada inconstitucional. Verifica-se que o Tribunal no declarar a norma inconstitucional, mas
reconhece como inconstitucional os sentidos dela.
Essa distino pode ser artificial, pois o processo de incidncia da norma jurdica sobre um fato passa por: produo, interpretao e aplicao.
H uma distino terica entre interpretao conforme a constituio e declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, pois operam em
campos diferentes; uma opera no campo da interpretao; a outra opera no campo da aplicao.
Outra tcnica utilizada o processo de inconstitucionalizao.
O STF fez uso dessa tcnica quando conheceu o art. 5, 5, da Lei n
1.060/50, que determina como prerrogativa funcional dos defensores pblicos a
intimao pessoal e o prazo em dobro. Foi levada ao STF questo sobre a validade
da norma, tendo em vista que outras funes institucionais no teriam o mesmo
tratamento no ordenamento. A princpio o STF poderia entender que a norma
seria inconstitucional, porm, em razo das circunstncias de fato no momento,
como no haver Defensorias Pblicas em todos os Estados, e nos Estados que elas
eram j existentes, no tinham funcionalidade correta.
Portanto, a norma ainda constitucional, porque justifica um tratamento de
prerrogativa a ela. No dia que todos os Estados tiverem Defensorias Pblicas com

232

Direito Constitucional

o mnimo de funcionalidade, esta norma ser inconstitucional. Esse processo no


se completou ainda, mas quando se completar, nova ADIn poder ser proposta e
reconhecer essa inconstitucionalidade.

36. Declarao de Inconstitucionalidade sem


Pronncia de Nulidade
A Declarao de Inconstitucionalidade para ser feita pelo STF tem duas condies
previstas pelos arts. 10 e 22, ambos da Lei n 9.868/1999.
A primeira diz respeito ao quorum de 8 Ministros e segunda pelo voto no mnimo de seis (maioria absoluta). Nesta hiptese o Tribunal leva em considerao
as consequncias prticas que viro em razo da declarao de inconstitucionalidade. No entanto, deixa de dar a aplicao prtica dessa consequncia.
H um reconhecimento de incompatibilidade entre norma legal e norma constitucional, a ento declarao de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo,
mas no h negao da aplicao da lei ou ato normativo, a lei continuar a reger
o caso concreto mesmo inconstitucional.
A modulao da eficcia temporal se aproxima da declarao de inconstitucionalidade sem pronncia da nulidade, porque o princpio subjacente o mesmo: proteo da confiana legtima.

Exerccio
121. (TJ-MS Magistratura FCC 2010) A ao direta de inconstitucionalidade
no Direito Constitucional brasileiro NO pode ser:
a) Ajuizada contra lei estadual.
b) Ajuizada perante Tribunal de Justia.
c) Ajuizada contra omisso inconstitucional total ou parcial quanto ao
cumprimento de dever constitucional de legislar.
d) Decidida pelo Supremo Tribunal Federal na presena de seis ministros.
e)

Decidida com efeitos temporais modulados (ex tunc ou ex nunc).

37. ADIn por Omisso Introduo


O conceito de ADIn por omisso espcie de controle concentrado no STF, que
visa a declarar a inconstitucionalidade de uma omisso dos Poderes Pblicos em
no tornar efetiva norma constitucional.

Direito Constitucional

233

A ideia de ADIn por omisso a existncia de um direito previsto na CF, que


acaba por no ser exercido em virtude de inrcia do Poder Pblico.
Do Poder Pblico exigida uma conduta positiva e, no raramente, o Poder
Pblico pratica condutas negativas, no viabiliza direitos previstos na CF/1988.
S cabe ADIn por omisso em relao s normas constitucionais de eficcia
limitada, no cabendo em relao a qualquer tipo de norma constitucional. Isso
por que, as normas constitucionais de eficcia plena e de eficcia contida so
normas de aplicabilidade direta.
Via de regra, o STF entende que cabe ADIn por omisso em relao s omisses normativas do Poder Pblico.
Omisses concretas significa a falta de construo de escolas, hospitais, omisses que no envolvem a produo normativa, mas envolvem a questo concreta.
Vale ressaltar que o STF ainda no desenvolveu de forma convincente o posicionamento de que caberia ADIn por omisso por omisses concretas. Atualmente, o STF ainda entende que o objeto da ADIn por omisso a omisso normativa.
Quanto legitimidade, esta ser a mesma da ADIn genrica; so os mesmos
legitimados previstos no art. 103 da Constituio Federal.
Tambm haver o instituto da pertinncia temtica, ou seja, a definio pelo
STF que haver legitimados ativos universais e no universais.

38. ADIn por Omisso Espcies e Procedimento I


O procedimento da ADIn por omisso foi recentemente regulamentado pela Lei
n 12.063, de 2009.
As espcies de ADIn por omisso so: ADIn por omisso total e por omisso
parcial. A primeira aquela que ocorre quando falta lei ou ato normativo para
viabilizar direito previsto na Constituio Federal, hipteses em que o legislador
foi omisso de forma absoluta, de forma total. A segunda aquela na qual existe
lei, porm, a lei insuficiente para viabilizar direitos previstos na Constituio
Federal.
ADIn por omisso parcial possui uma subdiviso de espcies: propriamente
dita e relativa.
Por omisso parcial propriamente dita aquela em que existe lei, mas esta
insuficiente qualitativamente para viabilizar direito previsto na Constituio Federal. A lei existe, mas ruim, de qualidade baixa, por isso, no permite a
viabilizao do direito previsto constitucionalmente na norma de eficcia limitada.
Por omisso parcial relativa aquela na qual existe lei adequada, a lei boa,
satisfatria, contudo, no atinge a todos que deveria atingir. Neste caso, cons-

234

Direito Constitucional

tata-se uma insuficincia quantitativa. A ADIn ser sempre relativa aos indivduos,
pois no atinge a todos que deveria.
A ADIn por omisso sofreu um processo de regulamentao recente, pela Lei
n 12.063, de 2009, a qual pode ser encontrada dentro da Lei n 9.868/1999,
que contm a ADIn e a ADC. A Lei n 12.063/2009 introduziu o Captulo II-A,
contendo os arts. 12-A ao 12-H na antiga Lei n 9.868/1999.
Quanto ao procedimento da ADIn por omisso total, o legitimado ativo que
ajuizar a ADIn por omisso indicar a falta de lei ou ato normativo, indicando,
tambm, os fundamentos jurdicos e, por ltimo, o pedido de inconstitucionalidade por omisso total do Poder Pblico.
O pedido ser dirigido ao STF para que este, diante da omisso do legislador
em editar lei ou ato normativo que viabilize o exerccio de direito previsto na
Constituio, declare a inconstitucionalidade por omisso total do Poder Pblico.
Ajuizada a ADIn por omisso total, esta ser encaminhada ao relator (Juzo de
Admissibilidade).
Se houver a recusa da ADI por omisso total caber recurso de Agravo para o
Pleno do Supremo Tribunal Federal. J se houver sua admisso por omisso total,
esta ser enviada para autoridade, para que ela preste informaes, no prazo de
30 dias, explicando qual o motivo da inrcia total, o motivo da falta de lei ou ato
normativo.
Prestadas as informaes pela autoridade, essas informaes sero encaminhadas ao Procurador-Geral da Repblica que ir se manifestar. Se ele no foi
o autor da ADIn, ter vista dos autos pelo prazo de 15 (quinze) dias, mas se foi
quem a ajuizou, ele no ter vista do processo.
Quanto participao do Advogado-Geral da Unio, dispe o art. 12-E, 2,
da Lei n 12.063/2009: O relator poder solicitar a manifestao do Advogado-Geral da Unio, que dever ser encaminhada no prazo de 15 (quinze) dias. O
art. 12-E da Lei n 12.063/2009, em seu 2, permite ao relator autorizar a participao do Advogado-Geral da Unio no procedimento da ADIn.
Embora a lei autorize o relator a solicitar a participao ou no do AGU no
procedimento da ADIn, no determinou em quais espcies ele poder participar,
cabendo doutrina faz-lo.
A doutrina entende que na ADIn por omisso total no h a necessidade de
participao do AGU, entretanto, o relator pode at autorizar a participao, pois
tem competncia para tal. Contudo, no existe necessidade de participao do
AGU pela simples razo de no haver lei para ele defender. No havendo lei, no
h necessidade de participao do AGU.
Nesta Unidade, ser estudada a ADIn por omisso, sendo feita abordagem
acerca das espcies e do procedimento.

Direito Constitucional

235

39. ADIn por Omisso Espcies e Procedimento II


De acordo com o captulo estudado anteriormente, no havendo lei no h necessidade de participao do Advogado-Geral da Unio.
Na hiptese de o relator entender que a ADIn por omisso total no foi devidamente instruda, poder requisitar solicitaes adicionais, e poder faz-lo
solicitando a participao de peritos, especialistas, a realizao de audincias pblicas e, alm disso, ainda existe a possibilidade de participao de amicus curiae.
Quanto ao procedimento da ADIn por omisso parcial, h um legitimado ativo, havendo alguns requisitos que precisam ser observados. O legitimado ativo
que ajuizar a ADIn por omisso parcial indicar inicialmente a lei ou ato normativo
que insuficiente, que inviabiliza o exerccio daquele direito constitucionalmente
previsto, seja a omisso em termos qualitativos, ou seja, a redao ruim, ineficiente ou insatisfatria da lei ou ainda, seja a omisso em termos quantitativos,
aquela lei apesar de bem redigida no atinge a todos que deveria atingir.
O legitimado ativo dever indicar tambm os fundamentos jurdicos e, ao
final, pedir ao STF que declare a inconstitucionalidade parcial daquela lei ou ato
normativo.
Ajuizada a ADIn por omisso parcial, esta ser encaminhada ao relator (Juzo
de Admissibilidade).
Se houver a recusa da ADIn por omisso parcial caber recurso de Agravo para
o Pleno do Supremo Tribunal Federal. Se houver a admisso, esta ser enviada
para autoridade, para que ela preste informaes, no prazo de 30 dias, explicando as razes acerca da insuficincia ou no da lei.
Prestadas as informaes pela autoridade, estas sero encaminhadas ao Procurador-Geral da Repblica, que ir se manifestar. Se ele no foi o autor da ADIn,
ter vista dos autos pelo prazo de 15 (quinze) dias, mas se foi quem a ajuizou, ele
no ter vista do processo.
Em relao participao do Advogado-Geral da Unio, no caso da ADIn por
omisso parcial, a doutrina majoritria entende ser adequada a participao do
AGU, pois nesse caso ser ele o responsvel por promover a defesa da lei acusada
de ser ineficiente ou insatisfatria.
Assim como na ADIn por omisso total, o relator do processo de ADIn por
omisso parcial tambm poder, caso entenda necessrio, requisitar solicitaes
adicionais, e poder faz-lo igualmente solicitando a participao de peritos, especialistas, a realizao de audincias pblicas e, alm disso, h ainda a possibilidade de participao de amicus curiae.
O art. 12-E, 1 da Lei n 12.063/2009 traz que os legitimados ativos da ADIn
por omisso, que no ajuizaram a ao, podero participar do procedimento se

236

Direito Constitucional

manifestando por escrito, ou podero faz-lo juntando documentos que reputem


teis para o exame da matria, ou ainda mediante apresentao de memoriais.
Importante ressaltar que esta possibilidade no ocorre na: ADIn, ADC, ADPF,
ADIn Interventiva. A nica ao na qual o legitimado ativo que no ajuizou a ao
poder se manifestar, seja por escrito, seja juntando documentos teis ou por
memoriais, na ADIn por omisso, seja ela total ou parcial.

40. ADIn por Omisso Total e Parcial Efeitos


Em relao aos efeitos da deciso da ADIn por omisso total, havendo provimento do STF, este vem adotando a tese chamada de no concretista, ou seja, no
concretiza o direito.
O STF, ento, primeiro, reconhece a mora, dando provimento ADIn por
omisso, d cincia ao Poder Pblico e recomenda ao mesmo que a supra. Se
a mora de rgo administrativo, a prpria Constituio Federal determina, em
seu art. 103, 2, o prazo de 30 (trinta) dias para que o rgo administrativo
supra a omisso.
A Lei n 12.063/2009 trouxe inovao normativa sobre esse prazo dos rgos
administrativos, introduzindo na Lei n 9.868/1999 o art. 12-H, 1. O prazo
continua sendo o previsto constitucionalmente de 30 dias, a novidade trazida
pela referida lei que, diante de circunstncias especficas do caso e do interesse
pblico, poder o STF, excepcionalmente, estabelecer outro prazo razovel para
que o rgo administrativo supra a omisso.
Se a mora decorre da omisso do Poder Legislativo, no h prazo definido em
lei para suprir a omisso. A Constituio Federal no estabeleceu prazo, tampouco o fez a legislao infraconstitucional e, em regra, o STF no estabelece prazo
para que o legislador coloque fim mora pela supresso da omisso.
O procedimento idntico, ou seja, o STF reconhece a mora, d provimento
ADIn por omisso, d cincia ao Poder Pblico e recomenda que supra a omisso.
Entretanto, no estabelece prazo ao Poder Legislativo para suprir a omisso que
deu origem ADIn.
Existe uma exceo na ADIn por omisso, a qual se encontra na deciso da
ADIn n 3.682, julgada em 9 de maio de 2007. Nela, o STF apresenta duas situaes de ruptura com o posicionamento tradicional.
At o julgamento da ADIn n 3.682, o STF s conhecia como fundamento da
ADIn por omisso a inrcia na apresentao do projeto pelo Poder Pblico.
Aps o julgamento da citada ao, o STF passou a entender que a demora na
votao dos projetos tambm configura inrcia por parte do Poder Legislativo.

Direito Constitucional

237

Isso, porque a Casa Legislativa mantinha o processo durante anos no plenrio


sem vot-lo e sem votao no h apresentao e sem apresentao no h lei.
Assim, configura-se inrcia do Poder Pblico na edio de lei ou ato normativo
necessrio ao exerccio de direito constitucionalmente previsto.
O julgamento da ADIn n 3.682 trouxe uma segunda situao excepcional. O
STF, pela primeira vez, estipulou um prazo para o Poder Legislativo suprir a mora,
sendo este de 18 meses. Pela primeira vez, o STF estabeleceu um limite temporal
para que o Poder Legislativo editasse a lei e assim viabilizasse o exerccio daquele
direito. O Ministro Gilmar Mendes afirmou que o prazo de 18 meses no era obrigatrio, mas se tratava apenas de um lapso temporal razovel para que o Poder
Legislativo suprisse a mora.
A regra que no haja lei que estipule prazo para o legislador suprir a mora,
porm, o STF no julgamento da ADIn n 3.682, pela primeira vez, determinou
prazo, situao excepcional.

