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A INFLUNCIA DA TPICA NA INTERPRETAO

CONSTITUCIONAL
Prof. Dr. Marcos Augusto Maliska1

Minhas Senhoras e meus Senhores!


com grande satisfao e alegria que me dirijo aos Senhores que formam
essa seleta platia da Universidade de Wroclaw. Antes de adentrar no tema da
minha conferncia, gostaria de dizer duas coisas. Inicialmente, agradecer o Prof.
Dr. Krystian Complak pela possibilidade de hoje estar aqui. O Prof. Complak
esteve em Curitiba no ano passado e desde ento estamos mantendo um contato
acadmico que pretendemos seja intensificado. Na pessoa do Prof. Complak eu
agradeo a todos os Senhores que gentilmente nos receberam. De igual modo,
estar aqui nesse belo pas chamado Polnia, j pela segunda vez, me muito
gratificante em razo de que meu bisav, Francisco Malyszka, era polons. Ele
deixou essa terra maravilhosa e chegou no Brasil no dia 09 de Dezembro de
1890. Ele, que havia viajado sozinho, conheceu minha bisav Julia no navio,
casaram-se e formaram uma grande famlia, praticamente a origem de todos os
Maliska que hoje vivem no Brasil. Com isso gostaria de registrar o meu
profundo carinho e amizade pela Polnia e dizer que no que depender de mim o
Professor de Direito Constitucional nos cursos de Mestrado e Graduao em Direito da
UniBrasil, em Curitiba-PR, Brasil. Doutor em Direito Constitucional pela Universidade
Federal do Paran (2003) com estudos de Doutoramento na Ludwig Maximilians Universitt
de Munique, Alemanha (2001-2003). autor dos seguintes livros: Estado e Sculo XXI. A
integrao supranacional sob a tica do Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar,
2006, O Direito Educao e a Constituio. Porto Alegre: Fabris, 2001, Pluralismo
Jurdico e Direito Moderno. Notas para pensar a racionalidade jurdica na modernidade
(Curitiba: Juru, 2000) e Introduo Sociologia do Direito de Eugen Ehrlich (Curitiba:
Juru, 2001). Possui diversos artigos publicados em revistas especializadas.
1

marcosmaliska@yahoo.com.br

nosso intercmbio acadmico ir se fortalecer, estando Curitiba sempre de


portas abertas aos Senhores que l queiram nos visitar, seja para estudar,
pesquisar ou nos brindar com uma conferncia.
O tema que hoje irei falar aos senhores trata da influncia do mtodo
tpico na interpretao constitucional. A racionalidade jurdica moderna,
dominada pelo mtodo sistemtico, viu o renascer do pensamento tpico por
meio da hermenutica constitucional. O mtodo tpico, que dominou o mundo
antigo e foi esquecido pelo pensamento sistmico racionalista dos sculos
XVIII e XIX, acabou por encontrar-se novamente com a arte de interpretar o
direito na segunda metade do Sculo XX. Para abordar as questes que
envolvem esse tema, a minha exposio ser dividida nos seguintes itens: (i) a
concepo Aristotlica da tpica; (ii) a transio do velho mtodo tpico ao
mtodo sistemtico; (iii) o papel da obra de Theodor Viehweg e as crticas ao
mtodo tpico; (iv) a relao entre o mtodo tpico e a idia de sistema jurdico
aberto e, por fim, (v) a importncia do mtodo tpico para a renovao da
hermenutica constitucional.
1. A tpica Aristotlica
Muito embora no tenha surgido com Aristteles, seno que unicamente
o nome tpica, foi com o filsofo grego que a tpica ganhou expresso. A
tpica um antigo patrimnio intelectual da cultura mediterrnea que emerge
antes de Aristteles, junto com ele e depois dele, em todas as frmulas retricas,
com o nome de euresis, inventio, ars inveniendi ou algo semelhante.2
Aristteles se ocupa quando de suas reflexes em torno da tpica de um
tema que parecia quase superado pela filosofia grega clssica, ou seja, por
VIEHWEG, Theodor. Tpica e Jurisprudncia. Braslia: Ministrio da Justia co-edio
com a EdUnb, 1979, p. 31.
2

Scrates, Plato e pelo prprio Aristteles: a antiga arte da disputa, domnio dos
retricos e sofistas. Neste sentido, seu estudo dirige-se a uma fase anterior ao da
cincia lgica, onde procura encontrar um mtodo de investigao pelo qual se
possa raciocinar partindo de opinies geralmente aceitas sobre qualquer
problema que seja proposto. 3
A tpica, no entender de Aristteles, pertence ao campo da dialtica, de
onde as premissas so fixadas conforme a opinio comum.
O raciocnio dialtico, que o que se obtm partindo de proposies
conforme as opinies aceitas, pertence ao campo da arte da argumentao
(tpica), que Aristteles considera como o primeiro degrau da Filosofia. Neste
sentido, Aristteles projetou em sua tpica uma teoria da dialtica, entendida
como arte da discusso, para a qual ofereceu um catlogo de topoi estruturado
de forma flexvel e capaz de prestar considerveis servios a praxis.4
No tocante aos problemas, estes podem ser universais ou particulares.
Para Aristteles, problemas universais so, por exemplo: todo prazer bom e
nenhum prazer bom; e problemas particulares: alguns prazeres so bons e
alguns prazeres no so bons. Os mtodos para estabelecer e lanar por terra
universalmente uma opinio so comuns a ambas as espcies de problemas;
pois, quando demonstramos que um predicado se aplica a todos os casos de um
sujeito, tambm demonstramos que ele se aplica a alguns casos.5
Aristteles, portanto, empreendeu esforos no sentido de buscar um
mtodo capaz de possibilitar o raciocnio sobre problemas a partir de opinies
geralmente aceitas. Trata-se, portanto, de um processo indutivo, que do
particular para o universal firma premissas geralmente aceitas e que
possibilitam por sua vez um raciocnio adequado do problema. O processo
dialtico porque h uma constante troca, tanto do que geralmente aceito,
ARISTTELES. Tpicos; Dos argumentos sofsticos. Coleo Os Pensadores. So Paulo:
Ed. Abril, 1978, p. 5.
4
VIEHWEG, Theodor. Ob. Citada, p. 31.
5
ARISTTELES. Ob. Citada, p. 25.
3

quanto no tocante h universalizao das premissas, que necessariamente requer


atualizao prtica via o processo de verificao emprica.

