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revista

Liberdades.

16
|Publicao do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais| n 16 maio/agosto de 2014 | ISSN 2175-5280 |

Expediente | Apresentao | Entrevista | Milene Cristina Santos e Stella Cristina Alves da Silva entrevistam Adauto Alonso Suannes- | Artigos |
O aplicativo lulu e o Direito Penal | Spencer Toth Sydow | O correcionalismo e legislao penal: dos centavos aos milhes | Ana Cristina Gomes
| Reincidncia e maus antecedentes: crtica a partir da teoria do labelling approach | Suzane Cristina da Silva | Funcionalismo e imputao
objetiva no Direito Penal: um olhar sobre os delitos de trnsito | Eduardo Augusto Alves Jos Ferioli Pereira | O caso da cesariana forada em
Torres/RS | Jos Henrique Rodrigues Torres | Histria | Anlise histrica da insuficincia do nexo de causalidade e o surgimento dos critrios de
imputao objetiva na teoria do delito | Giancarlo Silkunas Vay | Glauter Fortunato Dias Del Nero | Reflexo do Estudante | Punindo
com penas e sanes Os custos da ambiguidade do direito penal econmico contemporneo | Pedro Augusto Simes da Conceio |
Resenha de Filme | Arte e priso: algumas reflexes a partir do filme Csar deve morrer | Ana Gabriela Mendes Braga

sumrio

apresentao

entrevista

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histria

reflexo do
estudante

Publicao do
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais

Diretoria da Gesto 2013/2014


Diretoria Executiva

Conselho Consultivo

Assessor da Presidncia

Presidente:
Maringela Gama de Magalhes Gomes

Ana Lcia Menezes Vieira


Ana Sofia Schmidt de Oliveira
Diogo Malan
Gustavo Henrique Righi Ivahy Badar
Marta Saad

Rafael Lira

1 Vice-Presidente:
Helena Lobo da Costa
2 Vice-Presidente:
Cristiano Avila Maronna

Ouvidor

1 Secretria:
Heloisa Estellita

Paulo Srgio de Oliveira

2 Secretrio:
Pedro Luiz Bueno de Andrade

Suplentes da Diretoria Executiva

Suplente:
Fernando da Nobrega Cunha
1 Tesoureiro:
Fbio Tofic Simantob
2 Tesoureiro:
Andre Pires de Andrade Kehdi

tila Pimenta Coelho Machado


Ceclia de Souza Santos
Danyelle da Silva Galvo
Fernando da Nobrega Cunha
Leopoldo Stefanno G. L. Louveira
Matheus Silveira Pupo
Renato Stanziola Vieira

Colgio de Antigos Presidentes e Diretores


Presidente: Marta Saad
Membros:
Alberto Silva Franco
Alberto Zacharias Toron
Carlos Vico Maas
Luiz Flvio Gomes
Marco Antonio R. Nahum
Maurcio Zanoide de Moraes
Roberto Podval
Srgio Mazina Martins
Srgio Salomo Shecaira

Diretora Nacional das Coordenadorias


Regionais e Estaduais:
Eleonora Rangel Nacif

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Coordenadores-Chefes dos Departamentos

Presidentes das Comisses Organizadoras

Biblioteca: Ana Elisa Liberatore S. Bechara

18 Concurso de Monografias de Cincias Criminais: Fernanda Regina Vilares

Boletim: Rogrio FernandoTaffarello

20 Seminrio Internacional: Srgio Salomo Shecaira

Comunicao e Marketing: Cristiano Avila Maronna


Convnios: Jos Carlos Abissamra Filho
Cursos: Paula Lima Hyppolito Oliveira
Estudos e Projetos Legislativos: Leandro Sarcedo
Iniciao Cientfica: Bruno Salles Pereira Ribeiro
Mesas de Estudos e Debates: Andrea Cristina DAngelo
Monografias: Fernanda Regina Vilares
Ncleo de Pesquisas: Bruna Angotti
Relaes Internacionais: Marina Pinho Coelho Arajo
Revista Brasileira de Cincias Criminais: Heloisa Estellita
Revista Liberdades: Alexis Couto de Brito

Presidentes dos Grupos de Trabalho


Amicus Curiae: Thiago Bottino

Comisso Especial IBCCRIM Coimbra


Presidente:
Ana Lcia Menezes Vieira
Secretrio-geral:
Rafael Lira

Coordenador-chefe da Revista Liberdades


Alexis Couto de Brito
Coordenadores-adjuntos:
Bruno Salles Pereira Ribeiro
Fbio Lobosco
Humberto Barrionuevo Fabretti
Joo Paulo Orsini Martinelli

Cdigo Penal: Renato de Mello Jorge Silveira Cooperao

Roberto Luiz Corcioli Filho

Jurdica Internacional: Antenor Madruga Direito Penal

Conselho Editorial:

Econmico: Pierpaolo Cruz Bottini

Alexis Couto de Brito

Estudo sobre o Habeas Corpus: Pedro Luiz Bueno de Andrade

Cleunice Valentim Bastos Pitombo

Justia e Segurana: Alessandra Teixeira

Daniel Pacheco Pontes

revista

Liberdades.
Fbio Lobosco

Giovani Agostini Saavedra

Humberto Barrionuevo Fabretti


Jos Danilo Tavares Lobato
Joo Paulo Orsini Martinelli
Joo Paulo Sangion
Luciano Anderson de Souza
Paulo Csar Busato

Poltica Nacional de Drogas: Srgio Salomo Shecaira


Sistema Prisional: Fernanda Emy Matsuda

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Expediente.........................................................................................................................2
e

Entrevista

sumrio

Apresentao....................................................................................................................6

Milene Cristina Santos e Stella Cristina Alves da Silva entrevistam Adauto Alonso Suannes-............8

Artigos

O aplicativo lulu e o Direito Penal........................................................................................................27


Spencer Toth Sydow

O correcionalismo e legislao penal: dos centavos aos milhes.....................................................40


Ana Cristina Gomes

Reincidncia e maus antecedentes: crtica a partir da teoria do labelling approach.....................51


Suzane Cristina da Silva

Funcionalismo e imputao objetiva no Direito Penal: um olhar sobre os delitos de trnsito...........69


Eduardo Augusto Alves Jos Ferioli Pereira

O caso da cesariana forada em Torres/RS.........................................................................................93


Jos Henrique Rodrigues Torres

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Histria

Giancarlo Silkunas Vay


Glauter Fortunato Dias Del Nero

Reflexo do Estudante

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Anlise histrica da insuficincia do nexo de causalidade e o surgimento dos critrios de


imputao objetiva na teoria do delito................................................................................................116

Punindo com penas e sanes Os custos da ambiguidade do direito penal econmico


contemporneo......................................................................................................................................129
Pedro Augusto Simes da Conceio

Resenha de Filme

Arte e priso: algumas reflexes a partir do filme Csar deve morrer................................................141


Ana Gabriela Mendes Braga

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A Revista inicia com um pesar insupervel. O falecimento do lcido e inspirador Adauto Alonso Suannes nos atingiu
avassaladoramente e por isso oferecemos ao leitor uma entrevista encontrvel nos arquivos de mdia de nosso instituto,
cuja trajetria, reconhecimento e importncia tanto devem ao entrevistado. Aos que o conheciam, uma oportunidade de
suprir a saudade, aos que ainda no, de entender por que sua ausncia ser to eternamente sentida em nossas vidas. Aos
editores, a honra de poder render-lhe publicamente mais uma homenagem.

Em um artigo claro e de fcil compreenso, Spencer Toth Sidow analisa o aplicativo lulu e suas implicaes
penais, no somente a partir da ofensa honra subjetiva e do anonimato de seus participantes, mas da obteno de dados
particulares cedidos por aqueles que podem ser utilizados com fins econmicos.
De uma improvvel mas interessante conexo entre contraveno penal e crime de lavagem de ativos, Ana Cristina
Gomes faz uma abordagem precisa e histrica do movimento correcionalista e, partindo do contedo principiolgico da
Constituio Federal, critica sua atual aplicao como fonte de formao de um pensamento legislativo e doutrinrio
desvirtuado.
Suzane Cristina da Silva retoma a sempre atual teoria do etiquetamento (Labelling Approach) iniciada por Becker
no sculo passado para indic-la como fator crimingeno posterior, j no somente como a classificao formulada pelos
aplicadores do sistema, mas como uma assimilao do etiquetado que o introjeta ainda mais no ambiente criminoso.

O artigo de Eduardo Augusto Alves Jos Ferioli Pereira, aps uma breve comparao entre os funcionalismos de
Roxin e Jakobs, analisa as contribuies de cada elemento da teoria da imputao objetiva para aplic-los aos crimes de
trnsito, em uma opo mais plausvel para a soluo dos crimes culposos, reconhecidamente um ponto frgil do finalismo
ainda muito cultuado em terra brasileira.
O ltimo artigo tem por objeto central um assunto controvertido: a interferncia na autodeterminao. A partir da
anlise do caso de Torres (SC) em que uma gestante foi obrigada a submeter-se a uma cesariana, Jos Henrique Rodrigues
Torres nos traz memria a mitologia de Mrope, para criticar o aspecto ftico do caso e conden-lo do ponto de vista
filosfico e social.
A abordagem histrica do Direito Penal ficou a cargo de Giancarlo Silkunas Vay e Glauter del Nero, que analisam
a teoria da causalidade e apresentam suas deficincias que impulsionaram a evoluo da teoria da imputao objetiva do
resultado.

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Na seo de reflexo do estudante Pedro Augusto Simes da Conceio trabalha uma dicotomia entre pena e sano
e entre Direito Penal e Administrativo para oferecer sua interpretao crtica sobre a Lei 12.846/2013.
E Ana Gabriela Mendes Braga nos brinda com uma anlise criminolgica do filme Cesar deve Morrer, produo
italiana que tem como foco a encenao da pea Jlio Csar (William Shakespeare) por um grupo de presos da priso
de segurana mxima de Rebibbia, localizada na cidade de Roma, e que tem o mrito de misturar plasticamente fico e
realidade de uma forma contundente e sria.

Terminando com o assunto que iniciamos, esta edio rende homenagens ao querido e admirado Adauto Suannes.
E a transcrio de sua entrevista trouxe-me a grata oportunidade de registrar, vez mais, seu nome e suas palavras para as
geraes futuras. Para mim, uma honra que jamais serei capaz de retribuir.
Boa leitura!

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Milene Cristina Santos e Stella Cristina Alves da Silva entrevistam


Adauto Alonso Suannes1-2

Milene Cristina Santos: O nosso trabalho sobre a atuao da 5. Cmara Criminal, porque a gente gostaria

de compreender melhor essas ideias que depois vieram a dar origem ao Instituto, a postura diferenciada dentro de um
contexto que ainda ditatorial. Ento para condensar as ideias em blocos, basicamente ns gostaramos de saber sobre
a sua atuao como juiz, o que o Senhor considera papel do juiz, como o Senhor enxergava o Tribunal de Justia quela
poca e como a atuao da 5. Cmara foi recebida pelo Tribunal de Justia. Compreender tambm se de alguma forma
a 5. Cmara se articulava ou dialogava com outras instituies da Sociedade Civil que caminhavam no sentido da
democratizao. Porque dessa atuao inovadora, porque ela era inovadora, as teses que voc achava mais importante,
basicamente so esses os eixos. E tambm como o Tribunal permitiu que a 5. Cmara, com uma atuao diferenciada da
posio dominante, subsistisse, se havia represlias, se eles tentaram dissolver.

Adauto Suannes: Pelo seguinte, veja, algo que acontece muito na vida das pessoas e das entidades de o
destino, a fatalidade ou uma fora que no sabemos qual seja, reunir um grupo de pessoas, que tinha alguma
afinidade, alm da amizade havia algumas afinidades. O Alberto [Silva Franco] era considerado desde ento
um dos maiores penalistas do Brasil, muito embora com aquela modstia dele, ele sempre se recusasse a
aparecer, nunca quis, ao contrrio de outras pessoas, nunca quis os holofotes. E quando eu fui promovido para
o Tribunal de Alada Criminal, por insistncia dele, por ser meu amigo, muito mais que por mrito meu, ele
insistiu que eu fosse trabalhar na Cmara que ele estava, ele, Ranulfo de Melo Freire, Dirceu Rocha Lima, que
j faleceu, Edmeu, Erclio e tantos outros, uns j estavam e outros vieram depois. E a surgiu o nosso casamento
que foi assim uma coisa muito interessante, porque o Alberto, hoje se falar em casamento perigoso at, com
1
2

Trata-se de entrevista realizada no ano de 2011, para o projeto de pesquisa A Quinta Cmara do TACRIM-SP, 1980-85, sob a coordenao de Rafael
Mafei Rabelo Queiroz ( poca Presidente da Comisso Especial de Histria IBCCRIM) e Fernanda Carolina de Araujo Ifanger ( poca CoordenadoraChefe do Laboratrio de Cincias Criminais IBCCRIM).
Entrevista transcrita por Werner Engbruch, bacharelando em Direito e membro do Grupo de Estudos Modernas Tendncias da Teoria do Delito MTTD, na
Universidade Presbiteriana Mackenzie.

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a nova legislao a talvez depois no futuro vo falar Ah! Bem que eu sabia, ns tnhamos uma afinidade
muito grande e essa amizade at surgiu porque eu puxei a orelha do Alberto, com todo meu atrevimento, eu
no conhecia o Alberto, a no ser de fama e de nome, e o corregedor para quem ele prestava assessoria
publicou um despacho no Dirio Oficial advertindo um juiz, e o corregedor no tinha e no tem esse poder de
punir sozinho o juiz, e eu telefonei para o Alberto l da minha comarca, nem era amigo do tal juiz, apenas pelo
idealismo quixotesco que sempre tive como outras pessoas mais, e telefonei a ele Admiro muito voc que
um penalista famoso, um estudioso, no saber que o corregedor no pode punir juiz, como que voc fez um
despacho daquele para o Doutor Fulano assinar?, foi publicado esse despacho censurando o tal juiz e eu
telefonei ao Alberto Voc no sabe que o..., Quando voc vir a So Paulo, diz ele, eu vou lhe mostrar o
despacho dado mo para o Doutor Fulano de tal, e se voc quer saber eu concordo inteiramente com voc,
ele realmente no tem essa competncia, Dr. Alberto, mas que grosseria a minha, eu mal te conheo, tenho
um bom conceito e nem sou amigo do camarada, esse meu quixotismo uma coisa idiota, desculpe, no sei
o qu, No, mas fique o convite, quando vir a So Paulo quero ter... e nossa amizade nasceu a, incrvel
como a vida faz as coisas. E a ele insistiu para que eu fosse l para a Cmara, a 5. Cmara, que era at ento
uma Cmara normal, comum, porque o Alberto era o grande penalista, claro que os outros tambm tinham as
suas condies pessoais, mas nada inovador, at ento, eu tinha lido alguns trabalhos estrangeiros e tal e
comecei a sugerir que ns fizssemos uma avaliao do Processo Penal vista da Constituio, coisa que no
era comum fazer, o juiz se limitava a julgar o processo de acordo com o que diz o Cdigo de Processo Penal
e etc. Cdigo de Processo que ns tnhamos de quarenta e qualquer coisa e continuava a ser aplicado, olha o
mundo inteiro est progredindo, os princpios do devido processo na Inglaterra, nos Estados Unidos, ainda no
havia no Brasil o princpio do devido processo legal, e eu suscitei l e o Alberto estudioso como ele era, ficar
por baixo no com ele no, ele no gosta de se exibir, mas resultado: l foi ele revirar aquela biblioteca dele,
e os outros se divertindo com isso n, o Ranulfo com aquele jeito dele fantstico, o Ranulfo s vezes dizia Olha
eu estou absolvendo esse ru aqui, no sei bem porqu, mas o Alberto d os fundamentos jurdicos depois,
desse jeito, ele ia pela intuio, era um clima muito amvel, mas srio, ningum estava ali brincando. Ento a

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ideia de que todos seguamos o que o Alberto dizia no verdade, divergamos dele, divergiam de mim,
ento... Eram juzes experientes, a diferena que esse enfoque constitucional no era comum naquela poca.
Certa ocasio, por exemplo, eu estava presidindo uma mesa da Associao de Magistrados onde estava
dando a palestra a Ada Grinover, e ela falava do processo penal e os princpios constitucionais, a pelas tantas
se levantou um juiz criminal Professora, mas o Cdigo de Processo Penal diz o seguinte..., No, mas eu falei
da Constituio [Ada Grinover], a o juiz falou: Professora, mas o Cdigo de Processo Penal..., No, mas eu
vou repetir, eu estou falando dos princpios Constitucionais, se o cdigo diz ou no diz outra coisa, mas a
Constituio a Constituio, na terceira vez que ele interveio ela sussurrou assim: Esse camarada burro
ou est me gozando? ento sabe? Ela ficou abismada, como que um juiz criminal... Claro que no
interessa nome, no esse o caso... Era uma ideia vigente que o Juiz Criminal s tinha que saber aquilo, eu
ouvia de vrios colegas dizendo: Vocs esto gastando boa vela com mal defunto, porque o ladrozinho ele
quer o Cdigo Penal, para qu Constituio para ele? Constituio para todos... Ento a mentalidade da
Cmara era essa mentalidade, sabe? A lei igual para todos, ento os princpios so iguais para todos.
Quando foi em 1983, eu e o Erclio Sampaio, que vocs j entrevistaram, fomos designados para representar
a Turma de Alada Criminal em um Congresso em Belo Horizonte, um congresso de Tribunais de Alada, e
meu trabalho versou precisamente o contraditrio do processo criminal, o devido processo legal, isso em 83
antes da Constituio, se voc est lembrada. Ento meu trabalho foi esse citando a Carta Magna da Inglaterra,
citando a Constituio norte-americana, dizendo que os rus tm direito ao contraditrio e o ru no deveria
ser interrogado antes de se entrevistar com o advogado, para saber quais so os direitos dele, e como nos
Estados Unidos se interessa a ele falar ou silenciar, um direito fundamental e se assenta em tradies
humanistas... Enfim tinha toda uma fundamentao ainda no constitucional. A nesse congresso em Belo
Horizonte, o presidente da mesa era um juiz do Rio de Janeiro, conceituado, criminalista, processualista penal,
mais velho que eu, eu era um dos mais novos ali n... E ele ficou muito impressionado comigo, me elogiou...
Que eu era um jovem idealista... Entretanto veja bem colega, se ns assegurarmos ao ru o direito de se
entrevistar com o advogado, ele vai mentir, ele vai mentir e a como que fica? Falei olha eu no tinha

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pensado nisso ainda, eu no sei como no Rio de Janeiro, mas l em So Paulo com certeza os industriais,
comerciantes, banqueiros, profissionais liberais, enfim, os de colarinho branco s contratam advogado criminal
depois de interrogados quer dizer, foi s risada na assembleia, ele percebeu o que tinha dito, e foi aquele clima
assim... Eu muito irreverente n... Foi uma gargalhada s. pensando bem ... hum... ..., resultado:
aprovaram por aclamao a tal tese, isso em 83, se vocs procurarem o Cdigo de Processo Penal, vocs vo
ver que isso est escrito no Cdigo de Processo Penal agora, de quando a lei? 2003. Foram vinte anos, vinte
anos, para aquilo que foi aprovado l, fosse includo na lei, ento no que ns somos vanguardistas, ns
simplesmente estvamos estudando, e as pessoas que deviam estar estudando no estavam, fundamentalmente
essa a diferena, ningum mais inteligente que ningum, ningum era iluminado por um esprito santo,
nada disso, simplesmente ns tnhamos uma viso do ser humano, ru, seja bandido, seja o que... Ele tem
direitos, como no? Claro que depois disso gerou algumas deformaes que eu mesmo no aceito, como essa
histria de s transitar a deciso quando o Supremo Tribunal julga o ltimo recurso, ns nunca sustentamos
isso, isso... Levaram nossas ideias mais adiante do que deviam, porque a histria pendular, voc empurra
at no poder mais, a ela solta, ela vai at... Ento vai... esse pndulo sempre. Ainda agora a nova ministra
do Supremo Tribunal Federal declarou que ela contrria a esse entendimento, ela vai l e ela vai trabalhar
para mudar isso, porque causa impunidade, ento em nome de garantias voc leva a uma consequncia que
ns no desejaramos, por exemplo, ns exigamos l na 5. Cmara de um modo geral provas colhidas sob o
contraditrio, ou seja, confisso na polcia, reconhecimento na polcia, isso tudo devia ser confirmado em juzo,
seno para que juiz? Se o que vale o que est feito na polcia, para que juiz? Essa era a mentalidade... O
promotor tem o dever de provar, ele pega o inqurito e no prova mais nada, s quer saber do inqurito, no,
ns absolvamos mesmo, dizendo... Houve uma vez que eu coloquei num acrdo at Talvez seja este mais
um caso de absolvio de um verdadeiro criminoso, mas enquanto o Ministrio Pblico continuar a no entender
a sua real finalidade vai ser assim ele o defensor da sociedade e o juiz defensor do qu? Da liberdade, a
funo do juiz no , como dizem s vezes... At os juzes o juiz ele tem que... como a expresso que eles
usam, uma expresso at forte... Tem que estar arregimentado no combate criminalidade a funo do juiz

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no essa, a funo do juiz impedir que o combate criminalidade se transforme em coisa arbitrria,
assegurar um processo justo, a ideia do Fair Trial, o processo justo, isso muito antigo, porque que no Brasil
no seria assim. Ento a funo do juiz essa, e foi isso que fez a diferena na 5. Cmara. Muitas vezes o
Superior Tribunal de Justia no compreendia isso, puxava nossa orelha, mas claro nos submetamos s
reformas que eles determinavam, mas com o tempo o prprio Superior Tribunal de Justia acabou mudando
alguma coisa por causa da 5. Cmara, o mais famoso a histria da arma de brinquedo, concordo
integralmente... Uma arma de brinquedo me assustaria tanto quanto uma arma verdadeira verdade, mas
arma arma, brinquedo brinquedo, ento pe na lei: O roubo qualificado pelo emprego de arma ou objeto
que cause o mesmo temor de uma arma um pau de macarro arma? Desde quando? No entanto tem muita
mulher que usa aquilo como arma, no usa? Ento a lei que est errada, ento ns exigamos isto, arma
arma, brinquedo brinquedo, agora no, mas... o imaginrio equivale ao real diga isso na lei, ponha na lei,
no o juiz que vai dizer agora o que ou o que no , ento esse apego aos princpios garantidores, isso
a Cmara de um modo geral teve.

Milene: Queria saber mais sobre esses autores estrangeiros que o Senhor leu que falavam da importncia da Constituio.
Adauto: Pois , cada um de ns tem as suas leituras, o Alberto tem l os alemes dele, os italianos e tal.
Engraado, eu fui parar na sede de tudo que a Magna Carta Libertatum, que a Carta que foi exigida do Rei
Joo Sem-Terra da Inglaterra, mil cento-e-pouco...
Milene: 1215.

Adauto: , naquele... Naquele... 1215! Naquele... L naquela poca, depois em 1300 ela foi confirmada, enfim...
Est vendo como que , falar com jovem outra coisa, uma assessora dessa aqui... Me impressionou muito,
por que os ingleses... Eu acho a cultura inglesa realmente na parte jurdica muito importante, porque eles tm
uma viso que me parece bastante equilibrada n, eles conseguem equilibrar, naquela... Aquele teatro da
monarquia n... Aquilo parece um teatro, com a seriedade do legislativo e tudo mais n, mas aqueles princpios

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que esto na Magna Carta... Eu acho que aquilo diz com a... evoluo da humanidade n... Ser julgado pelos
pares, mas no importar o tribunal do jri, como ns importamos aqui e ns no temos tradio nenhuma...
Voc v, quando os normandos chegaram Inglaterra, e foi por isso que eles impuseram... A igreja e os nobres
impuseram a Magna Carta Libertatum, era para que fosse respeitado o direito local, o direito da terra que se
chama n, e o Joo Sem-Terra avanava por esse caminho, aumentando impostos indevidamente querendo
julgar unilateralmente os nobres e tal... E os nobres mais a igreja, que impuseram a Magna Carta Libertatum,
queriam eles nobres, serem julgados pelos nobres, eles no esto preocupados com o povo, isso uma
conversa. S que havia uma tradio que era o julgamento do jri... Reunia-se naquela gora, naquela praa,
e ali dentro do condado, dentro de um county, dentro de um baronato, enfim o territrio que fosse, havia o
julgamento das pessoas do povo, eventualmente que o Rei era chamado quando havia um conflito entre dois
baronatos ou qualquer coisa do tipo. Ento, o que aconteceu, eles transportaram para a legislao, para a Carta
Libertatum, aquilo que j existia, mas o Brasil com a mania de importar mercadoria, sempre teve essa mania
n, acaba trazendo algo como o tribunal do jri, que no tem nada a ver com a nossa tradio. Ento voc v
que um contrassenso at, porque o tribunal do jri... julga muito mais a oratria do promotor e advogado do
que o caso propriamente dito, alm de que vai julgar coisas como aborto, infanticdio, que mal ns que somos
versados em direito temos condio de avaliar, porque uma matria psiquitrica, muito mais do que matria
jurdica. Enfim, mas a fora da advocacia criminal muito forte tambm, isso ... faz parte deste lobby que
existe, mas ao longo desses anos todos, como estou dizendo, muita coisa foi avanando, e a pergunta dela,
por qu? O que o tribunal achava disso. claro que o Tribunal de Justia no via isso com bons olhos, ns
tnhamos fama de ser esquerdistas e no sei o que mais, enfim aqueles rtulos bobos que no levam a nada.
E havia na mentalidade do Tribunal, uma necessidade de endurecer com os criminosos, s que os criminosos
que eles dizem so os ladres, veja quantos juzes so punidos l no tribunal, comprovadamente corruptos,
eles so convidados a se aposentar, ns conhecemos muitos, chegou um ponto em que olha, para no haver
escndalo, est aqui voc j tem tempo pega aqui sua aposentadoria, no precisa citar nomes e nomes e
nomes que os prprios jornais noticiam. Ento uma justia que no justa, porque ela trata desigualmente

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Milene: um absurdo...

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os desiguais, os polticos tm todas as garantias, tm liminares e direito a ser recebido em casa para despacho
e etc... E o pobre coitado? Outro dia morreu um cidado que ficou preso 19 anos e nem condenado tinha sido
ainda, ficou tuberculoso, ficou cego...

Adauto: Quando ele soube que foi inocentado... Que ia receber indenizao, teve um infarto e morreu...
Parece piada isso, uma piada de muito mau gosto, ento essa diferena que ns tentvamos combater
isso, agora, como ficou a fama da 5. Cmara? Exatamente isso que eu disse, ficou sendo malvista pelos
acomodados de sempre, isso existe sempre... Uma vez um desembargador... Uma vez disse No, mas isso
sempre foi assim, por que vocs querem mudar? Ora, porque as coisas podem ser mudadas... Voc acha
que... Sempre foi assim, mas no deveria ser assim ento vamos pensar em mudar isso n? E esse eu acho
que foi o grande legado da 5. Cmara, que independentemente de nome... Mas claro que certas pessoas
como o Ranulfo, que teve um bom senso extraordinrio, e uma intuio muito forte e de uma simpatia... A toda
prova. O Ranulfo para ns um guru, muito mais do que o Alberto. Ns temos uma adorao por ele, ns e
muito mais gente, por essa sensibilidade dele. O Alberto, pela cultura jurdica que ele tem, que realmente
uma coisa magnfica. E a com tudo isso, veja voc quando ns fomos promovidos para o Tribunal, para variar
eu e o Alberto fomos promovidos juntos n, exatamente na mesma leva ns fomos promovidos, ele para uma
Cmara Criminal, e eu para uma Civil e como ele pretendia se aposentar logo em seguida e eu no tinha ideia
de me aposentar to j, eu propus que fizssemos uma permuta, eu iria para Cmara Criminal e ele viria para
Cmara Civil e se aposentaria em seguida, como se faz, como sempre se fez, o Tribunal nos aconselhou a no
fazer esse requerimento porque eu no era uma pessoa bem-vinda na rea criminal, consta, deve ser piada,
mas consta que um desembargador havia dito J estou muito velho para voltar a estudar, consta... At o
nome davam desse desembargador, claro que no vou dizer aqui... J falecido at, que Deus o tenha, mas
enfim, eu achei aquilo uma provocao, e o Alberto queria me convencer a no tentar, que era ruim... No
ao contrrio no vai ficar ruim para mim, vai ficar ruim para eles. E requeremos a permuta e eu recebi essa

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medalha de ter sido rejeitado por vinte votos a quatro, quer dizer, de vinte e cinco, um no apareceu, eu acho
que ele sabia e ficou com vergonha de votar, quatro votaram a favor da permuta e vinte votaram contra, claro
que foi aquele clima desagradvel, o Alberto j tinha me alertado... A alguns desembargadores me procuraram
Olha no leva a srio, isso no nada pessoal um pessoal retrgrado, mas com o tempo voc acaba
conquistando o pessoal... Como conquistar? No tenho que conquistar ningum, eu vim aqui para trabalhar...
N? Eu tenho umas ideias, eu tenho alguns projetos... Se for assim eu vou embora, no tem por que ficar
aqui, no me querem? Eu vou... No nasci juiz, no vou morrer juiz. A insistiram, insistiram, insistiram, mas foi
o tempo deu completar os... Foi s completar os anos... Os meses de servio que faltavam, me aposentei...
Como juiz civil no Tribunal, eu tinha experincia como juiz civil, no era novidade para mim, e posso dizer
aqui, gravado aqui, quem conseguir desmentir que desminta e prove, fui um dos poucos desembargadores
que se aposentou devolvendo todos os processos que estavam em casa, todos com o voto pronto, no ficou
um processo para eu dar voto. Tanto que eu avisei com antecedncia, no ms de junho, fiquei no ms de
agosto... Julho inteiro pondo em dia o servio, de manh, de tarde e noite, aquela alucinao toda e quando
foi em agosto praticamente designaram s sesses para eu desovar, desovar como a gente usa a expresso,
aqueles processos todos. Eu sa sem nenhum processo, ento com relao a minha produo eles podem
falar o que quiserem, mas... Esto l os dados estatsticos... Esto l. No guardei mgoa deles, claro que me
senti magoado pela incompreenso deles, mas como dizia o nosso mentor maior n Perdoai que eles no
sabem o que fazem... atrevidamente eu preferi pensar isso em vez de guardar raiva, eu no tenho raiva de
ningum, eu acho que as pessoas infelizmente tm suas limitaes. Mas o fato que a Cmara ficou sendo
essa... Esse registro, no s aqui, l em Braslia mesmo eu tenho a oportunidade de encontrar ministros do
Supremo l e a histria da 5. Cmara ultrapassou a fronteira, aquilo ficou sendo uma... O Cndido Dinamarco,
em um de seus livros, faz referncia politizao da 5. Cmara, politizao nesse sentido do chamado
ativismo judicial, em que os juzes, civis ou criminais, ativistas so aqueles que no se limitam lei, eles vo
aos princpios constitucionais. Se a lei est de acordo com a Constituio, melhor para ela, mas e se no
estiver? E eu ouvi desembargador dizer assim No, o nico que pode dizer alguma coisa da Constituio o

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Supremo Tribunal Federal eu falei Escute... desculpa, mas qualquer juiz... como que ele vai cumprir uma lei
que ele ache que contrarie princpios constitucionais, isso no existe essa limitao, ele no pode decretar a
inconstitucionalidade, outra conversa, mas incidentalmente ele pode e deve n? Ento essa viso realmente
um pouco equivocada e tal. Mas enfim, histria, e histria isso.

Milene: O Senhor consegue se lembrar desses autores estrangeiros que o Senhor leu, naquela poca, que influenciaram
essa relevncia que vocs atriburam Constituio?

Adauto: Pois ... Mas veja, a questo no tanto o autor estrangeiro, se ns lssemos os autores nacionais, por
exemplo, Jos Frederico Marques, por exemplo, Edgar Noronha, ns veramos que eles j tinham uma viso
avanada para a poca... Ento ... Aqueles autores como Calamandrei, como... os humanistas, o Betiol, de
quem o Alberto foi discpulo l na estada dele na Itlia, so autores que nos influenciaram sim, mais ou menos,
no sentido, atrevidamente, de mostrar que ns no estvamos muito errados, n, porque a questo esta... Eu
me dediquei mais ao estudo da Constituio Norte-Americana, ento aqueles autores norte-americanos que no
Brasil, por algum motivo, no eram to lidos, porque se entendia que nossa cultura era uma cultura que vinha
da Itlia, que vinha... que vinha da Frana na rea civil, por exemplo, e vinha da Alemanha, principalmente da
Alemanha, ento citar autores alemes era uma coisa assim que n... E eu nunca... nunca achei que fosse
to necessrio buscar autores alemes quando ns tnhamos aqui, ns tnhamos aqui nessa cultura universal,
repito, autores norte-americanos, por exemplo, os julgados norte-americanos, a Suprema Corte Americana,
que tinha trabalhos excelentes sobre isso, que nos davam base para esse tipo de reflexo. A novidade talvez
fosse essa, que no Brasil, na rea jurdica, no se falava em livros norte-americanos, era uma coisa assim,
por algum motivo, no sei se cultural ou o que fosse, era mais importante citar autor alemo do que citar autor
norte-americano...
Milene: Ainda ...

Adauto: Ainda , no ? Ento eu digo... Em Portugal, por exemplo, Portugal tem uma atrao por autores

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Milene: Eu acho que a gente faz parte do seu time [risos]...


Stella Cristina Alves da Silva: No ? No ?

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alemes e eu vejo aqueles portugueses falando alemo com sotaque e eu acho uma graa aquilo, uma delcia
e tal... Mas nunca achei necessrio aprender alemo para ir estudar essas coisas, o ingls me dava e tal... E
o francs tambm alguma coisinha l.

Milene: Eu tambm, eu agora estou fazendo mestrado em Direitos Humanos, lendo bastante em ingls e francs, mas
alemo... alemo d uma preguia...

Adauto: Ento... Eu vou mostrar para voc ainda uns livros que eu tenho a, alguns eu andei dando, eu dei
uma encaminhada, mas eu at queria mandar alguns para o IBCCRIM... Mas podemos at quando fizermos
uma pausa aqui eu vou pegar uns livros para te mostrar, pode at mostrar a... [risos]

Milene: Mas me diz uma coisa que eu tenho curiosidade, agora que estou estudando Constitucional, se vocs no

questionavam os aspectos autoritrios da Constituio de 67/69, porque era uma Constituio que consagrava direitos
humanos, mas era uma Constituio tambm profundamente autoritria, no sei se a interpretao que se fazia dela
era geralmente mais autoritria, ou se o prprio texto constitucional permitia que fossem identificados os elementos
autoritrios... Ento como que vocs faziam uma interpretao garantista do Cdigo de Processo Penal com base naquela
constituio?

Adauto: Mas ... mas conseguamos levar bem, porque no tanto 67, foi em 69 que deu aquela endurecida.
Milene: Teve aquela emenda n. 01 de 1969...

Adauto: Foi... foi uma nova Constituio, de fato, mas ali j foi nos anos 80, ento a coisa ali j estava comeando
a haver aquele movimento pela nova Constituio n... A constituinte que viria logo depois e tal, mas nossa
reflexo foi justamente anterior constituinte propriamente dita, mas as ideias j estavam... pelo menos para
ns n, estavam amadurecendo. Mas ns nunca... ns no tnhamos uma postura crtica da Constituio, at

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porque ns iriamos enfrentar... fazer uma... teramos que nos defender de duas frentes, combater o Cdigo
de Processo Penal e combater a Constituio, a... o que vocs esto querendo? E nessa poca surgiu no
Rio Grande do Sul o chamado Direito Alternativo, que era uma ideia extraordinria e tal, mas o nome infeliz,
eu disse inclusive aos colegas, meus amigos, o Amilton, por exemplo, que o pai do Salo de Carvalho, pai do
Salo... Dizendo a ele Olha o nome que vocs escolheram muito infeliz porque predispe contra... eu falei o
direito alternativo, espera um pouquinho... a leitura da lei pode ser alternativa, mas aplicando ao direito. A
questo essa... Alis, um fato interessante at, que voc abordou, j que estamos falando de irreverncia...
Quando... ... ns fomos tomar posse no Tribunal de Justia, eu e o Alberto, s fomos ns dois no gabinete,
o presidente no nos... no nos aceitava, houve at um incidente anterior quando o Alberto se candidatou
presidente... vice-presidente do Tribunal de Alada Criminal, o presidente do Tribunal convenceu um juiz do
Tribunal de Alada a se candidatar tambm e exerceu a influncia dele junto aos juzes do Tribunal de Alada
de Criminal para que votassem nesse outro candidato, que j faleceu tambm, para no permitir que o Alberto
fosse eleito, o presidente do Tribunal de Justia... ela fez a pergunta se eles intervinham ou no, a tentativa
foi essa, e ns ficamos sabendo e tal, ento a fomos conversando com os colegas e ponderando Olha
uma interveno descabida aqui dentro, que histria essa? Bom, e quando foi no dia da votao, foi feita a
votao, eu sentei do lado de c da bancada e esse candidato opositor ao Alberto na minha frente, ento iam
cantando os votos Um voto para o Alberto... Um voto para Fulano... um voto... um voto... um voto... e Fulano
na minha frente assumindo a pose de vice-presidente... ah t bom, a no finalzinho estava empatado Um voto
para o Alberto, um voto para o Alberto e o Alberto ganhou, o Fulano quase sumiu... A o presidente foi declarar
encerrada a sesso, e eu disse Um momento s, eu trouxe aqui umas coisinhas para ler... e abri um papel O
homem medocre do Jos Ingenieros, que um filsofo espanhol que durante a guerra viveu na Argentina, O
homem medocre isso... O homem medocre isso... o homem medocre isso... o homem medocre isso...
o homem medocre isso..., em resumo, o Alberto Silva Franco no o homem medocre... dobrei e guardei,
esse candidato queria me processar depois, a um cara falou Voc maluco? Ele no falou seu nome, voc
t assumindo a carapua... [risos] O Alberto diz que tem esse discurso at hoje, cobra dele...

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Milene: Ah, o senhor no tem?

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Adauto: Eu no tenho, ficou com ele, ele levou, mas ele diz que est com ele at hoje... Pois ento, essa
a nossa fama. Quando fomos tomar posse no Tribunal de Justia... est registrado l vai ficar registrado
a... o presidente diz assim Olha aguarde um instantinho que ns vamos... a secretria vai trazer a faixa de
mrito... falei No, no... depois ns pegamos na secretaria, no se incomode no, o seu tempo precioso.
E o Presidente Aqui ns amarramos o burro de acordo com o dono, est bem, ainda bem que no amarra
o dono de acordo com o burro. A tomamos posse os dois, s que antes de tomar posse ele tem que ler o
juramento, estava l Prometo cumprir as leis do pas... no sei o que e tal eu falei Prometo cumprir o Direito
do meu pas porque o direito uma coisa, lei outra, eu falei Ele vai mandar repetir e vai dar um... mas ele
fingiu que no ouviu, ento assinamos... Ento ns ramos irreverentes, isso verdade, a irreverncia existia,
e mais, diante da interveno, ou tentativa de interveno do tribunal, eu acho que era um dever nosso reagir
contra aquilo, no tinha sentido. O tribunal de alada criminal foi o primeiro a tentar implantar computao,
era uma coisa primria, voc no acredita o que era aquilo... Uma coisa assim que o meu neto de cinco anos
hoje diria Que coisa mais velha! E os desembargadores iam l e ficavam com aquele... Oh o que, que
isso e tal e no sei o qu e tudo por qu? Porque era uma dupla, o Ranulfo na presidncia e o Alberto na
vice-presidncia, ento foi realmente uma poca notvel, no por ns estarmos l, mas tambm por ns
estarmos l. O Maquiavel dizia que o Prncipe surge pela conjugao de dois fatores, o momento histrico e o
personagem, se surgiu o personagem sem o momento histrico... e se tem o momento histrico e no aparece
um personagem tambm no... Ento l aconteceu exatamente isso, era um momento histrico, como voc
falou, estvamos saindo ainda dos resqucios da revoluo do totalitarismo, falar em direitos humanos era algo
quase... quase obsceno n, calcula direitos humanos... Ento o que ns fizemos foi nos antecipar quilo que
viria como um reclame da prpria sociedade, e at hoje... Ento a questo uma questo dinmica, voc no
chega ao fim de um processo, um processo que est acontecendo sempre, hoje, por exemplo, se eu fosse
participar de um movimento, seria uma reviso desse alargamento que foi feito, o indivduo... no possvel
o indivduo cometer crimes como se comete e a priso ser uma coisa to remota como ... Isso desmoraliza

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completamente, isso contraria tudo que se sabe a respeito da finalidade da pena, no faz sentido...
Milene: E vocs mantm aquela diviso que vocs procuravam combater, porque o pobre que comete crime...

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filme

entrevista

expediente

Adauto: Sim senhora, fica preso at sem ser condenado, e o indivduo que tem condies, utiliza todo tipo de
recurso e no vai ser preso. Aquele jornalista que ficou famoso porque no foi preso, ele vivia constrangido...
Era um homem de bem... um homem de bem, ele ficava constrangido por estar solto, imagina que coisa
paradoxal, mas como que ele iria fazer, pedir para ser preso? Ento esse dado... uma sociedade estranha
essa nossa... Eu no sei se hoje que o dia contra corrupo... Ser que hoje?
Milene: No sei...

Adauto: Seria hoje? Est para ser um dia contra a corrupo, que outra questo tambm... Est na hora de
a sociedade se levantar e dizer Olha no d para aguentar mais... vamos comear a pr fogo em automvel,
vamos comear a quebrar loja, vamos comear a fazer o que faz na Europa, o que faz na frica, o que faz na
sia, ser que precisa chegar a isso para perceberem que j chegou ao fim de um ciclo a... Ento mais ou
menos isso... Agora est nas mos da juventude...
Milene: ...
Adauto: Respondeu o que voc perguntou... tudo?

Stella: No processo de tabulao das informaes dos acrdos, ns pegamos todos os acrdos da 5. Cmara presentes

na LexaCrim e na JuntaCrim no perodo de 80 a 85 ento eu e um grupo de estudantes colocamos os dados desses acrdos
em uma tabela, e tinham coisas como o nome do Relator, o nome do Presidente, a deciso do Juiz em 1. Instncia, o
argumento da defesa e a deciso que os juzes da 5. Cmara tomaram, s que um dado que eu comecei a observar, mas
que no estava ainda na tabela, era que a procuradoria de justia da segunda instncia, que supostamente atuaria como
custus legis, raramente pedia a absolvio, ainda que os elementos processuais ou mesmo materiais indicassem que o ru
deveria ser absolvido e isso era uma coisa que eu queria saber, essa uma impresso que eu tive...

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Stella: Ento havia esse tipo de levantamento?

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Adauto: No, no, e foi muito bom voc dizer, veja o seguinte, eu citei agora pouco o Edgar Magalhes
Noronha, que era Procurador de Justia, se voc pegar o livro dele, salvo engano, a primeira edio era de
1950, salvo engano, ele j dizia O Ministrio Pblico acima de tudo custus legis se ele se convencer que no
h prova para condenao ele deve pedir a absolvio... est l no livro dele, procura que voc vai ver... Ele
deve pedir a absolvio, acontece que a maioria dos promotores naquela ocasio era... eu no sei... aprendia
Processo Penal como sendo um instrumento do Estado voltado para a condenao dos rus, uma das posturas
da 5. Cmara, e eu tenho alguma coisa a ver com isso pelo que escrevi, que no nada disso, o Processo
Penal no tem por finalidade a condenao do ru, tem por finalidade assegurar ao ru um julgamento justo,
outra coisa. O Estado no precisa do processo para condenar, simplesmente, o Estado tem poder para prender
quem ele quiser, voc tem o Habeas Corpus exatamente porque ele tem esse poder, ento a funo do juiz no
condenar, a funo do juiz assegurar um processo justo, e no final ele vai dizer Eu assegurei ao ru toda
a defesa que era possvel, a prova acusatria venceu, est condenado, vai para a cadeia pronto, sabe no
nenhum carrasco, no nada... Simplesmente ele assegurou aquilo que todas as pessoas tm direito, um
processo justo, o tal de fair trial a que falam os norte-americanos. Ento essa viso que ela est dizendo, no
sei hoje como seria, mas durante muito tempo foi isso mesmo. Quando muito, o promotor pedia Peo justia
era uma dica para dizer que ele no pedia a condenao, quer dizer a condenao no era justa? Ento pea
a absolvio... Essa viso... ns lutamos muito contra isso tambm, mas a o Ministrio Pblico tem l os seus
motivos, havia inclusive, no sei hoje, mas naquela ocasio se dizia que havia, um levantamento estatstico
para saber quantos casos daquele promotor haviam terminado em absolvio...

Adauto: Sim, sim, para saber se ele estava desempenhando bem a sua atribuio e tal e coisa. Ento isso
infelizmente uma deformao, mas...
Milene: Na poca, os senhores conheciam alguns promotores que concordavam com as teses da 5. Cmara?...

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Adauto: Havia, havia, havia...