41. ADIn por Omisso Parcial Deciso


preciso lembrar que na ADIn por omisso total no h lei; o STF, ao dar provimento para declarar a inconstitucionalidade por omisso total, pode reconhecer a
mora e recomendar seu suprimento (30 dias para rgo administrativo, ou prazo
razovel fixado pelo STF).
Quando se trata de ADIn por omisso parcial, existe lei, todavia, esta insatisfatria.
Havendo provimento da ADIn por Omisso Parcial, o STF ir declarar a inconstitucionalidade da lei, com a pronncia de nulidade. Se o STF declarar a inconstitucionalidade da lei, possvel perceber se a lei est pecando por sua omisso, ou
seja, a lei existe, mas no consegue viabilizar os direitos que prev.
Quando uma lei inconstitucional opera-se, em regra, o efeito ex tunc. Desta
forma, ela inconstitucional desde o dia em que surgiu no ordenamento jurdico.
O que existe aqui uma declarao de inconstitucionalidade com pronncia de
nulidade da lei.
Quanto fungibilidade entre ADIn genrica e ADIn por omisso parcial, ambas so dotadas de fungibilidade por guardarem equivalncia. Na ADIn, h lei
que contraria a Constituio Federal por ao, ento inconstitucionalidade, em
regra, com efeito ex tunc. O mesmo ocorre na ADIn por omisso parcial, ou
seja, tambm h lei que contraria a Constituio Federal, mas por omisso, no
viabilizando os direitos que deveria viabilizar, havendo, ento, a declarao de
inconstitucionalidade, em regra, com a pronncia de nulidade.

238

Direito Constitucional

Havendo provimento da ADIn por omisso parcial, o STF declarar inconstitucionalidade com a pronncia de nulidade. Porm, excepcionalmente, o STF
pode no usar a regra (declarao de inconstitucionalidade com pronncia de
nulidade). Assim, o STF poder declarar a inconstitucionalidade sem a pronncia
de nulidade da lei, sob o fundamento de que o uso da regra poderia agravar o
estado de inconstitucionalidade do sistema.
Exemplo: O art. 7, IV, CF/1988 traz a figura do salrio mnimo, a ser definido
mediante lei e que deve atender s necessidades bsicas vitais do indivduo e de
sua famlia. Uma lei que traz aumento irrisrio seria uma lei inconstitucional por
omisso, porque no atinge a finalidade a que se prope.
Poderia ser ajuizada a ADIn por omisso parcial contra essa lei que aumentou
o salrio mnimo, sendo ela inconstitucional por omisso (efeito ex tunc). Porm,
se o STF seguisse essa regra, o estado de inconstitucionalidade seria agravado,
pois traria de volta um salrio ainda menor.

42. ADIn por Omisso Consideraes Finais


O STF, at 2009, entendia que no haveria cabimento de medida cautelar em
ADIn por omisso, seja total ou parcial. Com o advento da Lei n 12.063/2009,
que acrescentou o Captulo II-A na Lei n 9.868/1999, foi positivado no ordenamento jurdico a possibilidade de medida cautelar em ADIn por omisso (arts.
12-F e 12-G, que trazem o procedimento da cautelar).
Quanto aos efeitos da cautelar, no caso da ADIn por omisso parcial, existe
lei insuficiente, quantitativa ou qualitativamente, podendo haver a suspenso da
lei, suspenso do andamento do processo, dentre outros ( 1 do art. 12-F, da Lei
n 12.063/2009).
Em relao ADIn por omisso total, o efeito pode consistir na antecipao
da mora pelo STF para o Poder Pblico. O STF, ao dar cincia da mora ao Poder
Pblico, pode cautelarmente antecip-la.
preciso ressaltar diferenas entre a ADIn por omisso e o mandado de injuno. A primeira diferena envolve o procedimento, pois o procedimento da
primeira o previsto na Lei n 12.063/2009 e o do mandado de injuno est
estabelecido na Lei n 12.016/2009 (mesmo procedimento do mandado de segurana).
Outra questo importante diz respeito ao nexo de causalidade. Isso, porque
na ADIn por omisso, os legitimados ativos universais no precisam demonstrar
o nexo de causalidade, somente devem demonstrar os legitimados ativos no
universais.

Direito Constitucional

239

J no mandado de injuno, todos os legitimados precisam demonstrar nexo


de causalidade.
A terceira questo diz respeito aos legitimados, que para a ADIn por omisso,
esto previstos no art. 103 da CF/1988 e os legitimados para o mandado de
injuno so quaisquer pessoas fsicas, pessoas jurdicas, associaes ou coletividades e o Ministrio Pblico.
A ADIn por omisso traz efeitos erga omnes e o mandado de injuno traz
efeitos inter partes (exceo nos Mandados de Injuno nos 670, 708 e 712, em
que foi adotado o efeito erga omnes).
Quanto ao processo, objetivo, sem partes, sem lide e sem contraditrio. O
mandado de injuno processo subjetivo, ou seja, h partes, lide e contraditrio.

43. ADPF Parte I


Podemos dizer que mesmo aps mais de dcada da promulgao da lei que
regulamenta a ADPF Lei n 9.882/1999 , pairam muitas dvidas sobre este
instrumento de controle abstrato de constitucionalidade.
A ADPF est prevista no art. 102, 1, da CF, como uma norma de eficcia
limitada, portanto, o seu ajuizamento somente foi possvel aps a edio da Lei
n 9.882/1999.
Uma pergunta que intriga a doutrina : o que significa preceito fundamental?
Sobre este tema, h duas grandes correntes: a primeira entende que todas
as normas da Constituio podem ser consideradas preceitos fundamentais; a
segunda corrente, por sua vez, entende que apenas as normas que sejam materialmente constitucionais, ou seja, apenas as normas que so realmente basilares
no texto constitucional, podem ser consideradas preceitos fundamentais. Esta
segunda corrente coerente, pois no faz sentido imaginarmos que o constituinte usou a expresso preceitos fundamentais sem qualquer razo. A posio
adotada pelo STF ainda no est totalmente definida, mas podemos dizer que
h uma tendncia para se aceitar a segunda, mesmo com toda a dificuldade de
se identificar com exatido quais so estas normas basilares dentro da CF/1988.
A ADPF uma ao de controle concentrado de constitucionalidade; sendo
assim, somente pode ser ajuizada pelos mesmos legitimados para o ajuizamento
das demais aes de controle concentrado de constitucionalidade.
Para o cabimento ou no da ADPF, indispensvel que se obedea ao princpio da subsidiariedade, previsto no art. 4, 1, da Lei n 9.882/1999:
No ser admitida arguio de descumprimento de preceito fundamental
quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.

240

Direito Constitucional

O STF interpreta o Princpio da Subsidiariedade da seguinte forma: no ser


cabvel a ADPF sempre que houver outro meio capaz de solucionar a questo de
forma ampla, geral e eficaz. Portanto, no cabe ADPF se couber ADIn, ADC, ADIn
por omisso ou outro meio igualmente eficaz de solucionar a questo.

Exerccio
122. (MPE-MS Promotor de Justia 2011) Julgue a seguinte assertiva:

A ao de descumprimento de preceito fundamental somente poder ser


proposta por aqueles legitimados para a propositura da ao direta de inconstitucionalidade.

44. ADPF Parte II


H duas espcies de ADPF:
a) autnoma, que ajuizada no STF independentemente de qualquer caso
concreto; e
b) incidental, que aquela que surge a partir da existncia de casos concretos, sendo necessrio demonstrar relevante controvrsia constitucional
sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os
anteriores Constituio.
Apesar do nome, a ADPF incidental continua sendo um instrumento de controle concentrado de abstrato de constitucionalidade. O nome se deve apenas
necessidade de demonstrao da relevante controvrsia constitucional.
O objeto da ADPF no se confunde com o objeto das outras aes de controle concentrado de constitucionalidade. cabvel o ajuizamento de ADPF tendo
como parmetro, de um lado, os preceitos fundamentais da CF/1988 e, de outro,
leis municipais, normas anteriores promulgao da CF/1988 e contra atos do
Poder Pblico, ainda que no sejam normativos, como um decreto expropriatrio.
O STF, em alguns julgados, aponta outro requisito para a ADPF, que a relevncia
da matria!
O rito da ADPF extremamente parecido com o da ADIn, aplicando-lhe as
questes referentes:
1) aos requisitos da inicial;
2) possibilidade de indeferimento da inicial, cabendo recurso de agravo;
3) possibilidade de concesso de medida cautelar;
4) ao amicus curiae;

Direito Constitucional

241

5) aos efeitos erga omnes e vinculantes; e


6) possibilidade de modulao dos efeitos da deciso.

Exerccio
123. (FCC Defensor Pblico-SP 2011) Julgue a seguinte assertiva:

Com o advento da Lei n 9.882/1999, que regulamenta a ADPF, est admitido o exame da legitimidade do direito pr-constitucional em face da norma
constitucional superveniente.

Captulo 15

Da Defesa do Estado e das


Instituies Democrticas

1. Do Sistema Constitucional das Crises


Convencionou-se chamar de sistema constitucional das crises o conjunto de
normas previstas na Constituio Federal que, temporariamente e diante de imperiosa necessidade de proteo e defesa do Estado e das instituies democrticas, estabelece uma legalidade extraordinria at o restabelecimento da normalidade constitucional.
Esta legalidade extraordinria significa que at o restabelecimento da normalidade sero aplicadas normas especficas, normalmente mais restritivas s liberdades constitucionais, mas sempre buscando um objetivo maior, que a Segurana
do Estado e a preservao da ordem democrtica.
A Constituio Federal de 1988 criou dois grandes instrumentos que devem
ser utilizados para o restabelecimento da normalidade constitucional: o Estado de
Defesa e o Estado de Stio.
Tais medidas, repita-se, devem sempre ser temporrias, sob pena de se instaurar um sistema ditatorial, bem como ser marcados pela evidente necessidade, sob
pena de, na verdade, estarmos diante de um golpe de Estado.
Por fim, calha salientar que a decretao do estado de defesa e do estado de
stio representam limites circunstanciais alterao da Constituio, nos termos
do art. 60, 1, da Constituio Federal.

Exerccio
124. (Esaf Procuradoria-Geral do Distrito Federal 2007.2) Julgue a seguinte
assertiva:

Tanto o estado de defesa quanto o de stio consistem em um conjunto de


mecanismos para defesa da ordem constitucional em situaes de crise; em

Direito Constitucional

243

face da relevncia desses instrumentos, eles podem at afetar o exerccio de


certos direitos fundamentais, em carter permanente.

2. Do Estado de Defesa
O Estado de Defesa, previsto no art. 136 da Constituio Federal, medida excepcional e temporria para restabelecer, em locais restritos e determinados, a
ordem pblica ou a paz social, ameaadas por grave e iminente instabilidade
institucional ou atingidas por calamidades de grandes propores na natureza.
H apenas duas circunstncias autorizadoras: 1) grave e iminente instabilidade
institucional; 2) calamidades pblicas de grandes propores na natureza.
Compete ao Presidente da Repblica decretar o Estado de Defesa, aps ouvir
o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional, que so rgos consultivos, cujas opinies no vinculam o Presidente.
O Estado de Defesa ser decretado pelo prazo mximo de 30 (trinta) dias, sendo permitida uma nica prorrogao por igual perodo. Alm disso, jamais ter
abrangncia nacional, pois a Constituio clara ao afirmar que somente poder
atingir locais restritos e determinados.
O Decreto do Presidente da Repblica especificar o prazo, o local e as medidas que sero tomadas durante o estado de defesa. Tais medidas podem incluir
restries a importantes direitos constitucionais, como o direito de reunio, inclusive no seio de associaes, o sigilo de correspondncia e o sigilo de comunicao
telegrfica e telefnica.
Durante o estado de defesa, uma vez cometidos crimes contra o Estado, podero ser decretadas prises administrativas, ou seja, prises determinadas por
autoridade no judiciria o executor da medida. No entanto, a priso no poder ultrapassar o perodo de 10 (dez) dias, dever ser comunicada imediatamente
ao juiz, ser vedada a incomunicabilidade do preso e, obviamente, dever ser
respeitada a integridade fsica e psicolgica do preso, podendo este, inclusive,
requerer o exame de corpo de delito.

Exerccio
125. (Esaf Procurador da Fazenda Nacional 2007) Julgue a seguinte assertiva:

O sigilo de correspondncias e das comunicaes telegrficas podero ser


restringidos nas hipteses de decretao de estado de defesa e de stio,
desde que se observe a devida reserva de jurisdio.

244

Direito Constitucional

3. Do Estado de Stio
O estado de stio, previsto no art. 137 da Constituio Federal, medida excepcional e temporria, mais grave que o estado de defesa, que tem por objetivo
restabelecer a ordem pblica, a paz social ou auxiliar na proteo do Estado, nos
casos de comoo grave de repercusso nacional, ineficcia do estado de defesa
ou em caso de guerra.
Portanto, h trs circunstncias taxativamente previstas que legitimam a decretao do estado de stio: 1) comoo grave de repercusso nacional; 2) ineficcia do estado de defesa; 3) guerra.
Compete ao Presidente da Repblica decretar o Estado de Stio, aps ouvir o
Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional, que so rgos consultivos, cujas opinies no vinculam o Presidente.
O Estado de Stio ser decretado pelo prazo mximo de 30 (trinta) dias, sendo
permitida a prorrogao por quantas vezes for necessrio para o restabelecimento da normalidade. Porm, se o Estado de Stio for decretado em razo de guerra,
a medida poder ser adotada por todo o perodo em que durar a beligerncia.
Ao contrrio do Estado de Defesa, o Estado de Stio sempre ter abrangncia
nacional, ainda que seja decretado para rea especfica, em razo de fatos ocorridos em locais restritos e determinados.
O Decreto do Presidente da Repblica indicar sua durao, as normas necessrias a sua execuo e as garantias constitucionais que ficaro suspensas. Depois
de publicado o Decreto, e esta uma diferena importante em relao ao estado
de defesa, o Presidente da Repblica designar o executor das medidas especficas e as reas abrangidas.
Durante a vigncia do Estado de Stio decretado em razo de grave comoo
de repercusso nacional ou de ineficcia do Estado de Defesa, vrios direitos e
garantias constitucionais podem ser gravemente restringidos, tais como o direito
de ir e vir, o direito de no ser preso seno pela autoridade judiciria competente,
a inviolabilidade de correspondncia, o sigilo das comunicaes, a liberdade de
imprensa, rdio e televiso, o direito de reunio, a inviolabilidade de domiclio, e,
ainda, haver a possibilidade de interveno em empresas de servios pblicos e
requisio de bens.
Por outro lado, se o Estado de Stio for decretado em virtude de guerra, a
Constituio no limita, expressamente, quais so os direitos e garantias fundamentais que devem ser suspensos, mas certo que a suspenso dever respeitar
o princpio da proporcionalidade.
Durante o Estado de Stio, as imunidades dos deputados e senadores podero
ser suspensas pelo voto de 2/3 da Casa respectiva, mas somente em relao a atos
praticados fora do Congresso Nacional e incompatveis com o Estado de Stio.

Direito Constitucional

245

Exerccio
126. (Cespe 2012 TJ-CE Juiz) Julgue a seguinte assertiva:

O estado de stio no pode ser decretado apenas para determinada rea


especfica, considerando-se sua abrangncia nacional.