2. Da tpica ao sistema. Descartes e Vico


Descartes pode ser considerado o filsofo da transio entre a antiga
forma de pensar grega e o mtodo moderno, identificado como crtico por Vico.
O Francs de Touraine, nascido aos 31 de maro de 1596 promoveu verdadeira
revoluo no pensamento filosfico ao redefinir o papel do homem e da cincia
no desenvolvimento humano. A dvida uma categoria central no pensamento
de Descartes e acompanhada pela conscincia de que duvida - a dvida
metdica, voluntria e corresponde ao desejo de alcanar uma certeza que
inverta o estado de confuso em que se encontra. Mais ainda, se duvida, ento
pensa, porque o duvidar apenas um ato intelectual de entre todos aqueles que
se pode realizar quando se pensa.
Se duvido, e por conseguinte penso, ento tambm sei que esse pensar
o pensar de um sujeito ou de um eu, pois no faria sentido acreditar que pode
existir um pensamento sem um sujeito desse pensamento, algum que pensa.
Em suma, se h um ato de pensamento - descoberto na atitude da dvida - ento
h um sujeito que por ele responsvel. Esse sujeito, necessariamente existe.
Nada pode ser afirmado com o mesmo grau de certeza que esta surpreendente
descoberta do pensamento. Esta a certeza-padro, por assim dizer, qual todas
as outras podero ser comparadas.6
Outro aspecto da obra de Descartes que merece meno pela relevncia
que assume em nossa discusso o mtodo. O mtodo, num sentido genrico,
consiste num conjunto de regras para o pensamento, subordinadas aos
6

DESCARTES, Ren. Ob. Citada, p. 16.

princpios de ordem, de hierarquia e de evidncia, e que pode, se observado


escrupulosamente pelo esprito, conduzir-nos a verdade. O mtodo o caminho
do esprito que se dirige para a verdade e para o conhecimento.7
Com o mtodo, procura demonstrar Descartes que o homem, agindo
racionalmente, tem plena possibilidade de atingir a verdade. Escreve: E
pensava ainda que o saber dos livros, de duvidosa validade, constantemente
aumentado nisto ou naquilo por diversas pessoas, est mais longe da verdade
que o simples raciocnio de um homem sensato. E que se tivssemos sido
governados sempre pela razo, desde crianas, os nossos juzos seriam to puros
e slidos quanto isso possvel.8
Descartes estabelece para seu mtodo quatro regras. So elas: a) a
primeira regra - da evidncia : no aceitar nada como verdadeiro se no me
fosse apresentado com evidncia, clareza e distino; b) a segunda regra - da
anlise: dividir cada uma das dificuldades nas suas partes mais simples, de
modo a facilitar a sua resoluo; c) a terceira regra - da sntese ou da ordem:
conduzir o raciocnio por ordem, indo sempre do mais simples ao mais
complexo; d) a quarta regra - da enumerao: fazer enumeraes to completas
e gerais a ponto de nada ficar por mencionar.9
Uma das maiores oposies ao mtodo cartesiano encontrada na obra
do italiano Gianbattista Vico, para o qual razo cartesiana, rgo da verdade
demonstrativa, contrape o engenho, faculdade de descobrir o verossmil e o
novo; crtica, nova arte cartesiana fundada na razo, contrape a tpica, arte
que disciplina e dirige os procedimentos inventivos do engenho.
Para o filsofo italiano, a teoria do conhecimento formulada por
Descartes, orientado-se exclusivamente pelo conhecimento matemtico,
subordina todas as demais esferas de indagao evidncia da razo abstrata.
DESCARTES, Ren. Ob. Citada, p. 18.
DESCARTES, Ren. Ob. Citada, p. 31.
9
DESCARTES, Ren. Ob. Citada, p. 33.
7
8

Essa pretenso racionalista do cartesianismo constitui uma pretenso quimrica,


pois, existem certezas humanas fundamentais que no podem ser logicamente
demonstradas e tampouco so evidentes. Produtos humanos fundamentais,
como a retrica, a poesia, a histria e a prpria prudncia que regula a vida
prtica, no se baseiam em verdades de tipo matemtico, mas apenas sobre o
verossmil. Este constitui uma espcie de verdade problemtica, colocando-se
entre o verdadeiro e o falso; o verossmil, na maior parte dos casos,
verdadeiro, mas de qualquer forma sua caracterstica reside na ausncia de uma
garantia falvel de verdade.10
Diante da evidncia de carter matemtico do mtodo cartesiano, a
filosofia no deve ignorar o verossmil ou releg-lo a segundo plano. O campo
dos filsofos seria, assim, o do provvel, como o terreno dos matemticos o
do verdadeiro.
Vico assimila o aspecto positivo do mtodo crtico, mas ao mesmo tempo
ressalta as suas fraquezas. por assim dizer um contrabalano na euforia
racionalista da poca, de modo que hoje assume um papel importante no
desenvolvimento de uma teoria crtica, em especial no campo da hermenutica
jurdica. Vico sinaliza para a possibilidade do pensar em conjunto o mtodo
sistemtico e tpico de modo a possibilitar uma hermenutica que, ao mesmo
tempo que tenha noo de conjunto possibilite tambm uma maior interao
com o caso a ser regulado.
3. A tpica em Viehweg. A crtica ao mtodo tpico.
Segundo Tercio Sampaio Ferraz Jr., Viehweg retoma a discusso do
paradigma cientfico do direito luz da experincia grega e romana,

