Os Tribunais Nas Sociedades Contemporaneas, Boaventura

OS TRIBUNAIS NAS SOCIEDADES CONTEMPORANEAS 1
Boaventura de Sousa Santos

Maria Manuel Leito Marques
Joo Pedroso
Um dos fenmenos mais intrigantes da sociologia poltica e da cincia poltica

contempornea o recente e sempre crescente protagonismo social e poltico dos
tribunais: um pouco por toda a Europa e por todo o continente americano, os tribunais,
os juzes, os magistrados do Ministrio Pblico, as investigaes da polcia criminal,
as sentenas judiciais surgem nas primeiras pginas dos jornais, nos noticirios
televisivos e so tema frequente de conversa entre os cidados. Trata-se de um
fenmeno novo ou apenas de um fenmeno que, sendo velho, colhe hoje uma nova
ateno pblica?
Ao longo do nosso sculo, os tribunais sempre foram, de tempos a tempos, polmicos
e objeto de aceso escrutnio pblico. Basta recordar os tribunais da Repblica de
Weimar logo depois da revoluo alem (1918) e os seus critrios duplos na punio
da violncia poltica da extrema direita e da extrema esquerda; o Supremo Tribunal
dos Estados Unidos e o modo como tentou anular a legislao do New Deal de
Roosevelt no incio dos anos 30; os tribunais italianos de finais da dcada de 60 e da
dcada de 70 que, atravs do uso alternativo do direito, procuraram reforar a
garantia jurisdicional dos direitos sociais; o Supremo Tribunal do Chile e o modo como
tentou impedir o processo de nacionalizaes levado a cabo por Allende no princpio
da dcada de 70.
Contudo, esses momentos de notoriedade se distinguem do protagonismo dos tempos
mais recentes em dois aspectos importantes. Em primeiro lugar, em quase todas as
situaes do passado os tribunais se destacaram pelo seu conservadorismo, pelo
Este texto. foi originalmente concebido como quadro terico de um projeto de investigao sobre Os
tribunais na sociedade portuguesa, dirigido por Boaventura de Sousa Santos e realizado pelos autores.
Esse estudo, o primeiro do seu tipo realizado em Portugal, consistiu, por um lado, na anlise sociolgica
do desempenho dos tribunais de primeira instncia nos domnios da justia civil e da justia penal,
especialmente no perodo de 1989 a 1993, e, por outro lado, na anlise das representaes sociais dos
portugueses sobre a justia, o conhecimento do direito e a experincia da litigiosidade luz dos dados
de um inqurito por questionrio, de mbito nacional. A verso integral do relatrio final de investigao,
em cinco volumes, est disposio dos investigadores na biblioteca do Centro de Estudos Judicirios,
de Lisboa, entidade que financiou a investigao. Uma verso reduzida ser em breve publicada pelas
Edies Afrontamento, d Porto. No tratamento estatstico da base de dados da justia portuguesa,
assim como na anlise do inqurito aos cidados sobre a justia, os investigadores contaram com o
apoio de Pedro Ferreira. Na preparao final deste texto para publicao os autores contaram com a
colaborao de Carlos Nolasco.
1
http://www.anpocs.org.br/portal/publicacoes/rbcs_00_30/rbcs30_07.htm
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tratamento discriminatrio da agenda poltica progressista ou ds agentes polticos

progressistas, pela sua incapacidade para acompanhar os processos mais inovadores
de transformao social, econmica e poltica, muitas vezes sufragados pela maioria
da populao. Em segundo lugar, tais intervenes notrias foram, em geral,
espordicas, em resposta a acontecimentos polticos excepcionais, em momentos de
transformao social e poltica profunda e acelerada.
Em contraste, o protagonismo dos tribunais nos tempos mais recentes, sem favorecer
necessariamente agendas ou foras polticas conservadoras ou progressistas, tal
como elas se apresentam no campo poltico, parece assentar num entendimento mais
amplo e mais profundo do controle da legalidade, que inclui, por vezes, a
reconstitucionalizao do direito ordinrio como meio de fundamentar um garantismo
mais ousado dos direitos dos cidados. Por outro lado, ainda que a notoriedade
pblica ocorra em casos que constituem uma frao infinitesimal do trabalho judicirio
suficientemente recorrente para no parecer excepcional e para, pelo contrrio,
parecer corresponder a um novo padro do intervencionismo judicirio. Acresce que
esse intervencionismo, ao contrrio dos anteriores, ocorre mais no domnio criminal
do que nos domnios civil, laboral ou administrativo e assume como seu trao mais
distintivo a criminalizao da responsabilidade poltica, ou melhor, da
irresponsabilidade poltica. Tampouco se dirige, como as formas anteriores de
intervencionismo, aos usos do poder poltico e s agendas polticas em que este se
traduziu. Dirige-se antes aos abusos do poder e aos agentes polticos que os
protagonizam.
No entanto, o novo protagonismo judicirio partilha com o anterior uma caracterstica
fundamental: traduz-se num confronto com a classe poltica e com outros rgos de
poder soberano, nomeadamente com o Poder Executivo. E , por isso que, tal como
anteriormente, se fala agora da judicializao dos conflitos polticos. Sendo certo que
na matriz do Estado moderno o Judicirio uni poder poltico, titular de soberania, a
verdade que ele s se assume publicamente como poder poltico na medida em que
interfere com outros poderes polticos. Ou seja, a poltica judiciria, que uma
caracterstica matricial do Estado moderno, s se afirma como poltica do Judicirio
quando se confronta, no seu terreno, com outras fontes de poder poltico. Da que a
judicializao dos conflitos polticos no possa deixar de se traduzir na politizao dos
conflitos judicirios.
Como veremos adiante, no a primeira vez que esse fenmeno ocorre, mas ocorre
agora de modo diferente e por razes diferentes. Sempre que ele ocorre se levantam
a respeito dos tribunais trs questes: a questo da legitimidade, a questo da
capacidade e a questo d independncia.
A questo da legitimidade s se pe em regimes democrticos e diz respeito
formao da vontade da maioria por via da representao poltica obtida
eleitoralmente. Como, na esmagadora maioria dos casos, os magistrados no so
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eleitos, questiona-se o contedo democrtico do intervencionismo judicirio sempre

que este interfere com o Poder Legislativo ou o Poder Executivo.
A questo da capacidade diz respeito aos recursos de que os tribunais dispem para
levar a cabo eficazmente a poltica judiciria. A capacidade dos tribunais
questionada por duas vias. Por um lado, num quadro processual fixo e com recursos
humanos e infraestruturais relativamente inelsticos, qualquer acrscimo exagerado
da procura da interveno judiciria pode significar o bloqueio da oferta e, em ltima
instncia, redundar em denegao da justia. Por outro lado, os tribunais no dispem
de meios prprios para fazer executar as suas decises sempre que estas, para
produzir efeitos teis, pressupem uma prestao ativa de qualquer setor da
administrao pblica. Nesses domnios, que so aqueles em que a politizao dos
litgios judiciais ocorre com maior frequncia, os tribunais esto merc da boa
vontade de servios que no esto sob sua jurisdio e, sempre que tal boa vontade
falha, repercute direta e negativamente na prpria eficcia da tutela judicial.
A questo da independncia dos tribunais est intimamente ligada com a questo da
legitimidade e com a questo da capacidade. A independncia dos tribunais um dos
princpios bsicos do constitucionalismo moderno, pelo que pode parecer estranho
que seja objeto de questionamento. E em verdade, ao contrrio do que sucede com a
questo da legitimidade, o questionamento da independncia tende a ser levantado
pelo prprio Poder Judicirio sempre que se v confrontado com medidas do Poder
Legislativo ou do Poder Executivo que considera atentatrias a sua independncia. A
questo da independncia surge assim em dois contextos. No contexto da
legitimidade, sempre que o questionamento desta leva o Legislativo ou o Executivo a
tomar medidas que o Poder Judicirio entende serem mitigadoras da sua
independncia. Surge tambm no contexto da capacidade, sempre que o Poder
Judicirio, carecendo de autonomia financeira e administrativa, se v dependente dos
outros poderes para se apetrechar dos recursos que considera adequados para o bom
desempenho das suas funes.
As questes da legitimidade, da capacidade e da independncia assumem, como
vimos, maior acuidade em momentos em que os tribunais adquirem maior
protagonismo social e poltico. Esse fato tem um importante significado, tanto pelo que
revela, como pelo que oculta. Em primeiro lugar, tal protagonismo produto de uma
conjuno de fatores que evoluem historicamente, pelo que se torna necessrio
periodizar a funo e o poder judiciais nos ltimos 150 anos a fim de podermos
contextualizar melhor a situao presente. Em segundo lugar, as intervenes
judiciais que so responsveis pela notoriedade judicial num dado momento histrico
constituem uma frao nfima do desempenho judicirio, pelo que um enfoque
exclusivo nas grandes questes pode ocultar ou deixar subanalisado o desempenho
que na prtica cotidiana dos tribunais ocupa a esmagadora maioria dos recursos e do
trabalho judicial. Em terceiro lugar, o desempenho dos tribunais, quer o desempenho
notrio, quer o desempenho de rotina, num determinado pais ou momento histrico
concreto, no depende to s de fatores polticos, como as questes da legitimidade,
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da capacidade e da independncia podem fazer crer. Depende de modo decisivo de

outros fatores e nomeadamente dos trs seguintes: do nvel de desenvolvimento do
pas e, portanto, da posio que este ocupa no sistema mundial e na economiamundo; da cultura jurdica dominante em termos dos grandes sistemas ou famlias de
direito em que os comparatistas costumam dividir o mundo; e do processo histrico
por via do qual essa cultura jurdica se instalou e se desenvolveu (desenvolvimento
orgnico; adoo voluntarista de modelos externos; colonizao etc.).
Uma anlise sociolgica do sistema judicirio no pode assim deixar de abordar as
questes de periodizao, do desempenho judicial de rotina ou de massa, e dos
fatores sociais, econmicos, polticos e culturais que condicionam historicamente o
mbito e a natureza da judicializao da conflitualidade interindividual e social num
dado pas ou momento histrico.
Os tribunais e o Estado moderno
Os tribunais so um dos pilares fundadores do Estado constitucional moderno, um
rgo de soberania de par com o Poder Legislativo e o Poder Executivo. No entanto,
o significado sociopoltico dessa postura constitucional tem evoludo nos ltimos 150
ou 200 anos. Essa evoluo tem alguns pontos em comum nos diferentes pases, no
s porque os estados nacionais partilham o mesmo sistema interestatal, mas tambm
porque as transformaes polticas so em parte condicionadas pelo desenvolvimento
econmico, que ocorre a nvel mundial no mbito da economia do mundo capitalista
implantada desde o sculo XV Mas, por outro lado, essas mesmas razes sugerem
que a evoluo varia significativamente de Estado para Estado, consoante a posio
no sistema interestatal e da sociedade nacional a que respeita no sistema da
economia-mundo.
Por essa razo, a periodizao da postura scio-poltica dos tribunais que a seguir
apresentamos tem sobretudo em mente a evoluo nos pases centrais, mais
desenvolvidos, do sistema mundial. A evoluo do sistema judicial em pases
perifricos e semiperifricos (como Portugal, Brasil etc.) pauta-se por parmetros
relativamente diferentes. Como se compreender luz do que ficou dito acima, essa
evoluo comporta algumas variaes em funo da cultura jurdica dominante
(tradio jurdica europeia continental; tradio jurdica anglo-sax etc.), mas tais
variaes so pouco relevantes para os propsitos analticos deste trabalho.
Distinguimos trs grandes perodos no significado sociopoltico da funo judicial nas
sociedades modernas: o perodo do Estado liberal, o perodo do Estado-providncia
e o perodo atual, que, com pouco rigor, podemos designar por perodo da crise do
Estado-providncia.
O perodo do Estado liberal
Esse perodo cobre todo o sculo XIX e prolonga-se at a Primeira Guerra Mundial.
O fim da Primeira Guerra Mundial marca a emergncia de uma nova poltica do
Estado, a qual, no entanto, pouco desenvolvimento conhece no domnio da funo e
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do poder judicial, pelo que o perodo entre as duas guerras , nesse domnio, um
perodo de transio entre o primeiro perodo e o segundo perodo. Em vista disso,
pela sua longa durao histrica, o primeiro perodo particularmente importante para
a consolidao do modelo judicial moderno. Esse modelo se assenta nas seguintes
ideias:
1. A teoria da separao dos poderes conforma a organizao do poder poltico e de
tal maneira que, por via dela, o Poder Legislativo assume uma clara predominncia
sobre os demais, enquanto o poder judicial , na prtica, politicamente
neutralizado2. (1)
2. A neutralizao poltica do poder judicial decorre do princpio da legalidade, isto ,
da proibio de os tribunais decidirem contra legem e do princpio, conexo com o
primeiro, da subsuno racional-formal nos termos do qual a aplicao do direito
uma subsuno lgica de fatos a normas e, como tal, desprovida de referncias
sociais, ticas ou polticas. Assim, os tribunais se movem num quadro jurdico-poltico
pr-constitudo, apenas lhes competindo garantir concretamente a sua vigncia. Por
essa razo, o poder dos tribunais retroativo, ou acionado retroativamente, isto ,
com o objetivo de reconstituir uma realidade normativa plenamente constituda. Pela
mesma razo, os tribunais so a garantia de que o monoplio estatal da violncia
exercido legitimamente.
3. Alm de retrospectivo, o poder judicial reativo, ou seja, s atua quando solicitado
pelas partes ou por outros setores do Estado. A disponibilidade dos tribunais para
resolver litgios , assim, abstrata e s se converte numa oferta concreta de resoluo
de litgios na medida em que houver uma procura social efetiva. Os tribunais nada
devem fazer para influenciar o tipo e o nvel concretos da procura de que so alvo.
4. Os litgios de que se ocupam os tribunais so individualizados no duplo sentido de
que tm contornos claramente definidos por critrios estritos de relevncia jurdica e
de que ocorrem entre indivduos. Por outro lado, as decises judiciais sobre eles
proferidas s valem, em princpio, para eles, no tendo por isso validade geral.
5. Na resoluo dos litgios dada total prioridade ao princpio da segurana jurdica
assente na generalidade e na universalidade da lei e na aplicao, idealmente
automtica, que ela possibilita. A insegurana substantiva do futuro assim
contornada, quer pela securizao processual do presente (a observncia das regras
de processo), quer pela securizao processual do futuro (o princpio do caso
julgado).
6. A independncia dos tribunais reside em estarem total e exclusivamente
submetidos ao imprio da lei. Assim concebida, a independncia dos tribunais uma
garantia eficaz da proteo da liberdade, entendida esta como vnculo negativo, ou
seja, como prerrogativa de no-interferncia. A independncia diz respeito direo
2
Sobre a neutralizao poltica do poder judicial no Estado Liberal ver, em especial, Ferraz Jr. (1994);
Lopes (1994); e Campilongo (1994).
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do processo decisrio e, portanto, pode coexistir com a dependncia administrativa e

