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CURSO DE DIREITO

ANA MARIA BRUNO MONTENEGRO

ABORTO LUZ DO DIREITO FUNDAMENTAL VIDA

Fortaleza
2013

ANA MARIA BRUNO MONTENEGRO

ABORTO LUZ DO DIREITO FUNDAMENTAL VIDA

Monografia apresentada ao Curso de


Direito da UNICHRISTUS Centro
Universitrio Christus como requisito
parcial necessrio obteno do grau de
bacharel em Direito.
Orientador:
Quaranta.

Fortaleza
2013

Prof.

Roberta

Madeira

Dedico este trabalho primeiramente a


Deus fonte e sentido da minha vida de
onde

emana

toda

fora

refgio

necessrio para cumprir meus objetivos.


Aos meus pais, Caio e Tereza, meus
grandes exemplos e motivo de orgulho
por

estarem

momentos

de

incentivar

sempre
dor

presentes

nos

alegria

me

possibilitar

mais

uma

conquista. Ao meu noivo que em meio a


tantos desafios, com toda pacincia e
amor sempre esteve a me apoiar, ajudar e
incentivar. E a (o) nosso (a) filho (a) que
se encontra no cu.

AGRADECIMENTO(S)

com grande alegria e realizao que finalizo esta etapa de vida. Motivo pelo
qual quero agradecer inicialmente a Deus por me dar a graa de cumprir este to
sonhado objetivo. Em seguida agradeo aos meus pais Caio e Tereza por toda
oferta a mim empenhada durante toda a minha vida a me proporcionar mais uma
conquista. Agradeo ao meu noivo por estar sempre presente a me incentivar e
apoiar me animando nos momentos difceis.
Agradeo a minha orientadora Roberta Madeira Quaranta a qual tenho muito
respeito e admirao pela profissional exemplar que . Por toda dedicao a mim
direcionada e tempo despendido na persecuo desse trabalho.
Por fim, agradeo aos meus amigos, colegas e parceiros de faculdade que
conviveram comigo durante estes cinco anos de faculdade, por toda pacincia,
estmulo e presena na minha vida. De forma especial minhas amigas de infncia
que me acompanham at hoje, Mellina, minha madrinha de casamento e Beatriz
Tajra. E as amigas que adquiri ao longo da faculdade: Beatriz, Renata, Jarina, Bruna
e Manu, de quem sentirei muita saudade do convvio dirio.

Porque aqueles que deveriam lutar pelos


direitos de seus filhos, lutam para terem
direito de mat-los.
(Annimo)

RESUMO

Esta pesquisa trata da analise acerca a possibilidade da legalizao do aborto no


Brasil, bem como sua inconstitucionalidade a luz da Constituio Federal e do direito
fundamental vida. Buscou-se resguardar aquilo que se apresenta como garantias
fundamentais para o ser humano e para o convvio em sociedade. Aprofundou-se
questes relativas prtica do aborto quanto ao conceito, histrico, consequncias e
sua evoluo, de forma a garantir que os direitos e deveres amparados pelo
ordenamento jurdico sejam efetivamente respeitados e concretizados embora
quando equiparados a uma minoria sem voz. O tema em questo bastante
polmico e traz consigo argumentos diversos, no mbito jurdico de forma a
comtemplar as normas descritas no ordenamento, poltico como justificativa de
sade pblica, religioso onde atualmente a Igreja Catlica se posiciona contra a
legalizao do aborto e a favor da vida em todas as suas formas, cultural que ao
decorrer dos anos vem se formando um posicionamento a favor da legalizao do
aborto em virtude de se almejar a equiparao dos direitos das mulheres em relao
aos homens, bem como que as mulheres possam dispor do seu corpo como
desejarem. Os argumentos utilizados atualmente na maioria das vezes se firmam de
acordo com o interesse atual de quem o defende, porm um tema to relevante
quanto este no pode ser decidido de acordo com o que mais conveniente e sim
nos parmetros dos princpios da dignidade humana e direito vida. Para atingir
seus fins a pesquisa elaborada decorreu de uma vasta pesquisa bibliogrfica, de
carter exploratrio e descritivo, com o intuito de agrupar e esclarecer
conhecimentos. A partir deste estudo pode-se averiguar que a prtica do aborto
apesar de tipificada como crime bastante realizada em clnicas clandestinas
acarretando a sociedade um problema de sade pblica. Conclui-se que para que
haja uma verdadeira evoluo e diminuio dos problemas sociais, se faz
necessrio uma mudana por parte dos representantes do governo no sentido de se
comprometerem de forma efetiva com os direitos do cidado.
Palavras-chave: Aborto. Direito fundamental vida. Direitos humanos e
fundamentais. Sade pblica.

ABSTRACT

This research deals with the analysis regarding the possibility of the legalization of
abortion in Brazil, as well as its unconstitutionality the light of the Constitution and the
fundamental right to life. Sought to protect what is presented as fundamental
guarantees for humans and life in society. Deepened issues relating to abortion as
the concept, history, evolution and its consequences, to ensure that the rights and
duties protected by the law are effectively respected and implemented although when
treated as a minority without a voice. The subject matter is quite controversial and
brings many arguments, the legal framework in order to contemplate the rules
described in spatial, political and public health justification, religious where now the
Catholic Church is against the legalization of abortion and pro-life in all its forms, the
cultural over the years has been forming a position in favor of the legalization of
abortion due to aim for equal rights of women in relation to men and women to
dispose of his body as wish. The arguments currently used mostly stay themselves in
accordance with the current interest of the one who defends, but a theme as relevant
as this can not be decided according to what is most convenient, but the parameters
of the principles of human dignity and right to life. To achieve its aims, the research
carried out resulted in a vast literature, exploratory and descriptive, in order to collate
and clarify knowledge. From this study we determined that the practice of abortion
criminalized although it has been performed in clandestine clinics society a leading
public health problem. It is concluded that for there to be a real evolution and
reduction of social problems, it needs a change on the part of the representatives of
the government to undertake effectively the rights of the citizen.
Keywords: Abortion. Fundamental right to life. Human rights and fundamental.
Public health.

SUMRIO

1. INTRODUO ................................................................................................. 9
2. O DIREITO FUNDAMENTAL VIDA .............................................................. 11
2.1. Direito vida na Constituio Federal ........................................................... 12
2.2. Direito vida no Cdigo Civil ........................................................................ 16
2.3. Direito vida no Cdigo Penal ...................................................................... 20
2.4. A dignidade da pessoa humana .................................................................... 24
2.5. Direito vida e seu valor intrnseco............................................................... 27
3. ABORTO .......................................................................................................... 31
3.1. Evoluo Histrica ......................................................................................... 32
3.2. Conceito ........................................................................................................ 36
3.3. Espcies ........................................................................................................ 40
3.4. Aborto e sade pblica .................................................................................. 45
4. PROGRAMA DE PLANEJAMENTO FAMILIAR ............................................. 48
4.1. Direito ao respeito vida humana e paternidade responsvel ................... 51
4.2. Maternidade e paternidade responsvel e planejamento familiar ................. 54
4.3. A liberdade sexual responsvel e a escolha de mtodos anticoncepcionais 58
5. CONCLUSO .................................................................................................. 61
REFERNCIAS .................................................................................................... 63
APNDICES ........................................................................................................ 66

1 INTRODUO

A legislao brasileira prev o direito fundamental vida, elencado no artigo 5


da Constituio Federal, como uma clusula ptrea, ou seja, aquilo que no pode
ser violado, nem excludo da rbita constitucional por ser intrnseco ao ser humano.
Alm de ser a forma federativa do Estado, amparado pelo artigo 60, 4 da Carta
Magna. Trata-se de um direito individual que possui proteo para no ser abolido,
seja atravs da instituio de pena de morte, da eutansia, do aborto, etc.
No entanto embora o direito vida seja uma garantia constitucional, vale
ressaltar que o prprio diploma legal descrito estabelece que este no um direito
absoluto, como o caso da pena de morte nos casos de guerra declarada confirme
versa o artigo 5, XLII, alnea a. Como exceo, previsto na mesma alnea do
dispositivo anterior, que permite a aplicao de pena de morte em caso de guerra
declarada nos termos do artigo 84, XIX da Constituio Federal de 1988, que
concede poderes ao Presidente da Repblica, autorizado pelo Congresso Nacional,
para declarar guerra nos casos de agresso estrangeira.
De fato, o aborto est entre um dos assuntos mais abordados na sociedade
atual e traz consigo argumentos diversos, seja no mbito jurdico, poltico, religioso
ou

cultural.

Dessa

forma,

aborda

em

especial

conflitos

entre

garantias

constitucionais, principalmente o direito vida, dignidade da pessoa humana,


sade, liberdade, igualdade, liberdade sexual, o planejamento familiar, a
paternidade responsvel, etc.
Embora a prtica do aborto seja em regra considerada crime no Brasil,
inmeras so as mortes de mulheres decorrentes da realizao clandestina do
mesmo.
Diante

do

exposto,

presente

obra

objetiva-se

em

analisar

inconstitucionalidade da legalizao do aborto, de forma a assegurar que somente


seria possvel a legalizao do aborto no Brasil, com a promulgao de uma nova
Constituio Federal, e ainda sim seria discutvel a suspenso do artigo 5, j que o
Pas signatrio de diversos acordo internacionais que protegem o dispositivo.

10

Constatar que a legalizao do mesmo um meio de soluo aparente dos conflitos


sociais e de sade pblica. Examinar at que ponto o direito da mulher deve ser
respeitado para no violar o direito vida. Comprovar que a legalizao do aborto
fere

os

princpios

fundamentais

estabelecidos

na

Constituio

de

1988,

principalmente no que tange a dignidade humana.


O surgimento do interesse pelo tema desta pesquisa foi gerado em decorrncia
da polmica acerca da discusso, com intuito de cooperar com a sociedade e
solucionar os conflitos existentes de forma menos agressiva para as partes
envolvidas, alm da devida efetivao das normas jurdicas no caso concreto. O
estudo do assunto visa dar cincia sociedade do fenmeno social adotado pelos
legisladores, assim como seus benefcios e consequncias, uma vez que as normas
foram criadas para serem observadas. Assim a sociedade, em especial as mulheres,
deve se empenhar na luta pelos direitos de seus filhos, com o objetivo de garantir a
eficcia das normas, fundamentais e a dignidade da pessoa humana, sejam eles
fetos, crianas, jovens, adultos ou velhos.
Ao longo do estudo observaremos que o Cdigo Penal ampara normas que
vo de encontro com a Constituio Federal, o diploma legal que possui a
supremacia do ordenamento jurdico brasileiro. O principio constitucional como o
direito vida deve ser respeitado, por se tratar se um princpio fundamental para o
desenvolvimento da sociedade.
A metodologia utilizada para o desenvolvimento da pesquisa foi por exame
bibliogrfico de livros, peridicos, artigos, dissertaes, stios eletrnicos e revistas
sobre o assunto. Conteve inicialmente uma fase exploratria. Esta consistiu no
exame da legislao especfica, bem como a anlise das normas supremas da
Constituio Federal em comparao ao Cdigo Penal e o Projeto de Lei para o
Novo Cdigo Penal. Outra fase foi descritiva. Esta versou sobre diversos conceitos
com objetivo de analisar o assunto explorado. Por fim a fase explicativa, que versou
acerca das principais questes atualizadas, bem como a polmica gerada em funo
do assunto a ser estudado.
O primeiro captulo da obra exps a excelncia do direito fundamental vida,
com o intuito de apresentar em quais textos do ordenamento jurdico se encontra

11

sua previso como forma de evidenciar a garantia de direitos humanos e


fundamentais.
O segundo captulo versou sobre o tema do aborto em si, seu conceito,
evoluo histrica, suas espcies, bem como aquelas hipteses que so previstas
em lei como crime e as que so permitidas. No terceiro e ltimo capitulo visa-se
apresentar medidas de soluo para o conflito da sade publica que no se resume
na legalizao do aborto, mas em medidas e investimento governamentais, voltados
ao desenvolvimento educacional com o objetivo de conscientizar o uso de
contraceptivos por meio de campanhas pblicas.

12

2 O DIREITO FUNDAMENTAL VIDA

O direito fundamental vida previsto pela legislao brasileira no artigo 5 da


Constituio Federal, bem como nos tratados internacionais, conforme sequem
alguns tratados, vejamos:
A Declarao Universal dos Direitos Humanos assinada em Paris aos 10 de
dezembro de 1948 (um aperfeioamento da Declarao Francesa de 1789) em seu
artigo 3 estabeleceu:

Art. III. Toda pessoa tem direito vida, liberdade e segurana pessoal.

Outro exemplo de tratado internacional que prev a garantia do direito vida


a Conveno Americana sobre Direitos Humanos com a adeso de 25 repblicas
concluda aos 18 de julho de 1978 em So Jos da Costa Rica estabelece em seu
artigo 4:

Art. 4. Direito vida.


1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve
ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepo.
Ningum pode ser privado arbitrariamente.

O ordenamento jurdico ptrio estabelece que a proteo a vida desde o


momento da concepo, assim como todos os direitos do nascituro.
De acordo a doutrina majoritria existem trs correntes que abordam os direitos
do nascituro, a primeira a teoria concepcionista a qual adotada pelo artigo 2 do
Cdigo Civil, que segundo a escola concepcionista estabelece que o nascimento
com vida no no condio para a garantia dos direitos da personalidade civil,
uma vez que os mesmos j esto garantidos desde o momento da concepo.

13

Corresponde assim todos os direitos inerentes vida do nascituro, sendo eles


proteo contra o aborto, proteo material e moral. E a segunda a teoria natalista
que versa que o nascituro mera expectativa de pessoa, em virtude deste fato
possui apenas expectativa de direito. E por fim a terceira teoria mista que aborda
que caso a feto nasa com vida, seus direitos sero reconhecidos desde o momento
da concepo.
Na espcie animal humana, a concepo ocorre com a penetrao do
espermatozoide no vulo, que tem como consequncia a formao do zigoto, clula
que traz em si todo o mapa gentico que acompanhar o ser humano por toda a sua
vida, permitindo que a nova vida controle o organismo materno que o guarda e inicia
um processo de desenvolvimento que se estender por quase toda a infncia e
adolescncia do ser gerado.
A clula Zigoto definida por Keith L. Moore como a clula que resulta da
fecundao de um vulo por um espermatozide. O autor, ainda, chama a ateno
para o fato de que no deve-se confundir clulas germinativas, com produto da
concepo1. Uma vez que as clulas germinativas so as clulas que podem dar
origem aos gametas e o produto da concepo o feto. Diego Len Rbago em sua
obra "La Bioetica para elDerecho", diz que: "Aquelas so originadoras, este o
originado.2"
O tema bastante polmico por se tratar de um assunto no relevante para
sociedade, que bota em destaque um princpio fundamental. Atualmente inmeros
debates so levantados quando mencionamos o assunto, dentre eles o momento
exato em que se inicia a vida, com o intuito de estabelecer o momento inicial da
proteo, ou seja, onde nasce a garantia do direito vida, conforme falaremos
melhor posteriormente.
Porm, o estudo em questo no visa o debate de onde se inicia a vida,
diferente disso, possui como objetivo resguardar e garantir o direito vida quando
efetivamente comprovada sua existncia.

MOORE, Keith L. Essentials of Human Embryology. Toronto: B.C. Decker Inc, 1988, p. 2.
RBAGO, Diego Len. La Bioetica para elDerecho. Mxico: Faculdade de direito, Universidade de
Guanajuato, 1998, p. 207.
2

14

No intudo de melhor compreendermos o tema aqui discutido abordaremos


brevemente as terias acerca do incio e final da vida humana. Acerca do incio da
vida humana se destacam: a abordagem gentica, no qual defende que j existe
vida no momento da fecundao porque a fuso do espermatozoide com o ovulo dar
origem a um DNA indito.
"H vrios pontos, inclusive ticos, a considerar, mas eu acredito que a
fecundao marca o incio da vida", afirma o especialista em reproduo humana
Arnaldo Cambiaghi. A maioria das religies apoia esse conceito.3
Outra teoria com o incio da gastrulao que o processo de diviso que d
origem a diversos rgos, inicia-se quando o zigoto que agora chamado embrio
se instala no tero.
A atividade cerebral mais uma teoria para o incio da vida, uma vez que a
morte cerebral interpretada como o fim da vida humana.
Menos conceituada mais tambm abordada e a ecolgica, uma quarta teoria
que ampara o incio da vida a partir do momento em que o feto capaz de se
desenvolver fora do tero da me, o que acontece normalmente a partir do stimo
ms de gestao. A ltima teoria afirma que a vida inicia com o nascimento,
momento em que se torna biologicamente independente de sua me.
J no que tange ao final da vida humana, temos o final da atividade cerebral. A
morte do ser humano definida a partir da parada de funcionamento do crebro,
morte cerebral, conceito esse evoludo atravs dos tempos para permitir a doao
de rgos. Analogicamente muitos pesquisadores ento questionam se o incio
da vida humana tambm no devesse seguir o mesmo critrio: incio da atividade
cerebral.4

MIRANDA, Juliana. Cientistas defendem 5 momentos para incio da vida humana. Jornal Folha de
So Paulo, So Paulo, 15 out. 2010. Caderno Cincia, p. 9.
4
REGIS, Arthur Henrique de Pontes. Incio da vida humana e da personalidade jurdica: questes
luz da Biotica. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 617, 17 mar. 2005. Disponvel
em: <http://jus.com.br/revista/texto/6462>.
Acesso
em: 5
jun.
2013.