Milene: O senhor se lembra do nome de alguns deles?...

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Adauto: O nome eu sou injusto... minha memria terrvel, at data eu fui citar aqui a Magna Carta, escrevi
sobre ela e nem... nem a data exata eu me lembrava. Mas sempre houve, havia um que era o Ccero... acho
que era... ento eu posso ser injusto com o nome dele... Ccero Batista, eu uma vez em um acrdo disse o
prncipe dos procuradores de justia ele me encontrou Mas que exagero! eu falei Eu no escrevi rei para
no te indispor com os colegas... agora vo ter que procurar quem o Rei n [risos]. Mas era um homem
extraordinrio, ele pegava uma contraveno, por exemplo, e dava um parecer de dez laudas se achasse
que precisava de dez laudas, e abordava todo o aspecto formal, todo o aspecto... que cabe a ele, ele tem a
obrigao de apreciar isto n... Ento o que ela lembrou muito oportuno, muito oportuno...
Milene: Naquela poca o Ministrio Pblico j tinha pretenso de participar da investigao policial?

Adauto: Que eu me lembre no, oficialmente no. Havia alguns abusos, havia em uma comarca grande de
So Paulo, um juiz que participava das caravanas policias para prender ru... E depois caa na vara dele ele
condenava, uma coisa assim estapafrdia... Quando eu soube de um caso desses escrevi uma barbaridade...
Mas o que isso, isso um desequilbrio completo n, era um xerife da cidade, e no se dava por impedido,
alm de ter participado da diligncia, era famosa essa histria... Minha memria boa para esquecer esses
nomes, nem o nome da cidade tambm... Mas essas informaes existem sempre n minha querida, aquela
histria, o ser humano...

Milene: at o que eu vou verificar... uma das possibilidades que a gente disse de pesquisa, at a professora Ada

tambm foi at o IBCCrim falar sobre a atuao da 5. Cmara para os alunos e ela deu a sugesto de a gente procurar
pensar essas continuidades, ento o que a 5. Cmara criticava que ainda permanece sem ratificao e o que a 5. Cmara
defendeu e que hoje se tornou consolidado como tese de defesa de garantia constitucional...

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Milene: Mas, ento, essa do papel do Ministrio Pblico era uma das teses n?
Adauto: importantssima!
Milene: Que outras [teses] vocs defenderam e voc se recorda...

entrevista

Adauto: Olha no sabia, bom, muito bom... Ento voc v, ns levamos... O pessoal da 5. Cmara levava
a Ada para fazer uma espcie de uma mesa, e alguns juzes achavam absurdo uma mulher vir nos ensinar...
Voc ouvir isso de um juiz triste n? Fazer o qu...

Adauto: Ah, eu no saberia relacionar, assim especificamente no saberia no. Porque assim, eu pelo menos
no tinha essa preocupao didtica, vamos dizer assim n, elas surgiam medida que as coisas aconteciam...
Por exemplo, uma das coisas que eu no aceitava, aquele... reconhecimento por fotografia, houve um caso
famoso na nossa area criminal em que eu tive um processo em que eram trs rus, e no inqurito policial
tinham quatro fotografias, trs rus, quatro fotografias, a na sala do lanche, onde a sesso plenria... estavam
todos presentes, eu peguei o processo e fui juiz por juiz Olha aqui so quatro fotografias, so trs rus, essa
fotografias correspondem a um ru, a dois rus ou aos trs rus No, esse o mesmo e eu anotava, primeiro
juiz, no colocava o nome, isso, isso e isso... Obtive todas as respostas possveis, todas... Se juzes com toda
a experincia so incapazes de reconhecer a semelhana ou dessemelhana entre fotografias como que um
indivduo vai reconhecer isso na polcia? Com todo aquele peso... Ento eu achava aquilo um absurdo e isso
at hoje, que eu saiba, ainda existe no ? Outra coisa, no sei hoje como est, porque no advogo h muito
tempo, mas no auto de reconhecimento feito na polcia, por exemplo, trs pessoas algo parecidas, quem
so elas? No punha o nome, era um negro, um japons, um ano, um gigante e tal... Que quer dizer algo
parecidas? Eu no sei quem so... Ento eu tentei derrubar isso, mas o STJ no aceitou A lei no exige, mas
no a lei a Constituio d licena... Pelo menos o nome das pessoas meu Deus do cu... Como que vou
saber... Eu quero trazer essas pessoas aqui para saber se so algo parecidas, mas como que vou saber se
no sei quem ? Ento essa uma questo que naquela poca ficou em aberto, no sei como est hoje. E
assim eram, sabe? Ns fazamos um... vamos dizer assim, uma reviso de tanta coisa que se aceitava, que

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Milene: Importante que ele j tinha condenado...

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sempre foi assim, essa histria, sempre foi assim... sempre foi assim... E o Mrio Guimares naquele livro O
juiz e a funo jurisdicional diz uma frase muito bonita: No esqueo nunca que o voto vencido de hoje pode
ser a jurisprudncia de amanh, e verdade, e verdade... Quantas vezes... Houve um caso famoso at, j
que voc citou o nome dele, meu grande amigo, tambm, como os demais da Cmara, o Erclio Sampaio, era
o caso de uma reviso criminal, que julgada pelo grupo de Cmaras, so duas Cmaras unidas e o relator
mantinha a condenao e o Erclio que era o revisor tambm mantinha, e me falou assim: Pea vista que voc
absolve, pea vista que voc absolve, conheo a sua posio eu peguei, levei... a prova... era um caso de trs
volumes, e a prova toda tinha sido feita na polcia, no tinha contraditrio a rigor, ento eu votei vencido, dois a
um, a outro pediu vista, outro pediu vista e ns viramos o julgamento, pela honestidade do Erclio, veja o que
a dignidade, fica registrado... A dignidade do Erclio, ele no concordava com aquilo, mas respeitava a minha
opinio e o pessoal do grupo de Cmaras acabou virando o julgamento... E no era tranquilo o julgamento
da 5. Cmara, o pessoal imagina que aquilo era... s vezes voc ia com o voto pronto maravilhoso sabe...
Esperando at os aplausos... chegava l tomava um dois a um na cabea que nem achava a porta depois
na hora de ir embora, e era muito interessante isso, essa liberdade que todos tinham com todos, ningum
se magoava, isso no era uma coisa pessoal, ao contrrio, todos estavam imbudos de uma mentalidade
muito superior a isso. Tanto que ficamos amigos sempre, nunca houve qualquer tipo de incidente. Houve um
presidente da Cmara uma vez, que estava lutando por uma tese, que insistiu, insistiu, insistiu... eu era o
mais novo na Cmara e se o meu voto empatasse o ru seria absolvido e levei o processo, estudei, estudei e
estudei, voltei e absolvi o ru, ele levantou e foi embora, foi para casa, no ficou l, essa histria ficou famosa
[risos]... Vocs... um absurdo... est na cara que aquele homem um criminoso, Mas e a prova Fulano?
A prova, a prova, a prova... quer dizer, para ele a prova era secundria no ? Ento...

Adauto: Tinha... Eu vi uma vez um juiz criminal, que foi juiz criminal a vida inteira, que j faleceu tambm,
bom no falar de defunto? Mas eu falaria de todo jeito... Mas enfim, ele foi juiz criminal a vida inteira, nunca foi
considerado dos mais brilhantes, ao contrrio at, era o rotineiro, um burocrata at... A um dia ele me disse...

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Ele foi promovido a Juiz de Alada Criminal e um dia ele me disse: Estou encontrando uma dificuldade para
julgar o processo, sem ver a cara do ru difcil no? Sem ver a cara do ru difcil... Complicado n... Uma
vez, vou registrar tambm, eu era juiz em So Caetano do Sul, e eu tinha.... So Caetano do Sul... e eu
tinha que interrogar um caso criminal, que era crime contra o patrimnio, no sei se era furto, se era cheque
sem fundo, uma... apregoa l que vou interrogar e entraram na sala, um negro razoavelmente bem vestido
com terno gravata e um loiro muito bem penteado, com aquela gravata de seda, aquele terno tropical, quem
que eu ia mandar sentar para ser interrogado me fala? [risos] Quando o escrevente mandou sentar o loiro, eu
queria morrer, s eu e Deus sabemos o que eu ia fazer, com todo meu discurso de contrrio ao preconceito, de
direitos humanos... Ento ns somos vtimas da cultura, a cultura nos forma, sabe... Ento voc tem que tomar
um cuidado terrvel... Mesmo a mulher, a mulher para conquistar seu espao... uma luta, uma luta... Um dia,
eu at escrevi um trabalhinho comentando isso, j depois de aposentado eu fui trabalhar na OAB no tribunal de
tica, e antes eu trabalhei na Comisso de Direitos Humanos da OAB, e a vinha l uma negra, negra retinta,
uma pernambucana com sotaque, advogada... lutadora sabe, agitada... e que entre outras coisas, tomava
uma pinguinha de vez em quando, pinga mesmo, ela mesmo dizia isso. E ns tnhamos l as subcomisses
da mulher, da criana e do negro, no sei hoje quais so as subcomisses... E coincidiu que eu tive em mos
dois processos envolvendo discriminao de homossexuais... Estranho... A eu levantei na sesso e falei:
Escute eu queria saber por que existem as minorias, as subcomisses da mulher, do negro, da criana e ainda
no tem dos homossexuais... Ser que eles j so maioria? Falei brincando... A vira essa advogada negra
e mulher O Suannes..., com aquele sotaque, ... agora voc extrapolou, agora voc extrapolou quer dizer,
ela negra mulher sabia o que era preconceito, mas o homossexual a problema dele... Ento assim, todo
mundo parou assim e olhou, mas ningum disse nada, nem era o caso, mas ento o que eu quero registrar
isso... Como difcil voc superar essa... o qu? Essa forma cultural que vai te formando, e te condicionando...
quando voc menos v voc t caindo nisso. Ento uma luta permanente, sabe? Ou a 5. Cmara, no sei
se alguma outra Cmara l hoje em que... no Tribunal de Justia que tenha uma preocupao maior ou menor
com esse aspecto ou aquele aspecto.. Mas enfim, eu penso que o papel do juiz tambm esse, suscitar

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Milene: Aquele da Anistia n, que vergonha n...


Adauto: , mas fazer o qu, no ?
Milene: Nossa aquele foi a minha maior decepo com o Supremo Tribunal Federal...
Adauto: O da Ficha Limpa...
Milene: Eu tive muitas [decepes]... o da Ficha Limpa, mas o da Anistia foi... o voto do Eros Grau... de chorar...

entrevista

essas questes, ele no pode dizer No a minha funo..., como dizia um colega excelente juiz at, mas
Olha Suannes o que vem antes do processo e depois do processo no comigo..., Voc coloca um indivduo
numa cadeia sem condio, sabe o que vo fazer com ele l dentro e isso no te impressiona?, No, isso no
comigo, eu durmo muito bem... eu no dormiria, porque realmente eu conheo a realidade em que eu vivo.
Ento isso o que me parece que os jovens deveriam ter muito claro, no se dobrar ditadura da maioria,
por que voc analisa... Mesmo o Supremo Tribunal, o Superior Tribunal de Justia, voc l acrdo l de cima
que... Voc v acrdo l de cima que s vezes realmente no d para imaginar...

Adauto: Mas ento, isso bom porque quebra um pouco, especialmente nos jovens, essa ideia sabe, de que o
indivduo porque padre, porque juiz, porque ... No minha filha, no nada disso, no nada disso. Uma
opinio uma opinio e ponto.

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O aplicativo lulu e o Direito Penal


Spencer Toth Sydow

Mestre e doutorando em Direito Penal Informtico pela USP.


Professor de graduao (Unip) e ps-graduao (GV-Law e FMU).
Advogado.

Resumo: Este artigo se prope a debater numa tica penal a situao cotidiana enfrentada pela populao ao se deparar com
um aplicativo para smartphones denominado Lulu, capaz de trazer inovaes no dia a dia que permite que mulheres analisem
anonimamente homens. Seguindo a linha evolutiva do novo ramo do direito penal denominado direito penal informtico, a proposta
enfrentar circunstncias cotidianas de impacto da tecnologia e traz-las cincia, verificando o quanto a clssica lgica criminal
capaz de, com os instrumentos que possui, adaptar-se nova realidade.
Palavras-chave: Direito Informtico; Crimes Informticos; Smartphone; Aplicativos; Extorso; Crimes contra a Honra; Estelionato;
Autocolocao da Vtima em Risco; Rede Social; Lulu; Facebook
Abstract: The goal of this paper is to open up a debate, under the scope of criminal law, about the daily routine of people dealing
with a Smartphones app called Lulu, which is able to bring innovations to peoples daily routine making it possible for women
to analyze men anonymously. Along the lines of the new area of criminal law known as Information Technology Law, the idea is to
address these daily situations which may be affected by technology and analyze them, examining how classical criminal logics may
be able to adapt to these new realities with its current tools.
Keywords: Information technology (IT) law, IT crimes, smart phones, applications, extortion, crimes against the honor, larceny,
victims putting themselves at risk, social network, Lulu, Facebook.
Sumrio: Preliminarmente; A honra; A armadilha; A autocolocao da vtima em risco; Concluso; Referncias bibliogrficas.

Preliminarmente
Lulu , nos dizeres do desenvolvedor, o primeiro aplicativo apenas para mulheres para smartphones e tablets.
Tambm chamado de cruzamento do seriado Sex and the City com o Facebook, tem como finalidade conectar-se com
a conta da rede social da mulher e, a partir do acesso obtido/permitido, criar uma interface grfica com as fotografias dos
amigos e conhecidos dela.

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Assim, uma mulher pode, ao associar-se ao servio, clicar em qualquer homem constante em seu perfil e avali-lo a
partir de sua liberalidade, opinando sobre seu desempenho nos quesitos romantismo, performance sexual e outros quesitos
pessoais.
Basicamente, um clube como o da personagem de quadrinhos dos idos de 1930, Luluzinha, deMarjorie Henderson
Buell, em que meninos no entram. H, porm, dois vieses importantes: as avaliaes so annimas (as pessoas que tm
acesso s avaliaes homens ou mulheres no conseguem ficar sabendo quem avaliou, mas apenas como avaliou) e os
dados so publicados e ficam disponveis na rede mundial de computadores.
H muito destacamos o quanto a anonimidade caracterstica intrnseca rede e tecnologia e quanto isso gera
fortes impactos no Direito Penal em seu critrio de relao causal. A dificuldade ou impossibilidade de identificao de
condutas pode transformar a parte da cincia numa teoria de difcil aplicabilidade. de prever a possibilidade de que
critrios de imputao subjetiva surjam em algum tempo para contornar tais complexidades.
De todo o modo o aplicativo fez um enorme sucesso em pouco tempo. Ento servios (pagos ou no) surgiram na
rede para permitir que homens tivessem acesso s suas avaliaes. O resultado foi avassalador: uma enorme quantidade
de homens desagradados com os hashtags1 que lhe eram atribudos, bem como com sua nota.2
Entre os etiquetamentos, expresses como #maisbaratoqueumponachapa, #moranumchiqueiro, #dsono,
#cheiramal, #comeesome, #nocortaasunhas, #50tonsdebizarrice etc. H, tambm, hashtags positivas que representam
elogios e pontos positivos.
Em 09.01.2014, com menos de 2 meses de incio de atividade, o Tribunal de Justia do Distrito Federal, atravs da
desembargadora Ana Maria Cantarino (6. T. Cvel Processo 2013 00 2 030711-2) determinou a cessao da lgica das
atividades do programa por entender que a anonimidade inerente ao servio e a ausncia de consentimento prvio dos
homens avaliados violariam o sistema jurdico brasileiro.
Porm, apesar da cessao de atividades, cabem algumas consideraes sobre circunstncias criminais identificadas
e no debatidas devidamente. Independentemente das dificuldades de preciso autoral, h questes de fundo.

1
2

Hashtags so etiquetas de metadata com frases precedidas pelo smbolo # com finalidade de otimizao e agregao de termos de pesquisa.
Quando a mulher avaliadora seleciona as hashtags, as escolhas vo gerando notas e, ao final, isso gera uma mdia ponderada do avaliado.

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A honra
A primeira a dos delitos contra a honra. Haveria injria ou difamao por parte da usuria que avaliasse seus pares
masculinos?
A violao da honra objetiva parece-me bastante clara em expresses agressivas nos hashtags que so escolhidos
pelas usurias de modo livre.
Apesar dos termos de servio conterem os dizeres voc reconhece que nossos Servios tm o objetivo de oferecer
diverso e entretenimento, apontar negativamente acerca da limpeza de um indivduo, seu nvel social, suas preferncias
e mesmo seu fsico e sua performance sexual ofendem a honra de qualquer homem mdio.
Ainda que os apontamentos estejam resguardados de verdade, nada autoriza a um indivduo prejudicar a imagem
de outro perante a sociedade a partir de apontamentos agressivos sua reputao social. Relembremos que a exceo de
verdade exclusiva do delito de calnia e, na difamao, restrito a circunstncias de funcionrios pblicos no exerccio
de suas funes, respectivamente conforme art. 138, 3., e art. 139, pargrafo nico, ambos do CP.
Diante disso, e posto que os objetivos do aplicativo so (a) avaliar publicamente indivduos acerca de caractersticas
personalssimas, e (b) criar um banco de dados para que outras mulheres leiam avaliaes e ponderem eventual envolvimento
com o homem, no me parece haver dvida de que a principal consequncia da avaliao gerao de reputao pblica
no crculo feminino e, eventualmente (conforme a avaliao), a maculao da imagem alheia. A imputao ofensiva
cumpre com os elementos objetivos necessrios do tipo e, conjuntamente com o meio eleito, est apta a difundir os
adjetivos a grande nmero de pessoas.
Tambm, de acordo com Bitencourt, atinge o bem jurdico tutelado, qual seja a boa fama do indivduo e o conceito
que a sociedade lhe atribui. O mesmo autor apresenta que reputao seria a estima moral, intelectual ou profissional que
algum goza no meio em que vive; o respeito social mnimo a que todos tm direito.3
Os delitos, inclusive, mereceriam em tese a causa de aumento de 1/3 da pena do inc. III do art. 141 que determina
maior gravidade da infrao se cometida na presena de vrias pessoas, ou por meio que facilite a divulgao da
calnia, da difamao ou da injria. E um aplicativo de tal natureza , por si s, meio especializado de divulgao em
massa.

Bitencourt, Cesar Roberto. Tratado de direito penal Parte especial. 6. ed. So Paulo: Saraiva, vol. 2. p. 295-298

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No que se refere honra subjetiva, fundamental a lgica apresentada por Nucci ao dizer que a ofensa, para tal
violncia, deve atingir a dignidade, a respeitabilidade, o amor-prprio ou a correo moral de algum. , pois, agresso
ao conceito que a pessoa faz de si mesma e tem carter varivel de indivduo para indivduo. Segundo o mesmo autor,
estariam fora de contexto atribuies que tivessem intuito de brincadeira, fofoca ou mera opinio, apesar de reconhecer
haver parcela da doutrina em sentido oposto.4
Independentemente de se entender que brincadeiras e opinies no possuem animus injuriandi, observe-se
o absurdo apresentado nos termos de servio, que sob o ttulo Usando os servios da Lulu, apresenta que: Se uma
Avaliao sobre voc ou qualquer outro recurso dos Servios estiver causando graves perturbaes, ns recomendamos
que voc entre em contato com um profissional de sade mental ou busque ajuda de algum em quem voc confie.5
No mais, em nossa opinio, a opo das hashtags feita pela usuria avaliadora e a anlise conglobante dos atributos
apontados poder sim adequar-se ao tipo de injria tendo-se em vista que possvel que o avaliado tenha acesso ao
material, ofenda-se subjetivamente e sofra prejuzos acerca de sua autorreputao. Novamente reitera-se que, na prtica,
as avaliadoras tendero a alegar o animus jocandi e que critrios presuntivos podero ser aplicados a partir do instituto
do dolo eventual.

A armadilha
A segunda a questo da forma como o site prepara uma armadilha aos usurios, tanto homens quanto mulheres.
Mas de modos diferentes.
Preliminarmente importante que se esclarea que os dados sensveis de um usurio possuem elevado valor
econmico, especialmente no que se refere ao marketing dirigido.
Conhecer detalhes da vida pessoal do indivduo como preferncias, localizao, estado civil, hbitos e afins faz com
que bancos de dados sejam ativos importantes, comercializveis e fundamentais para as prticas de publicidade (e em
alguns pases fazer contraterrorismo, polticas pblicas etc.).
Portanto, o garimpamento de informaes (estticas e dinmicas) hoje muito valioso e enseja diversos programas
gratuitos que rodam softwares de monitoramento para estudar e conhecer o usurio, especialmente para fins econmicos.
4
5

Nucci, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 7. ed. So Paulo: RT, p. 694.
Disponvel em: <http://company.onlulu.com/br/terms_and_privacy>. Acesso em 26 fev. 2014 s 10h15h.

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Para que a usuria participe do programa e avalie homens e tenha acesso s avaliaes de outras mulheres,
necessrio que ela aceite os termos de uso. Ali fica claro que informaes pessoais sero utilizadas como (i) seu nome
verdadeiro, e-mail e informaes do perfil (incluindo, entre outras, data de nascimento, formao acadmica, cidade
natal, localizao, estado civil); (ii) sua imagem do perfil e outras fotos; (iii) nomes e imagens dos perfis de seus amigos,
informaes dos perfis de seus amigos (incluindo, entre outras, data de nascimento, formao acadmica, cidade natal,
localizao, estado civil); e (iv) algumas outras informaes que voc torna pblicas atravs da Rede Social.
Reforando o argumento, os termos de servio apontam que (...) voc autoriza o acesso e a coleta de suas
informaes pessoais que sero obtidas da Rede Social (...). Alm disso, voc concorda (...) que ns podemos continuar
a acessar e usar essas informaes pessoais (...) caso os Servios do Lulu deixem de usar a plataforma da Rede Social
pela qual ns obtivemos tais informaes ou se sua Conta do Lulu de outra forma no estiver mais vinculada sua conta
na Rede Social.
Em outras palavras, o usurio que aceita os termos para participar do programa cede tais dados, permite o
monitoramento e isso perdura mesmo que cesse a conta do usurio do aplicativo e mesmo que o aplicativo cesse o uso da
rede social.
Em tese, o contrato est em lngua portuguesa e, portanto, o usurio no poderia alegar a prpria torpeza por ceder
seus dados. Mas a questo se aprofunda.
Aos homens no caberia a negativa de serem avaliados? A resposta positiva. O site permite que o usurio saia
do servio atravs de um procedimento de retirada. A partir disso seu perfil passa a no poder mais ser avaliado. Mas
observem o ardil: para que o usurio se retire do programa, necessrio que ele sincronize sua conta da rede social,
primeiramente, aceite os termos de uso e apenas ento seu perfil indisponibilizado.
Com isso, apesar de no poder mais ser avaliado, ele acaba por aceitar os termos do servio e passa tambm a
ser monitorado e ceder seus dados pessoais sensveis. Ou faz isso, ou o servio de avaliao permanece. Esse ardil foi
identificado inicialmente por Lemos, em sua coluna da Folha de S. Paulo6 e chamou muito a ateno dos estudantes do
Direito Penal digital. Seria crime?7

6
7

Silva Jr., Rolando Lemos da. Lulu cria dilema similar chantagem. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/colunas/ronaldolemos/2013/12/1378525lulu-cria-dilema-similar-a-chantagem.shtml>. Acesso em: 26 fev. 2014 s 10h33h.
H, tambm, um email para o qual o usurio pode pedir a retirada de seu perfil no sistema de avaliaes. Porm, para tal modalidade de retirada o usurio
deve remeter uma mensagem na lngua inglesa.

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Reflitamos no constrangimento ilegal, um delito contra a liberdade pessoal.

O tipo diz que delito Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, ou depois de lhe haver reduzido,
por qualquer outro meio, a capacidade de resistncia, a no fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela no manda. No
poderia ser o caso? H um constrangimento a fazer o que a lei no manda (ceder dados sensveis) e h sim uma reduo
da capacidade de resistncia a partir do prprio delito de difamao.
A resistncia da vtima est reduzida a partir do momento em que ela est sofrendo um constante prejuzo em sua
imagem pblica at que v ao site, sincronize sua conta, ceda seus dados e ento, a violncia contra si cessar. Mas pela
lgica supra, no creio que o objetivo da empresa seja atentar em face da liberdade do usurio.
Em seguida, pensemos no estelionato, com bem jurdico patrimnio como alvo. Diz o art. 171 que tipo Obter,
para si ou para outrem, vantagem ilcita, em prejuzo alheio, induzindo ou mantendo algum em erro, mediante artifcio,
ardil, ou qualquer outro meio fraudulento. Aqui, creio que h fundamento mais slido pelo elemento subjetivo da
empresa: obter seus dados e comercializ-los.
J tempo de superarmos a ideia de que dados de tal natureza no so ativos e, por isso, aceitarmos que muitos bens
informticos so verdadeiramente patrimoniais (ainda que indiretamente). Nesse sentido, o garimpo dirio pela rotina e
preferncias de usurios termina por nos contaminar na rede. Somos inundados com cookies, banners de publicidade,
spams etc.
Nessa toada, se o objetivo da empresa obter tais ativos e o faz a partir de uma tcnica sub-reptcia, oferecendo (ou
condicionando) a sada do usurio em troca de seus dados, cremos que a vantagem , por si s, ilcita, o usurio colocado
em erro (por no conseguir ou querer ler o contrato, e sim somente querer sair da situao de violncia) e o meio termina,
assim, por ser fraudulento.
Mirabete, ao separar a fraude civil da fraude penal, porm, relembra que somente haveria a fraude penal quando
h o propsito ab initio do agente de no prestar o equivalente econmico e ainda apresenta que h intuito do lucro
ilcito e no o lucro no negcio.9
O que vemos que, no que se refere usuria mulher que no paga pelo programa e, por isso, cede seus dados,
provavelmente no haja relevncia penal por ser prtica do negcio de aplicativos gratuitos de smartphones a cesso de

8
9

Como o mal injusto j est causado, descartamos in limine o delito de ameaa do art. 147 do CP.
Mirabete, Julio Fabrini. Manual de direito penal. Parte especial, arts. 121 a 234-B do CP. 30. ed. rev. e atual. So Paulo: Atlas, 2013. v. 2, p. 286.

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dados ou o recebimento de publicidade. Mas no caso do usurio homem que pressionado a ceder seus dados para se
livrar da violncia, cremos na presena do tipo do delito de estelionato.
Curiosamente a prpria empresa desencoraja a prtica de atos fraudulentos, difamatrios e afins em seu termo
de servio ao dizer que Voc concorda que no far, direta ou indiretamente, nada do disposto abaixo: (ii) viole ou
incentive qualquer conduta que possa violar qualquer lei ou regulamento aplicvel ou possa originar responsabilidade
civil, (iii) seja fraudulento, falso, enganoso ou ilusrio, (iv) seja difamatrio, obsceno, pornogrfico, vulgar ou ofensivo;
(v) promova a discriminao, a intolerncia, o racismo, o dio, o assdio ou dano contra qualquer indivduo ou grupo,
(vi) seja violento ou ameaador ou promova a violncia ou aes que ameaam qualquer pessoa ou entidade; ou (vii)
promova atividades ou substncias ilegais ou prejudiciais.

A autocolocao da vtima em risco


A terceira e ltima a circunstncia da autocolocao da vtima em risco inerente s redes sociais.
Uma boa definio para o instituto vem de Frisch ao dizer que haver autocolocao sob perigo sempre que
a vtima, consciente ou inconsciente, participe, com sua prpria conduta, na realizao do resultado juridicamente
protegido.10
Para a aceitao de tal princpio, importante lio de Greco ao afirmar que fundamental que se abandone o conceito
de vtima esttica, de sujeito passivo de delito11 e se reconhecer que esta interage com o meio e com o autor do fato.
O meio informtico tem como uma de suas caractersticas a interatividade, ou seja, a situao em que a participao
humana fundamental para o desenvolvimento de atividades em tal seara. Assim, o ambiente informtico de total
interao com o usurio que o utiliza, requerendo sine qua non a prtica de comandos para que as funes automatizadas
se processem.12
Tambm notrio o fato de que o ambiente informtico por si ambiente de risco constante e, pois, o mero ingresso
admite a compreenso de perigos que corre o usurio.

10 W. Frish.Tipo penal e imputacin objetiva. Madrid: Colex, 1995.


11 Greco, Alessandra Orcesi Pedro. A autocolocao da vtima em risco. So Paulo: RT 2004. p. 111
12 Sydow, Spencer Toth. Crimes informticos e suas vtimas. So Paulo: Saraiva, 2013. p. 88.

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A questo que remanesce : quando uma pessoa se insere em uma rede social, haver verdadeira aucolocao? Se
sim, quais os nveis de risco ao qual ela se expe? E quais riscos ela admite correr e quais no?
Para tanto, verifiquemos os requisitos que compem o instituto, na viso de Lpez Daz:13
a) A vtima deve ter sob seu controle a deciso sobre si e sobre o desenvolvimento da situao perigosa.
b) A vtima deve ser um sujeito autorresponsvel, com capacidade para calcular a dimenso do risco. O perigo deve
ser conhecido ou conhecvel.
c) O terceiro no deve ter uma situao especial de proteo em face do bem jurdico, ou seja, no deve ostentar
uma posio de garante em relao pessoa que se autocolocou em risco ou possuir especiais conhecimentos.
Passamos, ento, a analisar os requisitos perante a lgica das redes sociais.
Uma pessoa que participa de uma rede social tem conhecimento da situao perigosa em que se coloca? Entendemos
que h nveis para esta resposta.
Por certo, algum que se expe na vida virtual de modo que no se exporia na vida real compreende a situao
perigosa. Assim, aquela pessoa que divulga sua senha de banco num site conhece os problemas que isso poder lhe gerar.
Algum que coloca fotos em situaes embaraosas e ofendido por tais materiais compreende que est se expondo. Do
mesmo modo, aquele que ostenta carros de luxo e outros bens enseja maior inveja patrimonial.
Contudo a lgica informtica bastante diferente da lgica da vida real. No possvel aferir a um usurio mdio
(homem mdio informtico) a compreenso do funcionamento da rede social em nveis minuciosos de risco. Isso porque
poucos usurios compreendem verdadeiramente seus nveis de exposio e, entre eles, qual a troca econmica que fazem
ao adquirirem um servio ou um aplicativo gratuito. Por certo, rarssimos so os usurios que leem termos de servio.
Dessarte, no se pode dizer que qualquer pessoa conhece a situao informtica em que se encontra numa rede
social e, assim, ser casustico o cumprimento de tal requisito a partir da compreenso de cada indivduo.14
Por certo, uma pessoa que busca cancelar o sistema de avaliao e julgamento ofensivo de si provido pelo aplicativo
Lulu no compreende e no quer compreender o desenvolvimento do risco de ingressar na rede social e ali ceder seus
13 Lpez Daz, Cludia. Introducin a la imputacin obetiva. Bogot: Centro de investigaciones de Derecho Penal y Filosofia del Derecho, Universidad Externado
de Colombia, 1996. p. 151.
14 Mesmo assim, de relembrar que conceitos de vulnerabilidade ftica, informacional, jurdica e socioeconmica do direito do consumidor so fundamentais
e servem de supedneo na verificao da capacidade de compreenso do meio digital por parte do vitimizado.

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dados, e sim quer cessar o mais depressa possvel a violao difamatria. Poucos compreendem o quanto suas informaes
passaro a ser pblicas e sero utilizadas economicamente.
O sujeito informtico autorresponsvel, consegue calcular a dimenso do risco e o risco conhecido ou conhecvel?
Em ordem inversa: o risco conhecvel. Os termos de servio preveem exatamente o fato de que os dados estticos
e dinmicos sero utilizados pela empresa. Ali se prev que o usurio cede uma licena de uso dos dados inclusive mesmo
aps cancelar sua conta. Como os termos de uso so iguais para homens ou mulheres, os homens que sincronizam suas
contas para pararem de ser avaliados poderiam fazer a leitura de tal documento.
Porm de questionar o fato de o agente vitimizado conseguir calcular a dimenso do risco ou ser autorresponsvel.
Para tanto, deve ele ter capacidade de entender o carter do risco, suas consequncias prejudiciais e minimamente
compreender o modo pelo qual as informaes transitam e o modo como ficam disponveis pelos agentes econmicos da
rede. Em nossa opinio, apenas uma mnima parcela de usurios informticos conseguiria compreender o resultado de
uma cesso irresponsvel de direitos ou de dados sensveis.15
A ausncia de dispositivos positivados que garantem a disponibilidade dos usurios acerca de seus prprios dados
refora o argumento de que no possvel um clculo exato da dimenso do risco na ausncia do reconhecimento de um
direito de esquecimento. E detalhes individuais permitem que as vtimas sejam indivualizadas e mais bem conhecidas
pelos delinquentes, facilitando o cometimento de crimes de cooperao e colaborao e o surgimento de ardis e fraudes.
Sobre a autorresponsabilidade do usurio da rede, de relembrar que ainda que os mais jovens tenham maior e
melhor conhecimento do funcionamento da tecnologia, hoje o direito utiliza-se do critrio biopsicolgico para verificao
de responsabilidade individual.
Assim, de ter que menores de idade ou pessoas com doena mental ou desenvolvimento incompleto poderiam ser
consideradas no autorresponsveis e, portanto, no poderiam gerar o instituto da autocolocao em risco.

15 Destaque-se que h anteprojeto de lei, inspirado na Diretiva Europeia 95/46/EC visando dispor sobre a proteo de dados pessoais e a privacidade e que,
em seu art. 2., determina que Toda pessoa tem direito proteo de seus dados pessoais. Tambm, o art. 4., IV, determina que dados sensveis so
dados pessoais cujo tratamento possa ensejar discriminao do titular, tais como aqueles que revelem a origem racial ou tnica, as convices religiosas,
filosficas ou morais, as opinies polticas, a filiao sindical, partidria ou a organizaes de carter religioso, filosfico ou poltico, os referentes sade
e vida sexual, bem como os dados genticos e biomtricos. Finalmente, o mesmo art. 4., mas no inc. I aponta que dado pessoal qualquer informao
relativa a uma pessoa identificada ou identificvel, direta ou indiretamente, incluindo todo endereo ou nmero de identificao de um terminal utilizado
para conexo a uma rede de computadores.

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Destaco que h vtimas informticas hipervulnerveis como usurios de mais idade, pessoas sem afinidade com
tecnologia e pessoas sem conhecimento de lngua inglesa (ou estrangeira, quando o contrato ou a interface esto em outra
lngua).16
Por fim, a questo de o delinquente estar em situao especial de proteo em face do bem jurdico, ostentar uma
posio de garante em relao pessoa que se autocolocou em risco ou possuir especiais conhecimentos que lhe geram
vantagem especial.
Aqui h importantes debates. No h oficialmente, no ordenamento jurdico brasileiro, uma definio de bem
jurdico informtico protegido por esse ramo do direito. Defendemos outrora a criao de um bem jurdico especfico,
baseado no prembulo da Conveno de Budapeste. Porm, ainda no h uniformidade entre os pensadores na assuno
de tal proposta. Por isso, no podemos declarar propriamente que a empresa responsvel pelo aplicativo Lulu ou pela rede
social poderiam estar em posio de proteo especial de bem jurdico.
No que toca posio de garante, de relembrar que a doutrina aponta que garantes podem s-lo, por fora de lei,
aqueles que tenham obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia (pais, tutores, curadores etc.) art. 13, 2., a , aqueles
que assumirem a responsabilidade de impedir o resultado art. 13, 2., b e aqueles que, com seu comportamento
anterior, criaram o risco da ocorrncia do resultado art. 13, 2., c.
Como no h (at o momento) normativos que determinem obrigaes para provedores de contedo, provedores
de servio ou provedores de acesso e h recorrentes decises no sentido de que veculos intermediadores no possuem
responsabilidade penal pelas condutas de terceiro por no agirem como garantes, cremos que tal circunstncia legal no
se aplica. Portanto, no se poderia dizer que o Lulu ou a rede social Facebook estariam em tal posio.
No que se refere questo de ter havido assuno de responsabilidade por impedimento de resultado, no caso
por ns tratado tambm acreditamos que no. A empresa em momento algum assume em seus termos garantia de que
nada poder haver em prejuzo do usurio em sentido penal ou informtico. Em verdade, em seu waiver, isenta-se de
qualquer responsabilidade decorrente de ato produzido por terceiros e apenas coloca ao usurio um canal de denncia e
comunicao de atos que lhe sejam prejudiciais. No que tange cesso de dados, porm, explcita em informar o uso e
a cesso para terceiros.
Temos, no entanto, a questo de ter o aplicativo, com seu comportamento anterior, criado o resultado. E aqui,
nos parece bastante claro que a armadilha gerada aos usurios homens o caso. A empresa coloca na mo do usurio
16 Sydow, op. cit., passim.

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homem a possibilidade de ele se retirar do servio de avaliao que ela mesmo desenvolveu a partir de um procedimento
de sincronia do usurio com o programa e a rede social e cesso de seus dados. Nessa chantagem digital, cremos que a
empresa por trs do aplicativo se coloca na posio de garante.
Uma ltima circunstncia. A questo de o autor do fato ter conhecimentos especiais sobre o vitimizado. Quando a
vtima est em uma situao de iniquidade, ou seja, de desigualdade material no que se refere capacidade de compreender
a situao por no possuir as mesmas informaes que o autor, tal disparidade gera uma vantagem especial ao delinquente.
Assim, a falta de isonomia informacional sobre a situao gera uma fragilidade que impede que a vtima tome as decises
de modo justo e, pois, h vcio de deciso por erro na mensurao das circunstncias de fato.
No h dvidas de que o criador do ardil monta a armadilha para que o usurio caia nela. No caso do aplicativo
sincronizado na rede social, a montagem dos termos de servio e a obrigatoriedade de sincronizar a conta e aceitar os
termos so a situao de conhecimento superior da vtima.
As posies acerca da situao de autocolocao da vtima em risco so diversas: h quem acredite que a identificao
do instituto poderia gerar total afastamento da punibilidade e h quem entenda que a dosimetria da pena deve ser mais
branda pela participao da vtima no delito sofrido. Somos pela ideia de que, uma fez previstos todos os elementos da
autocolocao, de reduzir o grau de reprovabilidade social da conduta e, pois, atribuir-se pena em grau mais moderado
ao delinquente pela participao da vtima no desenrolar dos fatos.

Concluso
O aplicativo Lulu mostra-se potencialmente um instrumento de gerao de problemas criminais no que se refere
violao das honras objetiva e subjetiva de usurios do sexo masculino.
Isso porque o intuito de criao de imagens masculinas em crculo social feminino a partir de troca de informaes
sobre performance romntica ou sexual de modo pblico , por si s, frmula arriscada de violao de direito de imagem
e reputao.
Assim como toda a fofoca que vem a pblico, a gerao de instrumento avaliativo subjetivo tende, portanto, a
macular a honra de avaliados e, por isso, gerar consequncias na esfera criminal.
Um segundo espectro de duvidosa implicao criminal a forma com a qual o aplicativo fora usurios do sexo
masculino que no querem ser avaliados pelo programa a sincronizarem sua conta da rede social e aceitar os termos do

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contrato para, ento, utilizar com sua anuncia (pois tcita e sub-reptcia) seus dados para fins econmicos revelia do
conhecimento verdadeiro do titular das informaes.
Em nossa tica, trata-se de delito de estelionato j que h vantagem econmica sem contrapartida lcita aos homens
que desejam se eximir de serem objeto de avaliao annima (diga-se de passagem constitucionalmente proibida pelo art.
5., IV, da CF).
No acreditamos que, no caso concreto, trate-se de situao de autocolocao da vtima em risco pelo simples fato
de os homens e mulheres se exporem nas redes sociais. No se trata de simples exposio, mas mcula de imagem e
apropriao indevida de dados de usurio sem sua devida anuncia.
O desenvolvedor do aplicativo criou mtodo de funcionamento do programa de modo popular mas que faz com que
usurios corram para ceder seus dados numa armadilha. O aplicativo omite as informaes de apropriao e uso de dados
como forma mais simples e clere de fazer com que vitimizados cessem de s-lo e isso, por si, parece-me ilcito.
Est mais do que na hora de aplicativos de legalidade duvidosa e que podem gerar impactos na sociedade brasileira
se submetam no a censura, mas a uma prvia anlise de renomados profissionais do Direito Penal. Empresas pecam
por no se utilizarem da advocacia criminal preventiva por meio de pareceres de professores e especialistas no assunto e
terminam por sofrerem prejuzos e perdas na justia, que poderiam ser resolvidas com a criao de mecanismos tcnicos
de soluo de ilegalidades.
No mais, ao usurio fica tambm o alerta de que nesse mar virtual em que navegamos, somos mais peixes do que
pescadores.

Referncias bibliogrficas
Bitencourt, Cesar Roberto. Tratado de direito penal Parte especial. 6. ed. So Paulo: Saraiva: 2008, vol. 2.
Frish, Wolfgang. Tipo penal e imputacin objetiva. Madrid: Colex, 1995.
Greco, Alessandra Orcesi Pedro. A autocolocao da vtima em risco. So Paulo: RT, 2004.
Lpez Daz, Cludia. Introducin a la imputacin obetiva. Bogot: Centro de investigaciones de Derecho Penal y
Filosofia del Derecho, Universidad Externado de Colombia, 1996.

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Mirabete, Julio Fabrini. Manual de direito penal: parte especial, arts. 121 a 234-B do CP. 30. ed. rev. e atual. So
Paulo: Atlas: 2013. vol. 2.
Nucci, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 7. ed. So Paulo: RT: 2011.
Sydow, Spencer Toth. Crimes informticos e suas vtimas. So Paulo: Saraiva 2013.

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O correcionalismo e legislao penal: dos centavos aos milhes


Ana Cristina Gomes

Mestranda em Direito pela UNESP.


Professora de Direito Penal e Processo Penal da Escola Superior de Direito de Ribeiro Preto.
Advogada.

Resumo: Fazendo uso de uma metodologia dedutiva e partindo dos ensinamentos da Escola Correcionalista este artigo tem por objetivo
tratar de questes ligadas legislao penal extravagante, mais especificamente a Lei de Contravenes Penais e a Lei 9.613/1998 e
as alteraes sofridas por meio da Lei 12.683/2012, buscando assim demonstrar os pontos de ligao entre a metodologia legislativa
adotada nos dois casos para demonstrar alguns problemas de ordem terica que acabam por refletir na eficcia e legitimidade
cientfica das legislaes que sero objeto do estudo.
Palavras-chave: Escola correcionalista; discurso jurdico-penal; legislao penal.
Abstract: By using a deductive methodology and based on the teachings of the Correctionalist School, this article has the objective
of addressing issues related to extravagant criminal legislation, more specifically Misdemeanor Criminal Law. Law 9.613/1998 and
amendments made through Law 12.683/2012, with an attempt of showing the connecting points between the adopted legislative
methodology in both cases, so as to show some theory-related problems which affect the scientific efficacy and legitimacy of
legislations which will be analyzed.
Keywords: The Correctionalist School; legal; criminal discourse; criminal legislation.
Sumrio: Introduo; 1. O discurso jurdico penal; 2. Gneses do correcionalismo; 2.1 Os ideais de Pedro Montero Dorado; 2.2 A
vanguarda de Concepcin Arenal; 3. A identificao dos ideais da Escola Correcionalista com a legislao extravagante; 3.1 Primeira
identificao: contravenes penais; 3.2 Identificao atual: Lei de lavagem de bens e ativos ilcitos; Concluses; Referncias
bibliogrficas.

Introduo
Por que obedecemos s leis? Seria por um mero critrio psquico ligado ao temor, o temor sano. Ou seria uma
escolha racional, obedecemos porque racionalmente o melhor no s para o convvio social mas tambm para cada um
dentro de sua individualidade. Certo que, sendo um critrio psquico ligado emoo ou ento um critrio de escolha
racional a obedincia norma capaz de revelar caractersticas e problemas de ordem social, econmica e cultural de uma

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sociedade. Em se tratando das Cincias Jurdico-penais, faz-se possvel entender as preocupaes polticas e econmicas
da sociedade em que a norma penal se insere, por meio do discurso jurdico penal vigente que, por sua vez, pela legislao
traduz os valores constitucionais desta sociedade.
Cabe aqui outro questionamento, onde tal introduo encontra ligao com o movimento da Escola Correcionalista?
A resposta est na opo metodolgica do presente artigo que procura construir um raciocnio capaz de dar forma s
consideraes a serem tecidas. preciso buscar em determinados conceitos da teoria do delito e da teoria da pena os
fundamentos para a construo da argumentao.
O presente artigo pretende demonstrar de que maneira o correcionalismo est hoje presente no discurso jurdico
penal tendo como ponto de partida a legislao extravagante: (a) a Lei 3.688/1941 (Lei de Contravenes Penais, que
em sua maioria atinge a baixa criminalidade, ou seja, so condutas de baixo potencial ofensivo que sequer necessitam de
tutela penal; (b) a Lei 9.613/1998 que foi alterada com a Lei 12.683/2012 (Lei de lavagem de bens e ativos ilcitos), que
abarca os delitos econmicos que, embora no de forma visvel, oferecem grandes problemas e risco a toda sociedade,
podendo ultrapassar as fronteiras nacionais, sendo considerados, em muitos casos, delitos transnacionais.
Entretanto, a questo capaz de unir estas duas espcies de delitos a necessidade de tutela penal e o tratamento
poltico-criminal dispensado, ou seja, em caso de uma resposta afirmativa acerca da necessidade de tutela penal, o conjunto
de estratgias poltico-criminal eficaz? E ainda, toda conduta pode e deve ser tipificada mesmo sendo ela parte da
identidade psquica e social do indivduo? Ou ento, sendo ela parte do cotidiano profissional deste indivduo, o que torna
legtima, do ponto de vista cientfico, tal tipificao?
Essas so perguntas que, antes do processo legislativo, devem ser respondidas pelos cultores das Cincias Jurdicopenais, sob pena de que as estratgias poltico-criminais possam tornar-se ineficazes e at mesmo ilegtimas do ponto de
vista da teoria do delito e da pena.