financeira dos tribunais face ao Poder Legislativo e ao Poder Executivo.
Essa caracterizao dos tribunais no perodo liberal reveladora do diminuto peso
poltico destes, enquanto poder soberano, perante o Poder Legislativo e o Poder
Executivo. Eis as manifestaes principais dessa subalternizao poltica. Esse
perodo testemunhou o desenvolvimento vertiginoso da economia capitalista no
seguimento da Revoluo Industrial e, com ele, a ocorrncia de macios
deslocamentos de pessoas, o agravamento sem precedentes das desigualdades
sociais, a emergncia da chamada questo social (criminalidade, prostituio,
insalubridade, habitao degradada etc.). Tudo isso deu origem a uma exploso dos
conflitos sociais de to vastas propores que foi em relao a ela que se definiram
as grandes clivagens polticas e sociais da poca. Ora, os tribunais ficaram quase
totalmente margem desse processo, dado que o seu mbito funcional se limitava
microlitigiosidade interindividual, extravasando dele a macrolitigiosidade social.
Pela mesma razo, os tribunais ficaram margem dos grandes debates e das grandes
lutas polticas sobre o modelo ou o padro de justia distributiva a adotar na nova
sociedade, a qual, por tanto romper com a sociedade anterior, parecia trazer no seu
bojo uma nova civilizao a exigir critrios novos de sociabilidade. Confinados como
estavam administrao da justia retributiva, tiveram de aceitar como um dado os
padres de justia distributiva adotados pelos outros poderes. Foi assim que a justia
retributiva se transformou numa questo de direito, enquanto a justia distributiva
passou a ser uma questo poltica. Alis, sempre que excepcionalmente os padres
de justia distributiva foram sujeitos a escrutnio judicial, os tribunais.se mostraram
refratrios prpria ideia de justia distributiva, privilegiando sistematicamente
solues minimalistas. Como sabemos, o Estado liberal, apesar de se ter assumido
como um Estado mnimo, continha em si as potencialidades para ser um Estado
mximo, e a verdade que desde cedo meados do sculo XIX na Inglaterra e na
Frana, anos 30 do nosso sculo nos Estados Unidos comeou a intervir na
regulao social e na regulao econmica, muito para alm dos patamares do
Estado policial (Santos, 1994, pp.103-18). Sempre que essa regulao foi, por
qualquer razo, objeto de litgio judicial, os tribunais tenderam a privilegiar
interpretaes restritivas da interveno do Estado.
Para alm disso, a independncia dos tribunais se assentava em trs dependncias
frreas. Em primeiro lugar, a dependncia estrita da lei, segundo o princpio da
legalidade; em segundo lugar, a dependncia da iniciativa, vontade ou capacidade
dos cidados para utilizarem os tribunais, dado o carter reativo da interveno
destes; em terceiro lugar, a dependncia oramentria em relao ao Poder
Legislativo e ao Poder Executivo na determinao dos recursos humanos e materiais
julgados adequados para o desempenho cabal da funo judicial.
Podemos, pois, concluir que, nesse perodo, a posio institucional dos tribunais os
predisps uma prtica judiciria tecnicamente exigente, mas eticamente frouxa,
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inclinada a traduzir-se em rotinas e, por consequncia, a desembocar numa Justia

trivializada. Nessas condies, a independncia dos tribunais foi o outro lado do seu
desarme poltico. Uma vez neutralizados politicamente, os tribunais independentes
passaram a ser um ingrediente' essencial da legitimidade poltica dos outros poderes,
por garantirem que a produo legislativa destes chegava aos cidados sem
distores.
O perodo do Estado providncia
As condies poltico-jurdicas descritas acima comearam a se alterar, com
diferentes ritmos nos diferentes pases, a partir do final do sculo XIX, mas s no
perodo posterior Segunda Guerra Mundial surgiu consolidada nos pases centrais
uma nova forma poltica do Estado: o Estado-providncia. No cabe aqui analisar em
detalhe o Estado-providncia, pelo que nos confinamos ao impacto dele no significado
sociopoltico dos tribunais.
1. A teoria da separao dos poderes colapsa, sobretudo em vista da predominncia
assumida pelo Poder Executivo. A governamentalizao da produo do direito cria
um novo instrumentalismo jurdico que, a cada momento, entra em confronto com o
mbito judicial clssico (Ferraz Jr., 1994, pp. 18 e ss.).
2. O novo instrumentalismo jurdico traduz-se em sucessivas exploses legislativas e,
consequentemente, numa sobrejuridificao da realidade social, que pe fim
coerncia e unidade do sistema jurdico. Surge um caos normativo, que torna
problemtica a vigncia do princpio da legalidade e impossvel a aplicao da
subsuno lgica.
3. O Estado-providncia distingue-se pelo seu forte componente promocional do bemestar, ao lado da tradicional componente repressiva. A consagrao constitucional dos
direitos sociais e econmicos, tais como o direito ao trabalho e ao salrio justo,
segurana no emprego, sade, educao, habitao, segurana social
significa, entre outras coisas, a juridificao da justia distributiva. A liberdade a
proteger juridicamente deixa de ser um mero vnculo negativo para passar a ser um
vnculo positivo, que s se concretiza mediante prestaes do Estado.
Trata-se, em suma, de uma liberdade que, longe de ser exercida contra o Estado,
deve ser exercida pelo Estado. O Estado assume assim a gesto da tenso, que ele
prprio cria, entre justia social e igualdade formal; dessa gesto so incumbidos,
ainda que de modo diferente, todos os rgos e poderes do Estado.
4. A proliferao dos direitos, sendo, em parte, uma consequncia da emergncia na
sociedade de atores coletivos em luta pelos direitos, , ela prpria, causa do
fortalecimento e da proliferao de tais atores e dos interesses coletivos de que eles
so portadores. A distino entre litgios individuais e litgios coletivos torna-se
problemtica na medida em que os interesses individuais aparecem, de uma ou de
outra forma, articulados com interesses coletivos.
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Essa descrio sugere, por si, que o significado sociopoltico dos tribunais nesse
perodo muito diferente do que detinham no primeiro perodo. Em primeiro lugar, a
juridificao do bem-estar social abriu caminho para novos campos de litigao nos
domnios laboral, civil, administrativo e da segurana social, o que, nuns pases mais
do que noutros, veio a se traduzir no aumento exponencial da procura judiciria e na
consequente exploso da litigiosidade. As respostas que foram dadas a esse
fenmeno variaram de pas para pas, mas incluram quase sempre algumas das
seguintes reformas: informalizao da justia; reapetrechamento dos tribunais em
recursos humanos e infraestruturas, incluindo a informatizao e a automatizao da
justia; criao de tribunais especiais para a pequena litigao de massas, tanto em
matria civil como criminal; proliferao de mecanismos alternativos de resoluo de
litgios (mediao, negociao, arbitragem); reformas processuais vrias (aes
populares, tutela de interesses difusos, etc.)3. A exploso da litigao deu maior
visibilidade social e poltica aos tribunais e as dificuldades que a oferta da tutela judicial
teve, em geral, para responder ao aumento da procura suscitaram com grande
acuidade a questo da capacidade e as questes com ela conexas: as questes da
eficcia, da eficincia e da acessibilidade do sistema judicial.
Em segundo lugar, a distribuio das responsabilidades promocionais do Estado por
todos os seus poderes fez com que os tribunais tivessem de se confrontar com a
gesto da sua cota-parte de responsabilidade poltica. A partir desse momento, estava
comprometida a simbiose entre independncia dos tribunais e neutralizao poltica
que caracterizara o primeiro perodo. Em vez de simbiose passou a existir tenso,
uma tenso potencialmente dilemtica. No momento em que a justia social, sob a
forma de direitos, se confrontou, no terreno judicirio, com a igualdade formal, a
legitimao processual-formal em que os tribunais se tinham apoiado no primeiro
perodo entrou em crise. A consagrao constitucional dos direitos sociais tornou mais
complexa e poltica a relao entre a Constituio e o direito ordinrio e os tribunais
foram arrastados entre as condies do exerccio efetivo desses direitos. Nesse
sentido, os efeitos extrajudiciais da atuao dos tribunais passaram a ser o verdadeiro
critrio da avaliao do desempenho judicial e, nessa medida, esse desempenho
deixou de ser exclusivamente retrospectivo para passar a ter uma dimenso
prospectiva.
O dilema em que se colocaram os tribunais foi o seguinte. Se continuassem a aceitar
a neutralizao poltica vinda do perodo anterior, perseverando no mesmo padro de
desempenho clssico, reativo, de microlitigao, poderiam certamente continuar a ver
reconhecida pacificamente pelos outros poderes do Estado a sua independncia, mas
f-lo-iam, correndo o risco de se tornarem socialmente irrelevantes e de, com isso,
poderem ser vistos pelos cidados como estando, de fato, na dependncia do Poder
Executivo e do Poder Legislativo. Pelo contrrio, se aceitassem a sua cota-parte de
responsabilidade poltica na atuao promocional do Estado - nomeadamente atravs
de uma vinculao mais estreita do direito ordinrio Constituio, de modo a garantir
3
Sobre esse tema, ver Santos (1994, pp. 141-61) e a bibliografia a citada.
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uma tutela mais eficaz dos direitos de cidadania -, corriam o risco de entrar em
competio com os outros poderes e de, como poder mais fraco, comear a sofrer as
presses do controle externo, quer por parte do Poder Executivo, quer por parte do
Poder Legislativo, presses tipicamente exercidas por uma das trs vias: nomeao
dos juzes para os tribunais superiores; controle dos rgos do poder judicial; gesto
oramental.
A independncia dos tribunais s se tornou uma verdadeira e importante questo
poltica quando o sistema judicial, ou alguns dos seus setores, decidiu optar pela
segunda alternativa. A opo por uma ou outra alternativa resultou de muitos fatores,
diferentes de pas para pas. Em alguns casos a opo foi clara e inequvoca,
enquanto noutros a opo se transformou num objeto de luta no interior do Judicirio.
Pode, no entanto, se afirmar em geral que a opo pela segunda alternativa, e pela
consequente politizao do garantismo judicial, tendeu a ocorrer com maior
probabilidade nos pases onde os movimentos sociais pela conquista dos direitos
foram mais fortes, querem termos de implantao social, quer em termos de eficcia
na conduo da agenda poltica. Por exemplo, nos anos 60, os movimentos sociais
pelos direitos cvicos e polticos nos Estados Unidos da Amrica tiveram' um papel
decisivo na judicializao dos litgios coletivos no domnio da discriminao racial, do
direito habitao, educao e segurana social. No incio da dcada de 70, num
contexto de forte mobilizao social e poltica que, alis, atravessou o prprio sistema
judicial, a Itlia foi palco de uma luta pelas alternativas no interior do prprio Judicirio.
Os setores mais progressistas, ligados Magistratura Democrtica, protagonizaram,
atravs do movimento pelo uso alternativo do direito, o enfrentamento da contradio
entre igualdade formal e justia social. Noutros pases, as opes foram menos claras
e as lutas menos renhidas, variando muito o seu significado poltico. Por exemplo, nos
pases escandinavos a corresponsabilizao poltica dos tribunais foi um problema
menos agudo, dado o alto desempenho promocional dos outros poderes do Estadoprovidncia.
Sempre que teve lugar, a desnaturalizao poltica dos tribunais tomou vrias formas.
Assumir a contradio entre igualdade formal e justia social significou antes de mais
que, em litgios interindividuais em que as partes tm condies sociais extremamente
desiguais (patres/operrios; senhorios/inquilinos), a soluo jurdico-formal do litgio
deixasse de ser um fator de segurana jurdica, para passar a ser um fator de
insegurana jurdica. Para obviar tal efeito foi necessrio aprofundar o vnculo entre a
Constituio e o direito ordinrio por via do qual se legitimaram decises praeter legem
ou mesmo contra legem, no lugar das decises restritivas, tpicas do perodo anterior.
O mesmo imperativo levou os tribunais a adotarem posies mais proativas em
contraste com as posies reativas do perodo anterior em matria de acesso ao
direito e no domnio da legitimidade processual, para solicitar a tutela de interesses
coletivos e interesses difusos.
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A mesma constitucionalizao ativa do direito ordinrio levou por vezes os tribunais a

intervir no domnio da inconstitucionalidade por omisso, quer suprindo a falta de
regulamentao de leis, quer pressionando para que ela tivesse lugar.
O enfoque privilegiado nos efeitos extrajudiciais da deciso em detrimento da correo
lgico-formal contribuiu para dar uma maior visibilidade social e meditica aos
tribunais, potencializada tambm pela coletivizao da litigiosidade. Na medida em
que, ao lado das decises que afetavam uns poucos indivduos, passaram a haver
decises que afetavam grupos sociais vulnerveis fossem eles os trabalhadores, as
mulheres, as minorias tnicas, os imigrantes, as crianas em idade escolar, os velhos
a necessitar de cuidados ou os doentes pobres a necessitar da ateno mdica, os
consumidores, os inquilinos , o desempenho judicial passou a ter uma relevncia
social e um impacto meditico que naturalmente o tornou num objeto de controvrsia
pblica e poltica. E a controvrsia seguiu o trilho das trs questes j acima referidas:
a questo da legitimidade, a questo da capacidade e a questo da independncia.
O perodo da crise do Estado providncia
A partir de finais da dcada de 70 e princpios da de 80 comeavam nos pases
centrais as primeiras manifestaes da crise do Estado-providncia, a qual se havia
de prolongar por toda a dcada de 80, at aos nossos dias. As manifestaes dessa
crise so conhecidas: incapacidade financeira do Estado para atender s despesas
sempre crescentes da providncia estatal, tendo presente o conhecido paradoxo de
esta ser tanto mais necessria quanto piores so as condies para a financiar
(exemplo: quanto maior o desemprego, mais elevado o montante dos subsdios
do desemprego, mas menores so os recursos para os financiar, uma vez que os
desempregados deixam de contribuir); a criao de enormes burocracias que
acumulam um peso poltico prprio, que lhes permite funcionar com elevados nveis
de desperdcio e de ineficincia; a clientelizao e normalizao dos cidados cujas
opes de vida (de atividade e de movimentos) ficam sujeitas ao controle e
superviso de agncias burocrticas despersonalizadas. As alteraes nos sistemas
produtivos e na regulao do trabalho tornadas possveis pelas sucessivas revolues
tecnolgicas, a difuso do modelo neoliberal e do seu credo desregulamentador a
partir da dcada de 80, a sempre crescente proeminncia das agncias financeiras
internacionais (Banco Mundial, FMI) e a globalizao da economia tambm
contriburam para o aprofundamento da crise do Estado-providncia.
hoje discutvel o mbito, o grau e a durao dessa crise, bem como a sua
reversibilidade ou irreversibilidade e ainda, neste ltimo caso, que forma de Estado
suceder ao Estado-providncia. Tal discusso no nos interessa aqui. Interessa-nos
apenas analisar o impacto da crise do Estado-providncia dos pases centrais, nas
duas ltimas dcadas, no sistema jurdico, na atividade dos tribunais e no significado
sociopoltico do poder judicial.
1.A sobrejuridificao das prticas sociais, que vinha do perodo anterior, continuou,
aprofundando a perda de coerncia e de unidade do sistema jurdico. Mas as suas
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causas so agora parcialmente diferentes. Duas delas merecem especial meno. Em

