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FACULDADE DE DIREITO
CURSO DE GRADUAO EM CINCIAS JURDICAS E SOCIAIS
PORTO ALEGRE
2008
PORTO ALEGRE
2008
Agradeo
a
Deus,
por
abenoar as minhas conquistas
e me iluminar nos momentos
difceis;
a minha Famlia, pelo suporte
de toda ordem dado (e que
continua a ser concedido) ao
longo dessa trajetria;
Professora Maria Isabel de
Azevedo
Souza,
por
ter
acolhido a presente idia;
aos
meus
amigos,
pelo
incentivo constante.
RESUMO
ABSTRACT
The public agents are under one specific system of accountability that has his
bases in the non-obedience of probity in the Public Administrations day-by-day.
Because of our Constitution, we now have the Statute number 8.429/92, and inside
of it there are the three species of improbity acts, with their respective sanctions. The
different species of acts, with different conditions for their accomplishment, are the
main goal of our study. In the first part, we discuss the relations between morality and
probity related to the Public Administration and the birth of a Statute that aims to
preserve an efficient and honest administration of the public patrimony the Statute
of improbity at Administration. In the second part, we have discussed about the
individuals and the entities that can be part in a relation of improbity and the three
species of acts, concluding with some thoughts about the sanctions and their
application. We have used the national legislation and doctrine, besides of our
jurisprudence, mainly from our local Courts.
Keywords: Probity in the Public Administration, acts of improbity, Public
Administration, Statute number 8.429/92.
Lista de Abreviaturas
AC
CF
DETRAN
EC
FAB
LIA
OAB
PL
RDA
STJ
STF
TJ/RS
TRF4
Apelao Cvel
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988
Departamento Estadual de Trnsito do RGS
Emenda Constitucional
Fora Area Brasileira
Lei de Improbidade Administrativa Lei n 8.429/92
Ordem dos Advogados do Brasil
Projeto de Lei
Revista de Direito Administrativo
Superior Tribunal de Justia
Supremo Tribunal Federal
Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul
Tribunal Regional Federal da 4 Regio
SUMRIO
Introduo
10
13
13
20
23
28
28
36
38
49
59
68
Consideraes Finais
73
Referncias
76
82
Introduo
Diante
desse
quadro,
buscamos
encontrar
algum
instrumento
que
Basta que seja feita uma pesquisa de jurisprudncia em nossos Tribunais de Justia: no Tribunal de
Justia do Estado do Rio Grande do Sul, somente no perodo compreendido entre 28/06/2007 e
27/03/2008, ou seja, em torno de nove meses, foram julgadas mais de uma centena de aes de
improbidade administrativa, em sede de apelao.
relacionadas ao atuar do agente mprobo, bem como focando nossa pesquisa nas
espcies de atos de improbidade administrativa.
Conforme veremos adiante, o STF decidiu, em ao promovida contra ex-Ministro de Estado, que o
mbito de incidncia da LIA no abarcava o agente poltico em questo. Por 6 (seis) votos a 5 (cinco),
no entanto.
Abordaremos,
ento,
os
antecedentes
histricos
de
combate
ao
doutrinrias
diz
respeito
definio
conceitual
da
probidade
J se disse muito sobre a (in) existncia de relao entre moral e Direito, com
argumentaes de autorizadas vozes tanto em um sentido como em outro. No
entanto, no h de se negar, hodiernamente, a vinculao entre essas duas reas
do conhecimento, uma vez ocorrida a positivao do princpio da moralidade no
caput do artigo 37 de nossa Constituio Federal, alando-o a princpio regente da
Administrao Pblica. A questo sobre a qual perquire a doutrina, ento, diz
respeito ao contedo dessa moralidade ou seja: de que tipo de moral estamos
falando.
Artigo 37 da CRFB: A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte. [...].
O festejado jurista Jos Afonso da Silva, por sua vez, corroborando a referida
vinculao entre moralidade e finalidade da Administrao Pblica, observa que nem
todo ato legal ser adequado, necessariamente, moralidade administrativa: aduz
que quando sua execuo feita, por exemplo, com intuito de prejudicar algum
deliberadamente, ou com intuito de favorecer algum, por certo que se est
6
STF. ADIN 3.026-4/DF. Relator Min. Eros Grau. DJ 29.09.2006. Nesse julgamento, nosso Tribunal
Maior no reconheceu a necessidade de concurso pblico para a admisso de servidores no mbito
da OAB pertencente, segundo o STF, a uma categoria mpar no elenco das personalidades
jurdicas existentes no direito brasileiro.