VICO, Giambattista. Princpios de (uma) cincia nova: acerca da natureza comum das
naes. Coleo Os Pensadores. 3 ed. So Paulo: Abril Cultural, 1984, p. XI.
10

iluminando-a com as descobertas de Vico e atualizando-a com os instrumento


contemporneos da lgica, da teoria da comunicao, da lingustica, etc.11
Segundo Karl Larenz misso dos tribunais decidir de modo justo os
conflitos trazidos perante si e, se a aplicao das leis, por via do procedimento
de subsuno, no oferecer garantias de uma tal deciso, natural que se
busque um processo que permita a soluo de problemas jurdicos a partir dos
dados materiais desses mesmos problemas, mesmo sem apoio numa norma
legal. Esse processo apresentar-se- como um tratamento circular, que aborde o
problema a partir dos mais diversos ngulos e que traga colao todos os
pontos de vista - tanto os obtidos a partir da lei como os de natureza
extrajurdica que possam ter algum relevo para a soluo ordenada da justia,
com o objetivo de estabelecer um consenso entre os intervenientes. Como
modelo histrico de um tal procedimento, recomendou Viehweg a tpica, no
seu escrito sobre a jurisprudncia dado pela primeira vez estampa em 1953.12
Viehweg indica como principais resultados de sua dissertao, que: (i) a
tpica uma tcnica de pensar por problemas, desenvolvida pela retrica. Ela se
desdobra numa contextura cultural que se distingue claramente nas menores
particularidades de outra de tipo sistemtico dedutivo; (ii) a tpica
encontrada no ius civile, no mos italicus bem como na civilstica atual e
presumivelmente tambm em outros campos. As tentativas da era moderna de
deslig-la da jurisprudncia tiveram um xito muito restrito; (iii) o
prosseguimento destas tentativas exigiu uma sistematizao dedutiva rigorosa
da nossa disciplina, com auxlio de meios exatos. O seu alvo foi transformar a
jurisprudncia em Cincia do Direito atravs de sistematizao dedutiva. Com

FERRAZ JR, Trcio Sampaio. Prefcio da obra de VIEHWEG, Theodor. Tpica e


Jurisprudncia. Braslia: Ministrio da Justia co-edio com a EdUnb, 1979, p. 1.
12
LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. 2 ed. Lisboa: Fundao Galouste
Gulbenkian, 1989, p. 170-171.
11

isto, ficava pressuposto que os seus problemas podiam, deste modo, ser
eliminados completamente.13
Segundo Viehweg, o ponto mais importante no exame da tpica
constitui a afirmao de que se trata de uma techne do pensamento que se
orienta para o problema.14 A tpica uma tcnica do pensamento
problemtico.15
Por problema entende Viehweg toda questo que aparentemente
permite mais de uma resposta e que requer necessariamente um entendimento
preliminar, de acordo com o qual toma o aspecto de questo que h que levar a
srio e para a qual h que buscar uma resposta como soluo. Segundo o autor,
a nfase no sistema opera uma seleo de problemas, enquanto que o acento
no problema busca um sistema que sirva de ajuda para encontrar a soluo, ou
em outras palavras, a nfase no problema opera uma seleo de sistemas, sem
que se demonstre a sua compatibilidade a partir de um sistema.16
Viehweg distingue uma tpica de primeiro grau de outra de segundo
grau. Configura-se a primeira quando, em face de um problema, procede-se de
modo simples, tomando-se, atravs de tentativas, pontos de vista mais ou
menos causais, escolhidos arbitrariamente, como sucede na vida diria,
segundo mostra a observao. Posteriormente, a investigao conduz a
determinados pontos de vista diretivos. Tendo em vista a insegurana derivada
deste modo de proceder, busca-se apoio em um repertrio de pontos de vista
preparados de antemo, produzindo-se catlogos de topoi configuradores da
tpica de segundo grau.17
VIEHWEG, Theodor. Ob. Citada, p. 17.
VIEHWEG, Theodor. Ob. Citada, p. 33.
15
A definio da tpica como a tcnica do pensamento problemtico, segundo Canaris, no
acrescentou muito cincia do direito, (...) todo o pensamento cientfico em geral
pensamento problemtico - pois um problema nada mais do que uma questo cuja resposta
no , de antemo, clara. CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemtico e Conceito de
Sistema na cincia do Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gubenkian, 1989, p. 246.
16
VIEHWEG, Theodor. Ob. Citada, p. 34-35.
17
AZEVEDO, Plauto Faraco. Ob. Citada, p. 9.
13
14