15

2.1 Direito vida na Constituio Federal

A garantia do direito fundamental vida consagrada expressamente na


Constituio Federativa da Repblica do Brasil de 1988, em seu artigo 5, caput,
tratando-se de um componente integrado ao ordenamento jurdico brasileiro,
denominado Estado Social e Democrtico de Direito. Conforme abordaremos melhor
posteriormente.
Inicialmente estudaremos que o direito vida, assim como todos os direitos
fundamentais amparados pela Carta Magna, so relevantes para assegurar a
dignidade da pessoa humana, previsto no artigo 1, inciso III, do diploma legal
apontado, vejamos:

Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel


dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
[...]
III - a dignidade da pessoa humana;
[...]

Uma vez que a Constituio Federal prev que o Estado tem por fundamento a
dignidade da pessoa humana, pode-se concluir que o mesmo deve agir
resguardando a inviolabilidade da vida humana, pressuposto indispensvel para o
exerccio dos demais direitos.
Por sua vez, segundo George Marmelstein define os direito fundamentais
como:

Os direitos fundamentais so normas jurdicas, intimamente ligadas a ideia


dignidade da pessoa humana e de limitao de poder, positivadas no plano
constitucional de determinado Estado Democrtico e Direito, que por sua

16

importncia axiolgica, fundamentam e legitimam todo o ordenamento


jurdico.5

Portanto os direitos fundamentais visam resguardar a dignidade humana, uma


vez que so normas que nascem a partir da ideia da mesma com o intuito de limitar
o poder estatal de qualquer ato que possa ferir este fundamento.
claro que a insero da dignidade da pessoa humana como fundamento da
Repblica tem como objetivo principal fazer com que a pessoa seja fundamento e
fim da sociedade 6, como bem versa Jorge Miranda.
O doutrinador Ingo Sarlet conceitua a dignidade da pessoa humana como
garantia constitucional a ser respeitada pelo Estado e particulares, nesse sentido:

[...] temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e


distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e
considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste
sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a
pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano
como venha a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida
saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa
coresponsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho
com os demais seres humanos7.

Em seu artigo 3, inciso IV, o texto constitucional estipula um dos objetivos


fundamentais da Repblica, que so: promover o bem de todos, sem preconceitos
de origem, raa sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
Portanto para garantir de maneira eficaz o devido respeito aos direitos
fundamentais e atingir o objetivo fundamental da Repblica, dito anteriormente. O
Estado deve trabalhar no sentido de extinguir os preconceitos existentes, atingindo
assim o ideal de igualdade.
5

MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2011, p.20.
Jorge. Manual de direito constitucional. 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 166167.
7 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e Direitos Fundamentais na
Constituio Federal de 1988. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 62.
6MIRANDA,

17

De acordo com o doutrinador Paulo Bonavides, os direitos fundamentais so


aqueles que esto nomeados e especificados no texto constitucional, vejamos:

Os direitos fundamentais no aqueles direitos que receberam da


Constituio um grau mais elevado de garantia ou de segurana; ou so
imitveis ou pelo menos de mudana dificultada, a saber, direitos
unicamente alterveis mediante lei de emenda Constituio8.

Atualmente notrio o descaso que se instala dentro da sociedade para com


um dos objetivos fundamentais da Republica que promover o bem de todos. Uma
vez que as normas constantemente vm sendo desrespeitadas.
Portanto, inicialmente, deve-se esclarecer o que so e quais so esses direitos.
Com o intuito de esclarecer a problemtica, seguem alguns conceitos: os direitos
fundamentais

possuem

aplicao

imediata,

por

tanto

no

precisam

de

regulamentao para serem efetivados. Possuem supremacia formal e material, uma


das caractersticas mais importantes (princpio da supremacia dos direitos
fundamentais). Bem como reala a sua fora normativa, elemento essencial para se
permitir a mxima efetivao desses direitos (dimenso subjetiva e princpio da
mxima efetividade). Apresentam ainda um sistema de valores com fora para
afetar a interpretao das normas jurdicas como um todo (dimenso objetiva e
princpio da interpretao conforme os direitos fundamentais. Observando o princpio
da proporcionalidade. No poder invocar direitos fundamentais para justificar a
violao da dignidade de qualquer ser humano.9
Por fim, os direitos fundamentais so Clusulas ptreas, isso significa que no
podem ser abolidos, conforme prev o artigo 60, pargrafo 4, inc. IV da Constituio
e por fim, possuem hierarquia constitucional, ou seja, se determinada lei for de
encontro

algum

direito

fundamental,

sua

aplicao

ser

considerada

inconstitucional.

8BONAVIDES,

Paulo. Curso de Direito Constitucional. 24. ed. So Paulo: Malheiros editores, 2009,
p. 561.
9
MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2011, p.22.

18

Para o Doutrinador Peces Barba os direitos fundamentais so entendidos


como:

Faculdade de proteo que a norma atribui pessoa no que se refere sua


vida, a sua liberdade, igualdade, a sua participao poltica ou social, ou
qualquer outro aspecto fundamental que afete o seu desenvolvimento
integral como pessoa, em uma comunidade de homens livres, exigindo o
respeito aos demais homens, dos grupos sociais e do Estado, e com
possibilidade de pr em marcha o aparato coativo do Estado em caso de
infrao10.

Com todo o exposto e importante ainda frisar que o direito vida um direito
fundamental uma vez que intrinsicamente ligado a ideia de dignidade humana,
busca resguarda-la, e reconhecida da Constituio Federal do Estado Democrtico
de Direito como merecedora de uma proteo especial.11
A doutrinadora Ana Maria Dvila posiciona-se acerca do objetivo dos direitos
fundamentais que esto previstos no nosso ordenamento, vejamos:

Os direitos fundamentais tm como principal objetivo resguardar a


dignidade humana, no apenas defendendo a esfera individual do homem
perante possveis interferncias do poder pblico, mas, tambm, exigindo
deste a realizao de determinadas atividades que promovam o
desenvolvimento integral daquele como ser social, e exigindo dos terceiros
o respeito a todos esses direitos12.

Portanto, os direitos fundamentais servem como garantia e limite ao poder


legiferante. Intimamente relacionada a ideia de dignidade da pessoa humana. No
se pode admitir que tais direitos sejam facilmente dispensveis, uma vez que sem a
resguarda dos mesmos, o ser humano ficaria impossibilitado de desenvolver
plenamente sua personalidade, por se tratar de direitos inerentes pessoa humana.
10PERCES-BARBA,

Gregorio. Derechos Fundamentales. 2. ed. Madrid: Biblioteca Universitaria


Guardiana, 1976, p. 80.
11
MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2011, p.21.
12LOPES, Ana Maria Dvila. Os direitos fundamentais como limites ao poder de legislar. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2001, p. 37.

19

No caput do artigo 5, a Constituio Federal estabelece expressamente a


garantia do direito fundamental vida, conforme segue:

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,


garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e a
propriedade, nos termos seguintes:
[...]

O direito vida o primeiro dentre os cinco basilares dos incisos que se


destrincham enumerando os direitos fundamentais, at mesmo porque tal garantia,
como j dito, pressupe a possibilidade de exerccio de todas as demais.
O direito vida um bem jurdico de valor essencial. ainda, um bem comum
a toda humanidade, pressupondo carter particular, que se adquire no nascimento,
sendo intransmissvel (uma pessoa no pode ceder para outra), irrenuncivel
(ningum pode renunciar aos seus direitos bsicos) e indisponvel.
O direito em anlise definido, segundo Benedita Chaves, como a
oportunidade de virmos a este planeta para as diversas realizaes13. Como dito
anteriormente, um direito inerente ao ser humano, a partir da qual inaugura- se
toda a amplitude de direitos e garantias elencados pelo ordenamento jurdico.
Por fim, com o intudo de melhor compreender o tema, uma vez abordada a
garantia

dos

direitos

fundamentais

que apresentam uma

perspectiva

do

ordenamento Ptrio, estudaremos agora os direitos humanos que apresenta uma


perspectiva internacional, no entanto se complementam na proteo do cidado,
porm no se confundem. Os direitos humanos so O artigo 4 da Constituio que
prev a importncia dos direitos humanos para o ordenamento, bem como sua
funo social, como veremos adiante:

13CHAVES,

B.I.L. A tutela jurdica do nascituro. So Paulo: LTR, 2000, p. 53.

20

Art. 4A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes


internacionais pelos seguintes princpios:
[...]
II -prevalncia dos direitos humanos;
[...]

Como assegura a legislao vigente os direitos humanos tm posio de


destaque no arcabouo normativo onde se encontram inseridos, com intuito de
estabelecer a fundamentao bsica do que a sociedade deve adotar como direito
de todos.
Portanto os direitos humanos so liberdades, faculdades e reinvindicaes
inerentes a cada ser humano, com fundamento de sua condio humana. Motivo
pelo qual intrinsicamente ligado a dignidade da pessoa humana, fundamento da
Repblica.

2.2 Direito vida no Cdigo Civil

A fonte primria do direito civil, bem como de todo o ordenamento jurdico a


Constituio Federal, assim sendo dever do jurista interpretar o Cdigo Civil
segundo a Constituio.
De acordo com a maior parte da doutrina, a proteo vida no se limita ao
ser humana formado. Conforme exposto anteriormente, a legislao vigente tambm
ampara a proteo vida do nascituro. Vale ressaltar que j tem-se levado em
questo que o grau de proteo vida uterina vai aumentando de acordo com o
perodo de gestao.
O Cdigo Civil brasileiro, em seu artigo 2, estabelece o incio da personalidade
civil que surge com o nascimento com vida, conforme segue:

21

Art. 2 A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida;


mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro.
[...]

Os direitos da personalidade so aqueles que compreendem a proteo as


esferas fsica (envolve o direito ao corpo), psquica (diz respeito intimidade e
privacidade) e moral, abordando o direito a honra e ao nome. Previstos nos artigo
11 e 12 do Cdigo Civil.
expresso que o Cdigo Civil de 2002 opta pela teoria natalista, isto , a
personalidade civil se inicia a partir do nascimento com vida, restando resguardado
os direitos do ser em formao. Porm a doutrina apresenta outras duas teorias que
so ela: a teoria natalista que versa que o nascituro mera expectativa de pessoa,
em virtude deste fato possui apenas expectativa de direito. E a teoria mista que
aborda que caso a feto nasa com vida, seus direitos sero reconhecidos desde o
momento da concepo.
Segundo Claus Roxin os conflitos existentes aos direitos do nascituro devem
ser resolvidos por meio de ponderaes, conforme segue:

A proteo da vida em formao aps a implantao do embrio no corpo


da me tratada de modo bastante diverso em diferentes culturas, e
mesmo dentro da maioria dos pases uma questo bastante controvertida,
por motivo de diversas vises de mundo. As solues extremas no sentido
de que se trate o embrio que se desenvolve no corpo da me como um
homem nascido, protegendo-o atravs dos tipos de homicdio, ou no sentido
de que se autorize por completo o aborto at o instante do nascimento j
mal so sustentadas ou praticadas internacionalmente. Elas deveriam ser
recusadas tambm pelos motivos que j mencionei ao tratar da proteo ao
embrio: se a vida daquele que nasceu o valor mais elevado do
ordenamento jurdico, no se pode negar vida em formao qualquer
proteo; no se pode, contudo, igual-la por completo ao homem nascido,
uma vez que o embrio se encontra somente a caminho de se tornar um
homem, e que a simbiose com o corpo da me pode fazer surgir colises de
interesse que tero de ser resolvidas atravs de ponderaes. 14

14ROXIN,

Claus. A proteo da vida humana atravs do direito penal. Portal de e-governo, incluso
digital e sociedade do conhecimento. Rio de Janeiro, 2002. Disponvel em:
<http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/prote%C3%A7%C3%A3o-da-vida-humana-atrav%C3%A9sdo-direito-penal>. Acesso em 26 fev. 2013.

22

A tutela jurdica prevista na legislao brasileira admite as garantias ao direito


do nascituro, desde sua concepo, ou seja, mesmo dentro do tero materno aquele
ser indefeso j possui uma certa proteo jurdica. O nascituro aquele que j foi
concebido, mas ainda est por nascer, ou seja, o ser cujo nascimento esperado.
Segundo Slvio Venosa, a personalidade no exatamente um direito; um
conceito bsico sobre o qual se apoiam os direitos.

15

Os princpios mencionados

esto expressos no ordenamento vigente em dois nveis, conforme disposto


anteriormente, na Constituio Federal, onde aponta sua base com complemento no
Cdigo Civil brasileiro que os ampara de forma especfica.
A percepo dos direitos da personalidade tem uma intima relao com os
direitos fundamentais que so merecedores de proteo pela ordem jurdica,
inerente a pessoa humana, ligados de maneira perene e perptua.
Maria Helena Diniz conceitua os direitos da personalidade como sendo:

Direitos subjetivos da pessoa de defender o que lhe prprio, ou seja, a


sua integridade fsica, (vida, alimentos, corpo vivo ou morto); sua
integridade intelectual (liberdade de pensamento, autoria cientifica, artstica
e literria); e a sua integridade moral (honra, recanto, segredo profissional,
domstico, identidade pessoal, familiar e social). 16

Os direitos da personalidade so aqueles decorrentes da proclamao do


direito natural, destacando-se o direito vida, liberdade, ao nome, ao prprio
corpo, imagem e honra, dentre outros.
O doutrinador Francisco Amaral define os direitos da personalidade como
direitos subjetivos que tm por objeto os bens e valores essenciais da pessoa, no
seu aspecto fsico, moral e intelectual. 17

15

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 10. ed. So Paulo: Atlas, 2010, p. 169.
Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro.10. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 135.
14AMARAL, Francisco. Direito Civil: introduo. 7. ed. So Paulo: Renovar, 2008, p. 243.
16DINIZ,

23

O Cdigo Civil de 2002 em prev o captulo dos direitos da personalidade em


seus artigos 11 a 21. O artigo 11, estabelece as caractersticas dos direitos da
personalidade, vejamos:

Art. 11. Com exceo dos casos previstos em lei, os direitos da


personalidade so intransmissveis e irrenunciveis, no podendo o seu
exerccio sofrer limitao voluntria.
[...]

O Cdigo Civil, portanto, estabelece e resguarda os direitos da personalidade


que atualmente vm sendo desrespeitados. Como exemplo destas ilicitudes
destacamos o projeto de lei do novo Cdigo Penal que anseia amparar normas que
ampliam a realizao do aborto passando a ser legal pela legislao vigente,
conforme trataremos posteriormente.
De acordo com Carlos Roberto Gonalves, os direitos mencionados dividem-se
por categorias, conforme se observa:

Os direitos da personalidade dividem-se em duas categorias: inatos, como o


direito vida e integridade fsica e moral, e os adquiridos, que decorrem
do status individual e existem na extenso da disciplina que lhes foi
conferida pelo direito positivo18.

Portanto, consoante legislao vigente, o aborto fere diretamente os


princpios e garantias constitucionais, bem como o direito do nascituro, que deve ser
respeitado desde a sua concepo.

15GONALVES,

2010, p. 185.

Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: parte geral. 8. ed. So Paulo: Saraiva,

24

2.3 Direito vida no Cdigo Penal

O direito vida protegido pelo Cdigo Penal no captulo dos crimes contra a
vida em seus artigos 121 a 129. Vejamos o que dispe o artigo 121:

Art. 121. Matar algum:


Pena - recluso, de seis a vinte anos.

Nos artigos seguintes do mencionado diploma legal, com objetivo de


resguardar a vida humana de forma suprema, outras espcies de crimes atentatrios
esta tambm so tipificados.
No artigo 122 do Cdigo Penal e prevista a punibilidade aos casos de
participao no suicdio atravs do induzimento, instigao ou auxilio para que
algum o cometa.
No artigo 123, prevista a prtica do infanticdio como crime, ou seja, atentado
da me contra a vida do prprio filho, durante o parto ou logo aps, sob influncia de
estado puerperal. O objetivo da tipificao do crime a proteo vida extra-uterina
a partir de seu incio e logo aps o parto.
Acerca do assunto versa o doutrinador Ney Moura Teles, conforme transcrito:

Essa proteo unicamente do nascente aquele que ainda no se livrou


completamente da dependncia da vida da me, porque ainda no se
concluiu o parto e vida do neonato o que acabou de nascer. 19

16 TELES,

Ney Moura. Direito Penal: parte especial. So Paulo: Atlas, 2004, p. 164.

25

Outra forma de proteo vida elencada e amparada pelo Cdigo Penal so


as leses corporais que esto descritas a partir do artigo 129, com o fulcro de
alcanar toda e qualquer ofensa integridade do ser humano.
O aborto (no espontneo, natural), descrito pelo Cdigo Penal como crime e
est classificado no Ttulo "dos crimes contra a pessoa", no captulo "dos crimes
contra a vida". Resta clara a opo do legislador por confirmar a natureza humana
do produto da concepo.
Est descrito como crime a prtica de abortamento com a seguinte redao:

Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho


provoque:
Pena - deteno de um a trs anos.
Aborto provocado por terceiro.
[...]

Contudo mesmo com a redao do referido diploma legal, que confirma a


natureza humana do nascituro, em seu artigo 128, I e II, estabelece duas
possibilidades de aborto legal, que so: o aborto necessrio, onde aponta risco
vida da gestante e o aborto nos casos de gravidez resultante de estupro, como se v
adiante:

Art. 128. No se pune o aborto praticado por mdico:


Aborto necessrio
I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de
consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
[...]