primeiro lugar, a chamada desregulamentao da economia4. medida que se foi
impondo o modelo neoliberal, foi ganhando importncia na agenda poltica a ideia da
desvinculao do Estado enquanto regulador da economia. Falamos de ideia na
medida em que a prtica bastante contraditria. certo que se assistiu a formas
inequvocas de desvinculao como, por exemplo, nos casos em que o setor
empresarial do Estado foi total ou parcialmente privatizado. E houve tambm a
desregulamentao de alguns aspectos do funcionamento do mercado, como a
fixao dos preos e as relaes de trabalho (Santos et al., 1995, pp. 191-4 e 454).
Mas o processo de desregulamentao contraditrio, na medida em que a
desregulamentao nalgumas reas foi levada a cabo de par com a regulamentao
acrescida de outras e, na grande maioria dos casos, a desregulamentao foi apenas
parcial. Acresce que, paradoxalmente, depois de dcadas de regulao, a
desregulamentao s pde ser levada a cabo mediante uma produo legislativa
especfica e por vezes bastante elaborada. Ou seja, a desregulamentao significa
em certo sentido uma re-regulamentao e portanto uma sobrecarga legislativa
adicional.
Mas a contradio desse processo reside ainda no fato de o desmantelamento da
regulao nacional da economia coexistir e, de fato, ser integrante de processos de
regulao novos, ocorrendo a nvel internacional e transnacional (ver, entre outros,
Scherer, 1994). Isto conduz-me ao segundo fator novo na produo da inflao
legislativa no terceiro perodo. Trata-se da globalizao da economia. Esse fenmeno
que, no sendo novo, assume hoje propores sem precedentes, tem vindo a dar azo
emergncia de um novo direito transnacional, o direito dos contratos internacionais,
a chamada nova lex mercatoria, que acrescenta mais uma dimenso ao caos
normativo, na medida em que coexiste com o direito nacional ainda que esteja por
vezes em contradio com ele. Emerge por essa via um novo pluralismo jurdico, de
natureza transnacional. Este novo pluralismo simultaneamente causa e
consequncia da eroso da soberania do Estado nacional que ocorre nesse perodo
(Santos, 1995, pp. 250-377). A eroso da soberania do Estado acarreta consigo, nas
reas em que ocorre, a eroso do protagonismo do poder judicial na garantia do
controle da legalidade.
2.Se a desregulao da economia pode criar, por si, alguma litigao, j o mesmo no
tem de suceder com a globalizao da economia. Pelo contrrio, a dirimio de litgios
emergentes das transaes econmicas internacionais raramente feita pelos
tribunais, j que a lex mercatria privilegia para esse efeito uma outra instncia, a
arbitragem internacional. Pode, em geral, afirmar-se que nos pases centrais o
4
O tema da desregulamentao tem sido amplamente discutido na literatura econmica e jurdica na

ltima dcada. Discute-se a sua amplitude, os seus efeitos, as vantagens e as desvantagens e tambm,
cada vez mais, at que .ponto estaremos perante uma verdadeira desregulamentao. Ver, sobre esta
questo, entre.muitos outros: Santos et al., 1995, pp. 73-4; Francis, 1993, p. 33; Dehousse et al., 1992;
Arino, 1993, p. 259; Button & Swann, 1989.
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aumento drstico da litigao ocorrida no perodo anterior teve uma certa tendncia
para estabilizar. Para isto contriburam vrios fatores. Em primeiro lugar, os
mecanismos alternativos de resoluo dos litgios desviaram dos tribunais alguma
litigao, ainda que seja debatvel at que ponto o fizeram. Em segundo lugar, a
resposta dos tribunais ao aumento da procura de tutela acabou por moderar essa
mesma procura, na medida em que os custos e os atrasos da atuao dos tribunais
tornaram a via judicial menos atrativa.
Acresce que os estudos realizados sobre a exploso da litigiosidade obrigaram o rever
algumas das ideias feitas sobre a acessibilidade dos tribunais5. Por um lado, as
medidas mais inovadoras para incrementar o acesso das classes mais baixas em
breve foram eliminadas, quer por razes polticas, quer por razes oramentais. Por
outro lado, questionou-se o mbito da tutela judicial, pois muitas vezes, apesar do seu
alargamento, os tribunais continuaram a ser seletivos na eficincia com que
responderam procura da tutela judicial. Nuns pases mais do que noutros, o
desempenho judicial continuou a concentrar-se nas mesmas reas de sempre. Alm
disso, o aumento da litigao agravou a tendncia para avaliao do desempenho dos
tribunais em termos de produtividade quantitativa. Essa tendncia fez com que a
massificao da litigao desse origem a uma judicializao rotinizada, com os juzes
a evitar sistematicamente os processos e os domnios jurdicos que obrigassem a
estudo ou a decises mais complexas, inovadoras ou controversas6. Por ltimo, houve
necessidade de averiguar em que medida o aumento da litigao era resultado da
abertura do sistema jurdico a novos litigantes, ou era antes o resultado do uso mais
intensivo e recorrente da via judicial por parte dos mesmos litigantes, os chamados
repeat players(Galanter, 1974).
3.No terceiro perodo, a litigao no domnio civil sofre, contudo, alterao
significativa. A emergncia nesse perodo, sobretudo na rea econmica, de uma
legalidade negociada assente em normas programticas, contratos-programa,
clusulas gerais e conceitos indeterminados, originou o surgimento de litgios
altamente complexos, mobilizando conhecimentos tcnicos sofisticados, tanto no
domnio do direito, como no domnio da economia e da cincia e tecnologia7. A
impreparao dos magistrados, combinada com a sua tendncia se refugiarem nas
rotinas e no produtivismo quantitativo, fez com que a oferta judiciria fosse nesses
5
Sobre esse tema, ver Trubek et al., 1983, relatrio final de investigao sobre a litigao civil nos
EUA
6 Ver Faria, 1994, p. 50, onde se pode ler uma importante anlise dos desafios do Judicirio nesse
domnio.
7 Ver em especial, sobre ordem jurdica da economia, Santos et al., 1995, pp. 15-16. A se d conta da
ampliao das fontes tradicionais do direito, da sua relativa vinculao, quer por efeito da importncia
crescente das fontes de origem privada (como os cdigos de conduta), quer pela negociao em torno
da produo das fontes pblicas, e do declnio de coercibilidade, que se reflete em diversos aspectos,
como sejam o predomnio das normas de contedo positivo sobre as de contedo negativo, a
diminuio dos efeitos da nulidade dos negcios etc. Sobre o mesmo fenmeno ver tambm Sayag &
Hilaire, 1984; Salah, 1985; Farjat, 1986; Pirovano; 1988; e Martin, 1991. Sobre a mobilizao do
conhecimento cientfico e tcnico em determinados ramos do direito (por exemplo, o direito do ambiente
ou da informao) ver Santos et al., 1995, p. 522; e Gonalves, 1994.
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litgios altamente deficiente, o que de alguma maneira contribuiu para a eroso da

legitimidade dos tribunais enquanto mecanismos de resoluo de litgios.
4.Paralelamente crise do Estado-providncia agravam-se, nesse perodo, as
desigualdades sociais. Esse fenmeno, em articulao com a relativa rigidez dos
direitos sociais e econmicos rigidez que resulta do fato de serem direitos e no
exerccios de benevolncia e de, por isso, existirem e poderem ser exercidos
independentemente das vicissitudes do ciclo econmico , deveria, em princpio,
suscitar um aumento dramtico da litigao. A verdade que tal no sucedeu e
nalgumas reas como, por exemplo, no domnio dos direitos laborais, a litigao, em
muitos pases, diminuiu. Contribuiu para isso um certo enfraquecimento dos
movimentos sociais (nomeadamente os sindicatos) que no perodo anterior tinham
sustentado politicamente a judicializao dos direitos sociais da segunda gerao.
No entanto, nesse perodo surgem novas reas de litigao ligadas aos direitos da
terceira gerao, em especial a rea da proteo do ambiente e da proteo dos
consumidores. Essas reas, para as quais os tribunais tm pouca preparao tcnica,
so integradas no desempenho judicial na medida em que existem movimentos
sociais capazes de mobilizar os tribunais, quer diretamente, quer indiretamente,
atravs da integrao dos novos temas na agenda poltica ou atravs da criao de
uma opinio pblica a favor deles.
5.Politicamente, esse perodo caracteriza-se no s pela crise do Estado-providncia,
como tambm pela crise da representao poltica (crise do sistema partidrio, crise
da participao poltica). Esta ltima crise tem muitas dimenses, mas uma delas
confronta diretamente os tribunais em sua funo de controle social. Trata-se do
aumento da corrupo poltica. Uma das grandes consequncias do Estado regulador
e do Estado-providncia foi que as decises do Estado passaram a ter um contedo
econmico e financeiro que no tinham antes. A regulao da economia, a
interveno do Estado na criao de infraestrutura (estradas, saneamento bsico,
eletrificao, transportes pblicos) e a concesso dos direitos econmicos e sociais
saldaram-se numa enorme expanso da administrao pblica e do oramento social
e econmico do Estado. Especificamente, os direitos sociais, tais como o direito ao
trabalho e ao subsdio de desemprego, educao, sade, habitao e
segurana social, envolveram a criao de gigantescos servios pblicos, uma legio
de funcionrios e uma infinitude de concursos pblicos e de contrataes,
empreitadas e fornecimentos envolvendo avultadssimas quantias de dinheiro. Tais
concursos e contrataes criaram as condies para a promiscuidade entre o poder
econmico e o poder poltico. O afrouxamento das referncias ticas no exerccio do
poder poltico, combinado com as deficincias do controle do poder por parte dos
cidados, permitiu que essa promiscuidade redundasse num aumento dramtico da
corrupo.
Criadas as condies para a corrupo, ela suscetvel de se alastrar, e de se alastrar
mais rapidamente nas sociedades democrticas, por trs razes principais. Em
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primeiro lugar, nessas sociedades a classe poltica mais ampla, porque menor a
concentrao do poder e, nessa medida, sendo mais numerosos os agentes polticos,
so mais numerosas as interfaces entre eles e os agentes econmicos; portanto, so
maiores as probabilidades e as oportunidades para a ocorrncia da corrupo. Tal
ocorrncia tanto mais possvel quanto mais longa a permanncia no poder do
mesmo partido, ou do mesmo grupo de partidos. Foi assim na Itlia e durante bastante
tempo no Japo, e assim ainda na Espanha, na Inglaterra e em Portugal. Em
segundo lugar, a comunicao social nas sociedades democrticas um auxiliar
precioso na investigao da grande criminalidade poltica e -o tanto mais quanto
menos ativa a investigao por parte dos rgos competentes do Estado. Em
terceiro lugar, a competio pelo poder poltico entre os diferentes partidos e grupos
de presso cria clivagens que podem dar origem a denncias recprocas, sobretudo
quando as ligaes ao poder econmico so decisivas para a progresso na carreira
poltica, ou quando tais ligaes se tornam por qualquer razo conflituosas.
A corrupo , conjuntamente com o crime organizado ligado sobretudo ao trfico da
droga e ao branqueamento de dinheiro, a grande criminalidade desse terceiro perodo
e coloca os tribunais no centro de um complexo problema de controle social. No
segundo perodo, a exploso da litigiosidade deu-se sobretudo no domnio civil, e foi
a que a visibilidade social e poltica dos tribunais teve lugar. No perodo atual, a
visibilidade, sem deixar de existir no domnio civil, desloca-se de algum modo para o
domnio penal.
A anlise dos tribunais no domnio penal mais complexa, no s porque aqui
coexistem duas magistraturas, como tambm porque o desempenho judicial depende
das polcias de investigao. Na maior parte dos pases centrais o aumento de
litigiosidade civil no perodo do Estado-providncia ocorreu conjuntamente com o
aumento da criminalidade, e esta no cessou de aumentar no perodo atual. Tal como
na litigiosidade civil, a massificao da litigiosidade suscita a rotinizao e o
produtivismo quantitativo, no domnio judicial penal o aumento da criminalidade torna
manifestos os esteretipos que presidem rotinizao do controle social por parte dos
tribunais e seletividade da atuao que por via dela ocorre.
Esse fenmeno ocorre por vrios processos: pela criao de perfis estereotipados de
crimes mais frequentes, de criminosos mais recorrentes e de fatores criminognicos
mais importantes; pela criao, de acordo com tais perfis, de especializaes e de
rotinas de investigao por parte das polcias e do Ministrio Pblico, sendo tambm
os xitos nesses tipos de investigao que determinam as promoes nas carreiras;
pela criao de infraestruturas humanas, tcnicas e materiais orientadas para o
combate ao crime que se integra no perfil dominante; pela averso, minimizao ou
distanciamento em relao aos crimes que extravasam desse perfil, quer pelo tipo de
crime, quer pelo tipo de criminoso, quer ainda pelos fatores que podem ter estado na
origem do crime.
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Essa estereotipagem determina a seletividade e os limites do preparo tcnico do