4. Do Controle Poltico e do Controle Jurdico do


Estado de Defesa e do Estado de Stio
A decretao do estado de defesa e do estado de stio ato discricionrio do Presidente da Repblica, mas est sujeito a controle, tanto poltico quanto jurdico.
O controle poltico aquele exercido pelo Congresso Nacional e o controle
jurdico aquele realizado pelo Poder Judicirio.
Em relao ao Estado de Defesa, o controle poltico posterior, porque o
Presidente da Repblica submete o Decreto de Estado de Defesa ao Congresso
Nacional aps ter sido decretada a medida. As prorrogaes tambm devero ser
submetidas ao Congresso Nacional. O CN dever apreci-lo em at 10 (dez) dias
aps o seu recebimento e, se for rejeitado pela maioria absoluta dos seus membros, devero cessar imediatamente todas as medidas referentes ao Estado de
Defesa, sob pena de crime de responsabilidade do Presidente da Repblica. Caso
o Congresso Nacional esteja em recesso, ser convocado extraordinariamente, no
prazo de 5 (cinco) dias.
Lado outro, o controle poltico do Estado de Stio prvio, pois o Presidente
da Repblica, antes de decretar a medida excepcional, dever pedir autorizao
para o Congresso Nacional, que, se estiver em recesso, ser convocado imediatamente para se reunir em cinco dias. As prorrogaes tambm devero ser autorizadas pelo CN. Observe-se que mesmo que haja autorizao para a decretao
do Estado de Stio, o Presidente da Repblica poder arrepender-se e no decret-lo, pois isto est em sua margem de discricionariedade.
Tambm haver controle poltico concomitante e sucessivo do Estado de Defesa e do Estado de Stio, pois a Mesa do Congresso Nacional designar uma
comisso formada por cinco membros para acompanhar todas as medidas adotadas durante a execuo do Estado de Defesa e do Estado de Stio e, alm disso,
findas estas medidas, o Presidente da Repblica dever encaminhar ao Congresso
Nacional uma mensagem com especificao e justificao das providncias adotadas, com relao nominal dos atingidos e indicao das restries aplicadas.
H, ainda, o controle judicial, que pode ser concomitante ou sucessivo. H
controle judicial concomitante, pois apesar de no caber ao Poder Judicirio apre-

246

Direito Constitucional

ciar a convenincia e oportunidade da medida, poder fazer o seu controle de


legalidade e constitucionalidade, em especial se os executores extrapolarem os
limites do Decreto do Estado de Defesa e do Estado de Stio. Tambm haver
controle sucessivo, pois aps o fim das medidas, os executores ou agentes sero
responsabilizados pelos ilcitos cometidos.

Exerccio
127. (Cespe TRF 5 Regio Juiz/2011)

O controle poltico exercido sobre a decretao do Estado de Defesa


prvio, concomitante ou sucessivo?

5. Das Foras Armadas


As foras armadas so constitudas pelo Exrcito, Marinha e Aeronutica, tendo
como Chefe Supremo o Presidente da Repblica. Recentemente, as foras armadas perderam o status de Ministrio e passaram a ser vinculadas ao Ministrio da
Defesa. So organizadas com base na hierarquia e na disciplina.
O Supremo Tribunal Federal, por exemplo, deixou de aplicar o princpio da
insignificncia ou da bagatela em razo de porte de pequena quantidade de
droga por militar, por entender que isto feria a disciplina que deve reger as foras
armadas.
Tambm em respeito hierarquia e disciplina, a Constituio Federal no permite a impetrao de habeas corpus em face de prises determinadas em razo
de atos de indisciplina art. 142, 2, da CF. No obstante, o Supremo Tribunal
Federal permite a impetrao de habeas corpus, mesmo em virtude de atos de
indisciplina, para o questionamento dos requisitos formais da priso.
As foras armadas se destinam defesa da Ptria, garantia dos poderes
constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. Em razo
desta importante misso, a Constituio veda aos militares a sindicalizao, greve
e filiao a partido poltico.
O servio militar obrigatrio, nos termos da lei, exceto para as mulheres e
eclesisticos; todavia, mesmo os eclesisticos e as mulheres podem ser chamados a servir s foras armadas em tempo de guerra. Os cidados podem alegar
a escusa de conscincia (art. 143, 1, da CF/88), em razo de crena religiosa
e de convico filosfica ou poltica, mas as foras armadas, nos termos da lei,
podero fixar servio alternativo.

Direito Constitucional

247

Exerccio
128. (Cespe 2007 MPE-AM Promotor de Justia) Julgue a seguinte assertiva:

Como regra, no cabe habeas corpus em relao a punies disciplinares


militares. Contudo, admite-se a veiculao desse instrumento contra punio disciplinar militar quando a discusso se referir a quatro pressupostos
de legalidade, quais sejam: a hierarquia, o poder disciplinar, o ato ligado
funo e a pena suscetvel de ser aplicada disciplinarmente.

6. Das Polcias da Unio


As Polcias da Unio so formadas pela polcia federal, pela polcia rodoviria
federal e pela polcia ferroviria federal. As Polcias Militar e Civil do Distrito Federal sero tratadas tambm nesta Unidade de ensino, em que pese, na verdade,
possurem natureza hbrida.
A polcia federal instituio organizada de forma permanente pela Unio
e estruturada em carreira, que concentra atribuies tanto de polcia ostensiva
quanto de polcia judiciria. polcia ostensiva, pois deve apurar infraes penais
contra a ordem poltica e social ou em detrimento de bens, servios e interesses
da Unio ou de suas entidades autrquicas e empresas pblicas, assim como
outras infraes cuja prtica tenha repercusso interestadual ou internacional e
exija represso uniforme, segundo se dispuser em lei; tambm dever prevenir
e reprimir o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o
descaminho, sem prejuzo da ao fazendria e de outros rgos pblicos nas
respectivas reas de competncia. Por outro lado, a CF/88 clara ao afirmar que
a polcia federal exercer com exclusividade o papel de polcia judiciria da Unio.
Por fim, vale ressaltar que a polcia federal tambm atuar como polcia aeroporturia, martima e de fronteira.
A polcia rodoviria federal, que tambm rgo permanente da Unio e
estruturado em carreira, tem por funo o patrulhamento ostensivo das rodovias
federais.
A polcia ferroviria federal, rgo permanente da Unio e estruturado em
carreira, tem por funo o patrulhamento ostensivo das ferrovias federais.
A Polcia Militar, o Corpo de Bombeiros Militar e a Polcia Civil do Distrito Federal possuem natureza hbrida, pois so organizados e mantidos pela Unio (art.
21, XIV, da CF), subordinados ao Governador do Distrito Federal (art. 144, 6,
da CF), mas a utilizao destas instituies pelo Governador do Distrito Federal se
dar nos termos de uma lei federal (art. 32, 4, da CF).

248

Direito Constitucional

Vale lembrar que no existe uma correspondncia perfeita entre as competncias da polcia e a competncia do Poder Judicirio. Por exemplo, a polcia federal
tem competncia para reprimir o trfico de drogas. Contudo, salvo se houver
ofensa a algum bem da Unio, este crime ser julgado pela justia estadual.

Exerccio
129. (Esaf Procuradoria-Geral do Distrito Federal/2007.2) Julgue a seguinte assertiva:

As polcias judicirias, como a Polcia Civil do DF (PCDF) e o Departamento


de Polcia Federal (DPF), embora tenham sua atuao precipuamente voltada para o sistema judicial, no tm suas atribuies rigorosamente associadas competncia do ramo judicirio respectivo; em outras palavras, a
PCDF pode vir a investigar crime que no seja de competncia da Justia
do DF, assim como pode o DPF apurar a perpetrao de delito que no seja
de competncia da Justia Federal. Alm disso, no caso do DPF, tocam-lhe
tambm certas atribuies de natureza administrativa, como ocorre na atividade de polcia de fronteiras.

7. Polcias dos Estados e do Distrito Federal e


das Guardas Municipais
As polcias dos Estados so formadas pela Polcia Militar, pelo Corpo de Bombeiros Militar e pela Polcia Civil.
A polcia militar tem por funo atuar como polcia ostensiva, ou seja, garantir
a segurana dos cidados e a ordem pblica. J
o Corpo de Bombeiros
Militar tem por misso constitucional, alm daquelas atribudas por lei, a defesa
civil. Ambos so subordinados ao Governador do Estado, mas tambm so foras
auxiliares do exrcito.
As polcias civis tm por misso constitucional atuar como polcia judiciria, ou
seja, atuam precipuamente na investigao de crimes, exceto os militares. Tm
como chefe um delegado de carreira. O STF j decidiu que os Estados-membros
podem criar novos requisitos para que algum ocupe a chefia da polcia civil, por
exemplo, ter 10 (dez) anos de carreira. Tambm so subordinadas ao Governador
do Estado. Vale lembrar importante deciso do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual os policiais civis no tm direito a greve, devido ao fato de atuarem na
segurana pblica.

Direito Constitucional

249

A Constituio tambm prev a possibilidade de os Municpios criarem Guardas Municipais, destinadas proteo de seus bens, servios e instalaes, conforme dispuser a lei. Observe-se que as Guardas Municipais no devem atuar na
investigao e na represso de crimes, pois sua competncia se limitar a proteger o patrimnio dos Municpios.

Exerccio
130. (Funcab 2010 DER-RO Procurador Autrquico) No que concerne s
disposies constitucionais referentes Guarda Municipal, assinale a alternativa correta.
a)

Somente pode ser constituda nos municpios com mais de 50.000 habitantes e tem como funo suprir omisso do Estado quanto Segurana Pblica.

b) Pode ser constituda em qualquer municpio coma funo de suplementar o policiamento ostensivo e auxiliar na preservao da ordem
pblica.
c)

Somente ser constituda por autorizao da assembleia legislativa do


Estado-Membro no qual se insere o municpio e destina-se, apenas,
proteo dos bens pblicos federais, estaduais e municipais.

d) Pode ser constituda em qualquer municpio e destina-se, apenas,


proteo de seus bens, servios e instalaes.
e)

vedado ao municpio constituir Guarda Municipal, eis que a segurana


pblica ostensiva e a apurao de infraes penais so de competncia
exclusiva das polcias militares e civis.

8. Dos Concursos Pblicos para Militares: Altura,


Idade e Psicotcnico
H vrias questes polmicas que envolvem os concursos de militares.
Uma delas diz respeito ao limite de altura. Segundo o Supremo Tribunal Federal, pode sim haver exigncia de altura mnima e/ou mxima nos concursos pblicos para militares, desde que haja expressa previso legal. Portanto, no basta
haver previso em edital, pois indispensvel que tambm haja previso em lei.
Outra questo polmica diz respeito a limite de idade. O art. 142, 3, X,
da CF/88 estabelece que a lei dispor sobre os limites de idade nos concursos

250

Direito Constitucional

pblicos para militares. Durante muitos anos, os concursos pblicos para militares
estabeleceram limite de idade com base na Lei n 6.880/90, que em seu art. 10
permitia que as foras armadas disciplinassem esta matria por meio de simples
regulamento.
No obstante, no julgamento do RE n 600.885, o STF consignou que o limite
de idade deve vir consignado em lei e no em regulamento, nos termos do art.
142, 3, X, da CF; todavia, em respeito ao princpio da segurana jurdica, considerou vlido todos os concursos realizados at dezembro de 2011.
Quanto ao exame psicotcnico, a jurisprudncia est pacificada no sentido de
que possvel exigi-lo, desde que preencha os seguintes requisitos: a) previso em
lei; b) critrios objetivos; c) possibilidade de interposio de recurso.
Apesar disso, preciso ressaltar a grande dificuldade imposta pela jurisprudncia aos exames psicotcnicos, pois praticamente impossvel objetivar de forma absoluta exames que tm por objetivo traar perfis psicolgicos.

Exerccio
131. (TRF/4 Regio 2010 Juiz Adaptada) Dadas as assertivas abaixo, assinale a alternativa correta.

I. Se a lei exige exame psicotcnico para investidura em cargo pblico, a sua


dispensa configura violao ao princpio constitucional da legalidade.

II. O limite de idade para cargos pblicos no se legitima na ordem constitucional brasileira em razo do princpio da isonomia.

9. Segurana Pblica
A segurana pblica tratada no art. 144 da Constituio Federal e possui a
seguinte redao:
Art. 144. A segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade
de todos, exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das
pessoas e do patrimnio, atravs dos seguintes rgos:
I polcia federal;
II polcia rodoviria federal;
III polcia ferroviria federal;
IV polcias civis;
V polcias militares e corpos de bombeiros militares.

Direito Constitucional

251

O ncleo que envolve os rgos de segurana pblica, segundo o STF, um


ncleo taxativo, ou seja, os rgos de segurana pblica so apenas os que esto
presentes no art. 144 da Constituio Federal.
importante destacar que a Fora Nacional e a Polcia Penitenciria no so
um rgo de segurana pblica, ela est vinculada ao Poder Executivo, ao Ministrio da Justia, mas no integram o rgo de segurana pblica.
O financiamento da segurana pblica ser feito por meio de impostos, e
no por taxas, de acordo com o entendimento do STJ no julgamento da ADIn n
1.942, em que o relator Ministro Moreira Alves decidiu: Em face do art. 144,
caput, V e 5, da Constituio Federal... essa atividade do Estado s pode ser
sustentada pelos impostos, e no por taxa....
A Polcia Federal, Polcia Rodoviria Federal e a Polcia Ferroviria Federal, so
rgos permanentes, estruturados em carreira, com o chefe do Poder Executivo
na hierarquia mxima.
J as Polcias Civil e Militar, e o Corpo de Bombeiro Militar, no so rgos permanentes, podendo ser dissolvidos, pois no h previso na Constituio Federal
da impossibilidade de sua dissoluo.
Em relao competncia da polcia, existem a polcia repressiva e a preventiva.
Polcia Repressiva: Tambm pode ser chamada de Polcia Judiciria. Ocorrendo um crime, a polcia buscar indcios de autoria e materialidade, tentando prender o criminoso, para que essa ao delituosa no se repita.
Excepcionalmente, caber contraditrio no inqurito policial, quando este for
feito pela Polcia Federal, a requerimento do Ministro da Justia, para a expulso
de estrangeiro.
Polcia Preventiva: Tambm pode ser chamada de Polcia Ostensiva ou Polcia Administrativa.
A investigao policial de competncia, no privativa, da polcia judiciria,
enquanto a inteligncia policial uma modalidade aplicada para dar subsdios
para o chefe do Poder Executivo ou aos seus auxiliares, em situaes que so
estratgicas.
O inqurito policial poder ser arquivado mediante um despacho do juiz e,
de acordo com o art. 28 do Cdigo Penal, se o rgo do Ministrio Pblico, ao
invs de apresentar a denncia, requerer o arquivamento do inqurito policial ou
de quaisquer peas de informao, o juiz, no caso de considerar improcedentes
as razes invocadas, far remessa do inqurito ou peas de informao ao procurador-geral, e este oferecer a denncia, designar outro rgo do Ministrio
Pblico para oferec-la, ou insistir no pedido de arquivamento, ao qual s ento
estar o juiz obrigado a atender.

252

Direito Constitucional

Exerccio
132. (Cespe UNB Promotor de Justia 2011) A respeito da segurana pblica, julgue os itens abaixo:
1) A criao de um rgo prprio de polcia penitenciria estadual com a
finalidade de exercer vigilncia dos estabelecimentos penais violaria a
Constituio Federal.
2) A prestao do servio de segurana pblica pelo Estado, s pode ser
custeada por impostos, sendo vedada a exigncia de taxas ainda quando o particular solicite, a ttulo preventivo, o destacamento de policiais
para dar segurana a um evento pblico.