A tpica mostra como se acham as premissas; a lgica recebe-as e as


elabora. Viehweg, assinala, no entanto, que coisa distinta de legitimar ou de
provar uma premissa demonstr-la ou fundament-la. Esta ltima uma
questo puramente lgica. Ela reclama um sistema dedutivo. (...) A tpica
pressupe que um sistema semelhante no existe. A sua permanente vinculao
ao problema tem de manter a reduo e a deduo em limites modestos. 18
Segundo Viehweg, quando se logra estabelecer um sistema dedutivo, a
que toda cincia, do ponto de vista lgico, deve aspirar, a tpica tem de ser
abandonada. (...) Numa situao ideal, a deduo torna totalmente desnecessria
a inveno. O sistema assume a direo.
Viehweg sustenta, com base na obra de Nicolai Hartmann (Diesseits von
Idealismus und Realismus in KantStudien), a existncia de dois modos de
pensar: o aportico e o sistemtico. O modo de pensar sistemtico parte do
todo. A concepo nele o principal e permanece sempre como o dominante.
No h que buscar um ponto de vista. O ponto de vista est adotado desde o
princpio. E a partir dele se selecionam os problemas. Os contedos do
problema que no se conciliam com o ponto de vista so rejeitados. So
considerados como uma questo falsamente colocada. Decide-se previamente
no sobre a soluo dos problemas, mas sim sobre os limites dentro dos quais a
soluo pode mover-se (...) O modo de pensar aportico procede em tudo ao
contrrio. A isto se acrescenta uma srie de consideraes, que termina com a
seguinte frase: (O modo de pensar aportico) no pe em dvida que o sistema
exista e que para sua prpria maneira de pensar talvez seja lentamente o
determinante. Tem certeza do seu sistema, ainda que no chegue a ter dele uma
concepo. (...) A tpica no pode ser entendida se no se admite a sugerida
incluso em uma ordem que est sempre por ser determinada e que no
concebida como tal, qualquer que seja o modo como se configure
18

VIEHWEG, Theodor. Ob. Citada, p. 43.

10

conceitualmente em particular. Da se segue que este modo de pensar s pode


contar com panoramas fragmentrios.19
Segundo Claus-Wilhelm Canaris, Viehweg opera uma equivocada
apreenso do pensamento de Nicolai Hartmann, para o qual o pensamento
aportico no conduz assim, de modo algum, necessariamente tpica mas sim,
apenas, abertura do sistema. (...) Nicolai Hartmann no aceita uma posio
frontal contra o pensamento sistemtico - tambm o pensamento aportico parte
da existncia do sistema! - mas antes polemiza s contra um certo tipo de
pensamento problemtico20 que recusa como problemas aparentes as questes
no ordenveis no sistema. Ele dirige-se apenas contra uma concepo que v
no sistema algo de definitivo e no apenas um projeto provisrio, modificvel a
todo o tempo, portanto contra um sistema fechado. Este, porm, no o da
Cincia do Direito nem o de qualquer outra Cincia, pelo menos enquanto um
progresso nos seus conhecimentos fundamentais ainda for possvel; e assim,
atravs da identificao de Viehweg da tpica com o pensamento aportico no
resultou de modo algum uma definio satisfatria da tpica. Pelo contrrio: ela
, na mais alta medida, falaciosa, pois a forma de pensar em Cincia, sem
objees

consideradas no-tpicas, tambem aportica no sentido de

Hartmann, porque a recusa de problemas no susceptveis de ordenao no


sistema (at ento existente) deve ser considerada, em qualquer disciplina,
como pecado contra o esprito da Cincia; por certo nenhum fsico ou nenhum
qumico iria ignorar um fenmeno contraditrio perante os princpios at ento
existentes, mas a ningum ocorreria ordenar, por isso, a Fsica e a Qumica na
tpica.21
4. A tpica e a idia de sistema aberto
VIEHWEG, Theodor. Ob. Citada. Pg. 35
O autor talvez queira dizer sistemtico.
21
CANARIS, Claus-Wilhelm. Ob. Citada, p. 246-247.
19
20

11

Neste item se busca relacionar o pensamento tpico com a interpretao


constitucional via um processo de sistematizao aberta da Constituio, de
maneira a superar tanto a singela forma de pensar sistemtica lgico-dedutivo,
desvinculada dos fatores reais, do aspecto material da Constituio, como, de
outro lado, isolar o particular de modo a pens-lo de forma desvinculada do
todo. Encontrar o ponto de equilbrio entre o pensamento tpico e o pensamento
sistemtico, da maneira contraposta em alguns aspectos na obra de Viehweg
sem dvida alguma, compreender a noo de sistema como sistema aberto. E
nesse sentido, o prprio Viehweg, parecer deixar de modo implcito que a
tpica no exclui expressamente o pensamento sistemtico.22 O pensamento de
Viehweg, portanto, apesar de explicar a tpica tendo como referncia o sistema,
e ainda o sistema como lgico-dedutivo, em certa passagem deixa a
possibilidade da compatibilidade entre o pensamento tpico e sistemtico
aberto, quando escreve que a tpica no pode ser entendida se no se admite a
sugerida incluso em uma ordem que est sempre por ser determinada...23.
Precisamente nesta passagem, Viehweg abre a possibilidade de, na concepo
de um sistema aberto, ser perfeitamente possvel a insero da tpica.24
Quando escreve sobre a Constituio como um sistema aberto de regras e
princpios, Canotilho escreve que um sistema aberto porque tem uma
Neste sentido, Viehweg em texto posterior ao Topik und Jurisprudenz, faz meno a juno
entre pensamento tpico e sistemtico, bem como trabalha com uma noo mais aberta de
sistema. VIEHWEG, Theodor. Systemprobleme in Rechtsdogmatik und Rechtsforchung. In.
System und Klassifikation in Wissenschaft und Dokumentation, 1968.
23
VIEHWEG, Theodor. Ob. Citada, p. 35.
24
Neste sentido tambm, escreve Mara Luisa Balaguer Callejn: ..debe destacarse la
potencialidad que la tpica ofrece como mtodo de interpretacin constitucional (a autora faz
reservas as crticas concepo da tpica como mtodo de interpretao), en la medida en que
se trata de un mtodo abierto y de carcter argumentativo, que no parte de verdades absolutas
y que contempla el Derecho como un proceso social siempre inacabado. Caractersticas que le
hacen confluir con otras tendencias metodolgicas que tienden a corregir las deficiencias de
las concepciones tradicionales. In. Interpretacin de la Constitucin y ordenamiento
jurdico. Madrid: Tecnos, 1997, p. 85-86.
22