desempenho judicial, no seu conjunto, no domnio do controle social. A corrupo
um dos crimes que extravasam dos esteretipos dominantes, quer pelo tipo de crime,
quer pelo tipo de criminoso, quer ainda pelo tipo de fator que pode estar na origem do
crime. Por isto, num contexto de aumento da corrupo pe de imediato a questo do
preparo tcnico do sistema judicirio e do sistema de investigao para combater esse
tipo de criminalidade. O despreparo tcnico suscita, por si, o distanciamento em
relao corrupo e em ltima instncia a sua minimizao. Mas essa postura
ainda potencializada, neste caso, por um outro fator igualmente importante: a falta de
vontade poltica para investigar e julgar crimes em que esto envolvidos membros da
classe poltica, indivduos e organizaes com muito poder social e poltico.
A vontade poltica e a capacidade tcnica no combate corrupo so os vetores
mais decisivos da neutralizao ou desneutralizao poltica dos tribunais no terceiro
perodo. So eles que determinam os termos em que travada a luta poltica volta
da independncia dos tribunais. Isto no quer dizer que os temas ligados
constitucionalizao do direito ordinrio e ao reforo da garantia da tutela judicial dos
direitos no continuem a ser importantes nas vicissitudes polticas da questo da
independncia. S que, no terceiro perodo, os argumentos mais decisivos, pr e
contra a independncia, se jogam no campo do combate corrupo e tambm aqui
que. se discutem com mais acuidade as outras duas questes que atravessam o
Judicirio desde o primeiro perodo: a questo da legitimidade e a questo da
capacidade.
Enquanto no segundo perodo a politizao da independncia dos tribunais decorria
de estes assumirem a cota-parte da responsabilidade na realizao de uma agenda
poltica que estava consagrada constitucionalmente e cabia aos poderes do Estado
no seu conjunto, no terceiro perodo a politizao da independncia dos tribunais
dupla, na medida em que a atuao dos tribunais no combate corrupo no se
limita a confrontar a agenda poltica dos outros poderes do Estado, mas confronta
tambm os prprios agentes polticos e os abusos de poder pelos quais eles so
eventualmente responsveis. E por essa razo que a questo da independncia se
confunde frequentemente nesse perodo com a questo da legitimidade.
O aumento da corrupo apenas um dos sintomas de crise da democracia enquanto
sistema de representao poltica, e o combate a ela coloca de novo o sistema judicial
perante uma situao quase dilemtica. Se se demite de uma atuao agressiva
nesse domnio, garante a preservao da independncia, sobretudo nas suas
dimenses corporativas, mas com isso colabora, por omisso, para a degradao do
sistema democrtico que, em ltima instncia, garante a independncia efetiva. Se,
pelo contrrio, assume uma posio ativa de combate corrupo, tem de contar com
ataques demolidores sua independncia por parte sobretudo do Poder Executivo,
ao mesmo tempo que.se coloca na contingncia de ver transferida para si a confiana
dos cidados no sistema poltico, o que, por ser o nico rgo de soberania no
diretamente eleito, acaba por suscitar com acuidade a questo da legitimidade.
Pgina 15
Essa situao quase dilemtica vinca ainda mais o contraste entre duas concepes
de independncia dos tribunais, que surgira j no perodo do Estado-providncia. Por
um lado, a independncia corporativa, orientada para a defesa dos interesses e
privilgios da classe dos magistrados, coexistindo com um desempenho reativo,
centrado na microlitigao clssica e politicamente neutralizado. Por outro lado, a
independncia democrtica que, sem deixar de defender os interesses e os privilgios
da classe dos magistrados, defende-os como condio para que os tribunais
assumam concretamente a sua cota-parte de responsabilidade poltica no sistema
democrtico atravs de um desempenho mais pr-ativo e politicamente controverso.
Essas duas concepes e prticas de independncia judicial pressupem dois
entendimentos da partilha e da legitimidade do poder poltico no sistema democrtico.
Mas, enquanto no segundo perodo os tribunais, ao optar entre uma ou outra, apenas
condicionam o exerccio, mais ou menos avanado, da convivncia democrtica, no
terceiro perodo a opo determina a prpria sobrevivncia da democracia. Enquanto
no segundo perodo estamos perante diferentes concepes do uso do poder poltico,
no terceiro estamos perante a diferena entre o uso e o abuso do poder poltico.
No admira, pois, que os tribunais, de um modo ou de outro, sejam chamados ao
centro do debate poltico e passem a ser um ingrediente fundamental da crise da
representao poltica, quer pelo que contribuem para ela, demitindo-se da sua
responsabilidade de combater o abuso de poder, quer pelo que contribuem para a
soluo dela, assumindo essa responsabilidade. Alis, essa responsabilidade pode
ser assumida em vrios graus de intensidade. H, por exemplo, que distinguir entre o
combate pontual e o combate sistemtico corrupo. O combate pontual reside na
represso seletiva, incidindo sobre alguns casos de corrupo escolhidos por razes
de poltica judiciria: porque a sua investigao particularmente fcil; porque contra
eles h uma opinio pblica forte a qual, se defraudada pela ausncia de represso,
aprofunda a distncia entre os cidados e a administrao da justia; porque, sendo
exemplares, tm um elevado potencial de preveno; porque a sua represso tem
baixos custos polticos. O combate pontual pode, por sua natureza, servir para ocultar
toda a outra corrupo que fica por combater, e nessa medida pode servir para
legitimar um poder poltico ou uma classe poltica decadente. Por sua vez, o combate
sistemtico, sendo um combate orientado mais por critrios de legalidade do que por
critrios de oportunidade, pode se tornar mais ou menos desgastante para o poder
poltico visado e em casos extremos pode mesmo deslegitim-lo no seu conjunto,
como sucedeu na Itlia.
Nessas condies, por uma ou outra via, o poder judicial , nesse perodo, fortemente
politizado. A complexidade desse fato est em que a legitimidade do poder poltico
dos tribunais se assenta no carter apoltico do seu exerccio. Ou seja, um poder
globalmente poltico tem de ser exercido apoliticamente em cada caso concreto. Se
no segundo perodo a constitucionalizao do direito ordinrio visou reforar a
garantia da tutela dos direitos, no terceiro perodo o combate corrupo visa a
eliminao das imunidades fticas e da impunidade em que se traduzem. O
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agravamento
das
desigualdades
sociais
no
terceiro perodo mantm viva e at refora a primeira exigncia, mas agora esta no
pode ser cumprida se a segunda no o for tambm. A garantia dos direitos dos
cidados pressupe que a classe poltica e a administrao pblica cumpram os seus
deveres para com os cidados. Essa articulao explicar em parte a atuao do
poder judicial na Itlia no mbito da operao Mos Limpas (Tijeras, 1994). O
ativismo de uma parte do sistema judicial italiano na defesa dos direitos econmicos
e sociais no segundo perodo criou uma cultura judiciria intervencionista e
politicamente frontal, cujas energias so relativamente deslocadas no terceiro perodo
da garantia dos direitos para a represso do abuso do poder poltico (Pepino & Rossi,
1993; Rossi, 1994).
Se, como referimos acima, a litigao civil tecnicamente complexa veio suscitar a
questo da preparao tcnica dos magistrados e, em ltima anlise, a questo do
desajustamento entre a formao profissional e o desempenho judicial socialmente
exigido, o combate grande criminalidade poltica pe tanto a questo da preparao
tcnica como a questo da vontade poltica. Entre uma e outra interpem-se outras
questes que no cessam de ganhar importncia, tais como as da formao
profissional, da organizao judiciria, da organizao do poder judicial, da cultura
judiciria dominante, dos padres e orientaes polticas do associativismo dos
magistrados.
Essas questes internas do sistema judicial no so abordadas e decididas num
vazio social. Pelo contrrio, a natureza das clivagens no seio da classe poltica, a
existncia ou no de movimentos sociais e organizaes cvicas com agendas de
presso sobre o poder poltico, em geral, e sobre o poder judicial, em especial, a
existncia ou no de uma opinio pblica esclarecida por uma comunicao social
livre, competente e responsvel, todos estes fatores interferem no modo como so
abordadas as questes referidas. Dadas as diferenas que esses fatores conhecem
de pas para pas, no de surpreender que as questes judiciais sejam tambm
tratadas diferentemente de pas para pas. No entanto, no deixa de ser curioso que
essas diferenas coexistam com algumas convergncias igualmente significativas,
fazendo com que a corrupo, o combate corrupo e a visibilidade poltica dos
tribunais que dele decorre estejam a ter lugar em vrios pases. O mesmo jogo de
diferenas e de convergncias deve ser tido em conta quando se analisam nos vrios
pases as duas dimenses mais inovadoras da judicializao da questo social no
perodo posterior ao do Estado-providncia: a judicializao da proteo do ambiente
e da proteo dos consumidores.
Os tribunais nos pases perifricos e semiperifricos
A anlise precedente centrou-se na experincia e na trajetria histrica dos tribunais
nos pases centrais, os mais desenvolvidos do sistema mundial, e apenas tratou da
evoluo do significado sociopoltico da funo judicial no conjunto ds poderes do
Estado. H, pois, agora, que ampliar a anlise.
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O nvel de desenvolvimento econmico e social afeta o desempenho dos tribunais por

duas vias principais. Por um lado, o nvel de desenvolvimento condiciona o tipo e o
grau de litigiosidade social e, portanto, de litigiosidade judicial. Uma sociedade rural
dominada por uma economia de subsistncia no gera o mesmo tipo de litgio que
uma sociedade fortemente urbanizada e com uma economia desenvolvida. Por outro
lado, embora no se possa estabelecer uma correlao linear entre desenvolvimento
econmico e desenvolvimento poltico, os sistemas polticos nos pases menos
desenvolvidos ou de desenvolvimento intermdio tm sido, em geral, muito instveis,
com perodos mais ou menos longos de ditadura alternados com perodos mais ou
menos curtos de democracia de baixa intensidade. Esse fato no pode deixar de ter
um forte impacto na funo judicial. Tal como sucede entre os pases centrais, esses
fenmenos interagem de maneira muito diferente de pas para pas, quer entre os
pases menos desenvolvidos ou perifricos, quer entre os pases de desenvolvimento
intermdio. Dado que o tipo e o grau de litigao se articula com muitos outros fatores
para alm do desenvolvimento econmico, analis-lo-emos na seo seguinte, em
que tais fatores sero tambm considerados.
Concentremo-nos por agora na articulao entre a funo judicial e o sistema poltico.
Os trs perodos que analisamos na seo precedente no se adequam s trajetrias
histricas dos pases perifricos e semiperifricos. Durante o perodo liberal, muitos
desses pases eram colnias e continuaram a s-lo por muito tempo (os pases
africanos); outros s ento conquistaram a independncia (os pases latinoamericanos). Por outro lado, o Estado-providncia um fenmeno poltico exclusivo
dos pases centrais. As sociedades perifricas e semiperifricas caracterizam-se em
geral por chocantes desigualdades sociais que mal so mitigadas pelos direitos
sociais econmicos, os quais, ou no existem, ou, se existem, tm uma deficientssima
aplicao. Alis, os prprios direitos da primeira gerao, os direitos cvicos e polticos,
tm uma vigncia precria, fruto da grande instabilidade poltica em que tm vivido
esses pases, preenchida com longos perodos de ditadura.
A precariedade dos direitos o outro lado da precariedade do regime democrtico, e
por isso no surpreende que a questo da independncia dos tribunais se ponha
nesses pases de modo diferente que nos pases centrais8. Nestes ltimos, os trs
perodos correspondem a trs tipos de prtica democrtica e, portanto, a variaes de
atuao poltica que ocorrem num contexto de estabilidade democrtica. No assim,
de modo nenhum, nos pases perifricos e semiperifricos, que viveram nos ltimos
150 anos longos perodos de ditadura9. Esse fato, alis, refora a pertinncia da
8
Sobre a garantia judicial dos direitos em pases semiperifricos (no caso, a Colmbia) ver Palacio,
1989. Ver tambm Leon (1989), uma importante coletnea de textos em Bergalli & Mari (1989) e ainda
Bergalli (1990). Sobre a disjuno entre o dinamismo das transformaes sociais e a rigidez do sistema
judicial na Espanha, ver Toharia, 1974. Uma anlise mais recente encontra-se em Ibnez, 1989. Sobre
o caso brasileiro ver, por ltimo, a excelente coletnea de textos em Dossi Judicirio, nmero
especial daRevista USP (1994, ns 21), coordenada por Srgio Adorno.
9 Mesmo assim, a situao est longe de ser linear. Veja-se, por exemplo, o caso dos direitos do
trabalho no Brasil a partir da era Vargas analisados num texto inovador de Paoli, 1994.
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distino entre diferentes concepes de independncia dos tribunais feita na seo

precedente. Como referimos, a independncia segundo a matriz liberal, dominante no
primeiro perodo, atribuda aos tribunais na exata medida em que estes so
politicamente neutralizados por uma rede de dependncias de que destacamos trs:
o princpio da legalidade que conduz subsuno lgico-formal confinada
microlitigao; o carter reativo dos tribunais que os torna dependentes da procura
dos cidados; e a dependncia oramental e administrativa em relao ao Poder
Executivo e ao Poder Legislativo. Ora, este o tipo de independncia que domina nos
pases perifricos e semiperifricos at os nossos dias e talvez s agora esteja a ser
confrontado com os tipos mais avanados de independncia.
por essa razo que os regimes ditatoriais no tiveram grandes problemas em
salvaguardar a independncia dos tribunais. Desde que fosse assegurada a sua
neutralizao poltica, a independncia dos tribunais podia servir os desgnios da
ditadura. Assim, segundo Toharia (1987), o franquismo espanhol no teve grandes
problemas com o Poder Judicirio. A fim de assegurar totalmente a sua neutralizao
poltica, retirou aos tribunais comuns a jurisdio sobre os crimes polticos, criando
para o efeito um tribunal especial com juzes politicamente leais ao regime. E o mesmo
sucedeu em Portugal durante o regime salazarista. Com um idntico objetivo foram
retiradas aos tribunais comuns duas reas de litigao que podiam ser fonte de
controvrsia: as questes laborais, que foram atribudas aos tribunais de trabalho
tutelados pelo Ministrio das Corporaes; e os crimes polticos, para os quais se criou
o Tribunal Plenrio, com juzes nomeados pela sua lealdade ao regime.
Esse padro de relacionamento entre regimes autoritrios e tribunais bastante
generalizado e parece ocorrer tanto em regimes autoritrios de longa durao como
em regimes de crise, cujo autoritarismo supostamente de curta durao. Neal Tate
analisa trs casos: a declarao do estado de stio por Marcos nas Filipinas, em 1972;
o acionamento de poderes de emergncia por parte de Indira Gandhi na ndia, em
1975; o golpe militar do General Zia UI Haq no Paquisto, em 1977 (Tate, 1993, pp.
311-38; Tate & Haynie, 1993, pp. 707-40). Em todos esses casos, os lderes polticos
tiveram a preocupao de deixar intocada a independncia dos tribunais, depois de
se assegurarem do controle das reas sensveis.
A independncia dos tribunais na matriz liberal , pois, compatvel com regimes nodemocrticos. O controle poltico tende a ser exercido pela excluso dos tribunais das
reas de litigao que contam politicamente para a sobrevivncia do sistema e por
formas de intimidao difusa que criam sistemas de autocensura. O objetivo reduzir
a independncia imparcialidade do juiz perante as partes em litgio e garantir a
lealdade passiva dos magistrados ao regime. Essa estratgia garante ao Judicirio
uma sobrevivncia relativamente apagada, mas, ao mesmo tempo, sem a
necessidade de se salientar em manifestaes de lealdade, sendo esta uma das
razes pelas quais, quando os regimes autoritrios caem, a esmagadora maioria dos
magistrados confirmada pelo novo regime e continua em suas funes.
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E, de fato, desde a dcada de 70 temos vindo a assistir ao declnio dos regimes