10. Inqurito Policial


O inqurito policial arquivado mediante despacho da autoridade judiciria.
Caso o crime envolva competncia da Polcia Federal e o Delegado entender
que no h indcios de autoria e materialidade, enviando o inqurito ao Promotor
de Justia Federal e, se o promotor entender que o inqurito policial deve ser arquivado, notificar o juiz federal que poder arquivar o inqurito ou, caso discorde do
promotor, enviar o inqurito ao Conselho Superior do Ministrio Pblico Federal.
Esse procedimento no est previsto no Cdigo Penal, mas na Lei Complementar n 75, de 1993.
Investigao Policial
Natureza Reativa (reprimir o crime)

Inteligncia Policial
Revela aspectos ocultos de difcil deteco (atividade estratgica)

Apontar possvel autoria (busca de Evita aes intuitivas (planejamento


autoria e materialidade)
operacional futuro)
Proteger a Sociedade (estudar os al- Proteo dos conhecimentos sensvos e concretizar prises)
veis (auxiliar o Chefe do Poder na tomada de decises)
Excepcionalmente, se o inqurito policial tiver um arquivamento com base na
atipicidade do fato, gera-se coisa julgada material, ou seja, o inqurito policial
no pode mais ser desarquivado.
Em regra, a instaurao de um inqurito policial e o seu arquivamento, gera
coisa julgada formal, ou seja, o inqurito policial poder ser desarquivado.
O art. 155 do Cdigo de Processo Penal, em relao ao inqurito policial,
apresenta a seguinte redao:

Direito Constitucional

253

Art. 155. O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas
cautelares, no repetveis e antecipadas.

11. Competncias da Polcia Federal


A Polcia Federal um rgo permanente, institudo em carreiras, com competncia que envolve aspectos processuais e constitucionais.
A Polcia Federal ir apurar infraes penais, ou seja, os crimes e as contravenes penais.
Quando a Polcia Federal apura contraveno penal, quem competente para
julgar, a Justia Estadual.
Essas contravenes penais investigadas pela Polcia Federal podero ser de
ordem poltica e social (Lei n 1.802/53).
A Polcia Federal tambm pode apurar infraes penais em detrimento de
Autarquias Federais, Empresas Pblicas Federais e crimes que geram repercusso
interestadual ou internacional e infraes penais que envolvam bens, servios e
interesses da Unio.
importante destacar que a Polcia Rodoviria Federal no tem funo tpica
de investigar, pois uma polcia preventiva, ostensiva, mas pode ocorrer de exercer essas funes de forma atpica.
A Polcia responsvel pelas investigaes na esfera federal da Polcia Federal,
pois a nica polcia judiciria da Unio e a Polcia Civil a responsvel por investigar crimes no mbito dos Estados e do Distrito Federal, pois a nica polcia
judiciria competente nestas esferas.
importante destacar que a Polcia Civil, Polcia Militar e o Corpo de Bombeiro
Militar do Distrito Federal sero formados e mantidos pela Unio, mas subordinados ao Governador do Distrito Federal.
A Polcia Federal, tambm ir apurar infraes penais em detrimento de suas
entidades autrquicas federais e em detrimento de empresas pblicas federais.
Vale ressaltar que se acontecer um crime dentro de uma autarquia federal ou
empresa pblica federal, mas no afetar a entidade, a competncia para investigar da Polcia Civil e no da Polcia Federal.
A Fundao Pblica que possui personalidade jurdica de direito pblico tem
status de Autarquia e, por isso, se ocorrer um crime em detrimento dela, a competncia para julgar este crime ser da Justia Federal e a investigao de competncia da Polcia Federal.

254

Direito Constitucional

Outro ponto a ser destacado que os Conselhos Profissionais, qualquer que


seja ele, tem status de autarquia e, qualquer crime cometido em detrimento a
eles, a investigao ser de competncia da Polcia Federal e, o julgamento, de
competncia da Justia Federal.
Em relao Sociedade de Economia Mista, a Smula n 556 do STF determina que: competente a justia comum para julgar as causas em que parte
sociedade de economia mista..
No entanto, quando a Unio interferir no processo, como assistente ou oponente, a competncia para julgar a ao da Justia Federal.
A competncia para investigar crimes contra a Sociedade de Economia Mista
da Polcia Civil.
O Banco do Brasil uma sociedade de economia mista e, caso, por exemplo,
ocorra um assalto em uma agncia, a competncia ser, em regra, da Polcia Civil, mas, se este crime envolver uma repercusso interestadual ou internacional e
exigir uma represso uniforme, a competncia ser da Polcia Federal.
importante destacar que a Polcia Federal vai apurar as infraes penais
contra uma Empresa Pblica Federal em qualquer situao.

12. Competncias da Polcia Federal Continuao


A Lei n 10.446, de 8 de maio de 2002, dispe sobre infraes penais de repercusso interestadual ou internacional que exigem represso uniforme, para os
fins do disposto no inciso I do 1 do art. 144 da Constituio.
Art. 1 Na forma doinciso I do 1 do art. 144 da Constituio, quando
houver repercusso interestadual ou internacional que exija represso uniforme,
poder o Departamento de Polcia Federal do Ministrio da Justia, sem prejuzo
da responsabilidade dos rgos de segurana pblica arrolados noart. 144 da
Constituio Federal, em especial das Polcias Militares e Civis dos Estados, proceder investigao, dentre outras, das seguintes infraes penais:
I sequestro, crcere privado e extorso mediante sequestro (arts. 148e159
do Cdigo Penal), se o agente foi impelido por motivao poltica ou quando
praticado em razo da funo pblica exercida pela vtima;
II formao de cartel (incisos I,a, II, III e VII doart. 4 da Lei n 8.137, de
27 de dezembro de 1990); e
III relativas violao a direitos humanos, que a Repblica Federativa do
Brasil se comprometeu a reprimir em decorrncia de tratados internacionais de
que seja parte; e

Direito Constitucional

255

IV furto, roubo ou receptao de cargas, inclusive bens e valores, transportadas em operao interestadual ou internacional, quando houver indcios da
atuao de quadrilha ou bando em mais de um Estado da Federao.
Pargrafo nico. Atendidos os pressupostos docaput, o Departamento de
Polcia Federal proceder apurao de outros casos, desde que tal providncia
seja autorizada ou determinada pelo Ministro de Estado da Justia.
Devemos destacar que, em relao Justia Federal, via de regra, no competente para julgar contravenes penais, mas a Justia Federal de segundo grau ou
superior, poder julgar contravenes penais, se o agente tiver foro privilegiado.

Exerccios
133. Julgue a seguinte assertiva:

Os crimes praticados em detrimento de bens das agncias reguladoras criadas pela Unio devem ser apurados pela Polcia Federal.

134. Julgue a seguinte assertiva:


Compete Polcia Federal a polcia administrativa realizada pela Unio.

135. Julgue a seguinte assertiva:


A apurao das infraes penais praticadas contra empresas pblicas da


Unio somente de competncia da Polcia Federal, caso tenham repercusso interestadual, exigindo represso uniforme.

Captulo 16

Remdios Constitucionais

1. Habeas Corpus
A Magna Carta de 1215, imposta pelos grandes proprietrios de terra ao Rei Joo
Sem Terra, j previa, de forma expressa, a garantia do habeas corpus.
A Constituio de 1824 arrolava o direito de ir e vir como um dos direitos
fundamentais da pessoa humana, mas no previu o habeas corpus.
O habeas corpus aparece pela primeira vez em uma Constituio brasileira,
a de 1891. Porm, com uma configurao bem diferente da que conhecemos
atualmente.
quela poca, havia duas correntes sobre a abrangncia do Habeas Corpus:
a) uma primeira corrente, liderada por Rui Barbosa, sustentava que o habeas corpus deveria proteger no s a liberdade de locomoo, mas todas as liberdades
constitucionais. Esta corrente ficou conhecida como teoria brasileira do habeas
corpus e prevaleceu no Brasil at 1926; b) uma segunda corrente, mais apegada
vocao histrica do habeas corpus, defendia que ele deveria se destinar to
somente proteo do direito de ir e vir. Em 1926, em decorrncia de uma ampla
reforma constitucional, o Brasil abandona a teoria brasileira do habeas corpus,
pois este instrumento passou a proteger apenas o direito de ir e vir.
O habeas corpus, ao constitucional de natureza penal, est previsto no inciso LXVIII do art. 5 da Constituio Federal de 1988: conceder-se- habeas-corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou
coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder;.
H duas espcies de habeas corpus: a) Preventivo, quando algum se achar
ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo; no
entanto, cuidado! Esta ameaa deve ser sria, atual e iminente, pois o simples
temor, sem qualquer respaldo nos fatos, no suficiente para a impetrao do
habeas corpus; b) repressivo, quando j houve efetivamente leso ao direito de
locomoo.

Direito Constitucional

257

O habeas corpus serve apenas para proteger o direito de locomoo! Se este


direito no estiver em risco, no cabe o habeas corpus!
Sendo assim, no cabvel o habeas corpus em face da sentena que aplica pena de multa, que julga extinta a punibilidade, que decreta a perda da funo
pblica, para discutir custas processuais etc. Alm disso, tambm no cabvel
se a questo demandar intensa discusso sobre matria ftica, pois o direito de
ir e vir deve ser comprovado de plano, sem a necessidade de ouvir testemunhas,
de realizar percia etc. O STF consolidou este entendimento em vrias Smulas,
vejam:
Smula n 395: No se conhece de recurso de habeas corpus cujo objeto seja
resolver sobre o nus das custas, por no estar mais em causa a liberdade de
locomoo.
Smula n 693: No cabe habeas corpus contra deciso condenatria pena
de multa, ou relativo a processo em curso por infrao penal a que a pena pecuniria seja a nica cominada.
Smula n 694: No cabe habeas corpus contra a imposio da pena de excluso de militar ou de perda de patente ou de funo pblica.
Smula n 695: No cabe habeas corpus quando j extinta a pena privativa
de liberdade.
H uma hiptese em que o habeas corpus no serve para proteger o direito de
locomoo: o art. 142, 2, da Constituio Federal assevera que: No caber
habeas-corpus em relao a punies disciplinares militares.
O STF entende que no cabe HC para discutir o mrito da priso, mas cabe
sim para discutir os seus aspectos formais. Por exemplo, se um soldado determinar a priso de um capito, plenamente cabvel o HC!
Os Tribunais do pas admitem a impetrao de HC para trancar a ao penal, ou seja, para impedir o andamento da ao penal, sempre que no houver o
menor indcio de autoria, materialidade ou, de maneira evidente, estiver ausente
a tipicidade, ilicitude ou culpabilidade. Tambm admissvel o habeas corpus em
relao s matrias relacionadas execuo penal, como a progresso de regime
ou a remisso da pena, por estarem intrinsecamente ligadas liberdade de locomoo. Ademais, o STF admite o HC em face da deciso que determina a quebra
de sigilo telefnico, bancrio ou fiscal.
Sobre o Habeas Corpus, necessrio distinguir trs figuras: o impetrante, o
paciente e o impetrado.
O impetrante aquele que ajuza o Habeas Corpus. Ateno: o impetrante
pode ser pessoa fsica, capaz ou incapaz, pessoa jurdica ou mesmo uma autoridade pblica, como um Delegado ou um membro do Ministrio Pblico! O juiz
pode conceder de ofcio!

258

Direito Constitucional

O paciente a pessoa em favor de quem se impetrou o HC, ou seja, aquele


que teve ameaado ou cerceado o seu direito de locomoo. Cuidado, o paciente sempre ser pessoa fsica, pois pessoa jurdica no tem direito locomoo.
Observem que o impetrante pode ser tambm paciente, quando algum impetra
um HC em favor de si mesmo. Todavia, o impetrante e o paciente podem ser
pessoas diferentes, por exemplo, quando uma pessoa fsica impetra um HC em
favor de outra, ou quando uma pessoa jurdica impetra um HC em favor de uma
pessoa fsica.
Por fim, temos o impetrado, que a pessoa contra quem devemos ajuizar o
HC. Esta pessoa pode ser tanto uma autoridade pblica (um delegado, um juiz
etc...), como um particular, por exemplo, quando algum est preso indevidamente em um sanatrio psiquitrico particular ou em um hospital particular.
Por fim, preciso lembrar-se de algumas caractersticas importantes desta garantia constitucional: 1) o habeas corpus regido pelo princpio da informalidade, ou seja, a lei no traz requisitos rgidos para que o juiz possa
conhec-lo; 2) O habeas corpus gratuito; 3) No necessria, apesar de
extremamente recomendvel, a presena de advogado para a impetrao do
Habeas Corpus.

Exerccio
136. (PUC-PR TJ-RO Juiz 2011) Em relao ao habeas corpus, assinale a
opo CORRETA:
a) Ser concedido sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de
sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder.
b) No ser concedido em favor de quem j se encontra preso.
c)

No ser concedido em favor de quem j foi condenado por sentena


transitada em julgado.

d) No ser concedido a pessoa estrangeira de passagem pelo Brasil.


e)

Ser concedido desde que respeitado seu prazo para a propositura.

2. Habeas Data
O habeas data fruto da mente inventiva do constituinte de 1988, ou seja,
criao da nossa atual Constituio. Trata-se de ao constitucional de natureza
cvel, previsto no art. 5, LXXII, da Constituio Federal de 1988:

Direito Constitucional

259

Conceder-se- habeas data:


a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico;
b) para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo
sigiloso, judicial ou administrativo.
O habeas data exige que haja a expressa negativa do pedido de obteno de
informaes sobre a prpria pessoa do impetrante. Nesse sentido, o disposto no
art. 8, pargrafo nico, da Lei n 9.507/97:
Art. 8, pargrafo nico: A petio inicial dever ser instruda com prova:
I da recusa ao acesso s informaes ou do decurso de mais de dez dias sem
deciso;
II da recusa em fazer-se a retificao ou do decurso de mais de quinze dias,
sem deciso; ou
III da recusa em fazer-se a anotao a que se refere o 2 do art. 4 ou do
decurso de mais de quinze dias sem deciso.
A Constituio Federal, em seu art. 5, LXXII, prev duas hipteses de cabimento do habeas data: para conhecimento ou retificao de informaes constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico. A Lei n 9.507/97, em seu art. 7, III, acrescenta uma nova hiptese de
cabimento: para a anotao nos assentamentos do interessado, de contestao
ou explicao sobre dado verdadeiro, mas justificvel, e que esteja sob pendncia
judicial ou amigvel.
Cuidado! Contra a deciso que fere o direito de certido cabvel Mandado
de Segurana e no Habeas Data, pois o que se busca no uma informao,
mas sim um documento com f pblica da Administrao Pblica.
O habeas data ser julgado improcedente se as informaes requeridas pelo
impetrante, ainda que tenham carter pessoal, forem imprescindveis segurana
da sociedade e do Estado, nos termos da parte final do art. 5, XXXIII, da Constituio Federal.
Possuem legitimidade ativa para a impetrao do habeas data qualquer pessoa, fsica ou jurdica, pblica ou privada, que precise conhecer, retificar ou complementar informaes pessoais constantes em bancos de dados governamentais
ou de carter pblico. No necessrio apresentar justificativa para o pedido
de informaes, pois, se a informao sobre a pessoa do impetrante, ele tem
direito de obter estas informaes, independentemente de qualquer justificativa.
Ateno para uma informao muito importante: o habeas data
personalssimo, ou seja, no pode ser impetrado em favor de terceiro, mas

260

Direito Constitucional

somente em favor da prpria pessoa do impetrante! Apesar disso, entende-se


que os herdeiros podero impetrar o HD ou assumir o seu polo ativo, em defesa
da memria de falecido, em razo de dados indevidos ou incorretos constantes
em bancos de dados governamentais ou de carter pblico. Tambm em razo do
carter personalssimo do HD, no ser cabvel esta garantia constitucional, mas
sim o mandado de segurana, quando houver negativa de prestao de informao de interesse coletivo ou geral (art. 5, XXXIII, da CF/88).
Possuem legitimidade para figurar no polo passivo do habeas data a pessoa
ou autoridade responsvel pelos registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico. Segundo o art. 1, pargrafo nico, da Lei
n 9.507/97: Considera-se de carter pblico todo registro ou banco de dados
contendo informaes que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou
que no sejam de uso privativo do rgo ou entidade produtora ou depositria
das informaes.
Se as informaes so para uso privativo, como as relativas a um cadastro
realizado para a abertura de uma conta bancria, no caber o HD. Porm, se as
informaes puderem ser disponibilizadas ao pblico, como as informaes das
instituies de proteo do crdito (SERASA, SPC etc.), ser cabvel o HD.
Por fim, no se esqueam de que o habeas data no informal, como o habeas corpus, pois deve seguir todos os requisitos previstos em lei para que seja
conhecido, inclusive sendo indispensvel a presena de advogado!
O habeas data gratuito.