12

estrutura dialgica, (CALIESS) traduzida na disponibilidade e <<capacidade de


aprendizagem>> das normas constitucionais para captarem a mudana da
realidade e estarem abertas s concepes cambiantes da <<verdade>> e da
<<justia>>.25
O entendimento de Canotilho nos leva a refletir o texto constitucional
como verdadeira e constante busca, ou seja, o texto constitucional no est
pronto e acabado, e sim muito pelo contrrio, ele est em via de ser construdo,
de maneira que a interao do texto com a realidade deve ser total, de modo a
garantir a sua supremacia e sua fora normativa.
A tpica, neste sentido, participa do processo como veiculo de
transmisso entre a realidade (os problemas, o conflito) e a norma, de maneira a
que se obtenha a soluo para o caso no apenas da lgica do sistema
(concepo de todo ultrapassada), mas sim pela interao entre os pressupostos
do sistema e o caso a ser regulado.
Canaris quando escreve sobre sistema, define o sistema jurdico como
ordem axiolgica ou teleolgica de princpios jurdicos gerais. Este sistema
no fechado, mas antes aberto. Isto vale tanto para o sistema de proposies
doutrinrias ou <<sistema cientfico>>, como para o prprio sistema da ordem
jurdica, o <<sistema objetivo>>. A propsito do primeiro, a abertura significa a
incompleitude do conhecimento cientfico, e a propsito do ltimo, a
mutabilidade dos valores jurdicos fundamentais.26
Talvez neste momento seja importante refletir sobre a possibilidade de
complementao entre o pensamento tpico e sistemtico. Canaris quando da
crtica a Viehweg acerca de um sistema tpico faz sua anlise com base nos
postulados definidos por Viehweg acerca da tpica. No entanto, o prprio
Canaris reavalia o papel da tpica e abre possibilidades para uma
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6 ed. Coimbra: Almedina,
1993, p. 165.
26
CANARIS, Claus-Wilhelm. Ob. Citada, p. 281.
25

13

complementariedade entre as duas formas de pensamento. Canaris pensa na


possibilidade do uso da tpica em casos de lacunas da lei, para cuja
interpretao o direito positivo no compreenda valoraes27, bem como
quando de remisses legislativas para o common sense e perante decises de
equidade.
De toda forma, o papel desempenhado pela tpica na concepo de
Canaris secundrio, chegando ele mesmo a afirmar que a tpica nada mais
aqui do que um meio auxiliar tratando-se ento de substituir o mais depressa
possvel os inseguros tpicos por claras valoraes, isto , de determinar
sistematicamente a resoluo.28
Mas ser que fica reservada a tpica apenas esse papel secundrio?
Quando se pensa o sistema jurdico como um sistema normativo aberto de
regras e princpios no se pode prestigiar a tpica de maneira a lhe atribuir um
papel mais determinante na ordem jurdica? Isso possvel?
Retomando a definio de Canotilho de sistema aberto, a tpica no pode
desempenhar o papel de atualizao da ordem jurdica como definiu Viehweg, e
isso no consubstancia uma posio que pretende pela discusso dos diversos
pontos de vista atualizar o sistema acerca das concepes cambiantes de
verdade e justia? Aqui talvez se possa confiar a tpica uma posio importante
na ordem jurdica, em especial na ordem constitucional, quando as normas so
de contedo aberto e de ampla interpretao. A tpica passa a desempenhar at
mesmo uma funo democrtica na interpretao constitucional, pois passa a
envolver diversos atores no processo hermenutico, no sentido dado por Peter
Haberle.29
CANARIS, Claus-Wilhelm. Ob. Citada, p. 270.
CANARIS, Claus-Wilhelm. Ob. Citada, p. 273.
29
Peter Haberle prope a seguinte tese: no processo de interpretao constitucional esto
potencialmente vinculados todos os rgos estatais, todas as potncias pblicas, todos os
cidados e grupos, no sendo possvel estabelecer-se um elemento cerrado ou fixado com
numeros clausus de intrpretes da Constituio. In. HABERLE, Peter. Hermneutica
Constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: Contribuio para a
27
28

14

As caractersticas principais da idia de sistema, ou seja, unidade (no


sentido de um ou vrios ponto de referncia centrais) e ordem (no sentido de
uma conexo sem hiatos, da compatibilidade lgica de todos os enunciados),
no afastam e at mesmo no so incompatveis com o pensamento tpico. Isso
porque, enquanto sistema aberto, as normas do sistema necessitam de
interlocuo com a realidade, de maneira que por si s no abarcam todas as
possibilidades fticas. A soluo do problema necessita tanto de um sistema que
d sustentabilidade por demonstrao da deciso, ou seja, acabe por demonstrar
quele que ficou em pior situao de que a deciso teria que ser esta porque o
sistema assim definiu, como ao mesmo tempo, para que a deciso ofertada pelo
sistema se mantenha legtima em todos os seus fundamentos, seja confrontada
com os vrios pontos de vista e com os topos de argumentao, de maneira a
possibilitar contedo substancial a deciso.
Maria Helena Diniz, em seu trabalho As Lacunas no Direito, aborda a
tpica na perspectiva aqui defendida, ou seja, para a professora paulista, a
tpica ataca a concepo do sistema jurdico como algo unitrio, definitivo e
fechado e pressupe sempre a considerao dinmica do direito, bem como a
adoo da idia de sistema aberto e elstico para poder oferecer solues
satisfatrias que se integrem sistemtica jurdica... Poder-se-ia dizer at que o
raciocnio tpico dinamiza o direito entendido como um sistema aberto,
tornando-o malevvel e adaptvel s contingncias e mutaes da vida. O
pensamento jurdico, portanto, mediante a tpica, torna-se necessariamente
aberto incapaz de se inserir numa axiomtica cerrada...30
Outro aspecto que necessariamente requer anlise, em especial quando se
procura pensar em uniformidade os pensamentos tpico e sistemtico, refere-se
aos limites da tpica em relao ao sistema normativo, ou seja, em relao a
norma. No sem fundamento uma anlise deste aspecto porque justamente
interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Porto Alegre: Fabris, 1997, p. 13.
30
DINIZ, Maria Helena. As Lacunas no Direito. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 123.