autoritrios e aos consequentes processos de transio democrtica. Em meados da
dcada de 70, foram os pases da periferia europeia; na dcada de 80, os pases
latino-americanos; em finais da dcada de 80, os pases do Leste Europeu; e em
princpios da dcada de 90, alguns pases africanos. Essas transies instauraram
processos democrticos, muitos dos quais esto ainda por consolidar. Tiveram lugar
num momento em que nos pases centrais se estava j no terceiro perodo ou quando
muito na passagem do segundo para o terceiro perodo. Esse calendrio histrico teve
consequncias fundamentais no domnio da garantia dos direitos. De uma forma ou
de outra, os pases perifricos e semiperifricos viram-se na contingncia de
consagrar constitucionalmente ao mesmo tempo os direitos que nos pases centrais
tinham sido consagrados sequencialmente, ao longo de um perodo de mais de um
sculo, ou seja: no perodo liberal, os direitos cvicos e polticos; no perodo do Estadoprovidncia, os direitos econmicos e sociais; e no perodo aps o Estadoprovidncia, os direitos dos consumidores, da proteo ambiental e da qualidade de
vida em geral. Obrigados, por assim dizer, a um curto-circuito histrico, no admira
que esses pases no tenham, em geral, permitido a consolidao de um catlogo to
exigente de direitos de cidadania.
Como se compreende, as situaes variam enormemente de pas para pas. No que
respeita aos casos que mais nos interessa, o dos pases semiperifricos, a
consolidao dos direitos cvicos e polticos muito superior dos direitos da segunda
ou da terceira gerao. Essa discrepncia fundamental para compreender o
desempenho judicial nesses pases e as vicissitudes da luta pela independncia face
aos outros poderes. Sobre o caso portugus especificamente falaremos adiante.
Nesses pases que passaram por processos de transio democrtica nas trs ltimas
dcadas, os tribunais s muito lenta e fragmentariamente tm vindo a assumir a sua
corresponsabilidade poltica na atuao providencial do Estado. A distncia entre a
Constituio e o direito ordinrio , nesses pases, enorme, e os tribunais tm sido,
em geral, tbios em tentar encurt-la. Os fatores dessa tibieza so muitos e variam de
pas para pas. Entre eles podemos contar, sem qualquer ordem de precedncia: o
conservadorismo dos magistrados, incubado em faculdades de Direito
intelectualmente anquilosadas, dominadas por concepes retrgradas da relao
entre direito e sociedade; o desempenho rotinizado assente na justia retributiva,
politicamente hostil justia distributiva e tecnicamente despreparado para ela; uma
cultura jurdica cnica que no leva a srio a garantia dos direitos, caldeada em largos
perodos de convivncia ou cumplicidade com macias violaes dos direitos
constitucionalmente consagrados, inclinada a ver neles simples declaraes
programticas, mais ou menos utpicas; uma organizao judiciria deficiente com
carncias enormes tanto em recursos humanos como em recursos tcnicos e
materiais; um Poder Judicial tutelado por um Poder Executivo, hostil garantia dos
direitos ou sem meios oramentais para a levar a cabo; a ausncia de opinio pblica
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forte e de movimentos sociais organizados para a defesa dos direitos; um direito

processual hostil e antiquado.
Isto no significa, porm, que nalguns pases os tribunais no tenham ao longo da
dcada de 80 comeado a assumir uma postura mais ativa e agressiva na defesa dos
direitos. Por exemplo no Brasil, como refere Faria, alguns tribunais, sobretudo de
primeira instncia - os que contatam mais de perto com as flagrantes discrepncias
entre igualdade formal e justia social -, tm vindo a criar uma corrente jurisprudencial
assente na constitucionalizao do direito ordinrio e orientada para uma tutela mais
efetiva dos direitos (Faria, 1994, p. 52). Essas correntes jurisprudenciais, ainda que
sempre minoritrias, assumem por vezes uma expresso organizativa, como o caso,
tambm no Brasil, do movimento do direito alternativo protagonizado por juzes
envolvidos no reforo da tutela judicial dos direitos.
A tibieza dos tribunais no domnio da justia distributiva e dos direitos sociais e
econmicos se prolonga tambm no domnio do combate corrupo, o qual, como
vimos, tem vindo a constituir, juntamente com a tutela dos interesses difusos
sobretudo nas reas do consumo e do meio ambiente, uma rea privilegiada de
protagonismo poltico e visibilidade social dos tribunais nos pases centrais. As causas
dessa tibieza so em grande medida as mesmas que determinaram a tibieza no
domnio da tutela dos direitos. Mas acrescem outras, especficas, e que tm a ver
sobretudo com a falta de tradio democrtica nesses pases. Um poder poltico
concentrado, tradicionalmente assente numa pequena classe poltica de extrao
oligrquica, soube ao longo dos anos criar imunidades jurdicas e fticas que
redundaram na impunidade geral dos crimes cometidos no exerccio de funes
polticas. Essa prtica transformou-se na pedra angular de uma cultura jurdica
autoritria nos termos da qual s possvel condenar para baixo (os crimes das
classes populares) e nunca para cima (os crimes dos poderosos). Alis, longe de
serem vistos pelos cidados como tendo a responsabilidade de punir os crimes da
classe poltica, os tribunais foram vistos como parte dessa classe poltica e to
autoritrios quanto ela. Curiosamente, sobretudo na Amrica Latina (Argentina,
Colmbia, Brasil sobretudo no Nordeste etc.), sempre que se tem falado de corrupo
a respeito dos tribunais no para falar do combate corrupo por parte dos
tribunais, mas sim para falar da corrupo dos tribunais (a venalidade dos magistrados
e dos funcionrios).
Apesar disto, em anos mais recentes, tm vindo a multiplicar-se os sinais de um maior
ativismo dos tribunais nesse domnio, quer para combater a corrupo dentro do
sistema judicial, quer para combater a corrupo da classe poltica e, em geral, a
grande criminalidade organizada. Como vimos, o aumento da corrupo poltica e o
grande crime organizado no nvel internacional so as grandes novidades criminais
do terceiro perodo acima analisado. Alis, o crime organizado, sobretudo o
narcotrfico, tem vinculaes mais ou menos estreitas com a classe poltica e com os
militares e, nalguns pases latino-americanos, tambm com os grupos de guerrilha.
Nessas condies, fcil imaginar as dificuldades com que se confrontam os tribunais
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ao pretenderem exercer o controle penal nesses domnios. Uma das mais brutais
dificuldades consiste no risco da prpria vida. Na Colmbia foram assassinados, nos
ltimos dez anos, duzentos magistrados envolvidos na investigao ou no julgamento
da corrupo poltica e do crime organizado, ainda que em alguns casos os
assassinatos estejam relacionados com a prpria corrupo dos juzes. Neste e
noutros pases h inmeros magistrados ameaados de morte e s agora comeam
a surgir expresses de solidariedade internacional entre os magistrados.
Para os pases que passaram nas ltimas dcadas por uma transio democrtica, o
primeiro teste feito ao Judicirio no domnio da criminalizao do abuso do poder
poltico consistiu no julgamento dos responsveis por milhares de assassinatos de
opositores polticos e por outras macias e cruis violaes dos direitos humanos
cometidas durante a vigncia dos regimes ditatoriais. Foi um teste em que o Judicirio
falhou em grande medida, ainda que por razes nem sempre a ele imputveis 10. Nos
casos em que a transio resultou de uma ruptura entre o regime autoritrio e o regime
democrtico, como foi o caso de Portugal e, de algum modo, tambm o caso da
Argentina, a existncia de tribunais especiais (tribunais militares) com juzes ainda
leais ao regime deposto, a falta de vontade poltica para levar a cabo a investigao,
a existncia superveniente de perdes, a ocorrncia da prescrio, os acordos entre
as diferentes foras polticas no sentido de passar uma esponja sobre o passado,
todos esses fatores contriburam para que os crimes cometidos durante a ditadura
ficassem em geral impunes. No caso da Argentina houve inicialmente uma forte corrente de opinio pblica e de mobilizao social no sentido da represso dos
crimes da ditadura e alguma teve efetivamente lugar no incio do perodo democrtico.
Segundo Maria Lusa Bartolomei (1994, p. 19), em meados da dcada de 80 o
presidente Raul Alfonsn teria negociado o fim da represso com militares revoltosos,
em troca do fim da revolta. Nos pases em que a transio foi pactuada como, por
exemplo, no caso da Espanha, do Brasil e do Chile, a impunidade dos crimes de abuso
de poder e de violao dos direitos humanos cometidos durante a ditadura foi
negociada entre a classe poltica do regime ditatorial e a classe poltica do regime
democrtico emergente. Nesse caso, os tribunais foram, partida, excludos do
exerccio do controle penal nesse domnio. Tal excluso serviu, de fato, para reforar
a cultura jurdica autoritria legitimadora da imunidade ftica ou mesmo jurdica dos
detentores do poder poltico.
Podemos, pois, concluir que as trajetrias polticas e sociolgicas do sistema judicial
nos pases perifricos e semiperifricos so distintas das do sistema judicial nos
pases centrais, ainda que haja entre elas alguns pontos de contato. A anlise
comparada dos sistemas judiciais , assim, de importncia crucial para compreender
como, sob formas organizacionais e quadros processuais relativamente semelhantes,
se escondem prticas judicirias muito distintas, distintos significados sociopolticos
da funo judicial, bem como distintas lutas pela independncia do poder judicial.
10
Para o caso argentino, ver Bartolomei, 1994.

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Padres de litigao e cultura jurdica

Por muito significativas que sejam as diferenas entre pases com nveis de
desenvolvimento distinto no que respeita s vicissitudes da independncia e do
significado sociopoltico dos tribunais, suscitam duas reflexes comuns.
A primeira, que afinal a concluso mais abrangente da nossa anlise at agora,
que a luta pela independncia do sistema e do poder judicial sempre, apesar das
variaes infinitas, uma luta precria, na medida em que ocorre no contexto de
algumas dependncias robustas do sistema judicial em relao ao Executivo e ao
Legislativo. Trata-se de uma luta com meios limitados contra outros poderes, quase
sempre hostis, por uma independncia que nunca completa. Nessa medida, a
independncia s tida como estando em causa quando so ultrapassados os limites
da falta de independncia considerados tolerveis pelas prprias magistraturas ou
pelos cidados organizados em partidos, ou em outras formas de associao,
interessados em defender a independncia dos tribunais. As tentaes e as tentativas
para exercer controle poltico sobre a atividade judicial ocorrem por razes
semelhantes e com recurso a meios que igualmente no so totalmente dspares:
transferncia de certas reas de litigao do mbito dos tribunais comuns para
tribunais especiais ou para agncias administrativas sob o controle do Poder
Executivo; controle sobre a formao, o recrutamento e a promoo dos magistrados;
gesto da dependncia financeira dos tribunais. O que nesse domnio
verdadeiramente distingue os pases perifricos dos pases centrais o fato de s nos
primeiros os meios de controle inclurem a intimidao sria e a prpria liquidao
fsica dos juzes.
A segunda reflexo, que suscita a anlise que segue, que no terreno poltico
concreto, a luta pela independncia depende do desempenho efetivo dos tribunais.
Esse desempenho permite uma enorme variao interna, e s quando ele se traduz
em exerccios suscetveis de ampliar a visibilidade social ou o protagonismo poltico
para alm dos limites convencionados e convencionais que a independncia judicial
se transforma numa luta poltica de primeira grandeza. No entanto, e ao contrrio do
que pode parecer, no h uma relao absolutamente unvoca e linear entre os termos
da luta pela independncia e os termos do desempenho efetivo, na medida em que
variam de pas para pas as sensibilidades polticas sobre o significado do
desempenho e das suas variaes.
Em face disto, de crucial importncia analisar com o pormenor possvel os
parmetros, as caractersticas e as variaes do desempenho dos tribunais 11. Alis,
um enfoque analtico excessivamente centrado sobre a independncia judicial ou o
11
. A anlise comparada dos sistemas judiciais, sendo de importncia crescente, , no entanto, muito
complexa dada a multiplicidade de variveis envolvidas. Sobre o tema, ver Shapiro, 1986; Damaska,
1986; Schmidhauser, 1987; Cappelletti, 1991; Holland; 1991. Em nosso entender, a dificuldade maior
na anlise comparada dos sistemas judicirios reside em que estes operam num contexto de pluralismo
jurdico, que condiciona de modo decisivo o seu desempenho, o qual varia significativamente de pas
para pas. No Brasil, uma anlise muito bem documentada do pluralismo jurdico pode-se ler em
Wolkmer, 1994.
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protagonismo poltico dos tribunais pode ocultar o conhecimento do trabalho efetivo