Exerccio
137. (Cespe Procurador Federal 2010) Julgue a seguinte assertiva:

A CF assegura a todos, independentemente do pagamento de taxas, a obteno de certides em reparties pblicas, para a defesa de direitos e
esclarecimentos de situaes de interesse pessoal. Nesse sentido, no sendo
atendido o pedido de certido, por ilegalidade ou abuso de poder, o remdio cabvel ser o habeas data.

3. Mandado de Segurana Parte I


A primeira Constituio a prever o mandado de segurana foi a de 1934. Como
exposto anteriormente, o fim da teoria brasileira do habeas corpus deixou um
vcuo na proteo dos direitos fundamentais, pois o HC passou a proteger to
somente o direito de ir e vir.

Direito Constitucional

261

Apenas com a previso do Mandado de Segurana os direitos fundamentais


passaram a ser protegidos de forma ampla, pois esta garantia constitucional era
cabvel para proteger as liberdades constitucionais no protegidas pelo HC.
O Mandado de Segurana, ao constitucional de natureza cvel, est previsto
no art. 5, LXIX, da Constituio Federal: conceder-se- mandado de segurana
para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou
habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for
autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do
Poder Pblico.
O Mandado de Segurana pode ser preventivo ou repressivo. Ser preventivo
quando a ilegalidade ou abuso de poder estiver em vias de acontecer e, repressivo, quando o objetivo do mandado de segurana for sanar ilegalidade ou abuso
de poder j ocorridos.
O Mandado de Segurana pode ser individual ou coletivo. O mandado de segurana individual aquele que tem por objetivo a defesa de direitos individuais.
Por sua vez, o mandado de segurana coletivo objetiva defender direitos coletivos. Cuidado! O mandado de segurana no deixa de ser individual por haver um
litisconsrcio ativo. O que determina se o mandado de segurana individual ou
coletivo a natureza do direito defendido e no o nmero de autores!
No tocante s hipteses de cabimento, a primeira observao importante a
ser feita que somente caber o mandado de segurana para a defesa de direito
lquido e certo, que aquele que pode ser demonstrado de plano, atravs de
provas documentais, ou seja, aquele que, para ser demonstrado, no necessita
de fase probatria, como a oitiva de testemunhas, a realizao de percia etc.
independentemente da complexidade jurdica.
Devemos lembrar, tambm, que o mandado de segurana subsidirio! Somente ser cabvel o Mandado de Segurana se no for cabvel o Habeas Corpus
e o Habeas Data!
A nova Lei do Mandado de Segurana Lei n 12.016/2009 incorporou
smulas do STF sobre o no cabimento do MS. Vejamos;
Art. 5 No se conceder mandado de segurana quando se tratar:
I de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de cauo;
II de deciso judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; (Smula
n 267 do STF)
III de deciso judicial transitada em julgado. (Smula n 268 do STF)
preciso lembrar mais trs smulas que tambm tratam das hipteses de
cabimento do Mandado de Segurana:

262

Direito Constitucional

Smula n 266/STF: No cabvel MS contra lei em tese. Com efeito, o MS


no pode se tornar um mecanismo indireto de controle concentrado de constitucionalidade.
Smula n 269/STF: O mandado de segurana no substitutivo de ao de
cobrana.
Smula n 460 do STJ: incabvel o mandado de segurana para convalidar
a compensao tributria realizada pelo contribuinte. Aqui, no h ato de
autoridade coatora, mas sim do prprio contribuinte.

Exerccio
138. (MP-PR 2011 Adaptada) Julgue a seguinte assertiva:

Segundo posicionamento doutrinrio e jurisprudencial consolidado entende-se, em regra, que o direito lquido e certo hbil a fundamentar a concesso de mandado de segurana deve vir demonstrado por prova documental
pr-constituda.

4. Mandado de Segurana Parte II


Quem pode impetrar o Mandado de Segurana? Sobre este ponto, necessrio
fazer a distino entre o mandado de segurana individual e o mandado de segurana coletivo.
parte legtima para impetrar o mandado de segurana individual qualquer
pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, bem como entidades despersonalizadas
com capacidade processual, como o condomnio, a massa falida e o esplio.
CUIDADO! Segundo a jurisprudncia pacfica dos Tribunais Superiores, os rgos
pblicos, na defesa de prerrogativas constitucionais, tambm podem impetrar
o Mandado de Segurana! Por exemplo, se o Poder Executivo no repassar o
duodcimo (parte do oramento) a que faz jus o Poder Legislativo, este Poder
poder impetrar Mandado de Segurana contra a autoridade do Poder Executivo
que deixou de repassar o oramento.
E quanto legitimidade ativa para a impetrao do Mandado de Segurana
coletivo?
Os legitimados para a propositura do MS coletivo esto previstos no art. 5,
LXX, da CF/88: partido poltico com representao no Congresso Nacional e organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e
em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus
membros ou associados.

Direito Constitucional

263

A Constituio atribui legitimidade para a impetrao do Mandado de Segurana organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de
seus membros ou associados. Apenas a associao precisa demonstrar que est
legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, no a organizao sindical e a entidade de classe!
entendimento pacfico que tanto o partido poltico quanto a organizao
sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em
funcionamento h pelo menos um ano atuam em substituio processual.
O que isso significa? Significa que estas entidades no precisam de autorizao dos seus filiados para ingressarem com a ao, pois atuam em nome prprio
na defesa de direito alheio. Saliente-se, ainda, que a impetrao pode se dar em
defesa de toda a categoria ou somente de parte dela.
E quanto legitimidade passiva?
Tanto no mandado de segurana individual quanto no mandado de segurana
coletivo, o legitimado passivo a autoridade coatora responsvel pela ilegalidade
ou abuso de poder.
A Lei n 12.016/2009 define quem a autoridade coatora:
Art. 6, 3: Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o
ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prtica.
Cuidado! Apesar do que est dito na primeira metade deste dispositivo, considera-se que autoridade coatora aquela que tem poder para decidir sobre a
emisso ou no do ato ilegal e abusivo. A autoridade que mera executora de
ato determinado por autoridade superior no possui legitimidade passiva para
o Mandado de Segurana. Por exemplo, se o Chefe de um determinado rgo
determina o corte de uma gratificao, ele ser a autoridade coatora e no o
chefe do setor de recursos humanos que simplesmente cumpriu a determinao
do seu superior.
O art. 5, LXIX, da Constituio Federal, assevera ainda que cabvel o mandado de segurana em face do agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico;. Mesmo um agente de uma pessoa jurdica de direito
privado pode ser autoridade coatora em Mandado de Segurana, desde que esteja no exerccio de atribuies pblicas!
O Mandado de Segurana, mesmo que impetrado contra uma autoridade
criminal, sempre ter natureza jurdica de ao constitucional cvel.
Alm disso, no prevalece aqui a informalidade do habeas corpus, pois o mandado de segurana deve preencher todos os requisitos previstos em lei para que,
ao final, a ordem seja concedida. Esta garantia constitucional no gratuita e

264

Direito Constitucional

indispensvel a presena de advogado, em que pese a jurisprudncia ser pacfica


no sentido de que no sero devidos honorrios advocatcios de sucumbncia ao
advogado do vencedor.
O prazo decadencial de 120 dias para a impetrao do Mandado de Segurana constitucional? O STF j teve a oportunidade de se manifestar sobre este
assunto e considerou que no se trata de uma indevida limitao a esta garantia
constitucional, pois o prazo de 120 (cento e vinte) dias razovel. Editou-se,
inclusive, a Smula n 632: constitucional lei que fixa o prazo de decadncia
para a impetrao de mandado de segurana.

Exerccio
139. (Procurador da Assembleia Legislativa de So Paulo 2010) Julgue a seguinte assertiva:

legitimado, em substituio processual, para a propositura do Mandado


de Segurana Coletivo, a associao legalmente constituda, com no mnimo
trs meses de funcionamento e autorizao prvia e especfica de seus
associados para ajuizamento, independentemente do estatuto, exigindo-se
que o direito seja prprio da classe.

5. Ao Popular
A primeira Constituio que previu a ao popular foi a de 1934. A Constituio
de 1937, porm, no previu a ao popular. As Constituies de 1946 e 1967/69
tambm previram a ao popular.
A Constituio de 1988 previu a ao popular, mas inovou ao ampliar sobremaneira o seu objeto. Nas Constituies anteriores, a ao popular se limitava a
proteger o patrimnio pblico. No obstante, na Constituio de 1988 protege,
alm do patrimnio pblico, tambm o meio ambiente, o patrimnio histrico e
cultural e a moralidade administrativa.
A ao popular, que tem natureza de ao constitucional cvel, est prevista
no art. 5, LXXIII, da Constituio Federal: qualquer cidado parte legtima
para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou
de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio
ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada
m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia; regulada pela Lei
n 4.717/1965.

Direito Constitucional

265

H consenso na doutrina de que a ao popular um dos instrumentos de


democracia direta no pas, apesar de no constar expressamente no art. 14 da
Constituio Federal. Com efeito, por intermdio deste instrumento, os cidados
podem interferir diretamente na vida do Estado, controlando a sua atividade.
A ao popular pode ser tanto preventiva quanto repressiva. Na primeira hiptese, busca-se evitar leso aos bens jurdicos protegidos pela ao popular. J na
ao popular repressiva, o objetivo cessar e sanar a leso que j ocorreu.
A legitimidade ativa para propositura da ao popular do cidado, entendido aqui como aquele que tem aptido para exercer o direito de voto, devendo
estar, portanto, em pleno gozo dos seus direitos polticos. O primeiro documento
que preciso juntar no momento da propositura da ao popular o ttulo de
eleitor! Isso quer dizer que uma pessoa de 16 (dezesseis) anos de idade pode
perfeitamente ajuizar uma ao popular e, apesar de haver alguma divergncia
doutrinria sobre este assunto, entendo que sequer preciso que ele esteja assistido pelos pais! Ora, se ele pode votar, pode ajuizar a ao popular! Cuidado:
pessoa jurdica, estrangeiros e os entes despersonalizados no podem ajuizar a
ao popular!
A legitimidade passiva ampla, nos termos do art. 6 da Lei n 4.717/65:
Art. 6 A ao ser proposta contra as pessoas pblicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1, contra as autoridades, funcionrios ou administradores
que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado,
ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade leso, e contra os beneficirios
diretos do mesmo.
Mas aqui h uma questo bastante interessante. A pessoa jurdica de direito
pblico ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnao, pode escolher
o lado na ao. Ainda que ela seja apontada como r na ao popular, se ela se
convencer de que o autor est correto poder deixar o polo passivo da ao e
atuar ao lado do autor, ou, simplesmente, abster-se de contestar.
H mais umas questes interessantes que precisamos lembrar: 1) indispensvel a presena de advogado na ao popular; 2) A ao popular, em regra,
gratuita, salvo se ficar comprovada m-f do autor da ao. Ora, se algum ajuza
uma ao popular apenas para prejudicar um poltico, ter de arcar com as custas
do processo; 3) O Ministrio Pblico possui uma funo importante na ao popular, pois atua como custos legis e, se o autor quiser desistir da ao e nenhum
outro cidado quiser assumi-la, o MP assumir a posio do autor.

Exerccio
140. (MPE-PR 2011 Promotor de Justia) Relativamente ao popular constitucional, correto afirmar:

266

Direito Constitucional

a) Somente pode ser proposta por pessoas maiores de 18 anos.


b) Seu objeto limita-se anulao ou declarao de nulidade de atos lesivos ao patrimnio pblico da Unio, do Distrito Federal, dos Estados
e Municpios, de entidades autrquicas, de sociedades de economia
mista, de sociedades mtuas de seguro nas quais a Unio represente
os segurados ausentes, de empresas pblicas, de servios sociais autnomos, de instituies ou fundaes para cuja criao ou custeio o
tesouro pblico haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta
por cento do patrimnio ou da receita nua de empresas incorporadas
ao patrimnio da Unio, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municpios, e de quaisquer pessoas jurdicas ou entidades subvencionadas
pelos cofres pblicos, nos termos do art. 1 da Lei n 4.717/65.
c) Nos casos de ao popular movida contra o Presidente da Repblica, a
competncia originria para o seu julgamento do Supremo Tribunal
Federal.
d) No caso de ao popular proposta pelo Ministrio Pblico, desnecessria a sua interveno na qualidade de fiscal da lei.
e)

Nenhuma das alternativas anteriores correta.