Vale ressaltar que atualmente a comisso de juristas que elabora o anteprojeto


de lei de um novo Cdigo Penal, tambm elabora leis com intuito de aprovar um
texto que prope o aumento das possibilidades para que uma mulher possa realizar
abortos, sem que a prtica seja considerada crime. So estas as hipteses que se

26

pretende legalizar: emprego no consentido de tcnica de reproduo assistida;


anencefalia comprovada ou quando o feto padecer de graves e incurveis anomalias
que inviabilizem a vida independente em at dois meses de gravidez; por vontade da
gestante com at a 12 semana de gravidez, se o mdico ou o psiclogo atestar que
a mulher no apresenta condies de arcar com a maternidade.
Dentre essas possibilidades, no dia 12 de Abril de 2012 os ministros do STF
levaram termo o julgamento da arguio de Descumprimento do Preceito
Fundamento [ADPF 54], posicionando-se de forma a defender a descriminalizao
do aborto em caso de gravidez de fetos anencfalos. Com fundamentos na
justificativa que fere o princpio da dignidade humana e a prpria sade da mulher o
fato da mesma ser obrigada a manter uma gravidez, mesmo tendo a convico que
o beb no ira sobreviver fora do tero materno.
Roberto Gurgel, o Procurador-Geral da Repblica, proferiu sua defesa
alegando que a gestante que deve decidir de acordo com sua vontade, a antecipar
ou no o parto nos casos de fetos anencfalos. Ressaltado que por se tratar de um
natimorto cerebral, no existe vida, no configurando crime a me nem aos mdicos
que praticaram o ato. Opinando a favor do aborto de anencfalos durante o
julgamento.
Aprovado por oito votos a favor e dois contra. Votando a favor do aborto os
ministros: Marco Aurlio Mello, Ayres Britto, Luiz Fux, Joaquim Barbosa, Rosa
Weber, Gilmar Mendes, Crmen Lcia e Celso de Mello, e contra Ricardo
Lewandowski e Cezar Peluso. Por fundamento na autonomia da vontade da mulher
que deve decidir o que e melhor em virtude de causar bastante sofrimento a famlia.
Durante a deciso houve controvrsia o Ministro Marco Aurlio por afirmar que
o portador de anencefalia um natimorto, o Ministro Ricardo Lewandowski, que
discordou afirmando que h condio de sobreviver.
A ministra Rosa Weber e o ministro Joaquim Barbosa posicionaram-se na
mesma forma que o Ministro Marco Aurlio, votando tambm a favor da
descriminalizao do aborto de fetos anencfalos, defendendo assim procedente a
ADPF n 54. Conforme segue:

27

Em seu voto, a ministra Rosa Weber sustentou que, para o direito, o que
est em jogo, no caso, no o direito do feto anenceflico vida, j que, de
acordo com o conceito de vida do Conselho Federal de Medicina
(CFM), jamais ter condies de desenvolver uma vida com a capacidade
psquica, fsica e afetiva inata ao ser humano, pois no ter atividade
cerebral que o qualifique como tal. O que est em jogo, portanto, segundo
ela, o direito da me de escolher se ela quer levar adiante uma gestao
cujo fruto nascer morto ou morrer em curto espao de tempo aps o
parto, sem desenvolver qualquer atividade cerebral, fsica, psquica ou
afetiva, prpria do ser humano.
Embora, em seu voto, a ministra sustentasse a relatividade dos conceitos
da cincia sobre o que vida e sobre a aplicabilidade dos conceitos e
paradigmas da cincia s demais reas da vida humana, em virtude de sua
mutabilidade, ela se reportou, em seu voto, Resoluo n 1480/97 do
Conselho Federal de Medicina, que estabeleceu como parmetro para
diagnosticar a morte de uma pessoa a ausncia de atividade motora em
virtude da morte cerebral, isto , a certeza de que o indivduo no
apresentar mais capacidade cerebral. Este , segundo a ministra, um
critrio claro, seguro e garantido que pode ser aplicado, por analogia, ao
feto anenceflico.
A gestante deve ficar livre para optar sobre o futuro de sua gestao do feto
anencfalo, sustentou a ministra Rosa Weber. Todos os caminhos, a meu
juzo, conduzem preservao da autonomia da gestante para escolher
sobre a interrupo da gestao de fetos anencfalos, sustentou ainda a
ministra.
A postura contrria, a meu juzo, no se mostra sustentvel, em nenhuma
dessas perspectivas e luz dos princpios maiores dos direitos, como o da
dignidade da pessoa humana, consagrada em nossa Carta Maior, no seu
artigo 1, inciso III, afirmou ela.
Diante do exposto, voto pela procedncia da presente ao, para dar
interpretao conforme aos artigos 124 e 126 do Cdigo Penal, excluindo,
por incompatvel com a nossa Lei Maior, a interpretao que entende a
interrupo ou antecipao do parto, em caso de anencefalia comprovada,
como crime de aborto, concluiu a ministra. 20

Com todo o exposto o Supremo Tribunal Federal julgou procedente a


antecipao do parto de fetos anencfalos, ficando a livre encardo da me a difcil
escolha de continuar ou no com a gravidez. Esta foi uma deciso inovadora para o
ordenamento jurdico brasileiro.
Contudo, essas hipteses descritas anteriormente vo de encontro com as
garantias estabelecidas pela Constituio Federal, bem como todas as normas do

20

STF. Ministros Rosa Weber e Joaquim Barbosa seguem o relator e julgam procedente a ADPF 54.
Braslia,
11
abr
2012.
Disponvel
em:
STF.
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=204755>. Acesso em: 06 abr.
2013.

28

ordenamento jurdico brasileiro. Fere tambm diretamente o direito vida do


nascituro estabelecido na Constituio Federal e Cdigo Civil conforme descrito
anteriormente.

2.4 A Dignidade da Pessoa Humana

No Brasil, a dignidade da pessoa humana est elencada na Constituio


Federal em posio de destaque por ser considerada fundamento do Estado Social
e Democrtico de Direito. Ressalta ainda Celso Spitzcovsky que o direito vida
possui uma intima relao com o princpio a dignidade humana, conforme segue:

Importante consignar, tambm, que a previso do direito vida possui uma


ntima relao com um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil,
vale dizer, o da Dignidade da Pessoa Humana, relacionado no art. 1., III, da
CF, cujo contedo demanda investigaes para que no se torne letra
morta. Em outras palavras, qualquer previso legal, qualquer atitude tomada
pelo Poder Pblico que provoque como consequncia o esvaziamento do
direito

vida
trar,
como
corolrio,
o
desrespeito
dignidade da pessoa humana, pois so dois vetores considerados
igualmente fundamentais pela Constituio. 21

Os direitos fundamentais trazem ao ordenamento jurdico a fundamentao


bsica do que a sociedade deve adotar como direito de todos. Acerca deste
entendimento Francisco Alexandre Amorim Marciano e Fbio Souza Carvalho,
entendem em seu artigo que:

A Constituio Federal, em seu art.5, reconhece a inviolabilidade da vida


como direito fundamental. A vida dos indivduos, bem supremo da
sociedade, considerada ponto de origem e de continuidade do grupo

21SPITZCOVSKY,

Celso. O direito vida e as obrigaes do Estado em matria de sade. Jus


Navigandi,
Teresina, ano
11, n.
1053, 20 maio 2006.
Disponvel
em: <http://jus.com.br/revista/texto/8382>. Acesso em: 6 abr. 2013.

29

social, merecendo todas as medidas intervencionistas do Estado para sua


preservao. A dignidade da pessoa humana, atributo inerente a todo ser
humano, considerada princpio basilar do Estado Democrtico de Direito
de onde emanam todos os direitos fundamentais. pacfico de
entendimento que nenhum direito fundamental absoluto, devendo haver
um sopesamento quando dois princpios fundamentais so colocados em
conflito. 22

Conforme dito anteriormente, a unio indissolvel os Estados, Municpios e o


Distrito Federal formam a Repblica Federativa do Brasil, que por sua vez constitui o
Estado Democrtico de Direito que possui como um de seus fundamentos a
dignidade da pessoa humana.
Segundo Alexandre de Moraes a dignidade humana definida como:

A dignidade um valor espiritual e moral inerente pessoa, que se


manifesta singularmente na autodeterminao consciente e responsvel da
prpria vida e que traz consigo a pretenso ao respeito por parte das
demais pessoas, constituindo-se um mnimo invulnervel que todo estatuto
jurdico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam
ser feitas limitaes ao exerccio doa direitos fundamentais, mas sempre
sem menosprezar a necessria estima que merecem todas as pessoas
enquanto seres humanos. O direito vida privada, intimidade, honra,
imagem, dentre outros, aparece como consequncia imediata da
consagrao da dignidade da pessoa humana. 23

Com o exposto acima, resta claro que muitas vezes os direitos fundamentais
de uma minoria sem voz so menosprezados sem que nem mesmo se observar a
mnima e invulnervel estima que merece o ser humano, de acordo com o princpio
da dignidade humana.
Resta-nos no nos conformar com essa lastimvel atitude mas norteados pelos
princpios normativos que regem o ordenamento jurdico brasileiro, lutar para que os
direitos e garantias dessa minoria sejam efetivados de forma sublime. E assim dar
sentido as leis vigentes e todo o sistema ao qual com muito esmero construmos.

22

MARCIANO, Francisco Alexandre Amorim; MELO,Fbio Souza Carvalho. Aborto de feto anencfalo:
ADPF 54 e deciso manipulativa de eficcia aditiva. Revista Jurdica Leis&Letras. Fortaleza, ano 4,
n. 20, p. 36-37, 2010.
23MORAES, Alexandre. Direitos humanos fundamentais. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2005, p. 48.

30

Vale ressaltar que a presena da dignidade humana como fundamento do


Estado Democrtico de Direito surge como consequncia de todas as previses
encontradas nas Constituies ps- Segunda Guerra Mundial como uma forma de
estudo contra as atrocidades cometidas por governantes contra uma minoria e seus
objetivos. Dessa forma versa o jurista alemo Konrad Hesse em comentrio a
Constituio Alem:

O artigo de entrada da Lei Fundamental normaliza o princpio superior,


incondicional e, na maneira da sua realizao, indisponvel, da ordem
constitucional: a inviolabilidade da dignidade do homem e a obrigao de
todo o poder estatal, de respeit-la e proteg-la. Muito distante de uma
frmula abstrata ou mera declamao qual falta significado jurdico, cabe
a este princpio o peso completo de uma fundao normativa dessa
coletividade histrico-concreta, cuja legitimidade, aps um perodo de
inumanidade e sob o signo da ameaa atual e latente dignidade do
homem, est no respeito e na proteo da humanidade.24

O direito fundamental a vida liga-se ao princpio da Dignidade Humana pelo


fato de o ser humano possuir sua liberdade, porm dentro dos limites estabelecidos
em lei.
Ainda no intuito de conceituar o princpio em questo Ingo Sarlet posiciona-se:

Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e distintiva


de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e
considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste
sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a
pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano,
como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma
vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa coresponsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho dos
demais seres humanos.25

24HESSE,

Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federativa da Alemanha.


Traduo de Luiz Afonso Heck. Porto Alegre: SAFE, 1998, p. 109-111.
25
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2001, p. 60.

31

Com todo o exposto, podemos concluir que o princpio da dignidade humana


intimamente ligado com o direito fundamental a vida uma vez que o primeiro busca o
mnimo invulnervel que o ser humano precisa para sobreviver e o outro a
existncia ftica do ser humano.

2.5 Direito vida e seu valor intrnseco

Diante de todo o exposto resta claro que o direito vida possui um valor
intrnseco para a sociedade em que vivemos. , portanto, um direito inviolvel,
consoante versa a Constituio Federal.
Contudo a legislao vigente no define o momento exato em que a vida se
inicia, o que acaba por gerar conflitos doutrinrios a este respeito. Existem diversas
teorias que visam solucionar este conflito.
A primeira teoria posiciona-se afirmando que a vida comea no exato momento
da fecundao,que ocorre com a penetrao do espermatozoide no vulo, onde tem
como consequncia a formao do zigoto, que possui potencialidade prpria e
autonomia gentica.
A segunda defende que o momento exato o da nidificao ou nidao do ovo
ou zigoto na mucosa uterina, que se completa no dcimo quarto dia aps a
fecundao, quando se pode identificar a presena do ser humano.
Esse o posicionamento de Telles em sua obra, conforme relato a seguir:

Apesar do amplo espectro de respostas, tudo parece indicar que a posio


mais aderente realidade biolgica aquela em que se estabelece o
conceito de vida humana no momento exato em que o ser humano se
individualiza. E quando isso ocorre? A individualizao de um novo ser
requer que se deem duas propriedades: a unicidade- qualidade de ser nico
e a unidade realidade positiva que se distingue de toda outra; quer dizer
ser um s. A unicidade pode ser rompida pelos gmeos monozigticos, que
se formam pela existncia com provada de quimeras humanas, isto , de

32

pessoas que realmente esto constitudas pela fuso de dois zigotos ou


embries distintos. Ambas as situaes, o gemelismo monozigtico e as
quimeras contradizem a necessria unidade e unicidade e portanto, a
herana gentica que so exigncias para poder-se afirmar, sem fissuras,
a individualidade do ser humano. Mas, por assim dizer, por quanto tempo
persiste esta incerteza gentica? A resposta parece encontrar-se no fato de
que um embrio no pode deixar de ser o que a partir do dcimo quarto
dia da fecundao, quando parece o primeiro tecido nervoso com a crista
neural e coincidindo com o final da implantao. Da resulta o ser fundado
admitir-se que durante os primeiros catorze dias de desenvolvimento fase
pr-nidificatria ou pr-implantatria o embrio no est individualizado,
pois segundo expresso de um bilogo, no sabemos se ser um de dois
ou dois de um. Pode acrescentar-se a isto que os embries precoces no
adquiriram o que mais define biologicamente a personalidade do ser
humano: propriedades imunolgicas, que adquiriro em fase posterior.
Destarte, no momento, que o zigoto estabelece uma relao de
comunicao com outro ser da mesma espcie: sua me. Com efeito, a
partir do incio da nidificao, que o organismo da mulher informado da
presena do embrio e, em consequncia, reage. a presena do embrio
implantando-se no endomtrio que, por assim dizer, desencadeia a
desprogramao do ciclo menstrual e a programao do ciclo gestacional. 26

Para outros s a partir do momento em que se estabelece atividade cerebral,


ou seja, momento em que surgem tecidos nervosos e com eletroencefalograma
positivo, que se pode afirmar o momento exato em que a vida inicia. Isso ocorre por
volta da segunda terceira semana de nidificao.
Ao final, outros ainda afirmam que o ordenamento jurdico em sua esfera penal
s pode considerar o ser merecedor de proteo a partir do momento que
demonstrar capacidade de viver fora do tero materno.
Vale ressaltar que essa anlise cientifica e biolgica acerca dos fundamentos
do momento exato em que a vida inicia no uma questo unnime nem definida
em nossa legislao, tornando-se, assim, possvel apenas analisar aspectos
jurdicos, no intuito de amenizar os conflitos existentes acerca do tema em questo.
Porm como dito anteriormente, o estudo em questo no visa o debate de onde se
inicia a vida, diferente disso, possui como objetivo resguardar e garantir o direito
vida quando efetivamente comprovada sua existncia.
Com todo o explanado, resta claro que quando efetivamente comprovada a
existncia de vida humana no ventre materno, a mesma deve ser respeitada e

26TELES,

Ney Moura. Direito Penal: parte especial. So Paulo: Atlas, 2004, p.172.

33

amparada de forma mais sublime pela legislao vigente, tendo em vista que o
principal direito do ser humano, consectrio lgico de todos os demais.
Algumas doutrinas pro- aborto fundamentam-se na justificativa que a vida da
me j uma garantia consolidada, enquanto que o feto possui apenas expectativa
de vida. Entretanto, a pesquisa em questo no visa equiparar o direito vida do
feto ao do ser j nascido e desenvolvido. No podemos simplesmente aniquilar uma
garantia existente, visto que o mesmo possui expectativa de vida, e, como tal,
devem ser respeitados e amparados juridicamente.
Acerca deste posicionamento, versa Bendita Chaves:

O aborto constitui-se uma violao a um direito natural, que a vida,


exercida contra um ser indefeso e, para garantir aquele bem jurdico
fundamental, deve o Estado, no seu prprio interesse resguard-lo e
defend-lo. Mas preciso considerar que na maioria dos pases o
abortamento punido penalmente, apesar de ser indicado em casos de
ameaa vida ou sade da gestante, denominando-se, nestes casos, de
aborto necessrio ou teraputico. No Direito Penal, o aborto teraputico e
humanitrio demonstra que a vida da mo, pessoa j nascida, tem mais
valor do que a do nascituro, pois as penas estabelecidas ao crime de aborto
so mais brandas em relao s impostas para homicdio. [...] Infere-se que
a lei penal s pune o aborto visando a proteo do nascituro enquanto
expectativa de pessoa e no como tal, reconhecendo-se, portanto, vida
humana. Portanto o feto uma pessoa em formao, dotado de vida
intrauterina ou biolgica, considerando-se o aborto provocado um crime que
lesa o interesse jurdico vida.27

Devemos nos confrontar com o assunto em debate de forma que o direito de


um no viole o direito de outro, dento em vista que o direito de um sujeito termina
quando a do outro comea. Buscando encarar um tema to importante perante a
sociedade de forma equiparada e equilibrada e no apenas sufocando a garantia de
uma das partes.