7
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Moralidade Administrativa: do Conceito Efetivao. RDA,
n.190, p. 1-44. A idia de uma especfica honestidade profissional torna-se bastante interessante a
partir do momento em que temos conscincia da importncia e da responsabilidade existentes no
exerccio de funes que afetam a coisa pblica. Acreditamos que honestidade profissional deva
sempre existir, mesmo quando analisamos os diversos ramos da atividade privada - no entanto, a
exigncia torna-se ainda maior quando o patrimnio (possivelmente) afetado for da coletividade.
8
HENRI WELTER apud CORRA BITTENCOURT, Marcus Vincius. Moralidade Administrativa:
Evoluo e Contedo. In: BACELLAR FILHO, Romeu Felipe (Coord.). Direito Administrativo
Contemporneo: estudos em memria do Professor Manoel de Oliveira Franco Sobrinho. Belo
Horizonte: Frum, 2004, p. 227.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28. Ed. So Paulo: Malheiros,
2007, p. 668.
10
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 6. ed.
So Paulo: Malheiros, 2006, pp. 94-97.
11
Barboza, Mrcia Noll. O princpio da moralidade administrativa. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2002, pp. 133-136.
17
20
23
Estabelecidas no artigo 12 da LIA. Sobre uma possvel excessividade na fixao das penas, bem
como em sua escolha, Juarez Freitas, no artigo supracitado, faz acertada crtica.
24
Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da
funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao
previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.
25
FAZZIO JNIOR, Waldo. Atos de improbidade administrativa: doutrina, legislao e jurisprudncia.
So Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 52.
Realizando uma leitura mais atenta de nossa CF de 1988, notamos que ela
mantm a improbidade administrativa como um dos crimes de responsabilidade do
Presidente35 da Repblica (inciso V do artigo 85), mas, no Captulo reservado
Administrao Pblica (Captulo VII), artigo 37, 4, positiva as sanes referentes
31
Atravs desse breve panorama histrico, notamos que sempre existiu, com
relao ao plano constitucional, preocupao no sentido de classificar como crime
(muito embora atrelado ao plano da responsabilidade) os atos que viessem a
afrontar a probidade na Administrao. Com relao legislao ordinria, havia
preocupao apenas - a partir da dcada de 50, com a Lei Pitombo Godi - Ilha com os possveis casos de enriquecimento ilcito por parte dos servidores pblicos,
no contemplando as referidas leis editadas nos anos de 1957 e 1958 as outras
espcies de atos de improbidade administrativa atos que causam prejuzo ao
Errio ou que violam os princpios da Administrao Pblica. Por conseguinte, muito
embora tenha os seus defeitos (que no so poucos, como veremos somente a
ttulo exemplificativo, citamos a falta de critrios para a adequada dosimetria na
aplicao das sanes), a nossa atual Lei de Improbidade Administrativa deve ser
saudada como um diploma legal representativo de um novo rumo em nossa
sociedade: o do combate m gesto da coisa pblica.
36
Tambm encontramos previso constitucional referente s poucas hipteses em que pode se dar a
perda ou a suspenso dos direitos polticos, incluindo, entre elas, os casos de improbidade
administrativa: artigo 15, inciso V, CF/88.
37
GARCIA, Emerson e ALVES, Rogrio Pacheco. Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro:
Editora Lumen Juris, 2006, 3 Ed. 2 tiragem, p. 192.
38
41
43
47
Conferir crtica em Barboza, Mrcia Noll. O princpio da moralidade administrativa. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2002, p. 134.
De acordo com MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19 Ed. So Paulo: Atlas, 2006, pp.
334-339. Aponta o autor que, no mesmo sentido, considerando possuir os atos de improbidade
natureza civil, aparecem Jos Afonso da Silva, Gianpaolo Smanio, Cludio Ari Mello, dentre outros.
49
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2007, 20 edio, pp.
750 e 751.
Reputa-se agente pblico, para os efeitos desta lei, todo aquele que
exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio,
nomeao, designao, contratao ou qualquer outra forma de
investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas
entidades mencionadas no artigo anterior.