1. O discurso jurdico-penal
Vivemos em sociedade e, para a construo desta sociedade, a realizao de condutas faz-se necessria. Assim,
condutas so realizadas a todo instante, entretanto, existem condutas que ganham relevncia no s no mundo sociolgico,
intelectual, psicolgico ou econmico, mas tambm no universo jurdico.
Dentro deste universo jurdico, outros tantos subsistemas de direito buscam tutelar a harmonizao do convvio em
sociedade, o direito civil, penal, administrativo, tributrio, processual, o direito do trabalho, previdencirio, empresarial,

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ambiental. Assim como as demais cincias, o Direito passa por transformaes e a cada poca novos direitos surgem,
prova deste fenmeno o surgimento do direito comunitrio na Europa ante a nova realidade da Comunidade Europeia,
fenmeno recente em nossos dias.
A diretriz norteadora destes direitos que possibilita uma compreenso maior do significado de tais fenmenos
dentro do universo jurdico a Constituio de cada pas, no caso do Brasil, a Constituio Federal de 1988. ela quem
estabelece no s a base principiolgica do direito, mas os limites da tutela. De modo que possa garantir e assegurar a
todos a efetivao das necessidades fundamentais para uma vida digna.
Dentro deste contexto, a Constituio elege os bens e as necessidades essenciais, que devem ser tutelados a fim
de que se possa assegurar o livre desenvolvimento dos indivduos signatrios do contrato social formador do Estado.
Descrever a teoria criadora do Estado e em contrapartida legitimadora do poder constituinte originrio pode, em um
primeiro momento, no parecer de grande relevncia para os questionamentos que constroem o presente artigo, entretanto,
o discurso penal vigente est expresso na Magna Carta, ele reflexo do pensamento jurdico constitucional que, por meio
do poder constituinte originrio, d voz s expectativas da populao.
Assim, preciso ter em mente, antes de qualquer abordagem, crtica ou defensiva, o respaldo constitucional no que
tange elaborao das leis penais, ou seja, perante a opo poltico-legislativa. Um texto constitucional possui sempre
uma carga principiolgica e, por tal motivo, quase sempre generalista, vez que deve abarcar questes que possam tutelar
todos os indivduos. Isso faz com que, principalmente na seara penal, o legislador tenha possibilidades amplas podendo,
em um processo interpretativo, eleger bens e necessidades que nem sempre careceriam de tutela penal, mas que, devido
a fatores externos assinaturas de tratados e convenes internacionais, atuao de atores atpicos da moral, presses
internas e externas, s para exemplificar , acabam por se transmudar em legislao penal, protegido pelo discurso de
preveno e em resposta impunidade.
A questo, que na maioria das vezes no objeto de discusso, est ligada causa. A impunidade ou ento a
criminalidade so respostas a problemas de outra ordem que no jurdico-penal, e sim sociolgica e at mesmo econmica.
De modo que, o Direito Penal e a prpria sano penal no so capazes de responder de modo eficaz s questes que
hoje lhes so postas. O prprio processo penal mais um termmetro dos problemas sociais, econmicos, polticos e
educacionais do que um procedimento de preveno em face da criminalidade.
Em resposta aos problemas sociais ou mesmo de ordem poltica e econmica, o Direito Penal chamado a tutelar
situaes que no preenchem as categorias do delito, seja pela inexistncia de carncia de tutela penal,1 seja porque, ante
1

Nas palavras de Costa Andrade: a carncia de tutela penal d expresso ao princpio da subsidiariedade e da ultima ratio do direito penal. O direito penal

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o princpio da subsidiaridade, no seria o instrumento mais adequado para a tutela. Do mesmo modo, a sano penal no
se mostrar eficiente, vez que, no sendo digna de tutela penal, certamente a sano2 imposta revela-se incua.

2. Gneses do Correcionalismo
As gneses do Correcionalismo podem ser encontradas na obra Comentatio na poena malum esse debeat de Crlos
Davis Augusto Rder, publicada em 1839. Fortemente influenciado pela filosofia pantesta de Karl Christian Friedrich
Krause, sua obra tem como temtica principal o desenvolvimento do altrusmo e da piedade. A pena para Rder deveria
ser aplicada como meio de correo moral, ou seja, aquele que viola uma norma penal desvia-se do bom caminho
de modo que a aplicao da pena faz-se necessria para que este defeito, desvio seja corrigido. Na Alemanha a
doutrina do correcionalismo no ganhou flego, entretanto, foi na Espanha que o correcionalismo acabou encontrando
maiores cultores, tais como Giner de los Ros, Romero Gron,Alfredo Caldern,Luis Silvela,Flix de Aramburu y
Zuloaga,Rafael Salillase, mais modernamente,Luis Jimnez de Asa.3 Para um estudo mais aprofundado acerca das
ideias correcionalistas, dois autores so de fundamental importncia: Pedro Dorado MonteroeConcepcin Arenal.

s deve intervir quando a proteo dos bens jurdicos no possa alcanar-se por meios menos gravosos para a liberdade. A afirmao da carncia de
tutela penal significa que a tutela penal tambm adequada e necessria (geeignet und erforderlich) para a interveno da danosidade social, e que a
interveno do direito penal no caso concreto no desencadeia efeitos segundrios, desproporcionalmente lesivos. A carncia de tutela penal analisa-se
assim, num duplo e complememtar juzo: em primeiro lugar um juzo de necessidade (Erforderlichkeit), por ausncia de alternativa idnea e eficaz de
tutela no penal; em segundo lugar, um juzo de idoneidade (Geeignetheit) de Direito Penal para assegurar a tutela, e para fazer margem de custos
desmesurados no que toca ao sacrifcio de outros bens jurdicos, mxime a liberdade in Costa Andrade, Manuel da. A dignidade penal e a carncia de
tutela penal como referncia de uma doutrina teleolgica-racional do crime. Revista Portuguesa de Cincia Criminal, Lisboa, ano 2, fasc. 2, p. 173-205,
abr.-jun. 1992, especialmente p. 186, apud Fernandes, Fernando Andrade. Sobre uma opo jurdico-poltica e jurdico-metodolgica de compreenso das
cincias jurdico-criminais. Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias. Coimbra: Ed. Coimbra, 2003. p. 69.
Acerca da ideia de sano e para um estudo crtico da ideia de sano Jean-Marie Guyau, filosofo do sculo XIX que, em sua obra Crtica a ideia de sano,
assim expe sobre a humanidade e a ideia de sano: A humanidade quase sempre considerou inseparveis a lei moral e sua sano: aos olhos da maior
parte dos moralistas, o vcio chama racionalmente, em sua consequncia, o sofrimento, e a virtude constitui uma espcie de direito felicidade in Guyau,
Jean-Marie. Crtica a ideia de sano. Traduo Regina Shpe e Mauro Baladi. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 24.
Garcia, Basileu. Instituies de direito penal. So Paulo: Max Limonad, 1956. v. 1, t. I, p. 70-72; e Prado, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 12
ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: RT, 2013. p. 106.

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2.1 Os ideais de Pedro Dorado Montero


Nascido em uma famlia camponesa no ano de 1861 em Nacavarros (Salamanca), Pedro Dorado Montero realizou
seus primeiros estudos na cidade vizinha, Bjar, onde teve contato pela primeira vez com o pensamento de Karl Christian
Friedrich Krause que tanto influenciou sua obra. Na Universidade de Salamanca cursou as licenciaturas de Direito e
Filosofia e Letras. Em 1883, Dorado Montero completou seus estudos de doutorado em Madri. Em 1892 alcanou a ctedra
na faculdade de Direito da Universidade de Salamanca. A presena de Dorado Montero imps uma nova orientao ao
ensino do Direito, conferindo lhe um rigor terico quase que obsessivo e antes no conhecido. Sua inquietude intelectual
o levou, por mais de uma ocasio, a travar disputas ideolgicas, a mais conhecida delas foi em 1897 com o bispo de
Salamanca, Padre Cmara.4
Para Dorado Monteiro, os delinquentes so pessoas que necessitam de ajuda,5 de modo que existem apenas duas
solues para o problema: destru-los ou reunir esforos ara que deixem de ser o que so.6 Segundo Dorado Montero, a
primeira alternativa no seria justa nem mesmo sensata. A utilizao do delinquente de modo a transform-lo, fazendo
com que deixe a criminalidade, seria ento a melhor opo.7 Alm da viso humanitria, possvel perceber traos da
filosofia utilitarista.
A administrao da justia penal deveria estar orientada pelo saneamento social.8 O juiz assumiria uma funo de
mdico sanitarista que, ao aplicar as sanes penais, estaria erradicando e sanando patologias sociais, possibilitando assim
uma sociedade salubre, sem vcios e mazelas.
As sanes ganhariam, segundo Dorado Montero, novas formas, as penas usuais poderiam ser utilizadas no s
com o fim de intimidao, mas tambm com a finalidade de coao psquica, de preveno especial, de correo e
outros meios de sanes poderiam ser utilizados como a imposio de procedimentos higinicos, fisiolgicos, ginsticos,
dietticos, pedaggicos, de patronato. Ou seja, no apenas a sano penal como conhecida seria objeto de recuperao
do delinquente, este deveria ser tutelado, vez que no possua condies individuais de se auto-orientar e, assim, inserir-se
na sociedade.

4
5
6
7
8

Disponvel em: <http://campus.usal.es/~cuadp/xiiicuadp/bio.htm>. Acesso em: 12 dez. 2013.


Dorado Montero, Pedro. Bases para um nuevo derecho penal. Buenos Aires: Depalma, 1973. p. 62.
Idem, p.63.
Idem, p. 64.
Idem, p. 65.

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Essa higienizao social buscava a harmonizao social por meio de imposio de padres de comportamentos,
ou seja, sem levar em considerao a individualidade de cada um, no reconhecendo a identidade do outro, impondo-lhe
padres e procedimentos no prprios e caractersticos de sua formao, de sua experincia.
De certo modo Montero Dorado busca por meio de seu programa de medicina social, a preveno da criminalidade,
vez que o sistema penal vigente poca no lograva xito em sua tarefa preventiva, deixando transparecer suas falhas
como a incapacidade de ressocializao e a ineficincia quanto reincidncia, deixando vir a tona o carter retributivo da
sano imposta.
As gneses, mesmo que de um modo um tanto quanto utilitarista, da justia restaurativa e da teoria da pena no que
tange preveno especial ressocializadora podem ser encontradas nos ideais de Dorado Montero.

2.2 A vanguarda de Concepcin Arenal


Nascida em 1820 em Ferrol, filha de um militar cntabro, Concepcin Arenal ficou rf de pai aos nove anos
de idade, em 1829. A maior parte de sua formao fora adquirida de forma autodidata, uma vez que sempre criticou a
educao recebida em Madri no colgio para meninas que frequentou. Tambm em Madri, frequentou as aulas de Direito,
muito provavelmente vestida com trajes masculinos j que naquela poca os estudos superiores no eram permitidos
s mulheres na Espanha. Em 1848 casa-se com Fernando Garca Carrasco que conheceu na Universidade e com quem
compartilhou a inquietao e o trabalho intelectual. Foi a primeira mulher a ser premiada pela Academia de Cincias
Morais e Polticas de Madri em 1861, pela obra La beneficiencia, la filantropia y la caridad.
Em 1863 foi nomeada visitadora de prises de mulheres em La Corua. Juntamente com Juana de Vega, condessa
de Espoz e Mina, fundou uma associao chamada Magdalenas e em 1868 foi nomeada inspetora de casas de correo
de mulheres. Fundou ainda uma construtora de casas a preos mais acessveis para operrios e foi colaboradora da Cruz
Vermelha. Concepcin Arenal certamente foi uma mulher de vanguarda e, dentro da realidade do seu tempo, viveu de
forma plena seus ideais. Sua obra traduz conceitos que nortearam a vida da autora intelectual e social , caridade,
benevolncia, as inquietaes sociais, a penitenciria e a questo feminina.9

Disponvel em: <https://www.msu.edu/user/floresba/>. Acesso em: 12 dez. 2013.

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Concepcin Arenal no se alinhava vertente normativa do delito, e sim ao aspecto real, ou seja, a conduta de um
indivduo seria determinada por uma srie de fatores, seria o reflexo de um fenmeno social, considerando assim no s
aspectos intrnsecos de cada indivduo, mas tambm os fatores externos capazes de exercer influncia.
10

Tratando o delito como um fenmeno humano social, Concepcin Arenal considerava oportuno buscar no meio
em que est inserido o delinquente as causas exteriores capazes de exercer influncias, ou seja, na religio, na famlia, na
posio social, na opinio (tida aqui como o sistema de valores do prprio meio).
Por meio desta metodologia sociolgica do direito, mais precisamente voltada ao Direito Penal e penitencirio,
Concepcin Arenal destaca-se como uma estudiosa das causas dos delitos, buscando assim a preveno do delito antes
mesmo de sua ocorrncia, nos dias de hoje, esta preveno anterior ao cometimento do delito pode ser encontrada
(guardada as devidas propores) nos institutos de antecipao de tutela penal to bem recepcionados, por exemplo, na
Conveno de Mrida acerca dos crimes de corrupo (Conveno das Naes Unidas Contra a Corrupo) que busca
atuar de forma preventiva, ou seja, so diretrizes norteadoras de procedimentos que visam regulamentar uma poltica de
preveno.11

3. A identificao dos ideais da Escola Correcionalista com a legislao


extravagante
O presente artigo est vinculado ao ideal da Escola Correcionalista no que diz respeito ao tratamento, no momento
da criminalizao e tipificao, das condutas humanas. Melhor dizendo, no que diz respeito tipificao de condutas
humanas que, de forma geral, no carecem de tutela penal vez que so caractersticas ou do prprio indivduo ou da
profisso que exercem ou do meio social a que esto inseridos. De modo que a regulamentao penal mostra-se incua,
ineficaz, tendo em vista no ser a opo metodolgica mais acertada para o tratamento do problema em questo.

10 Sainz Cantero, Jos A. Ideas criminolgicas em los Estudios penitencirios de Concepcin Arenal. In: Baumann, Jrgen; Hentig, Hans Von; Klug, Ulrich et
al. Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofa del derecho en homenaje al profesor Luis Jimnez de Asa. Buenos Aires: Pannedille, 1970, p
. 600.
11 Disponvel em: < http://www.cgu.gov.br/onu/publicacoes/Arquivos/Cartilha.pdf>. Acesso em: 1. dez. 2013.

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3.1 Primeira identificao: contravenes penais


O ordenamento jurdico ptrio apresenta a figura da contraveno penal. Regulamentadas pela Lei 3.688/1941,
apesar de sofrerem algumas alteraes, as contravenes penais so, ainda hoje, uma realidade.
Analisadas a fundo, as contravenes penais no preenchem as categorias da teoria do Delito, vez que no so
capazes de revelar a orientao principiolgica bsica do Direito Penal: ultima ratio, subsidiariedade, fragmentariedade,
princpio da interveno mnima. A opo poltico-criminal adotada pelo legislador no capaz de revelar a carncia de
tutela penal12 e a dignidade penal das condutas tipificadas como contravenes penais, o que tambm ocorre, em parte,
nos casos de alguns tipos penais classificados como crimes de menor potencial ofensivo, como por exemplo, no delito
tipificado no art. 161, II, do CP brasileiro, esbulho possessrio. A conduta tipificada pelo art. 161, II, do CP revela-se no
s desnecessria, tendo em vista que na esfera cvel possvel tutelar o bem, no caso a posse e a propriedade, de forma
plena, como tambm insuficiente, vez que s a ao civil possui a capacidade de restabelecer a posse, fazendo cessar o
esbulho, a lei penal apenas impe um gravame desnecessrio conduta.
Nota-se ento que a opo poltico-criminal legislativa est atrelada ao ideal da Escola Correcionista, impondo uma
poltica quase que sanitarista ao universo jurdico-penal. O prprio legislador exerceu o papel de patologista, identificando
as mazelas sociais como enfermidades e buscando no Direito Penal a resposta para tais problemas.

3.2 Identificao atual: Lei de lavagem de bens e ativos ilcitos


Pois bem, se anteriormente a legislao penal ptria buscava criminalizar condutas que, de um ponto de vista
socioeconmico, pareciam gerar algum tipo de instabilidade na sociedade, com o passar dos tempos fruto ou no dos
avanos na tcnica e na prpria sociedade, com transformaes significativas em todos os campos da vida humana e da
convivncia em sociedade passamos a experimentar uma nova fase, a instabilidade quanto sociedade ganha novos
12 Acerca da carncia de tutela penal, assim esclarece Fernandes: carncia de tutela penal, expresso dos princpios da subsidiariedade, ultima ratio,
proporcionalidade, pelos quais o Direito Penal s pode intervir quando a proteo dos bens jurdicos no possa alcanar-se por meios menos gravosos.
Trata-se de um referente poltico-criminal, de cunho particularmente funcional, que implica em um duplo juzo: necessidade, dizendo respeito a inexistncia
de meios jurdicos ou no capazes de oferecer uma tutela adequada e suficiente (subsidiariedade), o da idoneidade, relativo a aplicao e eficcia da
tutela penal para a proteo do bem (adequao), o da proporcionalidade implicando em uma verificao das vantagens e desvantagens poltico-criminais
da interveno penal com vistas a se poder afirmar que a tutela no gera mais custos que benefcios. Fernandes, Fernando Andrade. Sobre uma opo
jurdico-poltica e jurdico-metodolgica de compreenso das cincias jurdico-criminais. Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias. Coimbra: Ed.
Coimbra, 2003. p. 69.

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atores e, buscando um maior regulamentao da vida privada e das operaes financeiras, o legislador ptrio optou por
regulamentar condutas voltadas ao mercado.
Vale lembrar que a Lei 9.613/1998 que versa sobre os crimes de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores;
a preveno da utilizao do sistema financeiro para os ilcitos previstos nesta Lei e cria o Conselho de Controle de
Atividades Financeiras (Coaf), surgiu aps a Conveno de Viena em 1988 e aps as 40 recomendaes da Grupo de Apoio
Financeiro (GAFI), visando assim a preveno e o combate de crimes transnacionais como a formao de organizaes
criminosas, o financiamento de atividades terroristas, o trfico internacional de entorpecentes e armas.
Aps esta primeira fase, uma reviso legislativa alterou a Lei 9.613/1998 e em 09.07.2012 foi ento publicada a Lei
12.683 que alterou assim alguns pontos da legislao acerca da criminalizao, da preveno e do combate aos crimes de
lavagem de bens, valores e ativos ilcitos.
neste ponto que se pode observar a ligao entre as diretrizes da escola Correcionista e a regulamentao dos
crimes de lavagem de bens, valores e ativos ilcitos. Uma das principais mudanas na legislao foi a ampliao do
rol de pessoas sujeitas aos mecanismos de controle, crimes de infrao de dever,13 ou seja, a criminalizao do no agir,
mesmo que este agir signifique a violao de deveres ticos profissionais como o do sigilo profissional.
A interferncia no mbito privado e mais, no livre desenvolvimento psquico e social do indivduo claro ante
tal opo legislativa. A escolha racional perde seu significado dando lugar ao temor, o temor sano. No possvel
comunicar o valor da norma e o bem por ela tutelado.
As teorias mais modernas das Cincias Penais admitem, hoje, o Direito Penal do fato, ou seja, o ato praticado que
deve ser objeto de sano, no o autor. Ocorre que no h como se sancionar o ato sem que o autor seja tambm objeto de
13 A teoria dos delitos de infrao de dever foi criada por Claus Roxin. Em seu livro Autoria e domnio do fato, ele desenvolveu a infrao de dever como
critrio para a determinao e delimitao da autoria. Segundo a concepo de Roxin, o autor afigura central na realizao da ao tpica. O participe ,
no entanto, s uma figura acessria que contribui com o fato do autor mediante uma interveno motivacional ou ajudando-o. Aqui, o conceito de figura
central se concretiza em trs critrios diferentes: Em primeiro lugar, no domnio do fato, que o critrio decisivo para a autoria na maioria dos delitos.
O autor do delito ser aqui quem domina o evento que leva a realizao do delito; embora o partcipe interfira (e influencie) no sucesso criminal, carece
do domnio do fato. A contribuio do participe no determinante para a realizao do delito (delitos de domnio). Em segundo lugar, na execuo de
mo prpria1. A legislao penal prev delitos em que somente se pode ter como figura central da realizao do delito quem realiza o delito penal de mo
prpria, logo, aqui o elemento decisivo a interveno direta na realizao material do delito (delitos de mo prpria). Finalmente ateno para isto o
conceito superior de figura central se concretiza no critrio da infrao de dever. Na lei penal existe um terceiro grupo de delitos, cuja a autoria s pode
recair em quem tenha infringido um dever especial, que, obviamente, no alcana todas as pessoas (delitos de infrao de dever) (Poriana Arana, Ral.
La teoria de los delitos de infraccin de deber Fundamentos y consecuencias. Revista Penal, n. 29, p. 69, jan. 2012 traduo livre).

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imputao da sano. Entretanto, no h como regulamentar de forma penal caractersticas pessoais, ainda mais quando
estas fazem parte do cotidiano do indivduo, como no caso do dever de sigilo tendo em vista a profisso exercida.14
Desse modo, ao regulamentar condutas que interferem no campo pessoal e profissional dos indivduos, o legislador
possibilita que o Estado, por meio de seus agentes (administrativos e judicirios), interfiram no livre desenvolvimento da
pessoa humana e da prpria sociedade,15 agindo assim de forma sanitarista da mesma forma que antes, com a promulgao
da lei de Contravenes penais, vez que tambm busca tutelar condutas que fazem parte do cotidiano dos indivduos,
exercendo interferncia em suas atividades econmicas e profissionais.
Criminalizar e tipificar atos profissionais que acabam por transferir a responsabilidade estatal ao particular no
significa prevenir, e sim criar riscos ainda maiores aos indivduos gerando assim situaes de instabilidade e de temor
desnecessrios.

Concluso
H muito tempo, as solues penais so as medidas utilizadas para situaes de riscos e crises. Entretanto, o simples
fato de criminalizao de uma conduta no capaz de modificar o cenrio social em que se encontra inserida a conduta
criminalizada. Assim o fosse, os homicdios seriam hoje crimes extintos e o roubo e o furto h tempos no existiriam.
A realidade social e cultural no se transforma com a publicao de leis penais, no possvel tratar a consequncia
sem antes saber qual a causa e a causa pode estar distribuda em vrios setores, segmentada de tal forma que, ao se optar
pela criminalizao, o problema apenas ganha propores ainda maiores.
A tentativa dos cultores da Escola Correcionalista em, de certa forma, proteger os delinquentes acaba por gerar, no
caso das legislaes penais aqui analisadas, um suporte terico para a criao de mecanismos penais de controle social,
impondo ao indivduo um modo de vida, um agir disciplinado, por meio do temor e da obedincia irracional que exercem
uma influncia castradora e limitadora no livre desenvolvimento dos indivduos e por consequncia da prpria sociedade.
14 Sobre a punio de caractersticas pessoais assim escreveu Antn Oneca acerca do correcionalismo de Dorado Montero: E chega a pensar que caso se
castigue a tentativa, o propsito, a conspirao, as ameaas e os delitos formais, no obstante a falta de dano, porque as penas aplicadas so em rigor
medidas baseadas na periculosidade (Antn Oneca, Jos. La utopia penal de Dorado Montero. Derecho, t. II, n.1, p. 33, Universidad de Salamanca, 1950
traduo livre).
15 Figueiredo Dias, Jorge. Questes fundamentais de direito penal revisitadas. So Paulo: RT, 1999. p. 74.

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O Direito Penal no a resposta ao problemas sociais e culturais de um Estado nem esta sua misso e funo, ele
a ultima ratio, no mximo ou mnimo, apenas a rea do Direito que, em no havendo outra soluo mais adequada
ou quando todas se mostrarem ineficientes, a sim ele deve ser chamado a intervir.

Referncias bibliogrficas
Antn Oneca, Jos. La utopia penal de Dorado Montero. Derecho, t. II, n. 1, Universidad de Salamanca, 1950.
Garcia, Basileu. Instituies de direito penal. So Paulo: Max Limonad, 1956. vol. I. t. I.
Dorado Montero, Pedro. Bases para um nuevo derecho penal. Buenos Aires: Depalma, 1973, p.61-87.
Fernandes, Fernando Andrade. Sobre uma opo jurdico-poltica e jurdico-metodolgica de compreenso das
cincias jurdico-criminais. In: Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias. Coimbra: Editora Coimbra,
2003.
Figueiredo Dias, Jorge. Questes fundamentais de direito penal revisitadas. So Paulo: RT, 1999.
Guyau, Jean-Marie. Crtica a ideia de sano. Trad. Regina Shpe e Mauro Baladi. So Paulo: Martins Fontes,
2007.
Prado, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 12. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: RT, 2013.
Poriana Arana, Ral. La teoria de los delitos de infraccin de deber Fundamentos y consecuencias. Revista Penal,
n. 29, jan. 2012.
Sainz Cantero, Jos A. Ideas criminolgicas em los Estudios penitencirios de Concepcin Arenal. In: Baumann,
Jrgen; Hentig, Hans von; Klug, Ulrich et al. Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofa del
derecho en homenaje al profesor Luis Jimnez de Asa. Buenos Aires: Pannedille, 1970.
Vay, Giancarlo Silkunas; Silva, Tdney Moreira da. A escola correcionista e o direito protetor dos criminosos.
Revista Liberdades, n. 11, So Paulo: IBCCRIM, 2012.

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Reincidncia e maus antecedentes: crtica a partir da teoria do


labelling approach
Suzane Cristina da Silva

Membro do Grupo de Estudos Avanados Escolas Penais do IBCCRIM.


Colaboradora do IBCCRIM.
Advogada.

Resumo: Como aponta a teoria do Labelling Approach, a pecha de criminoso atribuda a um selecionado pela interveno do
sistema penal capaz de influir em sua personalidade, de modo a faz-lo enveredar pelo caminho do crime. Devemos analisar a
possvel influncia que a etiqueta de portador de maus antecedentes ou reincidente pode ter neste sentido, contribuindo para a
criminalizao secundria e a marginalizao do ser humano.
Palavras-chave: Labelling Approach; etiquetamento; antecedentes; reincidncia; vida pregressa do agente.
Abstract: According to the Labeling Approach theory, being tagged with a deviant label by the criminal system can influence the
persons personality leading to more involvement with deviant behavior. We must analyze the possible influence that the label of a
holder of bad criminal records or one with a recurrent behavior may have in that sense, contributing to secondary criminalization
and marginalization of human beings.
Keywords: Labeling Approach; labeling, criminal records, recurrence, agents background checks.
Sumrio: Introduo; 1. A teoria do etiquetamento; 2. Maus antecedentes; 3. Reincidncia; 4. Consideraes sobre a manuteno
destes institutos em nosso ordenamento; Concluses; Referncias bibliogrficas.

Introduo
Em que pese o crescimento no mbito penal de fatos antes tutelados por outros ramos do Direito (administrativo,
ambiental, consumidor etc.), seu carter seletivo opressor permanece estigmatizando os indivduos mais vulnerveis do
sistema.

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O crime no mais dado como um fato apriorstico, mas criado pela sociedade (mais especificamente, pelos
detentores do poder). Dessa forma, questiona-se porque determinadas condutas, praticadas por determinadas pessoas, so
escolhidas para serem objeto da atuao rigorosa penal, capaz de gerar estigmas perptuos na vida de quem adentra seus
recintos.
O chamado second code, conjunto de regras de interpretao e aplicao das leis penais baseado em preconceitos
e esteretipos, determina a seleo de indivduos, sua condenao e submisso ao crcere, local onde ser despojado de
seus valores e acreditar ser aquilo que lhe foi rotulado: um criminoso.
A sociedade, por sua vez, tomada pela crescente insegurana das relaes, v naquele cidado egresso seu inimigo.
Nega-lhe direitos, possibilidades, emprego, ateno. As oportunidades de vida digna so consideravelmente diminudas
para aquele que possui antecedentes criminais, restando-lhe, por vezes, como nico meio de vida, o crime.
A priso, assim, capaz de gerar mais criminalizao e excluso social, que leva o indivduo recidiva e, novamente,
ao encarceramento, em um ciclo contnuo. A criminalidade e a reincidncia como etiquetas atribudas pelo sistema de
controle social aos marginalizados so exemplos dos estigmas sociais com que estes so obrigados a conviver at o fim de
seus dias. A presuno de veracidade de uma ficha criminal reduz toda uma vida degradao.
A discusso acerca da considerao da vida pregressa do acusado em novo processo penal mostra-se longe de ser to
logo extinta. Pode-se exemplificar com o recente voto do Ministro da Suprema Corte Argentina Eugnio Raul Zaffaroni
acerca da inconstitucionalidade da reincidncia (Recurso de Hecho, causa 6457/2009, j. 05.02.2013), em face dos diversos
julgados em sentido contrrio, como a recente deciso exarada por nossa Corte Constitucional. Por unanimidade, O STF
decidiu, em controle incidental a constitucionalidade da reincidncia como circunstncia agravante, sob o argumento de
prestgio ao instituto da individualizao da pena (RE 453.000, j. 04.04.2013).
Este trabalho, contudo, no tem a inteno de esmiuar os casos de aplicao ou no destes institutos no caso concreto
(como por exemplo, o questionamento se h reincidncia na hiptese em que o agente pratica uma contraveno penal
aps o trnsito em julgado de uma condenao por crime e vice-versa). Pretendemos, ao invs, demonstrar algumas das
consequncias legais e extralegais a que o agente rotulado como reincidente ou portador de maus antecedentes criminais
ser submetido e como se d a atribuio destas qualidades a partir de um panorama trazido pelo enfoque da reao social,
bem como se a manuteno destes institutos justifica-se no contexto da atualidade.

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1. A teoria do etiquetamento
O Labelling Approach (ou teoria do etiquetamento, da rotulao ou da reao social) surge nos Estados Unidos,
nos anos 1960,1 como marco da teoria do conflito. Abandona-se o paradigma etiolgico-determinista das precedentes
escolas criminolgicas (escola positivista italiana, mais especificamente) e os questionamentos, que antes se referiam ao
criminoso e s causas do crime, voltam-se ao sistema de controle social (h uma mudana de foco: dos bad actors para os
powerful reactors).2 Este pensamento tem como um de seus maiores precursores Howard S. Becker, autor de Outsiders.3
No se trata propriamente de uma escola, mas de um movimento criminolgico que sofre influncia da corrente
sociolgica denominada interacionismo simblico. A expresso interao simblica, concebida por Herbert Blumer
em 1937, indica os processos de relacionamento entre as pessoas. As relaes sociais no seriam predeterminadas, mas
abertas, condicionando as pessoas e suas reaes de modo recproco, a depender da constante aprovao do outro.4
Segundo Taylor, Walton e Young, este enfoque forma parte de un movimiento ms amplio de la criminologa y la
sociologa contra el legado de las nociones positivistas o absolutistas del delito, la desviacin y los problemas sociales.5
Parte-se da ideia de que o crime no guarda uma realidade ontolgica em si. Segundo este novo pensamento, o desvio
criado pela sociedade, a qualidade de crime conferida pelo entorno social a determinado ato praticado por determinado
indivduo. O ato criminoso ou desviante um ato que assim foi definido por um grupo de pessoas, por uma norma social.
Logo, a condio de criminoso ou desviado tambm fruto da atuao de mecanismos de controle, ou seja, da resposta
social a alguns atos praticados pelas pessoas selecionadas (aplicao daquelas regras a sujeitos especficos).
H uma mudana do pensamento sociolgico, que anteriormente se baseava na ideia de que a desviao que provoca
o controle social. Foca-se, a partir de ento, a criminalidade sob outra perspectiva, como consequncia da interveno
1
2
3
4
5

Decorrente de toda uma mudana de questionamentos sociais, culturais e polticos no s naquele pas, mas ao redor do mundo. Para mais detalhes,
consultar: Shecaira, Srgio Salomo. Criminologia. 2. ed. So Paulo: RT, 2008. p. 270 e ss., e Aniyar de Castro, Lola. A evoluo da teoria criminolgica e
avaliao de seu estado atual. Revista de Direito Penal e Criminologia, Rio de Janeiro: Forense, n. 34, 1982, p. 80.
Cf. Ditticio, Mrio Henrique. Crtica tridimensional da reincidncia. Dissertao (Mestrado). Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 2007. p.
36.
Ignacio Anitua, ao comentar acerca desta obra, afirma que o outsider aquele que coloca em discusso o modelo, as falsas seguranas da representao
simplificada da realidade, o que no se encaixa para os que tm maior poder para definir essas verdades (Histria dos pensamentos criminolgicos. Trad.
Srgio Lamaro. Instituto Carioca de Criminologia. Rio de Janeiro: Revan, 2008. p. 591-592 Coleo Pensamento Criminolgico).
Shecaira, Srgio Salomo. Criminologia cit., p. 286.
Este enfoque faz parte de um movimento mais amplo da criminologia e da sociologia contra o legado das noes positivistas ou absolutistas do delito, da
desviao e dos problemas sociais (traduo livre). Taylor, Ian; Walton, Paul; Young, Jock. La nueva criminologia: contribucin a una teoria social de la
conducta desviada. Buenos Aires: Amorrotu, 1997. p. 157.

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do controle formal (e no seu pressuposto), atravs de aparatos como a Polcia e o Ministrio Pblico. a ao destes
mecanismos de controle e suas consequncias sobre determinado indivduo o objeto de anlise do labelling approach.
Questiona-se por que algumas condutas so criminalizadas, ao passo que outras, igualmente lesivas, no o so e por que
algumas pessoas so mais vulnerveis a serem selecionadas pelo sistema do que outras, diante de condutas idnticas.7
6

Admite-se que o sistema penal, apresentado como isonmico, devendo atingir igualmente pessoas em razo de
sua conduta, na realidade possui um funcionamento seletivo, alcanando determinadas pessoas ou grupos sociais.8 O
controle restrito a determinados atos (criminalizao primria, atravs da criao de leis) e indivduos (criminalizao
secundria), mormente em razo de seu status social (com maior facilidade os setores sociais marginalizados so tratados
como delinquentes). Nesse sentido, Hassemer e Muoz Conde:
(...) la definicin del delito no es ya una descripcin, sino una adscripcin o atribucin; quien condena no
constata el delito, sino lo produce; lo criminal no es una cualidad de una conducta, sino el resultado de una definicin
a travs de las instancias de control social. Y todava ms grave: como se puede deducir de las estadsticas judiciales y
penitenciarias, estas definiciones recaen de modo desigual en perjuicio de los estratos sociales ms bajos. As, aunque
las infracciones jurdicas criminales son en esencia ubicuas (es decir, se dan por igual en todas las capas sociales), las
posibilidades de escapar a una definicin jurdico penal delictiva crecen a medida que se sube en la jerarqua social: son
los poderosos quienes quedan en el mbito de la cifra oscura.9
Tambm Zaffaroni: A escolha [do sistema penal seletivo], como sabemos, feita em funo da pessoa (o bom
candidato escolhido a partir de um esteretipo) (...).10 J Aniyar de Castro afirma que a delinquncia oculta, ou cifra
negra, no so considerados delinquncia. As condutas danosas praticadas pelos poderosos no so crimes porque no

6
7
8
9

Conforme Araujo, Fernanda Carolina de. A teoria criminolgica do labelling approach. Boletim IBCCRIM, n. 177, ago. 2007.
Conforme Shimizu, Bruno. Contribuies do labelling approach discusso sobre a definio de crime organizado. Boletim IBCCRIM, n. 212, jul. 2010.
De acordo com Batista, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. 12. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2011. p. 25.
(...) a definio de delito no se trata, desde logo, de uma descrio, mas de uma imputao ou atribuio; quem condena no constata o delito, mas o
produz; criminosa no uma qualidade de uma conduta, seno o resultado de uma definio atravs das instncias de controle social. E mais grave: como
se pode deduzir das estatsticas judiciais e penitencirias, estas definies recaem de modo desigual em prejuzo dos estratos sociais mais baixos. Assim,
ainda que as infraes jurdico-penais sejam em essncia, ubquas (ou seja, se do por igual em todas camadas sociais), as possibilidades de escapar de
uma definio jurdico-penal delitiva crescem medida que se sobe na hierarquia social: so os poderosos que esto no mbito da cifra negra (traduo
livre). Hassemer, Winfried; Muoz Conde, Francisco. Introduccin a la criminologa y al derecho penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1989. p. 59-60.
10 Zaffaroni, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas A perda de legitimidade do sistema penal. Trad. Vnia Romano Pedrosa e Amir Lopes da
Conceio. 5. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001. p. 245-246.

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se tratam de atos que foram criminalizados ou porque seus autores no foram etiquetados como delinquentes. So os
detentores do poder os responsveis pela atribuio desta caracterstica, no o seu alvo.
11

Alm disso, o second code, preconceitos arraigados no psicolgico dos agentes do sistema penal e da sociedade
em geral, influencia as instituies policiais e judicirias na hora de decidir sobre a aplicao ou no da lei penal quele
indivduo socialmente mais vulnervel. De acordo com Gabriel Vieira Berla:
O second code construdo no senso comum da percepo do crime, que orienta a persecuo penal e extrai seu
contedo no somente da lei, mas de todos os mecanismos e estruturas de poder e dominao da sociedade, inclusive
a propriedade e a riqueza material, o que explica o fato de a maioria absoluta da populao carcerria ter sido objeto
de condenao com base em delitos cometidos contra o bem jurdico patrimnio. Ao extrapolar as regras e princpios
metodolgicos de interpretao, a existncia do second code explica, no plano sociolgico, o processo de filtragem pelos
quais, da totalidade de atos desviantes cometidos, as agncias de controle penal se ocupam apenas de pequena parcela.12
Realizada a filtragem, a interveno do sistema formal de controle tende a impor um esteretipo ao indivduo que
teria cometido o ato criminalizado, o que seria capaz de mudar drasticamente sua identidade pessoal perante a sociedade,
com implicaes em sua estrutura psquica.
As reaes ao desvio passam por cerimnias degradantes rituais a que o acusado submetido e que atingem
diretamente sua autoestima. Uma destas reaes pode ser o recolhimento do indivduo priso (de forma temporria
ou definitiva), que gera um processo institucionalizador, isolando o indivduo da sociedade alm-muros e fazendo-o
seguir uma rotina de obedincia e submisso. A longa permanncia do acusado em instituies totais (como as prises
e manicmios) far com que este sofra um processo de desculturamento, rebaixamentos e humilhaes. A pessoa perde
sua identidade, de modo que no mais se concebe como antes era, despojado de seus pertences e valores, o que a leva a
carregar uma nova persona. Assim afirma o Prof. Srgio Salomo Shecaira a respeito: Para ser rotulado como criminoso
basta que cometa uma nica ofensa criminal e isto passar a ser tudo que se tem de referncia estigmatizante dessa
pessoa. (...) As rotinas dirias faro como que (sic) ele busque a aproximao com os iguais, o que gera o incio de uma
carreira criminal. A pessoa que chega corte criminal sendo tachado de ladro ou drogado pode ter gasto no mais
do que um momento nessas atividades.13

11 Aniyar de Castro, Lola. A evoluo da teoria criminolgica... cit., p. 79.


12 Berla, Gabriel Vieira. Reincidncia: uma perspectiva crtica de um instituto crimingeno. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: RT, n. 82, ano
18, p. 309, jan.-fev. 2010.
13 Shecaira, Srgio Salomo. Criminologia cit., p. 292-293.

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O rtulo (de criminoso ou de doente mental, como asseverado por Baratta ) indicado pelos atestados e certides
criminais, folhas de antecedentes e, no de forma menos cruel, nas divulgaes de uma mdia sensacionalista. Trata-se
de um rtulo que evoca imagens caractersticas, levando-nos a pensar em algum que pratica, de forma habitual, atos
desviados (uso de drogas, furtos e roubos, por exemplo).
14

Enquanto a chamada desviao primria advm de um contexto de fatores sociais, culturais e psicolgicos que, por
si s, no conduz a uma mudana da atitude do indivduo perante a sociedade e a si mesmo, a reao das instituies de
controle desviao, a rotulao, a separao do indivduo do restante da sociedade, o convvio com outros estigmatizados
e a perda de caracteres fundamentais de sua personalidade so capazes de gerar a chamada desviao secundria.15 Dessa
forma, o sujeito selecionado pelo sistema cria sua autoimagem de forma a abraar a rotulao que lhe foi atribuda,
mergulhando no papel de desviado (role engulfment)16 e cometendo outros atos desviantes, com a perpetuao do
comportamento criminoso. Agir, pois, com referncia na nova identidade que lhe foi imposta, de acordo com o que dele
se espera.17 a profecia que se auto realiza.
As condutas ilcitas parecem, ento, fomentadas pelas agncias que, em tese, deveriam inibi-las, gerando um
crculo vicioso e garantindo sempre a existncia de uma classe delitiva. Portanto, a existncia de maus antecedentes e
da reincidncia criminal pode ser tida como consequncia da atuao da fora estatal e da estigmatizao sofrida, so
realidades construdas pelas agncias do sistema penal, nos processos de criminalizao primria e secundria.18
Taylor, Walton e Young afirmam que dizer que a inteno de impedir, castigar e prevenir o desvio pode simplesmente
criar o prprio desvio pode ter os seguintes significados, de acordo com o que foi at ento salientado:
Inicialmente, em que pese muitas infraes sejam cometidas em nossa sociedade, elas no se constituem realmente
como condutas desviadas, ou no so assim consideradas enquanto nenhum grupo social as rotule dessa forma;

14 Baratta, Alessandro. Criminologa crtica y crtica del derecho penal Introduccin a la sociologa jurdico-penal. Trad. lvaro Bnster. Buenos Aires: Siglo
Veintiuno Editores Argentina, 2004. p. 87.
15 Idem, p. 89.
16 Assim nos mostra Shecaira: De maneira bastante cruel, pode ser dito que, medida que o mergulho no papel desviado cresce, h uma tendncia para que
o autor do delito defina-se como os outros o definem. (...) As dificuldades so ainda mais pronunciadas quando o agente embora negue o papel desviado,
, cada vez, identificado por terceiros pela conduta classificada como desviada (Criminologia cit., p. 294).
17 O ato humano ajusta-se aos atos daqueles que esto nossa volta com a expectativa do que iro ver, fazer ou como vo reagir. Quando se v a desviao
como um ato dentro de um contexto de coletividade sempre se ter uma prpria avaliao de como os outros recebero o ato e qual ser a avaliao que
dele se far. O ato jamais um ato isolado; ele a expectativa da reao ao ato (idem, p. 303).
18 Bissoli Filho, Francisco. Estigmas da criminalizao: dos antecedentes reincidncia criminal. Florianpolis: Obra Jurdica, 1998. p. 215.

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Em seguida, ante uma infrao primeira, o agente, sofrendo a reao social das agncias de controle, se converte em
um desviado, apropriando-se desta rotulao que lhe foi imposta e mudando a concepo que tinha de si mesmo. Assim
pratica, de forma crescente, condutas desviadas;
E por fim, as agncias de controle social produzem cotidianamente determinadas taxas de desviao. Os ndices de
delito so obtidos graas ao cotidiano funcionamento da polcia, dos tribunais etc. e provavelmente no refletem os nveis
reais de desvio, sendo to somente indicadores dos crimes de que estas agncias se ocupam (este terceiro aspecto seria
objeto de estudo dos etnometodlogos).19
Podemos resumir o exposto at ento com o seguinte esquema criado por Salomo Shecaira demonstrando a sequncia
de atos diagnosticada pelo Labelling Approach: 1. delinquncia primria; 2. resposta ritualizada e estigmatizao; 3.
distncia social e reduo de oportunidades; 4. surgimento de uma subcultura delinquente com reflexos na autoimagem;
5. estigma decorrente da institucionalizao; 6. carreira criminal e 7. delinquncia secundria.20
O Labelling Approach criticado por, entre outros aspectos,21 ser determinista no que tange formao de uma
carreira criminosa aps a reao social e atuao do sistema penal, ignorando a existncia de indivduos que, submetidos
a este degradante processo, no tomam para si o esteretipo de criminoso.22 Tambm, o enfoque do etiquetamento no foi
o pioneiro a afirmar que a atuao do sistema penal capaz de aprofundar a criminalidade. Esta crtica existiria desde o
surgimento da priso.23
Embora muitos outros questionamentos e crticas possam ser levantados teoria do etiquetamento, no se pode negar
sua contribuio para a formulao das teorias crticas surgidas por volta dos anos 1970 e sua influncia no aperfeioamento
do tratamento com os acusados e condenados em nosso sistema penal24 (muito embora este sistema ainda esteja longe de
ser o minimamente adequado a preservar a dignidade destes e a impedir os efeitos da rotulao).