dos tribunais na esmagadora maioria dos casos e na esmagadora maioria dos dias de
trabalho judicial. por essa razo que passamos a referir o quadro terico e a
experincia comparada que, em nosso entender, devem servir de referncia anlise
do desempenho efetivo dos tribunais.
Como dissemos acima, sabido que o nvel de desenvolvimento econmico e social
condiciona a natureza da conflitualidade social e interindividual, a propenso a litigar,
o tipo de litigao e, portanto, o desempenho dos tribunais enquanto expresso do
padro de consumo da justia; entendido este como oferta efetiva de tutela judicial
perante a procura efetiva. Sendo condicionado pelo nvel de desenvolvimento, o
padro de consumo da justia atua por sua vez sobre ele, potencializando-o ou
limitando-o. Acresce que o aumento do desenvolvimento socioeconmico no induz
necessariamente ao aumento da litigao; em geral; pode induzir um aumento em
certas reas ou tipos de litigao ao mesmo tempo que induz uma diminuio noutras.
Por essa tripla interao, a anlise das relaes entre o desempenho dos tribunais e
o nvel de desenvolvimento socioeconmico central a toda a sociologia judiciria 12.
Contudo, igualmente sabido que o nvel de desenvolvimento socioeconmico no
explica s por si o nvel e o tipo de desempenho dos tribunais, uma vez que pases
com nveis parificveis de desenvolvimento apresentam perfis judicirios muito
distintos. Basta comparar, por exemplo, o Japo com os Estados Unidos, ou a
Holanda com a Alemanha. Deve, pois, atender-se a outros fatores e um deles, talvez
o mais importante, a cultura jurdica dominante do pas, quase sempre articulada
com a cultura poltica.
A cultura jurdica o conjunto de orientaes a valores e interesses que configuram
um padro de atitudes diante do direito e dos direitos e diante das instituies do
Estado que produzem, aplicam, garantem ou violam o direito e os direitos. Nas
sociedades contemporneas, o Estado um elemento central da cultura jurdica e
nessa medida a cultura jurdica sempre uma cultura jurdico-poltica e no pode ser
plenamente compreendida fora do mbito mais amplo da cultura poltica. Por outro
lado, a cultura jurdica reside nos cidados e em suas organizaes e, nesse sentido,
tambm parte integrante da cultura de cidadania. Nesse nvel, distingue-se da
cultura jurdico-profissional, que respeita apenas aos profissionais do foro que, como
tal, tem ingredientes prprios relacionados com a formao, a socializao, o
associativismo etc.
12
Ver, no entanto, Henckel (1991), que faz uma anlise da justia civil brasileira, comparando-a sempre
que possvel com a alem, para concluir que no h diferenas estatsticas significativas entre o
desempenho do sistema judicial de um pas desenvolvido e o de um pas subdesenvolvido. Segundo
ele, as diferenas residem sobretudo nos fatores organizacionais (pessoal, qualificaes, salrios, infraestrutura). Trata-se de uma anlise algo controversa, na medida em que as semelhanas podem ser a
traduo de situaes sociais totalmente distintas. Por exemplo, o fato de tanto na Alemanha como no
Brasil ser baixo o recurso assistncia judiciria significa, no Brasil, que mais de 2/3 da populao
marginalizada do acesso justia, um significado totalmente oposto ao que tem na Alemanha.
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A cultura jurdica comeou a ser discutida a partir da dcada de 60, sobretudo nos
Estados Unidos, mas tambm na Itlia, sob o impulso da exploso de litigiosidade que
se comeou a verificar ento nesses pases13. A ideia era que a propenso a litigar
maior numas sociedades que noutras e que as variaes esto, em parte pelo menos,
ancoradas culturalmente, na medida em que a propenso a litigar no aumenta
necessariamente na mesma medida do desenvolvimento econmico. Se em certas
sociedades os indivduos e as organizaes mostram uma clara preferncia por
solues consensuais dos litgios ou de todo modo obtidas fora do campo judicial,
noutras a opo por litigar tomada facilmente14.
Alguns autores, como por exemplo Kritzer (1989), compararam a propenso a
litigarem pases culturalmente prximos e at com sistema jurdico semelhante como, por exemplo, os Estados Unidos e a Inglaterra, ou os Estados Unidos e o
Canad - e encontraram diferenas significativas, reconduzveis a diferentes culturas
jurdicas. Os Estados Unidos foram considerados como tendo a mais elevada
propenso a litigar, configurando uma sociedade litigiosa, como lhe chamou
Lieberman (1981)15. (14) Esse fato suscitou um debate que se prolongou por toda a
dcada de 80, tendo mesmo nas ltimas eleies presidenciais sido tema de
campanha eleitoral (Galanter, 1993a e 1993b). Avanaram-se ento vrias razes que
alimentariam tal cultura litigiosa, desde a existncia de um nmero excessivo de
advogados at o enfraquecimento dos laos comunitrios e dos compromissos de
honra na gesto da vida coletiva. Segundo alguns, a propenso a litigar estaria a
resultar numa enorme drenagem de recursos econmicos que de outra maneira
poderiam ser afetados s tarefas do desenvolvimento16. Outros autores e estudos
refutaram esses argumentos e puseram mesmo em causa que tivesse havido uma
exploso da litigiosidade, ou que os norte-americanos fossem particularmente
litigiosos17. (16)
Blankenburg (s/d), por seu lado, defendeu que a exploso da litigiosidade, embora
com uma dimenso real, tinha sido inflacionada pelos meios de comunicao social a
partir de processos particularmente notrios, quer pela sua natureza, quer pela dos
intervenientes nela. Nesses termos, deduzir a existncia de cultura jurdica litigiosa a
partir da exploso da litigiosidade era incorreto, na medida em que, mesmo dando de
13
Sobre a bibliografia relevante desse perodo ver Santos, 1994, pp. 141-61.
Sobre culturas jurdicas, ver, por ltimo, Bierbrauer, 1994.
15 Sobre o questionamento do nvel de litigiosidade na sociedade estadunidense ver Galanter, 1983; e
Trubek et al., 1983.
16 Olson (1992) afirma que existe nos Estados Unidos uma indstria de litigao, responsvel em
grande medida pelo seu aumento. Uma posio oposta e bem fundamentada pode-se ler em Epp
(1992).
17 Sobre esse debate ver Galanter, 1993a e 1993b. Para alm disso, outros autores tm salientado a
continuada incidncia da resoluo negociada de litgios, sem recurso aos tribunais, em determinadas
reas, como por exemplo, na rea dos seguros (Ross, 1980) e de responsabilidade civil extracontratual
(Genn, 1988). Ver ainda Brigham, 1993; e Galanter & Cahill, 1994.
14
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barato que tal exploso existia, a verdade que a esmagadora maioria dos litgios
continuava a ser resolvida fora dos tribunais18.
No entanto, num estudo sobre os padres de litigao em cinco pases europeus,
todos de tradio jurdica continental, concluiu-se que, embora em todos eles tenha
havido um aumento da litigao na dcada de 70, esse aumento variou de pas para
pas e as variaes no coincidiram com as dos indicadores de desenvolvimento
(Ietswaart, 1990, p. 571). Em reas de menor sedimentao cultural as variaes
foram, contudo, mais uniformes. Assim, por exemplo, verificou-se um certo
decrscimo da litigao diretamente relacionada com a atividade econmica, o que
poderia indicar que, medida que esta se internacionalizou e se tornou tecnicamente
mais complexa, deixou de ver nos tribunais um foro adequado para a resoluo dos
litgios que foi gerando. Por outro lado, em quase todos os pases desenvolvidos
emergiram novos tipos de litgio, relacionados com o surgimento da sociedade de
consumo, com a degradao do meio ambiente e com o aumento dramtico da
mobilidade social e geogrfica (rupturas de relaes familiares e consequentes
divrcios; questes de inquilinato).
Na anlise das variaes dos nveis de litigiosidade necessrio distinguir entre as
ondas longas de litigao e as variaes bruscas e de curta durao, uma vez que s
as primeiras so reconduzveis evoluo do padro de desenvolvimento ou cultura
jurdica dominante. As variaes bruscas esto, em geral, relacionadas, quer com
fatores internos do sistema judicial por exemplo, uma reforma processual que
desjudicializa um certo litgio , quer por razo de transformaes polticas drsticas:
da Alemanha da Repblica de Weimar e dos Estados Unidos do New Deal, ao Chile
de Allende, a Portugal do 25 de Abril de 1974 ou Frana dos socialistas em 1981.
Alis, a razo pela qual a relao entre desenvolvimento socioeconmico e cultura
jurdica, por um lado, e padro de litigao, pelo outro, no unvoca reside em que
o sistema judicial, por si ou pela interferncia dos outros poderes polticos, no assiste
passivo s variaes da procura de tutela judicial, sempre que estas excedem limites
considerados tolerveis. Foi por essa razo que se realizaram as reformas de
informalizao da Justia j acima mencionadas, e alm delas podamos citar muitas
outras: a desjudicializao dos litgios de cobrana das dvidas (Dinamarca), ou dos
divrcios por mtuo consentimento (Portugal); a introduo da responsabilidade
objetiva nos acidentes de viao (Frana, Portugal); as propostas cada vez mais
insistentes para descriminar o consumo de drogas (Holanda). O que varia de pas para
pas precisamente a capacidade de adaptao da oferta judicial procura judicial.
Quando tal capacidade est totalmente ausente, a oferta judicial no deixa de atuar
sobre a procura judicial, mas dessa vez f-lo desencorajando esta ltima, aumentando
com isto a discrepncia entre procura potencial e procura efetiva. Nalguns pases, a
18
Apesar disso, as diferenas nacionais perante a litigao so evidentes. O prprio Blankenburg

(1994, pp. 780 e ss.) mostra esse contraste entre as culturas jurdicas de dois pases europeus com
nveis de desenvolvimento semelhante, a Holanda e a Alemanha. Ver tambm Kritzer & Zemans, 1993.
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queda da procura da tutela judicial em certas reas no tem outra justificao seno
o desincentivo sobre a procura resultante da fraca qualidade da oferta.
A pirmide da litigiosidade
O conceito de cultura jurdica til, desde que limitado nas suas ambies analticas
e explicativas, pois, como vimos, muitos outros fatores interferem na evoluo dos
tipos e nveis de litigao. Referido aos movimentos mais estveis, um elemento
analtico til. Embora o conceito tenha sido desenvolvido para designar atitudes diante
do direito, dos direitos e dos tribunais traduzveis em elevada propenso litigao, a
verdade que igualmente legtimo falar de culturas jurdicas de fuga litigao, ou
seja, de culturas com uma muito baixa propenso a litigar. Em qualquer caso, a
utilidade desse conceito e do indicador que o sustenta (a propenso litigao) s
verdadeiramente significativa quando possvel aferir do conjunto de litgios
judicializveis que ocorrem numa dada sociedade, ou mesmo das relaes sociais
que os podem originar. S ento se pode determinar com algum rigor o mbito da
procura potencial da tutela judicial e a frao dela que se transforma em procura
efetiva. Essa investigao extremamente difcil e muitas vezes impossvel. O fluxo
ininterrupto, indefinido e amalgamado das relaes sociais numa dada sociedade
torna impossvel qualquer quantificao fivel. S assim no nas relaes sujeitas
a um qualquer tipo de registro (casamentos, bitos, aplices de seguro, registro de
acidentes, cheques sem proviso, escrituras pblicas, contratos de arrendamento
etc.). Nesses casos, possvel estabelecer o que designamos por base da pirmide
da litigiosidade. A mesma dificuldade existe na determinao das situaes litigiosas.
Nesse domnio, apenas por inqurito ou outras metodologias indiretas possvel ter
uma ideia aproximada do nvel global da litigiosidade numa dada sociedade.
S a partir de um conhecimento aproximado da base da pirmide de litigiosidade
possvel definir o perfil desta. O conceito de pirmide de litigiosidade tem vindo a ser
utilizado para dar conta, por recurso a uma metfora geomtrica, do modo como so
geridas socialmente as relaes litigiosas numa dada sociedade. Sabendo-se que as
que chegam aos tribunais e, destas, as que chegam a julgamento, so a ponta da
pirmide, h que conhecer a trama social que intercede entre a ponta e a base da
pirmide.
Os litgios so construes sociais, na medida em que o mesmo padro de
comportamento pode ser considerado litigioso ou no litigioso consoante a sociedade,
o grupo social ou o contexto de interaes em que ocorre. Como todas as demais
construes sociais, os litgios so relaes sociais que emergem e se transformam
segundo dinmicas sociologicamente identificveis. A transformao delas em litgios
judiciais apenas uma alternativa entre outras e no , de modo nenhum, a mais
provvel, ainda que essa possibilidade varie de pas para pas, segundo o grupo social
e a rea de interao. Alis, o prprio processo de emergncia do litgio muito menos
evidente do que primeira vista se pode imaginar. O comportamento lesivo de uma
norma no suficiente para, s por si, desencadear o litgio. A grande maioria dos
comportamentos desse tipo ocorre sem que os lesados se deem conta do dano ou
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identifiquem o seu causador, sem que tenham conscincia de que tal dano viola uma
norma, ou ainda sem que pensem que possvel reagir contra o dano ou contra o seu
causador. Diferentes grupos sociais tm percepes diferentes das situaes de litgio
e nveis de tolerncia diferentes perante as injustias em que elas se traduzem. Por
essa razo, nveis baixos de litigiosidade no significam necessariamente baixa
incidncia de comportamentos injustamente lesivos.
So enormes os problemas conceituais e metodolgicos do estudo das percepes e
avaliaes de danos. Pessoas diferentes com percepes semelhantes de uma dada
situao fazem dela avaliaes diferentes e, vice-versa, fazem avaliaes
semelhantes de situaes diferentemente percebidas. Muitos trabalhadores tm
dificuldade em saber se esto doentes, se a causa da doena est relacionada com o
trabalho, se o trabalho causador da doena viola alguma norma, se possvel alguma
reao contra isso. Do mesmo modo, s uma inspeo dos documentos do
emprstimo tornaria possvel saber se o devedor foi vtima de usura no caso de ele
prprio no se ter apercebido disso. As pessoas expem-se a danos e so
injustamente lesadas em muito mais situaes do que aquelas de que tm
conscincia. Certos grupos sociais tm uma capacidade muito maior que outros para
identificar os danos, avaliar a sua injustia e reagir contra ela. Quanto mais baixa a
capacidade de identificao, mais difcil se torna avaliar o significado sociolgico da
base da pirmide. Subjacente s situaes identificadas como geradoras de litgio
pode estar um conjunto maior ou menor de condutas injustamente lesivas, um
conjunto em grande medida indeterminvel.
, contudo, possvel determinar os fatores sociais que condicionam a capacidade para
dar conta de danos e de os avaliar como tal. H, naturalmente, fatores relativos
personalidade importantes nesse domnio, mas s operam em conjunto com os
fatores sociais, tais como classe, sexo, nvel de escolaridade, etnia e idade. Os grupos
sociais que ocupam nessas variveis' situaes de maior vulnerabilidade so tambm
aqueles em que tende a ser menor a capacidade para transformar a experincia da
leso em litgio. Para alm do fator de personalidade e das variveis estruturais h
ainda que contar com as variveis interpessoais, ou seja, com a natureza das relaes
entre indivduos, no contexto das quais surge uma situao potencialmente litigiosa.
Por exemplo, o mesmo comportamento tido por um familiar ntimo ou por um estranho
pode ter significados totalmente distintos. O tipo de domnio social em que se tecem
as relaes igualmente decisivo. Os indivduos relacionam-se na famlia, no
trabalho, na vizinhana, no mercado, na poltica, no lazer etc., e em cada um desses
domnios criam interaes que potencializam certos tipos de percepo e de avaliao
e bloqueiam outros. Por outro lado, se h relaes que fcil interromper ou cancelar,
h outras cuja interrupo ou cancelamento acarretaria custos importantes para um
ou para todos os intervenientes na relao. A consistncia, a multidirecionalidade, a
profundidade e a durao da relao so fatores decisivos, consoante as
circunstncias, na criao ou no bloqueio de situaes de litigiosidade. Alis, deve terse em conta que todos esses fatores ou variveis no so apenas decisivos no
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processo de emergncia do litgio, mas tambm nas necessrias transformaes por

que este passa at a sua resoluo, quando ela ocorre.
Uma vez reconhecida a existncia do dano, do causador dele, e da violao de
normas que ele acarreta, no significa necessariamente que o litgio emerja.
necessrio para isso que o lesado ache que o dano de algum modo remedivel,
reclame contra a pessoa ou entidade responsvel pelo dano de que vtima e saiba
faz-lo de maneira inteligvel e credvel. Sempre que tal sucede, o litgio s surge
quando tal reclamao ou queixa rejeitada no todo ou em parte. S ento que
verdadeiramente a relao social entra na base da pirmide. O trajeto at aqui
percorrido sociologicamente muito importante para determinar o contedo de justia
distributiva das medidas destinadas a incrementar o acesso Justia. Como
sabemos, tais medidas visam diminuir as desigualdades no consumo da Justia.
Acontece, porm, que tais medidas s podem beneficiar aqueles que passam o limiar
da percepo e da avaliao do dano e da responsabilidade do dano. Ora, como
vimos, certos grupos sociais tm maior capacidade que outros para passar tal limiar.
Os que tm menor capacidade esto em piores condies para serem beneficiados
por um incremento do acesso Justia. Isto significa que o acesso Justia,
sobretudo em pases onde muito deficiente, duplamente injusto para os grupos
sociais mais vulnerveis: porque no promove uma percepo e uma avaliao mais
amplas dos danos injustamente sofridos na sociedade e porque, na medida em que
tal percepo e avaliao tm lugar, no permite que elas se transformem em procura
efetiva da tutela judicial.
Rejeitada no todo ou em parte, a reclamao do lesado nem por isso
desencadeadora de litgio. S o ser se o lesado se inconformar e decidir reagir
perante a rejeio. Pode ter boas razes para no o fazer. Por exemplo, o
inconformismo pode envolver o risco de pr globalmente em perigo uma relao que
em outros nveis benfica para o lesado. Isto sucede sobretudo no caso das relaes
multiplexas, isto , relaes que unem os indivduos atravs de mltiplos vnculos
(amizade, famlia, religio, etnia, negcios)19. Sempre que estes s parcialmente so
afetados pelo comportamento lesivo, o desencadear do litgio pode ter um efeito de
polarizao que pode contribuir para aumentar a dimenso da leso antes que possa
ser remediada. O incentivo para aguentar pode, nessas condies, ser muito grande.
Quanto mais desiguais so as posies sociais das partes no litgio, maior esse
incentivo no caso em que o lesado a parte com posio social inferior. Se o incentivo
a aguentar neutralizado pelo impulso inconformista, desencadeia-se o litgio.
Uma vez desencadeado o litgio, o seu mbito pode variar enormemente, no s em
funo dos fatores ou variveis de que falamos atrs, mas tambm dos objetivos dos
litigantes e dos mecanismos que julgam ter sua disposio para levar a cabo esses
objetivos. Alis, como bem notou Aubert (1963, p. 33), a relao entre objetivos e
mecanismos de resoluo recproca: os objetivos influenciam a escolha dos
19
Sobre o conceito de relaes multiplexas, ver Santos, 1977 e 1988.