27

CHAVES, B.I.L. A tutela jurdica do nascituro. So Paulo: LTR, 2000, p. 73-75.

34

3 ABORTO

O aborto um tema bastante polemico e atual, o sistema jurdico brasileiro


considera o mesmo como ato ilcito, ou seja, como crime.

Porm a prtica e

35

admitida como ato lcito em algumas situaes excepcionais, que estudaremos ao


decorrer da pesquisa.
Atualmente a descriminalizao do aborto discutida em todos os povos,
motivo pelo qual provoca opinies dspares, em virtude de envolver aspectos de
natureza mltipla e, portanto bastante difcil de equilibrar e chegar a um consenso.
Desafiando ao poder pblico e a sociedade.
Diante disso urge a necessidade de se chegar a uma soluo legal. Que
observe todos os pontos que envolvem a temtica sem que desobedea ao
ordenamento jurdico e os princpios que norteiam a sociedade. Resguardando e
amparando a vida humana em todos os seus aspectos.
O estudo a seguir e fruto de uma intensa e criteriosa meditao motivada pela
preocupao com o futuro da sociedade que se posiciona em diante de seus
prprios interesses passa por cima de conceitos primordiais e essenciais a vida
humana sem medir atos e omisses. Degradando assim a dignidade humana, o
direito vida, sade, dentre outros.
Tal atitude, longe de fazer a sociedade se desenvolva, acaba por fazer com
que a mesma no tenha conscincia de seus atos, aniquilando o direito de uma
minoria sem vez. Diante do exposto os cidados precisam parar para pensar
direcionados por pensamentos slidos, baseados em critrios lgicos, ticos,
filosfico, jurdico, cientfico e biotico. Sem fazer um julgamento antecipado aos que
tm esta ou aquela opinio, quebrando barreiras e limites para enfim se chegar a um
discernimento justo e coerente com os valores e com aquilo que a sociedade almeja.
Que o desenvolvimento e crescimento das normas e jurisdio.

3.1 Evolues Histricas

36

Ao mencionar o aborto quanto ao seu conceito histrico a que se levar em


considerao que a prtica do mesmo to antiga quanto o homem, portanto
sempre esteve presente como versa Danda Prado:

A prtica do aborto to antiga quanto o homem; as mulheres nunca


deixaram de realiz-lo, apesar de sanes, controles, legislaes e
intimidaes surgidos ao longo da histria da humanidade. Sabe-se que a
raa humana, em qualquer poca ou lugar geogrfico, manifestou sempre o
desejo de regular sua prpria fecundidade, o que torna o aborto uma prtica
atvica, espontnea, pois corresponde a um desejo natural de no querer
ou no poder levar a termo uma gravidez. 28

Porm no por conta de um desejo simplesmente que devemos conduzir o


futuro de uma sociedade, deve-se sim levar em considerao os anseios e objetivos
da mesma, no entanto sempre discernindo e sopesando os valores considerados
importantes para que a mesma possa se desenvolver da melhor forma possvel.
Se formos conduzidos apenas por desejos, a que se considerar que assim
como a prtica do aborto bastante antigo, o desejo de matar o prximo tambm.
No por isso que devemos legalizar o homicdio. Portanto devemos fazer um juzo
de valores entre os princpios elencados como fundamentais em uma sociedade. A
partir da conduzirmos a sociedade.
Ainda cerca da existncia da prtica do aborto desde o os primrdios atesta a
doutrinadora Maria Helena Diniz relata que a mesma sempre esteve presente na
histria do direito, conforme segue:

O aborto sempre esteve presente na histria do direito, por ser uma prtica
comum em todos os povos e pocas embora no tenha sido incriminado por
vrias legislaes, sendo inclusive considerado, em certo perodo, o
assunto estritamente familiar, que podia repercutir no direito privado, e, em
outro, severamente castigado com a pena capital, no faltando, ainda, era
em que foi punido brandamente. 29

28
29

PRADO, Danda. O que aborto. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Brasiliense, 2007, p. 45.
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 34.

37

Lagenest comprova que o aborto tambm era um procedimento frequente,


porm variando ao decorrer da histria apenas no que tange a justificativa da prtica
de acordo com a mentalidade da poca.

O aborto provocado foi sempre uma prtica frequente. A histria do direito e


as orientaes dadas a seu respeito pelas mais diversas religies o provam.
Mas suas causas no foram sempre as mesmas, pois so decorrentes dos
ambientes culturais e sociais nos quais essa prtica se situa. Tambm so
diversas as tentativas de justificao da prtica do aborto provocado, o
legislador procura sempre explicar suas exigncias em acordo com as
presses sociais do momento, que ele considere que a funo da lei de
organizar uma sociedade que existe de fato, quer ele considere que essa
funo consiste em delinear uma sociedade ideal a ser realizada. 30

Segundo a autora Maria Tereza o primeiro registro escrito de aborto foi em


1850 a.C. a partir de relatos de uma receita mdica com teor abortivo. A receita
versa: aplicao vagina de uma mistura de mel e carbonato de sdio ou de pasta
preparada com fezes de crocodilo ou com gomas de arvores. 31
Resta claro a presena da prtica do aborto esta presente ao longo da histria
do direito assim como os mtodos para realizao do mesmo que so vrios.
Conforme versa Mary Del Priore em sua obra, a seguir:

Ingerir ervas, carregar fardos ou dar pulos eram manobras conhecidas para
fazer renunciar. Em caso de desespero, recorria-se a todo tipo de objeto
pontiagudo: de agulhas a canivetes, de colheres a tesouras de costura ou
espetos de cozinha, Temia-se mais a gravidez indesejada do que a morte
por infeco. Viajantes de passagem pelo Brasil observaram a venda de
ervas abortivas, como arruda, pelas ruas da cidade. Em tabuleiros, as
escravas costumavam oferec-las de porta em porta. Entre mulheres
murmurava-se baixinho, frmulas para dar fim ao problema: provocar
vmitos e diarreias violentos era uma delas Todas as mulheres conheciam
alguma soluo. 32
30

LAGENEST, J. P. B. de. Concluso. In: LASGENEST, J. P. B. de. (Org.). O aborto voluntrio:


aspecto tico e jurdico. So Paulo: Paulinas, 1983, p. 70.
31
VERARDO, Maria Tereza. Aborto: um crime ou um direito? 11. ed. So Paulo: Moderna, 1987, p.
79.
32PRIMORE, Mary Del. Histrias intimas: sexualidade e erotismo na histria do Brasil. So Paulo:
Planeta do Brasil, 2011, p. 143.

38

Em 1700 a.C. o Cdigo de Hamurabi que foi um dos primeiros escrito na


histria, j traz a o aborto, porm sendo ilcito apenas sem a aprovao do patriarca
da famlia, ou seja o marido. Em virtude de que na poca a mulher ainda era vista
como posse do marido e anteriormente do pai. Esse status perpetuou-se por longo
perodo na histria grega. 33
Para os gregos e romanos o aborto era permitido tendo em vista que
consideram o feto parte integrante do corpo da me, que dele podia dispor como lhe
aprouvesse.34 Nesse mesmo sentido versa Maria Helena Diniz:

Na antiguidade entre, gregos e romanos, o aborto ficava impune, ante o fato


de considerarem o feto como parsviscerummatris, ou seja parte integrante
da me, que ento, podia livremente dispor de seu prprio corpo,
reputando-se mais ou menos por volta do ano 20 d. C., o aborto feito por
mulher casada como uma ofensa ao marido, no seu direito prole
esperada. Com isso a mulher solteira (nubile iuris su) estava liberada para
abortar. 35

A que se observar que a legalizao do aborto nos tempos de hoje iria nos
fazer retroagir a poca dos romanos, onde como dito anteriormente, o feto era
considerado parte integrante do corpo da me.
Atualmente so vrias so as correntes que defendem a legalizao do aborto
posicionando-se na mesma afirmativa de que a mulher dona do seu corpo. No
levando em considerao um princpio basilar do direito que prever que o direito de
um indivduo termina quando de outro comea.
lastimvel que depois de tanto esforo para se chegar a avanos
tecnolgicos, mdicos, jurdicos, dentre outros. Ainda queiram regredir ao ponto de
aniquilar todos esses avanos e justificar uma prtica que simplesmente se
fundamenta no desejo de si mesmo.
33VERARDO,

Maria Tereza. Aborto: um crime ou um direito? 11. ed. So Paulo: Moderna, 1987, p.
80.
34TELES, Ney Moura. Cdigo Penal: parte especial. So Paulo: Atlas, 2004, p. 171.
35DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 34.

39

Mais triste ainda o fato da sociedade que nos tempos de hoje to instruda,
estudada, e avanada simplesmente aceitar, ou ate mesmo silenciar diante de um
fato to absurdo. Ignorando at mesmo o fato de j se ter chegado a tecnologias to
avanadas para se prevenir uma gravidez indesejada. Falaremos melhor sobre isso
posteriormente.
O aborto passou a ser considerado crime ainda em Roma com a lei de
Cornlio, onde comeou a se punir aqueles que preparavam os venenos abortivos.
Castigando-os com trabalho forado em minas, confisco de bens ou deportao e se
houvesse morte de gestante, com pena capital. 36
No Brasil, no perodo colonial embora a mentalidade fosse ainda bastante
tradicional e por isso era grande o nmero de mulheres que optavam por abandonar
seus filhos, o aborto estava presente, perfazendo-se por meio de:

Tratamentos
cavalgadas,
provocados
ingredientes
ervas.37

com sanguessugas na vulva, saltos de muros e mesas,


mltiplas sangrias aplicadas no mesmo dia, vomitrios
por purgativos que continham excrementos entre seus
ou preparados de vinho com arruda, sabina e outras outras

Segundo Nlson Hungria a reprovao social veio com o cristianismo, vejamos:

A reprovao social do abortamento deu-se com o cristianismo, sendo que


Adriano, Constantino e Teodsio vieram a assimil-lo ao homicdio,
cominando-lhe a mesma pena. 38

Na era medieval, Santo Agostinho, apoiado na doutrina de Aristteles, afirmava


que o aborto s seria considerado crime se o feto j fosse um ser dotado de alma.

36

DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 34.
R. P. Maternidade negada. In PRIORE, Mary Del. (Org.). Histrias das mulheres no
Brasil. 9. ed. So Paulo: Contexto, 2007, p. 205.
38HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1955, p. 262.
37VENNCIO,

40

Punindo como homicdio aps quarenta ou oitenta aps a concepo. E virtude de


no haver certeza do momento exato da criao da alma.
Resta claro que o tema em questo sempre causou bastante polmica e nunca
foi algo definido na histria da humanidade. Havendo momentos em que era
considerado crime e outros que era uma prtica lcita. Atualmente existem poucas
legislaes que permite livremente a prtica do mesmo, sendo mais comuns aquelas
que acolhem sua descriminalizao parcial, tornando-o legal apenas em
excepcionais circunstncias previstas expressamente no ordenamento ptrio, como
o caso do Brasil.
Porem atualmente no Brasil frequente os debates que surgem no sentindo de
querer legalizar livremente a prtica em questo. No entanto devemos de forma
consciente concluir que to medida equivocada tendo em vista que no podemos
relativizar de forma livre um princpio fundamental para a sociedade, mas devemos
estudar caso a caso e estudar medidas que melhor se adquam ao caso concreto.
Essa sim uma forma de mostrar a sociedade que ela esta sendo cuidada da
melhor forma possvel.

3.2 Conceito

A definio para a palavra aborto pode ser encontrada em diversas formas. Por
ser um tema bastante polmico atual a que se falar que a maioria da populao
tem uma ideia do que significa mesmo que no possua termos mais adequados ou
tcnicos defini-lo.
Ney Moura Teles, delibera a palavra como:

Aborto a interrupo da gravidez com a morte do ser humano em


formao. A gravidez, que comea com a fecundao do vulo pelo
espermatozoide, o processo de formao do ser humano, que termina
com o incio do parto. A gravidez pode ser interrompida antes de chegar a

41

termo naturalmente ou provocado cirurgicamente sem que ocorra a morte


do ser humano em formao parto cesariano. Quando a gravidez
interrompida, disso resultando a morte do feto, h aborto ou abortamento. 39

O termo adequado empregado pelos mdicos para tratar o assunto


abortamento e no aborto como vulgarmente conhecido. Ainda no intuito de
determinar o tema abordado, Lo Pessini e Christian de Paul Barchifontaine
preceituam:

A expulso ou extrao de toda ou qualquer parte da placenta ou das


membranas, sem um feto identificvel, ou recm-nascido vivo ou morto, que
pese menos de quinhentos gramas. Na ausncia do conhecimento do peso,
uma estimativa da durao da gestao, de menos de vinte semanas
completas, contando desde o primeiro dia do ltimo perodo menstrual
normal pode ser utilizada. 40

Segundo o dicionrio da lngua portuguesa o abortamento abordado como:


Expulso espontnea ou provocada do feto do ventre, antes do parto normal, nos
primeiros seis meses de gravidez; [...]. 41
J para Guilherme de Souza Nucci, a caracterstica do tema : a cessao
da gravidez, antes do termo normal, causando morte do feto. 42
No entanto, os conceitos anteriormente abordados tratam do tema de uma
forma mais cientfica e formal, para Damsio o aborto deliberado de acordo com
seu sentido etimolgico, conforme segue:

Aborto a interrupo da gravidez com consequente morte do feto (produto


da concepo). No sentido etimolgico, aborto quer dizer privao do
nascimento. Advm de ab, que significa privao, e ortus, nascimento. A
palavra abortamento tem maior significado tcnico que aborto. Aquela indica
39

TELES, Ney Moura. Direito penal: parte especial. So Paulo: Atlas, 2004, p. 171.
Leocir; BARCHIFONTAINE, Christian de Paul. Problemas atuais de biotica. 6. ed. So
Paulo: Loyola, 2002, p. 312.
41SACCONI, Luiz Antnio. Minidicionrio da lngua portuguesa. So Paulo: Atual, 1996, p.4.
42NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal comentado. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2006, p. 549.
40PESSINI,

42

a conduta de abortar; esta o produto da concepo cuja gravidez foi


interrompida. Entretanto, deve-se observar que a expresso aborto mais
comum e foi empregada pelo CP nas indicaes marginais das disposies
incriminadoras. 43

Com o exposto acima resta esclarecida o motivo pelo qual a expresso aborto
mais utilizada a nvel popular, enquanto que a palavra abortamento a forma
correta de abordar o tema, conforme mencionado anteriormente. Nesta linha de
pensamento, Jlio Fabbrini Mirabete afirma que:

Preferem alguns o termo abortamento para designao do ato de abortar,


uma vez que a palavra aborto se referencia apenas ao produto da
interrupo da gravidez. Outros entendem que o termo legal aborto
melhor, quer porque termo de uso corrente, tanto na linguagem popular
como na erudita, quer, por fim, porque nas demais lnguas neolatinas, com
exceo do francs, diz-se aborto. 44

Atualmente o conceito mais moderno que pode ser encontrado na doutrina de


Fernando Capez que menciona:

Considera-se aborto a interrupo da gravidez, com a consequente


destruio do produto da concepo. Consiste na eliminao da vida
intrauterina. No faz parte do conceito de aborto a posterior expulso do
feto, pois pode ocorrer que o embrio seja dissolvido e depois reabsolvido
pelo organismo materno em virtude de um processo de autlise; ou ento
pode suceder que ele sofra processo de mumificao ou macerao, de
modo que continue no tero materno. 45

J segundo Ronald Dworkin o aborto definido em: matar deliberadamente


um embrio humano em formao. 46

43

JESUS, Damsio E. de. Direito Penal: parte especial. 30. ed. So Paulo: Atlas, 2010, p. 119.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte especial. 27. ed. So Paulo: Atlas,
2010, p. 62.
45
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Especial. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p.
143.
46DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais. So Paulo:
Martins Fontes, 2003, p. 1.
44

43

As mltiplas definies acerca do significado da palavra aborto expostas


anteriormente no so suficiente para qualifica-lo. Urge a necessidade de distinguir
as caractersticas do aborto e do infanticdio, uma fez que so temas bastante
confundidos.
Na tentativa de fazer uma distino entre eles Julio Fabbrini menciona que: O
aborto distingue-se do infanticdio porque somente pode ocorrer antes do incio do
parto. Responde por aborto aquele que agride a mulher que sabe est grvida,
assumindo o risco de produzir o resultado. 47
O Cdigo Penal Brasileiro estabelece que o infanticdio possa acontecer
durante ou aps o parto, vejamos: Art. 123. Matar, sob a influncia do estado
puerperal, o prprio filho, durante o parto ou logo aps: Pena - deteno, de dois a
seis anos.
Porm o principal elemento a ser observado o momento exato que o ser
deixa de ser considerado feto para se tratar do recm-nascido, ou seja, o ser passa
a ser independente da vida intrauterina. Com o inicio do parto que se dar com a
ruptura da bolsa, a criana fica exposta as aes violentas, seja da me ou de
qualquer outra pessoa.

3.3 Espcies

47MIRABETE,

2010, p. 71.

Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte especial. 27. ed. So Paulo: Atlas,

44

No Brasil o aborto considerado crime, conforme tipificado no Cdigo Penal,


no Ttulo I Dos crimes contra a pessoa, Capitulo I - Dos crimes contra a vida, como
mencionamos anteriormente.
Quanto s modalidades do aborto estudaremos agora que o mesmo
suscetvel de varias classificaes. Inicialmente analisaremos a classificao do
tema quanto ao objeto, que segundo Maria Helena Diniz poder ser: a) ovular, se
praticado at a 8 semana de gestao; b) embrionrio , se operado at a 15
semana de vida intra-uterina, ou seja at a 3 ms de gravidez e c) fetal, se ocorrer
aps a 15 semana de gestao.48
J em relao causa que poder provoc-lo, o aborto ainda segundo Maria
Helena Diniz, classificar-se- em:

a) espontneo, se houver interrupo natural e no intencional da gravidez


causada por doena surgidas no curso da gestao, por pssima ou
precrias condies de sade da gestante preexistentes a fecundao
(sfilis, anemia profunda, cardiopatia, diabetes, nefrite crnica etc.) ou por
defeitos estruturais do ovo, embrio ou feto. b) acidental, ocasional ou
circunstancial, se existir qualquer propsito dirigido a interrupo do ciclo
gravdico, provocada por um agente externo, como violenta emoo, susto
traumtico (queda), sem que haja qualquer ato culposo, ou seja,
negligncia, imprudncia ou impercia; c) provocado, se se tiver interrupo
deliberada da gestao pela prpria gestante ou por terceiros, com ou sem
seu consentimento, mediante o concurso de causas extrnsecas ou de
agentes externos, de ordem fsica, qumica, ou mecnica, para atender a
motivos teraputicos, eugnicos,econmicos, morais, sociais, psicolgicos
etc., podendo ser portanto criminoso ou legal.49

O aborto espontneo, segundo Igor Arajo de Arruda, ocorre quando o prprio


corpo da mulher praticar o aborto naturalmente, ou seja, a expulso do
feto/embrio/vulo fecundado.50
Ney Moura Teles caracteriza o aborto espontneo como:

48

DINIZ, Maria Helena. O Estado atual do biodireito. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 31.
DINIZ, Maria Helena. O Estado atual do biodireito. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 31.
50 ARRUDA, Igor Arajo de. Consideraes Gerais Acerca do Aborto. Direito Net. Disponvel em: <
http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/3484/Consideracoes-gerais-acerca-do-aborto>. Acesso em:
23 abril. 2013.
49

45

O aborto natural ou espontneo aquele ditado pelo prprio organismo da


gestante, pelas mais diversas causas. a prpria natureza atuando no
sentido de no permitir a concluso do processo gravdico, o que s vezes
acontece sem que a gestante o perceba, mormente nas primeiras
semanas. 51

Derival Brado versa acerca do aborto espontneo, aduzindo que o mesmo de


dar: De maneira involuntria por causas embrionrias e/ou maternas: genticas,
infecciosas, qumicas e outras. 52
O aborto acidental segundo Tele aquele que:

Ocorre em razo de uma causa externa, um traumatismo decorrente de


uma queda, a ingesto de uma substncia inadequada, mas cujo poder
destrutivo era desconhecido, enfim, por qualquer ao externa no
dominada pela vontade de provocar o aborto. 53

Portanto o podemos compreender o aborto acidental como aquele que ocorre


de um evento externo que acaba por ocasionar reaes naturais de expulso do
nascituro ou o prprio falecimento potencial da vida do feto que resultar em uma
posterior retirada. Caso em que o aborto poder acontecer por ato doloso, porm
no constitui crime, uma vez que o dolo de difcil comprovao. 54
Em contraponto aos tipos mencionados anteriormente o aborto provocado
decorrente de ao humana intencional para sua comprovao. Eliana Thiollier
afirma que ocorre o aborto provocado: quando a expulso do feto buscada,
visando-se a interrupo da gravidez morte do produto da concepo. 55

51

TELES Ney Moura. Direito Penal: parte especial II. So Paulo: Atas, 2004, p. 171-172.
BRANDO, Dernival da Silva. O embrio e os direitos humanos. Aborto teraputico. In:
PENTEADO, J.de C.; DIP, R. H. M. (Orgs.). A vida dos direitos humanos: Biotica Mdica e
Jurdica. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1999. p. 26.
53 TELES Ney Moura. Direito Penal: parte especial II. So Paulo: Atas, 2004, p.172.
54 JESUS, Damsio E. de. Direito Penal: Parte especial. 30. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva,
2010, v. 2, p. 151.
55 THIOLLIER, Eliana. O aborto voluntrio na legislao brasileira. In LAGENEST, J. P. B. de. (Org.).
O aborto voluntrio: aspectos ticos e jurdicos. So Paulo: Paulinas, 1983, p. 87.
52

46

Maria Helena Diniz versa em sua obra que: o aborto provocado uma prtica
criminosa em sua natureza e deve ser repudiado como o contrrio no s
conscincia mdica, ao esprito e finalidade da medicina. (Cdigo de tica Mdica,
cap. I, n. VI, 2 parte; cap. III art. 15; cap. VI, art. 30), como tambm ao comando
contido no art. 5 da Constituio Federal de 1988.56
O aborto provocado conceitua-o Eliana Pacheco como aquele em que:

Neste crime, a prpria gestante pratica ou provoca abortamento, em si


mesma, seja por meios qumicos (ingerindo substncias, remdios), seja por
meios fsicos (auto-se lesando). O cdigo penal atribui pena de deteno de
um a trs anos (vide art. 124, do CP/40). O Decreto-lei n 1004, de 21 de
outubro de 1969, tambm em seu art 124, atribui a grvida que provocasse
o abortamento, em si mesma, igual regime de pena, (deteno), porm
arbitrada entre um a quatro anos.57

Teles versa sobre o tema em questo, conforme segue:

Aborto provocado aquele causado por condutas humanas dirigidas a


interrupo da gravidez, com o fim de impedir o desenvolvimento e
nascimento do ser humano em formao. Pode ser crime ou no. 58

Com todo o exposto podemos perceber que o auto aborto possui dois
direcionamento, sendo estes: o primeiro realizado pela prpria gestante, por meios
qumicos ou meios fsicos etc. A segunda por meio de outrem com sua concesso,
que provoque o ato abortivo.
Entre os tratamentos mais modernos para a realizao do abortamento seguro
o Ministrio da Sade classifica- os a depender do perodo gestacional da gravidez,
como veremos a seguir:

56

DINIZ, Maria Helena. O Estado atual do biodireito. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 31.
PACHECO, Eliana Descovi. Elucidao Sobre Aborto e sua Evoluo. Monografias.com.
Disponvel em: < http://br.monografias.com/trabalhos3/elucidacao-aborto/elucidacao-aborto2.shtml>.
Acesso em 23 abril 2013.
58 TELES Ney Moura. Direito Penal: parte especial II. So Paulo: Atas, 2004, p. 172.
57

47

Durante o primeiro trimestre da gravidez considera-se mtodos aceitveis a


aspirao intra-uterina (manual ou eltrica), o abortamento farmacolgico e
a curetagem uterina. [...] No segundo trimestre, o abortamento
farmacolgico constitui mtodo de eleio, podendo ser complementado,
aps a expulso fetal, com curetagem ou aspirao uterina, segundo as
condies clnicas da mulher. A interrupo da gravidez por meio de micro
cirurgias ou micro cesarianas deve ser reservada para condies
excepcionais.59

Quando classificado quando sua finalidade pretendida, o aborto poder ser:


teraputico, sentimental, eugnico, econmico, esttico e honoris causa. O
teraputico podendo ser realizado no caso de aborto necessrio que uma das
modalidades permitidas pela legislao vigente, com objetivo de salvar a vida da
me que corre serio risco de vida. Realizado pelo mdico com ou sem o
consentimento da gestante. Independe de autorizao judicial ou policial. Poder ser
realizado ainda no caso de aborto para evitar enfermidade grave, impedindo grave e
iminente perigo a sade da mulher.60
O aborto sentimental aquele realizado em caso de estupro, tambm
permitido no Brasil.
O aborto eugnico segundo Martins:

Consiste em interromper a gestao quando se suspeite que o futuro ser vai


trazer consigo doenas ou anomalias graves, transmitidas por um ou ambos
os genitores, ou outra que j se sabe que seriam incompatveis com a vida
extra-uterina, tais como a to discutida Anencefalia.61

Atualmente no Brasil j se admite esse tipo de aborto como sendo legal. Por
meio do ressente julgamento sobre o Descumprimento do Preceito Fundamento

59

MINISTRIO DA SADE. Ateno humanizada ao abortamento. Braslia: n. 4, Ministrio da


Sade,
2005,
p.
33-34.
Disponvel
em:
<http://portal.saude.gov.br/portal/arquivos/pdf/ateno_humanizada.pdf>. Acesso em 23. abril. 2013.
60 DINIZ, Maria Helena. O Estado atual do biodireito. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 32.
61 MARTINS, Ines Gandra da Silva. Direito Fundamental a vida. So Paulo: Quartier Latin do Brasil,
2005, p. 545.

48

[ADPF 54], que defendeu assim a descriminalizao do aborto em caso de gravidez


de fetos anencfalos.
O aborto econmico aquele que praticado quando o casal j pobre e j
tem muitos filhos, cada novo filho que venha prejudica a alimentao, o bem-estar ,
e a sade dos demais.62
Essa modalidade no permitida no Brasil. Alm de ser bastante criticada
tendo em vista que uma forma de legalizar o aborto em todas as suas
modalidades, onde todas as pessoas interessadas em realizar a prtica justificariam
como economicamente inviveis.
O aborto esttico consiste em aniquilar criminosamente o feto sob a alegao
de que a gestante no quer ficar com o corpo disforme. 63
Para finalizar os tipos de aborto quando as finalidades temos o aborto horis
causa que ocorre quando a gestante prtica o aborto com o objetivo de ocultar a
gravidez da sociedade, para preservar sua honra, evitar escndalos e mandar sua
reputao. Comum em casos de adultrio ou gestantes solteiras tambm
considerado ato ilcito no Brasil.64
Sob a tica da lei temos o aborto considerado legal e o criminoso. O aborto
legal aquele que pode ser realizado mediante dispositivo de lei. O

ordenamento

jurdico brasileiro admite apenas duas hipteses de aborto legal so elas: o aborto
teraputico ou necessrio quando no tem outro meio para salvar a vida da gestante
e a gravidez resultante de estupro, estabelecidos do artigo 128 incisos I e II do
Cdigo Penal. 65
O criminoso consiste segundo Maria Helena Diniz em:

62

MARTINS, Ines Gandra da Silva. Direito Fundamental a vida. So Paulo: Quartier Latin do Brasil,
2005, p. 547.
63
DINIZ, Maria Helena. O Estado atual do biodireito. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 33.
64 DINIZ, Maria Helena. O Estado atual do biodireito. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 33.
65 No aborto resultante de estupro nada justifica que se obrigue a mulher estuprada a aceitar uma
maternidade odiosa, que d vida a um ser que lhe recordar, perpetuamente, o horrvel episdio da
violncia sofrida. THIOLLIER, Eliana. O aborto voluntrio na legislao brasileira. In LAGENEST, J.
P. B. de. (Org.). O aborto voluntrio: aspectos ticos e jurdicos. So Paulo: Paulinas, 1983, p. 9798.

49

Na interrupo, vedada por lei, da vida intra-uterina normal, em qualquer


das suas fases evolutivas, haja ou no expulso do produto da concepo
do ventre materno. Tal crime poder ser doloso o preterdoloso. Admite-se a
modalidade culposa se houver interrupo no intencional da gestao por
culpa, ou seja, negligncia ou impercia do mdico, gerando
responsabilidade civil mdica, desde que o mdico tenha conhecimento da
gravidez, pois, caso contrrio, configura-se- o crime do art. 129, pargrafo
2, V do Cdigo Penal. Ser doloso se houver inteno de interromper o ciclo
gravdico, com a destruio do feto, constituindo causa geradora de
responsabilidade penal, ou preterdoloso, caso em que o crime qualificado
pelo resultado culposo, advindo de aborto doloso provocadi, que pode ser
morte ou leso corporal de natureza grave causados na gestante. 66

Resta, portanto esclarecido as modalidades existentes da prtica do aborto


bem como quais delas permitida pela legislao vigente e quais so tipificadas
como crime.

3.4 Aborto e sade pblica

Algumas teorias abortivas se posicionam a favor da legalizao do aborto em


todas as suas modalidades se justificando na afirmativa que o aborto uma questo
de sade pblica.
Para entendermos melhor o tema aqui discutido apontaremos o conceito de
sade segundo o Dicionrio Michaelis :

sa..de1 sf (lat salute) 1 Bom estado do organismo, cujas funes


fisiolgicas se vo fazendo regularmente e sem estorvos de qualquer
espcie. 2 Qualidade do que sadio ou so. 3 Vigor. 4 Fora, robustez. 5
Disposio Fsica, estado das funes orgnicas do indivduo. 6 Disposio
ou estado moral do indivduo. 7 Bem-estar fsico, econmico psquico e
social (conceito moderno). 8 Brinde ou saudao que se faz bebendo
sade de algum. S. intercadente: a que apresenta alternativas de melhor
ou pior. S. pblica: arte e cincia que trata da proteo e melhoramento da

66

DINIZ, Maria Helena. O Estado atual do biodireito. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 33.

50

sade da comunidade, pelo esforo organizado dos poderes pblicos e que


inclui a Medicina preventiva e diversas formas de assistncia social. 67

O garantia legal do direito a sade esta previsto na Constituio Federal em


seu artigo 6 e tem garantia de direitos fundamentais. Portanto devem ser protegida
com supremacia pelo Estado conforme estabelece a seco II do mesmo diploma
legal, alem de estabelecidos por documentos internacionais e em diversas outras
disposies legais.
Menciona David Cmara Loureiro e Elizabeth Meloni Vieira em sua obra que:

O aborto provocado uma das principais causas de mortalidade materna


em pases onde h restries legais ao aborto, principalmente quando so
realizados por pessoas no qualificadas. As mulheres que no morrem tm
complicaes graves como septicemia, hemorragia, peritonite e choque,
podendo ainda ter sequelas fsicas como problemas ginecolgicos e
infertilidade, podendo ter complicaes nas gestaes subsequentes. 68

Contudo a legalizao do aborto no pode ser uma justificativa para o


problema de sade pblica existente no Brasil uma fez que o dever de proteger e
melhorar a sade da comunidade em que vivemos so desrespeitados pelos
governantes de forma que no existe educao para se prevenir a gravidez ao invs
de simplesmente aniquilar uma minoria sem voz por irresponsabilidade de tantos.
Essa discusso deve gerar em nos espanto e inconformidade com o que
vivemos, inadmissvel que ainda nos tempos de hoje aps tantos avanos
tecnolgicos, revolues e conquistas ainda se admita de forma to despudorada a
corrupo, a falta de compromisso e omisso daqueles que tem o dever de
representar o pas. E ao invs de combatermos esses tipos de atrocidades de
abalam de forma a destruir toda a populao. Ficamos a debater e aniquilar o direito

67

SADE. Michaelis: moderno dicionrio da lngua portuguesa. Melhoramentos 2009. Disponvel em:
<http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portuguesportugues&palavra=sa%FAde>. Acesso em: 24 abril 2013.
68 LOUREIRO, David Cmara; VIEIRA, Elizabeth Meloni. Aborto: conhecimento e Opinio de Mdicos
dos Servios de Emergncia de Ribeiro Preto, So Paulo, Brasil, sobre aspectos ticos e legais.
Cad. Sade pblica, Rio de Janeiro, v. 20, n.3, p. 679-688, maio/jun. 2004.

51

de uma minoria sem voz. Devemos antes de qualquer deciso desse tipo, exigir a
efetivao dos direitos e deveres que o pas estabelece em seu texto constitucional
como direito de todos.

4 PROGRAMA DE PLANEJAMENTO FAMILIAR

O programa de planejamento familiar foi inicialmente implementado no Brasil


objetivando o controle estatal. Posteriormente com sua evoluo quanto ao conceito
e mtodo, transformar-se em garantia de toda ser humano, desvinculando-se da
figura Estatal.

52

Ao decorrer do tempo foi se firmando cada vez mais e consagrou


objetivamente a proteo e amparo a famlia, no sentido de ser encolha da prpria
famlia a forma de reproduo, bem como o seu tempo propcio para proliferao.
Nos anos 70, diante dos problemas enfrentados pela poca como a misria, a
violncia que era acentuada, garantir a manuteno de recursos naturais, preservar
o meio ambiente e a mortalidade infantil surgiram debates com o objetivo de
certificar a eficcia do mtodo apontado.
Portanto, surge como uma forma responsvel de evitar a gravidez indesejada,
bem como de defender de forma efetiva o direito vida prevista de forma suprema
do Ordenamento jurdico brasileiro. Posteriormente o bem-estar familiar passou a ser
amparado como entidade de utilidade pblica, por volta do ano 71, no Brasil. Houve
ainda incentivo por parte do Estado para abertura de diversas clnicas de
planejamento familiar, com o objetivo de orientar a populao a se organizar quanto
a construo de uma famlia. Somente no ano de 1975 o programa de planejamento
famlia foi oficializado por meio de Geisel que lanou um programa que informava e
orientava o publico quanto aos mtodos anticoncepcionais, bem como os distribua
para a classe pobre. 69
Acerca do tema versa Maria Helena Diniz no sentido de:

Mais prioritria do que a legalizao do aborto seria no s a elaborao de


normas voltadas defesa da vida humana e o planejamento familiar, de
modo a eliminar as causas daquele, oferecer s crianas indesejadas a
oportunidade de viver e sobreviver, contribuir para que se respeite a
dignidade da pessoa humana, durante todo o sculo XXI, levantar os
padres sociais do povo e minimizar os problemas de ordem econmica,
informando a mulher de como levar a gravidez a bom termo e fazendo com
que os pais sintam orgulho de querer ter um filho, mas tambm a
implantao de uma poltica positiva em prol da vida que mude a
mentalidade popular e da mulher, abrindo seus olhos sobre os males das
prticas abortivas e salientando o valor absoluto da vida humana,
consagrado em nosso pas constitucionalmente. 70

69

PRIORE, Mary del. Histrias ntimas: sexualidade e erotismo na histria do Brasil. So Paulo:
Planeta do Brasil, 2011, p. 194.
70 DINIZ, Maria Helena. O Estado atual do biodireito. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p.110.

