CONCESSO DE SERVIOS PBLICOS

o instituto atravs do qual o Estado atribui o exerccio de um servio

pblico a algum que aceita prest-lo em nome prprio, por sua conta em
risco, nas condies fixadas e alterveis unilateralmente pelo Poder Pblico,
mas sob garantia contratual de um equilbrio econmico-financeiro,
remunerando-se pela prpria explorao do servio, em geral e
basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usurios do
servio.
indispensvel que o concessionrio se remunere pela explorao do
prprio servio pblico concedido. A remunerao, geralmente, ocorre
atravs da cobrana de tarifas dos usurios. A atividade deve ser prestada
universalmente ao pblico em geral.

Para o Concessionrio: A prestao de servio um meio atravs do qual

obtm o fim desejado (lucro).

Para o Estado: Lucro proporcionado ao Concessionrio o meio para
obter a finalidade (boa prestao).

Estado pode dispor livremente sobre as condies de prestao do

servio e modifica-las sempre necessrio interesses pblico, mas sempre
preservando o equilibro econmico-financeiro (elemento contratual da
concesso). imutvel o objeto material da concesso, o servio concedido.
Explorao do Servio como forma de remunerao
Em regra ocorre por meio de tarifas, mas pode ser feita por outros meios.
Exemplo da concesso de rdio e televiso, que o concessionrio se
remunera pela publicidade.
- Servio pblico de rdio-TV: o concessionrio se remunera vendendo
anncios. Regida pelo art. 223, CF. Incidncia do princpio da
complementaridade entre Poder Pblico e Particular: a outorga obrigatria.
A outorga envolve o Poder Executivo e o Legislativo (Congresso Nacional
participa da outorga de rdio-tv). A regra a renovao do contrato. A no
renovao mediante 3/5 do votos do CN inteiro e voto nominal. S por
deciso judicial pode-se cancelar a concesso de rdio-tv antes do prazo
estipulado, qual seja, 10 anos para rdio e 15 anos para TV.
Diferena entre concesso e contrato administrativo:
Nos contratos de prestao de servio o prestador do servio simples
executor material para o Poder Pblico contratante. Ou seja, no lhe so
transferidos poderes pblicos. O Poder Pblico, nos contratos
administrativos, persiste como o sujeito diretamente relacionado com os
usurios e, consequentemente, como responsvel direto pelos servios. O
usurio no entretm relao jurdica com o executor, mas com a entidade
pblica qual o servio est afeto. Logo, quem cobra pelo servio prestado
o prprio Poder Pblico. E o contratado no remunerado por tarifas, mas
pelo valor avenado com o contratante governamental (valor efetuado em
dinheiro pelo Poder Pblico). Em suma, o servio continua a ser prestado
diretamente pela entidade pblica a que est afeto, a qual apenas se serve
de um agente material. J na concesso, como na permisso, o concedente

se retira do encargo de prestar diretamente o servio e transfere para o

concessionrio a qualidade, o ttulo jurdico, de prestador de servio ao
usurio, isto , o de pessoa interposta entre o Poder Pblico e a
coletividade.
- O que diferencia a concesso de servio pblico de outros contratos de
prestao de servios o fato de o contratado se remunerar mediante a
explorao do servio, por ele mesmo efetuada, normalmente pela
cobrana de tarifas diretamente dos usurios conquanto esta no seja
necessariamente sua nica forma de remunerao.
- Alm disso, no contrato administrativo existem duas relaes jurdicas
geradas: a do Poder Pblico com o administrado e a do Poder Pblico com o
contratado. No surge a relao entre o contratado e o administrado
(usurio). Na concesso, surgem trs relaes jurdicas: a do Poder Pblico
(concedente) com o concessionrio, a do Poder Pblico com o administrado
(usurio) e a do concessionrio com o administrado.
Natureza dos servios concedidos:
S h concesso de servio pblico quando o Estado considera o servio em
causa como prprio e como privativo do Poder Pblico. Dessa forma, no h
transferncia da titularidade do servio para o particular. O que se transfere
para o concessionrio somente o exerccio da atividade pblica. O Estado
mantm permanentemente total disponibilidade sobre o servio concedido.
Ou seja, o concessionrio o desempenhar se, quando, como e enquanto
conveniente ao interesse pblico.
Alm disso, para ser objeto de concesso, preciso que sua prestao no
haja sido reservada exclusivamente ao prprio Poder Pblico. Ex: servio
postal e correio nacional no podem ser objeto de concesso ou permisso.
A concesso de servio pblico uma forma de privatizao?
Privatizao: se refere a 4 realidades diferentes:
I)
II)
III)
IV)

Poder Pblico cessa a atividade econmica e aliena;

Submisso do direito pblico ao direito privado;
Fim do servio pblico;
Poder Pblico pode prestar indiretamente o servio pblico atravs
da concesso. No ocorre a privatizao do servio pblico em si,
apenas a sua prestao, servio continua sendo sua titularidade.

Natureza jurdica da concesso de servio pblico:

A concesso , com efeito, um ato misto: meio regulamentar, meio
contratual. uma relao jurdica complexa, composta por um ato
regulamentar do Estado que fixa unilateralmente condies de
funcionamento, organizao e modo de prestao dos servios e de
contrato por cuja via se garante a equao econmico-financeira,
resguardando os legtimos objetivos de lucro do concessionrio.
Assim, para o concessionrio a prestao do servio um meio atravs do
qual obtm o fim que almeja: o lucro. Para o Estado, o lucro que propicia ao
concessionrio meio por cuja via busca sua finalidade: a boa prestao do
servio.