19 Taylor, Ian; Walton, Paul; Young, Jock. La nueva criminologa cit., p. 158
20 Criminologia cit., p. 304.
21 Hassemer e Muoz Conde, por exemplo, criticam o diagnstico de mudana de paradigma que a teoria do Labelling Approach teria trazido (Hassemer,
Winfried; Muoz Conde, Francisco. Introduccin cit., p. 63 e ss.).
22 Ditticio, citando a filosofia de Heidegger sobre a liberdade do indivduo, afirma que a estigmatizao deve ser tida como uma grande diminuidora de
possibilidades, mas nunca total aniquiladora da liberdade inerente ao ser humano (Ditticio, Mrio Henrique. Crtica tridimensional da reincidncia cit., p.
37-38).
23 Anitua, Ignacio. Histria dos pensamentos criminolgicos cit., p. 589.
24 Para mais detalhes, vide Shecaira, Srgio Salomo. Criminologia cit., p. 307 e ss.

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Exemplificamos com a previso do sistema progressivo de regime, que permite ao preso uma volta gradual ao
convvio com a sociedade alm-muros, sendo recompensado com menor rigor carcerrio aquele condenado que obtiver
mritos durante a execuo da pena.25 Tambm o instituto da suspenso condicional da pena (sursis), que permite ao
condenado (atendidos certos requisitos) o no contato com o ambiente carcerrio, passando por um perodo de provas em
que dever atender a determinadas condies impostas na sentena.26
Merece, por fim, destaque o seguinte comentrio do Prof. Shecaira, segundo o qual, uma das principais contribuies
do labelling approach seria a chamada prudente no-interveno que decorre da necessidade de repensar o ordenamento
penal no contexto de uma sociedade aberta, democrtica e pluralista, ampliando as margens de tolerncia para superao
dos conflitos e das tenses sociais.27
atual.

Passamos, ento, a uma breve anlise dos institutos da reincidncia e dos antecedentes em nosso ordenamento penal

2. Maus antecedentes
Como ressalta Bissoli Filho, antecedentes so fatos bons ou maus da vida pregressa do ru. Porm, a tendncia dos
operadores do direito restringi-la aos fatos negativos, principalmente no que se refere s passagens do acusado pelas
agncias de controle.28
A delimitao de seu contedo ainda hoje discutida e vem sendo feita em conjunto com a jurisprudncia.29 A
princpio, so considerados maus antecedentes as condenaes transitadas em julgado incapazes de gerar reincidncia.30 A
interpretao que mais parece condizer com o art. 5., LVII, da CF, como assevera Salo de Carvalho, a que primando
pelo princpio da presuno de inocncia, mesmo que de forma restrita, parte da doutrina restringe a anlise dos fatos
antepassados, advogando, por exemplo, que os processos judiciais anteriores contra o acusado, que tenham conduzido
sua absolvio, so irrelevantes. A jurisprudncia, desde este postulado, tem convergido, limitando os gravames dos
antecedentes, ao entender que a simples instaurao de processo criminal ou de inqurito policial insuficiente, imprprio
25
26
27
28
29
30

Junqueira, Gustavo Octaviano Diniz; Fuller, Paulo Henrique Aranda. Legislao penal especial. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. vol. 1, p. 52.
Idem, ibidem, p. 150-151.
SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia cit., p. 307.
Bissoli Filho, Francisco. Estigmas da criminalizao... cit., p. 215.
Ao exemplo da Smula 444 do STJ: vedada a utilizao de inquritos policiais e aes penais em curso para agravar a pena-base.
Conforme Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de direito penal 1 Parte geral. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 665.

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mesmo, para recrudescer a pena. Um e outro so hipteses de trabalho, cuja concluso poder demonstrar a inexistncia
do fato, negativa de autoria ou de excludente de ilicitude.31
Em nosso vigente ordenamento, os antecedentes so considerados, por exemplo, na aplicao da pena (art. 59,
caput, do CP); na possibilidade de substituio da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (art. 44, III, do CP);
no aumento de pena do crime continuado (art. 71, pargrafo nico, do CP); na concesso de sursis (art. 77, II, do CP) e de
livramento condicional (art. 83, I, do CP).
Em que pesem as crticas, mormente em razo do princpio da legalidade,32 a posio predominante na jurisprudncia
de que os maus antecedentes so perenes. Muito embora o art. 64 do CP tenha eliminado o estado perptuo da reincidncia
(que havia sido abarcado pela redao originria de 1940), esta eterna estigmatizao ainda permanece na figura dos maus
antecedentes. No que tange s suas consequncias, esta seria, aparentemente, menos gravosa ao acusado comparativamente
reincidncia, no fosse sua infindvel condio.33

3. Reincidncia
Reincidncia uma espcie do gnero antecedentes criminais. Trata-se de um instituto que sempre acompanhou
nosso ordenamento jurdico, desde as Ordenaes do Reino. O Cdigo Criminal do Imprio (1831) abarcou-o apenas na
modalidade de reincidncia especfica. O Cdigo Penal de 1940 em sua redao originria previa em seu bojo os institutos
da reincidncia genrica e da especfica. Necessrio apontar que neste sistema a reincidncia em crimes dolosos era
considerada sinal indicativo de periculosidade do agente.34
O Cdigo Penal atual (aps a reforma de 1984), segundo Zaffaroni e Pierangeli, suprimiu os conceitos de
habitualidade [criminosa] e outros anlogos, e as medidas de segurana ligadas a essas classificaes de pessoas
arbitrrias e perigosas, que claramente advieram do Cdigo italiano de 1930. Todavia, mantm a reincidncia (...).35
31 Carvalho, Amilton Bueno de; Carvalho, Salo de. Aplicao da pena e garantismo. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 49.
32 No adotamos a posio de eternidade da considerao dos maus antecedentes. Para que algo nesse sentido pudesse ser afirmado, entendemos que
haveria de existir regra expressa neste sentido, em respeito ao princpio da legalidade ou reserva legal, evitando interpretaes in malam partem.
33 O Anteprojeto de Cdigo Penal em trmite no Congresso (PLS n. 236 de 2012) prev a limitao da considerao dos maus antecedentes pelo prazo de
cinco anos: Art. 80. A sentena condenatria que no gera a reincidncia mas pode ser considerada como antecedente para fins de dosimetria da pena
perder esse efeito no prazo de cinco anos contados da extino da punibilidade.
34 Ditticio, Mrio Henrique. Crtica tridimensional da reincidncia cit., p. 47.
35 Zaffaroni, Eugenio Raul; Pierangeli, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro. 7. ed. So Paulo: RT, 2007. v. 1, p. 716.

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O conceito de reincidncia depreende-se de seu art. 63. Reincidente aquele que pratica novo crime aps o trnsito em
julgado de sentena condenatria por crime anterior (mesmo que se trate de crime culposo).36
Reincidncia genrica aquela que abarca crimes que no so da mesma natureza, j a especfica exige a recidiva
em crimes de mesma categoria (esta espcie de reincidncia atualmente encabeada pela Lei dos crimes hediondos Lei
n. 8.072/1990).
No Brasil adotamos a chamada reincidncia ficta, segundo a qual o agente ser considerado reincidente ainda que
no tenha cumprido a pena pela qual foi condenado em razo do ilcito primeiro. J no sistema de reincidncia real, para
que esta se configure necessrio que o condenado a tenha efetivamente cumprido.
Ademais, adotamos o sistema da temporalidade, que traz um perodo depurador para que o agente seja novamente
considerado primrio: cinco anos da extino da pena (imposta na condenao pelo crime precedente), contados os
perodos de prova do sursis e do livramento condicional (art. 64, I, do CP).
Ren Ariel Dotti deixa claro que haver reincidncia ainda que o novo delito seja cometido pelo reabilitado, uma
vez que a reabilitao, conforme o art. 95 do Cdigo, no extingue a condenao anterior.37 A reabilitao no se confunde
com o citado perodo depurador de cinco anos: aquela pode ser requerida ao juzo passados dois anos da extino da pena,
comprovando-se os requisitos do art. 94, do CP e visa suprimir alguns efeitos secundrios da condenao e assegurar o
sigilo dos registros processuais do acusado; j este ocorre automaticamente com o decurso do prazo, tornando o sujeito
novamente primrio.
A reincidncia o instituto que mais conta com consequncias desfavorveis em nosso ordenamento, entre as
quais: (a) sempre agrava a pena, quando no constitui ou qualifica o crime (art. 61, I, do CP); (b) trata-se de circunstncia
preponderante na fixao de penas (art. 67 do CP); (c) impede a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos ou por multa, quando o agente for reincidente em crime doloso (arts. 44, II, e 60, 2., do CP); (d) impede
a suspenso condicional da pena se o agente for reincidente em crime doloso (art. 77, I, do CP); (e) impede o incio do
cumprimento da pena em regime semiaberto ou aberto, conforme a quantidade de pena fixada (art. 33, 2., b e c, do
CP); (f) aumenta o prazo a ser cumprido para a concesso do livramento condicional (art. 83, II, do CP); (g) aumenta o
prazo da prescrio da pretenso executria (art. 110 do CP); (h) interrompe o prazo de prescrio (art. 117, VI, do CP);
36 Interessante o comentrio de Berla, segundo o qual uma vez que s se pode falar em crime aps uma sentena condenatria com trnsito em julgado, uma
interpretao sistemtica da lei deveria levar concluso de que os efeitos da reincidncia s irradiariam aps o trnsito em julgado da condenao pelo
segundo crime, em ateno ao princpio da presuno de inocncia (Reincidncia: uma perspectiva crtica de um instituto crimingeno cit., p. 304).
37 Curso de direito penal Parte geral. 4. ed. So Paulo: RT, 2012. p. 622.

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(i) causa de revogao do sursis, de forma obrigatria em caso de condenao definitiva por crime doloso (art. 81, I, do
CP) e, de forma facultativa na hiptese de condenao irrecorrvel por crime culposo ou contraveno (art. 81, 1., do
CP); (j) causa de revogao do livramento condicional, de forma obrigatria em caso de condenao irrecorrvel a pena
privativa de liberdade (art. 86, I, do CP) e, de forma facultativa caso o agente venha a ser condenado definitivamente, por
crime ou contraveno, a pena no privativa de liberdade (art. 87 do CP); (k) revoga a reabilitao se o reabilitado for
condenado em definitivo a pena que no a de multa (art. 95 do CP); (l) caso haja nova condenao a pena privativa de
liberdade, a reincidncia pode determinar a converso da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade (art. 44,
5., do CP); (m) impede a concesso de livramento condicional em caso de reincidncia especfica em crimes hediondos
e assemelhados (art. 83, V, do CP) e (n) possibilita a decretao de priso preventiva do ru reincidente em crime doloso
(art. 313, III, do CPP).
A reincidncia apresenta-se, na experincia jurdico-penal, como um momento significativo, pois representa uma
nova interveno do sistema sobre o mesmo sujeito, ao constatar-se o fracasso da primeira atuao.38

4. Consideraes sobre a manuteno destes institutos em nosso


ordenamento
Considerando que a reincidncia e os antecedentes da pessoa esto abarcados como hipteses de considerao da
vida pregressa do agente, iremos tecer seus comentrios e as crticas de forma conjunta.
No h na doutrina uniformidade quanto ao fundamento da permanncia destes institutos at os dias atuais.39 O
argumento mais forte acerca de eles possibilitarem a demonstrao de uma maior periculosidade do acusado, mormente
quando tratar-se de reincidente especfico.40
38 Ditticio, Mrio Henrique. Crtica tridimensional da reincidncia cit., p. 42.
39 Conforme Zaffaroni, Eugenio Raul; Pierangeli, Jos Henrique. Manual... cit., p. 717.
40 RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PEDIDO DE REVOGAO DA PRISO PREVENTIVA. SUPERVENINCIA
DE SENTENA CONDENATRIA. TTULO QUE NO AGREGA NOVOS ARGUMENTOS. GARANTIA DA ORDEM PBLICA. PRISO CONCRETAMENTE
FUNDAMENTADA. REINCIDNCIA ESPECFICA. RECEIO FUNDADO DE REITERAO CRIMINOSA. RECURSO DESPROVIDO. 1. No obstante a
supervenincia de sentena que condenou o Recorrente pena de 06 anos de recluso, em regime inicial fechado, isto , de novo ttulo a embasar a
custdia extrema, o Magistrado limitou-se a reiterar os fundamentos do decisum que originalmente decretou a priso preventiva, o que afasta eventual
supresso de instncia e viabiliza o exame do meritum causae. 2. O histrico criminal do Recorrente, sobretudo sua reincidncia especfica no crime de
roubo e a notcia de que teria praticado outros crimes de igual natureza no mesmo Municpio do fato ora examinado, revela receio fundado de reiterao
delitiva, a justificar a custdia antecipada para a garantia da ordem pblica. 3. Recurso desprovido (STJ, RHC 40663/RS, 5 T., Rel. Min. Laurita Vaz, j.

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Percebe-se aqui forte influncia da escola positivista: o homem estaria determinado para o delito, no tendo total
possibilidade de escolha sobre sua atuao.41
Todavia, o critrio da periculosidade como fundamento de pena foi substitudo pelo princpio da culpabilidade
com a Reforma de 1984.42 Dessa maneira, fosse o fim da pena retributivo ou de preveno geral, positiva ou negativa,
a culpabilidade deveria ser a razo de atribuio da ao tpica reprovvel ao agente, fundado o juzo de censura na
anlise das circunstncias do fato ocorrido e jamais se tendo em vista as possveis atitudes delituosas futuras.43
Alm desse fato, de ressaltar que existe sempre uma margem de autonomia do ser humano, mesmo com relao
quele que foi estigmatizado pelos sistemas de controle social, assumindo a etiqueta de desviado. O que evidente que
nesses casos, a margem de autonomia se acha reduzida, estreitada pelo condicionamento criado pela prpria ao do
sistema penal.44 Evidencia-se, no caso, um grau de menor culpabilidade.
Abarca-se naquele argumento a reprovao pelo carter da pessoa e pela conduo de sua vida. Assim Zaffaroni e
Pierangeli distinguem a culpabilidade de ato de culpabilidade de autor: na culpabilidade de ato o que se reprova ao homem
a sua ao, de acordo com a possibilidade de autodeterminao no caso concreto. Na culpabilidade de autor reprova-se
26.11.2013).
41 ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual... cit., p. 104.
42 Muito embora passados quase trinta anos da mudana legislativa, nossos Tribunais at hoje fundamentam suas decises com base na periculosidade
do agente: Habeas corpus. Processual penal. Homicdio duplamente qualificado. Priso preventiva. Necessidade. Garantia da ordem pblica. Deciso
fundamentada. Prtica anterior de ato infracional equiparado a homicdio qualificado. Circunstncia que, conquanto no induza reincidncia ou maus
antecedentes, demonstra a personalidade da agente voltada para a prtica de delitos. Constrangimento ilegal no evidenciado na espcie. 1. No h falar
em constrangimento ilegal pela falta de fundamentao do decreto prisional, se restou demonstrada a necessidade da medida constritiva, como garantia da
ordem pblica. 2. A priso preventiva foi decretada tendo em vista os robustos indcios de autoria de crime hediondo que, pelas caractersticas delineadas,
retratam, in concreto, a periculosidade da agente, a indicar a necessidade de sua segregao para a garantia da ordem pblica. Outrossim, a vida
pregressa da acusada denota sua periculosidade e personalidade voltada para a prtica de crimes. 3. Conquanto o ato infracional equiparado a homicdio
qualificado praticado pela Paciente no possa ser considerado para fins de reincidncia, ou mesmo como maus antecedentes, serve perfeitamente para
demonstrar sua periculosidade, bem assim sua propenso ao cometimento de delitos da mesma natureza. 4. Ordem denegada (STJ, HC 33614/DF, 5.
T., rel. Min. Laurita Vaz, j. 02.06.2005); Agravo regimental em habeas corpus. Execuo penal. Progresso de regime. Ausncia do requisito subjetivo.
Habeas corpus. Via imprpria. Recurso a que se nega provimento. 1. O exame do preenchimento do requisito subjetivo progresso de regime, nos termos
do art. 112 da Lei de Execuo Penal, no se coaduna com a via estreita do habeas corpus, por demandar a anlise de fatos e provas. Precedentes. 2.
No caso, o benefcio foi indeferido pelo Juiz da Execuo em razo do histrico prisional desfavorvel do agravante, a evidenciar a ausncia de senso de
responsabilidade e a inadequao teraputica penal aplicada, o que no evidencia ilegalidade manifesta. 3. Agravo regimental a que se nega provimento
(STJ, AgRg no HC 210625/SP, 5. T., rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, j. 15.12.2011).
43 Reale Jnior, Miguel. Tentativa de eliminao do critrio da periculosidade. Boletim IBCCRIM, n. 140, jul. 2004.
44 Zaffaroni, Eugenio Raul; Pierangeli, Jos Henrique. Manual... cit.,,, p. 106.

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a personalidade do homem, no pelos seus atos ilcitos, mas sim por quem a pessoa . O homem responsabilizado por
sua conduta de vida, porque considera-se que o delito o resultado do modo com que o sujeito conduziu a sua vida, e, na
realidade, a culpabilidade a reprovao ao indivduo por esta conduta de vida.45
Alguns doutrinadores sustentam ainda a adoo de uma teoria mista por nosso Direito Penal, reprovando-se, ao
mesmo tempo, o ato e a personalidade do agente. Parte-se da premissa de que, em alguns casos, a faculdade de compreenso
do injusto e a possibilidade de escolha da pessoa sobre seus atos estariam comprometidas pela conduta de vida do agente.
Tambm se supe a impossibilidade de se verificar concretamente o poder-agir-de-outro-modo. A nica soluo para
salvar o juzo de culpabilidade nestes casos, seria transport-la do fato para a pessoa do agente.46
A doutrina mais crtica, porm, acredita que a pretenso de combinar a reprovabilidade do ato com a reprovabilidade
do autor leva, necessariamente, a uma prevalncia deste ltimo, a reprovao pela conduta de vida.47 48
Temos, alm disso, que no se pode afirmar que a pessoa reincidente tem maior possibilidade de cometer um delito
em comparao quele que no foi alvo do sistema. Mormente quando adotamos um sistema de reincidncia ficta, em
que o condenado sequer passou pelo processo de ressocializao, pretensa finalidade do crcere. Zaffaroni e Pierangeli
sentenciam: Nada faz presumir ser mais provvel que venha a praticar um delito de emisso de cheque sem proviso
de fundos, quem antes causou um homicdio culposo com o seu veculo, do que aquele que nada fez at ento. Por outro
canto, tampouco se compreende ser mais provvel que algum venha a cometer um delito porque foi intimado, dias antes,
de uma sentena condenatria definitiva, quando, por qualquer inconveniente burocrtico, poderia vir a ser intimado uns
dias aps, e, portanto, no tivesse transitado em julgado essa sentena, quando da prtica do segundo delito.49
Outrossim, no se justifica como argumento da considerao da vida pregressa do sujeito em seu desfavor a aplicao
deturpada do princpio da igualdade, que vem a afirmar que no se poderia aplicar penas iguais a indivduos diferentes, um
primrio, sem antecedentes, outro reincidente ou portador de maus antecedentes. Ora, como j expusemos, vige em nosso
(suposto) estado democrtico de direito o princpio da culpabilidade (nullum crimen sine culpa), em que a pena surge
45
46
47
48

Zaffaroni, Eugenio Raul; Pierangeli, Jos Henrique. Manual... cit.,, p. 523.


Segundo Toledo, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 235.
Zaffaroni, Eugenio Raul; Pierangeli, Jos Henrique. Manual... cit., p. 523.
Talvez possamos enquadrar aqui um dos argumentos utilizados pelo ministro relator Marco Aurlio para defender a constitucionalidade da reincidncia:
Est-se diante de fator de discriminao que se mostra razovel, seguindo a ordem natural das coisas. Repito que se leva em conta o perfil do ru,
percebendo-se a necessidade de maior apenao, consideradas a pena mnima e a mxima do tipo, porque voltou a delinquir apesar da condenao
havida, no que esta deveria ser tomada como um alerta, uma advertncia maior quanto necessidade de adoo de postura prpria ao homem mdio, ao
cidado integrado vida gregria e solidrio aos semelhantes (STF, RE 453.000, j. 04.04.2013).
49 ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual... cit.,. 717.

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como resposta de reprovao a um sujeito pelo fato praticado, nos limites de sua responsabilidade na causao do ilcito.
E esta culpa no altera o resultado se praticado ora por um reincidente, ora por um primrio.
Encontramos tambm a afirmao de que a primeira condenao no teria sido suficiente para reforar a contramotivao
do autor prtica de delitos, sendo necessria uma agravao da segunda condenao pela reincidncia. Ora, a mera
notificao de uma condenao no capaz de criar esta contramotivao. Alis, sequer a pena contramotivadora.50
Muito pelo contrrio: a priso motiva o agente a apropriar-se do papel de desviado e a cometer novos delitos, como
expusemos no primeiro tpico. Punir mais gravemente o sujeito que reincide desonerar o Estado da responsabilidade de
efetivar a reintegrao social do condenado.
No vamos nos aprofundar quanto a este tema por no ser objeto deste estudo, mas vale citar que soma-se a estas
crticas, a clara violao a outros princpios constitucionais alm do da culpabilidade. O princpio do non bis in idem
violado por meio da agravao de uma pena pela simples existncia de uma condenao definitiva anterior. O Direito do
Estado de punir somente pode ser exercido, em face do mesmo agente, uma vez em razo de cada fato delituoso.
Afirma-se tambm que estariam sendo violados os princpios da individualizao da pena, por ser a reincidncia
causa objetiva de majorao da pena, sem a verificao de sua necessidade efetiva no caso concreto51 e o princpio da
proporcionalidade, por faltar o equilbrio entre a pena aplicada e a gravidade do injusto.52
Sendo os princpios lanternas que guiam o operador do Direito na interpretao da lei, podemos afirmar que os
que aqui foram mencionados devem limitar a aplicao dos institutos da reincidncia e dos maus antecedentes no caso
concreto, evitando seus efeitos estigmatizantes.
Resta tambm claro que as consequncias da manuteno destes institutos levam a um aumento da quantidade de
pena e de restrio a direitos, antes e depois da execuo penal, o que faz com que os condenados sejam, ora levados
priso, ora nela mantidos por tempo superior em comparao aos primrios e no portadores de antecedentes criminais. A
mdio e longo prazo, tal aspecto colabora fortemente para o superencarceramento, fenmeno que j se mostra alarmante
em nosso pas e cujas vtimas so sempre as mesmas.
Pode-se afirmar, ainda, agora sob um vis menos dogmtico, que a rotulao e inocuizao de um grupo favorece
a integrao e o prestgio de outro. A manuteno da prpria sobrevivncia seria um propsito velado da estigmatizao
50 Idem, ibidem.
51 Chiquezi, Adler. Reincidncia criminal e sua atuao como circunstncia agravante. Dissertao (Mestrado). Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo,
2009. p. 92-93.
52 Idem, ibidem, p. 94-95.

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dos outsiders em face dos estabelecidos (o carisma de um se daria de maneira complementar ao rebaixamento do outro).
A perpetuao da classe dominante no poder se d tambm atravs da reduo/negao das possibilidades de crescimento
ao outro grupo.
53

O estudo dos processos de interao trazido pelo Labelling Approach, juntamente com a contribuio da
criminologia crtica, permite-nos analisar mais profundamente o funcionamento do sistema de controle social formal. O
Direito, em especial o Penal, uma ferramenta de dominao dos mais poderosos economicamente contra os socialmente
e psicologicamente mais vulnerveis. Vulnerabilidade esta causada, dentre outros fatores, pela negao sistemtica de
direitos.
Por estarem fora da cadeia de consumo, os mais vulnerveis seriam o alvo preferido do sistema.54 Os marginalizados
demandariam mais recursos estatais, no girariam a mquina capitalista, no pagariam impostos. E ainda, excludos da
comunidade e sem outra alternativa lcita, poderiam vir a constituir mo de obra barata (exrcito de reserva). Como uma
forma de punio da excluso social o sistema de controle os pr-seleciona para sua atuao.55 O controle do crime uma
mquina que produz dor para muitos e riqueza para alguns.56
Associa-se a estes interesses o fato de que vivemos uma poca em que a insegurana assola a comunidade global.
Vemos que as expresses utilizadas pelas leis e pela mdia associam a criminalidade a um mal que deve ser combatido a
qualquer custo, como numa guerra. O inimigo criado pelo sistema e os etiquetados carregam o peso de ser o bode expiatrio
de uma sociedade tomada pelo medo. Com base neste sentimento elabora-se a poltica57 e os meios de comunicao
de massa encarregam-se da disseminao dos esteretipos. Acreditamos ser este o objetivo maior da manuteno dos
institutos aqui comentados: a individualizao das pessoas perante os sistemas de controle, assegurando a existncia de
uma classe delitiva e a perpetuao das relaes de poder.

53 Ditticio, Mrio Henrique. Crtica tridimensional da reincidncia cit., p. 118.


54 Acerca da temtica de consumo ver: Bauman, Zygmund. Modernidad lquida. Buenos Aires: Fondo de Cultura Econmica, 2000. p. 59 e ss.
55 Loc Wacquant, em sua obra As prises da misria (trad. Andr Telles. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2001), evidencia a extenso da rede penal na
Europa nas ltimas dcadas do sculo XX (em razo da importao da filosofia americana de lei e ordem, unida derrocada do Estado de bem-estar
social) cujo foco principal se encontra na recluso dos negros e dos marginalizados pelo mercado de trabalho. Para o autor, nesta poca, assim como nos
dias atuais, s prises vem sendo relegada a bruta funo de depsito dos indesejveis (p. 115).
56 Shecaira, Srgio Salomo. A lei e o outro. Boletim IBCCRIM, n. 99, fev. 2001.
57 Cf. Hassemer, Winfried; Muoz Conde, Francisco. Introduccin cit., p. 37.

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5. Concluses
Pudemos constatar que os institutos da reincidncia e dos maus antecedentes so mecanismos que atuam no sentido
de fazer presumir a periculosidade de uma pessoa que, justamente por ostentar passagens pelo sistema, ser alvo predileto
de novas investigaes e investidas do poder. Quando das abordagens policiais perante os indivduos que lhes parecem
suspeitos, por exemplo, um questionamento frequente se estes j possuem passagem. Os efeitos estigmatizantes da
seleo so, pois, atribudos pelo sistema para seu prprio funcionamento.
E nem se fale destes reflexos alm do controle formal. A reao do sistema de controle informal (escola, igreja,
famlia, associaes, comunidade) ser, em grande parte, a de negar ao egresso o retorno ao convvio social, negar-lhe
emprego,58 estudos e direitos. Independentemente de conhecer tecnicamente a diferena entre os institutos da reincidncia
e dos maus antecedentes e de acreditar em supostos arrependimento e resignao produzidos pelo crcere, a sociedade
reproduz o etiquetamento e intensifica a criminalidade atravs da marginalizao.
Os altos ndices de reincidncia apenas comprovam o fracasso da priso e de sua suposta funo ressocializadora.
Diversos estudos e pesquisas demonstram a ineficincia da pena privativa de liberdade na diminuio dos nveis de
criminalidade. Contudo, como afirma Bitencourt, a reincidncia no pode ser atribuda to somente aos efeitos crimingenos
da priso, pois a recidiva conta com outros fatores pessoais e sociais.59
Nesse sentido, dever do Estado, primeiramente, a ao preventiva a fim de impedir a desviao primria, garantindo
a todos igualdade de oportunidades. E, em segundo lugar, ou a completa extino da priso, ou ao menos a humanizao
do crcere, garantindo condies dignas de vida aos condenados e uma real ressocializao daquele que est sob sua
custdia.
Os argumentos expostos no so capazes de sustentar, nos dias atuais, a manuteno destes institutos crimingenos
da reincidncia e dos maus antecedentes do acusado em nosso ordenamento jurdico. Acreditamos que sua abolio
capaz de diminuir os estigmas sociais, a delinquncia secundria e o inexorvel crculo vicioso que esta cria, pelo que foi
demonstrado ao longo deste trabalho. Adotando a sugesto de Bissoli Filho,60 temos que, caso estes institutos permaneam,
devem ser considerados como circunstncias atenuantes, pois tratam-se de aspectos que colocam em desvantagem o
58 Para mais detalhes sobre a dificuldade que os egressos encontram em recolocarem-se no mercado de trabalho, vide LARRAURI, Elena; JACOBS, James
B. Reinsercin laboral y antecedentes penales. Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, n. 13, 2011. Disponvel em: <http://criminet.ugr.es/
recpc/13/recpc13-09.pdf>.
59 Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de direito penal 1... cit., p. 126-127.
60 Estigmas da criminalizao... cit., p. 219.

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indivduo que os carrega diante dos demais devido falta de condies dignas de sobrevivncia e superao a que este
relegado.

Referncias bibliogrficas
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Criminologia. Rio de Janeiro: Revan, 2008. (Coleo Pensamento Criminolgico.)
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Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de direito penal 1 Parte geral. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2011.
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Chiquezi, Adler. Reincidncia criminal e sua atuao como circunstncia agravante. Dissertao de Mestrado.
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, 2009, 157 p.

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Romano Pedrosa e Amir Lopes da Conceio. 5. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001.
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Funcionalismo e imputao objetiva no Direito Penal: um olhar


sobre os delitos de trnsito
Eduardo Augusto Alves Jos Ferioli Pereira
Graduando em Direito pela USP.

Resumo: Este trabalho possui como temtica os delitos de trnsito vistos por meio da tica funcionalista. A partir de conceitos
como risco e imputao objetiva, pretende-se demonstrar que a perspectiva funcionalista possui alicerces mais condizentes com
uma sociedade que assiste a multiplicao de situaes de risco e que admite certos riscos em prol do regular funcionamento de
atividades necessrias ao cotidiano. Em vista do escopo deste artigo, considerar-se- o trnsito como atividade permeada por certos
riscos permitidos em funo de seu regular funcionamento e que o ordenamento jurdico permite a criminalizao de determinadas
condutas as quais extrapolam o risco permitido.
Palavras-chave: Funcionalismo; Claus Roxin; Gnther Jakobs; Imputao objetiva; Crime culposo; Delitos de trnsito.
Abstract: The objective of this paper is to analyze road traffic offenses under the scope of Functionalism. Based on concepts such
as risk and objective imputation, we aim at showing that the functionalist perspective has grounds which are more aligned with a
society that witnesses the increase of risk situations and that admits that some risks have to be taken for the regular operation of the
daily routine. Due to the scope of this paper, we will consider road traffic as an activity filled with some risks that are allowed so that
it can operate regularly and that the legal system makes it possible to criminalize some behaviors, which surpass those risks allowed.
Keywords: Functionalism; Claus Roxin; Gnther Jakobs; objective imputation; crime of negligence; road traffic offenses.
Sumrio: 1. Introduo; 2. Funcionalismo; 2.1 Aproximao inicial; 2.2 O funcionalismo sistmico de Jakobs; 2.3 O funcionalismo
teleolgico de Roxin; 3. Risco e imputao objetiva; 3.1 O risco; 3.2 A imputao objetiva: 3.2.1 A imputao objetiva em Jakobs;
3.2.2. A imputao objetiva em Roxin; 3.2.3 Os delitos culposos na imputao objetiva; 3.2.3.1 O tipo objetivo e o tipo subjetivo nos
delitos culposos; 3.2.3.2 Posicionamento da vtima nos delitos culposos; 4. Concluso; Referncias bibliogrficas.

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1. Introduo
Atualmente, os acidentes de trnsitos tm atingido nveis preocupantes em decorrncia da violncia ocorrida e de
suas consequncias. No ano de 2010, foram registradas aproximadamente 43 mil mortes no trnsito e esta quantidade vm
crescendo em ritmo acelerado desde o ano de 2000.1
O Cdigo de Trnsito Brasileiro (CTB), ao dispor sobre os crimes em espcie (Seo II do CTB), dispe nos arts.
302 e 303, respectivamente, as modalidades de homicdio e leso corporal culposa, demonstrando que, em termos de
legislao de trnsito, homicdio e leso corporal sero analisados em suas modalidades culposas, apenas.
A estrutura do crime culposo uma problemtica tpica dos conceitos de ao pr-imputao objetiva. O finalismo
apresentou dificuldades em fundamentar a punio de delitos culposos devido ao conceito de ao adotado. No finalismo,
a ao fundada pela conduta humana voluntria dirigida a um fim. Nos delitos culposos, contudo, no podemos falar de
um agir guiado por um fim, visto que a culpa observada a partir da imprudncia, ou seja, no existindo uma finalidade
delitiva.
Em vista da problemtica supraintroduzida, com a finalidade de estabelecer a discusso entre superao de um
modelo finalista e a insero de uma perspectiva de imputao objetiva aliada a uma viso funcionalista do Direito Penal,
tal artigo ser conduzido de forma a demonstrar em que medida a imputao objetiva pode se apresentar mais adequada
a uma sociedade gerenciadora dos riscos produzidos por suas atividades. Para tanto, ser tomada como base as relaes
provenientes da circulao viria, sendo essa um exemplo recorrente na doutrina em se tratando da temtica da imputao
objetiva.
Dessa forma, este trabalho objetiva demonstrar a necessidade de observar o Direito Penal por uma tica funcional e
que esta tica, aliada teoria da imputao objetiva, enseja uma perspectiva de responsabilizao criminal mais condizente

Dados retirados de estudo realizado por Waiselfisz. Neste estudo, aponta-se que entre os anos de 1980 e 2011 foram registradas algo prximo a um
milho de mortes em acidentes de trnsito no Brasil, e que atualmente o nmero de mortes cresce 3,7% ao ano no Pas. Em nvel internacional, a violncia
no trnsito se insere de forma progressiva e pode ser observada nos seguintes dados colhidos no trabalho de Waiselfisz e confirmados pelos estudos
divulgados pela Organizao Mundial da Sade (OMS): no ano de 2010, cerca de 1,24 milho de mortes por acidente de trnsito ocorreram em 182 pases.
Em torno de 20 a 50 milhes sobrevivem com algum tipo de traumatismo ou outro tipo de ferimento. a maior causa de morte entre a faixa de 15-29 anos,
a segunda entre os 5-14 anos e a terceira entre 30-44 anos. Segundo previses da OMS, caso seja mantido o ritmo de crescimento de mortes em acidentes
de trnsito, no ano de 2020 o nmero de mortes dever girar em torno de 1,9 milho e 2,4 milhes no ano de 2030.

O estudo realizado pela OMS se intitula Global status report on road safety 2013: supporting a decade of action e est disponvel no prprio site da OMS:
<http://www.who.int/violence_injury_prevention/road_safety_status/2013/en/index.html>, acesso em: 10.01.2014, 02h46min.

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em uma sociedade que assiste a multiplicao de riscos em suas atividades. Como j suprademonstrado, o enfoque ser
nos delitos de trnsito e nos riscos inerentes a esta atividade.
Para tanto, o mtodo empregado consistir em uma apresentao inicial do funcionalismo, explorando suas
vertentes estrutural e sistmica, apresentao da teoria da imputao objetiva e em que medida ela possui conexo com
o funcionalismo e a noo de risco. Em seguida ser trabalhada a noo de delitos de trnsito aliada perspectiva da
imputao objetiva. Por fim, buscar-se- demonstrar por que o funcionalismo, aliado teoria da imputao objetiva,
consegue apresentar solues adequadas a problemas oriundos de situaes de risco no trnsito.

2. Funcionalismo
2.1 Aproximao inicial
As teorias funcionais do Direito Penal se inserem em um contexto de superao das ento dominantes teorias
formalistas caractersticas das escolas penais precedentes. Essas, expressas em um legalismo positivo, culminaram com
a sustentao aos regimes e atitudes tpicas do totalitarismo expresso na Segunda Guerra Mundial. Assim, na segunda
metade do sculo XX, surgem as teorias funcionalistas do Direito Penal.2
De maneira geral, o funcionalismo concebe a sociedade na forma na qual ela se situa, despindo-se de uma viso
ideal de sociedade, descrevendo-a em seu estgio atual. Atrelado a esta noo inicial, o conceito de funo necessrio
para identificar a concepo funcionalista. Por funo,3 devemos conceber a noo de papel. Logo, elementos internos
sociedade possuem funo social, ou seja, possuem determinado papel a cumprir em determinada estrutura social.
Assumir que o Direito Penal funcionalizado e, portanto, guiado por uma funo, implica abandonar critrios
baseados em uma realidade ontolgica para a prpria estruturao do Direito Penal, ou seja, a prpria estrutura do Direito
Penal deve ser vinculada por meio da funo do Direito Penal. Assim, no se podem conceber conceitos ontolgicos
tpicos de um sistema finalista, como ao. Se o Direito Penal edificado mediante aspectos valorativos, no se podem
conceber em sua estrutura realidades ontolgicas.
2

Segundo Camargo, o funcionalismo surge como novo pensamento penal edificado por duas questes basilares, a saber, a legitimao do prprio Direito
Penal a fim de justificar o ius puniendi estatal; e a necessidade de reestruturao conceitual quanto aos seus institutos perante o novo contexto social
(Camargo, Antonio Luis Chaves. Imputao objetiva e direito penal brasileiro. So Paulo: Cultural Paulista, 2001. p. 42).
3 Jakobs atrela funo noo de prestao. Para o autor, so funes as prestaes que sozinhas ou juntamente com outras mantm um sistema
(Jakobs, Gnther. Sociedade, norma e pessoa: teoria de um direito penal funcional. Estudos de direito penal. Trad. Mauricio Antonio Ribeiro Lopes. BarueriSP: Manole, 2003. v. 6, p. 5).

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Dessa forma, o funcionalismo estuda a sociedade como ela se encontra, sem ter em conta sua histria, e pretende
compreender como cada elemento da sociedade se articula com os demais, formando o todo e exercendo uma funo
dentro da sociedade.4 Portanto, tambm o Direito assume uma funo, sendo essa a garantia da vigncia do sistema
social.
Tal funo, no mbito do Direito Penal, pode ser expressa pela estabilizao do meio (representado pelo funcionalismo
teleolgico de Claus Roxin)5 ou da estabilizao entre a relao sistema e no sistema (funcionalismo sistmico de
Gnther Jakobs).6 A aproximao destas searas do funcionalismo se expressa na viso do Direito como garantidor do
prprio sistema social. Assim, o Direito Penal tambm funcionalizado e, portanto, reafirma a vigncia e funcionalidade
do sistema social em face da violao da norma. Contudo, importante ressaltar que as vises se distanciam a partir da
orientao que cada uma toma. Em Roxin, o sistema social guiado pela conscincia humana a partir de valores expressos
nas relaes sociais entre indivduos. J em Jakobs, h um afastamento do carter humano, sendo a orientao fixada em
sistemas reais expressos pelos fenmenos sociais.7

2.2 O funcionalismo sistmico de Jakobs


No funcionalismo sistmico o Direito funcionalizado a fim de garantir a identidade social.8 O Direito em uma
sociedade caracterizada por um alto nvel de complexidade possui a funo de permitir a interao social facilitando a
4

6
7
8

Nero, Glauter Del; Martins, Fernanda Rocha; Mauricio, Milene. Breves notas sobre o funcionalismo de Roxin e a teoria da imputao objetiva. Revista
Liberdades, So Paulo: IBCCRIM, n. 11, p. 124, set.-dez. 2012. Dessa forma, podemos observar que no funcionalismo as estruturas jurdicas so guiadas
segundo determinados valores ou finalidades. Tal concepo o insere em um contexto metodolgico da denominada jurisprudncia dos valores (Roxin,
Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal. 3. ed. Trad. Lus Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 62-63).
No funcionalismo roxiniano, o sistema social um sistema rgido determinado por normas orientadas por valores, que tem como funo a estabilidade do
meio (Breier, Ricardo. Cincia penal ps-finalismo: uma viso funcional do direito penal. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: RT, n. 46, p.
101, jan.-fev. 2004). Estabilidade no significa imutabilidade, como Breier demonstra, tais valores so extrados da interao entre os indivduos no corpo
social e podendo ser modificados a partir de uma exigncia do prprio corpo social.
No funcionalismo sistmico de Jakobs, a fundamentao das normas dar-se- em funo da expectativa nas relaes sociais. Logo, a norma exerce um
fator de estabilizao na relao sistma-entorno (Jakobs, Gnther. Sociedade, norma e pessoa... cit.,, p. 101).
Idem, ibidem.
No prlogo de sua obra Bases para uma teoria funcional do direito penal, Jakobs inicia afirmando que a funo do Direito Penal manter a configurao
social como configurao normativa, o que fomenta esta viso de garantidor da identidade social. In verbis, A presente recompilao de artigos relativos
Parte Geral e Parte Especial do Direito Penal est sobre uma rubrica de um Direito Penal funcional, o que significa que o Direito Penal tem a tarefa
de manter a configurao social como configurao normativa (traduo livre) (Jakobs, Gnther. Bases para una teora funcional del derecho penal. Trad.

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orientao em meio complexidade. Ele o faz mediante a diferenciao do sistema jurdico em subsistemas nos quais
o Direito Penal se inclui. Estes subsistemas reduzem a complexidade mediante a formao de expectativas.9 O Direito
atuar generalizando contrafaticamente as expectativas, ou seja, estabilizando sobre o no evidente.10 Normas garantem
expectativas contrafticas, ou seja, normas garantem a expectativa social perante a deflagrao do Direito, tal qual
demonstra o excerto de Ferraz Jr.:
A sociedade estabiliza as expectativas de comportamento contra desiluses ou de modo cognitivo ou de modo
normativo e que este ltimo , por definio, contraftico. (...) Por exemplo, quando dirigimos, altas horas da noite (...)
sabemos que a chance de os semforos serem desrespeitados pelos motoristas grande. Nossa expectativa de respeito a
eles estabilizada, socialmente, de forma cognitiva, quando aumentamos nossa cautela; normativamente, quando apesar
da probabilidade de desrespeito, dirigimos noite na certeza de que, em face da norma que disciplina a conduta diante
dos semforos, obrigao de todos parar diante do sinal vermelho. Esperamos a manuteno da expectativa de respeito
independentemente da probabilidade de desrespeito. O motorista sabe que noite muitos atravessam com o sinal vermelho,
mas no faz da a ilao de que noite a norma vale menos que de dia; ele pode pensar que ela , noite, menos eficaz,
mas no menos vlida; se houver um acidente, noite, ele poder lastimar-se por no ter sido mais cauteloso, mas exigir
o cumprimento da norma do mesmo modo que de dia. Estabilizao contraftica de expectativas significa estabilizao
sobre o no evidente: por mais que seja evidente que, noite, semforos sejam com certa probabilidade desrespeitados,
isto , por mais que seja no evidente a expectativa de respeito, esta mantida normativamente.11
Nesse sentido, o Direito Penal ser funcionalizado a fim de garantir a identidade social, estabilizando aquelas
normas to bsicas que sua infrao generalizada impediria uma mnima convivncia.12

Manuel Cancio Meli, Bernardo Feijo Snchez, Enrique Pearanda Ramos, Marcelo A. Sancinetti e Carlos J. Surez Gonzles. Lima: Palestra Editores,
2000. p. 17).
9 A expectativa possui como funo possibilitar a previsibilidade sobre comportamentos alheios. A previsibilidade possibilita a confirmao da expectativa em
vez de sua defraudao, sendo essa geradora de conflitos sociais (Vallejo, Beatriz de la Gndara. Algumas consideraciones acerca de los fundamentos
tericos del sistema de la teora del delito de Jakobs. Anuario de derecho penal y ciencias penales. Madri: Editado por Ministrio da Justia (Centro de
Publicaes) e Boletim Oficial do Estado. 1997. t. L, p. 366).
10 A generalizao de expectativas, que equivale a sua estabilizao, permite que os sistemas alcancem uma estrutura e possibilita suas aes. Esta
generalizao no supe a eliminao das expectativas, apenas uma forma de estabilizao destas, que as tornam sempre presentes como elemento
fundamental do sistema social e da comunicao que leva a cabo seus componentes (traduo livre) (idem, ibidem, p. 367).
11 Ferraz Jr., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2011. p. 150-151.
12 Traduo livre. Vallejo, Beatriz de la Gndara. Algumas consideraciones... cit., p. 365.