53

Resta claro, de acordo com o bom senso e a experincia que no possvel


resolver problemas humanos com a desvalorizao da prpria vida humana.71 Com
essa afirmativa de Penteado, vem aclarar nosso entendimento acerca do tema, de
forma que podemos perceber e concordar com seu posicionamento no sentido de
que no poder existir soluo para todos os desafios que encontramos na
sociedade se no iniciarmos pela garantia fundamental e primeira que o respeito a
vida humana.
Diante do problema de superpopulao mundial urge a necessidade de
diminuir o numero de nascidos. Porm esse problema no pode ser justificativo para
tomarmos medidas ilcitas e que fechem diretamente o direito de uma minoria sem
voz. Em tais circunstncias necessrio o espaamento da prole, porm por meios
lcitos, ou seja, pelo planejamento familiar que deve ser encarado com objetividade e
seriedade, como garantia do direito a dignidade.
O planejamento familiar consiste em nada mais que uma programao e
organizao para formao de uma famlia, ou seja, uma administrao responsvel
de seu corpo para no acontecer situaes que possam exceder ao controle familiar
bem como as providencias paralelas a serem tomadas nos casos em que as metidas
preventivas tomadas no tenham sido eficaz por displicncia ou por qualquer outra
justificativa, entretanto sem afrontar nenhuma garantia constitucional. Acerca deste
ponto versa Penteado em sua obra:

Entre os vrios aspectos a considerar, surge imediatamente uma questo


primordial: a escolha de mtodos a serem adotados e as providncias
paralelas a serem tomadas, de modo a se atingir os fins sem produzir
efeitos sociais graves que possam denegrir a dignidade humana, criando
um crculo vicioso de consequncias imprevisveis. O remdio inadequado
ou mal formulado, ou invs de representar uma soluo para a doena
social, poder acrescentar mais misrias agitada humanidade deste final
de milnio. A anticoncepo e o aborto provocado no so remdios nem
solues, so problemas [...]72

71

PENTEADO, J.de C.; DIP, R. H. M. (Orgs.). A vida dos direitos humanos: Biotica Mdica e
Jurdica. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1999, p.208.
72 PENTEADO, J.de C.; DIP, R. H. M. (Orgs.). A vida dos direitos humanos: Biotica Mdica e
Jurdica. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1999, p.209.

54

Urge a necessidade de mudana de mentalidade da sociedade como um todo


acerca do tema abordado, no sentido de esclarecer que o aborto no soluo de
problemas sociais, sade, etc. Mas sim um grande e grave problema que vai de
encontro com as normas amparadas pelo estado, alem de ser uma mentalidade que
leva a morte de inmeros indivduos inocentes que so aniquilados sem o respeito
de ningum.
Diante do exposto, e dar diversas formas que muitas vezes encontramos de
enganar a nos mesmos e aos outros o planejamento familiar surge com uma
problemtica fundamental a ser encarada: Como fazer um honesto e consciente
planejamento familiar, sem agredir a sade da mulher, sem atingir a dignidade dos
cnjuges, sem desvalorizar a vida?
Para responder ao questionamento acima necessria primeiramente o desejo
concreto de se chegar a este objetivo, bem como uma posterior anlise aprofundada
de sua prpria vida, conceitos e verdades, para que a partir dos conceitos definidos
desse trabalho se obtenha um resultado honesto. Observando tambm suas
prprias atitudes e decises, bem como o que motivou as mesmas. Refletindo
sinceramente acerca desses pontos pode-se chegar a uma concluso coerente.
Para ai ento se iniciar a busca de um planejamento familiar que esteja de acordo
com as metas e objetivos abordados para sua prpria famlia. Observando os
mtodos adequados para a realizao do mesmo. Objetivando a sim a reformulao
e organizao familiar cabvel que corresponda a cada tipo familiar que existe.
Diante do exposto podemos concluir que inobstante todos os avanos j
ocorridos para que o planejamento familiar ser implementado de forma efetiva em
meio a populao necessrio medidas governamentais efetivas que tragam a
informao

acerca

do

mtodo

contraceptivo

adequado,

criem

clinicas

especializadas no planejamento atendendo assim os direitos da sociedade atual.


Com o objetivo final de ampliar os direitos sociais para assim garantir os direitos
individuais de todos, garantindo o direito da autonomia e cidadania no Brasil.
No podemos concordar e nos calar diante de violaes dos direitos
fundamentais e diante de medidas publica que no correspondam as necessidades
bsicas da populao. Que acaba por remediar problemas sociais graves utilizando

55

meios agressivos vida humana e no eficazes apenas com o intudo mostrar um


aparente servio perante a sociedade que acaba sendo engana por aqueles que
deveriam ser seus defensores.
Calar diante desses absurdos ou nos deixar enganar s leva ao sofrimento e
desrespeito de muitos, e na maioria das vezes de uma minoria sem vez. Como
cidados devemos lutar para que uma sociedade mais justa e igualitria para todos.

4.1 Direito ao respeito vida humana e paternidade responsvel

O direito vida amparado pela Constituio em seu artigo 5 inciso X,


conforme abordamos no captulo dois deste trabalho. A inviolabilidade da vida
humana est intimamente ligada com os genitores responsveis pelo ato que
resultou aquela vida, ou seja, os pais.
A garantia da paternidade responsvel, bem como o planejamento familiar esta
elencada na Constituio Federal em seu artigo 226, 7, veja:

Art. 226 A famlia base da sociedade, tem especial proteo do Estado.


7 Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da
paternidade responsvel, o planejamento familiar a livre deciso do casal,
competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o
exerccio desse direito vedada qualquer forma coercitiva por parte de
instituies oficiais ou privativas.

artigo

anteriormente

descrito

elevou a

princpio constitucional

os

mencionados institutos. A paternidade deve ser uma deciso muito sria que deve
ser tomada de forma responsvel. A sociedade no pode simplesmente ser
motivada e educada por uma mentalidade irresponsvel onde no se responde
pelos atos praticados. Pelos contrario para que haja um crescimento social e uma
evoluo humana a populao deve se empenhar em conscientizar as pessoas

56

daquilo que correto ou no, que os atos praticados de forma ilcita vo gerar
consequncias e no ficaram impunes.
Acerca da polemica versa Maria Helena Diniz em sua obra:

Admitir legalmente, nos tempos atuais, que se coloque uma etiqueta num
ser humano, decidindo se deve ou no nascer, que se exija perfeio fsica
e mental de seu filho ou que se permita que seres humanos inocentes e
indefesos sofram a pena capital, sem um processo legal, seria um
retrocesso. Equivaleria a aceitar uma nova e falsa moral, que d vida um
valor relativo, permitindo apenas a sobrevivncia de seres humanos que
satisfaam determinados padres estticos, fsicos ou intelectuais e
atendam aos interesses egosticos de seus pais. 73

Os pais devem ser os maiores promotores da vida. Porm a mentalidade atual


vai de encontro a essa verdade apontando a fertilidade como um problema e no
uma fonte de plena alegria e realizao. No podemos pactuar com essas meias
verdades que tendem a destruir as famlia e a sociedade. Mas consciente e
responsavelmente enfrentar e assumir as os deveres e benefcios decorrentes da
paternidade, uma vez que este direito amparado pelo ordenamento jurdico
brasileiro vigente.
O artigo 227 da Carta Magna ainda estabelece o direito paternidade
responsvel inserido no direito de filiao, conforme segue:

Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana


e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade,
alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria,
alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao,
explorao, violncia, crueldade e opresso.

Sem dividas indispensvel observncia do direito a paternidade


responsvel mos que vida, uma garantia de carter fundamental no reste por se

73

DINIZ, Maria Helena. O Estado atual do biodireito. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 107.

57

tornar um direito descartvel que todos possam dispor livremente de acordo suas
prprias vontades e opinies sem medir ou respeitar uma garantia fundamental e
suprema elencada pela Constituio.
Quanto apontamos o tema do aborto outra garantia fundamental amparada no
caput do mesmo artigo, acaba sendo violada, o direito igualdade. Que versa que
todos so iguais perante a lei. Alexandre de Moraes afirma em sua obra:

A constituio federal de 1988 adotou o princpio de direitos prevendo a


igualdade de aptido, uma igualdade de possibilidades virtuais, ou seja,
todos os cidados tm direito de tratamento idntico pela lei, em
consonncia com os critrios albergados pelo ordenamento jurdico. Dessa
forma, o que se veda so as diferenciao arbitrrias, as discriminaes
absurdas, pois o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em
que se desigualam, exigncia do prprio conceito de Justia. 74

Portanto podemos concluir o efetivo cumprimento nas normas constitucionais


quanto a garantia do direito vida, devemos englobar diversos outros direitos que
esto intrinsecamente ligados a este.

4.2 Maternidade e paternidade responsvel e o planejamento familiar

Nesse tpico do trabalho buscaremos demonstrar de forma clara que a


garantia constitucional ao direito vida s ser efetiva se os interesses de todos,
principalmente daqueles que devem ser os maiores promotores da vida que so os
pais assim o fizerem.
Inicialmente conceituaremos o termo paternidade responsvel quem poder
apresentar dois sentidos distintos. O primeiro significado ser quanto possibilidade
de se discernir de maneira responsvel e consciente acerca da escolha de ter filhos
ou no bem como quantos filhos querem e pode ter de acordo com suas
74

MORAES, Alexandre. Direitos humanos fundamentais. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2005, p. 81.

58

possibilidades e condies. Utilizando os mtodos contraceptivos que atualmente


tem eficcia de 99% como meio para garantir o espaamento da prole.
O segundo entendimento acerca do tema a responsabilidade dos pais para
com seus filhos, o chamado dever parental. Que est ligado ao dever da famlia de
assegurar uma vida digna a criana e adolescente regulado pelo Estatuto da Criana
e do Adolescente (ECA), Lei 8.069/90. Uma vez que o Cdigo Penal estabelece
como crime o abandono de menor em seus artigos 244 e 246.
O autor Oliveira, versa em sua obra sobre a na interferncia do Estado na
famlia:

A estrutura do Cdigo Civil deixa muito clara a ingerncia o controle por


parte do Estado na famlia, ou seja, o Estado interferia nas decises e
aes praticadas pela famlia. Hoje, como ressalta o mesmo autor, a partir
de novos valores desenvolvidos pelas pessoas, se tem uma nova maneira
de conduzir as questes referentes s famlias. H maior liberdade e,
consequentemente, mais felicidade.75

Nesse sentindo o entendimento atual que o estado no teve intervir na vida


privada, de forma que deciso nica e exclusivamente do casal a procriao bem
como os meios que utilizao para que efetivem seu objetivo, e realizarem o
planejamento familiar. No que diz respeito esse entendimento versa Maria Helena
Diniz:

O planejamento familiar, que no est vinculado poltica de controle


demogrfico, mas a liberdade de deciso de cada casal, que passa a ser
responsvel pelo numero de filhos, assim como por seu desenvolvimento
fsico, moral, educao, sade e proteo. O planejamento familiar no se
restringe apenas a procriao, deciso pelo nmero de filhos, espaamento
ou intervalo entre uma gestao e outra, controle da natalidade ou da
fecundidade, mas tambm moradia, alimentao, lazer, educao etc. 76

75

OLIVEIRA, Jos Sebastio. Fundamentos Constitucionais do Direito de Famlia. Revista dos


Tribunais, So Paulo, p. 272-280, ago. 2002.
76 DINIZ, Maria Helena. O Estado atual do biodireito. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 140.

59

No entanto dever do Estado garantir todos os meios e recursos necessrios


sejam eles educacionais ou cientficos para o pleno exerccio do direito a
paternidade responsvel e o planejamento familiar, ou seja, cabe ao Estado a
orientao e distribuio de contraceptivos, utilizando medidas de sade pblica e
meio de informao para que a populao tome conhecimento do que e como
fazer. Estabelecido tambm no artigo 1.565 2.
Essa postura por parte do Estado demonstra respeito os limites necessrios e
indispensveis de um Estado Democrtico de Direito. 77
Ainda no intuito de conceituar o planejamento familiar Leite aduz:

O planejamento familiar no constitui um processo puramente antinatalista,


mas um fator que harmoniza cada parto com preservao da sade
feminina, que harmoniza o nmero de filhos com as possibilidades
financeiras e as condies psquicas e emocionais de cada casal (...)
porque o planejamento familiar a plenitude da vida e no a sua restrio.78

A lei n 9.263 de 1996 em seu artigo 2, conceitua o instituto como:

Art. 2 Para fins desta Lei, entende-se planejamento familiar como o


conjunto de aes de regulao da fecundidade que garanta direitos iguais
de constituio, limitao ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou
pelo casal.

Podemos observar que o planejamento familiar e a paternidade responsvel


gera tambm a efetivao da proteo jurdica maternidade. Uma vez que a
mulher amparada tanto pelo Estado como no seio familiar.
Nesse sentido versa Maria Helena Diniz:

77

OLIVEIRA, Jos Sebastio. Fundamentos Constitucionais do Direito de Famlia. Revista dos


Tribunais, So Paulo, p. 286-287, ago. 2002.
78 LEITE, Jlio Csar do Prado, apud OLIVEIRA, Jos Sebastio. Fundamentos Constitucionais do
Direito de Famlia. Revista dos Tribunais, So Paulo, p. 288, ago.2002.

60

As normas de tutela maternidade, que um direito social garantido


constitucionalmente, so imprescindveis em ateno funo biolgica e
perpetuao da espcie humana, de modo a que a mulher possa ter
condies favorveis para tanto e para no perder os efeitos de sua
faculdade procriadora, evitando possveis riscos que ameacem sua sade e
desenvolvimento da gestao e da criana, dando-lhe toda a proteo
durante a gravidez, o parto e a amamentao. 79

A proteo jurdica da maternidade uma garantia constitucional que teve ser


observada de forma objetiva cumprindo assim o dever social do Estado para com a
populao. Essa busca pela garantia efetiva dos direitos constitucionais deve ser a
luta de todo cidado brasileiro bem como principalmente de nossos representantes
que emanam do poder para tanto.
Ainda a respeito do tema, relata Celso Antonio:

O direito social tutela da maternidade conduz ao direito a uma vida digna


e ao da garantia de direitos fundamentais da mulher. A proteo
maternidade consiste em garantir a dignidade humana como o direito vida
em forma integral: do DNA gestao, desta ao parto e, finalmente, do
parto ao perodo da amamentao. 80

Portanto o direito maternidade tambm possui segurana jurdica no


Ordenamento Jurdico Brasileiro sendo ainda meio para que o direito vida seja
respeitado de forma plena desde a concepo. O respeito e amparo para com a
gestante esta intimamente ligada ao apoio vida uma vez que a gestante
portadora da mesma pelo perodo de nove meses.
No entanto, triste a realidade da nossa sociedade que atualmente e claro e
notrio o descaso do poder pblico para com todos esses institutos que
descrevemos anteriormente.

79

DINIZ, Maria Helena. O Estado atual do biodireito. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 133.
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. O direito de antena em fase do direito ambiental do Brasil.
So Paulo: Saraiva, 1999, p. 50-51 e 57.
80

61

O resultado so consequncias graves para a populao brasileira que acaba


por deturpar conceitos e verdades, fazendo com que a sociedade tome posies
errneas como o caso do aborto com justificativa de amparo a sade publica,
planejamento familiar bem como qualquer outra desculpa para prtica de um crime,
tipificado em lei Quanto a este entendimento Maria Helena Diniz afirma:

H quem entenda que o art. 226, 7, da Constituio Federal de 1988


permite a prtica do aborto desde que a deciso seja do casal e tenha por
objetivo o planejamento familiar. Todavia, paternidade responsvel e
planejamento familiar no , convm ressaltar, praticar aborto, mas adotar
medidas preventivas de gravidez. Deveras, a adoo de medidas polticas
relativas ao direito reprodutivo, dentre elas a do planejamento familiar, ser
instrumento eficaz para reduo do nmero de abortamento, por ser
preventiva. 81

No coerente deixar-se enganar por conceitos errneos daquilo que a lei


permite, mas dever do Estado esclarecer os possveis enganos e assegurar que a
justia seja cumprida e forma eficaz perante a sociedade.
Tendo em vista que a sade e todas as garantias constitucionais previstas em
lei fossem efetivas a maioria desses problemas sociais seriam solucionados. De
forma que no seria necessrio tirar a vida de um inocente por omisso do Estado
para com seus deveres.

4.3 A liberdade sexual responsvel e a escolha de mtodos anticoncepcionais.

Com o disposto no tpico anterior resta claro que o planejamento familiar um


exerccio da liberdade sexual garantida pelo Estado Democrtico de Direito que no
pode intervir esfera familiar, mas apenas orientar quanto forma de organizao e
planejamento e os meios possveis para o mesmo.

81

DINIZ, Maria Helena. O Estado atual do biodireito. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 145.