6. Mandado de Injuno
O mandado de injuno, ao constitucional de natureza cvel, est previsto no
art. 5, LXXI, da Constituio Federal: conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos
e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania.
Tanto o STF quanto a doutrina entendem que alm do mandado de injuno
individual, tambm possvel impetrar o mandado de injuno coletivo, em virtude de analogia com o mandado de segurana coletivo. Portanto, ateno:
cabvel o mandado de injuno coletivo, embora no haja previso expressa na
Constituio!
Esta garantia constitucional ser cabvel sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e
das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. O pressuposto do cabimento do mandado de injuno, portanto, a omisso inconstitucional, causadora da sndrome de inefetividade das normas constitucionais.
Podem impetrar o mandado de injuno pessoa fsica ou jurdica, pblica ou
privada, inclusive entes despersonalizados com capacidade postulatria, cujo

Direito Constitucional

267

exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes


nacionalidade, soberania e cidadania estejam sendo inviabilizados em razo
da ausncia de norma regulamentadora.
Embora o STF, em outra oportunidade, tenha dito que pessoa jurdica de direito pblico no pode impetrar o mandado de injuno, este entendimento restou
aparentemente superado no julgamento do MI n 725.
Se o mandado de injuno for coletivo, os legitimados sero os mesmos para
a impetrao do mandado de segurana coletivo.
Ter legitimidade passiva para o mandado de injuno a autoridade ou o rgo que tem o poder de regulamentar a norma constitucional de eficcia limitada! Se for uma norma que deva ser produzida pelo Congresso Nacional, a
autoridade coatora ser o Presidente do Congresso Nacional. Porm, ateno,
se a norma a ser produzida for de iniciativa privativa de determinada autoridade,
por exemplo, as normas que tratam de regime jurdico de servidor pblico, cuja
iniciativa privativa do Presidente da Repblica, o mandado de injuno dever
ser impetrado em face da autoridade omissa e no do rgo legislativo!
O mandado de injuno no gratuito e indispensvel a presena de advogado. Alm disso, no segue a regra da informalidade, como o HC, pois dever
preencher os requisitos legais para que seja conhecido. No existe, ainda, lei regulamentando o mandado de injuno, aplicando-se, subsidiariamente, a lei do
mandado de segurana.
Duas grandes correntes doutrinrias se formaram em torno do tema efeitos
da deciso proferida em mandado de injuno.
A primeira corrente, chamada de no concretista, defende que se o mandado de injuno for julgado procedente, a nica consequncia ser constituir em
mora aquele que tem o dever de legislar, pois no possvel obrigar o legislador
a legislar, em respeito ao princpio da separao de poderes.
A segunda corrente, por sua vez, entende que o Poder Judicirio no pode se
manter inerte diante de uma omisso inconstitucional. dever do Judicirio fazer
cumprir a Constituio e garantir o pleno gozo dos direitos e liberdades fundamentais. Portanto, ao julgar procedente o mandado de injuno, dever apontar
qual norma dever ser aplicada para regulamentar o direito constitucional.
Esta ltima corrente se divide em individual e geral. Pela teoria concretista
individual, a deciso proferida no mandado de injuno produzir efeitos apenas
entre as partes do processo; j pela teoria concretista geral, a deciso proferida
no mandado de injuno produzir efeitos no s entre as partes, mas tambm
entre todas as pessoas que se encontram em situao similar.
A corrente concretista tambm se divide em direta e indireta. Pela teoria concretista direta, o Judicirio, se julgar procedente o mandado de injuno, dever

268

Direito Constitucional

imediatamente fixar a regra que ser aplicada para regulamentar o direito constitucional. J pela teoria concretista indireta, primeiro o Judicirio deve dar um
prazo para o legislador sanar a omisso; caso o legislador continue inerte, a sim
se aplicar a norma fixada pelo Judicirio.
At o ano de 2007, o Supremo Tribunal Federal possua entendimento consolidado no sentido da aplicao da teoria no concretista. O Pretrio Excelso
era bastante conservador, pois entendia que o princpio da separao dos poderes impedia que o STF atuasse como legislador positivo, ou seja, que sanasse a
omisso legislativa. Este entendimento, bastante criticado pela doutrina, fez do
mandado de injuno letra morta, em virtude da sua completa ineficcia.
No entanto, nos famosos Mandados de Injuno nos 607, 708 e 712, o STF
mudou de posicionamento e passou a adotar a teoria concretista. Os referidos
MIs tratavam do direito de greve dos servidores pblicos, que est previsto em
uma norma de eficcia limitada (art. 37, VII, da Constituio Federal). Neste caso
especfico, o STF adotou a teoria concretista geral, pois deixou expresso que os
servidores pblicos do pas poderiam exercer o direito de greve, aplicando-se,
subsidiariamente, a lei geral de greve. Obviamente, os Ministros chamaram ateno para o fato de que era preciso considerar as peculiaridades do servio pblico,
ou seja, a lei geral de greve no poderia ser aplicada de forma cega!
J no MI n 721, que tratava do direito aposentadoria especial dos servidores
pblicos (art. 40, 4, da CF/88), o STF adotou a teoria concretista individual,
determinando a aplicao da lei que trata do regime geral de previdncia social
apenas para o impetrante.
Portanto, uma coisa certa: o STF, atualmente, adota a teoria concretista! Ele
ir adotar a teoria concretista geral ou individual, direta ou indireta, de acordo
com as peculiaridades de cada caso.

Exerccio
141. (Esaf Procurador da Fazenda Nacional 2007) Julgue a seguinte assertiva:

A conformao constitucional do mandado de injuno tem recebido novas leituras interpretativas do Supremo Tribunal Federal, motivo pelo qual
a deciso nele proferida no se encontra mais limitada possibilidade de
declarao da existncia da mora legislativa para a edio da norma regulamentadora especfica, sendo atualmente aceitvel a possibilidade, dentro
dos limites e das possibilidades do caso concreto, de uma regulao provisria pelo prprio Judicirio.

Captulo 17

Ordem Social

1. Seguridade Social
A seguridade social compreende um conjunto integrado de aes de iniciativa
dos Poderes Pblicos e da sociedade, abarcando trs grandes reas: sade, previdncia social e assistncia social. orientada pelos seguintes princpios:
a) Universalidade da cobertura e do atendimento;
b) Uniformidade e equivalncia dos benefcios e servios s populaes urbanas e rurais;
c) Seletividade e distributividade na prestao dos benefcios e servios;
d) Equidade na forma de participao no custeio;
e) Diversidade da base de financiamento;
f) Carter democrtico e descentralizado da administrao.
A seguridade social financiada pela sociedade, de forma direta e indireta,
atravs de recursos dos oramentos dos entes pblicos e de contribuies sociais.
As contribuies sociais incidem sobre o empregador (folha de salrios e demais
rendimentos pagos pessoa fsica, mesmo sem vnculo empregatcio; receita ou
faturamento; lucro); sobre o trabalhador, sobre o concurso de prognsticos e
sobre o importador.
A contribuio social sobre o empregador levar em considerao a atividade
econmica por ele desenvolvida, a utilizao intensiva de mo de obra, o porte
da empresa e a condio estrutural do mercado de trabalho.
O 8 do art. 195 da CF/88, por sua vez, importante regra, segundo a qual o
produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatrio rurais e o pescador artesanal, bem
como os respectivos cnjuges, que exeram suas atividades em regime de economia familiar, sem empregados permanentes, contribuiro para a seguridade
social mediante a aplicao duma alquota sobre o resultado da comercializao
da produo e faro jus aos benefcios nos termos da lei.

270

Direito Constitucional

Exerccio
142. (Cespe 2013 TC-DF Procurador) Julgue a seguinte assertiva:

As contribuies sociais dos empregadores para a seguridade social tm


carter uniforme, no se admitindo alquotas ou bases de clculo diferenciadas em razo do porte das empresas ou das atividades econmicas que
desenvolvem.

2. Sade
A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais
e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao
acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e
recuperao.
O acesso universal e igualitrio significa que tanto a pessoa mais rica quanto
a pessoa mais pobre deve ter o seu direito sade garantido pelo Estado, independentemente de contribuio.
O Estado atua de trs formas em relao garantia do direito sade: a)
executa diretamente os servios; b) terceiriza a prestao dos servios; c) regulamenta, fiscaliza e controla a prestao do servio.
A assistncia sade livre iniciativa privada. As instituies privadas podero participar de forma complementar do SUS, mas vedada a destinao de
recursos pblicos para auxlios ou subvenes s instituies privadas com fins
lucrativos. Tambm vedada a participao direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistncia sade do pas, salvo nos casos previstos em lei.
Vale lembrar, tambm, a previso da possibilidade de admisso dos agentes
comunitrios de sade (art. 198, 4, da CF/88), que so escolhidos a partir de
um processo seletivo pblico, de acordo com a natureza e complexidade de suas
atribuies e requisitos especficos para sua atuao. O regime jurdico destes
servidores ser estabelecido em lei.
Um dos pontos centrais do direito sade no pas diz respeito ao acesso a
medicamentos e tratamentos mdicos. A Unio, os Estados, o DF e os Municpios
tm o dever de garantir a todos o acesso a medicamentos e tratamentos mdicos
indispensveis preveno ou ao restabelecimento da sade, porm, observando
o princpio da reserva do possvel, j que o Estado no tem condies financeiras
de garantir em todas as reas o melhor tratamento do mundo na rea da sade.
Em respeito ao princpio do mnimo existencial (ou mnimo social), o Estado,
por sua vez, no pode alegar a reserva do possvel para negar a algum o nico

Direito Constitucional

271

medicamento ou tratamento capaz de mant-lo vivo, ainda que este medicamento ou tratamento seja de alto custo.

Exerccio
143. (FCC 2013 DPE-AM Defensor Pblico) Suponha que um indivduo obtenha prescrio mdica para uso de medicamento nacional, registrado na
ANVISA (Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria), que no disponibilizado pelo Sistema nico de Sade SUS. Nessa situao, pretendendo obter
judicialmente o medicamento do Poder Pblico, o interessado:
a)

Poder propor medida judicial contra a Unio, Estado e Municpio, em


regime de solidariedade.

b) Poder propor medida judicial contra a Unio ou Estado ou Municpio,


no cabendo o ajuizamento da demanda contra todos esses entes em
regime de solidariedade.
c)

Dever propor medida judicial contra o Municpio e contra o Estado,


em regime de solidariedade, no cabendo o ajuizamento de demanda
contra a Unio.

d) Dever propor medida judicial apenas contra a Unio, que, sendo o


caso, adotar as medidas processuais cabveis em relao ao Estado ou
Municpio, na medida de suas responsabilidades.
e) Dever propor medida judicial apenas contra o Municpio que, sendo
o caso, adotar as medidas judiciais cabveis em relao Unio ou ao
Estado, na medida de suas responsabilidades.

3. Previdncia Social e Assistncia Social


A previdncia social destinada a resguardar os segurados em caso de doena,
invalidez, morte e idade avanada, bem como busca proteger a maternidade e o
trabalhador desempregado. Garante, por exemplo, o salrio-famlia e auxlio-recluso para os dependentes dos segurados de baixa renda e a penso por morte
do segurado, homem ou mulher, ao cnjuge ou companheiros e dependentes.
O que verdadeiramente caracteriza a previdncia social o seu carter contributivo e obrigatrio. As contribuies no servem para custear benefcios especficos para o contribuinte, mas sim para custear todo o sistema da previdncia
social, em regime de solidariedade e cooperao entre as geraes passadas,
presentes e futuras.

272

Direito Constitucional

vedada a adoo de requisitos e critrios diferenciados para a concesso de


aposentadoria aos beneficirios do regime geral de previdncia social, ressalvados
os casos de atividades exercidas sob condies insalubres ou perigosas, bem com
os portadores de necessidades especiais.
Os benefcios que substituem o salrio de contribuio no podem ser inferiores a um salrio mnimo, sendo garantida a sua irredutibilidade real.
A Constituio Federal garante a aposentadoria por tempo de contribuio
aos homens que tiverem 35 anos de contribuio e s mulheres que contem com
30 anos de contribuio. Este tempo ser reduzido em 5 anos para os professores
do ensino infantil, fundamental e mdio.
Tambm faro jus aposentadoria, observado, certo, o perodo de carncia,
aqueles que possurem 65 anos de idade, se homem, e 60 anos de idade, se mulher, sendo que este tempo ser reduzido em cinco anos para os trabalhadores
rurais.
Uma importante inovao da Constituio o sistema especial de incluso
previdenciria para atender a trabalhadores de baixa renda e queles sem renda
prpria que se dediquem exclusivamente ao trabalho domstico no mbito de
sua residncia, desde que pertencentes a famlias de baixa renda, garantindo-lhes
acesso a benefcios de valor igual a um salrio mnimo (art. 201, 12, da CF/88).
Sobre a Assistncia Social, o mais importante lembrar que o acesso aos
benefcios independe de qualquer contribuio. As atividades so exercidas com
recurso da seguridade social. A Unio responsvel pela Coordenao e pela
edio de normas gerais. Os Estados, o DF, os Municpios e as entidades beneficentes e de assistncia social sero responsveis pela coordenao e execuo do
sistema. H previso para que os Estados e o Distrito Federal vinculem 0,5% da
sua receita tributria lquida Assistncia Social.

4. Educao
A educao direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e
incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento
da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o
trabalho.
H importantes princpios que regem o ensino, previstos no art. 206 da Constituio Federal, como a liberdade de aprender, ensinar e pesquisar, o pluralismo
de ideias e de concepes pedaggicas, a gratuidade do ensino pblico etc... O
que se depreende destes princpios que a Constituio no adota um nico
modelo de educao como correto, pois assegura a pluralidade de concepes

Direito Constitucional

273

pedaggicas e a liberdade de ensinar e aprender. grande tambm a preocupao da Constituio com a valorizao dos profissionais da rea de educao e
com a qualidade do ensino.
s Universidades garantida a autonomia didtico-cientfica, administrativa e
de gesto financeira e patrimonial, e obedecero ao princpio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extenso.
O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de: I
educao bsica obrigatria e gratuita dos 4 aos 17 anos de idade, assegurada
inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela no tiveram acesso na idade
prpria; II progressiva universalizao do ensino mdio gratuito; III atendimento educacional especializado aos portadores de deficincia, preferencialmente na rede regular de ensino; IV educao infantil, em creche e pr-escola, s
crianas at 5 anos de idade; V acesso aos nveis mais elevados do ensino, da
pesquisa e da criao artstica, segundo a capacidade de cada um; VI oferta de
ensino noturno regular, adequado s condies do educando; VII atendimento
ao educando, em todas as etapas da educao bsica, por meio de programas
suplementares de material didtico-escolar, transporte, alimentao e assistncia
sade.
A educao um direito pblico subjetivo. Mas o que isso significa? Significa
que os titulares deste direito podem exigir diretamente do Estado que cumpra o
seu dever de garantir o acesso educao, sendo que o Poder Pblico no poder alegar nenhum tipo de obstculo ao cumprimento deste dever. H, inclusive,
expressa previso de responsabilizao das autoridades omissas.
O ensino livre iniciativa privada, desde que cumpridas as normas gerais
de educao nacional e haja autorizao e avaliao de qualidade pelo Poder
Pblico.
O ensino religioso, de matrcula facultativa, constituir disciplina dos horrios
normais das escolas pblicas de ensino fundamental. O ensino fundamental regular
ser ministrado em lngua portuguesa, assegurada s comunidades indgenas tambm a utilizao de suas lnguas maternas e processos prprios de aprendizagem.
Segundo a Constituio Federal, os Municpios devero atuar prioritariamente no ensino infantil e fundamental. J os Estados atuaro prioritariamente no
ensino fundamental e mdio. A Unio, por sua vez, organizar o sistema federal
de ensino e exercer funo redistributiva e supletiva, de forma a garantir equalizao de oportunidades educacionais e padro mnimo de qualidade do ensino
mediante assistncia tcnica e financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municpios;
Por fim, vale lembrar que tamanha foi a preocupao da Constituio com a
Constituio que, no art. 212, ficou estabelecido que: A Unio aplicar, anual-

274

Direito Constitucional

mente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os Municpios


vinte e cinco por cento, no mnimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino.