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No pensamento de Jakobs, o delito representa mais que um fato no plano material, um ato de comunicao o qual
representa uma afirmao que contradiz a norma e, portanto, contradiz o sistema social. Desse modo, o delito representa
a falta de fidelidade ao Direito, questionando a validade normativa, passando a representar um risco confiabilidade
geral das relaes sociais e da confiana geral no sistema normativo. Nesse sentido, a sano (pena) atua como resposta
ao delito, confirmando a norma anteriormente negada pelo delito. Dessa forma, o Direito Penal confirma a identidade da
sociedade e essa mantm as normas e se nega a conceber-se a si mesma de outro modo.13
Assim, o Direito Penal no mais ser guiado pela funo de proteo de bens jurdicos,14 mas sim ter como objetivo
a prpria funo que desempenham as normas penais, qual seja, a manuteno das expectativas normativas. A falta
de fidelidade ao Direito pe em risco a validade da norma e a prpria confiana social. A pena, portanto, reafirma o
ordenamento jurdico.15 Logo, a funo da pena o que convencionalmente se denomina preveno geral positiva,16 ou
seja, a manuteno da norma como modelo de orientao dos contatos sociais.17

13 Jakobs, Gnther. Sociedade, norma e pessoa: teoria de um direito penal funcional. Estudos de direito penal. Trad. Mauricio Antonio Ribeiro Lopes. BarueriSP: Manole, 2003. v. 6, p. 4.
14 Ao excluir a funo de proteo dos bens jurdicos pelo Direito Penal e lhe atribuir a funo de proteo da norma por meio de sua confirmao, Jakobs
foi alvo de crticas pelo prprio Roxin. Segundo esse, um sistema social deve sempre ser estruturado para os indivduos que integram tal sistema social e
no se perder em um solipsismo valorativo. Tais diferenas entre os autores podem ser explicadas pelas concepes das quais cada um parte. Na obra de
Jakobs podemos observar que a influncia da sociologia luhmmaniana implica abandono de dados ontologizantes e descrio da sociedade, tal qual ela se
concebe, atravs de um olhar cientfico. Para Jakobs, a escolha de bens jurdicos dignos de proteo normativa reflete um carter eminentemente poltico,
no cientfico. Roxin tem como paradigma o Estado Democrtico de Direito e todos os ideais e princpios que emanam dessa noo tal como a prpria
liberdade , com profundo respeito aos direitos humanos.
15 Breier, Ricardo. Cincia penal ps-finalismo: uma viso funcional do direito penal. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: RT, n. 46, p. 114,
jan.-fev. 2004. Logo, as normas penais incluem, como reao em caso de defraudao, a manuteno da expectativa normativa, visto que estabilizam a
expectativa por meio da pena. A pena a estabilizao contraftica diante da defraudao de uma expectativa normativa assegurada jurdico-penalmente,
estabilizao que necessria para poder seguir orientando-se em sociedade e que tem lugar mediante a imputao da defraudao ao comportamento
no permitido de um sujeito (traduo livre) (Vallejo, Beatriz de la Gndara. Algumas consideraciones... cit., p. 373).
16 A pena rplica de seu esboo na realidade, a constatao de que o autor com seu agir h afirmado algo que no determinante. S desta maneira
podem compreender agir e pena como contexto de sentido e no como sequncia irracional de dois males (Hegel). O fim da pena que acabo de esboar
se denomina atualmente preveno geral positiva; preveno geral, porque pretende produzir um efeito em todos os cidados, positiva, porque este efeito
no se pretende que consista em medo perante a pena, apenas em uma tranquilizao no sentido de que a norma vigente, de que a vigncia da norma,
que fora afetada pelo agir, voltou a ser fortalecida pela pena (traduo livre). Jakobs, Gnther. Bases para una teora funcional del derecho penal. Trad.
Manuel Cancio Meli, Bernardo Feijo Snchez, Enrique Pearanda Ramos, Marcelo A. Sancinetti, Carlos J. Surez Gonzles. Lima: Palestra Editores,
2000. p. 158.
17 Vallejo, Beatriz de la Gndara. Algumas consideraciones... cit., p. 374.

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2.3 O funcionalismo teleolgico de Roxin


Como observado posteriormente, o funcionalismo vincula o Direito Penal a determinada funo. No funcionalismo
teleolgico de Roxin, essa funo representada na orientao valorativa que atribuda norma penal. Este valor ,
em Roxin, expresso pelo conceito de poltica criminal. a partir da noo de poltica-criminal que o Direito Penal ser
edificado.18 Seus elementos guiar-se-o por meio da poltica criminal.
Na viso de Roxin, a poltica-criminal na qual o Direito Penal deve-se orientar a poltica-criminal do Estado Social
e Democrtico de Direito. Guiado pela viso funcional, Roxin s admite a ingerncia penal mediante a persecuo de
determinadas funes sociais do prprio Direito Penal (expressas na ideia de Estado Social e Democrtico de Direito).
Assim, as liberdades civis devem ser protegidas da interveno estatal indevida e, paralelamente, o Estado deve proteglas. Para tanto, funo do Estado garantir as condies necessrias para a manuteno e desenvolvimento das liberdades
civis. Logo, o Estado protege direitos individuais como a vida, a propriedade, a liberdade, e tambm protege os meios
(instituies) para o desenvolvimento desses direitos. A este conjunto de meios e finalidades para o desenvolvimento dos
indivduos Roxin denomina bens jurdicos. Os bens jurdicos so circunstncias dadas ou finalidades que so teis para
o indivduo e seu livre desenvolvimento em um contexto de um sistema social estruturado com base na concepo de
finalidade ou funcionamento do prprio sistema.19
Portanto, a valorao de proteo aos bens jurdicos, atribuda constitucionalmente, circunscreve a atuao da
poltica-criminal.
Com circunscrever a atuao da poltica-criminal, faz-se referncia a limitao que se impe sobre a interferncia
jurdico-penal no corpo social. Logo, a noo de bem jurdico como limite se conecta com a noo de punibilidade. Para
Roxin, o bem jurdico atua como pressuposto a punibilidade limitando o poder de criminalizar condutas pelo legislador.

18 Nesse sentido, temos que um moderno sistema de Direito Penal h de estar estruturado teleologicamente, ou seja, h de ser construdo atendendo
a finalidades valorativas, sendo certo que essas finalidades que constituem o sistema do Direito Penal s podem ser do tipo poltico-criminal, j que
naturalmente, os pressupostos da punibilidade ho de orientar-se aos fins do Direito Penal (Nero, Glauter Del; Martins, Fernanda Rocha; Mauricio, Milene.
Breves notas sobre o funcionalismo de Roxin... cit., p. 127).
19 Traduo livre. Roxin, Claus. Derecho penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la teoria del delito. Trad. Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel
Diaz y Garca Conlledo, Javier de Vicente Remesal. Civitas, 1997. t. I, p. 56. Ainda sobre uma definio de bem jurdico, temos: podem-se definir os bens
jurdicos como circunstncias reais dadas ou finalidades necessrias para uma vida segura e livre, que garanta todos os direitos humanos e civis de cada
um na sociedade ou para o funcionamento de um sistema estatal que se baseia nestes objetivos (Roxin, Claus. A proteo de bens jurdicos como funo
do direito penal. Organizao e traduo de Andr Lus Callegari e Nereu Jos Giacomolli. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 18-19).

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Na medida em que o Direito Penal guiar-se- pela poltica-criminal expressa em valores constitucionais, imposto um
limite a atuao do legislador infraconstitucional e um limite a atuao do intrprete.20
Dessa forma, a poltica-criminal guiada por meio da funo constitucionalmente atribuda em um Estado Social
e Democrtico de Direito ao Direito Penal, qual seja, a de proteo subsidiria de bens jurdicos.21 Assim, os valores
e as finalidades fundamentais sero fornecidos pela poltica-criminal. E no por uma qualquer poltica-criminal (...),
mas pela poltica-criminal do Estado Social e Democrtico de Direito que adscreve ao Direito Penal uma funo de
tutela subsidiria de bens jurdicos (...) sempre com respeito absoluto aos direitos e garantias constitucionalmente
assegurados.22

3. Risco e imputao objetiva


3.1 O risco
O funcionalismo possui como objetivo a estruturao de um sistema penal guiado pela sua funo, fato no
conseguido pelas escolas precedentes. A teoria da imputao objetiva uma decorrncia desta estruturao do Direito
Penal por meio de uma ndole funcional. Tal teoria veio corrigir problemas do finalismo, como a responsabilizao nos
delitos culposos. Estes, como sero demonstrados, so condutas recorrentes na denominada sociedade de risco.
A sociedade industrial caracterizada pela multiplicao de situaes de risco. O progresso tcnico e cientfico permeia
o cotidiano da sociedade e produz avanos significativos para esta. Contudo, tal progresso cria condies que ensejam
situaes que envolvam riscos ao indivduo e coletividade. Na excelente anlise de Bottini, a necessidade de inovao
em uma sociedade industrial de grande produo implica uma necessidade de acelerado progresso cientfico. Segundo o
20 Em uma perspectiva histrica, este pensamento pode ser encontrado nas restries a criminalizao de condutas consideradas imorais na legislao
alem: ainda que o legislador alemo no tenha assumido essa ideia programtica, ao menos reformou integralmente, nos anos seguintes [dcada de
1960], o Direito Penal alemo no mbito sexual, sob a influncia da teoria da proteo de bens jurdicos. Desde ento, o captulo correspondente de nosso
Cdigo Penal j no se intitula Delitos e contravenes contra a moralidade, mas Fatos punveis contra a autodeterminao sexual. Isto , a moralidade
j no protegida jurdico-penalmente porque no um bem jurdico (idem, ibidem, p. 12-13).
21 Nesse sentido, para Roxin: em um Estado Democrtico de Direito (...) as normas jurdico-penais devem perseguir somente o objetivo de assegurar aos
cidados uma coexistncia pacfica e livre, sob a garantia de todos os direitos humanos. Por isso, o Estado deve garantir, com os instrumentos jurdicopenais, no somente as condies individuais necessrias para uma coexistncia semelhante (...), mas tambm as instituies estatais adequadas para
este fim (...), sempre e quando isto no se possa alcanar de outra forma melhor (idem, p. 17-18).
22 Roxin, Claus. Funcionalismo e imputao... cit., p 64.

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autor, este fenmeno cria uma dinmica peculiar, pois a intensidade do progresso da cincia no acompanhada pela
anlise, por parte desta mesma cincia, dos efeitos decorrentes da utilizao destas novas tecnologias.23 Neste hiato de
criao cientfica e sua correta avaliao quanto s possveis consequncias, abre-se um espao de incerteza, de dvida, o
qual exige o gerenciamento de determinadas inseguranas provenientes da incerteza.
Costuma-se apontar situaes de manuseio de material nuclear, pesticidas, biotecnologia, emisso de poluentes e
outros mtodos que, em si, so perigosos para os indivduos. Tambm em determinadas atividades cotidianas, como o
trfego virio e areo, so criadas situaes de risco, contudo, constituem-se vitais dinmica social. Tais riscos se tornaram
inerentes s atividades humanas, e, ao mesmo tempo, questionam toda a organizao social,24 o que denominado
paradoxo do risco.25
Em face da necessidade de conciliao entre a necessidade de determinadas atividades ao desenvolvimento
social e econmico, o risco criado em funo de possveis consequncias do emprego de determinadas tecnologias e
a estabilidade da organizao social, surge a noo de gerenciamento de riscos. O gerenciamento de riscos consiste
em avaliar, regulamentar, administrar e decidir mediante os riscos criados. Figuras como o administrador pblico, a
autoridade judiciria, o legislador atuam de forma a gerenciar os riscos de determinadas atividades.26 Dessa forma, a
sociedade de risco gerenciadora dos riscos criados por ela.
Diante desta racionalidade de gesto de risco, o Direito se estrutura de forma a se funcionalizar mediante o risco.
Desse modo, surgem as noes de risco permitido, ou seja, uma quantidade razovel de risco inerente determinada
atividade, e risco no permitido, ou seja, um risco que extrapola o risco tolervel em determinada atividade. Tal noo
ser mais bem trabalhada posteriormente neste artigo.
23 Bottini, Pierpaolo Cruz. Princpio da precauo, direito penal e sociedade de risco. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: RT, n. 61, p. 48,
jul.-ago., 2006.
24 Assim, a sociedade de risco considerada uma etapa da sociedade moderna na qual os riscos criados por ela ludibriam cada vez mais seus rgos de
controle e proteo (Pisa, Adriana. Direito penal ambiental x sociedade de risco de Ulrich Beck: uma abordagem crtica. Revista de Direito Ambiental, So
Paulo: RT, ano 14, n. 54, p. 13, abr.-jun. 2009).
25 O paradoxo do risco traduz um estgio no qual a produo de riscos se torna inerente vida social tal qual seu desenvolvimento tecnolgico se encontre,
gerando inseguranas devido a situaes de incertezas quanto s consequncias de determinada atividade/mtodo. Paralelamente a esta inerncia, o risco
fator desagregador da sociedade, possibilitando abalar as instituies sociais e a confiabilidade geral nas relaes sociais, e assim abalando a prpria
organizao social. Tal a noo de paradoxo do risco.
26 [O] gerente de risco (...) pode ser o legislador ao fixar limites para a execuo de determinadas atividades, o administrador pblico nos espaos
discricionrios conferidos a sua avaliao, e a prpria autoridade judicial, ao se deparar com um conflito concreto (Bottini, Pierpaolo Cruz. Princpio da
precauo, direito penal e sociedade de risco. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: RT, n. 61, p. 48, jul.-ago. 2006).

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O Direito ento intervir em ambientes de risco de forma a regulamentar condutas de controle e segurana, como
exemplo no trfego virio: a obrigatoriedade do uso do cinto de segurana, o estabelecimento de velocidade mxima,
a obrigatoriedade de utilizao de capacete e outros meios de proteo para motociclistas. Segundo Bottini, surgem
regulamentos direcionados ao controle e segurana destes contextos de riscos, no com o objetivo de proibir a
utilizao de insumos tecnolgicos disponveis, mas para organizar seu emprego de maneira racional, evitando possveis
instabilidades decorrentes da ausncia de regras especficas que solidifiquem expectativas de interao.27
No mbito criminal, a estruturao do tipo seguir um carter de evitabilidade e a pena atuar de forma a manter
a validade das normas de organizao. A norma penal, neste mbito, guiar-se- pela quebra de expectativa na interao
social, no dependendo de uma leso efetiva ou mesmo um perigo concreto ao bem jurdico. Desse modo, assistimos a
uma crescente criao de delitos de perigo abstrato, como afirma Bottini.28 Eis o que se denomina contemporaneamente
Direito Penal de risco.29

3.2 A imputao objetiva


Devido a essa noo de Direito Penal de risco, a estruturao do conceito de crime e seus elementos passam por
uma reformulao. A tica finalista,30 at meados dos anos de 1960 na Alemanha, atuou como modelo de imputao
penal, sendo bem aceita. Contudo, como j afirmado, problemtica na seara dos crimes culposos. O finalismo no
27 Idem, ibidem, p. 69.
28 Idem, ibidem. No atual contexto brasileiro, tendo em conta a temtica dos delitos de trnsito e a criao de crimes de perigo abstrato, podemos citar a
criminalizao do condutor que dirige embriagado. Nos crimes de perigo abstrato no h uma leso concreta a um bem jurdico, nem um risco imediato a
este; nestes crimes, basta a configurao de um comportamento que possa provocar um risco ou leso a um bem jurdico. Nesses termos, temos o art. 165
do CTB, o qual possui seguinte redao: Dirigir sob a influncia de lcool ou de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia.
29 O Direito Penal de risco, segundo parte da doutrina, caracteriza-se por ser um Direito Penal expansivo. Como aponta Prittwitz, o Direito Penal de risco
altera o carter fragmentrio tpico do Direito Penal e se transmuta em um Direito Penal expansivo o qual se caracteriza do que se trata: de admitir novos
candidatos no crculo dos direitos (como o meio ambiente, a sade da populao e o mercado de capitais), de deslocar mais para frente a fronteira entre
comportamentos punveis e no-punveis (...) e finalmente em terceiro lugar de reduzir as exigncias de censurabilidade, reduo esta que se expressa na
mudana de paradigmas, transformando leso aos bens jurdicos em perigo aos bens jurdicos (Prittwitz, Cornelius. O direito penal entre direito penal do
risco e direito penal do inimigo. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: RT, n. 47, p. 39, mar.-abr. 2004). Prittwitz afirma que a tipificao de
condutas tambm sofre uma mudana de estruturao. As novas condutas punveis so condutas criminalizadas com o intuito de que sejam vistas como
inadequadas, e no porque so consideradas inadequadas.
30 Segundo a teoria finalista da ao, desenvolvida principalmente por Welzel, a ao humana possui sua essncia no agir guiado pela vontade, estando o
curso causal determinado por um fim. Dessa forma, a conduta se torna um ato finalstico, integrando o dolo no tipo, subjetivamente considerado. Assim, no
plano objetivo se mantm a causalidade.

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apresentou dificuldades em fundamentar os delitos dolosos atravs da perspectiva da ao humana guiada pela vontade.
De fato, representou um grande avano ao estabelecer um limite a norma penal, na qual essa somente ser dirigida aos
comportamentos humanos voluntrios e direcionados a uma finalidade, superando o causalismo ao integrar o dolo e a
culpa no tipo penal. Contudo, a finalidade se apresentou insatisfatria na fundamentao de responsabilidade penal sobre
os delitos culposos.
Como j afirmado, o funcionalismo tem por diretriz a estruturao do Direito Penal, sendo esse guiado por sua
funo. Dessa forma, a funo atua de maneira a normatizar os conceitos jurdicos. Esses devem ser construdos tendo
em conta a funo do Direito Penal. Assim, o Direito Penal no pode atuar mediante conceitos construdos atravs de
uma tica ontologizante, como faz o finalismo,31 tampouco a ao guiada pela vontade no pode servir como fonte de
imputao penal, devendo essa ser orientada pela funo do Direito Penal.

3.2.1 A imputao objetiva em Jakobs


Jakobs estrutura sua teoria do delito a partir do conceito de comportamento. Para o autor, comportamento toda
produo evitvel de resultado. A evitabilidade de produzir resultados o ncleo conceitual de comportamento que
pautar a estruturao da teoria do delito em Jakobs. O comportamento suscetvel de ser influenciado por uma motivao
dirigida a evitar resultados.32 Assim, a evitabilidade atua como um pressuposto a culpabilidade do indivduo. Pelo fato de
o indivduo poder dirigir seu comportamento de forma a evitar resultados, no caso de produo de um resultado evitvel,
ele pode ser culpado por esse, como assinala Jakobs: o escalonamento existente em funo da medida da evitabilidade,
isto , em funo da falta de esforo para evitar o comportamento contrrio norma, determina o limite superior da
culpabilidade pelo feito quando se lesiona um bem jurdico de um determinado valor.33
Dessa forma, o no evitar um resultado constitui como uma resistncia norma que probe a realizao desse.
Assim, o indivduo que resiste a esta motivao frustra uma expectativa normativa, demonstrando falta de fidelidade ao
31 Importante notar que a nova estruturao do Direito Penal sob a tica funcionalista no corresponde a um abandono total do finalismo. Como Roxin pontua,
sistematizar a teoria do delito de modo que fora exposto no significa uma renncia s categorias delitivas tradicionais (...) um sistema teleolgico poltico
criminal to pouco mais que um desenvolvimento da sntese neoclssica-finalista e no se desvincula do contexto da tradio histrico-dogmtica
(traduo livre) (Roxin, Claus. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la teoria del delito. Tomo I. Traduo Diego-Manuel Luzn
Pea, Miguel Diaz y Garca Conlledo, Javier de Vicente Remesal. Civitas. 1997, p. 227)
32 Jakobs, Gnther. Bases para una teora funcional... cit., p. 117.
33 Traduo livre. Idem, ibidem, p. 125.

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Direito, ensejando responsabilizao penal, no qual a pena cumprir a funo de restabelecer a confiabilidade geral do
Direito. Tal relao entre culpabilidade e funo da pena fica clara no seguinte excerto de Jakobs: a deciso em favor de
um determinado tipo de preveno, isto , a favor de configurar a preveno em funo da eliminao das consequncias
das quais indcio a medida de culpabilidade pelo feito. No o perigo direto aos bens jurdicos que se contm, mas
sim o perigo de uma perda especial e geral de fidelidade ao Direito. Nesta concepo, a culpabilidade pelo feito tem um
efeito limitador porque sua medida indicador da medida dessa perda. S se reprime o quebramento evitvel da norma,
o mau exemplo em matria de fidelidade ao Direito, e somente em funo da medida generalizada de que emana para
a fidelidade ao Direito.34
Portanto, a culpabilidade um pressuposto a pena. Dessa forma, quanto maior a evitabilidade de um resultado,
maior culpabilidade se pode atribuir ao indivduo, pois seu comportamento demonstrar maior infidelidade norma.
Tendo em conta que o pensamento de Jakobs essencialmente funcional, seus conceitos apresentados fazem parte
de um projeto de sistematizao do Direito Penal pela sua funo. Melhor exposto, pelo fato de o comportamento se
caracterizar pela evitabilidade, um indivduo pode ser considerado culpado pela produo de um resultado, sendo a
culpabilidade dessa funcionalizada para ser um pressuposto a penalizao do indivduo, na qual a pena cumprir sua
funo de manter a identidade social enquanto configurao normativa.35

3.2.2 A imputao objetiva em Roxin


Para Roxin, a funo do Direito Penal a proteo subsidiria de bens jurdicos, atendendo a funo polticocriminal de um Estado Democrtico de Direito. Como supraexposto, a noo de risco passa a deter importante papel em
todo o Direito. A evitabilidade pauta a estruturao do tipo, de forma que a criao de um risco no permitido ao bem
jurdico j merece tutela do Direito Penal. Dessa forma, o Direito Penal s deve intervir em situaes as quais haja um
risco relevante de leso ao bem jurdico.
Assim, os pressupostos de punibilidade so orientados segundo a funo estabelecida pelo Direito Penal: a ao ser
pautada se se puder atribuir a algum determinados efeitos;36 no tipo se valorar a ao ao estabelecer a necessidade de pena,
34 Traduo livre. Idem, p. 130.
35 Nesta linha de pensamento, se o sujeito que est submetido norma no cumpre com este cometimento, a ele se imputa como culpvel, e esta imputao
se evidencia na pena e durante certo tempo se manifesta de maneira duradoura. A finalidade da culpabilidade a estabilizao da norma dbil (traduo
livre). Idem, p. 154.
36 Nesse sentido, para Roxin a unidade da ao no definida por algo empiricamente preexistente (como a causalidade, a conduta voluntria ou a

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cumprindo assim a funo preventiva geral desta; no injusto sero abarcados a ao e o tipo, sendo o injusto caracterizado
por nocividade social concreta e intolervel;38 e a culpabilidade ser um importante pressuposto a responsabilizao penal,
na medida em que essa atuar poltico criminalmente dirigida aos fins da pena como determinao da punibilidade.
37

Portanto, como pressupostos imputao ao tipo objetivo, o autor deve criar um risco (no abarcado no risco
permitido) para um bem jurdico e este risco deve se manifestar no resultado. Assim, existindo ou no a criao de um
risco dentro do permitido, no h falar em imputao; j a no realizao do risco (no permitido) criado no resultado
leva a no consumao, podendo se falar em crime tentado, dependendo do caso em questo. Ainda, a imputao pode
ser excluda se o alcance do tipo no compreender o impedimento de tal risco e de suas consequncias.39 Logo, pode-se
dizer (...) que a imputao ao tipo objetivo pressupe a realizao de um perigo criado pelo autor, no coberto pelo risco
permitido, dentro do alcance do tipo.40
Dessa forma, podemos falar em trs elementos da teoria da imputao objetiva: imputa-se um resultado causado
pelo agente, quando este cria um risco no permitido ao objeto da ao (1), realizando o risco criado no resultado (2),
sendo este resultado abrangido pelo tipo penal (3).41
Ao falarmos de criao de um risco no permitido, devemos estabelecer o que se entende por risco permitido. Esse
pode ser conceituado como um comportamento que, em si, perigoso, contudo, este perigo em geral permitido pelo

finalidade) e que estaria por igual na base de todas as manifestaes de conduta punvel, apenas s pela identidade do aspecto valorativo: um homem
haver atuado se determinados efeitos procedentes ou no do mesmo se podem atribuir ao mesmo como pessoa, ou seja como centro espiritual da ao
(traduo livre) (Roxin, Claus. Derecho penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la teoria del delito. Trad. Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel
Diaz y Garca Conlledo, Javier de Vicente Remesal. Civitas, 1997. t. I, p. 218).
37 Roxin utiliza da noo de injusto, pois segundo o autor, antijuridicidade no um conceito prprio do Direito Penal, mas sim dos diversos ramos do Direito,
os quais nem sempre possuem relevncia para o Direito Penal.
38 Segundo Roxin, quem em um caso assim de conflito de interesses se intromete em um bem jurdico tipicamente protegido sem estar amparado por uma
causa de justificao, comete um injusto: ou seja (...) se comporta de modo no tolervel e socialmente nocivo (traduo livre) (Roxin, Claus. Derecho
penal... cit., p. 220).
39 Roxin, Claus. Funcionalismo e imputao... cit., p. 309.
40 Idem, ibidem, p. 310.
41 Ao tratar da teoria da imputao objetiva, em especial a teoria defendida por Roxin, costuma-se apresentar a vasta casustica que o autor alemo utiliza em
sua doutrina. De fato os exemplos so bem elucidativos e ajudam na apreenso da teoria. Para isso, de grande valia observar os exemplos mencionados
em sua obra Derecho penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la teoria del delito. Para uma apresentao da teoria de maneira mais sinttica,
vale a leitura do estudo Die Lehre von der objektiven Zurechnung, traduzida para o portugus por Lus Greco e publicado com o ttulo A teoria da
imputao objetiva, na Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 39.

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ordenamento jurdico. Como exemplo, podemos citar o trfego, como observa Roxin: prottipo do risco permitido
dirigir observando todas as regras de trnsito. No se pode negar que o trnsito gere riscos relevantes para a vida, sade
e patrimnio, o que comprovado de modo irrefutvel pela estatstica de acidentes. Ainda assim, permite o legislador o
trnsito de veculos (desde que seguidas determinadas regras de cuidado), por exigncia do bem comum, que aqui um
interesse preponderante.43
42

O risco no permitido, assim, aquele que viola normas de cuidado, tais como regras prprias do ordenamento
jurdico, normas profissionais (lex artis), deveres normais de diligncia.44 Dessa forma, quem cria um risco dentro do
permitido no age tipicamente, ou seja, respeitado o risco permitido, no se fala em imputao ao tipo objetivo. Logo,
somente quando se ultrapassa o risco permitido haver um perigo cuja realizao torna o resultado imputvel enquanto
ao tpica.45
Porm, no basta a criao de um risco no permitido, esse deve se realizar. Ou seja, quando o agente cria um risco no
permitido e ocorre o resultado em decorrncia do risco criado pelo agente, este ser imputado.46 Dessa forma, ultrapassando
o risco permitido, o resultado advindo de tal violao representar, a princpio, um fato imputvel objetivamente.
Assim, a criao de um risco no permitido e a realizao deste risco no resultado enseja imputao ao tipo objetivo.
Contudo, as normas possuem um fim de proteo o qual limita o risco permitido, de forma que se o resultado no estiver
abarcado no fim de proteo da norma, no haver imputao. Roxin denomina alcance do tipo, o que traduz uma viso
mais clara do fenmeno. Se o resultado no se encontrar circunscrito ao tipo penal, ento o tipo no visa proibir tal
42 O risco permitido est relacionado, na opinio de Roxin, na conduta que cria um risco juridicamente relevante, mas que, independentemente do caso
concreto, est permitido e, diversamente das causas de justificao, excluem a imputao do tipo objetivo (Camargo, Antonio Luis Chaves. Imputao
objetiva... cit., p. 79).
43 Roxin, Claus. Funcionalismo e imputao... cit., p. 325.
44 Este ltimo alvo de vrias crticas pela doutrina por consistir em um conceito demasiadamente aberto, no qual parte da doutrina tenta dar solidez por meio
de noes vagas como homem mdio. Ressalta-se que aqui as noes de previsibilidade e utilidade social do comportamento ganham fora e podem ser
utilizadas como critrios para delimitao da norma de cuidado.
45 Idem, ibidem, p 326. Em sua obra, Roxin expe situaes em que mesmo havendo a criao de um risco no permitido, no se fala em imputao ao tipo
objetivo, a saber: quando estamos diante de uma mudana do curso causal pelo agente de forma que haja uma diminuio do risco j existente para a
vtima (Roxin fala em melhorar a situao do objeto da ao); quando no estamos diante da criao de um risco relevante juridicamente (sendo abarcado
aqui o famoso caso em que algum manda outro a floresta com objetivo que esse morra atingido por um raio e de fato o indivduo vem a falecer em
decorrncia de um raio); quando estamos diante de criao de risco permitido.
46 Dessa forma, como aponta Roxin, no haver imputao em casos que h a criao de um risco no permitido, mas o resultado no consequncia do
risco criado. Tambm no haver imputao quando no realizado o risco no permitido, ou seja, s haver consumao se o perigo se realizar, face ao
risco no permitido a imputao do resultado depende, ademais, de que nele se realize precisamente o risco no permitido (idem, p. 331).

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acontecimento. Logo, na concluso de Camargo, o nexo causal deve estar adequado ao risco permitido, e mesmo que
isto ocorra pode-se excluir a imputao do resultado, na hiptese de no ser estas consequncias o fim de proteo da
norma, mas somente um reflexo do dever de cuidado.48
47

3.2.3 Os delitos culposos na imputao objetiva


Em regra, o Direito Penal pune comportamentos dolosos e somente quando houver expressa cominao legal
pune-se comportamentos culposos.49 O delito culposo se apresentou como uma limitao aplicao do causalismo e
do finalismo. Enquanto no primeiro a culpa se localizava estruturalmente na culpabilidade material, no segundo ela se
transporta para o tipo. A moderna teoria da imputao objetiva mantm a culpa como um problema de tipo, contudo,
diferente do finalismo, situa a culpa no tipo objetivo.50 O finalismo manteve a causalidade no tipo objetivo, enquanto
que o dolo ocupa o tipo subjetivo. Porm, a noo de ao final representou uma problemtica no finalismo, visto que no
comportamento imprudente no podemos falar de uma ao final.51 Nesse sentido, Roxin afirma que se se parte da noo
de que os comportamentos punveis se baseiam em uma ao final, ento ser impossvel se reduzir ao resultado o tipo dos
delitos imprudentes.52 Dessa forma, a imputao objetiva estrutura a teoria do delito de forma a conseguir fundamentar

47 A casustica apresentada por Roxin farta em exemplos de situaes nas quais o resultado no se encontra abrangido no mbito de proteo da
norma. Esta casustica pode ser sintetizada nos seguintes casos: quando h uma contribuio a uma autocolocao em perigo dolosa; quando h uma
heterocolocao em perigo consentida; quando a evitao de um resultado se situa na esfera de responsabilidade alheia.
48 Camargo, Antonio Luis Chaves. Imputao objetiva... cit., p. 79.
49 Como exemplos do atual Cdigo Penal brasileiro, podemos citar: homicdio culposo (art. 121, 3.), leso corporal culposa (art. 129, 6.).
50 Roxin fala de um deslocamento do centro de gravidade para o tipo objetivo: a teoria da imputao objetiva supera o causalismo e o finalismo por
transportar a ateno para o tipo objetivo. Quanto ao causalismo, a imputao objetiva conseguiu estabelecer um recorte no tipo objetivo para determinar
quais aes so causa de determinado resultado, conferindo uma limitao poltica e criminalmente plausvel da responsabilidade por culpa. Quanto ao
finalismo, a imputao objetiva expandiu o significado de ao tpica, podendo solucionar os problemas do finalismo quanto aos delitos culposos, como
Roxin expe: enquanto os finalistas consideram ao de matar unicamente o direcionamento consciente do curso causal no sentido da morte, de acordo
com a concepo aqui defendida, toda causao objetivamente imputvel de uma morte ser uma ao de matar, e isto tambm quando ela no for dolosa
(Roxin, Claus. A teoria da imputao objetiva. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: RT, n. 39, p. 20-21, jul.-set. 2002. Trad. Lus Greco).
51 Esta falta de fundamentao para a punio de delitos culposos se apresenta problemtica especialmente na seara dos delitos de trnsito. Tratando-se de
homicdio ou leso corporal no mbito de atuao do CTB, s se pune na modalidade culposa, vide o disposto nos arts. 302 e 303 do CTB. As modalidades
de homicdio doloso e leso corporal dolosa praticadas em conduo de veculo automotor so, portanto, disciplinadas pelo Cdigo Penal, como afirma
David Teixeira de Azevedo (O direito penal no Cdigo de Trnsito Brasileiro. Atualidades no direito e processo penal. So Paulo: Mtodo, 2001. p. 198).
52 Roxin, Claus. Derecho penal... cit., p. 997.

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a existncia de delitos culposos no aspecto objetivo do tipo: o risco permitido atuar como um limite imputao, e a
superao deste risco enseja a responsabilizao por um comportamento imprudente.
Porm, a crtica de Roxin vai alm e se estende aos critrios que concepes tradicionais utilizam para identificar
a imprudncia. O autor rechaa a utilizao dos tradicionais parmetros apontados pela doutrina, como a infrao de um
dever de cuidado. Os tradicionais critrios utilizados para identificar a imprudncia previsibilidade, advertibilidade,
cognoscibilidade , segundo Roxin, so vagos e imprecisos, levando a falsa noo de que de uma transgresso de normas
de cuidado se deduz um delito imprudente. Dessa forma, os parmetros da imputao objetiva j seriam suficientes para
identificar um delito imprudente, ou bem como expe Roxin, ser culposo aquilo que (...) possa ser imputado ao tipo
objetivo,53 a criao de um risco no permitido permitir a responsabilizao por um delito culposo.
Os parmetros tradicionais para reconhecer a imprudncia sero substitudos por outros parmetros, que
indicaram a superao do risco permitido, a saber: normas jurdicas; regulamentaes privadas; princpio da confiana;
figura comparativa diferenciada; deveres de informao e omisso; e ponderao de utilidade e risco. Dos parmetros
apresentados, sero focados apenas dois, pois se constituem como objetos da discusso sobre a imputao objetiva em
delitos de trnsito:54 normas jurdicas e princpio da confiana.
Existem normas jurdicas emanadas pelo Poder Pblico que servem de regulamentao para determinados setores.
Algumas dessas regulamentaes possuem a funo de impedir comportamentos perigosos ou situaes de perigo abstratas
por exemplo, podemos citar o estabelecimento de velocidade mxima, proibio de dirigir embriagado, respeito
sinalizao de trnsito , ao mesmo tempo em que circunscrevem o mbito do risco permitido. DAvila descreve esse
fenmeno delimitador do risco permitido por normas de segurana: quando uma norma probe a realizao de uma
conduta ou determina que a sua prtica leve em considerao determinados critrios de segurana, est, implicitamente,
delineando quais as condies para que seja considerada socialmente adequada e, por sua vez, o risco produzido,
socialmente admitido. (...) Ou seja, que o perigo decorrente do excesso de velocidade, da conduo de veculos por
motoristas alcoolizados, entre outros, no se encontram, a priori, dentro do risco permitido.55
Dessa forma, a infrao destas normas de cuidado indica a superao de um risco permitido. Por exemplo, um condutor
que avana no sinal vermelho e com isso causa uma coliso criou um risco que desaprovado pelo ordenamento jurdico.
A sinalizao possui como funo organizar o trnsito de veculos, atividade que em si constitui um perigo, a fim de evitar
colises e possibilitar que uma atividade perigosa possa ser funcional comunidade, viabilizando atividades prprias ao
53 Roxin, Claus. A teoria da imputao objetiva cit., p. 21.
54 Os demais parmetros podem ser encontrados em Roxin, Claus. Derecho penal... cit., p. 1001-1011.
55 DAvila, Fabio Roberto. Crime culposo e a teoria da imputao objetiva. So Paulo: RT, 2001. p. 50.

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cotidiano da sociedade. Os semforos permitem estabelecer sistemas de permissibilidade e proibio no cruzamento de


vias, sistemas mais eficientes do que se permitisse o livre juzo dos condutores, reduzindo a probabilidade de colises e
atropelamentos. Assim, quem atravessa o semforo vermelho aumenta o risco de acidente, pois a proibio de passagem
para condutores de uma via, paralelamente, possibilita a passagem de condutores em outras vias que se encontram naquele
cruzamento. O ordenamento jurdico estabelece que existe um perigo no cruzamento ao colocar semforo como meio de
organizar as preferncias de deslocamento de veculos no cruzamento e ao prescrever normativamente a punio para
quem ultrapassa o sinal vermelho. Dessa forma, a norma jurdica que a estabelece como infrao atua como indcio da
existncia do risco.
Porm, como adverte Roxin, se reconhece que a infrao de preceitos sobre circulao efetivamente um indcio
de uma criao de perigo proibido, mas no necessariamente a fundamentao. Pois o que pode ser perigoso em abstrato
pode no ser perigoso em um caso concreto.56
Ademais, a norma jurdica atuar como parmetro de identificao de um risco no permitido, contudo, sua infrao
no fundamenta um delito imprudente, ou seja, como pontua DAvila, a inobservncia de normas regulamentares tem
carter apenas indicirio da produo de um risco no permitido.57 Em uma hiptese que no se realiza o resultado que
a norma visa prevenir, no se admite prosseguir com a imputao a um delito imprudente.58
J o princpio de confiana estabelece, de maneira sinttica, que os indivduos podem pressupor e assim confiar que
todos os outros se mantero fiis s normas.59 Ou seja, o princpio da confiana determina uma rede de confiabilidade no
comportamento alheio como condio para o bom funcionamento das relaes sociais. Tal princpio se desenvolveu com
relativo sucesso na regulamentao sobre o trfego, motivo pelo qual ele aqui exposto, mas tambm fora desenvolvido
em outras reas.60

56 Traduo livre. Roxin, Claus. Derecho penal... cit., p. 1001-1002.


57 DAvila, Fabio Roberto. Crime culposo... cit., p. 50.
58 Nesse sentido, quando o resultado produzido est demasiadamente apartado, a maioria das vezes no h se realizado um perigo que a norma pretendia
prevenir, de modo que ento no se procede por esta razo a imputao imprudente (traduo livre). Roxin, Claus. Derecho penal... cit., p. 1002.
59 DAvila expe que o princpio da confiana estabelece que toda pessoa pode supor que as demais iro respeitar as normas que servem para organizar as
relaes sociais. DAvila, Fabio Roberto. Crime culposo... cit., p. 52.
60 Em sua obra Derecho penal, Roxin tambm trabalha com a aplicao do princpio da confiana no trfego de veculos e explora a sua aplicao na
cooperao ou diviso do trabalho e na confiabilidade geral de que os indivduos no vo cometer crimes com suas atividades. Para mais detalhes, ver,
Roxin, Claus. Derecho penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la teoria del delito. tomo I. traduo Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Diaz y
Garca Conlledo, Javier de Vicente Remesal. Civitas. 1997. p. 1004-1008.

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Quanto ao trfego, tal princpio v-se atuante na confiabilidade geral que os condutores tm de que os demais
respeitaro as normas de trnsito. No exemplo de Roxin,61 quem tem prioridade de passagem em um cruzamento no
precisa reduzir sua velocidade ao trafegar por ele, com receio que algum condutor ir desrespeitar a norma que estabelece
prioridade. Deve-se partir da ideia de que os condutores respeitaram as regras de prioridade na passagem. No caso de
haver um desrespeito norma resultando em uma coliso, a culpa recair exclusivamente sobre aquele que desrespeitou
a norma, no observando o direito de preferncia no cruzamento.
O princpio, contudo, no ser aplicado quando houver manifesta desconfiana no comportamento de outros. Mais
uma vez Roxin traz exemplos: se um condutor percebe que outro no respeitou o direito de preferncia no cruzamento,
no deve continuar a trafegar normalmente, confiando no seu direito, mas sim deve reduzir a velocidade ou mesmo parar
a fim de evitar a coliso.

3.2.3.1 O tipo objetivo e o tipo subjetivo nos delitos culposos


Como observamos, a imputao objetiva representa um grande avano em termos de imputao penal. Tal avano
se destaca na estruturao do delito culposo, em especial em seus tipos objetivo e subjetivo. Na imputao objetiva,
elementos subjetivos ainda possuem importncia: no tipo subjetivo contm elementos subjetivos, tal qual o dolo, enquanto
que no tipo objetivo constituda a ao tpica.
Logo, o tipo objetivo nos delitos culposos consistir em uma conduta culposa, o resultado e a relao de imputao
objetiva entre ambos.62 A conduta culposa medida, como j explicado anteriormente, pela superao do risco permitido,
risco esse manifestado no resultado, o qual dever ser imputado ao agente. Tal resultado deve ser imputado criao do
risco no permitido mediante uma conduta imprudente do agente. Na identificao dessa conduta, devero ser observados
os parmetros supraexpostos para identificao da imprudncia, tais como o princpio da confiana e a observncia s
normas jurdicas que regulamentam determinadas atividades, como exemplo aqui delineado, normas regulamentadoras
do trfego.
No tipo subjetivo do delito culposo, encontram-se elementos cognitivos e volitivos. A cognoscibilidade consiste na
previsibilidade do resultado tpico e conhecimento do risco socialmente inadequado a que submete o bem jurdico por
61 Idem, p. 1004
62 Traduo livre. Bullemore G., Vivian; MacKinnon R., John R. Imputacin objetiva e imputacin subjetiva en el delito culposo. Revista de Derecho Penal,
2011-1. Imputacin, Causalidad y Ciencia III; 1. ed. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2011. p. 362.

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meio de um comportamento de risco. J o elemento volitivo consiste em uma deciso voluntria de incorrer na conduta
perigosa, apesar de possuir conhecimento do risco a que expe.
63

Ademais, subdivide-se a culpa em consciente e inconsciente: na culpa consciente, o tipo subjetivo consiste na
representao de todas as circunstncias do agir como um perigo no permitido e na confiana de ausncia de realizao do
tipo.64 J na culpa inconsciente, segundo Roxin, falta o tipo subjetivo pelo fato de o agente no incluir em sua representao
os elementos e pressupostos do tipo objetivo.65

3.2.3.2 Posicionamento da vtima nos delitos culposos


Na seara dos delitos culposos, existe um debate acerca da responsabilizao por leso a bens jurdicos quando a
prpria vtima atua de maneira descuidada. Aqui a referncia so situaes nas quais h uma leso ao bem jurdico de um
indivduo, contudo este detm um comportamento descuidado, de forma que a leso ao bem jurdico agravada.
Como exemplo podemos imaginar um cruzamento no qual um condutor A no respeita a preferencial e com isso
colide com outro condutor B que atravessou o cruzamento observando sua preferncia. O condutor B, contudo, no
utiliza o cinto de segurana, de forma que esse projetado para fora do veculo e, com o impacto resultante, morre. Em
situaes como esta, ou seja, situaes que o agente cria um risco no permitido e esse se manifesta no resultado, a vtima
concorre na produo do resultado ao no respeitar as devidas normas de segurana exigidas pela legislao de trnsito.
Nesta hiptese, o comportamento adotado pela vtima possui relevncia na produo do resultado ocorrido: o objetivo
do estabelecimento de normas de segurana como o uso de capacete, cinto de segurana, respeito velocidade mxima
permitida reduzir o risco produzido por determinadas atividades.
certo, por um lado, que a imputao objetiva pela produo de um resultado deve ser feita a quem ultrapassa o
risco permitido e cria um nexo juridicamente relevante entre a criao do risco e manifestao no resultado. Ou seja, os
requisitos objetivos do tipo se encontram presentes. Por outro lado, tratando-se de delitos culposos, s pode ser considerado
autor aquele cujos fatos lhe so imputveis e atribudos ao prprio agir e no aqueles que no domina nem pertencem a

63 Traduo livre. Idem, p. 369.


64 Roxin, Claus. Derecho penal... cit., p. 1022.
65 Idem, ibidem, p. 1022.

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sua esfera de domnio, que lhe so alheios, e que pertencem, portanto, s esferas de domnio, do risco tolervel e aceitvel
e especialmente se so realizados imprudentemente e alm do risco permitido da vtima.66
Desse modo, afirmar a existncia de uma concorrncia de culpas para a promoo do resultado, de forma que se
possa minimizar a responsabilidade penal do agente, consiste em negar a relao de resultado com a infrao de dever
pelo agente, tal qual pontua Feijo Snchez.67
Dessa forma, como apontam os defensores da existncia de uma compensao de culpas, a imputao objetiva deve
atuar limitada ao comportamento imprudente do autor. Quando a vtima, com seu comportamento, infringe normas de
segurana, elevando o risco criado pelo autor, deve ela incorrer em seus prprios riscos. Como apontam Bullemore G.
e MacKinnon R., no deve responder pelas leses vtima o autor que infringiu a norma de cuidado, criando um risco
no permitido para o bem jurdico com seu comportamento imprudente, se a vtima, no observando o mandato legal,
no utiliza o cinto de segurana.68 Tal qual leciona os j citados autores, no h pena sem culpa, do mesmo modo seria
errneo punir algum por culpa de terceiros. Portanto, tratando-se de delitos culposos, o resultado da criao de um risco
no permitido deve ser imputado objetivamente ao culposa, devendo o agente ser imputado por sua conduta culposa.
Se a vtima atua de forma imprudente, de maneira a ampliar o risco existente, produzindo um resultado lesivo ao bem
jurdico devido sua ao ou omisso a uma norma de cuidado, no se deve imputar o resultado ao agente, mas sim
prpria vtima.69
J autores que no coadunam com tal compensao de culpas rechaam a possibilidade de, a partir de um
comportamento imprudente da vtima, reduzir a reprobabilidade do comportamento imprudente do autor. Feijo Snchez
afirma que se se encontram todos os requisitos objetivos do tipo, ou seja, se o autor comete uma imprudncia relevante
juridicamente e o resultado uma realizao desta imprudncia, ento o resultado imputado ao autor independentemente
da postura ou do comportamento de terceiros.70 A culpabilidade, segundo Feijo Snchez, possui ndole pessoal e, se no
pode ser agravada por comportamentos de terceiros, da mesma forma, no pode ser atenuada mediante comportamento
66 Traduo livre. Bullemore G., Vivian; MacKinnon R., John R. Imputacin objetiva e imputacin subjetiva... cit., p. 375.
67 As possibilidades de exculpar o garante [autor] no mbito do tipo se reduzem a negar a relao de resultado com sua infrao de deveres, j que no
h dvida de que se encontram os requisitos objetivos do tipo e o garante [autor] fora descuidado (traduo livre). Nesse ponto, ressalta-se que Feijo
Snchez observa o autor como garante, visto que discorre sobre a possibilidade de concorrncia de culpas no trfego virio. Para o citado autor, os
condutores de veculos se encontram em relaes com os demais de forma que so garantes, de modo a observarem as condutas demais (Feijo Snchez,
Bernardo Jos. Homicidio y lesiones imprudentes: requisitos y limites materiales. Edijus, 1999. p. 256-257).
68 Traduo livre. Bullemore G., Vivian; MacKinnon R., John R. Imputacin objetiva e imputacin subjetiva... cit., p. 377.
69 Traduo livre. Idem, p. 364.
70 Feijo Snchez, Bernardo Jos. Homicidio y lesiones imprudentes: requisitos y limites materiales. Edijus, 1999. p. 262.