Adotamos, com relao ao ato administrativo, o conceito estabelecido por Regis Fernandes de
Oliveira, que entende ser o ato uma declarao unilateral do Estado, ou de quem faa suas vezes,
no exerccio da funo administrativa, que produza efeitos jurdicos. Ver em OLIVEIRA, Regis
Fernandes de. Ato Administrativo. So Paulo, 5 edio, Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.70.
51
Di Pietro, Direito Administrativo... p. 759.
52
II.2.Distino entre os regimes de responsabilizao polticoadministrativa. O sistema constitucional brasileiro distingue o regime
de responsabilidade dos agentes polticos dos demais agentes
pblicos. A Constituio no admite a concorrncia entre dois
regimes de responsabilidade poltico-administrativa para os agentes
polticos: o previsto no art. 37, 4 (regulado pela Lei n 8.429/1992)
e o regime fixado no art. 102, I, c, (disciplinado pela Lei n
1.079/1950). Se a competncia para processar e julgar a ao de
improbidade (CF, art. 37, 4) pudesse abranger tambm atos
praticados pelos agentes polticos, submetidos a regime de
54
STF Julgamento da Reclamao 2.138 DF, Relator Ministro Nelson Jobim. DJ 18.04.2008.
Pedimos licena para transcrever dados colhidos por Fbio Medina Osrio, evidenciados na nota
de nmero 7, no artigo j referido (Improbidade dos Fiscalizadores). Apesar de extensa, vale a sua
leitura, uma vez que demonstra o quo insistente ainda a cultura da corrupo em solo brasileiro.
Aduz que De acordo com informaes da ONG FOCCO (Frum Paraibano de Combate Corrupo)
que tem suas atividades encabeadas pelo Ministrio Pblico Federal, Ministrio Pblico Estadual,
Tribunal de Contas da Unio, Tribunal de Contas do Estado da Paraba, Controladoria Geral da
Unio, Controladoria Geral do Estado, Receita Federal, Advocacia Geral da Unio, Ordem dos
Advogados do Brasil (seccional Paraba) e Arquidiocese da Paraba - a economia brasileira perde,
com a corrupo, todos os anos, algo em torno de 3 a 5% do Produto Interno Bruto (PIB), que
equivale anualmente, em mdia, a cerca de 76 bilhes de reais, considerando os dados do IBGE
sobre o PIB brasileiro em 2005. Ainda, conforme estudo feito pelo coordenador da Escola de
Economia de So Paulo, da Fundao Getlio Vargas (FGV), Marcos Fernandes, a perda de
produtividade provocada por fraudes pblicas no Brasil atinge a casa de US$ 3,5 bilhes por ano.
Fernandes destaca que em apenas dois escndalos o superfaturamento do Tribunal Regional do
Trabalho (TRT) de So Paulo pelo juiz Nicolau dos Santos Neto e o dos sanguessugas a
populao perdeu cerca de US$ 150 milhes. Com esse dinheiro seria possvel construir 200 mil
casas populares e abrigar 800 mil pessoas. O resultado dos desvios pde ser verificado no ndice de
Competitividade Global 2006-2007 do Frum Econmico Mundial, que mostrou que o Brasil caiu nove
posies no ranking internacional, de 57 para 66 colocao, ficando abaixo dos demais pases que
formam o chamado Bric (Brasil, Rssia, ndia e China). No mesmo sentido, pesquisas apontam que
municpios brasileiros de menos de 450 mil habitantes - 92% do total - desviam para a corrupo em
mdia 10% das verbas federais que recebem. Esta a proporo indicada por um trabalho dos
economistas Cludio Ferraz, do Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (Ipea), e Frederico Fenan,
da Universidade da Califrnia em Los Angeles (UCLA). De acordo com outra pesquisa, do Instituto
Econmico Suo, o Brasil deixa de gerar R$ 1,5 bilho por ano por causa da corrupo.
55
56
GARCIA, Emerson. Sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa: reflexes. In:
Improbidade Administrativa: responsabilidade social na preveno e controle. Vitria: 2005, p. 105.