62

Portanto ao Estado compete, estabelecer uma poltica de reproduo humana


que respeite os direitos fundamentais, garantindo a todos a sade. 82
Atualmente a liberdade sexual tem se tornado fonte de disputa entre os
gneros onde a mulher cada vez mais quer se igualar ao homem em virtude de um
passado repleto de sofrimento, submisses, trabalho domstico, criao de filhos,
crueldade e desrespeito para com o gnero feminino.
Nesse sentido os mtodos anticoncepcionais surgem como um dos meio
propulsores dessa independncia feminina, bem como um elo para que o papel da
mulher na sociedade seja visto com outros olhos, nessa perspectiva assegura Leo
Pessini e Christian Barchifontaine:

Entre os anos 1920 e 1930, dois mdicos, Ogino e Knau, descobriram o


perodo frtil e infrtil da mulher (tabelinha). Somente na dcada de 1960
temos a descoberta dos mtodos qumicos, notadamente a plula, por
Pincus e Rook. Antes dessas descobertas, para evitar filhos de uma forma
segura, s tnhamos a abstinncia sexual ou castrao. [...] Com a
anticoncepo, pode-se ter a liberdade sexual e o controle reprodutivo.
Separou-se um processo que nunca aconteceu anteriormente na histria.
De um lado a sexualidade, de outro a reproduo. Comea a ganhar
expresso a perspectiva cultural da que a reproduo deve ser conduzida
racionalmente.83

De forma especial a plula anticoncepcional, introduziu mulher possibilidades


novas, que antes jamais eram admitidas. A partir do ano de 1969, com a distribuio
das mesmas, as mulheres passaram a perseguir seu direito contracepo, como
garantia de seu direito liberdade sexual e como consequncia o direito ao prazer.
Comprovadamente a mulher poderia ser livre sexualmente, podendo finalmente se
relacionar com quem quisesse, correndo pouqussimo risco de engravidar, tendo
autonomia para fazer o planejamento familiar, voltar-se para vida profissional,
embora ainda sim sofresse reprovao moral. 84

82

DINIZ, Maria Helena. O Estado atual do biodireito. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 145.
PESSINI, L.; BARCHIFONTAINE, C. de P. de. Problemas atuais de biotica. 8 ed. rev. e ampl.
So Paulo: Edies Loyola, 2008, p. 430.
84
PRIORE, Mary del. Histrias ntimas: sexualidade e erotismo na histria do Brasil. So Paulo:
Planeta do Brasil, 2011, p. 194.
83

63

Nunca na historia a mulher gozou da amplitude de seus direitos como nos


tempos modernos. Uma evoluo muito grande resultante de uma rdua luta travada
por inmeras guerreiras durante sculos da nossa histria. Com o objetivo de
reapreciar o papel da mulher na sociedade. Bem como acentuar sua potencialidade
para executar diversas funes. Porm foi com a criao e o crescimento do
movimento feminista que iniciou as conquistas efetivas, conforme aduz Betnia de
vila:

Conquistas j foram realizadas, e a primeira conquista de todas a


construo do movimento feminista, do movimento de mulheres. Portanto,
quando estamos juntas no movimento, estamos na origem da histria e na
construo da histria. Mas, o caminho a percorrer longo e o projeto um
devir, dialtico, e no um modelo pr-fabricado. Um devir que se faz na luta
contra a opresso e a explorao, contra a desigualdade profunda, que
persiste como um destino em nosso continente. Mas se fomos capazes de
mostrar que para as mulheres o destino no mais um destino, e
rompemos as amarras da privao para ganhar o lugar de sujeito, porque
acreditamos, sim, na possibilidade de transformao. 85

Durante a dcada de 60 e 70, o machismo reinava e como vestgios desse


tempo at hoje o machismo um dos grandes empecilhos para o desenvolvimento
dos direitos da mulher, bem como causa de violncia contra a mesma. Vejamos:

A luta contra o machismo est intrinsecamente relacionada luta contra a


represso sexual porque o machismo se define a partir de uma moral
repressora da sexualidade espontnea. No machismo arcaico, rudimentar,
passado, pr-feminista, encontramos a mulher obrigada a permanecer
virgem at o casamento e depois casada por imposio com um homem a
quem deveria ser fiel. A possibilidade de encontrar plenitude e satisfao
afetiva sexual, dentro das restritas opes que tal quadro impunha, eram
mnimas. Questo de loteria: casar sem ter tido a possibilidade de conhecer
outras pessoas, sem experincia sexual, com algum que no se escolheu
e obrigada a permanecer nesse lugar, sem possibilidade de segunda
chance. A tenso entre moralismo repressor da livre sexualidade e a
expresso da mulher bem expressa na questo das roupas. A mini-saia, o
decote, a roupa colante, que valoriza o corpo. A mulher se veste como
quem diz aos homens: corpo existe, desejo existe. 86
85

VILA, M. B. Os sentidos da ao transformadora feminista. Mujeresdelsur. Goinia, 2006.


Disponvel em: <http://www.mujeresdelsur-afm.org.uy/amb_enc06.pdf>. Acesso em: 05 abr. 2013.
86
VERONESI, Fbio. Sociedades matriarcas e liberdade sexual, machismo e represso sexual
Evoluo
e
involuo
humana.
Protopia.
Disponvel
em:

64

Da urge a necessidade da mulher se afirmar diante do meio em que vive


demonstrando assim suas aptides dentro e fora do seio familiar. No em vo que
hoje a mulher vem se destacando no mercado de trabalho, nos movimentos
polticos, como e o caso a primeira presidenta do Brasil, estudantis, etc. Tomando
uma posio de destaque, muitas vezes mais capacitadas que os homens.
Entretanto a discriminao e entre homens e mulher ainda persiste. Este um
problema social que deve ser encarado de forma madura. Contudo muitas vezes a
postura que se toma em relao a isto uma postura infantil onde para ser atingida
acaba por aniquilar direitos e garantias de serem indefesos.
Na luta pelos direitos das mulheres no se pode deturpar esta conquista
fazendo com que a legalizao do aborto seja uma forma que afirmao do
desenvolvimento feminista onde a mulher tem direito de dispor do seu corpo, mesmo
que para isso haja a morte de um ser humano.
Engana-se quem tem esse conhecimento, pois verdade que a mulher tem
direito de dispor do seu corpo, porm toda garantia adquirida emanam deveres, a
mulher tem direito de dispor, no entanto com responsabilidade. Corespondendo de
forma coerente aos seus atos praticados. De forma justa e humana, principalmente
no que desrespeita ao seu prprio filho.
5 CONCLUSO

Ao longo desta pesquisa podemos perceber que o assunto bastante polmico


e rodeado de controvrsias, seja no mbito jurdico, religioso, moral, tico, cultural,
social ou histrico. Percebe-se que o posicionamento da sociedade muitas vezes
direcionado de forma errnea uma vez que a prpria sociedade busca justificar a
legalizao do aborto de diversas formas, como por exemplo, ao afirmar ser uma

<http://pt.protopia.at/index.php/Sociedades_matriarcais_e_liberdade_sexual,_machismo_e_repress%
C3%A3o_sexual_%E2%80%93_Evolu%C3%A7%C3%A3o_e_involu%C3%A7%C3%A3o_humana>
Acesso em 5 abr. 2013.

65

questo de sade pblica, paternidade responsvel entre outras desculpas que


buscam encontrar para afirmar a realizao da pratica de um crime.
Contudo vale ressaltar que a legalizao do aborto no Brasil inconstitucional
uma vez que vai de encontro com o direito fundamental vida previsto na
Constituio Federal, a clausula aqui abordada no pode ser modificada por ser
considerada clusulas ptreas da Carta Magna. Umas vez que se trata de um item
constitucional dentro da temtica dos direitos fundamentais.
Em virtude da crescente pobreza, desigualdade social, falta de saneamento
bsico, falta de escolas, informao e tantas outras mazelas do Estado. O pais
acaba por se voltar para solues aparentes de conflito sociais como o caso da
legalizao do aborto como justificativa de sade pblica, paternidade responsvel,
garantia dos direito da mulher, entre outras. No entanto esse posicionamento fruto
de um Estado que no cumpre com seus deveres de assegurar ao cidado seus
direitos bsicos e fundamentais, bem como pela falta de mecanismos que busquem
solucionar de forma efetiva os problemas sociais.
Por este motivo acaba por existir uma disparidade muito grade entre os direitos
das mulheres e a garantia do direito vida, no entanto os mesmos se
complementam e no vo de encontro entre si. De forma que se o direito vida
amparado em sua inteireza, no que tange todos os direitos que o rodeia como por
exemplo uma vida digna, educao, sade, moradia, informao, tambm o direito
das mulheres sero amparados de forma eficaz.
No que tange aos flagelos do Estado relacionado a garantia constitucional do
direito vida, podemos concluir que os mais afetados com essa problemtica so os
seres indefesos que acabam por ser aniquilados sem qualquer garantia de seus
direitos, embora legalmente adquiridos e estabelecidos no Ordenamento Jurdico
Brasileiro, bem como as mes que sem qualquer informao quanto aos mtodos de
preveno para esta situao acabam por se submeter prtica de aborto em
clinicas clandestinas sujeitas aos mais diversos riscos elencados ao decorrer deste
trabalho.
Tal prtica acarreta o descumprimento de tantas outras normas constitucionais
tais como o direito ao planejamento familiar, a paternidade responsvel, dignidade

66

humana, direito sade, a uma vida digna. Diante do expostos a sociedade no


pode fechar os olhos, nem to pouco comungar com tantas atrocidades comedidas
pelas autoridades sem qualquer forma de protesto e busca de melhoria,
O cidados deve exercer seu dever ordinrio de cidadania e exigir do Estado
medidas que garantam a eles e demais membros da sociedade seus direitos
adquiridos com muita luta e sacrifcio. Uma forma mais sensata para solucionar os
problemas sociais ao longo da pesquisa apresentada seria o governo investir em
desenvolvimento educacional de forma a conscientizar o uso de contraceptivos
como forma de preveno, por meio de campanhas pblicas, e no aprovar projetos
de lei que vo de encontro as normas constitucionais.

67

REFERNCIAS.

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APNDICE A

71

UNICHRISTUS
CENTRO UNIVERSITRIO CHRISTUS
CURSO DE DIREITO

PROJETO DE TRABALHO DE CONCLUSO DE CURSO

ANA MARIA BRUNO MONTENEGRO

Fortaleza
2012
ANA MARIA BRUNO MONTENEGRO

72

ABORTO LUZ DO DIREITO FUNDAMENTAL VIDA

Monografia apresentada ao
Curso de Direito da Faculdade
Christus como requisito parcial
necessrio obteno do grau
de bacharel em Direito.
Orientador:
Prof. M. Sc. Karine David.

Fortaleza
2012
SUMRIO

73

1 TEMA .....................................................................................................................69
2 DELIMITAO DO TEMA .....................................................................................69
3 PROBLEMATIZAO ...........................................................................................69
4 OBJETIVOS ...........................................................................................................73
4.1 Objetivo Geral ......................................................................................................73
4.2 Objetivos Especficos ..........................................................................................73
5 JUSTIFICATIVA .....................................................................................................74
6 HIPTESES ...........................................................................................................76
7 METODOLOGIA ....................................................................................................78
8 REFERENCIAL TERICO .....................................................................................80
REFERNCIAS .........................................................................................................87

1. TEMA: Aborto.

74

2. DELIMITAO DO TEMA: Aborto luz do direito fundamental vida.

3. PROBLEMATIZAO

Aborto, para a legislao vigente, a interveno da gestao antes do total


desenvolvimento do feto que ainda no tem possibilidade de sobreviver fora do
organismo da me. A consequncia desse ato a morte do produto da concepo.
Desde cedo, o aborto objeto de questionamento entre mdicos, juristas,
filsofos, socilogos e diversos estudiosos. Com a criao do Estado Democrtico
de Direito, surgiu para o homem moderno necessidade de positivar e concretizar
seus mais relevantes valores em leis que os descrevem e os reconhecem, tendo em
vista a proteo do abuso do poder das autoridades. Insta ressaltar a palavra
reconhecer e no criar, pois o que o ordenamento fez, foi apenas positivar direitos
que so inerentes ao homem e por isso no lhes foram outorgados em determinado
momento histrico, mas estiveram com ele durante toda a sua vida por constiturem
a dignidade humana, trao essencial de nossa sociedade.
Na legislao vigente h que se elencar a Constituio Federal de 1988,
diploma legal que possui primazia no ordenamento jurdico brasileiro, cujos direitos e
deveres garantidos em seu texto constitucional devem ser respeitados, protegidos e
amparados de forma suprema. No caput do art. 5 o direito vida o primeiro dentre
os cinco basilares dos incisos que se destrincham enumerando os direitos
fundamentais. Em seu inciso X, prev expressamente o direito inviolabilidade
vida. Como tal, deve ser base para todos os desdobramentos do ordenamento
vigente, tais como as legislaes e decises no mbito jurdico os quais devem estar
compatveis com a Constituio. Desta forma, os direitos de carter fundamental
devem ser intermitentemente respeitados. No ordenamento jurdico brasileiro atual,
os ataques dolosos contra a vida so punidos na esfera penal, atravs de um
processo criminal diferenciado que se realiza no tribunal do jri.

75

A pessoa humana precisa existir para exercer todos seus direitos e liberdades
elencados no ordenamento ptrio. Portanto, preciso estabelecer a proteo legal
cabvel, com o objetivo de que os indefesos possam, ainda assim, terem suas vidas
respeitadas e asseguradas, chegando idade adulta com todos os belssimos
direitos e garantias elencadas na Constituio. Tendo em vista que se os direitos
descritos e enumerados na legislao vigente, no forem efetivados aos casos
concretos tornar-se-o p.
Como dito anteriormente, o Cdigo Penal, diploma legal especfico do
ordenamento jurdico, ampara a possibilidade de punio aos casos de ataques
dolosos contra a vida. O artigo 128, do mesmo, vem de encontro com os direitos e
garantias fundamentais estabelecidos pela Constituio, uma vez que prev duas
excees do direito da inviolabilidade vida que so: risco vida da gestante e
gravidez resultada de estupro. Portanto, o direito fundamental, valor supremo da
Constituio Federal relativizado s circunstncias. Poderia a Cdigo Penal
amparar normas que vo de encontro com a Constituio Federal? Poderia o
princpio constitucional como o direito vida ser violado? Como pode uma
sociedade ter seus valores supremos relativizados pelas circunstncias? E o direito
inviolabilidade vida do nascituro onde fica? Pode ser violado por ser indesejado
por outra vida? Fazendo assim um paradoxo posso eu violar a vida de todos os que
me so indesejveis?
O tema pode ser bastante polmico. Recentemente, tem-se questionado
acerca da possibilidade da legalizao do aborto, assunto sobre o qual diversos
legisladores, e at mesmo leigos, apresentam-se a favor desta legalizao ou at
mesmo, do aumento das possibilidades para realizar a prtica que mencionaremos
posteriormente. Porm, de forma muito clara no texto constitucional, essa prtica
vedada, fundamentada no direito, a inviolabilidade vida.
Atualmente, a comisso de juristas nomeada pelo Senado que elabora o
anteprojeto de lei de um novo Cdigo Penal, elabora leis com intuito de aprovar um
texto que prope o aumento das possibilidades para que uma mulher possa realizar
abortos, sem que a prtica seja considerada crime. So estas as hipteses que se
pretende legalizar: emprego no consentido de tcnica de reproduo assistida;
anencefalia comprovada ou quando o feto padecer de graves e incurveis anomalias

76

que inviabilizem a vida independente em at dois meses de gravidez; por vontade da


gestante com at a 12 semana de gravidez, se o mdico ou o psiclogo atestar que
a mulher no apresenta condies de arcar com a maternidade.
Dentre essas possibilidades, no dia 12 de Abril de 2012 foi aprovado pelo
Supremo Tribunal Federal, o projeto de lei que legaliza o aborto em casos de fetos
anencfalos. Aprovado por oito votos e dois contra, sendo a favor os ministros:
Marco Aurlio Mello, Ayres Britto, Luiz Fux, Joaquim Barbosa, Rosa Weber, Gilmar
Mendes, Crmen Lcia e Celso de Mello, e contra Ricardo Lewandowski e Cezar
Peluso. Essas hipteses descritas anteriormente legalizam de forma bastante
discreta o aborto, uma vez que se admite a possibilidade de realizao dessa prtica
se a mulher no apresentar condies de arcar com a maternidade.
Outra vertente do tema amparada pela prtica do aborto como justificativa de
sade pblica. Defendendo a legalizao do aborto em virtude dos direitos da
mulher, da liberdade que detm sobre o seu corpo, de dispor do mesmo, vendo a
criana indesejada como algum que fere o seu corpo, como um risco a sua vida.
Alm de amparar o posicionamento em detrimento das estatsticas das realizaes
de abortos clandestinos que acabam por causar a morte e sofrimento mulher.
Sendo ignorado o ordenamento jurdico que estabelece que o direito da mulher
termina onde fere o direito da criana. Se perfazendo assim a indagao: por que
em certos casos a vida da me mais importante do que a do filho, ao ponto de se
aceitar a possibilidade de descartar a vida de uma criana?
A prtica da legalizao do aborto ainda justificativa aparente para o
problema, visando solucionar um conflito quando o mesmo j est instalado,
enquanto que o ato correto a realizar e solucionar a problemtica evitar que o
problema se instale, por meio da poltica da educao social, conscientizando a
populao, dando fim a toda a problemtica. papel indispensvel dos
representantes da sociedade, legisladores e todos aqueles que exercem funes de
construtores de uma sociedade mais junta, digna, igualitria, posicionar-se a luz da
Constituio Federal e suas garantias fundamentais e no da relativizao de
valores to essenciais para dignidade humana, utilizando meios eficazes para
resoluo do problema e no camuflagem do mesmo.