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imprudente da vtima. Ademais, os autores que defendem a concorrncia de culpas no conseguem apresentar uma
sistematizao satisfatria para excluir a imputao ao tipo objetivo, como apresenta Alfaro: a doutrina da concorrncia
de culpas contm deficincias estruturais que motivaram seu rechao majoritrio.71
Portanto, aps esta exposio, h de concordar com o setor doutrinrio que no admite a compensao de forma a
eliminar a imputao objetiva ao agente imprudente, visto que todos os elementos exigidos pela imputao objetiva se
encontram na conduta do agente. Contudo, deve-se atentar que o juzo de culpabilidade deve ser reduzido. Como exposto,
a medida de culpabilidade pauta a reprovao do comportamento, de forma que quanto mais culpvel for o agente pelo
resultado produzido, maior ser a reprovao de seu comportamento. Assim, quando a vtima atua imprudentemente
paralelamente ao comportamento imprudente do agente, de forma a agravar o resultado, a culpabilidade do comportamento
do agente deve ser reduzida. Aceitar este posicionamento no implica negar a imputao ao tipo objetivo. Como j
afirmado, todos os requisitos objetivos do tipo se encontram presentes, de forma que a imputao objetiva manifesta:
o agente, com seu comportamento imprudente, cria um risco proibido e este se manifesta no resultado, sendo que se
encontra abarcado no tipo. O que se sustenta, portanto, a reduo da culpabilidade do agente em face do manifesto
comportamento imprudente da vtima. Quando este comportamento agrava, de forma certa, o resultado, poder-se- reduzir
a culpabilidade do agente. Como j apontado aqui, o autor imprudente deve ser responsabilizado por sua prpria conduta
culposa, de forma que comportamentos de terceiros que concorram na produo do resultado devem influenciar a medida
de culpabilidade do agente sem, contudo, excluir a imputao objetiva.

4. Concluso
Como fora apresentado, a teoria da imputao objetiva se insere na dogmtica penal de forma a se apresentar como
uma superao das tradicionais teorias de imputao penal. Supera o causalismo ao conseguir apresentar um nexo de
imputao mais restritivo que a mera causalidade. Supera o finalismo ao apresentar uma teoria da ao no vinculada
ao final, mas sim permeada pela noo de risco, fator recorrente e expansivo nas sociedades ps-revoluo industrial.
Ao determinar que o risco seja um fator relevante na imputao penal, reconhece que a sociedade moderna no
se caracteriza pela eliminao de riscos, mas sim pelo seu gerenciamento. Logo, uma sociedade gerenciadora de riscos
por ela produzidos admite certa quantidade de risco como permitido a determinadas atividades. Assim, o limiar entre o
permitido e o proibido ser o risco.
71 Traduo livre. Alfaro, Luis M. Reyna. Estudio final: la victima en el sistema penal. La vctima en el sistema penal. Dogmtica, proceso y poltica criminal.
Lima: Grijley, 2006. p. 128.

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Quando o indivduo mantm seu comportamento dentro do risco permitido, sua conduta no ser tpica, visto que
permitida. A superao do risco permitido ser indcio que pautar a imputao, a qual depender da realizao do risco
no resultado. Dessa forma, a criao de um risco no permitido, com a manifestao do risco superado no resultado, ser
o fundamental para a imputao de uma leso a um bem jurdico ao agente.
Com isso, a imputao objetiva conseguiu superar o finalismo ao fundamentar a criminalizao de comportamentos
culposos. Tal fundamentao imprescindvel na seara dos delitos de trnsito.
No trnsito, este representando como atividade permeada pela permissibilidade de certos riscos, as normas de
segurana atuam como parmetros para identificar o comportamento imprudente. Em abstrato, quem conduz seu veculo
com velocidade acima da permitida, quem no observa a sinalizao adequada, quem no respeita a preferncia em
cruzamentos, age de maneira imprudente, superando o risco permitido. Quem, em concreto, em virtude de sua imprudncia,
causa uma leso ao bem jurdico alheio, age de maneira culposa, sendo-lhe imputado objetivamente pela leso criada.
J o princpio da confiana permite que o trfego virio atue de maneira funcional, permitindo que os condutores
adotem condutas as quais fazem parte de uma rede de relaes de confiana. Assim, um condutor prudente no precisa
desconfiar da conduta alheia de outros condutores, pois confia que os demais respeitaram as normas que regulamentam e
organizam a atividade. O risco pertencente ao trfego virio, dessa forma, pode ser gerenciado, de modo que os atores da
atividade possam desenvolv-la de maneira segura, pois confiam nas condutas alheias.
Da mesma forma, a imputao objetiva possibilita a fundamentao de delitos culposos. No trnsito, como
grandes expoentes dos delitos culposos de resultado, o homicdio culposo e as leses corporais culposas podem ter sua
criminalizao fundamentada, possibilitando que um indivduo que atua de maneira imprudente, seja no observando a
preferencial em um cruzamento, seja dirigindo acima da velocidade permitida, esteja sujeito responsabilizao por tal
conduta.
Por fim, o comportamento imprudente da vtima traz o debate da denominada compensao de culpas, no que
tange aos delitos imprudentes. certo que o Direito Penal em um sistema orientado pela tica finalista no possibilita a
compensao de culpas. Nesta tica final, o comportamento pautado pela ao humana voluntria dirigida a um fim,
excluindo o comportamento da vtima da anlise de imputao.
certo que a imputao objetiva trouxe grandes avanos ao expandir sua viso e observar a conduta da vtima em
certos comportamentos, tais quais a autocolocao em perigo e a heterocolocao em perigo consentida. Dessa forma,
enseja-se o debate sobre a excluso da imputao objetiva a um agente imprudente quando a vtima tambm atua de maneira
imprudente. Como afirmado, no se deve excluir a imputao objetiva nos casos de concorrncia de comportamentos

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imprudentes, visto que manifesta a imputao do comportamento do agente ao tipo objetivo. Sustenta-se, pois, que sua
culpabilidade deve ser reduzida quando o comportamento imprudente da vtima agrava o resultado.

Referncias bibliogrficas
Alfaro, Luis M. Reyna. Estudio final: la victima en el sistema penal. La vctima en el sistema penal. Dogmtica,
proceso y poltica criminal. Lima: Grijley, 2006.
Azevedo, David Teixeira de. O direito penal no Cdigo de Trnsito Brasileiro. Atualidades no direito e processo
penal. So Paulo: Mtodo, 2001.
Bottini, Pierpaolo Cruz. Princpio da precauo, direito penal e sociedade de risco. Revista Brasileira de Cincias
Criminais, So Paulo: RT, n. 61, jul.-ago. 2006.
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Organizao Mundial da Sade. Global status report on road safety 2013: supporting a decade of action. Sua.
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O caso da cesariana forada em Torres/RS


Jos Henrique Rodrigues Torres

Professor de Direito Penal da PUC-CAMPINAS e de Direito Penal Sanitrio do IDISA.


Membro da Comisso de Estudos sobre DDHH do MJ e Assessor do Grupo Multidisciplinar de Estudos sobre Direitos Sexuais e
Reprodutivos da FEBRASGO e da Rede Global Doctors For Choice/Brasil.
Juiz de Direito.

Resumo: Diante do princpio constitucional da autonomia, no cabe ao Estado, nem aos mdicos, nem a ningum, substituir o ser
humano na definio de suas escolhas ou impedi-lo de agir de acordo com essas escolhas. Assim, para que a conduta do mdico
no configure o crime de constrangimento ilegal (CP, art. 146) ao contrariar a vontade da gestante, realizando o parto da forma no
desejada por ela, uma dessas hipteses deve estar caracterizada: (a) ou a gestante est em uma situao concreta de iminente perigo
de vida, o que justifica o procedimento mdico inadivel e urgente com fundamento no estado de necessidade especial (CP, art. 146,
3); ou (b) o feto est em situao atual de perigo concreto (atualidade), a qual no pode ser evitada de outra forma (inevitabilidade),
o que tambm justifica a conduta emergencial do mdico, com fundamento no estado de necessidade geral (CP, art. 24). Entretanto,
antes de qualquer deciso ou atitude, deve o mdico lembrar-se de que todas as pessoas e, em especial, as mulheres e gestantes
tm o direito constitucional, embasado no sistema de garantia de Direitos Humanos, de proteo de sua sade, acesso a servios
mdicos, desfrute do mais elevado nvel de sade fsica e mental, controle de todos os aspectos de sua sade, autodeterminao
reprodutiva, acessibilidade, qualidade, disponibilidade, aceitabilidade com respeito confiabilidade e, sobretudo, recebimento de
todas as informaes para assegurar a sua sade e exercer a sua autonomia
Palavras-chave: autonomia; constrangimento ilegal; perigo iminente; iminncia de morte; estado de necessidade; direito a informao.
Abstract: Based on the constitutional principle of autonomy, both the State, the doctors and nobody else should play the role of
another human being when it comes to their choices or should stop them from acting according to their choices made. For this reason,
in order for a doctors behavior not to be considered an illegal embarrassment crime (Criminal Code, article 146), when going against
the will of a pregnant woman, by performing labor in a way which was not chosen her, one of the following hypothesis should exist:
(a) the pregnant woman should be under a concrete life-threatening situation, which justifies the urgent and unpostponable medical
procedure based on the study of that special need (Criminal Code, article 146, 3) or (b) the fetus should be under a current situation
of concrete danger (at the present moment), which cannot be avoided by any other means (inevitability) thus justifying the doctors
emergency behavior, based on the study of that general need (Criminal Code, article 24).However, before any decisions or attitudes,
doctors should remember that all people, especially women and pregnant women, have the constitutional right, which is supported
by the system of Human Rights Guarantees, of health protection, access to health care so as to enjoy the highest level of physical and
mental health, control of all aspects of their health, reproductive self-determination, accessibility, quality, availability, acceptability
in relation to trusting doctors and, above all, access to all information in order to protect their health and exercise their autonomy.

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Keywords: Autonomy; illegal embarrassment; imminent danger; imminence of death; study of need; right to information.
Sumrio: 1. Introduo necessria; 2. Da importncia dos princpios; 3. Do princpio garantidor da liberdade da vida privada e da
autonomia; 4. Do crime de constrangimento ilegal (CP, art. 146); 5. A gestante, o parto e o direito autonomia; 6. O feto e o direito
autonomia da gestante; 7. Direito informao; 8. Concluso.

1. Introduo necessria
Inicialmente, peo-lhes que Mrope no seja esquecida. Mrope, depois de ter sido humilhada e desrespeitada no
exerccio de sua liberdade e autonomia e depois de ter seu corpo e seus desejos violentados, tudo em razo de uma ideologia
de dominao patriarcal, foi simplesmente esquecida. Historiadores e estudiosos da mitologia, cronistas, feministas e
escritores, psicanalistas e psiclogos, sexlogos, filsofos e at mesmo juristas, todos discutem, at os dias de hoje,
aspectos filosficos, psicolgicos, histricos, polticos e sociais desse mito, mas ningum sabe dizer o que aconteceu,
depois, com Mrope, que continua esquecida e abandonada em sua dimenso mtica.
Em seguida, peolhes que seja lembrada a advertncia de Jacque Derrida: As legislaes, que devem servir
justia, mas no so a justia, oferecem permanentemente o perigo do erro, da injustia. Mas elas so a chance de se
fazer justia, na medida em que elas podem e devem ser constantemente repensadas e refeitas, deferidas e diferidas. A
justia, esta o indesconstrutvel, o objetivo maior da desconstruo. Podemos dizer que a desconstruo, diferentemente
da filosofia clssica, no uma busca da verdade, mas da justia (O fundamento mstico da autoridade. PortoPortugal:
Campo das Letras, 2003).
Portanto, lembrandome de Derrida, sem qualquer pretenso de esgotar o assunto ou de ditar procedimentos, farei
algumas consideraes e reflexes sobre a legislao brasileira a ser observada, de modo geral, na relao mdico
paciente, mas, sempre, sob o enfoque dos princpios e regras que fundamentam o Estado de Direito Democrtico, que est
embasado, primacialmente, na dignidade da pessoa humana e nos princpios ticos do sistema de proteo dos Direitos
Humanos. Acredito que, assim, repensada, refeita, deferida ou diferida, mas aplicada, sempre, luz dos princpios que
orientam a garantia dos direitos fundamentais, a legislao, em sua dimenso constitucional e tica, pode representar uma
chance de se fazer justia.
No farei consideraes especficas sobre o caso da cesariana forada em Torres/RS, pois no conheo as suas
circunstncias concretas nem tenho qualquer conhecimento sobre os procedimentos mdicos, obsttricos ou cientficos
aplicveis em tal situao. Mas, para no me esquecer de Mrope, abordarei a legislao brasileira sob a gide do princpio

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constitucional da autonomia dos pacientes e, de modo especial, das mulheres e gestantes, que tm direito garantia de sua
dignidade, autodeterminao, confiabilidade, aceitabilidade dos tratamentos mdicos e, primacialmente, nos termos da
Declarao de Pequim, o direito ao controle de todos os aspectos de sua sade sexual e reprodutiva.

2. Da importncia dos princpios


preciso lembrar a importncia dos princpios.
Como ensina Marcelo Semer, princpios, tais como as regras, so normas, no apenas conjuntos de valores e
tampouco meras indicaes programticas, mas normas jurdicas, no sentido de que so vlidas e que so aplicveis. E,
mais, so ainda referncias paras as regras, seja porque esto inscritos explicitamente na Constituio, seja porque do
coerncia ao sistema que ela abriga. Princpios tm, como diz Canotilho, uma funo estruturante no sistema jurdico, e,
exatamente por isso, so fundamentos para as regras (apud Gomes, 2003:55) (Princpios Penais no Estado Democrtico.
So Paulo: Estdio Editores.com, 2014. p. 29. Coleo para aprender direito).
Os princpios, no dizer de Fbio Konder Comparato, encimam a pirmide normativa, so normas jurdicas e no
simples recomendaes programticas (O papel do juiz na efetivao dos direitos humanos. Direitos Humanos Vises
Contemporneas, edio de Associao Juzes para a Democracia, 2001. p. 22).
E como ensina Bonavides, a leso ao princpio indubitavelmente a mais grave das inconstitucionalidades, porque
sem princpio no h ordem constitucional e sem ordem constitucional no h garantia para as liberdades (Curso de
Direito Constitucional. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 1993. p. 396).
Assim, no possvel adotar quaisquer procedimentos nem aplicar ou interpretar as leis ignorando os princpios,
especialmente os princpios constitucionais e emergentes do sistema de garantia dos Direitos Humanos, que devem sempre
prevalecer, tanto na aplicao como na interpretao da legislao e de todo o sistema normativo.

3. Do princpio do direito liberdade da vida privada e da autonomia


Como dizem os versos da cano Roda viva, de Chico Buarque de Holanda, a gente quer ter voz ativa, no nosso
destino mandar.

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Esses versos sintetizam, com preciso, o significado do direito liberdade, que, de acordo com o nosso sistema
constitucional, como assevera o constitucionalista Jos Afonso da Silva, assegura a cada pessoa a possibilidade de
autodeterminao, ou seja, o poder de autonomia, pelo qual ela escolhe por si mesma o seu comportamento pessoal, de
acordo com a sua conscincia, os seus valores e os seus interesses, desde que no atinja a esfera pessoal de terceiro (Curso
de Direito Constitucional positivo. 34. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2011. p. 233).
Alis, nesse particular, preciso lembrar, tambm, os versos de Fernando Pessoa, na voz de seu heternimo lvaro
de Campos, em seu poema Lisbon Rivisite (1923):
Queriamme casado, ftil, quotidiano e tributvel?
Queriamme o contrrio disto, o contrrio de qualquer coisa?
Se eu fosse outra pessoa, fazialhes, a todos, a vontade.
Assim, como sou, tenham pacincia!
Vo para o diabo sem mim
Ou deixemme ir sozinho para o diabo!
Para que havemos de ir juntos?.
Com efeito, como lembra Ren Ariel Dotti, invocando Norvale Hawkin, no mbito das liberdades individuais, h
de ser garantido a todas as pessoas o inalienvel direito de irem para o inferno sua prpria maneira, contanto que
no lesem diretamente a pessoa ou a propriedade alheias (Morris, Norvale Hawkin; Gordon J., extrado de The Honest
Politicians Guide to Crime Control, encontrase em parecer de: Dotti, Ren Ariel. Imputao dos crimes previstos nos
arts. 228 e 230 do CP, RT 818/456 Revista eletrnica de acesso restrito).
Como se v, o exerccio da liberdade no mbito da intimidade da vida privada, de acordo com a nossa principiologia
constitucional, encontra limites apenas na fronteira da alteridade, para garantir aos outros membros da comunidade o gozo
dos mesmos direitos.
Lembremse do que ensina o constitucionalista acima invocado:
Liberdade interna (chamada tambm de liberdade subjetiva, liberdade psicolgica ou moral e especialmente
liberdade de indiferena) o livrearbtrio, como simples manifestao da vontade no mundo interior do homem. Por
isso, chamada igualmente liberdade do querer. Significa que a deciso entre duas possibilidades opostas pertence,

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exclusivamente, vontade do indivduo; vale dizer, poder de escolha, de opo, entre fins contrrios. (...) feita a escolha,
possvel determinarse em funo dela. Isto , se tm condies objetivas para atuar no sentido da escolha feita, e, a, se
pe a questo da liberdade externa. Esta, que tambm denominada de liberdade objetiva, consiste na expresso externa
do querer individual, e implica o afastamento de obstculo ou de coaes, de modo que o homem possa agir livremente.
Por isso que tambm se fala em liberdade de fazer, poder fazer tudo o que se quer (Silva, Jos Afonso da. Curso de
direito constitucional positivo. cit., p. 231232).
Portanto, imprescindvel garantir a todas as pessoas, no mbito da liberdade interna, o direito autonomia da
escolha, o direito de deciso e opo entre duas possibilidades opostas ou fins contrrios.
Mas, no haver liberdade, nem ser possvel falar em autonomia, se no houver, tambm, a garantia da liberdade
externa, ou seja, do direito de determinarse de acordo com a escolha feita.
imprescindvel, pois, garantir condies objetivas para que as pessoas possam atuar no sentido da escolha feita
por ela, afastandose quaisquer obstculos ou coaes que impeam a realizao de sua opo ou de sua deciso pessoal.
E, em consequncia, quando se trata de qualquer procedimento mdico, preciso reconhecer que todas as pessoas
tm a liberdade interna de querer e tomar a deciso de aceitlos ou recuslos, e, ainda, obviamente, a liberdade externa
de agir conforme essa deciso, livremente, ou seja, a liberdade de submeterse ou no a esse ou quele procedimento
mdico.
Os valores humanos da intimidade e da vida privada so direitos individuais conexos ao prprio direito vida, que
compreendem o direito de toda pessoa tomar sozinha as decises na esfera da sua vida privada,72 ds que no cause
danos a terceiros, obviamente.
O fundamental direito liberdade, como qualquer outro direito, no absoluto, mas somente poder sofrer restries
se o seu exerccio implicar prejuzo aos direitos fundamentais de terceiros.
O inc. X do art. 5. da CF brasileira confere ao cidado o direito de impedir que intrusos venham intrometerse na
sua esfera particular (COSTA JR., Paulo Jos da. O direito de estar s tutela penal da intimidade. 2. ed. So Paulo: RT,
1995. p. 32) e o direito liberdade de que cada ser humano titular para escolher o seu modo de vida (Voto da Min.
Crmen Lcia, ADIn 132RJ, j. 05.05.2011).
72 O referido conceito, apresentado por Jos Afonso da Silva, foi estabelecido em deciso da Corte Suprema dos EUA, em 1965, no caso Griswold x
Connecticut.

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Essa garantia fundamental, como afirma o Min. Luiz Fux, do STF, traduzse na previso de que o indivduo
merea do Estado e dos particulares o tratamento de sujeito e no de objeto de direito, respeitandolhe a autonomia,
pela sua simples condio de ser humano. Assim sendo, incumbe ao Estado garantir aos indivduos a livre busca de suas
realizaes de vida pessoal (Voto do Min. Luiz Fux, STF, ADIn 132RJ).
Com efeito, como tambm j decidiu o Min. Marco Aurlio, do STF, ningum pode ser funcionalizado,
instrumentalizado, com o objetivo de viabilizar o projeto de sociedade alheio e que a funcionalizao uma caracterstica
tpica das sociedades totalitrias, nas quais o indivduo serve coletividade e ao Estado, e no o contrrio (Voto do
Min. Marco Aurlio, STF, ADIn 132RJ).
Quando se trata de respeito vida privada, estse a tratar, no fundo, de liberdade, pois o ndice de liberdade de
uma sociedade se mede pela autonomia concedida aos seus cidados para decidirem por si mesmos o seu prprio destino
(Rosenfield, Denis Lerrer. Liberdade s avessas. O Estado de S. Paulo, 12.03.2012, p. A2).
Assim, indispensvel que a pessoa tenha ampla liberdade de realizar sua vida privada, sem perturbao de
terceiros (Silva, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo cit., p. 185).
Decididamente, la conducta realizada en privado es lcita, salvo que constituya un peligro concreto o cause daos
a bienes jurdicos o derechos de terceiros (Ricardo Luis Lorenzetti, Juiz da Corte Suprema Argentina, proferidas no
precedente Arriola, Sebstian causa n. 9.080, registro A.891.XLIV, p. 31).
Com efeito, ningum, a no ser o prprio homem, senhor de sua conscincia, do seu pensar, do seu agir,
estando a o cerne da responsabilidade. Cabe ao Estado propiciar as condies desse exerccio, mas jamais substituir o
ser humano na definio das escolhas e da correspondente ao (Ferraz Jr., Tercio Sampaio. Direito constitucional
Liberdade de fumar, privacidade, estado, direitos humanos e outros temas. Barueri: Manole, 2007. p. 195196).
Como se v, no cabe ao Estado, nem aos mdicos, nem a ningum, substituir o ser humano na definio de suas
escolhas ou impedilo de agir de acordo com essas escolhas.
E no se olvide que, como j decidiu a Corte Interamericana de Direitos Humanos, com relao a esse direito
privacidade e sua relao com o princpio da autonomia pessoal, tem sido afirmado, no mbito interamericano de
proteo dos direitos humanos, que o desenvolvimento do ser humano no est sujeito s iniciativas e cuidados do poder
pblico. Sob uma perspectiva geral, aquele possui, retm e desenvolve, em termos mais ou menos amplos, a capacidade
de conduzir a sua vida, resolver sobre a melhor forma de fazlo, de valerse de meios e instrumentos para esse fim,
selecionandoos e utilizandoos com autonomia inclusive para resistir ou rechaar legitimamente a ingerncia indevida
e as agresses a ele direcionadas. Isso exalta a ideia de autonomia e protege o ser humano de tentaes opressoras,

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que podem ocultarse sob um suposto desejo de beneficiar o sujeito, estabelecer suas convenincias e antecipar ou
iluminar as suas decises (CIDH en el caso Ximenes Lopes vs. Brasil, del 4 de julio de 2006, p. 10 del voto del Juez
Sergio Garca Ramrez).
por isso que o jurista Juarez Tavares afirma que a norma contida no inc. X do art. 5. da CF, assegurando a
inviolabilidade da intimidade e da vida privada, desautoriza qualquer interveno estatal sobre as condutas individuais,
que, restritas esfera individual, no tenham potencialidade para atingir bens ou interesses de terceiros (Critrios de
seleo de crimes e cominao de penas. Revista Brasileira de Cincias Criminais, edio especial de lanamento, So
Paulo: RT, dez.1992, p. 75 a 85).
H uma afirmao, feita por Stuart Mill, h quase duzentos anos, que traduz com exao o alcance dessa garantia
constitucional asseguradora da intimidade e da vida privada: Ningum pode ser obrigado a realizar ou no realizar
determinados atos, porque isso seria melhor para ele, porque o faria feliz ou porque, na opinio dos demais, seria mais
acertado ou justo. Estas so boas razes para discutir, para ponderar ou persuadir, mas no para obrigar (Critrios
de seleo de crimes e cominao de penas, Revista Brasileira de Cincias Criminais, edio especial de lanamento,
Revista dos Tribunais, So Paulo, dez. 1992, p. 75 a 85).
Com efeito, o indivduo no pode legitimamente ser compelido a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, porque
na opinio dos outros tal seja sbio ou reto. Essas so boas razes para o admoestar, para com ele discutir, para tentar
persuadilo, para aconselhalo, mas no para coagilo, ou para infligirlhe um mal caso aja de outra forma. Para
justificar a coao ou a penalidade, fazse mister que a conduta de que se quer desvilo tenha em mira causar dano
a outrem. (...). Naquilo que diz respeito unicamente a ele prprio, a sua independncia , de direito, absoluta. Sobre si
mesmo, sobre o seu prprio corpo e esprito, o indivduo soberano (Mill, John Stuart. Sobre a liberdade. Trad. Alberto
da Rocha Barros. Petrpolis: Vozes, 1991. p. 53).
Portanto, no que diz respeito ao prprio paciente, se a sua escolha no acarreta danos ou prejuzos a terceiros,
adotar o mdico qualquer procedimento que desrespeite a autonomia e a manifestao de vontade do paciente, ainda que
inspirado pela inteno de que isso seria melhor para ele, ou mesmo para salvar a sua vida, implica inexorvel violao
ao princpio constitucional garantidor da intimidade e da vida privada, albergado pelo sistema normativo e principiolgico
constitucional e de proteo dos Direitos Humanos.
preciso, ento, que o sistema de sade e os profissionais que o integram estejam estruturados, capacitados e
preparados, de forma consciente, para respeitar esse direito fundamental dos pacientes, para dialogar com eles, para
fornecerlhes, exausto, esclarecimentos e informaes bastantes sobre os riscos e consequncias de sua escolha, para

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aconselhlos e at mesmo para tentar, com absoluto respeito e humildade, persuadilos, mas, nunca, para coagilos ou
obrigalos a aceitar qualquer procedimento que contrarie a sua vontade.
Alis, exatamente isso o que est afirmado na Declarao da Associao Mdica Mundial sobre os Direitos do
Paciente, no captulo Direito Autodeterminao, adotada na 34. Assembleia Mdica Mundial, em 1981, em Lisboa
(Portugal), e emendada na 47. Assembleia Geral, em 1995, na cidade de Bali (Indonsia):
A) El paciente tiene derecho a la autodeterminacin y a tomar decisiones libremente en relacin a su persona. El
mdico informar al paciente las consecuencias de su decisin.

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B) El paciente adulto mentalmente competente tiene derecho a dar o negar su consentimiento para cualquier
examen, diagnstico o terapia. El paciente tiene derecho a la informacin necesaria para tomar sus decisiones. El
paciente debe entender claramente cul es el propsito de todo examen o tratamiento y cules son las consecuencias de
no dar su consentimiento.
o que tambm dispe a Lei Orgnica da Sade, em seu art. 7., quando se refere necessidade de respeito ao
direito autonomia dos pacientes: As aes e servios pblicos de sade e os servios contratados ou conveniados
que integram o SUS, so desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no artigo 198 da Constituio Federal,
obedecendo ainda aos seguintes princpios: III Preservao da autonomia das pessoas na defesa de sua integridade
fsica e moral (Lei n 8.080/90).
E o direito de aceitar ou negar tratamentos tambm est consagrado no Cdigo de tica da Associao Mdica
Mundial (O mdico deve respeitar o direito de um paciente competente em aceitar ou negar o tratamento) e, tambm,
na CARTA DOS DIREITOS DOS USURIOS DA SADE, em seu art. 4., inc. V: DIREITO do usurio o consentimento
ou a recusa de forma livre, voluntria e esclarecida, depois de adequada informao, a quaisquer procedimentos
diagnsticos, preventivos ou teraputicos, salvo se isto acarretar risco sade pblica (Ministrio da Sade Portaria
n 675/GM, de 30 de maro de 2006).
Finalmente, preciso lembrar que o Cdigo de tica Mdica, de 2009, exige o respeito autonomia, dispondo, a
respeito, que vedado ao mdico deixar de garantir ao paciente o exerccio do direito de decidir livremente sobre sua
pessoa ou seu bemestar, bem como exercer sua autoridade para limitlo (Captulo IV, art. 24).
Portanto, se uma gestante, devidamente informada e consciente, opta, por exemplo, pela realizao de um parto
normal, o mdico, posto que esteja convencido de que o correto seria a realizao de uma cesariana ou de qualquer outro
procedimento, deve, em princpio, respeitar a livre escolha da gestante (liberdade interna) e assegurar, por todos os meios
disponveis, a realizao concreta e segura da escolha feita por ela (liberdade externa), podendo, obviamente, empreender

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tentativas de persuaso, dissuaso ou convencimento, ds que o faa com absoluto respeito dignidade e autonomia da
gestante, mas sem praticar qualquer coao e sem exercer a sua autoridade para limitar ou impedir a efetivao da vontade
da paciente gestante.
E no se olvide que na Declarao dos Objetivos da Declarao de Pequim, em sua Plataforma de Ao, ficou
afirmado, no art. 92, que, para o avano da garantia dos direitos das mulheres, fundamental que elas tenham o direito de
controlar todos os aspectos de sua sade. E constou, tambm, do artigo 96, que os direitos humanos das mulheres incluem
o seu direito de ter controle sobre as questes relativas a sua sexualdidade, inclusive sua sade sexual e reprodutiva, e a
decidir livremente a respeito dessas questes, livres de coero, discriminao e violncia.

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artigo 05

verdade que h, sim, uma hiptese excepcional, que permite ao mdico, em situao extrema, desrespeitar a
autonomia de seus pacientes, mas essa hiptese ser analisada nos itens seguintes.

4. Do crime de constrangimento ilegal (CP, art. 146)


O sistema penal um instrumento de controle social que o Estado Democrtico est autorizado a utilizar, em casos
extremos, como ultima ratio, ou seja, como ltima alternativa, para proteger bens cuja relevncia social e magnitude so
reconhecidas por sua dimenso constitucional e pela necessidade de sua preservao em homenagem dignidade humana.
E o direito autonomia, fincado no princpio do respeito liberdade e vida privada, que tem dimenso constitucional
e imprescindvel para a garantia da dignidade humana, foi eleito como um bem digno de proteo pelo sistema penal.
Com efeito, de acordo com o tipo do art. 146 do CP, constitui crime constranger algum, mediante violncia ou
grave ameaa, ou depois de lhe haver reduzido a capacidade de resistncia, a no fazer o que a lei permite, ou a fazer o
que ela no manda.
Tratase de um crime contra a liberdade, que um direito fundamental.
Portanto, qualquer procedimento mdico adotado e realizado sem a concordncia do paciente tipifica, em princpio,
o crime de constrangimento ilegal.
Todavia, de acordo com o que dispe o 3 do art. 146 do CP, no constitui constrangimento ilegal a interveno
mdica ou cirrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo
de vida.

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Assim, no mbito criminal, esse dispositivo permissivo admite a interveno mdica ou cirrgica, contrariando a
vontade, a liberdade e a autonomia do paciente, se houver iminente perigo de vida.
Duas concluses, ento, podem ser extradas, de modo inexorvel, desse dispositivo de exceo:
a) se a interveno mdica ou cirrgica admitida na mencionada hiptese, todas as demais intervenes mdicas
ou cirrgicas que no se enquadram nessa hiptese extrema constituem, induvidosamente, constrangimento ilegal
criminoso; e

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b) somente no haver crime se a interveno mdica ou cirrgica for adotada, contrariando a vontade do paciente,
nos casos extremos de iminente perigo de vida.
Portanto, no haver crime se a interveno mdica ou cirrgica for realizada para salvar a vida do paciente em
situao iminente perigo de vida, mas, apenas e tosomente, nesses casos, ou seja, nos casos de concreta iminncia de
morte.
E foi exatamente diante de uma situao extrema como essa que o Tribunal de Alada Criminal de So Paulo
decidiu, julgando um caso concreto, que uma vez comprovado efetivo perigo para a vida da vtima, no cometeria delito
nenhum o mdico que, mesmo contrariando a vontade expressa dos por ela responsveis, mesma (paciente) tivesse
ministrado transfuso de sangue (RJDTACRIM 7/175).
Contudo, observese, somente no houve crime de constrangimento ilegal, nesse caso julgado, porque ficou
caracterizado o iminente perigo de vida, nos exatos termos do 3 do art. 146 do CP.
E, segundo Luiz Regis Prado, por perigo de vida entendese a probabilidade concreta e iminente de um resultado
letal. No basta o mero prognstico ou a probabilidade remota ou presumida, condicionada a eventuais complicaes
; exigese perigo real, efetivo e atual, demonstrado por sintomas e sinais in discutveis de significativas repercusses
sobre a vida orgnica (Curso de Direito penal brasileiro. So Paulo: RT, 2000. v. 2, p. 272).
o que tambm ensina Magalhes Noronha: um perigo de vida remoto no justificaria a ao do mdico; um mal
fsico que no o acarretasse, muito menos (Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 1965. v. 2, p. 184).
Heleno Cludio Fragoso ensina, tambm, que iminente perigo de vida significa, exclusivamente, imediata
probabilidade de morte (Lies de direito penal. So Paulo, Jos Bushatsky, 1962. p. 186).
E Nelson Hungria, exMinistro do STF, afirma que o tratamento arbitrrio s declarado lcito quando justificado
por iminente perigo de vida, acrescentando, com exao, o seguinte:

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No basta um simples perigo sade, nem um remoto ou incerto perigo de vida. Cumpre que a interveno
mdica ou cirrgica se apresente necessria, urgente, inadivel, para conjurar a iminncia da morte do paciente.
preciso que exista a realidade objetiva, concreta, do perigo de vida, que, certa ou muito provavelmente, segundo a
indicao cientfica, ser debelado pelo tratamento a aplicar. No suficiente uma possibilidade mediata do evento
letal ou condicionada a eventuais complicaes. Tornase desautorizado o tratamento arbitrrio mesmo nos caso em que,
embora previsvel a morte do enfermo, tenha este um perodo mais ou menos prolongado de sobrevivncia (Comentrios
ao Cdigo Penal, Rio de Janeiro: Forense, 1955. v. 6, p. 107171).

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Como se v, na realizao de uma cesariana, por exemplo, contrariando a vontade da gestante, que escolheu o parto
normal, somente no ficar caracterizado o crime de constrangimento ilegal se aquela interveno cirrgica justificarse
diante de um iminente perigo de vida para a gestante.
A opo mdica, contrariando a autonomia da gestante, somente no ser criminosa se a gestante estiver na iminncia
de morte, se houver imediata probabilidade de morte, se o perigo de vida no for incerto ou remoto, mas imediato.
E no haver interveno arbitrria, apenas e tosomente, se a cesariana for necessria, urgente, inadivel, para
conjurar a iminncia da morte da paciente.
Decididamente, nesse exemplo, no ser arbitrria a interveno cirrgica se existir realidade objetiva e concreta
do perigo de vida, o qual somente poder ser debelado, segundo a indicao cientfica, pelo procedimento elegido pelo
mdico.
Contudo, essa opo mdica ser arbitrria, e at mesmo criminosa, se fundamentada em uma possibilidade mediata
do evento letal ou se a ocorrncia da morte da gestante estiver condicionada a eventuais complicaes.
Alis, segundo o art. 22 do Cdigo de tica Mdica, vedado ao mdico deixar de obter consentimento do
paciente ou de seu representante legal aps esclareclo sobre o procedimento a ser realizado, salvo em caso de risco
iminente de morte.
E o art. 31 do Cdigo de tica Mdica, reforando a necessidade e obrigatoriedade de respeito autonomia do
paciente, afirma que vedado ao mdico desrespeitar o direito do paciente ou de seu representante legal de decidir
livremente sobre a execuo de prticas diagnsticas ou teraputicas, salvo em caso de iminente risco de morte.
Como se v, tanto para a legislao penal como para o Cdigo de tica Mdica, a interveno mdica que contrariar
a autonomia dos pacientes somente ser admitida se houver situao concreta e real de iminncia de morte.

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Portanto, obviamente, nessa situao extrema, se h iminente perigo de vida e se a interveno cirrgica elegida
pelo mdico urgente e inadivel para conjurar a iminncia de morte, no h necessidade de se obter uma autorizao
judicial para esse procedimento mdico excepcional.
Alis, a demanda por uma autorizao judicial absolutamente incompatvel com a situao ftica e concreta de
iminncia de morte.
Ora, se a interveno eleita pelo mdico urgente e inadivel, no h falar em busca de uma autorizao judicial
e est o mdico autorizado a agir para debelar o perigo imediatamente; mas, se o perigo remoto, se a possibilidade do
evento letal apenas mediato ou a ocorrncia da morte est condicionada a eventuais complicaes, se a interveno eleita
pelo mdico no urgente nem inadivel, est afastada a possibilidade de uma demanda judicial.

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Contudo, de qualquer forma, preciso lembrar, tambm, que esses dispositivos previstos no sistema penal repressivo
e no sistema tico da medicina no estabelecem o dever do mdico de contrariar a vontade do paciente nem obrigam o
mdico a realizar a interveno no desejada pelo paciente diante do iminente perigo de vida.
Lembremse dos ensinamentos de Gisele Mendes de Carvalho a respeito:
cedio que todo e qualquer tratamento encontrase condicionado vontade do paciente de ser ao mesmo
submetido. Assim, se o paciente adulto e mentalmente so, ao qual foram concedidas todas as informaes necessrias a
respeito da extenso de sua molstia e das consequncias e riscos da terapia, recusa, de modo consciente e responsvel,
submeterse ao tratamento, caber ao mdico eximirse de qualquer procedimento. certo que o mdico, em virtude da
aceitao voluntria do dever de atuar, decorrente do exerccio profissional, assume a responsabilidade de impedir o
resultado, investindose na posio de garantidor do bem jurdico vida (art. 13, 2, b, do CP). Todavia, de notar que esse
dever limitase anuncia do enfermo de sujeitarse aos seus cuidados. Nesse passo, a submisso forada do paciente
ao tratamento daria lugar ao delito de constrangimento ilegal (art. 146) e iria de encontro ao princpio da dignidade da
pessoa humana. De outro lado, porm, a lei penal autoriza a interveno mdica ou cirrgica, sem o consentimento do
paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida (art. 146, 3, I). Cuidase de hiptese
de estado de necessidade justificante, em que o ordenamento jurdico faculta a leso ao bem de menor valor (liberdade
individual) como nico meio de salvar o bem de maior valor (vida humana). Contudo, cumpre asseverar que, em que
pese a primazia da vida humana em todos os casos, em um Estado de Direito Democrtico e Social, a ponderao de
interesses, que serve de lastro para aquela causa de justificao, dever ter em conta a dignidade da pessoa humana
como um critrio corretor. Assim, o Estado de necessidade ser uma causa de justificao quando o mal causado seja
menor que o que se tratava de evitar sempre que a conduta realizada no implique uma grave infrao ao respeito devido
dignidade da pessoa humana (Cerezo Mir, Jos. Curso de Derecho Penal espaol, v. II, p. 270). Portanto, ainda que

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se trate de teraputica vital, subsistiria para o paciente a faculdade de recusarse mesma, de acordo com a redefinio
do direito vida conforme Constituio que aqui se prope (Aspectos Jurdicopenais da Eutansia vencedora do V
Concurso de Monografias Jurdicas do IBCCRIM, So Paulo: IBCCRIM, 2001, p. 160).
Como se v nitidamente, mesmo diante da iminncia da morte, o mdico tem o dever de respeitar a autonomia do
paciente, ds que, obviamente, a vontade do paciente seja manifestada de forma livre e consciente, depois de ter sido plena
e exaustivamente informado sobre os riscos de sua escolha.

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Os dispositivos permissivos acima mencionados apenas facultam ao mdico atuar para salvar a vida do paciente e
afastam a possibilidade de qualquer punio penal ou tica, mas no o obrigam a contrariar a vontade do paciente.
E, caso o mdico respeite a vontade do paciente, no h falar em crime de omisso de socorro, como definido no
art. 135 do CP, que tipifica a seguinte conduta: deixar de prestar assistncia, quando possvel fazlo sem risco pessoal,
a criana abandonada ou extraviada, ou a pessoa invlida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou
no pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pblica.
que, como ensina Bento de Faria, o que se reprime com esse dispositivo no o procedimento indolente, mas a
ao de no querer, livremente, dispensar a assistncia, podendo ser prestada (Cdigo Penal Brasileiro comentado.
Rio de Janeiro: Record, 1961. vol. 6, p. 128).
O mdico, pois, tem o dever, antes da adoo de qualquer procedimento, de esclarecer e informar os pacientes,
exaustivamente, sobre os seus riscos e vantagens, bem como sobre as possveis alternativas, obtendo dele, ento, o
indispensvel consentimento para a execuo do procedimento teraputico ou cirrgico (CEM, art. 24).
Alis, cabe ao mdico, tambm, informar aos pacientes qual seria, de acordo com o seu convencimento, o
procedimento adequado.
Mas, de qualquer forma, ds que esclarecido suficientemente, os pacientes tm o direito de escolher, ainda que a sua
opo seja pela adoo de um procedimento mais perigoso ou arriscado.
E ao mdico cabe respeitar a escolha e a opo do paciente, pois os dispositivos permissivos referidos no eliminam
o direito constitucional e fundamental autonomia dos pacientes.
Mas, de qualquer forma, como acima afirmei, e agora repito, caracterizado concretamente o iminente perigo de
vida, nos estreitos limites de seu conceito e concepo, o mdico no ser punido, nem criminalmente, nem eticamente, se
contrariar a vontade do paciente para salvar a sua vida, pois os referidos dispositivos normativos facultamlhe essa atitude.

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Como se v, a soluo desses casos no est exatamente nos limites fixados pela legislao, nem no mbito do sistema
penal, nem no mbito punitivo da conduta mdica, mas, sim, no campo principiolgico e tico do relacionamento humano,
que exige respeito pela alteridade e pela dignidade humana, o que somente atingvel com mudanas de paradigmas,
conscientizao e introjeo dos valores e princpios que sustentam o sistema de proteo dos direitos humanos.
Decididamente, nenhum sistema repressivo tem funo promocional.
o que ensina Jorge de Figueiredo Dias: Ao direito penal no deve caber uma funo promocional que o transforme,
de direito de proteo de direitos fundamentais, individuais e coletivos, em instrumento de governo da sociedade. Uma
tal funo no estaria de acordo com o fundamento de legitimao da interveno penal, nem com o sentido dessa
interveno como ultima ratio da poltica social, nem com as exigncias de salvaguardas do pluralismo e da tolerncia
conaturais s sociedades democrticas hodiernas (Questes fundamentais do directo penal revisistadas. So Paulo: RT,
1999. p. 73).

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Portanto, no ser jamais a criminalizao ou a punio de condutas individualizadas que far os profissionais da
sade respeitarem o direito autonomia dos pacientes, mas, sim, a implantao de polticas de conscientizao, que podero
ser desenvolvidas e implementadas no mbito pblico e, tambm, na esfera de atuao dos movimentos e organizaes
sociais e das entidades de classe e profissionais, que tm, sobretudo, essa responsabilidade.