Ministrio Pblico do Estado do Esprito Santo; Centro de Estudos e Aperfeioamento Profissional
Coleo Do Avesso ao Direito. Sobre o teor da Reclamao 2.138, o autor brinda-nos com uma
declarao inusitada: Essa reclamao buscava desconstituir os efeitos do acrdo de Tribunal
Regional Federal que, confirmando deciso do juzo singular, condenou Ministros de Estado nas
sanes da Lei de Improbidade por terem utilizado avies da FAB para desfrutar momentos de lazer
em Fernando de Noronha. Esse julgamento foi televisionado, ao vivo, pela TV Justia. Em seu voto,
dentre outras preciosidades, afirmou o Ministro Nelson Jobim que no havia o mnimo problema em
um agente pblico utilizar o avio da FAB para o seu lazer pessoal, pois o desgaste do avio seria o
mesmo no cu ou na terra(!?). Instigador.
Mas foi o que de fato aconteceu. Como j referido, o STF julgou que os
Ministros de Estado, dada sua insero na categoria dos agentes polticos, no
podem ser sancionados pela Lei de Improbidade Administrativa. No devemos, no
entanto, esquecer a parte final do 4 do artigo 37 da Constituio Federal: sem
prejuzo da ao penal cabvel. Objetivamente: a expresso demonstra que existe
previso da possibilidade de uma mesma ao praticada pelo agente pblico tipificar
tanto ato de improbidade como crime de responsabilidade.57
57
64
Tribunal de Justia/RS. Apelao Cvel n 70020324141, 4 Cmara Cvel, Rel. Des. Joo Carlos
Branco Cardoso, julgado em 12 de dezembro de 2007. No mesmo sentido, julgado da mesma
Cmara, Apelao Cvel n 70020324141, Rel. Des. Joo Carlos Branco Cardoso, tambm julgado
em 12 de dezembro de 2007.
65
STJ - AgRg no REsp 977454 / RO; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL; Relator
Ministro JOS DELGADO; rgo Julgador - PRIMEIRA TURMA; Data da Publicao/Fonte DJ
12.11.2007, p. 198.
66
Art. 3 As disposies desta lei so aplicveis, no que couber, quele que, mesmo no sendo
agente pblico, induza ou concorra para a prtica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob
qualquer forma direta ou indireta. (LIA).
PAZZAGLINI FILHO, Marino, ELIAS ROSA, Mrcio Fernando e FAZZIO JUNIOR, Waldo.
Improbidade Administrativa: aspectos jurdicos da defesa do patrimnio pblico. 2 Ed. So Paulo:
Atlas, 1997, pp. 44-47.
68
Ibidem, p. 47.
69
Art. 1 Os atos de improbidade praticados por qualquer agente pblico, servidor ou no, contra a
administrao direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal, dos Municpios, de Territrio, de empresa incorporada ao patrimnio pblico ou de
entidade para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com mais de cinqenta por
cento do patrimnio ou da receita anual, sero punidos na forma desta lei.
Pargrafo nico. Esto tambm sujeitos s penalidades desta lei os atos de improbidade
praticados contra o patrimnio de entidade que receba subveno, benefcio ou incentivo, fiscal ou
creditcio, de rgo pblico bem como daquelas para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido
ou concorra com menos de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita anual, limitando-se,
nestes casos, a sano patrimonial repercusso do ilcito sobre a contribuio dos cofres pblicos.
(LIA).
70
PAZZAGLINI FILHO, Marino, ELIAS ROSA, Mrcio Fernando e FAZZIO JUNIOR, Waldo.
Improbidade Administrativa: aspectos jurdicos da defesa do patrimnio pblico. 2 Ed. So Paulo:
Atlas, 1997, pp. 43 e 44. No mesmo sentido, BERTONCICI, Ato de Improbidade Administrativa... p.
257.
71
OSRIO, Fbio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa. So Paulo: RT, 2007, p. 201.
ou direitos obtidos indevidamente, ou seja, aos quais o agente pblico no faz jus,
contrariando, assim, a moralidade administrativa.
Urge em nossa sociedade que aqueles que lidam com a coisa pblica tenham
condutas honestas em seu agir o mnimo que esperamos. A sociedade
brasileira, em tempos de consolidao de sua democracia e de tentativa de se
afirmar no mercado mundial como potncia em termos econmicos, no pode deixar
que pssimos hbitos culturais78 venham a obstaculizar o desenvolvimento socialpoltico. Nesse exato sentido, valemo-nos novamente das palavras de Martins
Junior, ao sentenciar que
77
PAZZAGLINI FILHO, Marino, ELIAS ROSA, Mrcio Fernando e FAZZIO JUNIOR, Waldo.
