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3/5/2015

ConJurCautelaresemADI,decididasmonocraticamente,violamConstituio

OBSERVATRIO CONSTITUCIONAL

Cautelares em ADI, decididas monocraticamente,


violam Constituio
31 de janeiro de 2015, 8h01
PorAndr Rufino do Vale
Nos ltimos anos, tem aumentado o nmero de decises monocrticas de ministros
do Supremo Tribunal Federal que concedem medida cautelar em ao direta de
inconstitucionalidade. O fenmeno passou a ser mais perceptvel a partir de 2009,
quando se tornou recorrente a prtica dessas decises[1]. Elas so proferidas,
comumente, em dias que antecedem os perodos de recesso e frias do tribunal
(prximos aos dias 19 de dezembro e 1 de julho). O motivo alegado normalmente
como justificativa nem sempre exposto na fundamentao das decises o de
que o conhecido congestionamento da pauta de julgamentos do Plenrio da Corte no
tem permitido, ou pelo menos no tornou possvel no semestre especfico a que faz
referncia, o julgamento da medida cautelar nas sesses ordinrias e extraordinrias
realizadas pelo tribunal todas as quartas e quintas-feiras. Assim sendo, a soluo
encontrada a deciso monocrtica, lanada dias antes das pausas nas atividades
judicantes do tribunal, quando a competncia para proferir esse tipo de deciso
ento assumida (legitimamente) pelo Presidente da Corte.
Em artigo publicado em edio anterior do Observatrio Constitucional, no ano de
2012, escrito em conjunto com o professor e ministro do STF Gilmar Ferreira
Mendes[2], j alertvamos para a ilegalidade (porque descumpre patentemente a Lei
9.868/1999) e, sobretudo, para a inconstitucionalidade (porque viola claramente a
regra constitucional da reserva de plenrio, artigo 97) das decises monocrticas que,
sem estar justificadas por alguma circunstncia jurdica muito excepcional,
suspendem a vigncia de leis e atos normativos. Em tempos mais recentes, em sua
coluna publicada nesta ConJur (em 4 de dezembro de 2014), o professor Lenio Streck
tambm denunciou essa prtica, ressaltando o frequente descumprimento, por parte
do STF, da Lei 9.868/1999 e da regra do full bench prevista no artigo 97 da
Constituio[3].
Os problemas que tornam gravssima a prtica de algumas dessas decises
monocrticas decorrem de dois fatores principais. O primeiro est na ausncia, na
maioria das decises[4], de uma excepcional urgncia que justifique a atuao
monocrtica, fora dos perodos de recesso e frias do Tribunal, para suspender a
vigncia de uma lei.
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A Lei 9.868/1999 no deixa qualquer espao para decises individuais dos ministros
do STF nas aes diretas de inconstitucionalidade. A nica exceo encontra-se no
poder conferido ao Presidente do Tribunal para decidir cautelarmente nos perodos
de recesso e de frias (artigo 10, caput), a qual se justifica no apenas em razo do
carter urgente de eventual medida, mas tendo em vista a impossibilidade prtica de
reunio de todos os membros do colegiado. No decorrer do ano judicirio, pressupese que sempre haver a realizao peridica das sesses plenrias ordinrias e
extraordinrias, que constantemente oferecem a oportunidade para o julgamento en
banc das medidas cautelares urgentes e necessrias.
A nica via aberta para a deciso liminar monocrtica em ADI, durante as atividades
ordinrias do ano judicirio, encontra-se nos casos em que se verifique que a espera
pelo julgamento da Sesso Plenria seguinte ao pedido da cautelar leve perda de
sua utilidade[5]. Essa possibilidade no decorre, portanto, diretamente da sistemtica
da Lei 9.868/99, mas de um poder geral de cautela do Relator para evitar a
consolidao de situaes irremediveis e preservar o resultado til da ao. Seria
possvel conceber, tambm, em alguma medida, a aplicao analgica do artigo 5,
pargrafo 1, da Lei 9.882/1999, referente arguio de descumprimento de preceito
fundamental, que permite a deciso cautelar monocrtica em caso de extrema
urgncia ou perigo de leso grave.
preciso deixar claro e ressaltar, no obstante, que essas hipteses sero sempre
excepcionalssimas, pois a prpria Lei 9.868/1999 prev um mecanismo para se evitar
perecimento de direito e assegurar o futuro pronunciamento definitivo do Tribunal,
que a possibilidade de concesso da medida liminar com efeitos ex tunc, para
suspender a vigncia da norma atacada desde a sua publicao. Dessa forma, se o
colegiado, no julgamento da medida liminar, pode fazer uso da tcnica da modulao
dos efeitos da cautelar, ficam praticamente eliminadas as hipteses em que seja
necessria a atuao monocrtica urgente do Relator. Restariam apenas as demais
hipteses, de muito difcil ocorrncia, em que a imediata suspenso da vigncia da
norma impugnada seja impretervel em razo da necessidade de se paralisar, antes
mesmo da prxima reunio colegiada, a produo de eventuais efeitos irreversveis.
O segundo fator problemtico na concesso individual dessas cautelares que, em
alguns casos, elas sequer chegam a ser submetidas ao referendo do Plenrio do
Tribunal. Seja qual for a razo existente para tanto congestionamento da pauta de
julgamentos, eventual falta de organizao e planejamento dos trabalhos internos de
gabinetes, etc. , o fato que hoje possvel identificar medidas cautelares em ADI,
concedidas monocraticamente, que produzem h meses (ou at anos) os seus plenos
efeitos, sem nunca terem sido devidamente apreciadas pelo rgo colegiado.
Em seu artigo (acima mencionado), Lenio Streck bem mencionou o exemplo da ADI
dos Royalties (ADI 4.917/RJ), cuja medida cautelar est h quase dois anos sem ser
submetida ao julgamento plenrio. Mas existem casos ainda mais graves. Apenas
como exemplo, ressalte-se a deciso liminar na ADI 4.598 (que suspende a Resoluo
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CNJ n. 130, de 2011), monocraticamente concedida no dia 1 de julho de 2011, e que at