5. A gestante, o parto e o direito autonomia


Todas as pessoas tm o direito constitucional, embasado no sistema de garantia de Direitos Humanos inclusive,
proteo de sua sade, ao acesso a servios mdicos, ao desfrute do mais elevado nvel de sade fsica e mental e do
recebimento de todas as informaes para assegurar a sua sade (Conveno sobre Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao Contra a Mulher (1979), ratificada pelo Brasil em 1984, art. 10, h, 11, f e 12. 1; e Pacto Internacional dos
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (1966), ratificado pelo Brasil em 1992, art. 12.1).
E a Declarao de Pequim, alm de afirmar que os direitos das mulheres so direitos humanos, garante a todas
as mulheres o direito de controlar os aspectos de sua sade (Declarao de Pequim, adotada pela Quarta Conferncia
Mundial Sobre as Mulheres: Ao para a Igualdade, Desenvolvimento e Paz 1995, arts. 14 e 17).
As gestantes, pois, tm todos esses direitos, mas, especialmente, o de serem informadas sobre todos os riscos e
vantagens de todas as possiblidades de parto e procedimentos disponveis e, obviamente, o direito de fazerem a sua
escolha, no exerccio de sua autonomia e liberdade.

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E ao obstetra, que tem o dever de informalas, orientlas e aconselhalas, cabe respeitar a opo consciente, livre
e informada das gestantes, aceitando a expresso de sua autonomia, direito fundamental, pena de ficar caracterizada
uma infrao tica ou mesmo configurado o crime de constrangimento ilegal caso as contrarie, o que poder sujeitalo
responsabilizao criminal, profissional e indenizatria.
Assim, enquanto no ficar caracterizado concretamente, o iminente perigo de vida, nos termos do art. 146, 3,
do CP e dos arts. 22 e 31 do CEM, no ser possvel contrariar a vontade da gestante e cabe ao mdico realizar todos
os procedimentos possveis e disponveis para garantir, com segurana, a sade fsica e mental da gestante na busca da
realizao da vontade dela.

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verdade que, como diz Ernesto Sabato, resignarse uma covardia, o sentimento que justifica o abandono
daquilo pelo qual vale a pena lutar; de certo modo, uma indignidade (A resistncia. So Paulo: Companhia das Letras,
2008. p. 112).
Assim, evidente que o mdico, se discordar da opo da gestante, poder tentar persuadila, convencela, dissuadi
la, sempre com total e profundo respeito sua autonomia e sua dignidade, mas, aceitando, sempre, a prevalncia da
autonomia da paciente, no poder constrangla a um procedimento que, para ele, seria mais vantajoso para ela.
E, somente diante da concretizao da situao extrema em meno, poder o mdico agir de acordo com a sua
prpria vontade, contrariando a vontade da gestante, mas, exclusivamente, para salvar a vida dela, ds que a conduta eleita
pelo mdico seja inadivel e urgente, diante da iminncia da morte da gestante.

6. O feto e o direito autonomia da gestante


Com relao ao feto, a soluo deve ser a mesma.
Lembrese, inicialmente, de que a hiptese permissiva prevista no 3. do art. 146 do CP, bem como nos arts. 22 e
31 do CEM, que faculta ao mdico contrariar a vontade da gestante nos casos de iminente perigo de vida, referese a uma
situao legal de estado de necessidade especial.
E o estado de necessidade geral, do qual brota aquela hiptese especial, previsto no art. 123, I, do CP (excludente
de ilicitude) definido, no art. 124 do CP, da seguinte forma: considerase em estado de necessidade quem pratica o
fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou
alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigirse.

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Assim, para que a conduta do mdico no configure o crime de constrangimento ilegal ao contrariar a vontade da
gestante, realizando o parto da forma no desejada por ela, uma dessas hipteses deve estar caracterizada: (a) ou a gestante
est em uma situao concreta de iminente perigo de vida, o que justifica o procedimento do mdico com fundamento na
hiptese legal de estado de necessidade especial (CP, artigo 146, 3); ou (b) o feto est em situao de perigo concreto,
que no pode ser evitado de outra forma, o que tambm justifica a conduta do mdico, mas, agora, com fundamento na
hiptese do estado de necessidade geral (CP, art. 24).

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Portanto, preciso lembrar os requisitos que o sistema jurdico exige para a caracterizao do estado de necessidade,
nos termos do artigo 24 do CP.
Lembrese de que praticar um procedimento mdico contra a vontade da gestante tipifica o crime de constrangimento
ilegal (CP, art. 146).
Assim, realizar uma cesariana contra a vontade da gestante , em princpio, uma conduta que tipifica o mencionado
delito, ou seja, uma conduta penalmente proibida.
Contudo, posto que tpica (prevista no art. 146 do CP), essa conduta do mdico no ser criminosa se ele agir em
estado de necessidade, que uma situao penalmente permitida (excludente de ilicitude).
Mas, para que realmente fique configurado o estado de necessidade, os requisitos dessa excludente de crime devem
estar suficientemente caracterizados, nos limites gizados pelo art. 24 do CP.
Em primeiro lugar, para a caracterizao do estado de necessidade, imprescindvel que a conduta seja praticada
para salvar um direito, prprio ou alheio, de um perigo atual.
E esse perigo atual no pode ser um perigo eventual ou abstrato, mas, sim, deve ser um perigo concreto, real e
objetivo.
Com efeito, no h falar em perigo atual diante de uma situao de perigo futuro ou incerto ou remoto: para o
reconhecimento da excludente do estado de necessidade, que legitimaria a conduta do agente, necessria a ocorrncia
de um perigo atual e, no, um perigo eventual e abstrato (RJDTACRIM 11/135).
Como assevera Miguel Reale Jnior, atual o que presente, subsiste, persiste (Instituies de direito penal. Rio
de Janeiro: Forense, 2006. p. 164).

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E, para Anbal Bruno, o perigo que caracteriza o estado de necessidade deve ser atual, isto , deve estar presente
no momento da ao ou na iminncia de produzirse (Direito Penal Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 1984, t. 1,
p. 395).
o que ensinam, tambm, Cezar Roberto Bitencourt (Tratado de direito penal. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 365) e
Rogrio Greco (Curso de direito penal Parte Geral. Niteri: Impetus, 2006. v. 1, p. 345346).
Como se v, como afirmam em unssono os doutrinadores, no se pode admitir o estado de necessidade se o
perigo for remoto, futuro, incerto, dependente de condies futuras ou afirmado com base em mera probabilidade, pois a
atualidade um requisito imprescindvel para a caracterizao dessa excludente.

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Em segundo lugar, para a caracterizao do estado de necessidade, tambm indispensvel a configurao da


inevitabilidade.
Com efeito, a inevitabilidade do perigo requisito indispensvel para o reconhecimento da excludente do estado
de necessidade (RT 787/642).
O estado de necessidade somente ficar caracterizado pela absoluta necessidade de delinquir (realizar a conduta
tpica) para salvaguarda de direito prprio ou alheio, que no possa ser por outro meio protegido (Julgados do TACRIM/
SP 36/319).
Assim, para que se configure o estado de necessidade, mister que o agente pratique o fato como recurso extremo,
para salvar direito prprio ou alheio de perigo atual inevitvel, e que s pode ser impedido atravs da violao do bem
jurdico alheio. Sem comprovao de se tratar de recurso inevitvel, de uma ao in extremis, no se caracteriza o estado
de necessidade (RJTACRIM 38/147).
Decididamente, quando o mdico elege a cesariana, contrariando a vontade da gestante, que insiste na realizao do
parto normal, para que a conduta do mdico no seja tipificada como crime de constrangimento ilegal, imprescindvel
que o perigo para a vida do feto seja atual e, tambm, que a cesariana seja inevitvel, isto , que seja a nica forma de
debelar esse perigo concreto.
Lembrese de que a realizao de uma cesariana contra a vontade da gestante implicar violao ao direito
constitucional da mulher autonomia, o que exige, para a excluso do crime, que essa conduta do mdico seja necessria
e inevitvel como nica forma de salvar a vida do feto.
por isso que os tribunais ptrios tm decidido que, para que seja reconhecida a excludente do estado de
necessidade, indispensvel a demonstrao da urgncia e a inadiabilidade da ao do agente (RJTACRIM 48/122).

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Mas no s!
Nos termos do art. 24 do CP, para a configurao do estado de necessidade, tambm indispensvel a inexigibilidade
do sacrifcio do bem ameaado, situao essa que dever ser aferida concretamente, de acordo com as circunstncias
especficas e reais de cada caso.
Assim, em uma situao concreta, se o mdico estiver diante da iminncia da morte, poder contrariar a vontade da
gestante que queria um parto normal, pois no razovel exigir do mdico, nessas circunstncias, o sacrifcio do feto para
preservar a autonomia da gestante.

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Definitivamente, realizar uma cesariana sem o consentimento da gestante, contrariando a sua vontade informada
e consciente, caracteriza, em princpio, o constrangimento ilegal (CP, art. 146), mas, a ilicitude desse procedimento
mdico poder ser excluda se estiver configurada a iminncia da morte da gestante ou do feto e, ainda, se o procedimento
obsttrico elegido pelo mdico nessa situao extrema e de urgncia for a nica alternativa cabvel e, por isso, inadivel,
para salvar a vida da gestante o feto, no sendo razovel, apenas nessa hiptese extrema, exigirse do mdico o sacrifcio
da vida para preservar a autonomia da gestante.
Portanto, de acordo com os princpios que justificam o estado de necessidade como excludente de ilicitude, diante
da concreta iminncia da morte, diante do perigo atual a que o feto estiver exposto, o sacrifcio da autonomia da mulher
tolerado pelo sistema criminal, bem como pelo sistema tico do exerccio da medicina, se a conduta tpica, ou seja, o
constrangimento, praticado para salvar a vida, mas apenas nessa hiptese extrema.

7. Direito informao
Ao comentar o art. 22, do Captulo sobre Direito Humanos, do CEM, Eduardo Dantas e Marcos Coltri asseveram que
esse dispositivo deixa explcito e vidente dois pilares deste Cdigo de tica Mdica: direito informao e autonomia
do paciente. Na realidade, se analisado mais detidamente, a informao pressuposto da autonomia. Isso porque o
paciente somente conseguir exercer o seu direito autonomia se tiver recebido a melhor e mais completa informao
sobre o caso. Na hiptese de informao ser defeituosa, a autonomia do paciente estar comprometida (Comentrios ao
Cdigo de tica Mdica. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2010. p. 105).

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Tm razo os mencionados juristas: o processo de informao no pode falhar, nem pode ser insuficiente ou
defeituoso, pena de prejudicar o exerccio do direito autonomia.
Alis, a garantia do direito informao plena e suficiente to importante que, para a caracterizao da infrao
tica independe se o servio foi prestado corretamente ou se o paciente veio a sofrer algum dano. Para a consumao da
infrao, basta que o mdico deixe de obter o consentimento esclarecido do paciente (Comentrios ao Cdigo de tica
Mdica cit., p. 109).

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Lembrese o disposto no art. 31 do CEM, que disciplina a relao do mdico com o seu paciente, vedando o
desrespeito ao direito do paciente de decidir livremente sobre a execuo de prticas diagnsticas ou teraputicas, salvo
em caso de iminente risco de morte.
E esse dispositivo, obviamente, como afirmam Dantas e Coltri, no nega, nem contraria o princpio biotico da
autonomia dos mdicos:
Nos primeiros anos do sculo XXI, a medicina amplia o movimento no sentido de despreenderse de um arraigado e
milenar paternalismo em sua relao com o paciente, comeando a assumir e adotar um novo respeito por sua autonomia.
Nesse sentido, novos padres de atuao para garantir a dignidade do paciente esto sendo criados e adotados em um
reconhecimento de que os profissionais de sade no devem ser os nicos responsveis na escolha das possibilidades
teraputicas, e que o caminho pode estar no processo compartilhado de tomada de decises.
A relao , sem dvida, desigual, mas no apenas em virtude do conhecimento tcnico dos profissionais de sade,
mas tambm em razo da situao em que se encontram os pacientes, no seio de uma relao padro. Normal perceber
que os mdicos assumem o controle, e usam de sua autoridade profissional para tomar decises por seus pacientes. A
intimidao e a coero so mtodos que se tornam quase naturais em uma relao de hipossuficincia (Comentrios
ao Cdigo de tica Mdica cit., p. 145146).
Como se v, o processo de tomada de deciso do paciente passa por caminhos tortuosos e espinhosos, com imensas
dificuldades e inmeros obstculos, que, no entanto, devem ser superados, mas, sempre com respeito e em homenagem
ao direito autonomia dos pacientes, que tm esse direito garantido por nosso sistema constitucional de proteo dos
Direitos Humanos.
Como asseveram os mencionados doutrinadores, difcil entender, ou mesmo imaginar, um profissional de sade
aceitando uma recusa de tratamento, ou mesmo ver o que lhe parece o caminho teraputico mais lgico e adequado ao
caso ser contestado por seu paciente. Mais difcil ainda imaginlo cruzando os braos e aceitando passivamente uma
deciso que sabe, por sua experincia, que ir acarretar graves danos, por vezes irreversveis, ou mesmo a morte do

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paciente. Todavia, h que perceber esse profissional os limites de sua atuao, de acordo com a lei, e os ditames ticos
de sua atividade. Neste caso, comandos precisam ser levados em considerao, tais como o princpio da dignidade da
pessoa humana, alado categoria de fundamento da Repblica (e de todo o ordenamento jurdico) por fora de texto
constitucional, e o respeito liberdade de crena religiosa e a autodeterminao do paciente (Comentrios ao Cdigo
de tica Mdica cit., p. 147).
Assim, para evitar desencontros e desentendimentos, confrontos e dissabores, bem como decises extremas,
imprescindvel que, na relao mdicopaciente, o processo de informao seja mantido, conduzido e aprofundado com
absoluta prioridade e competncia pelos mdicos e por todos os profissionais da sade.

artigo 01
artigo 02
artigo 03
artigo 04
artigo 05

Alis, o ideal seria que desse processo de informao participassem, no apenas os mdicos, mas, tambm, os
demais profissionais da rede de ateno sade, como psiclogos e assistentes sociais, para que o exerccio da autonomia
fosse efetivamente garantido aos pacientes.
Enfim, para a garantida dos Direitos Humanos dos pacientes e, em especial, para a salvaguarda da dignidade das
gestantes, tudo deve ser feito para que o direito informao, como pressuposto ao exerccio de sua autonomia, seja
garantido plenamente e de forma eficiente e bastante.
A Conveno sobre eliminao de todas as formas de discriminao contra a mulher (1979), ratificada pelo Brasil
em 1984, garante a todas as mulheres o direito proteo de sua sade (art. 11, letra f) e o direito ao acesso a servios
mdicos (art. 12.1), mas, sobretudo, o direito informao (art. 10, letra h)
O Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (1966), ratificado pelo Brasil em 1992, garante
a todas as pessoas o direito de desfrutar o mais elevado nvel de sade fsica e mental (art. 12.1).
A Declarao de Pequim, adotada pela Quarta Conferncia Mundial sobre as Mulheres: Ao para a Igualdade,
Desenvolvimento e Paz (1995) afirma que os direitos das mulheres so direitos humanos (art. 14) e garante a elas o direito
de controlar os aspectos de sua sade (art. 17).
Alis, segundo Declarao dos Objetivos para a implantao dos direitos previstos na Declarao de Pequim, para
que a mulher possa viver de forma produtiva e satisfatria, fundamental que elas tenham o direito de controlar todos os
aspectos de sua sade (itens 92 e 96).
Alm disso, a Declarao Universal dos Direitos do Homem (art. 25.2), o Pacto Internacional Sobre Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais (art.10.2), a Conveno sobre Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra
a Mulher (5.b e 12.2), a Declarao de Pequim e Plataforma de Ao Pequim +5 (art. 945, 97, 11011, Pequim +5 11

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12, 729) e o Programa de Ao do Cairo (94; 8.19 8.24, Cairo +5 62, 646), afirmam que as mulheres tm o direito
autodeterminao reprodutiva.
E, segundo os Comentrios Gerais sobre a Sade, do Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (CDESC),
para a garantia do direito sade, devem ser garantidos, de modo imprescindvel, a todos os pacientes, a acessibilidade,
a qualidade, a disponibilidade e a aceitabilidade com respeito confiabilidade (Parte III, Captulo 6/3, 12).
Mas, se o direito de receber informaes no for garantido de forma eficaz e eficiente, como exigem a Declarao
Universal dos Direitos do Homem (art. 19) e o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (art. 19), nenhum dos
demais direitos poder ser garantido ou exercido com plenitude.

artigo 01
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artigo 03
artigo 04
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Assim, no caso da cesariana forada de Torres, preciso admitir que, em algum momento e por algum motivo, esse
processo de informao falhou.
Ora, se a gestante, por fas ou por nefas, escolhe um parto normal, acreditando que essa a melhor opo, mas,
obviamente, sem querer a morte do feto, sem nem mesmo considerar ou aceitar a ociso fetal, evidente que ela concordar
com a realizao de uma cesariana, em uma situao extrema, para salvar a vida do feto, diante da iminncia da morte, ds
que, obviamente, ela esteja suficientemente informada e confie no mdico.
Considerar, nessa situao, apenas a vontade da gestante de realizar o parto normal, desconsiderando a sua vontade
de parir o filho com vida, significa estabelecer, um falso problema e ignorar que a gestante, ao optar pelo parto normal,
contrariando a indicao mdica, no est querendo a morte de seu filho, mas, sim, que ele nasa com vida, induvidosamente.
Portanto, o ideal seria que todos os procedimentos de acolhimento e informao fossem conduzidos com absoluta
transparncia, humanidade e total respeito autonomia da gestante, para que ela esteja plenamente consciente, confiante
e segura de que a sua vontade ser respeitada e de que o mdico ir envidar todos os esforos tcnicos, profissionais e
pessoais para realizar o parto de acordo com a sua escolha, mas, que, se por ventura, concretamente, surgir uma situao
extrema de iminncia de morte, ele poder realizar a cesariana, para salvar a vida dela ou de seu filho, com o que,
certamente, ela ir concordar.

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8. Concluso
Na relao mdico paciente, novos paradigmas devem ser introjetados, com conscincia e responsabilidade, por
todos os profissionais que atuam no sistema de sade, os quais no podem adotar, diante da autonomia dos pacientes,
qualquer postura paternalista, autoritria, defensiva ou autista.
preciso ter conscincia da importncia dos princpios e, especialmente, dos princpios constitucionais e de garantia
da dignidade e dos direitos humanos, os quais devem prevalecer na relao mdicopaciente, como o princpio do direito
liberdade e da vida privada, do qual corolrio o princpio da autonomia dos pacientes.

artigo 01
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Todas as pessoas, e os pacientes em especial, no mbito da liberdade interna, tm o direito autonomia da escolha,
isto , o direito de deciso e opo entre duas possibilidades opostas ou fins contrrios, mas, tambm, o direito ao exerccio
da liberdade externa, ou seja, o direito de determinarse de acordo com a escolha feita.
O sistema de sade e os profissionais que o integram devem estar capacitados e preparados, de forma consciente, para
respeitar esse direito fundamental dos pacientes, para dialogar com eles, para fornecerlhes, exausto, esclarecimentos e
informaes bastantes sobre os riscos e consequncias de sua escolha, para aconselhlos e at mesmo para, com absoluto
respeito e humildade, tentar persuadilos, mas, nunca, para coagilos ou obriglos a aceitar qualquer procedimento que
contrarie a sua vontade.
E preciso estar consciente de que qualquer procedimento mdico adotado e realizado sem a concordncia e
consentimento do paciente pode tipificar, em princpio, o crime de constrangimento ilegal e, tambm, infrao tica no
sistema de controle da atuao mdica.
Assim, para que a conduta do mdico no configure o crime de constrangimento ilegal ao contrariar a vontade da
gestante, realizando o parto da forma no desejada por ela, uma dessas hipteses deve estar caracterizada: (a) ou a gestante
est em uma situao concreta de iminente perigo de vida, o que justifica o procedimento mdico inadivel e urgente com
fundamento no estado de necessidade especial (CP, art. 146, 3.); ou (b) o feto est em situao atual de perigo concreto
(atualidade), a qual no pode ser evitada de outra forma (inevitabilidade), o que tambm justifica a conduta emergencial
do mdico, com fundamento no estado de necessidade geral (CP, art. 24).
Entretanto, antes de qualquer deciso ou atitude, deve o mdico lembrarse de que todas as pessoas e, em especial,
as mulheres e gestantes tm o direito constitucional, embasado no sistema de garantia de Direitos Humanos, de proteo
de sua sade, acesso a servios mdicos, desfrute do mais elevado nvel de sade fsica e mental, controle de todos os

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aspectos de sua sade, autodeterminao reprodutiva, acessibilidade, qualidade, disponibilidade, aceitabilidade com
respeito confiabilidade e recebimento de todas as informaes para assegurar a sua sade.
Decididamente, h de ser lembrado o ensinamento de Ronald Dworking, que assevera o seguinte: melhor
reconhecer o direito geral autonomia e respeitlo sempre, em vez de nos reservarmos o direito de interferir na vida
de outras pessoas sempre que acreditarmos que tenham cometido um erro (Domnio da vida: aborto, eutansia e
liberdades individuais. So Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 343).

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Anlise histrica da insuficincia do nexo de causalidade


e o surgimento dos critrios de imputao objetiva
na teoria do delito
Giancarlo Silkunas Vay

Defensor Pblico do Estado de So Paulo.


Coordenadoradjunto do Grupo de Estudos Avanados de Escolas Penais do IBCCRIM. Membro do grupo de estudos Modernas Tendncias da
Teoria do Delito e Teorias Crticas do Direito.

Glauter Fortunato Dias Del Nero

Bacharelando em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.


Membro do grupo de estudos Modernas Tendncias da Teoria do Delito.
Associado ao IBCCRIM.

histria

expediente

Resumo: O presente estudo busca estabelecer a conexo existente entre as teorias clssicas da causalidade e o surgimento dos
critrios da teoria da imputao objetiva como um complemento para a imputao do resultado ao agente. Para tanto pretendese
demonstrar a necessidade da criao de um critrio normativo de imputao do resultado a teoria da imputao objetiva mediante
uma anlise histrica das teorias desenvolvidas at ento.
Palavraschave: Nexo de causalidade; Teoria da Imputao Objetiva; Funcionalismo; Richard Honig.

Abstract: This study seeks to establish the connection between the classical theories of causation and the emergence of the theory of
objective criteria of attribution as a complement to the imputation of income to the agent. For that this paper seeks to demonstrate
the need for the creation of a normative criterion of imputation of result the theory of objective imputation through a historical
analysis of the theories developed so far.
Keywords: Causation; Objective Imputation Theory; Functionalism; Richard Honig.

Sumrio: 1. Introduo; 2. Insuficincia do nexo de causalidade para a teoria do delito; 3. Imputao objetiva: um novo paradigma;
3.1 A teoria da imputao objetiva em Karl Larenz; 3.2. A teoria da imputao objetiva em Richard Honig; 4. Concluso.

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1. Introduo

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O presente estudo tem como objetivo desenvolver, em breves linhas, uma construo histrica sobre o nexo de
causalidade no mbito da imputao penal. Partese de sua origem, inicialmente sob a perspectiva da teoria causal
naturalista da ao, passando pela teoria da equivalncia das condies, da condio regular e da causalidade adequada,
culminando com a concluso pela insuficincia de um conceito puro de causalidade, o que demandou a criao de um
novo instituto dogmtico apto a suprir as lacunas deixadas pelas teorias da causalidade.
Com isso, em paralelo teoria da causalidade, teve origem uma teoria da imputao do resultado, inicialmente no
mbito do Direito Civil com Karl Larenz, e posteriormente na esfera do Direito Penal com Richard Honig, que pretendia
avaliar a possibilidade de imputao penal de um determinado resultado a um agente, mas no por meio de critrios
naturalsticos como ocorria at ento, mas sim por meio da utilizao de elementos eminentemente axiolgicos.

Surge assim a chamada teoria da imputao objetiva, que atualmente possui diversas vertentes, mas tem a principal
delas encabeada por Claus Roxin. Considerando a crescente relevncia desse instituto dogmtico, parece oportuno
resgatar as origens de tais critrios de imputao na teoria do delito, que em sua origem foi construda com certa averso a
conceitos que no fossem eminentemente constatveis de forma emprica, como si de acontecer na observao da relao
de causalidade.

2. Insuficincia do nexo de causalidade para a teoria do delito

Em meio ao desenvolvimento das estruturas lgicodogmticas do Direito Penal sob o auge do positivismonaturalista
(final do sculo XIX), atribuise a John Stuart Mill (1843) a elaborao do conceito lgicocientfico de causa, sobre o
qual, posteriormente, Julius Glaser (1858) daria surgimento teoria da equivalncia das condies, posteriormente melhor
desenvolvida pelo Juiz da Suprema Corte alem, Maximiliam von Buri (1860).1
Tal teoria, que se conjugava com a viso de ao causal (LisztBeling) em que se separava, de um lado, os elementos
objetivos pertencentes tipicidade e antijuridicidade e, de outro, os elementos subjetivos pertencentes culpabilidade
que haveria de juntar os elementos psicolgicos do indivduo acerca da ao praticada , se pautava na ontologia, deixando
de lado qualquer tipo de valorao, devendo a natureza do crime ser apreendida pelo jurista por meio da experincia.
1

Ferr Oliv, Juan Carlos; Nez Paz, Miguel ngel; Oliveira, William Terra de; Brito, Alexis Couto de. Direito penal brasileiro: parte geral princpios
fundamentais e sistema. So Paulo: RT, 2011. p. 272.

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Com isso, pretendiase explicar, causalmente, a responsabilizao penal de toda condio que teria contribudo
para a ocorrncia do resultado. Para tanto, desenvolveuse o mtodo da eliminao hipottica (Thyrn) que consiste em
suprimir mentalmente o fato em anlise a fim de verificar se, com isso, tambm estaria suprimido o resultado2 (conditio
sine qua non). Tratase de um mtodo essencialmente mecanicista, ao que podemos ilustrar com uma extensa linha de
engrenagens concatenadas, ou diversos elos de uma corrente, e que, se retirada determinada engrenagem (ou elo) o
mecanismo como um todo parar de funcionar, porque tal elemento contribua causalmente para o resultado.

Esse mtodo foi duramente criticado: 1. pela sua abrangncia excessiva, pois com tal mtodo chegarseia ao
absurdo de entender como causa para um homicdio tanto o ato sexual praticado pelos pais do autor para gerar sua
concepo, quanto o semear a semente da rvore que um dia foi utilizada para a produo do cabo da faca empregada
pelo assassino (questo do regresso ao infinito) o que, ao menos, ainda poderia ser resolvido quando da anlise dos
elementos anmicos do autor; 2. pela sua insuficincia, j que exclua do mbito de responsabilidade penal (a) aqueles
(A e B) que, independentemente do conhecimento um do outro, colocam determinada droga em bebida de um certo
sujeito (C) e, por conta disso, C entra em um estado de inconscincia e estuprado por D, pessoa que havia pedido
ajuda tanto a A quanto a B para a realizao de seu objetivo lascivo, sendo que as drogas ministradas por A e B,
separadamente, j seriam suficientes para fazer com que C entrasse em inconscincia e possibilitasse o intento de D
(causalidade alternativa); ou (b) aquele policial (E) que, em meio a uma manifestao popular, cumpre ordens para
prender manifestantes que portassem vinagre, uma vez que, mesmo que ele se negasse a fazlo, outro (X, Y ou Z)
com certeza o faria em seu lugar (causalidade hipottica).3 Nesses casos o mtodo da eliminao hipottica apontaria no
sentido de que as condutas referidas seriam indiferentes, pois no exemplo a), se eliminarmos a conduta de A, ainda
assim o resultado teria ocorrido, em razo da conduta de B e viceversa. J no exemplo b), se eliminarmos a conduta
de E, o resultado permaneceria igual, pois E, fungvel, poderia ser facilmente substitudo por X, Y ou Z no
cumprimento da ordem; 3. pela sua inutilidade, uma vez que, ao se questionar se determinada ao, uma vez ausente, seria
a causa do resultado, j se est preconcebendo que tal ao possui idoneidade para a prtica do resultado, como ocorre no
exemplo da gestante que ingere Talidomida, resultando deformidade do feto. Ao se questionar sobre a relevncia dessa
ao na deformidade do feto, j se est pressupondo que a Talidomida a causa da deformidade.
Sensveis a tais crticas, os tericos da teoria da equivalncia das condies substituram o mtodo da eliminao
hipottica pelo da condio conforme as leis (ou condio regular), em que se pretendia justificar a causalidade a partir
das leis naturais, ou seja dependente de saber se uma ao acompanhada por modificaes no mundo exterior que
2
3

Junqueira, Gustavo. Vanzolini, Patrcia. Manual de direito penal. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 215-216.
Exemplo semelhante podemos encontrar na pessoa do burocrata Eichmann, assim retratado por Hanna Arendt em sua obra Eichmann em Jerusalm: um
relato sobre a banalidade do mal. Trad. Jos Rubens Siqueira. So Paulo: Companhia das letras, 1999.

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se encontrem vinculadas a essa ao de acordo com as leis da natureza. Assim, restaria a comprovao do nexo de
causalidade a partir do laudo pericial (prova cientficonatural) apresentado em juzo por um perito, comprovando que
determinado resultado se deu em razo daquela determinada ao.4
Dessa forma, por exemplo, a questo da causalidade alternativa restaria respondida: a) A e B seriam responsveis
por estupro, em coautoria com D, se, juntos A e B, foram responsveis por deixar C em estado de inconscincia;
ou to somente A ou B se restasse comprovado que o estado de inconscincia de C foi proporcionado em razo da
maior ingesto da droga de um deles, ao que o outro responderia na modalidade tentada; ou ambos na forma tentada se,
havendo uma das drogas que tivesse sido a determinante pelo estado de inconscincia de C por exemplo, em razo
da densidade das drogas e da bebida e, portanto, de ter a vtima ingerido a que tivesse densidade menor por estar mais
prxima superfcie no se conseguisse comprovar a quem ela pertencia.
Por outro lado, no que concerne questo dos cursos causais hipotticos, em que pese, com tal mtodo, se
alcanasse a punio do policial E que prende de maneira ilegal o manifestante abuso de autoridade e crcere privado
, chegarseia ao absurdo de que se pudesse responsabilizar o mdico que, ao curar algum de uma doena fatal, fosse
responsabilizado por homicdio, isso porque, de acordo com a causalidade pautada nas leis da natureza, o comportamento
do mdico em estender a vida do paciente colaborou diretamente para determinar o resultado morte em momento diverso
daquele que determinaria a lei natural.
Em razo de tais crticas, bem como da insuficincia da teoria da equivalncia das condies proporcionar uma
resposta satisfatria, passou a ser desenvolvida uma nova teoria, a da causalidade adequada (Freiburg Johanes von Kries).

Conforme essa teoria, a frmula mgica que haveria de ajudar a restringir o alcance do conceito causal se veria na
tese de que dentro das formas de conduta que condicionam o resultado, haveria que se distinguir as causas adequadas as
realmente relevantes das inadequadas, procedentes to somente em razo do acaso.5 Conforme Von Kries, haveria de se
distinguir: se a relao (...) com o resultado capaz de ser generalizada, ou [se ] apenas uma particularidade do caso
existente; se o fator (...) em geral apropriado para produzir um resultado dessa classe possui uma tendncia a isso ,
ou se ele foi ocasionado em forma casual.6
O surgimento dessa nova teoria no se deu de modo acidental, mas devidamente inserida no novo contexto filosfico
neokantista que permeava a teoria do delito. O modelo causalvalorativo ou neoclssico da ao, em que podemos apontar
4
5
6

Junqueira, Gustavo; Vanzolini, Patrcia. Manual... cit., p. 217.


Engisch, Karl. La causalidad como elemento de los tipos penales. Trad. Marcelo A. Sancinetti. Buenos Aires: Hammurabi, 2008. p. 85.
Apud Engisch, Karl. La causalidad cit.. p. 85-86.

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como inseridos Mayer, Frank e Sauer, pretendeu reformular o modelo causalnaturalista para ao menos no que se refere
ao discurso oficial , no lugar da lgica formal de um pensamento jurdico limitado a si mesmo, estruturar o conceito de
delito segundo os juzos de valor que serviriam de base ao Direito Penal7 (teleolgico). Isso porque, para os representantes
dessa corrente, diferentemente das cincias naturais que captariam a realidade de maneira emprica, as cincias culturais
como o Direito procederiam valorando: seu mtodo de conhecimento seria exatamente o valorativo. A realidade,
para as cincias culturais, to somente adquiriria relevncia quando em conexo com os valores, na medida em que lhe
atribuam um sentido. Da a necessidade, na dogmtica penal, em substituir o causalismonaturalista por um causalismo
valorativo, em que a ao deixa de ser considerada como um dado natural, ou seja, prvio ao Direito e existente por si s,
mas qualificada como tal a partir de uma perspectiva valorativa.8

Assim, com a causalidade adequada, causa no mais seria toda condio do resultado, mas to somente a condio
adequada para tanto, entendendose por isso aquela condio que, segundo a experincia, elevariam de maneira
relevante a possibilidade de produo do resultado tpico enfoque valorativo. Para tal constatao no caso em concreto,
deveria ser realizada uma prognose pstumoobjetiva, em que se constataria que o agente teria a previsibilidade de que
alcanaria determinado resultado, levandose em considerao as circunstncias fticas conhecidas pela experincia ou
conhecveis pelo homem prudente, ao tempo da ao, acrescidas daqueles conhecimentos especiais que, porventura, ele
possusse, negandose o carter causal queles comportamentos que, apesar de terem contribudo para o resultado, fossem
imprevisveis.9
Em que pese as vantagens que tal teoria proporcionou ao afastar do mbito de responsabilizao a produo de
resultados imprevisveis, fortes foram as posies doutrinrias no sentido de que, em verdade, o que se est explicando
j no a causalidade, seno um problema de natureza completamente distinta, fundado teleologicamente e orientado
normativa e juridicamente10 e que a divergncia entre a teoria da equivalncia das condies e da causalidade adequada
j no apenas uma discusso dentro do problema causal, seno que, antes, se refira aos limites do domnio do
conceito causal em si,11 pois sempre que se pergunta pela adequao de uma condio do resultado, j est concluda
7

Jescheck, Hans-Heinrich; Weigend, Thomas. Tratado de derecho penal: parte general. Trad. Miguel Olmedo Cardenete. Granada: Editorial Comares, 2002.
p. 219-220.
8 Martinez Escamilla, Margarita. La imputacin objetiva del resultado. Madrid: EDERSA, 1992, p. 13.
9 Idem, ibidem, p. 8-9.
10 Sauer, Wilhelm. Apud Honig, Richard. Causalidad e imputacin objectiva. Trad. Marcelo A. Sancinetti In: Sancinetti, Marcelo A. (comp.) Causalidad, riesgo
e imputacin. 100 aos de contribuciones crticas sobre imputacin objetiva y subjetiva. Buens Aires: Hammurabi, 2009, p. 105. Traduo livre dos autores
da obra em espanhol.
11 Honig, Richard. Causalidad cit. p. 106. Traduo livre dos autores da obra em espanhol.

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a considerao causal e se comea uma forma de considerao de outra natureza, que deve decidir sobre a imputao
do resultado.12

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De fato, os conceitos de experincia, homem mdio, dentre outros, se apresentam divorciados do que se concebe
por causal, apresentando forte carga axiolgica para aqueles que pregavam uma ao fundada na ontologia. No por outra
razo que, por exemplo, o homem mdio, em verdade, acaba sendo o prprio juiz, pois, ao cabo, ser a partir das suas
prconcepes que se valorar a conduta daquele submetido anlise jurisdicional a pessoa real no o homem mdio,
mas o homem do caso em concreto. Fora disso, naturalisticamente, o homem mdio s pode ser concebido como um
sujeito de uns 1,70 m. de altura, nada mais do que isso.
Nesse ponto, percebeuse que a causalidade em si mesma no poderia oferecer ao jurista algo alm do que dela se
poderia esperar. Um novo paradigma necessariamente precisaria surgir, algo que verificamos com o desenvolvimento da
imputao objetiva que se desenvolveria em paralelo ao conceito de causalidade.

3. Imputao objetiva: um novo paradigma


3.1. A teoria da imputao objetiva em Karl Larenz

Karl Larenz (Wesel 1903 Olching 1993), professor em duas importantes universidades da Alemanha: Kiel e
Munique, se destacou como civilista e jusfilsofo. Em sua tese de doutorado, em 1927, sobre A teoria da imputao de
Hegel e o conceito de imputao objetiva,13 desenvolveu, partindo da doutrina do idealismo crtico14 e, em especial, da
doutrina da imputao de Hegel, a teoria da imputao objetiva para o Direito Civil, estabelecendo limites entre os fatos
prprios e os acontecimentos acidentais ao denominar como imputao objetiva o juzo sobre a questo de se um evento
pode ser atribudo a um sujeito como prprio, ou se decorreria de um acidente, juzo esse independente do que decide
sobre a existncia ou no de nexo causal.15
12 Dohna, Graf zu. Apud Honig, Richard. Causalidad cit. p. 112.
13 No original: Hegels Zurechnungslehre und der Begriff der objektiven Zurechnung: Ein Beitrag zur Rechtsphilosophie des dritischen Idealismus uud zur Lehre
von der juristischer Kausalitt. Aalen: Scientia-Verlag, 1970, reimpresso da edio de 1927. A traduo do ttulo foi extrada de Greco, Lus. Imputao
objetiva: uma introduo. In: Roxin, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal. 3. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 15.
14 Martinez Escamilla, Margarita. La imputacin cit. p. 19.
15 Larenz, Karl. Hegels cit. apud Martinez Escamilla, Margarita. La imputacin cit. p. 19-20.

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A relao causal no poderia cumprir por si s essa misso, uma vez que ao se compreender por causa um conjunto
de condies, dever aceitarse a impossibilidade de destacar, dessas, uma nica condio como causa e, portanto, imput
la o resultado como prprio.16 Para resolver tal questo, Larenz se utilizou do conceito de vontade elaborado por Hegel,
para quem, na leitura de Lus Greco, (...) a liberdade inerente ao homem enquanto sujeito racional. Esta liberdade
manifestase no mundo atravs da vontade, da vontade livre, da vontade moral. A vontade, por sua vez, exteriorizase
sob a forma de uma ao. A ao , portanto, uma objetivao da vontade. A vontade tem o poder de controlar os cursos
causais em determinado sentido, de maneira que o resultado de todo este empreendimento podese considerar, ao final,
obra do sujeito. a vontade que anima as nossas aes, ela que faz de uma ao uma ao.17

Assim, graas vontade prpria do ser racional o homem seria capaz de dirigir, de certo modo, o curso causal
para a consecuo de determinados fins; a vontade seria o elemento crucial para podermos diferenciar um fato prprio do
sujeito de um acidente por ele causado.18
Ocorre que, pela referida concepo, tratandose a ao essencialmente de uma vontade externada ao que os
acontecimentos abrangidos por essa vontade seriam passveis de atribuio ao agente s se admitiriam imputaes
de aes dolosas, uma vez que a negligncia no seria compreendida pela vontade do agente. Larenz, por seu turno,
conquanto Hegel abordasse a imputao referente a um sujeito, ps em foco a ideia bastante presente na Filosofia do
Direito de Hegel de pessoa, que seria o homem no enquanto ser natural, mas enquanto ser racional, portador de uma
razo supraindividual, sujeito e esprito.19
Com isso, pretendeu substituir a ideia de homem natural pela ideia normativa de pessoa, ao que seria possvel
abandonar a ideia de finalidade como sendo aquilo que o indivduo efetivamente quis e previu, para que se compreenda
tudo aquilo que objetivamente a ao tendia a atingir,20 passando a ser, assim, possvel imputar como obra de algum
aquilo que seria objetivamente previsvel anlise no do sujeito em concreto, mas da pessoa como ser racional.21 Por

16
17
18
19
20

Larenz, Karl. Hegels cit. apud Martinez Escamilla, Margarita. La imputacin cit. p. 20.
GRECO, Lus. Imputao... cit. p. 16.
Larenz, Karl. Hegels cit. apud Martinez Escamilla, Margarita. La imputacin cit. p. 19-20.
Idem, p. 18.
O conceito de finalidade s no pode ser compreendido de modo subjetivo, mas sim objetivamente; isto , no podemos nos contentar em imputar aquilo
que foi conhecido e querido, mas temos tambm de imputar aquilo que poderia ser conhecido e compreendido pela vontade, o objeto possvel da vontade
(Larenz, Karl. Hegels cit. apud Greco, Lus. Introduo In: Roxin, Claus. Funcionalismo... p. 18).
21 Larenz, Karl. Hegels,... cit. apud Greco, Lus. Imputao... cit. p. 18-19.

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essa mesma construo seria possvel a responsabilizao da omisso, desde que o agente tivesse a possibilidade de prever
e evitar o resultado, dominando, assim, o acontecimento causal:22

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Por meio da capacidade para propor fins e realizalos, de dar ao curso causal a direo a um fim talvez distante,
embora conhecido e querido, de fazlo frutfero, a vontade domina o acontecer da natureza e o transforma em fato
prprio. Assim, a ao nos apresenta como uma totalidade teleolgica, quer dizer, como uma relao mltipla entre
causas e efeitos, que regido pela vontade mediante a relao com o fim. Conforme isso, a imputao como juzo sobre
a ao no um juzo causal, seno teleolgico. Ocorre que no se deve conceber aqui o fim subjetivamente, seno que
h de concebelo objetivamente; quer dizer, no se pode deixar de imputar aquilo que foi conhecido e desejado, seno
que tambm devese imputar o que pode ser conhecido e regido assim pela vontade, o que era possvel como objeto da
vontade.23
Lus Greco, ao se referir a Larenz, nos lembra que a primeira formulao da teoria finalista da ao de Hans Welzel
(1931) foi marcadamente influenciada por aquele autor sendo que Welzel, inclusive, chegou a indicar identidade de
resultados entre ambas teorias. Por mais inacreditvel que parea, bem possvel afirmar que a teoria finalista da ao
e a imputao objetiva tal como a conhecemos hoje so irms, ambas filhas da teoria da imputao de LARENZ.24
Enquanto Larenz manteve sua teoria da imputao objetiva restrita aos domnios do Direito Civil, Richard Honig,
alguns anos aps, teve o mrito de levala aos domnios da dogmtica do Direito Penal.

3.2 A teoria da imputao objetiva em Richard Honig

Richard Honig (Gniezno 1890 Gttingen 1981), professor da Universidade de Gttingen, exilado de seu pas durante
a 2. Guerra Mundial, trouxe a concepo de imputao objetiva desenvolvida por Larenz para o estudo dogmticopenal,
em 1930, em sua obra Causalidade e imputao objetiva,25 compreendendo que ao Direito no somente importaria
comprovar a relao causal em si, mas tambm realizar um juzo valorativo sobre tal relao.

Honig descarta a tentativa causalnaturalista em buscar uma significao exclusivamente ontolgica do conceito
causal, admitindo a necessidade de um juzo de valor. A questo fulcral para descobrir a causa do resultado, dentre as
22
23
24
25

Camargo, Antonio Lus Chaves. Imputao objetiva e direito penal brasileiro. So Paulo: Cultural Paulista, 2002. p. 62.
Larenz Apud Honig, Richard. Causalidad Op. Cit. p. 116.
Greco, Lus. Imputao... cit. p. 19-20.
No original: Kausalitt und objektive Zurechnung. In: Festgabe fr Reinhard Frank. J.C. Mohr, Tbingen, 1930.

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diversas condies necessrias para sua ocorrncia, no residiria em um problema ontolgico, seno axiolgico; no
haveriam grandes dificuldades em obter a prova da existncia de uma relao causal, mas sim na valorao da relao j
demonstrada como existente. Assim, a questo da causalidade estaria resolvida ao se comprovar que a ao fora pressuposto
necessrio para a produo do resultado, todavia, com isso no se resolveria, ainda, a questo de se essa relao tambm
significativa para o ordenamento jurdico.26
Dessa forma, ciente dessa dupla anlise a ser feita, evitarseia sobrecarregar o conceito de relao causal com um
significado exagerado: ao juzo causal restaria verificar se o resultado continuaria a existir com a supresso de determinada
ao; superada tal anlise, constatada a relevncia causal para o resultado, agregarseia a anlise de imputao objetiva,
a qual teria por tarefa revisar a questo axiolgica a significao da relao causal para o ordenamento jurdico.27

A partir disso, Honig tomou como meta desenvolver o conceito de imputao objetiva, independentemente de
qualquer postura filosfica tal qual feira por Larenz , partindo dos princpios da teoria geral do Direito. Com isso,
Honig, pretendeu obter o mesmo resultado de Larenz, no sentido de que a causalidade adequada se preocuparia com
um problema que apenas poderia ser resolvido por meio de uma teoria da imputao, jamais por uma teoria causal. Essa
constatao conduziria, ademais, a acentuar a necessidade de agregar, independentemente do juzo causal, um juzo
autnomo de imputao.28

Assim, o juzo de imputao foi desenvolvido como pressupondo, como ponto de referncia de um resultado, uma
conduta humana no sentido de manifestao de vontade, ao contrrio do conceito de causalidade que tem por causa todo e
qualquer evento, que inclusive pode ser uma conduta humana. A comprovao de uma relao causal, por si s, no faria
justia com a essncia da conduta humana, com a manifestao da vontade, que seria algo originrio, uma interveno
da compreenso humana, adequada a um fim, nos processos da natureza: uma manifestao teleolgica. Seria exatamente
dessa atuao de vontade humana que dependeria o juzo de imputao, pois que precisamente a ela que se dirige o
Direito:29
(...) uma vez que o homem seja capaz de prever os efeitos de uma conduta determinada, e uma vez que seja capaz,
ademais, de produzir esses efeitos mediante a conduta correspondente, ou de evitalos mediante a conduta contraposta,
nessa medida alcanar a possibilidade de sua autoria (...) enquanto ele seja no apenas o primeiro desenrolar de uma
cadeia de causas e efeitos, seno seu principio configurador. Mas, precisamente por isso sua conduta pode ser vista
26
27
28
29

Honig, Richard. Causalidad cit. p. 110.