Improbidade Administrativa: aspectos jurdicos da defesa do patrimnio pblico. 2 Ed. So Paulo:
Atlas, 1997, pp. 57-60. Para os autores, indevida a vantagem patrimonial no autorizada por lei.
(p. 58).
78
Estamos aqui claramente referindo-nos corrupo, que em ltima anlise teria como causa o
choque entre o interesse pblico e o privado, segundo BERTONCINI, Mateus. Ato de improbidade...
p. 32. Aduz ainda o administrativista paranaense que os agentes pblicos, de longa data, em
especial os detentores de poder poltico, em considervel medida, ao assumirem suas funes
passam a fazer da coisa pblica e do Estado coisa prpria, espao privado, de uso pessoal. (p. 30).
Grifei.
79
MARTINS JUNIOR, Wallace Paiva. Enriquecimento ilcito... p. 98.
80
Tribunal de Justia/RS, Apelao Cvel n 70022812580, 1 Cmara Cvel, Rel. Des. Henrique
Osvaldo Poeta Roenick. Julgado em 26 de maro de 2008.
93
Tribunal de Justia/RS, Apelao Cvel n 70023690654, 22 Cmara Cvel, Rel. Des. Maria Isabel
de Azevedo Souza. Julgado em 12 de junho de 2008.
auferir
vantagem
patrimonial
indevida
bem
como
Neste terceiro caso de enriquecimento ilcito, ocorre uma ntida relao entre
a prtica de ato de improbidade administrativa e de um delito o crime de
Contra o foragido havia sido expedido mandado de priso, o que era de pleno
conhecimento por parte dos policiais. Estes, ao se depararem com o procurado, ao
invs de efetuar a captura, exigiram quantia aproximada de vinte e cinco mil reais
para que fosse mantido em liberdade. Solicitaram essa quantia que, inclusive, como
demonstra o Relator, foi alvo de negociao por parte da vtima do delito de
concusso ora ru na ao de improbidade. Do conjunto de depoimentos das
testemunhas, bem como das palavras do foragido, restou evidente a realizao do
ato tipificado no artigo 9, inciso I, da LIA, bem como do fato delituoso levando,
inclusive, prolatao de sentena condenatria em ao penal.
Art. 316: Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes
de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida.
95
Tribunal de Justia/RS, Apelao Cvel n 70022048581, Terceira Cmara Cvel, Rel. Des. Paulo
de Tarso Vieira Sanseverino. Julgado em 19 de dezembro de 2007.
96
97
ou
culposa,
que
enseje
perda
patrimonial,
desvio,
apropriao,
98
No entanto, isso no significa que qualquer ato cometido pelo agente pblico,
do qual resulte leso ao errio, acabe por configurar a culpa necessria para fazer
incidir as sanes do artigo 12, inciso II, da LIA. Deve-se perquirir se o agente agiu
ou no com a diligncia necessria e esperada no exerccio de suas funes. No
devemos confundir a culpa com o erro profissional.101 Por mais habilidoso que seja
o
gestor
pblico,
exemplificativamente,
sempre
temos
podero
as
surgir
situaes
cenrios
proporcionadas
inesperados
pelo
mercado
aqueles
que
lidam
com
dinheiros
pblicos,
pautarem
seu
Conferir STJ, Resp 213.994/MG, 1 Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, 17/08/1999. Nesse julgado,
assentou o Superior Tribunal de Justia que a lei alcana o administrador desonesto, no o inbil,
entendido como inbil aquele que erra dentro das margens de erro profissional.
102
No podemos, por exemplo, atribuir eventuais prejuzos derivados da instabilidade poltica e
socioeconmica improbidade de gestores, pois o impacto de reviravoltas financeiras, as guinadas
da poltica econmica nacional e as crises creditcias podem atingir gestores diligentes, sobretudo
nas empresas estatais que militam no mercado. (FAZZIO JNIOR, Waldo. Atos de improbidade... p.
121).
103
OSRIO, Fbio Medina. Teoria da... p. 271.