Exerccio
144. (FCC PGM-Joo Pessoa Procurador 2012) De acordo com a disciplina
constitucional a respeito do direito educao,
a) em todas as etapas da educao bsica, garantido ao educando o
atendimento por meio de programas suplementares de material didtico escolar, transporte, alimentao e assistncia sade.
b) o ensino superior em nvel de graduao poder ser prestado em estabelecimento pblico oficial mediante pagamento, nas hipteses autorizadas em lei.
c) garantido atendimento educacional aos portadores de deficincia,
prestado preferencialmente em instituies especializadas.
d)

o ensino superior no pode ser prestado pelos Municpios, salvo disposio em contrrio da Constituio do Estado-membro respectivo.

e)

o ensino mdio apenas pode ser prestado pelos Estados-membros, salvo se a Constituio Estadual autorizar sua delegao aos Municpios.

5. Cultura e Desporto
O Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e o acesso s
fontes de cultura nacional, apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das
manifestaes culturais.
A Constituio Federal consagra claramente o multiculturalismo, no havendo uma cultura de Estado, pois proteger as manifestaes das culturas populares, indgenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo
civilizatrio nacional.
A Emenda Constitucional n 48/2005 previu o Plano Nacional de Cultura, que
ser plurianual, visando ao desenvolvimento cultural do Pas e integrao das
aes do poder pblico.
Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira.
A Constituio Federal de 1988, diretamente, promoveu o tombamento de documentos e os stios detentores de reminiscncias histricas dos antigos quilombos.

Direito Constitucional

275

Quanto ao Desporto, a CF/88 estabeleceu o dever do Estado de fomentar prticas desportivas formais e no formais, com nfase no desporto educacional e no
de alto rendimento. Garantiu a autonomia das entidades desportivas dirigentes
e associaes.
No tocante s aes relativas disciplina e s competies desportivas, foi
criada uma exceo ao direito ao livre acesso jurisdio (art. 5, XXXV, da
CF/88), pois, segundo a Constituio Federal, o Poder Judicirio s admitir aes
relativas disciplina e s competies desportivas aps esgotarem-se as instncias
da justia desportiva, regulada em lei. No obstante, se a Justia Desportiva no
solucionar a questo no prazo de 60 (sessenta) dias, sero abertas as portas do
Poder Judicirio.

Exerccio
145. (PGR 2011 PGR Procurador) Em relao proteo do patrimnio
cultural, analise as assertivas abaixo e responda em seguida:

I A Constituio Federal em vigor apresenta ntida ampliao da concepo de patrimnio cultural, valorizando a pluralidade cultural, num contexto
de busca de concretizao de cidadania e de direitos culturais.

II O multiculturalismo se faz presente nos dispositivos constitucionais que


tratam da proteo da cultura, a exemplo da previso concernente obrigao do Estado de proteger as manifestaes culturais dos diferentes grupos
sociais e tnicos, incluindo indgenas e afro-brasileiros, que formam a sociedade brasileira.

III A deteriorao de bem cultural protegido por fora de deciso judicial


transitada em julgado constitui infrao administrativa, sujeitando o infrator
sano imposta pela Administrao, independentemente da obrigao de
reparar o dano causado.

IV A Constituio Federal realiza, direta e expressamente, o tombamento


de documentos e stios detentores de reminiscncias histricas de antigos
quilombos.

Pode-se afirmar que:


a)

Somente os itens I e II esto corretos.

b) Os itens III e IV esto incorretos.


c)

Somente o item III est incorreto.

d) Todos os itens esto corretos.

276

Direito Constitucional

6. Da Cincia e da Tecnologia e da Comunicao


Social
O Estado promover e incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a
capacitao tecnolgicas. A pesquisa tecnolgica voltar-se- preponderantemente para a soluo dos problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sistema
produtivo nacional e regional.
A Constituio Federal estabelece que o Estado deve apoiar a formao de
recursos humanos na rea da cincia, pesquisa e tecnologia, garantindo-lhes condies especiais de trabalho. Acrescenta, ainda, que o Estado dever apoiar e estimular as empresas que invistam nestas reas. Certamente, se houvesse respeito a
estes dispositivos constitucionais, o Brasil no sofreria desta intensa dependncia
tecnolgica em relao a outros pases.
Outro importante captulo da Constituio Federal o da Comunicao Social, que significa a comunicao de massa, voltada a atingir um grande nmero
de pessoas.
A Constituio expressa em vedar qualquer restrio manifestao do
pensamento, criao, expresso e informao sob qualquer forma, processo ou
veculo. Veda-se, tambm, qualquer forma de censura ideolgica, artstica ou
poltica.
A Constituio garante a plena liberdade de imprensa, devendo-se lembrar do
julgamento da ADPF n 130, na qual o STF declarou expressamente que tamanha
a liberdade de imprensa no pas que sequer possvel a existncia de uma Lei de
Imprensa, razo pela qual julgou inconstitucional a Lei n 5.250/1967.
Toda esta liberdade, porm, no impede que lei federal regule as diverses e
espetculos pblicos, cabendo ao Poder Pblico informar sobre a natureza deles, as faixas etrias a que no se recomendem, locais e horrios em que sua
apresentao se mostre inadequada; bem como estabelea os meios legais que
garantam pessoa e famlia a possibilidade de se defenderem de programas ou
programaes de rdio e televiso que contrariem o disposto no art. 221, bem
como da propaganda de produtos, prticas e servios que possam ser nocivos
sade e ao meio ambiente.
A Constituio veda a criao de monoplios ou oligoplios sobre os meios
de comunicao social e ressalta que os veculos impressos de comunicao social
independem de licena de qualquer autoridade.
A propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de sons e
imagens privativa de brasileiros natos ou naturalizados h mais de anos, ou
de pessoas jurdicas constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sede no

Direito Constitucional

277

Pas. possvel que capital estrangeiro participe das pessoas jurdicas, mas at o
percentual de 30% (trinta por cento) do capital das empresas, sendo vedado aos
estrangeiros qualquer ingerncia na edio, seleo e direo da programao.
As concesses, permisses e autorizaes para a explorao de rdio e televiso sero outorgadas pelo Poder Executivo e tero prazo de 10 anos e 15 anos
respectivamente. A no renovao da concesso depender de aprovao de 2/5
do Congresso Nacional.

Exerccio
146. (FCC 2011 PGE-MT Procurador) Em captulo dedicado comunicao
social, a Constituio da Repblica veda:
a) A participao de capital estrangeiro nas empresas jornalsticas e de
radiodifuso sonora e de sons e imagens.
b)

Que haja o cancelamento da concesso ou permisso para o servio de


radiodifuso sonora e de sons e imagens, antes de vencido o prazo.

c)

Alteraes de controle societrio nas empresas jornalsticas e de radiodifuso sonora e de sons e imagens, sem o prvio consentimento do
Congresso Nacional.

d) Que se atribuam a gesto das atividades e o estabelecimento do contedo da programao de empresas jornalsticas e de radiodifuso sonora e de sons e imagens a quem no seja brasileiro nato ou naturalizado h mais de dez anos.
e)

A publicao de veculo impresso de comunicao sem a prvia licena


de autoridade competente, nos termos da lei.

7. Do Meio Ambiente e dos ndios


Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso
comum do povo e essencial sadia qualidade de vida. O Poder Pblico e a sociedade devem proteg-lo, visando o bem-estar da presente e das futuras geraes.
Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Pblico: I preservar e restaurar os processos ecolgicos essenciais e prover o manejo ecolgico
das espcies e ecossistemas; II preservar a diversidade e a integridade do patrimnio gentico do Pas e fiscalizar as entidades dedicadas pesquisa e manipulao de material gentico; III definir, em todas as unidades da Federao, espaos
territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alte-

278

Direito Constitucional

rao e a supresso permitidas somente atravs de lei, vedada qualquer utilizao


que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteo; IV
exigir, na forma da lei, para instalao de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradao do meio ambiente, estudo prvio de impacto
ambiental, a que se dar publicidade; V controlar a produo, a comercializao
e o emprego de tcnicas, mtodos e substncias que comportem risco para a
vida, a qualidade de vida e o meio ambiente; VI promover a educao ambiental em todos os nveis de ensino e a conscientizao pblica para a preservao
do meio ambiente; VII proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as
prticas que coloquem em risco sua funo ecolgica, provoquem a extino de
espcies ou submetam os animais a crueldade.
Importante novidade tambm a consagrao da responsabilidade integral
em matria ambiental, havendo, inclusive, a previso de responsabilizao penal
e civil tanto das pessoas fsicas quanto das pessoas jurdicas.
O local de instalao das usinas nucleares ser definido em lei federal e os
responsveis pela explorao de recursos minerais ficaro obrigados a reparar os
danos ambientais.
Outro captulo da Constituio muito importante o que trata dos ndios.
A Constituio pe a salvo as lnguas, os costumes, as crenas, as tradies e a
organizao social dos indgenas.
A CF/88 consagra, tambm, o instituto do indigenato, que significa um direito
originrio dos ndios sobre as terras que tradicionalmente ocupam. Nenhum ttulo
imobilirio prevalecer sobre terras indgenas, mas o Estado dever indenizar as
benfeitorias de boa-f. A propriedade das terras da Unio, mas os ndios possuem o usufruto, inclusive no tocante s riquezas do solo, dos rios e dos lagos ali
existentes.
O aproveitamento de recursos hdricos e a pesquisa e a lavra de riquezas minerais dependem de autorizao do Congresso Nacional.
A ligao do ndio com a terra que ocupa to forte que a CF/88 vedou a
remoo compulsria dos indgenas, salvo nos casos de catstrofe ou epidemia,
ad referendum do Congresso Nacional, ou nos casos em que seja necessrio resguardar a soberania nacional, aps a aprovao do Congresso Nacional.

Exerccio
147. (MPE-SP 2011 MPE-SP Promotor de Justia) A respeito da disciplina
constitucional do meio ambiente, analise as afirmaes seguintes:

I. A Constituio Federal estabelece o direito de todos ao meio ambiente


ecologicamente equilibrado, regras para garantir a efetividade desse direito,

Direito Constitucional

279

determinaes particulares em relao a objetos e setores especficos, alm


de normas implcitas e explcitas relativas ao meio ambiente;
II. A Constituio Federal confere o carter de bem pblico s guas, aos
recursos minerais e aos espaos ambientalmente protegidos;
III. Ao indicar a defesa do meio ambiente como um dos princpios da ordem
econmica, a Constituio Federal submete o exerccio da atividade econmica preservao do meio ambiente;
IV. A Constituio Federal estabelece como competncia comum da Unio,
dos Estados e do Distrito Federal proteger o meio ambiente e combater a
poluio em qualquer de suas formas.
correto apenas o que se afirma em:
a) I e III.
b) I e IV.
c) II e IV.
d) I, II e III.
e)

II, III e IV.

8. Da Famlia, da Criana, do Adolescente e do


Idoso
A famlia a base da sociedade. Mas a CF/88 tambm protege a unio estvel
entre o homem e a mulher, devendo o Estado facilitar a converso em casamento. Houve uma intensa evoluo do Direito brasileiro, para ampliar expressivamente o significado de famlia, para incluir as unies estveis, inclusive entre
homossexuais, e as famlias heterogneas, como aquelas formadas por avs, tios,
sobrinhos, enteados etc... Recentemente, o CNJ permitiu o casamento civil entre
homossexuais.
A Constituio Federal de 1988 consagrou a igualdade de direito entre os
cnjuges e permite o divrcio, independentemente de tempo de separao judicial ou de fato.
O planejamento familiar livre, observados os princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, vedada qualquer coero por parte
do Estado, que, porm, deve garantir a orientao educacional necessria a este
planejamento.
dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o acesso a direitos fundamentais, inclusive aos
portadores de necessidades especiais. Segundo a Constituio, so inimputveis
os menores de 18 anos e, para muitos, esta regra uma clusula ptrea.

280

Direito Constitucional

A CF/88 determina que a famlia, a sociedade e o Estado tm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participao na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito vida. Os programas
de amparo aos idosos sero executados preferencialmente em seus lares. Aos
maiores de 65 (sessenta e cinco) anos garantida a gratuidade dos transportes
coletivos urbanos.

Exerccio
148. (MPE-SP 2012 Promotor de Justia) A Constituio Federal define a famlia como base da sociedade, garantindo ser reconhecida
a) A unio estvel entre o homem e a mulher e a unio de pessoas do
mesmo sexo como entidade familiar apta a merecer proteo estatal
como sinnimo de famlia.
b) A unio estvel somente entre o homem e a mulher como entidade
familiar apta a merecer proteo estatal, como sinnimo de famlia.
c) Como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais
e seus descendentes, excluindo-se unies de pessoas do mesmo sexo.
d) A unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, alm da unio estvel
entre homem e mulher, apta a merecer proteo estatal, porm, no
como entidade familiar, nem como sinnimo de famlia.
e) Como entidade familiar somente a comunidade formada pelo homem
e pela mulher e seus descendentes.

Anotaes

Direito Constitucional

281

282

Direito Constitucional

Direito Constitucional

283

Gabarito
1. Letra C.
2. Correta. Sieys, no manifesto O
que o terceiro estado?, traa
a distino entre o poder constituinte e o poder constitudo.
3. Incorreta. O poder constituinte
originrio permanente.
4. Incorreta. Conforme ensinamento doutrinrio, apenas nas Constituies rgidas possvel falar
em poder constituinte de reviso
ou de reforma, pois, nas Constituies flexveis, a Constituio
pode ser alterada por meio do
mesmo processo legislativo utilizado para alterar as normas infraconstitucionais.
5. Incorreta. A forma de investidura em cargos eletivos, o processo
legislativo e os oramentos so
exemplos de princpios extensveis, que so aplicados aos demais entes da federao em razo do princpio da simetria. J os
princpios estabelecidos so aqueles que expressamente trazem comandos mandatrios ou vedatrios aos entes da federao.
6. Incorreta. A questo polmica.
pacfico que no pode haver alterao no rol do art. 60, 4, da
Constituio Federal para retirar
da proteo das clusulas ptreas
as matrias ali previstas, pois no
direito brasileiro no se aceita o
sistema da dupla reviso. Contudo, entendo que possvel sim
haver alterao, ainda que seja

para melhorar a redao, ou, por


exemplo, deixar de forma explcita alguns limites implcitos, como
o controle de constitucionalidade.
7. Correta. Trata-se de uma excelente definio do que seja mutao
constitucional.
8. Correta. A questo no est errada, em que pese a noo de
supremacia da Constituio tambm levar em considerao a
existncia do controle de constitucionalidade e a vontade de
Constituio.
9. Incorreta. O mtodo sistemtico,
que um mtodo clssico e no
um mtodo especfico da hermenutica constitucional, estabelece
que a interpretao deve levar em
considerao todas as normas do
ordenamento jurdico.
10. Incorreta. O mtodo hermenutico-concretizador parte da pr-compreenso da norma para o
problema.
11. Incorreta. A questo se refere, na
verdade, ao mtodo cientfico-espiritual.
12. Correta. A questo perfeita,
pois a inexistncia de normas
constitucionais originrias inconstitucionais efetivamente decorre
do princpio da unidade da Constituio.
13. Incorreta. A interpretao conforme a Constituio somente
possvel nas hipteses em que a
norma possibilita duas ou mais