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mecanismos e os mecanismos escolhidos alteram os objetivos (ver tambm Santos,

1977). Os objetivos dependem ainda da avaliao que feita da leso e da injustia
que ela constitui. Tal avaliao tem muito a ver com a conscincia dos direitos e, em
ltima instncia, com a cultura jurdica dominante no grupo de referncia do lesado.
Uma elevada conscincia de direitos tende a ampliar o mbito da leso e,
correspondentemente, os objetivos da sua reparao.
Num complexo sistema de feedback, a avaliao da dimenso da leso e os objetivos
da reparao esto, como dissemos, em ntima interao com os mecanismos de
resoluo disposio do lesado e com a capacidade deste ou do prprio mecanismo
para convocar ao processo de resoluo o causador do dano. Pode-se dizer que todas
as sociedades minimamente complexas tm disposio dos litigantes um conjunto
mais ou menos numeroso de mecanismos de resoluo dos litgios, entendendo como
tal todas as instncias suscetveis de funcionar como terceira parte, ou seja, como
instncias decisrias exteriores s partes em litgio. Variam enormemente segundo a
oficialidade, a formalidade, a acessibilidade, a especializao, a eficcia, a eficincia,
a distncia cultural etc. Em geral, os tribunais tendem a ocupar um dos extremos em
muitas dessas dimenses. De todos os mecanismos de resoluo de litgios
disponveis tendem a ser os mais oficiais, os mais formais, os mais especializados e
os mais inacessveis. Quanto s outras dimenses, a sua posio varia muito de pas
para pas e de rea de litgio para rea de litgio.
No admira, pois, que antes de recorrer aos tribunais as partes num litgio tentem,
sempre que possvel, resolv-lo junto a instncias no-oficiais mais acessveis, mais
informais, menos distantes culturalmente e que garantam um nvel aceitvel de
eficcia. De um familiar ou vizinho respeitado, a uma organizao comunitria,
associao ou clube disponvel, ou ainda um profissional, seja ele um advogado, um
terapeuta, um padre, um assistente social, um mdico, um professor, todos so
potencialmente terceiras partes e podem efetivamente funcionar como tal,
dependendo de muitos fatores. A escolha tem, sobretudo, a ver com as relaes que
existem entre as partes em litgio, com a rea social da litigao, com os nveis de
socializao de ambas as partes com mecanismos de resoluo e com os meios de
que dispem para realizar a escolha nas melhores condies.
Fatores econmicos, sociais e culturais de vrias ordens convergem na escolha de
uma dada terceira parte. A existncia de escolha s visvel muitas vezes no nvel
agregado, pois no nvel das decises individuais no h, muitas vezes, muito campo
para escolhas, uma vez que o mecanismo utilizado surge como o nico disponvel, ou
o nico adequado. por essa razo que as resolues sugeridas ou decididas pelas
terceiras partes so geralmente aceitas, ainda que no disponham de nenhum meio
formal para impor as suas decises. O acatamento da deciso pode derivar de
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consideraes de oportunidade e de clculo dos custos do no-acatamento, mas

deriva muitas vezes da prpria autoridade de quem decide20.
So muitas as distines possveis entre as terceiras partes. Quanto aos poderes de
deciso, distinguem-se dois tipos principais de resoluo do litgio pela terceira parte:
mediao, arbitragem e adjudicao. Idealmente, na mediao, a terceira parte no
decide, nem sequer prope, uma deciso de moto prprio, limitando-se a aproximar
progressivamente as posies das partes em litgio, at reduzir a zero a contradio
ou a diferena entre elas. Ao contrrio, na arbitragem, a terceira parte est mandatada
pelas partes para proferir uma deciso vinculativa sobre as pretenses das partes tal
qual estas as formularam. Na adjudicao a deciso vinculativa no deriva do
mandato das partes, mas da ordem jurdica a que esto sujeitas.
No que respeita ao estilo decisrio e em articulao com os poderes do decisor,
costume distinguir entre decises mini-max e decises soma-zero21. As primeiras
procuram maximizar o compromisso entre as pretenses opostas de modo a que a
distncia entre quem ganha e quem perde seja mnima e, se possvel, nula. As
decises soma-zero, ou decises de adjudicao, so aquelas que maximizam a
distino e a distncia entre a pretenso acolhida e a pretenso rejeitada e, portanto,
entre quem ganha e quem perde.
Quanto aos recursos normativos de que se serve a terceira parte para decidir, eles
podem ser de natureza jurdica, tcnico-profissional, ou tica. De um ponto de vista
sociolgico, as sociedades so juridicamente pluralistas na medida em que o direito
oficial coexiste com outros direitos que circulam no-oficialmente na sociedade, no
mbito de relaes sociais especficas, tais como relaes de famlia, de produo e
trabalho, de vizinhana etc. Essa normatividade frequentemente mobilizada pelos
mecanismos informais de resoluo de litgios. O normativismo apenas implcito no
caso dos critrios profissionais, tcnico-deontolgicos, que tendem a ser acionados
em litgios emergentes de relaes profissionais. Mas em quase todos esses
mecanismos, ainda que nuns mais que noutros, h recurso a critrios ticos
dominantes, que intervm em constelaes de sentido muito complexo, onde figuram
tambm normas jurdicas e critrios tcnico-profissionais.
A predominncia de um ou de outro tipo de mecanismo de resoluo varia de pas
para pas, mas tem sempre muito a ver com os tipos dominantes de relaes sociais
(mais ou menos multiplexas, mais ou menos durveis, mais ou menos profundas etc.)
e de cultura jurdica. Uma vez submetido a um dado mecanismo de resoluo,
qualquer que seja o seu tipo, o litgio transformado pelos poderes, estilos e recursos
normativos do mecanismo, antes mesmo de ser eventualmente resolvido por ele. O
familiar, o terapeuta, o vizinho, a associao, a Igreja, cada um deles sua maneira
reformula, expande ou contrai o litgio medida que toma notcia dele, de modo a
20
Sobre os mecanismos de resoluo de litgios em favelas do Rio ver, entre outros: Santos, 1977;
Junqueira & Rodrigues, 1992.
21 Sobre este tema ver, em especial, Nader, 1990; e tambm Gulliver, 1979.
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adequ-lo ao tipo de soluo que pode credivelmente proferir luz dos seus poderes,
estilos, e recursos normativos22. A resoluo do litgio pode ento ocorrer e ser aceita,
caso em que a trajetria do litgio chega ao fim. E o mesmo sucede se a parte lesada
se resigna perante a ausncia de resoluo ou perante uma resoluo que, apesar de
inqua, no sente poder contestar.
Se nenhumas dessas situaes acontecer, o mecanismo de resoluo ter falhado os
seus propsitos e a trajetria do litgio prossegue e com um nvel de polarizao
eventualmente ainda mais elevado. E pode prosseguir, quer para se submeter a
outros mecanismos de resoluo informal ou no oficial, quer para se submeter aos
tribunais. No primeiro caso, a anlise seguir os passos da que acabamos de fazer.
No segundo caso, entramos no domnio da judicializao oficial do litgio. O recurso
aos tribunais enquanto instncia privilegiada e especializada de resoluo de litgios
nas sociedades contemporneas ocorre, assim, num campo de alternativas vrias de
resoluo e de tal modo que o tribunal de primeira instncia chamado a resolver o
litgio , sociologicamente, quase sempre uma instncia de recurso, isto , acionado
depois de terem falhado outros mecanismos informais utilizados numa primeira
tentativa de resoluo. Esse fato crucial para compreender o desempenho judicial,
na medida em que mostra que ele no ocorre num vazio social, nem significa o ponto
zero da resoluo do litgio chamado a resolver.
A interveno do tribunal sem dvida um momento crucial na histria de vida de um
litgio, mas de modo nenhum esgota a compreenso deste em toda a sua riqueza e
dimenso. Por outro lado, o significado sociopoltico do desempenho judicial no pode
ser o mesmo num pas onde abundam e so eficazes os mecanismos informais de
resoluo de litgios e num pas onde tal no sucede. E o mesmo se diga, dentro do
mesmo pas, das diferentes reas de prtica social, algumas com vastos recursos de
resoluo informal e outras com nenhum. Assim, por exemplo, tais recursos so, em
princpio, mais vastos na famlia do que na fbrica e nesta mais vastos do que na
prtica criminal. Mas, como j afirmamos, os recursos de resoluo de litgios de uma
dada sociedade devem ser vistos no seu conjunto e no conjunto das suas mltiplas
interaes cruzadas. A ttulo de ilustrao, a inacessibilidade dos tribunais, o seu
magro desempenho ou a sua irrelevncia na sociedade podem dever-se, em parte,
existncia abundante de mecanismos informais, acessveis e eficazes nessa
sociedade em resultado da dominncia de uma cultura jurdica de fuga litigao
judicial. Mas, por outro lado, a existncia de tais mecanismos alternativos, longe de
resultar de uma preferncia cultural, pode apenas ser fruto de uma soluo de recurso
em funo da inacessibilidade dos tribunais.
Uma vez franqueada a porta do tribunal, a intensidade do uso desse mecanismo de
resoluo pode ainda variar bastante. O processo de transformao do litgio no seio
dos mecanismos de resoluo informais que eventualmente intervieram e falharam
22
Sobre os processos de transformao dos litgios ver Felstiner et al., 1980/81; Pastor, 1993, pp. 113
e ss.; e Blankenburg, 1994, pp. 691 e ss.
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em momentos anteriores prossegue agora e com muito maior intensidade;

dado o carter especializado e profissionalizado da interveno judicial. Trata-se, nas
sociedades contemporneas de raiz liberal, de um mecanismo maximalista que tem
oficialmente o monoplio da resoluo dos litgios e que dispe de poderes totais para
impor a sua deciso. Da que privilegie um estilo de decises de soma-zero, sem que
ponha em risco a sua solidez institucional pelo fato de levar ao extremo a polarizao
entre perdedores e ganhadores. Pelo contrrio, desse extremismo que se alimenta
a sua solidez. O mesmo maximalismo responsvel por recurso exclusivo a critrios
jurdicos o mais estritamente definidos e sempre com referncia exclusiva ao direito
oficial, deixando de fora, por irrelevante, toda a normatividade jurdica no-oficial.
A transformao judicial a que submetido o litgio comea verdadeiramente quando
consultado o advogado e so contratados os seus servios. E logo a pode se ver
como a transformao judicial cria novas alternativas de resoluo, algumas das quais
com um forte componente extrajudicial. Por exemplo, possvel que o advogado se
transforme, ele prprio, num mecanismo de resoluo do litgio, buscando, por
exemplo, o acordo entre as partes. Se tal no suceder ou no tiver xito, o tribunal
intervm, mas a sua interveno s assume o mximo de intensidade quando o litgio
prossegue at julgamento, onde ento resolvido. Em muitas situaes, tal no
sucede porque as partes desistem ou chegam a um acordo, promovido ou no pelo
prprio juiz. Nalguns casos, tal promoo mesmo obrigatria. Na maioria deles,
trata-se de uma estratgia que tem vindo a ser crescentemente utilizada pelos
magistrados, com o objetivo de aliviar a sobrecarga de trabalho ou o bloqueio do
tribunal. Galanter (1984 e 1988) e outros tm chamado a ateno para o papel de
mediador ou de arbtrio que o juiz tem vindo crescentemente a assumir e que exerce
margem das normas processuais que supostamente devem regular a sua atuao
(ver tambm Rhl, 1983). Se essa atividade de mediao vem muitas vezes ao
encontro dos desejos das partes, noutras vezes -lhes sugerida pelo magistrado, com
uma dose maior ou menor de imposio.
Verdadeiramente, aponta da pirmide constituda pelos litgios que- so resolvidos
por julgamento (Figura 1), negligenciando a diminuta percentagem dos litgios que s
so resolvidos nas instncias de recurso. Essa ponta varia de sociedade para
sociedade. Regras processuais e culturas jurdicas, judicirias e advocatcias
diferentes fazem com que seja diferente de sociedade para sociedade a percentagem
de aes que so decididas por julgamento. H sistemas judicirios que incentivam e
outros que desincentivam os julgamentos, e, em qualquer dos casos, podem faz-lo,
como j deixamos sugerido, por meios formais ou informais, oficiais ou no-oficiais.
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As funes dos tribunais