Existe tambm forte discusso doutrinria no diz respeito ao rigor tcnico (ou
falta de) no uso da expresso errio, ao invs de patrimnio pblico, no j
referido caput do artigo 10 da LIA. So expresses que denotam conceitos
diferentes: enquanto por errio entende-se o conjunto de bens e interesses de
natureza econmico-financeira pertencentes ao Poder Pblico, por patrimnio
pblico se expressa o conjunto de bens e interesses de natureza moral, econmica,
artstica, histrica, esttica, ambiental e turstica do Poder Pblico. Dessa forma,
este conceito, dada sua maior abrangncia, acaba por abarcar quele.107 Assim,
poder-se-ia questionar se somente o errio estaria apto a sofrer conduta mproba,
segundo o artigo 10, dada a dico legal.
104
Conferir PAZZAGLINI FILHO, Marino, ELIAS ROSA, Mrcio Fernando e FAZZIO JUNIOR, Waldo.
Improbidade Administrativa: aspectos jurdicos da defesa do patrimnio pblico. 2 Ed. So Paulo:
Atlas, 1997, p.73.
105
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. So Paulo: RT, 2005, p. 201.
106
FAZZIO JNIOR, Waldo. Atos de improbidade... p. 82. Grifo nosso.
107
GARCIA, Emerson e ALVES, Rogrio Pacheco. Improbidade administrativa... p. 265-268.
Ibidem, p. 266. No entanto, existem autorizadas vozes em sentido contrrio, entendendo envolver
o artigo 10 da LIA somente o errio, ou seja, o patrimnio pblico que apresenta carter econmico.
Assim, PAZZAGLINI FILHO, Marino e Outros. Improbidade administrativa... p. 70-71. Para os autores,
o uso errneo ocorreu na utilizao da expresso patrimnio pblico como sinnimo imprprio de
errio.
109
Tomamos de emprstimo exemplo extrado das lies de Emerson Garcia e Rogrio Alves
(Improbidade Administrativa...): guarda florestal que permite a entrada de terceiros em reserva
florestal e a captura de animais em extino.
Nos incisos do artigo 10 em comento aparece este substrato comum que bem
representa a espcie de improbidade aqui referida: o agente pblico permite, facilita
ou concorre para que terceiro se enriquea ilicitamente; enfim, realiza uma ao
ou no realiza, quando deveria efetivamente agir que acaba por causar prejuzo
res publica. Registre-se, ento, que o inciso XII acaba por sintetizar todo o contedo
dos demais incisos, uma vez que seu enunciado acaba por descrever qual a
performance indevida de alcance sobre o patrimnio pblico: XII permitir, facilitar
ou concorrer para que terceiro se enriquea ilicitamente.111
Para
que
possa
ser
caracterizada
essa
espcie
de
improbidade
110
113
Tribunal de Justia/RS, Apelao Cvel n 70020030466, 4 Cmara Cvel, Rel. Des. Araken de
Assis. Julgado em 05 de setembro de 2007.
114
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo... p. 510. A matria
encontra-se regulada na Lei 8.666/93, principalmente no artigo 22 e respectivos pargrafos.
No bastasse tal fato que, a nosso ver, j representaria um indcio forte para
se duvidar da boa-f do agente, este ainda apresentou justificativas que no
encontram amparo na legislao nacional, quando da fundamentao do no
lanamento dos autos. Aventou-se, ainda, a possibilidade de que o ex-diretor
118
121
122
a incluso dos atos de improbidade que violam os deveres impostos pelos princpios
regentes da atividade estatal. Asseveram, a nosso ver, acertadamente, que:
126
STJ Superior Tribunal de Justia. Resp 604151/RS, 1 Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki.
Julgado em 25 de abril de 2006.
130
OSRIO, Fbio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa... p. 388.
131
Sobre interpretao, vale lembrar a posio de FREITAS, Juarez. O princpio jurdico da
moralidade e a lei de improbidade administrativa... p. 150: Convm gizar que a interpretao jurdica
h de ser sistemtica, ou no merece o designativo de interpretao.
132
OSRIO, Fbio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa... p. 391.
Vale lembrar que o Direito, quando faz uso de princpios, torna-se mais fluido
e aberto. Acaba, ento, permitindo maior efetividade e maiores canais de
comunicao com a sociedade, de um lado; de outro, exige um trabalho mais
elaborado, dotado de maior acuidade, com relao interpretao e aplicao por
parte dos operadores do Direito. Conforme j mencionado em nota supra, essa
interpretao h de ser sistemtica, levando-se em conta o conjunto de princpios e
subprincpios albergados pelo sistema.135
Tribunal de Justia/RS. Apelao Cvel n 70014828693, 3 Cmara Cvel, Rel. Des. Rogrio
Gesta Leal. Julgado em 22 de junho de 2006.