15

para este que se dirigem as principais crticas da tpica. Essas crticas se


dirigem ao fato de que a tpica colocaria a lei como um topos qualquer, de
modo que as discusses ultrapassariam os limites legais, possuiriam um campo
maior de abrangncia. Sem dvida que o tema delicado, pois quando se pensa
na juno da tpica com o sistema no se est trabalhando com um novo
conceito de tpica, mas sim fazendo uma adequada apreenso de seus
conceitos.
Assim, a tpica aplicada a interpretao jurdica, em especial a
interpretao constitucional, necessariamente nas discusses dos pontos de vista
deve ter em considerao a norma como tambm e principal condio de
argumentao. A norma, em ltimo caso, o limite da tpica. A tpica atua at
mesmo em funo da norma constitucional, em especial das normas de contedo
aberto. O sistema aberto a novos contedos que podem ser preenchidos pela
tpica. No entanto, isto no pressupe que a tpica possa desconsiderar o
mnimo normativo, ou o vetor normativo do texto.31
Trcio Sampaio Ferraz Jr. tambm discorre sobre essa questo quando
diferencia a tpica em material e formal. A tpica material, segundo o
jusfilsofo paulista, seria um conjunto de prescries interpretativas referentes
argumentao das partes no seu inter-relacionamento, mas do ngulo das
intenes persuasivas de uma em relao outra, isto , sob o ponto de vista do
seu interesse subjetivo. A tpica material proporciona, assim, s partes um
repertrio de pontos de vista que elas podem assumir (ou criar), no intuito de

Neste sentido, Friedrich Mller escreve: En el Derecho Constitucional, debido a sus


mayores exigencias de obligatoriedad, es an ms necesario atenerse a la primacia de la
vinculacin a la norma por concretar atendida la peculiaridad del Derecho Constitucional
(de este Derecho). Como regulacin fundamental, no puede transferirse a l ese
planteamiento tpico, que en su pregunta va ms all de la norma y pasa por encima de ella
en cuanto parece no ofrecer ya ningn punto de partida para una solucin razonable del
problema. MLLER, Friedrich. Tesis acerca de la estructura de las normas juridicas. In.
Revista Espanola de Derecho Constitucional. n 27. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, set-dec 1989, p. 119.
31

16

persuadir (ou dissuadir) o receptor da sua ao lingstica.32 J a tpica


formal, se refere ao controle objetivo da comunicao discursiva, tendo em vista
a produo de convico, e que confere fundamentao do discurso judicial
um carter prprio.33
As reflexes, portanto, acerca desta matria, conduzem necessariamente a
uma adequada compreenso dos conceitos de tpica e sistema de modo a
possibilitar seja extrado desta conjugao uma teoria hermenutica renovadora
da prxis interpretativa, em especial da prxis interpretativa constitucional, fato
que pode ser observado nos modernos mtodos de interpretao constitucional
que sero objeto de referncia no tpico seguinte.

5. A tpica e interpretao constitucional


A importncia da tpica, e em especial da pesquisa de Theodor Viehweg,
para a cincia do direito est em retomar a interpretao jurdica sobre outro
vis, no mais apenas atravs dos clssicos instrumentos de interpretao, de
longe insuficientes resoluo dos complexos questionamentos hermenuticos
que a moderna teoria do direito, em especial a teoria constitucional, coloca ao
intrprete.
Paulo Bonavides escreve que com a tpica inaugurou-se para a
hermenutica contempornea uma direo indubitavelmente renovadora. (...) A
obra de Viehweg causou na Cincia do Direito sensao igual de David
Easton na Cincia Poltica, de que ambos se tornaram os respectivos
renovadores.34
FERRAZ JR. Trcio Sampaio. Direito, Retrica e Comunicao. 2 ed. So Paulo: Saraiva,
1997, p. 81.
33
FERRAZ JR. Trcio Sampaio. Direito, Retrica e Comunicao. p. 85.
34
BONAVIDES, Paulo. O mtodo tpico de interpretao constitucional. Revista de Direito
Pblico. N 98, abril/junho 1991, ano 24. Ed. Rev. Dos Tribunais, So Paulo, p. 5-11.
32

17

Trazida da filosofia para o direito, a tpica causa profundas reaes no


pensamento jurdico conservador, atrelado a forma de pensar oitocentista, de
tempo ultrapassada teoricamente mais ainda muito presente no cotidiano dos
juristas. O operador jurdico detentor de slida formao formal-legalista no
consegue visualizar na tpica uma possibilidade de interpretao do direito. No
tocante a esta questo, Flvio Alberto Gonalves Galvo, escrevendo sobre
sendo a tpica um mtodo ou no de interpretao, conclui que a tpica deve
ser entendida como um raciocnio argumentativo e problemtico do
conhecimento. No mtodo porque no visa a buscar os cnones que levem a
produo de enunciados verdadeiros dentro da cincia: isto foi demonstrado
inclusive pela insistncia de qualificar a tpica no texto, no como uma ars
iudicandi e sim como uma ars inveniendi. No pode ser considerada como um
processo de formao do conhecimento pois a tpica trabalha com premissas j
estabelecidas pelas prprias teorias do conhecimento, bem como, do
conhecimento cientfico, enfim busca na argumentao do raciocnio
problemtico, naquilo que Aristteles e Ccero consideravam um contnuo
movimento dialtico, fornecer perguntas e respostas para um sentimento crtico
do problema.35
De toda forma, como observa Bonavides comentando a obra de Viehweg,
o prestgio da tpica em toda a Alemanha logo se fez sentir com a adeso de
trs civilistas eminentes - Wieacker, Esser e Coing - seguida do apoio de
constitucionalistas de peso, como Schneider e Ehmke, relatores do tema
Princpios de Interpretao Constitucional, exposto na assemblia de 1961 dos
professores de Direito Pblico naquele pas. Inclinaram-se tambm para a
tpica, nomeadamente para uma teoria material da Constituio, construindo
estradas prprias com o propsito de alcanar objetivos semelhantes, juristas da
GALVO, Flvio Alberto Gonalves. A tpica ou no um mtodo de interpretao?
Revista da Faculdade de Direito das Faculdades Metropolitanas Unidas. Ano 10, n 14,
jan/jun 1996. So Paulo, p. 249-267.
35