hoje portanto, passados mais de trs anos e meio no foi submetida ao referendo do
Plenrio da Corte. inconcebvel que, durante todo um ano judicirio (ou mais de
um, para os referidos exemplos), no seja possvel ao Plenrio, apesar de todos os
reconhecidos problemas da agenda de julgamentos, referendar uma medida liminar.
O fato da existncia de leis e atos normativos com vigncia suspensa (h anos) por
deciso judicial de apenas um indivduo deveria ser motivo de muita preocupao,
especialmente do prprio Supremo Tribunal Federal. A manuteno dessas decises
enseja um estado de coisas inconstitucional, que afronta especialmente a regra
constitucional da reserva de plenrio, mas que tambm significa uma afronta a todo
o sistema de diviso funcional de poderes e, enfim, prpria democracia
representativa. Enquanto a teoria e a filosofia do direito e da poltica permanecem
discutindo a fundo sobre a (i)legitimidade democrtica do poder conferido a um
grupo de juzes para suspender e/ou anular (com efeitos gerais) os atos polticos dos
demais Poderes, certo que no resta mais a menor dvida de que, em uma
democracia, um nico juiz no deve deter todo esse poder.
Por isso, na prxima segunda-feira (2 de fevereiro), com o incio de mais um ano
judicirio, duas metas (uma de curto e outra de mdio prazo, respectivamente)
deveriam prioritariamente ser fixadas pelo Tribunal. Primeiro, como medida
primordial e urgente, fazer um levantamento exaustivo de todas as medidas cautelares
decididas monocraticamente nas aes diretas de inconstitucionalidade, que ainda
esto pendentes do referendo do Plenrio da Corte, para que sejam includas, o mais
rpido possvel, no calendrio das sesses ordinrias e extraordinrias de julgamento
deste primeiro semestre. Em segundo lugar, seria importante que os Ministros, ante o
quadro atual, discutissem sobre a necessidade de se regulamentar o uso do poder
geral de cautela pelo Relator nas aes do controle abstrato de constitucionalidade, de
modo que as hipteses excepcionalssimas pudessem ser bem delimitadas e definidas
no Regimento Interno do Tribunal.
Esta coluna produzida pelos membros do Conselho Editorial do Observatrio da
Jurisdio Constitucional (OJC), do Instituto Brasiliense de Direito Pblico (IDP).
Acesse o portal do OJC (www.idp.edu.br/observatorio).
[1] Essa constatao j havia sido feita no artigo Questes atuais sobre medidas
cautelares no controle abstrato de Constitucionalidade, escrito em conjunto com o
Professor Gilmar Ferreira Mendes, publicado no Observatrio da Jurisdio
Constitucional, ano 5, 2011/2012 (acesso:
http://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/index.php/observatorio/article/view/661/454).
Em rpido levantamento (no exaustivo) realizado naquele artigo, aps o advento da
Lei 9.868/99, identificaram-se as seguintes decises: ADI-MC 2.849, Rel. Min.
Seplveda Pertence, DJ 3.4.2003; ADI 3.273-MC, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em
16-8-04, DJ de 23-8-04; ADI-MC 4.232, Rel. Min. Menezes Direito, DJe 25.5.2009; ADI
4.190-MC, Rel. Min. Celso de Mello, deciso monocrtica, julgamento em 1-7-09, DJE
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de 4-8-09; ADI 4.307-MC, Rel. Min. Crmen Lcia, deciso monocrtica, julgamento em
2-10-09, DJE de 8-10-09; ADI-MC 4.451, Rel. Min. Carlos Britto, DJe 1.09.2010; ADI-MC
4.598, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.8.2011; ADI-MC 4.663, Rel. Min. Luiz Fux, deciso
proferida em 15 de dezembro de 2011; ADI-MC 4.638, Rel. Min. Marco Aurlio, deciso
proferida em 19 de dezembro de 2011; ADI 4.705, Rel. Min. Joaquim Barbosa, deciso
proferida em 19 de dezembro de 2011.
[2] MENDES, Gilmar Ferreira; VALE, Andr Rufino do. Questes atuais sobre medidas
cautelares no controle abstrato de constitucionalidade. In: Observatrio da Jurisdio
Constitucional, ano 5, 2011/2012.
[3] http://www.conjur.com.br/2014-dez-04/senso-incomum-decisao-ministro-stf-valermedida-provisoria
[4] Essa verificao j havia sido realizada no mencionado artigo Questes atuais
sobre medidas cautelares no controle abstrato de Constitucionalidade.
[5] Como ocorreu, por exemplo, na deciso proferida pela Ministra Crmen Lcia na
ADI-MC 4.307.
Andr Rufino do Vale editor chefe do Observatrio da Jurisdio Constitucional.
Revista Consultor Jurdico, 31 de janeiro de 2015, 8h01

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