O Estado pode modificar unilateralmente as condies do servio sempre

que o interesse pblico o reclamar, mas dever tambm preservar o
equilbrio econmico quando as alteraes que introduzir agravarem a
situao do concessionrio. Assim, o aspecto contratual da concesso
(equao econmico financeira) imutvel unilateralmente. Igualmente
imutvel o tipo de servio concedido.
- Prof. CABM afirma que a concesso composta de:
Ato Regulamente (do Estado que fixa unilateralmente condies de
funcionamento, organizao e modo de prestao do servio) + Ato
Condio (concessionrio se insere na situao jurdica objetiva
estabelecida pelo Poder Pblico) + Contrato (garante a equao econmicofinanceira)
Porm, no Direito Brasileiro, a concesso de servio e de obra pblica so
nominadas de contratos administrativos.
Forma e condies da outorga do servio em concesso:
As formas e condies dependem da lei que autoriza a outorga dos servios
em concesso ou permisso pelo Poder Executivo. Pelo princpio da
legalidade, no pode o Executivo transferir atividade atribuda a ele sem a
devida lei.
A outorga do servio em concesso depende de lei que a autorize. Ser
outorgada, por meio de licitao, sem exclusividade, admitindo-se,
entretanto, a adoo do regime de exclusividade quando a primeira soluo
for invivel por imposio tcnica ou econmica. Nesta segunda hiptese,
tal circunstancia ter de ser justificada.
O poder concedente publicar, previamente ao edital de licitao, ato
justificando a convenincia da outorga de concesso ou permisso,
caracterizando seu objeto, rea e prazo. (Art. 5)
Lei 9.897 - Art. 16. A outorga de concesso ou permisso no ter carter
de exclusividade, salvo no caso de inviabilidade tcnica ou econmica
justificada no ato a que se refere o art. 5o desta Lei. Nesta segunda
hiptese a circunstncia ter de ser justificada e constar de ato publicado.
Licitao das Concesses
A concesso ser sempre precedida de licitao. Apesar da
autorizao legislativa, a administrao no pode escolher livremente o
concessionrio, devendo ocorrer licitao, apresentando-se os interessados,
sendo escolhido o que tiver condies mais vantajosas. O art. 2 da Lei
9.897 prev que a modalidade licitatria para concesso de servios e obras
pblicas a concorrncia:
Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:
II - concesso de servio pblico: a delegao de sua prestao, feita pelo
poder
concedente,
mediante
licitao,
na
modalidade
de
concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre
capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo
determinado;

III - concesso de servio pblico precedida da execuo de obra pblica: a

construo, total ou parcial, conservao, reforma, ampliao ou
melhoramento de quaisquer obras de interesse pblico, delegada pelo
poder
concedente,
mediante
licitao,
na
modalidade
de
concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre
capacidade para a sua realizao, por sua conta e risco, de forma que o
investimento da concessionria seja remunerado e amortizado mediante a
explorao do servio ou da obra por prazo determinado;.
possvel algumas adaptaes no exerccio da licitao:
i.

Inverso da ordem das fases de habilitao e julgamento, assim aps

a classificao ser examinado a habilitao do primeiro lugar;
Critrio de Julgamento do Certame, adotando-se um dos seguintes
critrios: Art. 15, I - o menor valor da tarifa do servio pblico a ser
prestado; II - a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder
concedente pela outorga da concesso; III - a combinao, dois a
dois, dos critrios referidos nos incisos I, II e VII; IV - melhor proposta
tcnica, com preo fixado no edital; V - melhor proposta em razo da
combinao dos critrios de menor valor da tarifa do servio pblico a
ser prestado com o de melhor tcnica; VI - melhor proposta em razo
da combinao dos critrios de maior oferta pela outorga da
concesso com o de melhor tcnica; ou VII - melhor oferta de
pagamento pela outorga aps qualificao de propostas tcnicas.
Receitas complementares ou alternativas tarifa: Art. 11. No
atendimento s peculiaridades de cada servio pblico, poder o
poder concedente prever, em favor da concessionria, no edital de
licitao, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas
alternativas, complementares, acessrias ou de projetos associados,
com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das
tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei.

ii.

iii.

A Lei 9.074 prev leilo para servios de telecomunicaes e em

hipteses que o servio pblico esteja em mos de empresas estatais
e se pretenda desloca-lo delas.

Transferncia da Concesso
Quem participa do processo licitatrio da concesso o concessionrio e
no um terceiro. Admitir a transferncia da concesso seria burlar o
princpio licitatrio e da isonomia. Porm, a lei 8.987/95 acolheu em seu art.
27 esta possibilidade, inconstitucional.
Art. 27. A transferncia de concesso ou do controle societrio da
concessionria sem prvia anuncia do poder concedente implicar a
caducidade da concesso. Pargrafo nico, 1o Para fins de obteno da
anuncia de que trata o caput deste artigo, o pretendente dever: I atender s exigncias de capacidade tcnica, idoneidade financeira e
regularidade jurdica e fiscal necessrias assuno do servio; e II comprometer-se a cumprir todas as clusulas do contrato em vigor.

A Lei 8.987, inconstitucionalmente, acolheu que, desde que precedida de

anuncia da Administrao e se o pretendente atender exigncias de
capacidade tcnica, idoneidade financeira e regularidade jurdica e fiscal e
se comprometer a cumprir todas as clusulas do contrato em vigor, poder
transferir a concesso.

A subconcesso est prevista no art. 26 da referida lei. precedida

de concorrncia, e no se confunde com a mera contratao de
terceiros. Nela subrrogam-se os direitos e deveres do concessionrio
dentro dos limites da concesso.

Contrato de Concesso
A lei denomina como contrato, mas ato convencional de concesso. Deve
constar (Art. 23 da Lei 8.987/95 Clausulas Essenciais): (i) o objeto, a rea e
o prazo da concesso; (ii) o preo do servio e os critrios e procedimentos
para reajuste e reviso das tarifas; (iii) os direitos e deveres dos usurio; (iv)
os encargos do concessionrio; (v) direitos e deveres relativos a alteraes
e expanses futuras; (iv) as penalidades contratuais e administrativas.
Ademais, precisa constar todos os elementos necessrios para identificao
dos termos em que foi composta a equao econmico-financeira, isto , a
igualdade convencionada.
Art. 28, Lei 11.196/05: Os direitos emergentes da concesso podero ser
dados em garantia nos contratos de financiamento at o limite que no
comprometa a operacionalizao e a continuidade da prestao do servio
pblico.