Nas sees precedentes, comeamos por analisar a evoluo histrica do significado
sociopoltico dos tribunais, pressupondo para isso um entendimento amplo e mutante
das funes dos tribunais na sociedade. Ao concentrarmo-nos no desempenho dos
tribunais enquanto ponto de encontro entre a procura efetiva e a oferta efetiva da tutela
judicial, as funes dos tribunais passaram a ser entendidas de modo mais restrito,
ou seja, os tribunais enquanto mecanismos de resoluo de litgios. Esta , sem
dvida, uma funo crucial, talvez mesmo a principal e aquela sobre que h maior
consenso na sociologia judiciria. Mas no certamente a nica. Ao concentrarmonos nela, acabamos por privilegiar a Justia Civil j que atravs dela que se realiza
a funo de resoluo de litgios. Cabe fazer uma breve referncia s outras funes
dos tribunais, a fim de construirmos o quadro conceitual e terico adequado s
atuaes judiciais que extravasam do domnio civil. Isto tanto mais necessrio
quanto certo que as diferentes funes dos tribunais no evoluram todas do mesmo
modo ao longo dos trs perodos.
Os tribunais desempenham nas sociedades contemporneas diferentes tipos de
funo. Distinguimos os trs principais: funes instrumentais, funes polticas e
funes simblicas. Em sociedades complexas e funcionalmente diferenciadas, as
funes instrumentais so as que so especificamente atribudas a um dado campo
de atuao social e que se dizem cumpridas quando o referido campo opera
eficazmente dentro dos seus limites funcionais. As funes polticas so aquelas
atravs das quais os campos setoriais de atuao social contribuem para a
manuteno do sistema poltico. Finalmente, as funes simblicas so o conjunto
das orientaes sociais com que os diferentes campos de atuao social contribuem
para a manuteno ou destruio do sistema social no seu conjunto.
As funes instrumentais dos tribunais so as seguintes: resoluo dos litgios,
controle social, administrao e criao de direito. Sobre a resoluo de litgios j
falamos que baste. O controle social o conjunto de medidas quer influncias
interiorizadas, quer coeres adotadas numa dada sociedade para que as aes
individuais no se desviem significativamente do padro dominante de sociabilidade,
por esta razo designado ordem social. A funo de controle social dos tribunais diz
respeito sua contribuio especfica para a manuteno da ordem social e para a
sua restaurao sempre que ela violada. Desde meados do sculo XIX, coincidindo
com o incio do perodo liberal, o triunfo ideolgico do individualismo liberal e a
exacerbao dos conflitos sociais em resultado da revoluo industrial e urbana
vieram pr a questo central de como manter a ordem social numa sociedade que
perdia ou destrua rapidamente os fundamentos em que tal ordem tinha se assentado
at ento.
A resposta foi encontrada no direito, na existncia de uma normatividade nica,
universal, coerente, consentnea com os objetivos de desenvolvimento da sociedade
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burguesa e suscetvel de poder ser imposta pela fora. Os tribunais foram a instituio
a que foi confiada tal imposio. Pode se dizer que a resoluo dos litgios levada a
cabo pelos tribunais configura, em si mesma, uma funo de controle social. No
entanto, na represso criminal que os tribunais exercem especificamente essa
funo, porque a que o padro de sociabilidade dominante imperativamente
afirmado perante o comportamento desviado. Na medida em que essa afirmao
coercitiva pode ter eficcia de preveno, o seu contedo de imposio externa passa
a coexistir com o de influncia interiorizada.
A anlise do desempenho dos tribunais no domnio da Justia penal corresponde,
assim, anlise da eficcia do sistema judicial no domnio do controle social. Essa
eficcia foi, ao longo dos trs perodos, sempre problemtica e foi-o tanto mais quanto
mais rpidas foram as transformaes sociais. O sistema judicial com o seu peso
institucional, normativo e burocrtico teve sempre dificuldades em adaptar-se s
novas situaes de comportamento desviado. De alguma maneira, estamos hoje a
viver, com a questo do combate corrupo, o ltimo episdio de um longo processo
histrico de adaptao e os limites do seu xito so j e mais uma vez por demais
evidentes.
As restantes funes instrumentais dos tribunais so talvez menos bvias e, alguns
diro, menos importantes; acima de tudo, variam muito de pas para pas. As funes
administrativas dizem respeito a uma srie de atuaes dos tribunais, que no so
nem resoluo de litgios, nem controle social. Assim, por exemplo, o conjunto dos
atos de certificao e de notariado que os tribunais realizam por obrigao legal em
situaes que no so litigiosas (por exemplo, divrcio por mtuo consentimento). So
tambm funes administrativas as atuaes que, no sendo dos tribunais enquanto
tal, so dos magistrados judiciais sempre que estes so chamados (requisies,
destacamentos, comisses de servio) a exercer funes de auditoria, de consultoria
jurdica, ou de magistratura de autoridade nos diferentes ministrios ou departamentos
da administrao pblica. Essas funes administrativas so resduos da sociedade
pr-liberal em que as atividades judicativas eram frequentemente exercidas
conjuntamente, e pelos mesmos oficiais do Rei, com as atividades administrativas.
A funo de criao do direito por parte dos tribunais , de todas, a mais problemtica,
sobretudo nos pases de tradio jurdica europeia continental. Mas, mesmo nos
pases da common law, tem sido abundantemente discutido e analisado o declnio da
funo de criao do direito por parte dos tribunais, um declnio que se ter iniciado
no segundo perodo (o perodo do Estado-providncia), quando o equilbrio de
poderes foi definitivamente destrudo a favor do Poder Executivo. Pensamos, no
entanto, que, deixando de lado a arquitetura constitucional e olhando mais as prticas
judicirias cotidianas, h muita criao de direito nos tribunais, tanto nos pases da
common law como nos pases do direito europeu continental. Trata-se de uma criao
precria, intersticial, catica, mas nem por isso menos importante, e de algum modo
destinada a aumentar de importncia nas circunstncias que parecem estar a
prevalecer no terceiro perodo jurdico-poltico, o perodo ps-Estado-providncia. A
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criao intersticial do direito prospera, de fato, medida que colapsam os princpios

de subsuno lgica na aplicao do direito. Ora, muitas das caractersticas do
terceiro perodo no fazem seno aprofundar tal colapso, como sejam, entre outras, a
emergncia de normatividade particularista e negociada, a complexidade crescente
dos negcios traduzida no uso cada vez mais frequente de clusulas gerais, conceitos
indeterminados, princpios de boa f e de equidade, a presso formal ou informal
sobre os juzes para agirem mais como mediadores do que como julgadores. Todos
esses fatores fazem com que se atenuem ou sejam cada vez mais difusas as
fronteiras entre a criao e a aplicao do direito. nessas fronteiras que a criao
judicial do direito tem lugar.
Como acontece, de resto, com o conjunto das funes dos tribunais, os trs tipos de
funes instrumentais influenciam-se naturalmente, interpenetram-se e, de fato,
nenhuma delas inteligvel totalmente separada das restantes. E sobretudo na
resoluo de litgios que os tribunais criam intersticialmente o direito, e tambm a
que se exerce a funo de controle social, mediante a afirmao de uma
normatividade que deixa de depender da vontade das partes, a partir do momento em
que estas decidem se submeter a ela (sempre que tm a possibilidade de decidir o
contrrio). Mas, por outro lado, a Justia penal contm sempre uma dimenso de
resoluo de litgio, no s entre o acusado e a sociedade, como tambm entre ele e
a vtima. Nos crimes particulares essa dimenso particularmente evidente e a tal
ponto que a fronteira entre Justia civil e Justia penal se torna problemtica.
em grande medida atravs do conjunto das funes instrumentais que os tribunais
exercem tambm as funes polticas e as funes simblicas. Quanto s funes
polticas, elas decorrem desde logo do fato de os tribunais serem um dos rgos de
soberania. Mais do que interagir com o sistema poltico, so parte integrante dele. H,
pois, apenas que identificar as funes, polticas especificamente confiadas aos
tribunais. A funo de controle social uma funo eminentemente poltica, quer pela
represso que exerce, quer pelo modo seletivo como o faz.
Os sistemas polticos convivem hoje, sem grandes perturbaes para a sua
estabilidade, com nveis elevados de criminalidade individual, dita comum. J o
mesmo no sucede com trs outros tipos de criminalidade: o crime organizado, o
crime poltico e o crime cometido por polticos no exerccio das suas funes, por
causa ou em consequncia delas, como o caso da corrupo j por ns referida. As
dificuldades do sistema poltico perante esses tipos de criminalidade resultam de uma
situao paradoxal, suscetvel de ocorrer mais frequentemente. do que se pensa. Por
um lado, a existncia dessa criminalidade e a sua impunidade podem, para alm de
certos limites, pr em causa as prprias condies de reproduo do sistema. Mas,
por outro lado, o mesmo pode ocorrer se a punio dessa criminalidade, pela sua
sistematicidade e dureza, contribuir para cortar eventuais ligaes do sistema poltico
com tal tipo de criminalidade, no caso de tais ligaes serem vitais para a reproduo
do sistema poltico. Devido a esse paradoxo, a atuao repressiva dos tribunais ocorre
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frequentemente num fio de navalha, sempre aqum das condies que poderiam
maximizar a sua eficcia e, por isso, sujeita a crticas contraditrias.
As funes polticas dos tribunais no se esgotam no controle social. A mobilizao
dos tribunais pelos cidados nos domnios civil, laboral, administrativo etc. implica
sempre a conscincia de direitos e a afirmao da capacidade para os reivindicar, e
nesse sentido uma forma de exerccio da cidadania e da participao poltica. por
essa razo que as assimetrias sociais, econmicas e culturais na capacidade para
mobilizar os tribunais, pondo uma questo de justia social, pem simultaneamente a
questo das condies de exerccio da cidadania. A visibilidade social e poltica da
acessibilidade, do custo e da morosidade da Justia, enquanto temas de debate
pblico, deriva da capacidade ou incapacidade integradora do sistema poltico que por
elas se explicita.
Dessa articulao entre mobilizao judicial e integrao poltica resulta uma outra
funo poltica dos tribunais: a legitimao do poder poltico no seu conjunto. Nas
sociedades democrticas o funcionamento independente, acessvel e eficaz dos
tribunais constitui, hoje em dia, uma das caues mais robustas da legitimidade do
sistema poltico. Como vimos atrs, as condies para essa politizao da funo
judicial foram criadas, sobretudo no perodo do Estado-providncia, pelo dramtico
incremento dos direitos de cidadania que nele ocorreu. A partir de ento, a garantia
efetiva desses direitos foi politicamente distribuda pelos poderes Executivo e
Legislativo, por um lado, encarregados da criao dos servios e das dotaes
oramentais e, por outro lado, pelo poder judicial, enquanto instncia de recurso
perante as violaes do pacto garantista. A crise do Estado-providncia no terceiro
perodo basicamente uma crise de garantismo e da a transferncia compensatria
da legitimao do sistema poltico para os tribunais. Essa transferncia tem criado nos
pases centrais uma sobrecarga poltica dos tribunais que, se no for bem gerida ou
no lhe for dada resposta adequada, pode acabar por comprometer a prpria
legitimidade dos tribunais. Nos pases perifricos e semiperifricos o garantismo
esteve, por assim dizer, em crise desde o incio. Nesse sentido, as responsabilidades
polticas do Judicirio so menores apenas porque menor a legitimidade do sistema
poltico no seu conjunto. A relativa irrelevncia social dos tribunais assim o outro
lado da distncia do sistema poltico em relao aos cidados.
A transferncia compensatria da legitimidade est hoje a assumir outra forma, tanto
nos pases centrais como nos semiperifricos, e com ela desenha-se uma outra
funo poltica dos tribunais. Trata-se, como j referimos atrs, da promiscuidade
entre o poder econmico e o poder poltico e do consequente carter criminognico
da poltica. Enquanto a transferncia compensatria no domnio dos direitos se
assenta no questionamento da capacidade providencial do Estado, a transferncia
compensatria no domnio da corrupo poltica se assenta no questionamento do
sistema de representao poltica. A funo de representao substitutiva pode,
assim, vir a sobrecarregar demasiado a capacidade funcional dos tribunais.
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Estas ltimas funes polticas dos tribunais s podem ser minimamente exercidas na
medida em que estes cumprem as suas funes mais gerais, as funes simblicas.
As funes simblicas so mais amplas que as polticas, porque comprometem todo
o sistema social. Os sistemas sociais assentam em prticas de socializao que fixam
valores e orientaes a valores, distribuindo uns e outras pelos diferentes espaos
estruturais de relaes sociais (famlia, produo, mercado, comunidade, cidadania,
mundo) segundo as especificidades destes, elas prprias fixadas por critrios de
especializao funcional socialmente dominantes23.
Tanto as funes instrumentais como as funes polticas tm dimenses simblicas
que sero mais significativas nuns casos do que noutros24. Por exemplo, das funes
instrumentais a funo de controle social a que tem mais forte componente
simblico. A Justia penal atua sobre comportamentos que, em geral, se desviam
significativamente de valores reconhecidos como particular mente importantes para a
normal reproduo de uma dada sociedade (os valores da vida, da integridade fsica,
da honra, da propriedade etc., etc.). Ao atuar eficazmente nesse domnio, produz um
efeito de confirmao dos valores violados. Uma vez que os direitos de cidadania,
quando interiorizados, tendem a enraizar concepes de Justia retributiva e
distributiva, a garantia da sua tutela por parte dos tribunais tem geralmente um
poderoso efeito de confirmao simblica.
No entanto, a maior eficcia simblica dos tribunais deriva do prprio garantismo
processual, da igualdade formal, dos direitos processuais, da imparcialidade, da
possibilidade de recurso. Em termos simblicos, o direito processual to substantivo
quanto o direito substantivo. Da tambm que a perda de eficcia processual por via
da inacessibilidade, da morosidade, do custo ou da impunidade afete a credibilidade
simblica da tutela judicial. Isto no significa que haja uma relao linear entre a
eficcia do desempenho instrumental e poltico e a eficcia simblica. Num Estado em
geral opaco ou pouco transparente, um deficiente desempenho instrumental dos
tribunais pode no afetar a sua eficcia simblica, sobretudo se alguns casos
exemplares de bom desempenho instrumental forem alimentando a comunicao
social e, se o fizerem de molde a que a visibilidade dos tribunais fique reduzida a essas
zonas de ateno pblica.
23
24
Sobre os espaos estruturais ver Santos, 1995, pp. 403-55.

Sobre o tema mais geral da eficcia simblica do direito ver o importante estudo de Villegas, 1993.
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OS TRIBUNAIS NAS SOCIEDADES CONTEMPORANEAS 1

Boaventura de Sousa Santos

Um dos fenmenos mais intrigantes da sociologia poltica e da cincia poltica

tratamento discriminatrio da agenda poltica progressista ou ds agentes polticos

eleitos, questiona-se o contedo democrtico do intervencionismo judicirio sempre

da capacidade e da independncia podem fazer crer. Depende de modo decisivo de

do processo decisrio e, portanto, pode coexistir com a dependncia administrativa e

inclinada a traduzir-se em rotinas e, por consequncia, a desembocar numa Justia

A mesma constitucionalizao ativa do direito ordinrio levou por vezes os tribunais a

causas so agora parcialmente diferentes. Duas delas merecem especial meno. Em

O tema da desregulamentao tem sido amplamente discutido na literatura econmica e jurdica na

litgios altamente deficiente, o que de alguma maneira contribuiu para a eroso da

Essa estereotipagem determina a seletividade e os limites do preparo tcnico do

O nvel de desenvolvimento econmico e social afeta o desempenho dos tribunais por

distino entre diferentes concepes de independncia dos tribunais feita na seo

E, de fato, desde a dcada de 70 temos vindo a assistir ao declnio dos regimes

forte e de movimentos sociais organizados para a defesa dos direitos; um direito

Para o caso argentino, ver Bartolomei, 1994.

Padres de litigao e cultura jurdica

protagonismo poltico dos tribunais pode ocultar o conhecimento do trabalho efetivo

Apesar disso, as diferenas nacionais perante a litigao so evidentes. O prprio Blankenburg

processo de emergncia do litgio, mas tambm nas necessrias transformaes por

Sobre o conceito de relaes multiplexas, ver Santos, 1977 e 1988.

mecanismos e os mecanismos escolhidos alteram os objetivos (ver tambm Santos,

consideraes de oportunidade e de clculo dos custos do no-acatamento, mas

em momentos anteriores prossegue agora e com muito maior intensidade;

As funes dos tribunais

criao intersticial do direito prospera, de fato, medida que colapsam os princpios

Sobre os espaos estruturais ver Santos, 1995, pp. 403-55.

HOLLAND, Kenneth M. (org.). (1991), Judicial Activism in Comparative Perspective.

PIROVANO, Antoine. (org.). (1988), Changement social et droit negoci. Paris,

TIJERAS, Ramn. (1994), La revolucion de los jueces. De Falcone a Barbero: una

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