Tribunal de Justia/RS. Apelao Cvel n 70003443736, 4 Cmara Cvel, Rel. Des. Araken de
Assis. Julgado em 05 de dezembro de 2001.
138
Artigo 37, II, CF/88: a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em
concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do
cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso
declarado em lei de livre nomeao e exonerao. Sobre o tema, assevera Fazzio Jnior (Atos de
Improbidade... pp. 188-189): A razo de ser, na determinao constitucional do concurso, seja ele
interno ou externo, envolve os princpios da impessoalidade e da eficincia. Selecionar os melhores,
segundo a classificao obtida, no universo dos concorrentes habilitados, por meio de avaliao
segundo parmetros objetivos, contribui para o aprimoramento dos quadros administrativos e,
portanto, para a prestao de servios pblicos de melhor qualidade. Grifei.
139
Pginas 6 e 7 do Acrdo respectivo.
140
Tribunal de Justia/RS, Ao Civil Pblica n 70007310121, 22 Cmara Cvel, Rel. Desa. Maria
Isabel de Azevedo Souza. Julgada em 30 de maro de 2004. Aqui, houve rejeio preliminar da ao
de improbidade administrativa.
A Lei n 10.709, de 31 de julho de 2003, alterando a redao da Lei n 9.394/96, que estabelece
as diretrizes e bases da educao nacional, incluiu entre as incumbncias dos Estados a assuno
do transporte escolar dos alunos da rede estadual (art. 10, inciso VII). Nota da Relatora.
142
Pgina 4 do Acrdo em comento.
143
ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio
majoritrio, pelo prazo de dez anos;
II - na hiptese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos
ilicitamente ao patrimnio, se concorrer esta circunstncia, perda da funo pblica, suspenso dos
direitos polticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de at duas vezes o valor do dano e
proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios,
direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio,
pelo prazo de cinco anos;
III - na hiptese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da funo pblica,
suspenso dos direitos polticos de trs a cinco anos, pagamento de multa civil de at cem vezes o
valor da remunerao percebida pelo agente e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber
benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de
pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de trs anos.
Pargrafo nico. Na fixao das penas previstas nesta lei o juiz levar em conta a extenso do
dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente. (Grifei).
Superior Tribunal de Justia STJ Resp 664856/PR, 1 Turma, Rel. Min. Luiz Fux. Julgado em
06 de abril de 2006.
148
Consideraes finais
ao
tratar
improbidade
administrativa
no
como
crime
de
Vide a obra MEDINA OSRIO, Fbio. Teoria da Improbidade Administrativa. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2007.
os requisitos necessrios
dentro
da
Administrao
Pblica,
aperfeioamento
dos
Referncias
Obras Consultadas
teoria,
prtica
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral e Parte Especial.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28. ed. So Paulo:
Malheiros, 2007.
Jurisprudncia
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADIN 3.026-4/DF. Relator: Min. Eros Grau.
Braslia, DJ 29.09.2006. Disponvel em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 17/05/2008.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADIN 2.182-6. Relator: Min. Maurcio Corra.
Braslia, DJ 31-5-2000. Disponvel em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 17/05/2008.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. AgRg no REsp 977454/RO. Relator: Min. Jos
Delgado. Braslia, DJ 12.11.2007. Disponvel em: <www.stj.gov.br>. Acesso em:
09/06/2008.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. RESP. 480.387/SP. Relator: Min. Luiz Fux, 1
Turma. Braslia, julgado em 16 de maro de 2004. Disponvel em: <www.stj.gov.br>.
Acesso em: 23/07/2008.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. RESP. 604.151/RS. Relator: Min. Teori Albino
Zavascki. Braslia, julgado em 25 de abril de 2006. Disponvel em: <www.stj.gov.br>.
Acesso em: 23/07/2008.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. RESP. 664.856/PR. Relator: Min. Luiz Fux.
Braslia, julgado em 06 de abril de 2006. Disponvel em: <www.stj.gov.br>. Acesso
em: 23/07/2008.