Crtica CABM: No qualquer direito efluente da concesso que pode

ser dado em garantia. S poderia ser dado em garantia o que
competisse ao concessionrio a titulo de remunerao na concesso.
Isso porque o concessionrio no pode dispor de bens pblicos sobre
os quais tem direito ao uso por fora da concesso.

Art. 29-A, Lei 11.196/05: regula que nos contratos cujas obrigaes tenham
prazo mdio de vencimento superior a cinco anos, a outorga pela
concessionrio ao financiador de parcela de seus crditos operacionais
futuros, como garantia do emprstimo, estabelecendo normas para tanto.

Crtica CABM: o art. deixa a critrio do concessionrio o montante da

parcela de seus crditos operacionais futuros. Estabelece que a
cesso de credito no ter eficcia em relao ao Poder Pblico
concedente seno quando este for notificado. Ou seja, s seria
necessria a notificao e no a autorizao do Poder Pblico quanto
ao
montante
havido
como
incapaz
de
comprometer
a
operacionalizao e continuidade do servio.

Prazo
Prazo nas concesses: prazo tem que estar previsto no edital. Prazo mximo
de 60 meses. um dos elementos que concorrem para determinao do
valor da equao econmico-financeira, uma vez que em funo dele se
estimam amortizao do capital investido pelo concessionrio e as
possibilidades de lucro que ter.

Prazo de concesso fixado na lei que autoriza a outorga de servios, e

deve ser determinado, de acordo com o conceito legal de concesso
(adequado a amortizao dos investimentos). A prorrogao do prazo
clusula essencial do contrato. (deve estar no edital).
Poderes do Concedente
Concesso uma instituio derivada da necessidade de satisfazer ao
mximo o interesse pblico, dispe o concedente de todos os meios
necessrios para alcanca-lo.
1 - Poder de Inspeo e Fiscalizao:
Pode e deve manter-se informado sobre todo o comportamento do
concessionrio relacionado com o desempenho do servio. (Art. 3, 23, VII,
29, I e 30)
2 - Poder de Alterao Unilateral das Clusulas Regulamentares:
Possibilidade de alterar as condies do funcionamento do servio.
Concessionrio no pode se opor, desde que o objeto da concesso no
tenha sido alterado. Cabe apenas o ressarcimento pelo desequilibro
econmico dos termos da concesso. (Art. 6, 1 e 2, 9, 4, 18, VII e
23, V)
3 - Poder de Extinguir a Concesso antes de findo o prazo inicialmente
estipulado:
Pode retomar o servio sempre que o interesse publico necessitar, visto que
s foi concedido em primeiro lugar para atender ao mximo o mesmo. (Art.
29, IV, 35, II e III, 37 (encampao extino prematura por razes de
convenincia e oportunidade) e 38 (caducidade extino prematura
cabvel perante as faltas do concessionrio).
4 - Poder de Interveno:
Poder intervir e assumir a gesto direta do servio. Cessada as causas que
levaram a interveno esta tambm se extingue, mas poder resultar na
decretao da prematura extino da concesso. (Art. 29, III, 32, 33 e 34).
Interveno ocorre por decreto do poder concedente, devendo constar os
objetivos e limites da medida, prazo e designao do interventor.
5 - Poder de Aplicar Sanes ao Concessionrio Inadimplente:
Tem sua existncia atrelada prvia estatuio das especficas medidas
aplicveis.(Art. 29, II as sanes devem estar previstas em regulamento
anterior concesso ou no edital.)
Direitos do Concessionrio
Referente a manuteno do equilbrio econmico-financeiro, e a proibio
de que seja exigido atividade estranha ao objeto da concesso. Assim como
direito a observao do previsto em lei.
Remunerao: Tarifas ou fontes alternativas ou complementares de receita e
subsdios. (Art. 9 e 11).

Tarifas
Extino. - (Art. 35 Lei 8.987).
a) Expirao do Prazo
Se a concesso durar o prazo previsto contratualmente, ela regular e a
conta ir fechar (interesse pblico x equilibro econmico financeiro) H a
devida reverso dos bens ao poder concedente e composio patrimonial.
Importante:

Reverso dos Bens: Passagem dos bens vinculados a execuo do

servio ao poder concedente. Princpio da Continuidade dos servios
pblicos.
Composio Patrimonial: Indenizao do valor do capital ainda no
amortizado.

Se no, ocorre resciso antecipada:

b) Resciso Judicial
Art. 39. O contrato de concesso poder ser rescindido por iniciativa da
concessionria, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo
poder concedente, mediante ao judicial especialmente intentada para
esse fim. Pargrafo nico. Na hiptese prevista no caput deste artigo, os
servios prestados pela concessionria no podero ser interrompidos ou
paralisados, at a deciso judicial transitada em julgado. Ocorre
composio patrimonial, reverso dos belns e ainda lucros cessantes se
houver culpa do Poder Concedente.
c) Resciso Consensual
Pelo interesse de ambas as partes. a nica forma do concessionrio
conseguir a resciso antecipada sem recorrer ao Poder Judicirio. Tambm
h composio patrimonial e reverso de bens, mas no h lucros cessantes
porque ambas as partes conciliaram na resciso.
d) Ato Unilateral
Art. 37. Considera-se encampao a retomada do servio pelo poder
concedente durante o prazo da concesso, por motivo de interesse pblico,
mediante lei autorizativa especfica e aps prvio pagamento da
indenizao, na forma do artigo anterior - A transferncia da prestao do
servio pblico s ocorre mediante autorizao, ento a sua retomada
tambm depende de autorizao legal. No h discusso administrativa ou
judicial, s rescinde.
Ocorre composio patrimonial, reverso dos bens e lucros cessantes. A
indenizao deve ser prvia.
e) Caducidade ou Decadncia
Art. 38. A inexecuo total ou parcial do contrato acarretar, a critrio do
poder concedente, a declarao de caducidade da concesso ou a aplicao
das sanes contratuais, respeitadas as disposies deste artigo, do art. 27,
e as normas convencionadas entre as partes. Ocorre por inadimplncia do