18

envergadura de Martin Kriele, Peter Hberle, Friedrich Mller e Konrad


Hesse.36
O campo da interpretao jurdica moderna, como j observado em
passagens anteriores, foi sempre privilgio do mtodo sistemtico, prprio da
idia que sustentava o pensamento racionalista.37
No entanto, inobstante o fascnio que provoca o mtodo sistemtico, em
especial pelo seu convencimento lgico, a tpica assumiu hoje grande
importncia para a interpretao jurdica, em especial para a interpretao
constitucional e dos direitos fundamentais. No se trata de substituir um mtodo
por outro, mas sim de conciliar o pensamento tpico com o pensamento
sistemtico de maneira a no ficar somente no dedutivismo lgico do
pensamento sistemtico e nem to s no isolamento do todo que pode levar o
pensamento tpico concebido de forma extrema. Talvez a importncia da tpica
para o direito constitucional esteja justamente em encontrar o equilbrio destas
questes. Sob este aspecto, pode-se de antemo j afirmar, que os objetivos
foram alcanados, fato que pode ser observado nos modernos instrumentos
interpretativos que sofreram influncia da tpica.
Dentre os autores que representam a nova hermenutica38, est Konrad
Hesse. Para esse autor alemo, o pensamento tpico pode ser plenamente
utilizvel na interpretao constitucional. Escreve: se a Constituio, como
mostrado, no contm um sistema concludo e uniforme, lgico-axiomtico ou
hierrquico de valores - e a interpretao de suas normas no s pode estar na
assimilao de algo determinado, ento ela requer um procedimento de
concretizao que corresponda a este tipo: no avano tpico guiado e limitado
BONAVIDES, Paulo. Ob. Citada, p. 6.
Kant, por exemplo, condenava a doutrina dos topoi, de que se podem servir - diz ele - os
mestres de escola e os oradores para examinar, sob determinados ttulos do pensar, o que
melhor convm a uma matria e fazer sutilezas sobre ela com a aparncia de racionalidade ou
tagarelar empoladamente. Segundo VIEHWEG, Theodor. Ob. Citada, p. 40.
38
Designao dada por Paulo Bonavides In. Curso de Direito Constitucional. 7 ed. So
Paulo: Malheiros, 1997.
36
37

19

normativamente, isto , porm, vinculado normativamente, devem ser achados e


demonstrados pontos de vista dirigentes que, no caminho da inventio so
buscados, no pr e contra da conformidade com a opinio empregados, e
fundamentem a deciso to evidente e convincentemente quanto possvel
(topoi).39
Hesse desde a edio de 1975 de seu curso de direito constitucional 40,
incorpora a concepo de Friedrich Mller acerca da norma constitucional
enquanto

programa

normativo

(Normprogramm)

mbito

normativo

(Normbereich). Trabalhando essa questo no mbito de uma concepo tpica


da Constituio, Hesse escreve que, por um lado, os pontos de vista da
concretizao devem estar relacionados com o problema; a determinao pelo
problema exclui topoi no-apropriados. Por outro lado, ele est indicado
compreenso daquilo que a norma constitucional a ser concretizada, no seu
programa da norma e seu mbito da norma, fornece no tocante a elementos
de concretizao, e, que a Constituio contm no tocante a diretivas para a
empregabilidade, coordenao e valorizao desses elementos na resoluo do
problema.41
Importante observar que quando Hesse fala na tpica de forma vinculada
a norma, adverte que esta forma de pensar diferencia-se da tpica pura, que
encontrada no trabalho de Viehweg.42 Sobre essa questo muitas ressalvas
devem ser feitas, a comear pelas mltiplas interpretaes extradas do trabalho
de Viehweg, a ausncia de um conceito pronto (que seria at mesmo um contrasenso ao que prope a tpica) e definidor do que seja tpica, as posies
HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha
(Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deustchland). Porto Alegre: Fabris,
1998, p. 63-64.
40
Agora publicado em portugus pela Editora Fabris. (conforme bibliografia)
41
HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha.
Pg. 64.
42
Conforme HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da
Alemanha. Pg. 63, nota 24.
39