77

A partir do exposto, questiona-se:


Por que em certos casos podemos considerar a vida da gestante mais
importante do que a do nascituro, ao ponto de descartar vida de uma criana?
O Cdigo Penal pode amparar normas que vo de encontro com a Constituio
Federal?
O principio constitucional como o direito vida pode ser relativizado?

4. OBJETIVOS

78

4.1. GERAL

Analisar, pesquisar e explicar a inconstitucionalidade da legalizao do aborto


luz do direito fundamental vida.

4.2. ESPECFICOS

- Constatar que a legalizao do aborto um meio de soluo aparente de conflitos


sociais e de sade publica, e no concreto;
- Examinar at que ponto o direito da mulher pode ser respeitado para no violar o
direito vida;
- Comprovar que a legalizao do aborto fere os princpios fundamentais
estabelecidos na Constituio Federal, principalmente no que tange a dignidade da
pessoa humana;

5. JUSTIFICATIVA

79

O Ordenamento Jurdico vigente em nosso Pas conceitua o aborto como: a


interrupo da gravidez antes da completa formao do feto, que depende
integralmente do organismo da me para sobreviver. Tal prtica considerada
ilegal, visto que resulta na morte do feto, ou seja, privando o mesmo de exercer um
direito fundamental elencado em nossa Carta Magna, o direito vida.
Em conformidade com a Constituio Federal de 1988, o direito vida o
primeiro dentre os cinco incisos elencados no artigo 5 do referido diploma legal, no
que tange aos direitos fundamentais, assim, salienta-se sua primordial relevncia
para a legislao ptria.
Ainda, no tocante ao direito vida, entende-se que alm de possuir natureza
de

garantia

fundamental,

abrange

existncia

digna

do

ser

humano,

compreendendo o seu nascimento, a permanncia e defesa vida e as condies


materiais de subsistncia.
Dito isto, percebe-se que atualmente o aborto um tema bastante discutido em
nossa sociedade. O presente estudo objeto de questionamento entre mdicos,
juristas, filsofos, socilogos, dentre outros estudiosos. Contudo, ainda no vigora
nenhum posicionamento pacificado acerca do tema em questo, tendo em vista a
polmica estabelecida ao redor do mesmo.
A polmica gerada em funo do aborto um dos motivos, para o surgimento
do interesse de pesquisar sobre o assunto, com o objetivo de ajudar a sociedade a
solucionar os conflitos existentes de forma menos agressiva para as partes de uma
pretensa lide. Vale frisar, que o princpio da equidade deve ser respeitado, este
consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais.
Ressalta-se que alm da devida efetivao das normas jurdicas no caso
concreto, o estudo do assunto visa dar cincia a sociedade do fenmeno social
adotado pelos legisladores, bem como seus benefcios e consequncias.
Desta forma, a sociedade no se dividir em teorias e argumentos, para
defender ou atacar a descriminalizao ou criminalizao do instituto em questo,
deixando de ser movida apenas por seus interesses pessoais. Assim, com o devido

80

discernimento acerca do assunto, cada cidado poder optar de forma consciente


acerca de qual posicionamento ir adotar.

6. HIPTESES

81

A vida da me no pode ser considerada mais importante do que a do filho

que ela gera em seu ventre. Atualmente a vida humana tem se tornado descartvel,
ao ponto de aceita-l apenas quando confortvel a gestante. Porm o artigo 5 da
Constituio Federal, diploma que possui supremacia no ordenamento jurdico
brasileiro, posiciona-se acerca da igualdade de todos perante a lei, sem nenhuma
distino. Em seu inciso X, prever a inviolabilidade da vida humana. No se deve
tratar com medida diferente a violao de uma mesmo direito, o direito vida.
Apesar de se tratar de fetos que no possui nem mesmo direito de voz, no
podemos aniquilar seu direito fundamentar de sobreviver. desumano compara-los
e coloca-los em polos opostos aos direitos da mulher, seres j totalmente
desenvolvidos. Devem-se agrupar esses direitos que esto to intrinsecamente
ligados. Unir os dois polos a soluo que encontraremos para juntar foras dando
lugar a uma sociedade mais junta e igualitria. Que zela pelo princpio da equidade
que consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais,
respeitado nossa Carta Magna. Com o objetivo de garantir a eficcia os direitos e
garantias fundamentais, a dignidade da pessoa humana sejam eles fetos, crianas,
jovens, adultos ou velhos.

O Cdigo Penal no pode amparar normas que vo de encontro com a

Constituio Federal, por ser o diploma legal que possui a supremacia do


ordenamento jurdico brasileiro, ou seja, o texto constitucional estabelece valores e
normas que so bastante relevantes para a construo da sociedade. Alm de
serem valores que toda a sociedade por meio de seus representantes elegeu para
que sejam supremos.

Visando efetivar a constitucionalidade das normas

posteriormente elaboradas, bem como no ferir e desrespeitar os direitos e garantias


constitucionais e a dignidade humana, que tambm consiste no direito de se
desenvolver.

O principio constitucional como o direito vida no pode ser relativizado, por

se tratar se um princpio fundamental para o desenvolvimento da sociedade.


Relativizar um direito essencial como este, significa buscar solucionar problemas da
sociedade atual de forma aparente, desrespeitando os cidados. Que buscam uma
sociedade mais junta e igualitria. Devem-se buscar meios que efetivamente
garantam a soluo de conflitos por meio da poltica da educao social,

82

conscientizando a populao das consequncias de seus atos.

7. METODOLOGIA

83

Quanto natureza. O presente estudo ser desenvolvido por exame


bibliogrfico livros, peridicos, artigos, dissertaes, revistas sobre o assunto,
especificamente no mbito do Direito Constitucional e do Direito Penal, criando um
paralelo com o Projeto do Novo Cdigo Penal. As garantias fundamentais previstas
na Constituio Federal de 1988 sero observadas, bem como as legislaes que
vo de encontro com a mesma. A limitao entre os direitos e deveres da mulher,
como uma garantia do direito vida da criana, tambm ser objeto de anlise nesta
pesquisa. Por fim, sero analisadas decises jurisprudenciais, tendo como objetivo
investigar como o direito prevalece em um caso concreto e, se efetivamente as
normas constitucionais so respeitadas pelos legisladores e a sociedade.
Quanto aos fins da pesquisa. A pesquisa inicialmente contar com uma fase
exploratria, esta consistir no exame da legislao especfica, bem como a anlise
das normas supremas da Constituio Federal em comparao ao Cdigo Penal e o
Projeto de Lei para o Novo Cdigo Penal. Ainda, sero analisadas as decises
jurisprudenciais recentes que abordam o tema. A prxima fase ser a descritiva,
esta versar sobre o conceito de aborto, descrevendo as hipteses de relativizao
do aborto em paralelo com as circunstncias em que o Estado assegura a
legalizao do referido instituto, o que ocasiona o desrespeito s normas e garantias
constitucionais.

Finalmente, ser realizada a fase explicativa, esta abordar as

principais questes atualizadas, bem como a polmica gerada em funo do assunto


a ser estudado.
Quanto aos mtodos de pesquisa. No que tange ao desenvolvimento da matria,
ser realizada uma anlise do Projeto de Lei do Novo Cdigo Penal, que visa o
aumento das possibilidades para que uma mulher possa realizar abortos,
observando as futuras mudanas que traro ao Ordenamento Jurdico ptrio. O
mtodo histrico ser utilizado com a finalidade de analisar a origem e o
desenvolvimento da garantia constitucional ao direito vida no Brasil. Por fim, ser
utilizado o mtodo comparativo, tendo como objetivo o estudo minucioso acerca do
assunto, com os posicionamentos doutrinrios e jurisprudenciais que divergem sobre
o tema.

84

8. REFERENCIAL TERICO

85

A garantia do direito fundamental vida consagrado expressamente na


Constituio Federativa da Repblica do Brasil de 1988. Tratando-se de um
componente integrado ao ordenamento jurdico brasileiro, denominado Estado
Social e Democrtico de Direito. Tal direito pode ser observado no artigo 1, inciso III
do diploma legal apontado, vejamos:

Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel


dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
[...]
III - a dignidade da pessoa humana;
[...]

Uma vez que a Constituio Federal prev que o Estado tem por fundamento a
dignidade da pessoa humana, pode-se concluir que o mesmo deve agir
resguardando a inviolabilidade da vida humana. Pressuposto indispensvel para o
exerccio dos demais direitos.
O doutrinador Ingo Sarlet conceitua a dignidade da pessoa humana como
garantia constitucional a ser respeitada pelo Estado e particulares, vejamos:

[...] temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e


distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e
considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste
sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a
pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano
como venha a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida
saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa
coresponsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho
com os demais seres humanos87.

87

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e Direitos Fundamentais na


Constituio Federal de 1988. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 62.

86

Em seu artigo 3, inciso IV, estipula os objetivos fundamentais da Repblica,


que so: promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminao.
Com o total descaso que atualmente vem se instalando na sociedade, o
objetivo fundamental do Estado, como dito anteriormente que promover o bem de
todos no pode ser estabelecido. Vez que as normas constantemente vm sendo
desrespeitadas.
No artigo 4 da Constituio que prever a importncia dos direitos
fundamentais para o Ordenamento e sua funo social, segue:

Art. 4 A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes


internacionais pelos seguintes princpios:
[...]
II - prevalncia dos direitos humanos;
[...]

Como assegura a legislao vigente os direitos humanos tem posio de


destaque, com intuito de estabelecer a fundamentao bsica do que a sociedade
deve adotar como direito de todos.
A doutrinadora Ana Maria Dvila posiciona-se acerca do objetivo dos direitos
fundamentais que esto previstos no nosso ordenamento, vejamos:

Os direitos fundamentais tm como principal objetivo resguardar a


dignidade humana, no apenas defendendo a esfera individual do homem
perante possveis interferncias do poder pblico, mas, tambm, exigindo
deste a realizao de determinadas atividades que promovam o
desenvolvimento integral daquele como ser social, e exigindo dos terceiros
o respeito a todos esses direitos88.

88

LOPES, Ana Maria Dvila. Os direitos fundamentais como limites ao poder de legislar. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2001, p. 37.

87

Portanto os direitos fundamentais servem como garantia e limite ao poder de


legislar. No se pode admitir que tais direitos sejam facilmente dispensveis, uma
vez sem a resguarda do mesmo, o ser humano ficaria impossibilitado desenvolver
plenamente sua personalidade, por se tratar de direitos inerentes pessoa humana.
No caput do artigo 5 bem como em seu inciso X, a Constituio estabelece
expressamente a garantia do direito fundamental vida, conforme segue:

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,


garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e a
propriedade, nos termos seguintes:
[...]
X So inviolveis a intimidade, a vida lei privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral
decorrente de sua violao.
[...]

O direito a vida o primeiro dentre os cinco basilares dos incisos que se


destrincham enumerando os direitos fundamentais. Fato que acentua a supremacia
do mesmo para o sistema jurdico brasileiro.
Segundo Alexandre de Morais:

Os direitos intimidade e prpria imagem formam a proteo


constitucional vida privada, salvaguardando um espao ntimo
intransfervel por intromisses ilcitas externas. A proteo constitucional
consagrada no inciso X do art. 5 refere-se tanto a pessoas fsicas quanto a
pessoas jurdicas, abrangendo inclusive, a necessria proteo prpria
imagem frente aos meios de comunicao em massa (televiso, rdio,
jornais, revistas etc).89

O direito vida um bem jurdico de valor essencial, ainda um bem comum a


toda humanidade, tem carter particular, que se adquire no nascimento, um direito
intransmissvel, irrenuncivel e indisponvel.
89

MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 22 ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 48

88

O direito em anlise definido segundo Benedita Chaves, como a


oportunidade de virmos a este planeta para as diversas realizaes90. Como dito
anteriormente, um direito inerente ao ser humano, a partir da qual inaugura- se
toda a amplitude de direitos e garantias elencados pelo ordenamento jurdico.
O Cdigo Civil brasileiro em seu artigo 2 estabelece o incio da personalidade
civil, conforme segue:

Art. 2 A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida;


mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro.
[...]

A tutela jurdica prevista na legislao brasileira admite as garantias ao direito


do nascituro, desde sua concepo, ou seja, mesmo dentro do tero materno aquele
ser indefeso j possui proteo jurdica. O nascituro aquele que j foi concebido,
mas ainda est por nascer.
O mesmo diploma legal em seu artigo 11 estabelece as caractersticas dos
direitos da personalidade, vejamos:

Art. 11. Com exceo dos casos previstos em lei, os direitos da


personalidade so intransmissveis e irrenunciveis, no podendo o seu
exerccio sofrer limitao voluntria.
[...]

Os direitos da personalidade so aqueles decorrentes da proclamao do


direito natural, destacando-se, o direito vida, liberdade, ao nome, ao prprio
corpo, imagem e honra.

90

CHAVEZ, B.I.L. A tutela jurdica do nascituro. So Paulo: LTR, 2000, p. 53.

89

O renomado doutrinador Francisco Amaral define os direitos da personalidade


como direitos subjetivos que tm por objeto os bens e valores essenciais da
pessoa, no seu aspecto fsico, moral e intelectual 91.
O Cdigo Civil, portanto, estabelece e resguarda os direitos da personalidade
que atualmente vem sendo desrespeitados, como exemplos desta ilicitude o
projeto de lei do novo Cdigo Penal que anseia amparar normas que ampliam a
realizao do abordo considerado legal pela legislao vigente. Conforme
trataremos posteriormente.
De acordo com Carlos Roberto Gonalves os direitos mencionados dividem-se
por categorias, conforme se observa:

Os direitos da personalidade dividem-se em duas categorias: inatos, como o


direito vida e integridade fsica e moral, e os adquiridos, que decorrem
do status individual e existem na extenso da disciplina que lhes foi
conferida pelo direito positivo92.

Portanto de acordo a legislao vigente o aborto fere diretamente o os


princpios e garantias constitucionais, bem como o direito do nascituro, que deve ser
respeitado desde sua concepo.
O aborto quando no natural ou acidental descrito pelo cdigo penal como
crime, e est classificado no Ttulo "dos crimes contra a pessoa" no captulo, "dos
crimes contra a vida". Resta clara a opo do legislador por confirmar a natureza
humana do produto da concepo.
Est descrito como crime a prtica de abortamento com a seguinte redao:

AMARAL, Francisco. Direito Civil: introduo. 7. ed. So Paulo: Renovar, 2008, p. 243
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: parte geral. 8. ed. So Paulo: Saraiva,
2010, p. 185.
6

90

Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho


provoque:
Pena - deteno de um a trs anos.
Aborto provocado por terceiro.
[...]

Contudo mesmo com a redao do referido diploma legal que confirma a


natureza humana do nascituro, em seu artigo 128, I e II, estabelece duas
possibilidades de aborto legal, so estes: o aborto necessrio onde aponta risco a
vida da gestante e o aborto nos casos de gravidez resultante de estupro, vejamos:

Art. 128. No se pune o aborto praticado por mdico:


Aborto necessrio
I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de
consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
[...]

Vale ressaltar que atualmente a comisso de juristas nomeada pelo Senado


que elabora o anteprojeto de lei de um novo Cdigo Penal, elabora leis com intuito
de aprovar um texto que prope o aumento das possibilidades para que uma mulher
possa realizar abortos, sem que a prtica seja considerada crime. So estas as
hipteses que se pretende legalizar: emprego no consentido de tcnica de
reproduo assistida; anencefalia comprovada ou quando o feto padecer de graves
e incurveis anomalias que inviabilizem a vida independente em at dois meses de
gravidez; por vontade da gestante com at a 12 semana de gravidez, se o mdico
ou o psiclogo atestar que a mulher no apresenta condies de arcar com a
maternidade.
Dentre essas possibilidades, no dia 12 de Abril de 2012 foi aprovado pelo
Supremo Tribunal Federal, o projeto de lei que legaliza o aborto em casos de fetos
anencfalos. Aprovado por oito votos e dois contra, sendo a favor os ministros:
Marco Aurlio Mello, Ayres Britto, Luiz Fux, Joaquim Barbosa, Rosa Weber, Gilmar
Mendes, Crmen Lcia e Celso de Mello, e contra Ricardo Lewandowski e Cezar
Peluso. Contudo, essas hipteses descritas anteriormente vo de encontro com as

91

garantias estabelecidas pela Constituio Federal, bem como todas as normas do


ordenamento jurdico brasileiro. Fere tambm diretamente o direito vida do
nascituro estabelecido na Constituio Federal e Cdigo Civil conforme descrito
anteriormente.

92

9. REFERNCIAS

AMARAL, Francisco. Direito Civil: introduo. 7. ed. So Paulo: Renovar, 2008.


CHAVEZ, B.I.L. A tutela jurdica do nascituro. So Paulo: LTR, 2000.
GONALVES, Carlos Roberto. Direto Civil Brasileiro: parte geral. 8. ed. So
Paulo: Saraiva, 2009.
LOPES, Ana Maria Dvila. Os direitos fundamentais como limites ao poder de
legislar. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2001.
MARTINS, Ives Gandra da Silva. Direito Fundamental vida. 1. ed. So Paulo:
Quartier Latin do Brasil, 2005.
MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 22. ed. So Paulo: Atlas, 2007.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e Direitos Fundamentais
na Constituio Federal de 1988. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.

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