concessionrio. Depende da instaurao de processo administrativo, com

contraditrio e ampla defesa. formalizado por decreto. Tambm h
composio patrimonial e reverso de bens, mas no h lucros cessantes.
Antes pode intervir, mas no requisito.
f) Anulao por Vcio
Quem venceu a licitao no deveria ter vencido por vcio jurdico. Se no
houver m f do concessionrio, a composio patrimonial contemplar
indenizao do valor do capital ainda no amortizado, reverso dos bens ao
poder concedente.
g) Falncia do Concessionrio
Ocorre reverso dos bens, que esto protegidos. A amortizao recebida
pela massa falida.
Responsabilidade do Concessionrio
Art. 37 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado
prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de
regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
Concessionrio gera servio por sua conta, risco e perigos. Assim, responde
perante terceiros pelas obrigaes contradas ou danos causados. So os
mesmos critrios da responsabilidade do Estado, que objetiva, ou seja,
no precisa demonstrar dolo ou culpa. S precisa comprovar o nexo de
causalidade entre o dolo e o ato do estado (seja ele comissivo ou omissivo).

H direito de regresso contra o agente pblico no caso de dolo ou

culpa.
Se for caso fortuito; fora maior ou culpa/dolo da vtima, o nexo de
causalidade se quebra.
Concessionrio responde objetivamente porque est vinculado ao
direito pblico. Somente na realizao do servio pblico, se no
regime particular.
Danos resultantes de atividade diretamente constitutiva do
desempenho do servio, no caso de insolvncia do concessionrio,
so de responsabilidade subsidiria do Estado, porque a titularidade
do servio pblico do poder concedente.
Sujeito Passivo: a vtima pode ser o usurio do servio ou terceiro em
relao a ele. Basta que o dano seja produzido pelo sujeito prestador
de servio pblico.

A concessionria pode parar de prestar os servios pblicos

essenciais caso o usurio no pague tarifa?
H quem entenda que sim. H quem entenda que no.
Prof. pensa que s pode se tiver comprovada a m-f do usurio. Se a
pessoa no tiver condies financeiras para pagar gua potvel, deve
recebe-la mesmo assim.

Usurio e consumidor: quem recebe o servio pblico est na relao

consumerista? Est sujeito fiscalizao do CADE? Se voc considerar essas
duas afirmaes como verdadeiras, servio pblico atividade econmica.
Os direitos do usurio so maiores que os direitos do consumidor. No se
aplica o CDC? Algumas normas no versam apenas sobre o consumidor, a
vale. Normas do CDC ajudam porque o esprito por trs delas o mesmo.
Responsabilidade civil: responsabilidade do Estado objetiva. O
concessionrio do servio pblico tambm responde objetivamente.
Respondem mesmo de forma culposa.
STJ: independentemente de ser usurio ou no ser usurio, se a prestao
do servio causa um dano ao particular, concessionrio responde.
PERMISSO DE SERVIO PBLICO:
Ato unilateral e precrio atravs do qual o Poder Pblico transfere a algum
o desempenho de um servio de sua alada, proporcionando, moda do
que se faz na concesso, a possibilidade de cobrana de tarifas dos
usurios. Dita outorga se faz por licitao e pode ser gratuita ou onerosa,
isto , exigindo-se do permissionrio pagamento como contraprestao.
O Estado, em princpio, valer-se-ia da permisso justamente quando no
desejasse constituir o particular em direitos contra ele, mas apenas em face
de terceiros. Caberia nas hipteses em que a possibilidade de revogao
unilateral a qualquer tempo e sem qualquer indenizao no acarretaria
consequncias econmicas perniciosas para o permissionrio, sendo, pois,
um instituto aplicvel sobretudo em face de situaes efmeras.

Outorga por meio de licitao, gratuita ou onerosa:

Lei 8.987/95; Art. 40. A permisso de servio pblico ser formalizada

mediante contrato de adeso, que observar os termos desta Lei, das
demais normas pertinentes e do edital de licitao, inclusive quanto
precariedade e revogabilidade unilateral do contrato pelo poder
concedente. Pargrafo nico. Aplica-se s permisses o disposto nesta Lei.
Antes de 95 era utilizado essa modalidade para servios de baixo
rendimento, mas com o tempo foram adicionados prazos. A revogao
injustificada em um contrato com prazo cabe indenizao.
A permisso ou no um ato precrio, que pode ser cancelada sem que o
permissionrio faa jus a qualquer indenizao? Ou um contrato, no
precrio, com direito a indenizao em encerramento injustificado?
Soluo: Segundo CABM, deriva da natureza do instituto, ato unilateral e
precrio. Afirma que no pode haver permisses a prazo, pois, se encerrada
antes, cabe indenizao. Porm, no pode a administrao outorgar
permisses em hipteses no compatveis com a natureza do instituto, ou
seja, hipteses que a parte deve realizar investimentos grandes e que o
servio demanda estabilidade.
Atualmente est muito prxima da concesso. Assim, hoje em dia seria um
contrato de adeso que pode ser sem prazo e uma exceo a lei 8.666, mas
quase no acontece.

Natureza jurdica: ato unilateral e precrio.