20

extremadas que procuram isolar os conceitos de modo a pretender construir uma


teoria cientfica livre de toda influncia passada, enfim, so vrias as objees
que aqui podem ser elencadas. de parecer, no entanto, que Viehweg no
procurou em sua obra construir uma teoria tpica pura aplicada a
jurisprudncia. Como j foi observado neste texto, em tpico especfico que
trata da obra de Viehweg, este no procura contrapor ao mtodo sistemtico, no
sentido de substituio, a tpica enquanto novo mtodo hermenutico. Pelo
contrrio, Viehweg admite a idia de sistema e ressalta a sua importncia,
porm diverge da noo de sistema como lgico dedutivo, fechado, que por
muito dominou a cincia jurdica e que hoje parece no to mais convincente. A
tpica uma forma de pensamento que dominou o mundo antigo e que est
presente no discurso jurdico sendo dele at mesmo imprescindvel. Esse
aspecto necessita ser fixado pois trata-se de extrair das razes histricas da
tpica o fundamento de uma renovada hermenutica, e no de criar um novo
conceito para ela, diferente do que foi at ento concebido. Deve-se acrescentar
que o ngulo aqui analisado, ou seja, a perspectiva aberta do texto
constitucional e a interao da realidade normativa com o programa da norma,
constitui fato novo na cincia do direito e por certo no foi nem mesmo
imaginada por Viehweg quando da redao de seu polmico trabalho.
No obstante aqui ficar definido que a tpica no se constitui um mtodo
de interpretao, mas to s uma forma de pensamento que em conjunto com a
forma de pensar sistemtica constituem uma possibilidade para a hermenutica
constitucional, vale registrar a posio de Canotilho, que entende ser a tpica
um mtodo. Segundo o jurista portugus, o mtodo tpico-problemtico parte
das seguintes premissas: a) carter prtico da interpretao constitucional,
dado que, como toda a interpretao, procura resolver os problemas concretos;
2) carter aberto, fragmentrio ou indeterminado da lei constitucional; 3)
preferncia pela discusso do problema em virtude da open texture (abertura)

21

das normas constitucionais que no permitam qualquer deduo subsuntiva a


partir delas mesmo. Para Canotilho, na tpica a interpretao da constituio
reconduzir-se-ia, assim, a um processo aberto de argumentao entre os vrios
participante (pluralismo de intrpretes) atravs da qual se tenta adaptar ou
adequar a norma constitucional ao problema concreto. Os aplicadoresinterpretadores servem-se de vrios topoi ou pontos de vista, sujeitos prova
das opinies pr ou contra, a fim de descortinar, dentro das vrias
possibilidades derivadas da polissemia de sentido do texto constitucional, a
interpretao mais conveniente para o problema.43 Canotilho, no entanto, isso
de certa forma at mesmo derivado do fato de ter dado a tpica o status de
mtodo, coloca reticncias a esse pensamento ao argumentar que tal
procedimento poderia conduzir a um casusmo sem limites e que a interpretao
no deve partir do problema para a norma, mas desta para os problemas.
Friedrich Mller, outro autor que representa a gerao renovadora da
hermenutica constitucional, tambm recebeu influncia da tpica ao conceber a
sua Teoria Estrutural do Direito44. Nesta, Mller distingue o processo de
concretizao da norma jurdica em duas fases. A primeira fase corresponde a
interpretao do texto da norma, que segundo ele pode ser realizado pelos
mtodos tradicionais de interpretao (gramatical, histrico, gentico e
sistemtico), como tambm pelos modernos procedimentos de interpretao da
Constituio, por exemplo, a interpretao conforme a Constituio,
correo funcional, proporcionalidade, concordncia prtica. O resultado
dessa interpretao ele chama de programa da norma. Com ele se elabora a
primeira parte integrante da norma jurdica. 45
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. pg. 213-214.
Ver MLLER, Friedrich. Juristische Methodik, Berlin, 3 ed. 1989.
45
O princpio da interpretao conforme a Constituio consiste em extrair a interpretao
(em caso de normas plurisignificativa) que esteja em consonncia com a Constituio
(CANOTILHO, J.J.G. Ob. Citada, pg.226); o princpio da correo funcional consiste em
estabelecer a estrita obedincia, do intrprete constitucional, da repartio de funes entre os
poderes estatais, prevista constitucionalmente (GUERRA FILHO, Willis S. Da interpretao
43
44

22

A segunda fase envolve os dados reais do caso concreto (econmicos,


polticos, sociais, tcnicos). medida que esses fatos so a) relevantes para a
questo de direito em epgrafe e b) compatveis com o programa da norma
elaborado, eles constituem a segunda parte integrante da norma jurdica, a rea
da norma. Ela contm, por conseguinte, os fatos, que podem embasar
legitimamente a deciso. Assim a norma jurdica acabada, construda pelo juiz
- ou por outro jurista, que tomar a deciso - consiste do programa da norma e da
rea da norma.46
Nesta segunda fase fortemente perceptvel a influncia da tpica, que
justamente representa o mbito da norma, o problema a ser solucionado, os
pontos de vista que cercam a questo e que necessitam ser levados
interpretao do texto constitucional.
A tpica, portanto, propulsora da atualizada e renovadora hermenutica
constitucional, que sob a luz de uma forma de pensar livre, conseguiu encontrar
um caminho outro para o sistema jurdico, de modo a renov-lo e a destac-lo
enquanto instrumento fundamental na efetivao de direitos, e de modo especial
de direitos fundamentais, que necessitam de um complemento concreto sua
perfeita realizao.

especificamente constitucional. Revista de Informao Legislativa. Braslia, a. 32. N 128


out/dez, 1995, p 255-259); o princpio da proporcionalidade pretende instituir a relao entre
fim e meio, confrontando o fim e o fundamento de uma interveno com os efeitos desta para
que se torne possvel um controle do excesso (BONAVIDES, Paulo. O princpio
Constitucional da Proporcionalidade e a proteo dos Direitos Fundamentais. Revista da
Faculdade de Direito da UFMG, n 34, Belo Horizonte, 1994); o princpio da concordncia
prtica visa analisar o conflito existente entre bens e valores jurdicos, para estabelecer qual
deve prevalecer, evitando o sacrifcio total de uns em benefcio de outros. (GUERA FILHO,
Willis S. Ob. Citada, p. 255-259)
46
MLLER, Friedrich. Concepes Modernas e a Interpretao dos direitos humanos. Anais
da XV Conferncia Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil. 4 a 8 de setembro de 1994,
Foz do Iguau, PR, pg. 104.