284

Direito Constitucional

interpretaes distintas, caso em


que deve ser adotada aquela
que se mostre compatvel com a
Constituio.
14. Correta. Trata-se da hiptese de
controle prvio de constitucionalidade pela via judicial, em razo
do direito lquido e certo do parlamentar ao devido processo legislativo.
15. Correta. O princpio da proporcionalidade decorre, segundo a doutrina majoritria e o STF, da norma
prevista no art. 5, LIV, da CF/88.
16. Incorreta. Uma norma infraconstitucional somente ser revogada
pela nova Constituio se for com
ela materialmente incompatvel.
Se for formalmente incompatvel,
mas for materialmente compatvel, no h que se falar em revogao.
17. Correta. A questo descreve perfeitamente o fenmeno da desconstitucionalizao, todavia, cuidado,
ser sempre necessria expressa
manifestao do poder constituinte originrio para que a desconstitucionalizao seja admitida.
18. Correta. Os princpios gerais da
atividade econmica realmente
so elementos socioideolgicos,
pois revelam a opo do Estado
brasileiro em torno do capitalismo
e do socialismo.
19. Letra B.
20. Correta. O conceito de bloco de
constitucionalidade extrapola os
limites do texto constitucional,

pois compreende todas as normas


materialmente constitucionais.
21. Correta. Por meio da Constituio
de 1891, o Brasil deixa de ser um
Estado unitrio para se tornar um
Estado federado. A Constituio
de 1824, apesar de garantir a liberdade restrita de culto, adotou
a religio catlica como a religio
oficial do pas. Por sua vez, a
Constituio de 1891 pe fim
ligao entre Estado e Igreja, ao
dispor que o Brasil era um Estado
laico, com ampla liberdade religiosa.
22. Incorreta. A Constituio brasileira de 1967, como de praxe nas
Constituies que criam regimes
autoritrios, ostentou forte tendncia centralizadora, reduzindo
direitos individuais.
23. Correta. O controle de constitucionalidade um mecanismo para
fazer valer a superioridade das
normas constitucionais. por isso
que somente haver controle de
constitucionalidade nas Constituies rgidas, pois, nas flexveis,
ou seja, naquelas que podem ser
alteradas pelas leis comuns, no
h supremacia das normas constitucionais.
24. Incorreta. O STF adota a teoria da
retroatividade mnima das normas
constitucionais, ou seja, a nova
Constituio respeita tantos os
efeitos pretritos, ou seja, os j
consumados, quanto os efeitos
pendentes de uma lei, ato ou negcio jurdico que seja incompatvel com o novo Texto Maior.

Direito Constitucional

25. Incorreta. As normas programticas no so simples diretrizes


polticas, mas sim normas constitucionais com aptido para impor
ao Estado o dever de buscar concretizao dos objetivos por elas
traados.
26. Incorreta. A questo trata das
normas de eficcia plena. As normas supereficazes ou com eficcia
absoluta so aquelas protegidas
como clusulas ptreas, previstas
no art. 60, 4, da CF/88, nos
termos da classificao da professora Maria Helena Diniz.
27. Correta. Esta questo traz a clssica dicotomia entre as normas
constitucionais voltadas para o Estado e as normas constitucionais
voltadas para o indivduo. Vale
lembrar, porm, que o professor
Lus Roberto Barroso acrescenta,
ainda, as normas programticas,
que so aquelas que estabelecem
metas a serem cumpridas pelo Estado.
28. Incorreta. A omisso do poder pblico que justifica o ajuizamento
da ADI por omisso aquela relativa s normas constitucionais de
eficcia mediata, pois estas, sem
regulamentao, impedem que o
titular exera direitos e prerrogativas constitucionais.
29. Incorreta. Um Estado estrangeiro
jamais poder requisitar documentos ou informaes, seja de
que natureza for, para pessoas
ou autoridades situadas em outro
Estado, pois a sua soberania no

285

se sobrepe soberania de outro


Estado. Obviamente, se houver
autorizao do Estado destinatrio da requisio, ser possvel
atender requisio.
30. Letra D.
31. Letra C.
32. Letra E.
33. Letra B.
34. Correta.
35. Letra A.
36. Letra E.
37. Incorreta.
38. Letra D.
39. Letra B.
40. Incorreta.
41. Letra D.
42. I e III corretas.
43. Letra C.
44. No Inq. 2.424, o STF decidiu favoravelmente para que a prova
fosse emprestada para PAD em
relao ao servidor investigado e
outro no investigado cujo dilogo foi flagrado.
45. Letra B.
46. Incorreta.
47. Letra C.
48. Letra C.
49. Letra C.
50. Sim, quanto s contravenes
no h divergncia; em relao s
medidas de segurana, prevalece
o entendimento de que, apesar
de curativa, tambm espcie de
sano penal.
51. I Falso; II Verdadeiro.
52. Letra E.
53. Letra D.
54. Letra A.

286

Direito Constitucional

55. Letra D.
56. Letra C.
57. Incorreta.
58. Incorreta.
59. Correta.
60. Letra D.
61. Incorreta.
62. Letra C.
63. Incorreta.
64. Incorreta.
65. Letra A.
66. Correta.
67. Letra E.
68. Incorreta.
69. Letra C.
70. Recall poltico o poder de revogar o mandato de qualquer representante poltico, chamando-o de
volta para reavaliao popular. Tal
instituto no est presente na CF.
71. Letra A.
72. Letra D.
73. Letra B.
74. O reconhecimento da justa causa
para a transferncia de partido
poltico afasta a perda do mandado eletivo, por infidelidade partidria, contudo ela no transfere
ao novo partido o direito de sucesso vaga.
75. Letra C.
76. Sim, prevista no inc. III do 4 do
art. 154, regulamentada pela Lei
Federal 11.250/2005, que permite que os Municpios recebam a
delegao para fiscalizar e cobrar
(mas no a de instituir) o ITR Imposto Territorial Rural.
77. Letra B.
78. Letra C.

79. Letra D.
80. Correta.
81. Letra A.
82. Correta.
83. Letra B.
84. Letra C.
85. Letra A.
86. Letra C.
87. Letra E.
88. a) verdadeiro; b) verdadeiro; c) falso; d) verdadeiro; e) verdadeiro.
89. a) falso; b) verdadeiro; c) verdadeiro; d) falso; e) falso.
90. Letra A.
91. Letra B.
92. Letra A.
93. Letra A.
94. possvel a delegao e os parmetros podem ser determinados.
95. Letra A.
96. Sim. So temas a serem abordados na resposta:

ampliao dos poderes judicantes do relator;

Art. 557, CPC: negativa de seguimento a recurso em desconformidade com smula (juzo de
admissibilidade).

Art. 557, 1-A: provimento de
recurso pelo relator (juzo de mrito).
97. Correta. As funes institucionais
da Defensoria Pblica no se limitam a defender os pobres em
juzo, mas tambm a prestar-lhes
orientao jurdica.
98. A questo est perfeita. Realmente, de um ponto de vista orgnico-estrutural, o Ministrio Pblico
no integra o Poder Executivo, todavia, como no exerce funes

Direito Constitucional

legislativa ou jurisdicional, exerce


funo executiva.
99. Correta. O Ministrio Pblico do
Tribunal de Contas no faz parte
da estrutura do Ministrio Pblico da Unio ou dos Estados, pois
simplesmente uma carreira
dentro dos Tribunais de Contas.
100. Correta. A questo traz a definio do princpio do promotor
natural, que, como vimos, j foi
acolhido pelo STF.
101. Correta. Trata-se da regra prevista no art. 127, 4, da Constituio Federal, intrinsecamente
ligada autonomia financeira do
Ministrio Pblico.
102. Letra D.
103. Correta. O Ministrio Pblico
pode ajuizar a ao civil pblica
para a defesa de direitos individuais homogneos, desde que
esteja presente relevante interesse pblico.
104. Correta. Trata-se do que est
expressamente previsto no art.
130-A, 2, II, da Constituio
Federal.
105. Correta. O Advogado-Geral da
Unio realmente possui tratamento peculiar em relao aos
Ministros de Estados, seja em
relao aos requisitos para ocupao do cargo (35 anos, notvel
saber jurdico e reputao ilibada, ao contrrio dos Ministros de
Estado, que apenas precisam ter
mais de 21 anos), sejam em relao ao julgamento dos crimes
de responsabilidade (que sempre

287

ser no Senado, ao contrrio dos


Ministros de Estado, que somente sero julgados no Senado se
os seus crimes de responsabilidade forem conexos com o do Presidente da Repblica).
106. Incorreta. Como vimos, o AGU
pode manifestar-se pela inconstitucionalidade da norma, segundo o entendimento exposto na
ADI n 3.916.
107. Incorreta. Os Governadores de Estado podem nomear e exonerar o
Procurador-Geral do Estado livremente, independentemente da
ingerncia do Poder Legislativo.
108. Incorreta. No tocante aos pareceres facultativos, o advogado pblico no se responsabiliza pelo
teor do opinativo, salvo nos casos de dolo, culpa ou erro grosseiro.
109. Correta. O STF decidiu na ADI n
3.569 que vincular a Defensoria
Pblica a uma Secretaria de Estado fere a sua autonomia administrativa.
110. Incorreta. A presena do advogado, nos Juizados Especiais, dispensada nas aes cveis de at
20 (vinte) salrios mnimos, salvo
na fase recursal, sendo obrigatria nas aes criminais, ainda que
de menor potencial ofensivo.
111. Letra C.
112. Letra D.
113. Por meio do sistema de controle
de constitucionalidade se objetiva impedir a eficcia de normas
contrrias Constituio Federal.

288

Direito Constitucional

114. As entidades disciplinadas no art.


103 da CF, VIII (partido poltico
com representao no Congresso Nacional) e IX (confederao
sindical ou entidade de classe de
mbito nacional) da Constituio
Federal, assim, em aes propostas por eles h a necessidade de
postulao exclusivamente por
advogado.
115. O ordenamento jurdico ptrio
no prev legitimidade popular
para o controle concentrado de
constitucionalidade, mas admitida a participao (colaborao)
do amicus curiae, em que pessoas
ou organizaes podem apresentar suas razes por interesse jurdico, econmico ou poltico.
116. O STF orienta que o objeto da
ao direta de inconstitucionalidade deve guardar pertinncia
temtica com os objetivos ou
interesses da entidade ou rgo
legitimado.
117. De acordo com o art. 32, 1,
CF, o DF tem a mesma competncia estadual e municipal. Mas
para ao direta de inconstitucionalidade, lei ou ato normativo
distrital com ndole estadual cabvel ADI. J a Lei ou ato normativo distrital com ndole municipal
NO cabvel ADI.
118. Apesar da expresso medida
cautelar o correto usar antecipao de tutela, pois com o
seu provimento h a suspenso
da eficcia da norma atacada at
julgamento da ao.

119. Efeitos ex tunc, ou seja, retroativos invalidando a norma impugnada desde a sua edio.
120. Apesar de referido dispositivo
legal afirmar que as decises
definitivas de mrito possuem
efeito vinculante e nada mencionar sobre a tutela antecipada, mesmo assim, a deciso que
julga procedente a tutela antecipada (antecipao do efeito prtico) vai gerar efeito vinculante.
Todavia, se a liminar for negada,
no gerar efeito prtico e muito
menos vinculante.
121. Letra D.
122. Correta. A ADPF uma ao de
controle concentrado de constitucionalidade, podendo ser
ajuizada somente pelos mesmos
legitimados para o ajuizamento
das demais aes de controle
concentrado mencionados no
art. 103 da CF/1988.
123. Correta. O STF no admite o
ajuizamento de ADIn em face de
normas anteriores Constituio, pois entende que estas normas, se realmente inconstitucionais, foram revogadas pela nova
Constituio, no subsistindo
razes para a proteo em abstrato do ordenamento jurdico.
Diante disso, em observncia ao
princpio da subsidiariedade, ser
plenamente cabvel a ADPF.
124. Incorreta. Uma das caractersticas mais marcantes dos instrumentos que socorrem o Estado
em um momento de crise a
temporariedade. Portanto, no

Direito Constitucional

h a possibilidade de se afetar o
exerccio de direitos fundamentais em carter permanente.
125. Incorreta. A restrio ao sigilo de
correspondncia e de comunicaes telegrficas ser estabelecida no decreto de interveno,
independentemente de autorizao judicial.
126. Incorreta. Apesar da abrangncia
nacional do Estado de Stio, sim
possvel que ele seja decretado
apenas para determinada rea
especfica. Vale lembrar que a
delimitao da rea pode ocorrer
aps a expedio do Decreto do
Estado de Stio.
127. Incorreta. O controle poltico da
decretao do Estado de Defesa
posterior, ao contrrio do Estado de Stio, que prvio.
128. Correta. A rigor, na cabe habeas
corpus para discutir o mrito
das sanes disciplinares militares, mas cabvel sim em relao aos aspectos formais desta
priso, como bem salientado na
questo.
129. Correta. No h uma correspondncia perfeita entre as competncias das polcias e as competncias do Poder Judicirio,
sendo possvel que a PCDF investigue crimes da competncia da
Justia Federal e que a polcia federal investigue crimes da competncia da Justia Estadual.
130. Letra D.
131. O item I est correto, pois, se a lei
exige o exame psicotcnico, no

289

pode o administrador pblico, no


momento da elaborao do edital, deixar de exigi-lo. O item II
est incorreto, pois possvel sim
limitar a idade para cargos pblicos, desde que haja previso em
lei. Observe-se, porm, que se o
limite de idade for desarrazoado,
a lei poder ser declarada inconstitucional.
132. 1 Correta; 2 Correta.
133. Correta.
134. Incorreta.
135. Incorreta.
136. Letra A.
137. Errado. O direito de certido no
se confunde com o direito obteno de informaes, razo
pela qual a negativa de uma certido d ensejo impetrao do
mandado de segurana e no do
habeas data.
138. Correto. Direito lquido e certo
aquele que pode ser demonstrado de plano, sem a necessidade
de produo de novas provas,
independentemente da complexidade jurdica.
139. Incorreta. A associao deve estar constituda h pelo menos
um ano e no depende de autorizao prvia dos seus membros
ou do seu estatuto para impetrar
o MS coletivo, pois age em substituio processual.
140. Letra E.
141. Correta. O item desta questo
resume de maneira correta a mudana jurisprudencial ocorrida no
mbito do STF a partir de 2007,

290

Direito Constitucional

quando o Pretrio Excelso passou a adotar a teoria concretista.


142. Incorreta, pois o art. 195, 6,
da CF/88 dispe que: As contribuies sociais previstas no inciso
I do caput deste artigo podero
ter alquotas ou bases de clculo
diferenciadas, em razo da atividade econmica, da utilizao intensiva de mo de obra, do porte
da empresa ou da condio estrutural do mercado de trabalho.
143. Letra A.
144. Letra A.
145. Letra D.
146. Letra D.
147. O item I est correto, pois a
Constituio Federal de 1988

consagra o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. O item II tambm est


correto, tendo em vista que o
meio ambiente um bem pblico de uso comum. O item III
est errado, pois no h a submisso da atividade econmica
preservao do meio ambiente. O que h a necessidade de
se promover um desenvolvimento econmico ecologicamente
equilibrado. Por fim, o item IV
est errado, pois no h meno aos Municpios. Portanto,
em minha opinio, esta questo
deveria ser anulada.
148. Letra A.