Diferena entre permisso e concesso de servio pblico: na
concesso o Poder Pblico pode, por fundamento de interesse pblico,
alterar ou eliminar o vnculo que travara com o concessionrio, ficando,
todavia, assujeitado a indeniz-lo pelos agravos econmicos que causasse.
Na permisso, o carter precrio significa que a Administrao pode alterar
ou encerrar a permisso a qualquer tempo, sem obrigao de indenizar o
permissionrio, pois no gera direitos adquiridos ao permissionrio.
Permisso
Ato unilateral e precrio

Concesso
Contrato que no precrio e nem

discricionrio.
OBS: Para o Prof. permisso e concesso exatamente a mesma coisa;
mesmo regime jurdico; licitao e etc.
A concesso, no Brasil, mencionada como um contrato, tanto na legislao
como no prprio Texto Constitucional; a permisso qualificada pela
doutrina como ato unilateral do Poder Pblico e que no garantiria ao
permissionrio situao jurdica da mesma fora que a outorgada pela
concesso. J a expresso autorizao aparece no art. 21, XI e XII, tem em
mira duas espcies de situaes:
a) Uma, que corresponde a hipteses em que efetivamente h servio
de telecomunicao, como o de radioamador ou de interligao de
empresas por cabos de fibras ticas, mas no propriamente servio
pblico, mas servio de interesse privado delas prprias. A palavra
autorizao foi usada para exprimir o ato de policia
administrativa, que libera alguma conduta privada propriamente
dita, mas cuja exerccio depende de manifestao administrativa
aquiescente para verificao se com ela no haver gravames ao
interesse pblico.
b) Outra, a de abranger casos em que efetivamente est em pauta um
servio pblico, mas se trata de resolver emergencialmente uma
dada situao, at a adoo dos convenientes procedimentos por
fora dos quais se outorga permisso ou concesso.
As autorizaes so no apenas os atos administrativos que permitem a
algum a realizao de aes proibidas por lei a todos at que a autoridade
administrativa julgasse poder permiti-la. As autorizaes seriam tambm os
atos de carter de aprovao, de consentimento que aderem aos atos dos
particulares interessados e lhe atribuem eficcia jurdica. Finalmente, a
autorizao deve representar verdadeira remoo de limites que, por
motivos de ordem pblica, a lei ops ao livre desenvolvimento da atividade
individual.
PARCERIA PBLICO-PRIVADA (PPP)
Regida pela lei 11.079/04. Teriam sido institudas devido a carncia de
recursos da Administrao.

Art. 1 Esta Lei institui normas gerais para licitao e contratao de

parceria pblico-privada no mbito dos Poderes da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios. Pargrafo nico. Esta Lei se aplica aos
rgos da Administrao Pblica direta, aos fundos especiais, s autarquias,
s fundaes pblicas, s empresas pblicas, s sociedades de economia
mista e s demais entidades controladas direta ou indiretamente pela
Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.
uma nova modalidade de concesso de servios ou obra pblica. Estados
e municpios tem competncia suplementar para legislar sobre PPP, assim
como em licitao e concesso.
- Modalidade de concesso. o contrato administrativo de concesso
efetuado na modalidade patrocinada ou na modalidade administrativa.
- O regime das parcerias muito mais benfico para o contratado.
- S se admitem contratos de parceria quando o valor contratual for
equivalente a pelo menos 20 milhes de reais e o perodo de prestao de
servios no inferior a 5 anos e no superior a 35 anos. Seu objeto a
prestao de um servio pblico, ou seja, seu objeto ser necessariamente
a prestao de utilidade ou comodidade material fruvel singularmente pelos
administrados.
- O principal objetivo dessa lei atrair o setor privado para realizao de
investimento em projetos de infraestrutura de grande vulto, que sejam
necessrios para o desenvolvimento do pais.
Natureza jurdica: concesso.
Modalidades:
Art. 2 Parceria pblico-privada o contrato administrativo de concesso,
na modalidade patrocinada ou administrativa.
1 Concesso patrocinada a concesso de servios pblicos ou de obras
pblicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando
envolver, adicionalmente tarifa cobrada dos usurios contraprestao
pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado.
a) Patrocinada: prpria concesso de servio ou de obra quando
adicionalmente

tarifa
cobrada
dos
usurios
envolver
contraprestao pecuniria do contratante pblico ao contratante
privado, denominados parceiros. A contraprestao desembolsada
pelo Poder Pblico poder corresponder a at 70% da remunerao
do contratado ou mais que isso se houver autorizao legislativa
(NO PODE MAIS QUE 100%).
Crtica CABM: a justificativa para introduo das PPPs sempre foi a
conteno de investimentos pblicos ou para acudir a carncia deles.
Porm, as PPPs no so um modo de acudir carncia de recursos,
pois pressupe que existam recursos disponveis e implica permisso
legal para que sejam despendidos.

 2 Concesso administrativa o contrato de prestao de servios de que

a Administrao Pblica seja a usuria direta ou indireta, ainda que envolva
execuo de obra ou fornecimento e instalao de bens.
b) Administrativa: contrato de prestao de servios que envolva a
execuo de obra e fornecimento ou instalao de bens e
equipamentos em que a Administrao Pblica apresentada como
usuria direta ou indireta deles.
Crtica CABM: a Administrao Pblica caracterizada como usuria
dos servios prestados, ou seja, aquela que paga as tarifas. Ou seja,
a Administrao quem remunera o parceiro privado. Contradio
entre a justificativa (carncia de recursos) e a disposio normativa
de fazer com que a Administrao assuma gastos que poderiam ser
poupados com o uso da modalidade comum de concesso.
Concessionrio no se remunera pela prestao dos servios. Se
remunera integralmente pelo Poder Pblico. Somente regida pela Lei
8.987. No h parcela advinda da explorao do prprio servio. O
particular se remunera exclusivamente por tarifas de um servio
pblico do qual a Administrao a usuria direta ou indireta. E essas
tarifas seriam uma remunerao contratual como qualquer outra.
4 vedada a celebrao de contrato de parceria pblico-privada:
I cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhes de
reais);
II cujo perodo de prestao do servio seja inferior a 5 (cinco) anos; ou
III que tenha como objeto nico o fornecimento de mo-de-obra, o
fornecimento e instalao de equipamentos ou a execuo de obra pblica.
- Porque uma modalidade de concesso de servio pblico.
Concesso administrativa: a falsa concesso
CABM: A concesso administrativa considerada falsa concesso uma vez
que no possvel denominar como concesso devido ao fato de que a
remunerao do particular feita integralmente pela Administrao, a qual,
teoricamente, usuria direta ou indireta do servio pblico. Ocorre que
praticamente impossvel conceber um servio que possa ser mantido por
meras tarifas nas quais a Administrao comparea como simples usuria,
mas na qualidade e frequncia suficiente para acobertar tais servios,
maiormente se envolverem tambm a execuo de obra ou implantao de
bens. Logo, o que a Administrao teria que pagar para acobertar os
dispndios da prestao do servio, embora devesse ser uma tarifa, no
seria tarifa alguma, mas uma remunerao contratual como qualquer outra
o que, evidentemente, descaracterizaria a parceria como uma concesso.
- Finalidade: realizar por meios transversos um simples contrato de
prestao de servios com regime diferenciado e muito mais vantajoso para
o contratado.
Benefcios aos Contratados
a) Contrato dure at 35 anos, ao invs dos 5 prorrogveis por mais 1
(Lei. 8.666)

b) Garantias:
I vinculao de receitas, observado o disposto no inciso IV do art.
167 da Constituio Federal;
Inconstitucional. Receita pblica jamais pode ser vinculada a garantia de
crditos de particular.

II instituio ou utilizao de fundos especiais previstos em lei;

Inconstitucional. No poderia ser feito sem lei complementar regulando a

instituio de fundos.

III contratao de seguro-garantia com as companhias seguradoras

que no sejam controladas pelo Poder Pblico;
IV garantia prestada por organismos internacionais ou instituies
financeiras que no sejam controladas pelo Poder Pblico;
V garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal
criada para essa finalidade;

Inconstitucional. Empresa estatal no tem finalidade de servir de garantias a

crditos de terceiros.

VI outros mecanismos admitidos em lei.

Inconstitucional
c) Empregados mecanismos privados de resoluo de disputas, como a
arbitragem, o que seria inadmissvel, por estar em causa o interesse
pblico (bem indisponvel), que somente o Poder Judicirio poderia
decidir.
d) Pagamento pode ser feito de variadas formas: ordem bancria,
cesso de crditos, entre outros.
e) No h necessidade de homologao administrativa para atualizao
matemtica.
f) Previso contratual de penalidades em caso de inadimplemento.
Repartio de Riscos

Sero repartidos os riscos entre as partes, inclusive os decorrentes de

caso fortuito, fora maior, fato do prncipe e lea econmica
extraordinria.
Teoria do Fato do prncipe (ex.: aumento de tributos que recai
diretamente no contrato, manter equilbrio): alguma atuao do
Estado, ainda que no relacionada ao contrato, que infere
diretamente na equao.
Na concesso comum, o concessionrio age por sua conta e risco,
com exceo de lea extraordinria (oriundos do fato do prncipe,
teoria da impreviso)
Teoria da Sujeio imprevista/da Impreviso: no exige simplesmente
o fato impossvel/de consequncias imprevistas. Previso com
responsabilidade e razoabilidade,
resultadas de informaes
tcnicas.
Licitao: Na modalidade de concorrncia, com a possibilidade de
inverso de fases e de lances orais (20% da menor proposta). A

minuta do edital deve ser submetida consulta pblica, por no

mnimo 30 dias.
PODER DE POLCIA
Atividade Estatal de condicionar a liberdade e a propriedade ajustando-as
aos interesses coletivos. O exerccio dos direitos dos cidados deve ser
compatvel com o bem-estar social. O uso da liberdade e da propriedade
deve estar entrosado com a utilidade coletiva, de tal modo que no implique
uma barreira capaz de obstar realizao dos objetivos pblicos.
Ocorre um equilbrio entre autoridade e liberdade. As restries legais
liberdade e propriedade so a fisionomia jurdica dos mesmos. As limitaes
administrativas no so passiveis de indenizao, pois so a prpria
conformao do direito.

No sentido amplo, abrange tanto atos do legislativo quanto do

executivo, refere-se ao complexo de medidas do Estado que delineia
a esfera juridicamente tutelada da liberdade e da propriedade.
No sentido restrito, relaciona-se unicamente as intervenes, sendo
elas gerais e abstratas (regulamentos) ou concretas e especficas
(autorizaes, licenas, etc), do Poder Executivo destinadas a
alcanar o mesmo fim de prevenir e obstar ao desenvolvimento de
atividades particulares contrastantes com os interesses sociais. Seria
a polcia administrativa.

Poder Negativo
Poder de polcia Poder Negativo
Absteno do particular + Evitar um dano,
mal proveniente da ao dos particulares.
Utilidade pblica conseguida de modo

Servio pblico Ao Positiva

Oferecimento de uma utilidade.

Utilidade pblica conseguida de modo dire

indireto.
Obs. Exige sempre uma absteno do particular. Mesmo que as vezes no
parea (ex: obrigao de CNH para dirigir), a administrao no quer estes
atos, e sim evitar situaes nocivas, ocorridas fora das condies
obrigatrias. Assim, obrigaes meramente de dar e fazer no pertencem
ao poder de polcia.
Polcia Administrativa
Atua preventivamente ou

Polcia Judiciria
Atua repressivamente

repressivamente
Ilcito puramente administrativo
rgos Administrativos + Polcia

Ilcito penal
Polcia Civil e Militar

Militar, etc.
Polcia Administrativa

Atividade da administrao pblica, expressa em atos normativos ou

concretos, de condicionar, com fundamento na supremacia geral e na forma
da lei, a liberdade e a propriedade dos indivduos, mediante ao ora
fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva, impondo coercitivamente aos
particulares

um

dever

de

absteno

fim

de

conformar-lhes

os

comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo.

O poder expressvel atravs da atividade de polcia administrativa o que
resulta de sua qualidade de executora das leis administrativas.
Fundamento da Policia Administrativa = Supremacia Geral da
Administrao
Dever de executar as leis sobre todos os cidados que estejam sujeitos ao
imprio destas. a prpria supremacia das leis em geral, concretizada
atravs de atos da administrao.

Assim, no se confunde com Poder de Polcia as limitaes de

liberdade impositivas da administrao provenientes de vnculos ou
relaes especficas = Supremacia Especial. (ex: servidor, contrato
adm).

Meios de atuao
1. Atos normativos: Lei e atos normativos do poder Executivo (decretos,
regulamentos, portaria). So medidas preventivas.
2. Atos administrativos (licena) como operaes materiais (interdio).
Medidas preventivas e repressivas.
Caractersticas
1. Autoridade Pblica
Atuao privativa. No se admite delegao aos particulares, pois ofende o
equilbrio entre os articulares em geral, ensejando que uns exeram
supremacia sobre os outros. Exemplo: no cabe recluso compulsria de
louca, promovida pela famlia.
o possvel a habilitao do particular a prtica de dois atos:
a. Ato material preparatrio do ato jurdico da polcia: Contrato de
prestao de servios (empresa que coloca radar de trnsito).
Executasse uma atividade material, no podendo haver expedio de
sano administrativa ou deciso discricionria.
b. Ato material sucessivo ao ato jurdico de

polcia:

Executar

materialmente ato jurdico interferente apenas com a propriedade,

nunca quanto a liberdade. Exemplo: contrata empresa de demolio.
2. Abrange genericamente as atividades e propriedade

No cabe monoplios fiscais, visto que beneficiam somente uma atividade

ou patrimnio, e no em geral.
3. Exigibilidade
Imposta coercitivamente pela Administrao - Meios indiretos de coao,
sem precisar recorrer ao Judicirio (multa, interdio). No pode ser
provocada pelo particular, como direito de vizinhana. O poder de polcia
no inerte, compulsrio.
4. Executoriedade
As medidas da polcia administrativa so frequentemente autoexecutorias,
ou seja, pode promover por si mesma, independente do Poder judicirio.
So trs hipteses:
c. Quando a lei expressamente autorizar
d. Quando a medida for urgente para a defesa do interesse pblico, sob
pena de riscos graves se esperar o judicirio. Deve ser necessria e
urgente.
e. Quando inexistir outra via de direito capaz de assegurar a satisfao
do interesse pblico.
O particular pode sempre recorrer ao Poder Judicirio se a atuao da
administrao for ilegal (ex: habeas corpus e mandado de segurana).
5. Discricionariedade
O poder de polcia se manifesta por meio de atos discricionrios ou
vinculados. Poder discricionrio abrangendo toda uma classe ou ramo de
atuao

administrativa

no

existe.

Exemplo:

Autorizaes

so

discricionrias, enquanto licenas so vinculadas.

Limites
o atingimento da finalidade legal em vista da qual foi instituda a medida
de polcia, caso contrrio, h pratica de ato com desvio de poder e
consequentemente, nulidade. Deve haver proporcionalidade entre a medida
adotada e a finalidade legal a ser atingida. Deve respeitar:

Princpio da legalidade
Princpio da finalidade Interesse pblico descrito pela lei
Princpio da razoabilidade e da proporcionalidade Necessidade,
intensidade e extenso da medida.

Relaes especiais de sujeio:

As relaes especiais de sujeio so identificadas, pela grande

maioria da doutrina, atravs do critrios orgnico, que a insero do
administrado na esfera organizativa da Administrao.
O critrio material ou funcional adotado por Mario Roberto Molano
Lpez para identificao das relaes de sujeio especiais, as quais se
caracterizam

tambm

pela

sua

insero

no

mbito

funcional

da

Administrao. Ou seja, o critrio material ou funcional identifica as aes

de sujeitos jurdicos no relacionadas com a organizao, mas que exercem
uma atividade que prpria da Administrao Pblica. Para isso os agentes
econmicos devem se sujeitar s normas estabelecidas pela administrao
com forma de atender ao interesse pblico perseguido. Segundo Mario
Roberto Molano Lpez, os particulares prestadores de servios pblicos e
titulares de atividade de interesse pblico regulada, encontram-se em
condio de sujeio caracterizada pela restrio de seus direitos em funo
do interesse geral.
Alm disso, existe o critrio da bilateralidade que estabelece a
necessidade de manifestao de vontade do particular (ex: quem celebra
um contrato com a administrao).
Limites:
A ingerncia da Administrao nas relaes especiais de sujeio possuem
limites positivos e negativos. Ou seja, a regulao administrativa, que so
as normas destinadas a impor condies e limites ao exerccio de poder,
devem possuir determinados atributos. Segundo Celso Antnio Bandeira de
Mello, as condicionantes positivas so:
a) devem encontrar seu fundamento ltimo em lei que confira ao
rgo pblico que as emite atribuio para expedir o regramento que,
afinal, ser uma especificao do comando legal;
b) os poderes devem ter fundamento imediato nas prprias relaes
de sujeio especial, da mesma forma que os poderes contratuais
encontram fundamento no contrato;
c) as disposies devem restringir-se ao que seja instrumentalmente
necessrio ao cumprimento das finalidades das relaes especiais de
sujeio;
d) devem manter-se rigorosamente atreladas aos princpios da
proporcionalidade e da razoabilidade, de forma que se possa, com
facilidade, reconhecer e extirpar excessos;

e) por fim, devem conservar seu objeto atrelado temtica e

tecnicamente relao especial de que se trate.
Alm disso, as condicionantes negativas, em sntese, so:
a) no podem infirmar qualquer direito ou dever, o que significa
proibio de que contrariem ou restrinjam direitos, deveres ou obrigaes
decorrentes da norma (princpio ou regra), de nvel constitucional ou legal,
nem prevalecer contra a supervenincia destes;
b)

no

podem

extravasar,

em

relao

aos

abrangidos

pela

supremacia especial, mesmo por suas repercusses, nada, absolutamente

nada que supere a intimidade daquela especfica relao de supremacia
especial;
c) tambm no podem exceder o estritamente necessrio para o
cumprimento dos fins da relao especial em causa;
d) no podem produzir consequncias que restrinjam ou elidam
interesses de terceiros, os coloquem em situao de dever, j que, da
supremacia especial, s resultam relaes circunscritas intimidade do
vnculo entre a Administrao e o particular envolvido, exceto, claro,
quando, por consequncia lgica, a deciso repercuta na situao de um
terceiro, como ocorre, por exemplo, com a norma que probe visitas a
internos em um hospital, em determinado horrio, e que repercutir sobre
todos os eventuais visitantes.
Teoria da Ordenao Administrativa: o cumprimento de restries aos
direitos fundamentais estabelecidas em regras jurdicas, constitucionais ou
legais.
Desenvolvida primeiramente por Wolff, na Alemanha. No Brasil,
Carlos Ari Sundfeld.
Foge da teoria do poder de polcia: signo polcia associa-se a uma
atitude de mera expectao de condutas contrrias ordem pblica.
Legislativo do Estado Social deve ter funo ordenadora e no apenas
funo policial. Apenas obrigaes de no-fazer equivocado (= Prof.)
Atividade administrativa de gesto: estado gere, empreende uma
atividade para a populao
Atividade administrativa de fomento: estado estimula o particular a
fazer algo
Teoria da Ordenao Administrativa: campo amplo. Teoria externa.

Legalidade: atuao ordenadora s existe nos termos da lei,

pressupe uma prvia ponderao legislativa (= CABM).
Se restringe a supremacia geral, toda atuao da supremacia especial
est fora dessa teoria.
4 grupos da atividade ordenadora:
1a) Constituio de situaes jurdicas ativas do administrado: atos
administrativos ampliativos de direito para atuar sobre a liberdade das
pessoas. Duas tcnicas legislativas: licenas (remove obstculo ao exerccio
do direito e constitui direito ao exerccio) e as autorizaes (remove
proibio legal e constitui o prprio direito).
Ex.: direito probe a conduta, mas permite que a administrao
constitua um direito que a pessoa no tem porte de arma de fogo. Alguns
desses atos levam em considerao condies prprias dos sujeitos do
objeto (mesmo exemplo arma de fogo). Outros no levam, por exemplo,
registrar compra de um imvel. Atos que levam em conta dados externos de
quem pede, e os que no levam em conta tais dados: ex.: lei municipal que
dispe que prefeito pode construir shopping center em locais onde o
trnsito local ainda no esteja saturado. Atos que dizem respeito
atividades que se perpetuam no tempo e outros que as atividades so
pontuais.
2a) Constituio de situaes jurdicas passivas do administrado:
condicionamentos administrativos, ou seja, imposio de obrigaes aos
particulares. Fazer = encargos; no fazer = limites; suportar = sujeies.
Atos restritivos de direito. 3 tipos de restries: a) limites = proibies
(impostos pela lei ou impostos de Administrao com base na lei); b)
encargos = deveres positivos, de fazer, vinculados ao exerccio de um
direito; c) sujeies = dever de suportar. 4 tipos de competncias
administrativas: I) competncias pra impor condicionamentos; II) para
fiscalizar; III) para reprimir a no observncia dos condicionamentos; IV)
para

executar

as

medidas

necessrias

ao

cumprimento

dos

condicionamentos.
3a) Sacrifcios de direitos: sempre importa uma desapropriao em
sentido amplo. Pode resultar no apenas da perda de todo o direito, mas
tambm da perda ou suspenso de um dos aspectos do direito. Sacrifcio
exige prvia e justa indenizao; no havendo acordo com o administrado,

exige prvio ajuizamento de ao judicial. Restries que atingem o ncleo

essencial do direito fundamental.
4a) Obrigaes administrativas autnomas: no pressupe nenhum
exerccio de direito e, assim, no pode ser evitada pelo administrado. Ex.:
servio militar e servio do Jri.
4 tipos de restries:
I) regras constitucionais
II) princpios
III) lei clusula de reserva expressa
IV) lei clusula de reserva implcita
Teoria clssica do Poder de Polcia: reformulao do poder de polcia,
voltando para sua formulao clssica.
Otto Mayer: Poder de Polcia exercido para evitar danos aos bens
jurdicos tutelados e no para concretizar os direitos sociais. a atividade
do Estado que tem por fim a defesa da boa ordem da coisa pblica.
Critica a expresso, mas fala que a manuteno do termo
fundamentada no dever geral dos sditos frente Administrao e
coletividade. Dever para com a polcia.
O poder de polcia s existia quando houvesse regra legislativa
expressa.
Teoria Neoconstitucional do Poder de Polcia: Ricardo Marcondes
Martins
Teoria autnoma para quem adota a Teoria da Ordenao.
Excepcionalmente, possvel que as restries fundadas nos
princpios constitucionais no estejam fixadas em regras legislativas:
decorram da ponderao administrativa, realizada diante do caso concreto
= campo do poder de polcia
Poder de Polcia diz respeito competncia administrativa de impor,
na falta de lei, restries propriedade e a liberdade, em concretizao
dos princpios mais pesados no caso concreto.
Trata-se sempre de uma reao a comportamentos ilcitos, por isso,
jamais so impostas obrigaes de fazer. Restrito imputao de

abstenes ou, excepcionalmente, imputao do dever de suportar,

jamais do dever de fazer.