Idem, p. 110-111.
Idem, p. 113-114.
Idem, p. 115.

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como manifestao de sua vontade, orientada a fins considerada tambm objetivamente, quer dizer, sem ter em conta
aquilo que ele queria de fato . E dado que precisamente o intervir em todos os processos da natureza conforme a um fim
configura a essncia da conduta humana, o estar objetivamente movido por um fim o critrio para a imputao de um
resultado e, com isso, tambm para delimitlo do acontecer casual. Conforme a isso, imputvel aquele resultado que
pode ser concebido como proposto como fim. 30

Em relao ao finalismo, o pensamento de Honig se distancia na medida em que, assim como Larenz, entende que a
vontade, capaz de dirigir finalmente um nexo causal, devese desvincular de uma anlise subjetiva, para centrarse em uma
anlise objetiva: na valorao dessa como um meio idneo para a consecuo de um resultado indesejado pelo legislador:
este juzo no se baseia no saber e no querer atuais do autor, mas sim em suas capacidades potenciais intelectuais e
psquicas. Isso de forma alguma expressaria um juzo de valor sobre o autor o que seria valorado nos estratos da teoria
do delito , mas to somente um juzo sobre a possibilidade, do ponto de vista objetivo, de uma relao teleolgica da
conduta com o resultado, sobre a alcanabilidade ou evitabilidade do resultado.31
Dissertando sobre o autor em questo, Lus Greco bem aponta em sua obra que, para alm do mrito de ter introduzido
a questo da imputao objetiva na discusso da dogmtica penal, outras grandes contribuies de Honig consistiram em
distinguir a questo ontolgica (causalidade) da questo normativa, axiolgica (imputao), bem como, ao moldar a
teoria da imputao objetiva como uma teoria da ao tpica ao contrrio de Larenz que a tratava genericamente sobre a
ao juntamente com a recusa em vincular sua concepo a qualquer fundamentao filosfica, abriuse a possibilidade
de que se funcionalize a teoria com consideraes que dizem respeito aos fins do Direito Penal.32

4. Concluso

Com o desenvolvimento da sociedade, em especial no mbito da tecnologia e informtica, evoluram tambm as


modalidades criminosas, dando origem a uma nova gerao de crimes, globalizados e transnacionais.

Tais delitos, que constituem uma nova gerao de condutas tpicas que passam a integrar o Direito Penal, demandam
uma resposta adequada da dogmtica moderna, que no pode mais se amparar em teorias puramente naturalsticas de

30 Honig, Richard. Causalidad cit. p. 115-116, grifo nosso.


31 Idem, p. 117.
32 Greco, Lus. Imputao... cit. p. 22

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causalidade para estabelecer a imputao penal correspondente a cada agente, em especial no mbito das organizaes
criminosas e em delitos de carter essencialmente transnacional, como a lavagem de capitais e a evaso de divisas.

histria

Assim, a teoria da imputao objetiva surge como um complemento s teorias clssicas da causalidade, que
demonstraram a sua insuficincia em solucionar os problemas de imputao trazidos pela criminalidade moderna, em
especial no que concerne os casos nos quais o resultado naturalstico do delito quando existente se d em momento
diverso da prtica da ao que deu causa a ele.
Sob este prisma, a teoria da imputao objetiva rompe com os paradigmas vigentes at ento na medida em que
prope no uma teoria de imputao da ao, mas sim do resultado, que decorre de uma conduta humana tpica, pretendendo
uma maior preciso no momento da imputao penal, alcanvel somente atravs da valorao da conduta do agente face
aos elementos sociais que a permeiam.

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Vay, Giancarlo Silkunas. Da racionalizao do poder de punir mediante a criao do conceito de bem jurdico.
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Punindo com penas e sanes Os custos da ambiguidade do


direito penal econmico contemporneo
Pedro Augusto Simes da Conceio

Graduando em Direito pela USP;


Ex bolsista da FAPESP.
Intercmbio na Freie Universitt Berlin, Alemanha (Semestre de Inverno 2013/2014).

reflexo

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Resumo: Este texto visa a propor uma breve anlise da recente Lei 12.846/2013, que passar a ser aplicada no Brasil a partir de
2014, instaurando um regime administrativo de combate corrupo. A anlise ser feita a partir de um vis estrutural, observando
a manuteno e o prolongamento do carter iminentemente punitivo da lei a qual, porm, no limita a extenso da atuao paralela
do Direito Penal e do Prprio Direito Administrativo Sancionador contra, por exemplo, pessoas fsicas abrindo porta para situaes
de bis in idem. Discutese, tambm, o fato de haver uma predominncia administrativa no assunto, cujo tratamento penal ainda no
se consolidou, o que pode ser apontado como causa de uma srie de ambiguidades que perpassam o corpo da nova lei, aumentando
os custos reais de sua aplicao.
Palavraschave: Direito Penal Econmico; Direito Administrativo Sancionador; ius puniendi; corrupo.

Abstract: The objective of this paper is to propose a brief analysis of law 12.846/2013, which was recently passed and should be
implemented in Brazil as of 2014, with the creation of an administrative regime to fight corruption. The analysis will be made from
a structural point of view, observing the continuation and lengthening of the laws purely punitive characteristic, which does not set a
limit to the extension in which criminal law and even criminal law sanctions may be applied at the same time, against, for example,
individuals making it possible for situations of bis in idem. We also address the fact that there is an administrative predominance
in that matter and one whose criminal treatment has not yet been consolidated thus leading to a number of ambiguities, which can be
found in this law, increasing the actual cost of its enforcement.
Keywords: Economic criminal law; criminal law sanctions; ius puniendi; corruption.

Sumrio: 1. Uma nica lgica punitiva: o ius puniendi; 2. A Lei 12.846/2013 e os custos de transao de um regime punitivo
ambguo; 3. A prevalncia ltima do Direito Penal (e a questo da pessoa jurdica); 4. Corrupo e desenvolvimento; 5. Bibliografia.

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Quando Sutherland, criminlogo que cunhou o termo white collar crimes, fazia o primeiro levantamento emprico
e analtico da criminalidade empresarial, ele j se perguntava: is white collar crime crime?, em muito antecipando a
polmica aqui abordada: [F]rom the point of view of a theory of criminal behavior, are the illegal acts of corporations,
which have been tabulated above, cognate with the burglaries, robberies, and other crimes which are customarily included
within the scope of theories of criminal behavior?.1
Afinal, desde as legislaturas arcaicas da humanidade do famigerado Cdigo de Hamurabi s no codificadas leis
orais das tribos indgenas brasileiras , a ideia de crime, e sua correspectiva pena, esto ligadas violncia.
O desenvolvimento de uma criminalidade econmica implica, contudo, a abstrao da ideia de violncia para
alm das marcas de sangue e da tradicional delimitao da ideia de proporcionalidade como olho por olho, para tocar
verdadeiros complexos institucionais do nosso Sistema Financeiro2 contemporneo.
A pergunta que fica, porm, por qu?

A regulao da Economia pelo Estado pode, por assim dizer, atingir diversos nveis, lanando mo de diferentes
escopos normativos os quais, por sua vez, podem indicar condutas, vetar outras, conforme a parmetros de ao, de sano
e de organizao. Nesta lgica, as proibies penais em matria econmica seriam o meio de exceo (ultima ratio),
visando a proibir condutas extremamente prejudiciais para o desenvolvimento econmico de uma nao.3
Uma vez, porm, que o aspecto econmico da infrao revela a valorao monetria do prprio ilcito,4 tem sido
corriqueiro ligar o cerne das sanes a valores tambm econmicos: de maneira pecuniria, pela pena de multa. Tal pena,
1
2
3

Sutherland, Edwin H. White collar crime. New York: Holt, Rinchart and Winston, 1949.
Entendido, aqui, de modo bastante amplo, para abarcar a circulao de capital por meio bancrio, mas tambm tributrio, do mercado de capitais e de
parcerias empresariais.
Mesmo no que se pode considerar regulao econmica por parte do Estado h diversos nveis de concentrao normativa. Park cita, na Alemanha, o fato
de os mercados bancrio e burstil terem um nvel maior de regulao que o mercado de capitais no burstil, da troca de valores mobilirios (Wertpapiere)
sem a presena de intermedirios e o quanto os setores menos regulados so, justamente, os mais sujeitos ao inusitado aparecimento da tutela penal a
mais grave em momentos de crise. Por outro lado, o fato de existirem leis penais que remetem, quase sempre, s normativas administrativas que,
nos setores mais regulados, so impressionantemente abundantes em um fenmeno de verdadeira acessoriedade (Akzezoriett der Verwaltungsnorm)
diminui a capacidade de previsibilidade do agente econmico facilitando a incidncia penal. Park, Tido [Hrsg.]. Kapitalmarktstrafrecht: Strataten,
Ordnungswidriegkeiten, Finanzausfischt, Compliance. 3. Auflage. Baden-Baden: Nomos, 2013. p. 27 e ss.
A nosso ver a relevncia econmica e sistmica da configurao do ilcito o marco distintivo de o que seja o Direito Penal Econmico. Por econmica
e sistmica almejamos traar um critrio que seja quantitativo e qualitativo para definio da matria. Assim, por exemplo, omitir o pagamento de impostos
no valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) Direito Penal Econmico, mas roubar um carro novo no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), no. O
critrio quantitativo mnimo necessrio, inclusive, para delimitao da atuao do Direito Penal (atualmente, este critrio dado pela Resoluo 75/2012

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contudo, pode tambm ser atribuda seara civil (punitive damages, Responsabilidade Civil) e administrativa (Direito
Administrativo Sancionador) de modo que voltamos pergunta: por que Direito Penal?

reflexo

As ideias de subsidiariedade e fragmentariedade do Direito Penal poderiam nos levar a uma sanitarizao do
Direito Penal Econmico alocando ilcitos e sanes na seara civil ou administrativa em detrimento da penal essa,
porm, no a nossa sugesto para o caso que ser aqui estudado: a corrupo.
Para defendermos que deve, sim, haver vigilncia penal da economia, no tocante corrupo, analisaremos, em
um primeiro ponto (I), a ideia geral da punio no Direito, ou da formao de um ius puniendi comum s esferas cvel,
administrativa e penal; em um segundo ponto (II) analisaremos, especificamente, os prejuzos de um regime sancionatrio
ambguo, como o recentemente instalado no caso da corrupo pela Lei 12.846/2013 e, por fim, (III) apresentaremos
razes pontuais para a manuteno de uma centralidade Penal para o controle de algumas condutas prejudiciais economia
com base em argumentos jurdicos e econmicos tentando traar um quadro mais amplo da relao entre Anticorrupo e
Desenvolvimento de Mercado de Capitais e de altos padres de Governana.

1. Uma nica lgica punitiva: o ius puniendi

Punir faz parte do Direito. A temtica, que tem uma bagagem filosfica profunda,5 possui efeitos prticos absurdos.
A ela corresponde uma prtica que , per se, punitiva, ou seja, tratase de um verdadeiro modelo pedaggico a que se
vincula o Direito, sobretudo quando este regula a atividade econmica, segundo o qual ao erro6 (qualificado como ilcito)
corresponde a devida sano.

do Ministrio da Fazenda, que afasta a persecuo de valores inferiores a R$ 20.000,00 [vinte mil reais] pela seara administrativa e, a fortiori, pela penal
um critrio de necessidade e de ofensividade), mas o sistmico deve venir avec para que se compreenda que, de um modo global, a incidncia dos vrios
delitos tidos por econmicos gera resultados em larga escala piores que a soma dos vrios delitos patrimoniais, por exemplo, pois aqueles, diferentemente
destes, tendem a afetar relaes macroeconmicas.
J Hegel, nas Grundlinien der Philosophie des Rechts trabalha a ideia de Pena (Strafe) como resposta ao no direito, ou a juridificao da conduta ilcita
(antijurdica), na conhecida frmula da negao da negao do Direito. Por negao da negao, porm, entende a prpria Vontade (Will), de modo que se
pode afirmar, abstratamente, ser a pena a prpria manifestao da vontade do Direito. Hegel, G. F. W. Grundlinien des Philosophie des Rechts. Frankfurt
am Main: Surkhamp, 1989. p. 196 (104). Tambm famoso, na construo de Kelsen, o papel central que a sano possui na constituio da ideia de
norma jurdica como a norma em desrespeito da qual h correlativa sano: Kelsen, Hans. Reine Rechtslehre. Tbingen: Mohr Siebeck, 2008.
No sentido de conduta errada, imprpria e no de erro de proibio ou similares.

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Essa ideia pode ser comprovada na observao de uma verdadeira jurisdio tarifria no seio do Poder Executivo,
a qual possui regras bastante prprias e movimenta o Direito Tributrio Sancionador em torno de uma jurisprudncia
particular e peculiar, sobretudo porque bastante tcnica tanto no sentido contbil quanto jurdico ou na crescente
atuao punitiva de rgos como a Comisso de Valores Mobilirios (CVM), o Banco Central (Bacen) o Conselho
Administrativo de Defesa da Concorrncia (Cade) e o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf).
Assim, as multas aplicadas diretamente por estes rgos ou a influncia indireta que eles podem vir a ter,
posteriormente, na persecuo criminal,7 so prova do crescente carter punitivo de sua atuao e de como se espera
que, por meio de tais punies, o mercado aprenda uma lio. Esperase que a cada multa multimilionria ou a cada ao
penal que acaba sendo noticiada ao grande pblico ou em mdia especializada8 uma nova moral v se instalando.

Essa interrelao crescente entre a ideia geral de punio (que tem, especialmente na seara econmica, o carter
pedaggico acima apontado) e os diferentes ramos do Direito capazes de aplicar sano pode ser explicada de vrias
formas. Aqui, contudo, adotamos a ideia de uma unidade do ius puniendi, ou seja, de uma unidade prcategorial (e,
portanto, anterior s divises entre esferas civil, criminal e administrativa) e que corresponde, como dito acima, a um
aspecto do prprio Direito e de um conjunto de normas complexo que regula, amplia e limita o espao de atuao das
normas punitivas por excelncia, as que se estruturam no clssico formado se X ento Y, em que X a conduta ilcita e
Y, a pena.9
Integram, tambm, o ius puniendi regras gerais que limitam a extenso da punio, mesmo em searas em que
tais normas punitivas so raras, como, por exemplo, no direito societrio. A norma do Cdigo Civil segundo a qual [a]
sociedade simples pode constituirse de conformidade com um desses tipos [artigos 1.039 a 1.092], e, no o fazendo
[ilcito], subordinase [sano] s normas que lhe so prprias10 deve ser interpretada, no tocante penalidade
7

Como, por exemplo, na participao da CVM, inclusive como assistente de acusao, em casos de insider trading ou do Coaf em casos de lavagem de
dinheiro, nos termos da nova Lei.
8 preciso lembrar que, por falarmos aqui de delitos econmicos, o pblico alvo dos riscos de eventuais ilcitos de tal natureza costuma ter diferentes fontes
de acesso s informaes relevantes do mercado, as quais fogem da lgica da imprensa de massa. Para ficarmos com um exemplo bastante conhecido
(no meio), a revista Capital Aberto costuma trazer notcias sobre as ltimas sanes aplicadas pela CVM.
9 A argumentao aqui desenvolvida, bem como a ideia geral da reflexo acerca do ius puniendi, completamente devedora do excelente trabalho de Helena
R. Lobo da Costa, Direito Penal Econmico e Direito Administrativo Sancionador: ne bis in idem como medida de poltica sancionadora integrada.Tese de
Livre-Docncia, Universidade de So Paulo So Paulo, 2013. Apesar de devedora, contudo, no devota, visto que a autora desenvolve um conceito
garantista de Direito Penal Econmico, mas a partir de outra viso no unitarista de Ius Puniendi.
10 Art. 983 do CC, segunda parte. No estamos afirmando que fique claro ser ilcito uma sociedade simples constituir-se conforme uma sociedade simples
(!), mas to somente que a norma em questo existe para permitir s sociedades a adoo de um modelo de responsabilizao diverso, mas tambm prev
as consequncias negativas para aqueles que no o fizerem nos termos da lei, seja por convico, seja por falha e exatamente aqui que a previso do

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(que seria o regime de responsabilidade menos limitado, o da sociedade simples stricto sensu), de modo restritivo ou
seja, pelo menos em teoria, uma sociedade simples que se organize conforme uma limitada, nos termos da lei, deve ter
seu regime de responsabilidade afastado, ao mximo, da sociedade simples que seria o adotado como consequncia
(penalidade) pela no opo por um tipo regido por diverso padro de limitao de responsabilidade dos scios.
Com isso queremos mostrar que o dogma de uma interpretao restritiva dos contedos punitivos do Direito integra,
por exemplo, o ius puniendi, no s no Direito Penal Econmico ou no Direito Administrativo Sancionador, mas mesmo
em reas em que as punies nem sequer so, assim, to lesivas.11

Como, porm, a ideia de uma unidade do ius puniendi uma construo terica a qual no respeita, nem mesmo,
os limites do Direito Estatal,12 arbitrria a sua construo, ainda que possa ser cientfica a sua constatao, ou seja,
podemos afirmar que ele existe, na Histria e na Prtica do Direito; mas difcil afirmar com pontualidade quais direitos
e deveres ele integra, sobretudo quando olhamos as reais ramificaes do Poder Sancionador no Estado.

Assim, sobretudo quando as causas em questo so milionrias e podem, hipoteticamente, afetar o bom funcionamento
da Economia, h uma tendncia do poder punitivo (no sentido expansionista) de fugir das regras delimitadoras de tal
poder e alocar as proibies em matria econmica onde seja mais confortvel punir esta , a nosso ver, a razo por
trs da opo por um tratamento administrativo sancionador pesado13 para combater a corrupo, nos termos da Lei
12.846/2013 (tambm em resposta a certas presses globais). Assim, essa legislatura nasce antes de a matria receber uma
centralizao pela seara penal, a qual, justamente por ser a rea mais subsidiria, tem de ser a mais bem determinada no
seu contedo e no aberta, como complementar ao regime sancionador principal, o qual, no caso, o administrativo,
como se ver abaixo.14
regime de responsbailidade mais invasivo corresponde pena em um sentido lato.
11 Se bem que, pensando em um caso concreto, a opo fatdica, por um juiz ou rbitro, por exemplo, em aplicar um regime de responsabilidade pessoal dos
scios, pode ser facilmente figurado com um aspecto punitivo (por exemplo, por desrespeito boa-f objetiva no momento da opo pelo tipo societrio e
pela forma como a sociedade se apresentava ao pblico parceiro e consumidor).
12 Pode-se falar em um ius puniendi global, no no sentido de unificado no Globo, mas no sentido de uma produo transconstitucional. O exemplo da
recente reforma da Lei de Lavagem explcito quanto ao lado positivo do ius puniendi global, que seria o lado de sua expanso. O lado negativo, porm,
o de sua limitao, tem sido ofuscado na seara internacional em nome de causas simpticas porm genricas, como a guerra ao Terror e ao Trfico
Internacional de Drogas as grandes justificativas polticas para o aumento do rigor, sobretudo, no combate lavagem.
13 Lembrando que as multas vo at o limite de 20% do faturamento bruto da empresa, nos termos do art. 6., I, da Lei.
14 Ou seja, se j complexa a situao do Direito Penal Econmico de depender de regras administrativas e civis para sua complementao, ainda pior
a situao quando o regime administrativo o escolhido para ser o principal meio de atuao estatal. Para mais sobre a questo de complementao de
normas e a centralidade subsidiria do Direito Penal Econmico: Tiedemann, Klaus. Wirtschaftsstrafrecht: Einfhrung und Allgemeiner Teil mit wichtigen
Rechtstexten. Mnchen: Carl Heymanns, 2007. p. 2.

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2. A Lei 12.846/2013 e os custos de transao de um regime punitivo ambguo

reflexo

A Lei 12.846/2013 institui dois regimes de responsabilizao administrativo e cvel (judicial). Mas dentro dessas
duas esferas, pelo dogma da independncia das instncias,15 o que ocorre, de fato, um regime de punies paralelas
pelo mesmo fato, tambm conhecido em Direito como bis in idem.
Nesse sentido, o art. 3. da Lei, de incio, deixa claro que a responsabilidade da Pessoa Jurdica no exime a
individual, mas no explica a qual regime se refere, se administrativo ou criminal ou cvel, abrindo porta para os trs,
ainda que, hipoteticamente, a Lei aborde to somente a responsabilidade objetiva administrativa e civil (e s de pessoas
jurdicas) nos termos do caput do art. 1..

Alm dessa possibilidade, h ainda uma concorrncia da responsabilidade individual pela paralela permisso de
desconsiderao da personalidade jurdica, prevista no art. 14 da mesma Lei e, pela primeira vez, prevista para ser aplicada
no processo administrativo ainda que seja bastante provvel o questionamento deste tipo de deciso no Judicirio.16
15 Muito bem ilustrada a questo no seguinte trecho da deciso monocrtica da Min. Crmen Lcia, no Ag em RE 687.571/RO, publicado no DJ-e aos
16.11.2012: Deciso Agravo em recurso extraordinrio. Administrativo. Improbidade administrativa. Cumulatividade de sanes. Impossibilidade de
reexame da legislao infraconstitucional e do conjunto ftico-probatrio. Smula 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo ao qual se nega seguimento.
Relatrio:

1. Agravo nos autos principais contra deciso que inadmitiu recurso extraordinrio interposto com base no art. 102, inc. III, alnea d, da Constituio da
Repblica. O recurso extraordinrio foi interposto contra o seguinte julgado do Tribunal de Justia de Rondnia:

Ao civil pblica. Ato de improbidade. Auditor fiscal estadual. Demisso. Independncia das esferas administrativa, cvel e penal.
Princpio da proporcionalidade. A independncia entre as instncias penal, civil e administrativa, consagrada na doutrina e na jurisprudncia,
permite a imposio das sanes cabveis em cada uma das esferas, no ensejando bis in idem. Comprovada a improbidade
administrativa do servidor, h que se fixar as sanes previstas na legislao especfica, tantas quantas bastem para coibir
nova conduta no mesmo sentido, observando-se os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade (destacamos).
Observe-se no crermos ser possvel coadunar a somatria de sanes tanto quanto bastem (cujo critrio objetivo um mistrio) com a proporcionalidade
e a razoabilidade.
16 H a desconsiderao da pessoa jurdica na esfera tributria, mas ela costuma decorrer de deciso judicial, apesar de haver entendimento jurisprudencial
no sentido de que a Administrao pode efetuar a desconsiderao, em sentido diametralmente oposto, pela defesa da necessidade de deciso judicial,
Nunes, Marcio T. Guimares. Desconstruindo a desconsiderao da personalidade jurdica. So Paulo: Quartier Latin, 2007. Quanto jurisprudncia
contrria, vide: STJ, RO em MS 15.166/BA, rel. Min. Castro Meira, DJe 08.09.2003: Administrativo. Recurso ordinrio em mandado de segurana.
Licitao. Sano de inidoneidade para licitar. Extenso de efeitos sociedade com o mesmo objeto social, mesmos scios e mesmo endereo. Fraude
lei e abuso de forma. Desconsiderao da personalidade jurdica na esfera administrativa. Possibilidade. Princpio da moralidade administrativa e da
indisponibilidade dos interesses pblicos.

A constituio de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos scios e com o mesmo endereo, em substituio a outra declarada

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Alm disso, h, tambm, concorrncia com uma responsabilizao judicial da pessoa jurdica, a qual de natureza
cvel e se assemelha aos casos de improbidade administrativa, mas que pode, ainda, concorrer com este ltimo tipo de
responsabilizao, nos termos do art. 30.

reflexo

Ou seja, em um caso concreto de ocorrncia de um dos ilcitos elencados no art. 5., pode haver um regime paralelo
de responsabilizao administrativa da pessoa jurdica e das fsicas, que tambm sero processadas no cvel e, muito
provavelmente, a isso se somar uma responsabilizao da pessoa fsica, ainda passvel de processo criminal, tendo por
base o mesmo fato ilcito.

Resguardase, ainda, a possibilidade de ilcitos paralelos da Lei de Licitaes (8.666/1993) ou da competncia do


Cade, nada se falando, porm, da evidente concorrncia material que pode haver entre as atribuies de competncia,
visto que a nova Lei tambm versa sobre contratos pblicos e procedimentos licitatrios, de modo amplo, e sobre
rgos, entidades ou agentes pblicos, tambm de modo indiferenciado, em seu art. 5..
A nosso ver parece claro que a Lei atropelou a necessidade de a Dogmtica Penal, na seara econmica, posicionar
se quanto corrupo, tanto a pblica quanto a privada,17 e estruturar um regime de punio coerente com a realidade
empresarial, incluindo, por exemplo, um posicionamento efetivo e teoricamente bem estruturado em relao
responsabilizao penal da Pessoa Jurdica (ou da Empresa, como preferimos),18 diferenciadamente da trgica adoo do
instituto pela Lei de Crimes Ambientais, por exemplo.
A Lei incorporou, para o bem e para o mal, algo da ambience penal. Entre os aspectos positivos, est o contedo do
art. 3., 2. a limitao da responsabilidade individual no limite da culpabilidade do agente.

Incorporou, tambm, a tipificao por condutas, em seu art. 5., mas, como afirmado acima, flo sem o mesmo rigor
que deve haver na seara criminal, criando tipos que so abertos a ponto de seu contedo poder ser totalmente delimitado
inidnea para licitar com a Administrao Pblica Estadual, com o objetivo de burlar aplicao da sano administrativa, constitui abuso de forma e fraude
Lei de Licitaes Lei 8.666/1993, de modo a possibilitar a aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica para estenderem-se os efeitos
da sano administrativa nova sociedade constituda.

A Administrao Pblica pode, em observncia ao princpio da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses pblicos tutelados,
desconsiderar a personalidade jurdica de sociedade constituda com abuso de forma e fraude lei, desde que facultado ao administrado o
contraditrio e a ampla defesa em processo administrativo regular.


Recurso a que se nega provimento (destaques do original).
17 Lembrando que no h, no Brasil, tipificao penal da corrupo privada que no se confunde com a figura da corrupo ativa, que de cunho pblico.
18 Cf. item III.

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ao arbtrio da administrao, como, por exemplo, a ilicitude de: [q]ualquer modo subvencionar a prtica dos atos ilcitos
nesta lei (art. 5., II). O que cabe neste de qualquer modo to amplo que a tipificao se torna disfuncional.

reflexo

No mesmo art. 5., o inc. IV aloca ilicitude para condutas como: [m]ediante ajuste, combinao ou qualquer outro
expediente (IV, a) e [o]ferecimento de vantagem de qualquer tipo (IV, c).
H, ainda, uma perigosa previso de derrogao do clssico princpio nemo tenetur se detegere, no inc. V, ainda
do art. 5., conforme o qual ato punvel: [d]ificultar atividade de investigao ou fiscalizao de rgos, entidades ou
agentes pblicos (...).

O carter penalistapolicial da Lei ainda reforado pela busca e apreenso instituda no art. 10., 1., como
um misto de tutela administrativojudicial de carter investigatrio, mas direcionado s pessoas jurdicas, algo que,
praticamente, inexiste na legislao processual penal brasileira.

Por fim, no nos parece muito eficaz prever a institucionalizao do criminal compliance em um quadro catico de
incerteza jurdica que, para ficar ainda mais complexo, pode ser aplicado de acordo com, pelo menos, 28 diferentes Leis
procedimentais, mais o disposto na Lei de Corrupo. Isso porque o processo administrativo (sancionador inclusive) no
possui uma regulamentao unitria, podendo cada ente federado propor a sua prpria Lei, o que diversifica e potencializa
os riscos que somente podem ser trabalhados por um plano de compliance de modo geral j que detalhar cada possibilidade
material e processual elevaria os custos transacionais a ponto de no valer a pena realizar a preveno.19

3. A prevalncia ltima do Direito Penal (e a questo da pessoa jurdica)

Pode parecer estranho desejar o Direito Penal em prevalncia a algum outro ramo do direito, sobretudo quando se
pretende manter princpios como subsidiariedade, fragmentariedade. A proposta , porm, coerente. Ocorre que se parte
do pressuposto de que a criminalizao de certa conduta (corrupo) legtima e pode ser estruturada conforme a critrios
delimitadores da teoria do delito: condutas, bem jurdico, previso de erro, entre outros.20

19 I.sso sem pensarmos nas normativas internas aos Judicirios e Legislativos Federais e Estaduais que sero relevantes para a aplicao da Lei.
20 H, claro, uma enorme discusso prvia ao nosso ponto que , justamente, a questo da legitimidade, a qual, antes de ser um problema dogmtico, traz
tona questionamentos criminolgicos, cf. The ambivalent response to white collar crime. In: Maguire, Max, et al. (org.). The Oxford Handbook of Criminology.
Oxford: Oxford Press, 2007. p. 752-758.

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Sendo certa a vontade de punir, mas se conhecendo a plurilateralidade e plurimanifestao do ius puniendi, nossa
tese de que a subsidiariedade do Direito Penal somente pode ser mantida quando a responsabilidade penal pensada
primeiro. Assim como na logstica se realizam primeiro as entregas mais distantes e mais arriscadas, nas entregas de
responsabilizao e penalizao deveria se comear pela delimitao do mais ltimo, a ultima ratio.
Ou seja, preciso delimitar o que mais importante a ser tutelado primeiro e dar a esse objeto o valor jurdico
da tutela penal, para, aps, realizar a anlise de o que a tutela penal deixa de fora e que venha a ser tutelado civil ou
administrativamente. E essa uma prevalncia lgica (por uma lgica material, de contedo poltico, no formal) e no
cronolgica. Como ocorre, por exemplo, com a ideia de que a condenao criminal torna certa a obrigao de indenizar,
mas no o contrrio, de que a responsabilidade civil ou administrativa torna certa a condenao criminal.
A Lei 12.846/2013, porm, atropelou o Direito Criminal e encarnouo com vestes Administrativas e Civis. O que
faltou, porm, ao Direito Penal Econmico, neste caso?

Faltou, em primeiro lugar, um posicionamento quanto corrupo. Um posicionamento em relao ao seu valor
econmico e a uma tutela que seja mais precisa que da f pblica. Faltou, tambm, uma delimitao e diferenciao da
corrupo privada com demais crimes j existentes, a prpria corrupo pblica, os crimes de concorrncia e falimentares.
A falta maior, porm, foi quanto responsabilidade penal da pessoa jurdica. Em primeiro ponto, porque no Brasil ela
foi adotada aos trancos e barrancos h 15 anos, pela Lei de Crimes Ambientais, sem, porm, que houvesse paz doutrinria
e jurisprudencial quanto sua aplicabilidade e constitucionalidade no Direito Brasileiro, de modo que se passou a utiliz
la sempre com dupla imputao, ou seja, com a concorrncia da pessoa fsica e jurdica, gerando incontveis casos de
bis in idem, assim como a nova Lei de Corrupo o faz na seara administrativa.
Dogmaticamente falando, porm, os prejuzos so ainda maiores. No h um pensamento ordenado sobre a
imputao do que, a nosso ver, a empresa e no a pessoa jurdica. A empresa considerada centro de imputao
autnomo e a relevncia material de sua organizao e de suas atividades muito maior que a da formalidade do registro
para a existncia de uma pessoa jurdica.21

21 O tema complexo, mas pode ser resumido da seguinte forma: uma empresa pode ser imputada juridicamente (e, a nosso ver, jurdico-sancionatoriamente)
independentemente de ter, ou no, personalidade jurdica, por constituir centro autnomo de imputao. Neste sentido, e desenvolvendo a articulao
terminolgica mais profundamente: Os embates jurdicos sobre a noo de empresa deixam entrever que, em muitas situaes, ela transforma-se em
centro de imputao de direitos, deveres e obrigaes, independentemente do empresrio ou da sociedade empresria. In Forgione, Paula A. O direito
comercial brasileiro: da mercancia ao mercado. Tese de Titularidade. So Paulo: Universidade de So Paulo, 2008. p. 134.

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Apesar de abstrato o tema, os estragos causados pela no reflexo sobre o assunto foram patentes na nova Lei.

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Alm disso, as empresas que importam ao Direito Penal Econmico so, usualmente, sociedades empresrias
(limitadas ou annimas) as quais, pro forma, costumam ter personalidade jurdica. E, por assim dizer, personalidade por
personalidade, limitadas e annimas so idnticas, o que as diferencia uma complexidade societria que existe como
resposta organizacional ao prprio desenvolvimento da atividade empresarial, incluindo fatores como: necessidade de
captao de recursos, necessidade de fragmentao dos rgos diretivos, necessidade de especializao de um conselho
administrativo e financeiro, necessidade de maior abertura de informaes ao pblico, entre outros.
A Lei aduz, inicialmente, a pessoas jurdicas, no caput do art. 1.. No pargrafo nico, porm, estende a
responsabilidade s sociedades empresrias e s sociedades simples, personificadas ou no, independentemente da
forma de organizao ou do modelo societrio adotado, bem como a quaisquer fundaes, associaes de entidades de
pessoas, ou sociedades estrangeiras (...) constitudas de fato ou de direito (...).
Ora, personificada a sociedade tornase ela pessoa jurdica, no personificada, porm, no pessoa jurdica. Fica
claro o conflito interno de normas que, por um princpio interpretativo da natureza punitiva da Lei, deve ser resolvido de
modo mais favorvel ao ru o qual, no sendo pessoa jurdica, como dispe o caput, no poder ser alvo das reprimendas,
apesar da incoerente redao em sentido contrrio do pargrafo nico do mesmo art. 1..
Ademais, entes societrios de fato tambm no adquirem personalidade jurdica instantnea, de forma que no
podem ser alvo de reprimenda, pelos mesmos motivos acima dispostos.

Quanto incluso de fundaes e, sobretudo, de associaes, parece fugir do escopo da lei, que trabalha com
atividades empresariais ainda que seja cada vez mais comum a participao de grandes fundaes em contratos com a
Administrao. Parecenos que teria sido mais sensvel realidade um regime diferenciado para o uso fraudulento destas
diversas figuras de associao (lato sensu).
A interpretao restritiva que deve ser adotada tambm para o art. 4., 2., exclui a responsabilizao de inmeras
formas de associao entre empresas, como, por exemplo, franquias ou participaes laterais no capital sem que haja
coligao formal.

Por essas razes e outras, que devero surgir conforme o aparecimento de uma jurisprudncia administrativa
que aplique a nova Lei de Corrupo, que sentimos pela falta de uma prvia sistematizao criminal da matria (a qual
poderia resultar, inclusive, em uma efetiva transmisso de todo o contedo punitivo para o Direito Administrativo, mas
no sem a previso de uma blindagem contra a persecuo criminal, o que no ocorre nesta Lei).

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4. Corrupo e desenvolvimento

reflexo

No h uma relao direta ou causal entre a reprimenda corrupo e o desenvolvimento do Mercado de Capitais,
a nosso ver.

Pode haver, contudo, ligaes estruturais, que pulam nexos diretos, mas tm impactos mais profundos, e duradouros.
Em estudo do caso chins, por exemplo, Wei verifica que, diferentemente de uma tendncia mundial de haver transferncia
de capital (Foreign Direct Investment) em direo aos pases mais estveis e menos corruptos, a corrupo, que na China
quase que uma forma implcita de governana, no afetou a recepo de investimentos externos.22
A nosso ver, porm, essa atitude no limiar da tica somente economicamente interessante (porque gera lucros
para os que investem, bem como porque desenvolve, internamente, o mercado chins) at o momento em que surgirem
problemas de cunho concorrencial, tanto no mbito nacional quanto internacional (o que, podese discutir, seria ou no
uma matria tpica de Direito do Comrcio Internacional).
Internamente, porm, no caso chins, a problemtica da concorrncia amenizada pela centralidade do governo
chins como acionista majoritrio e/ou minoritrio do processo corporatizao e no privatizao que ocorreu com as
estatais chinesas.23

Esse paralelo com a coirm (BRIC...) China relevante para pensarmos no modo como o Brasil vai estimular
o desenvolvimento de seu mercado interno em contraste com diversos padres de concorrncia internacional. do
nosso entendimento que a adoo de um padro tico mais elevado no mundo do business vantajoso, sim, apesar das
inquestionveis vantagens de performance econmica que a permissividade chinesa trouxe para o seu mercado interno.

Enxergamos, porm, que mais fcil a criao de um modelo profiltico, em que o capital a ser investido seja
amoldado, desde o incio, com um padro mais rigoroso de conduta estruturado a partir de um posicionamento quanto
matria criminal e, em um segundo momento, quanto aos demais regimes de sano mais correto (eticamente falando)
e globalmente menos custoso que tentar executar, a posteriori, uma sanitarizao de maus hbitos corporativos.

Enfim, h quem diga que o crime organizado e a atividade comercial so meiosirmos,24 assim sendo, ideal que
se deixe clara a diferena entre ambos desde a infncia e, a nosso ver, a Lei 12.846/2013 tem o condo de nos direcionar
22 Wei, Shing-Jei. Local corruption and global capital flows. Brookings Papers on Economic Activity, 2000, 2. p. 303-346.
23 Clarke, Donald. Corporatisation, not privatisation, 7 China L. & Econ. Q. 27, 28, 2003.
24 Van Dyne, Petrus C. Crime and commercial activity: an introduction to two half-brothers. In: _______ et al. (org.). The organised crime economy: managing
crime markets in Europe. Tilburg: Wolf, 2004.

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filme

5. Bibliografia
Clarke, Donald. Corporatisation, not privatisation, 7 China L. & Econ. Q. 27, 28, 2003.

reflexo

a este sentido com alguns percalos, sim, mas fica ainda o estmulo ao desenvolvimento de Mercado que seja, ao mais
prximo da realidade, um fair market.

Forgioni, Paula A. O direito comercial brasileiro: da mercancia ao mercado. Tese de Titularidade. So Paulo:
Universidade de So Paulo, 2008.
Hegel, G. F. W. Grundlinien der Philosophie des Rechts. Frankfurt am Main: Surkhamp, 1989.
Kelsen, Hans. Reine Rechtslehre. Tbingen: Mohr Siebeck, 2008.
Maguire, Max et al. (org.). The Oxford Handbook of Criminology. Oxford: Oxford Press, 2007.

Nunes, Marcio T. Guimares. Desconstruindo a desconsiderao da personalidade jurdica. So Paulo: Quartier


Latin, 2007.
Park, Tido [Hrsg.]. Kapitalmarktstrafrecht: Strataten, Ordnungswidriegkeiten, Finanzausfischt, Compliance. 3.
Auflage. BadenBaden: Nomos, 2013.
Sutherland, Edwin H. White collar crime. New York: Holt, Rinchart and Winston, 1949.

Tiedemann, Klaus. Wirtschaftsstrafrecht: Einfhrung und Allgemeiner Teil mit wichtigen Rechtstexten. Mnchen:
Carl Heymanns, 2007.
The ambivalent response to white collar crime. In: Maguire, Max, et al. (org.). The Oxford Handbook of Criminology.
Oxford: Oxford Press, 2007.

Van Dyne, Petrus C. Crime and commercial activity: an introduction to two halfbrothers. In: _______ et al. (org.).
The organised crime economy: managing crime markets in Europe. Tilburg: Wolf, 2004.
Wei, ShingJei. Local corruption and global capital flows. Brookings Papers on Economic Activity, 2000, 2.

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filme

Arte e priso: algumas reflexes a partir do filme Csar deve


morrer
Ana Gabriela Mendes Braga

Professora da Faculdade de Cincias Humanas e Sociais da UNESP campus Franca.


Doutora e Mestre em Direito Penal e Criminologia pela Faculdade de Direito pela Universidade de So Paulo. Coordenadora adjunta do Ncleo
de Pesquisa IBCCRIM.

resenha

expediente

Resumo: O presente artigo prope algumas reflexes sobre experincias artsticas na priso a partir do filme Csar deve morrer
(Cesare Deve Morire, 2012), dirigido pelos irmos Paolo e Vittorio Taviani. Tratase de um retrato documental da montagem da pea
de Jlio Csar (William Shakespeare) por um grupo de presos da priso Rebibbia (Roma). Essa experincia aponta para a potncia
da arte aqui em especial o teatro e o cinema no s como janela para os dramas da priso, mas principalmente, como palco para
as vozes e corpos das pessoas encarceradas.
Palavraschaves: priso; arte; cinema; teatro; Csar deve morrer.

Abstract: This article encourages a reflection about the experience of art in prison based on the movie Cesar Must Die (Cesare
Deve Morire, 2012) directed by the Taviani brothers, Paolo and Vittorio. The movie portrays the production of Julio Cesar (by
Willian Shakespeare) performed by a group of inmates from the Rebibbia prison in Rome. This experience points out to the power
of art here more specifically cinema and theatre not only as a window of prison drama, but especially as the stage for the voices
and bodies of those imprisoned.
Keywords: Prison; art; cinema; theatre; the movie Cesar must die.

O filme Csar deve morrer (Cesare Deve Morire, 2012), dirigido pelos irmos Paolo e Vittorio Taviani,1 retrata
a encenao da pea Jlio Csar (William Shakespeare) por um grupo de presos da priso de segurana mxima de
Rebibbia, localizada na cidade de Roma.

Ficha Tcnica do Filme:

Diretor: Paolo Taviani e Vittorio Taviani.Elenco: Cosimo Rega, Salvatore Striano, Giovanni Arcuri, Antonio Frasca, Juan Dario Bonetti, Vittorio Parrella,
Rosario Majorana, Vincenzo Gallo, Francesco de Masi, Gennaro Solito, Francesco Carusone, Fabio Rizzuto, Maurilio Giaffreda. Produo: Grazia Volpi.
Roteiro: Paolo Taviani, Vittorio Taviani. Fotografia: Simone Zampagni. Trilha Sonora: Giuliano Taviani, Carmelo Travia

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O enredo construdo a partir da justaposio entre o texto de Shakespare e a vida na priso. As cenas documentais
captam os ensaios da pea, e aparecem mescladas com tomadas da trama shakesperiana. As aproximaes possveis entre
as conspiraes que acontecem no ambiente carcerrio e as que motivaram a morte do imperador romano potencializam
a fora da fico no contraste com a realidade prisional.

Os cineastas acompanharam por seis meses a montagem teatral do diretor Fabio Cavalli, documentando desde
os testes para o elenco at os ensaios e a encenao no crcere de Rebibbia. A ideia do filme surgiu aps os diretores
assistirem uma montagem anterior do grupo de Cavalli na prpria priso. Segundo o diretor de teatro, outros atores e
diretores j haviam ido para Rebibbia, mas antes dos irmos Taviani ningum entendeu que ali estava uma oportunidade
de fazer um filme sobre este extraordinrio ambiente to cheio de arte, de esperana de liberdade e conscincia.2

O filme se inicia com o convite para que os presos participassem do projeto teatral. Em seguida, os atores presos so
apresentados atravs das cenas de teste para o elenco: cada um deveria representar uma pequena sketch na qual teriam que
se dirigir a agentes estatais dizendo sua origem (cidade e ascendncia), a partir de duas modalidades emotivas (tristeza
e irritao). Essa autoapresentao aproxima o espectador daqueles homens e de suas histrias de vida. Durante essas
imagens, aparecem escritos na tela o crime e a condenao de cada um, o que representa a marca do sistema de justia
criminal nessas histrias de vida. Em sua maioria, so presos com penas longas (em alguns casos perptua), fruto do
envolvimento com o crime organizado e narcotrfico, e, em alguns casos, homicdio.
J nesse primeiro momento, e de forma muito original, comeamos a entrar no universo da priso, e conhecemos os
homens por trs das mscaras. Aos poucos as personagens (graas a um convincente trabalho de interpretao dos atores)
vo sendo incorporadas pelos homens, e o espao prisional tornase, sobretudo, um espao cnico.
A escolha dos diretores em mesclar fico e cenas documentais o que coloca a obra no registro cinematogrfico. Se
somente reproduzissem em cinema a montagem teatral, correrseia o risco de o registro no funcionar como linguagem
cinematogrfica. So as cenas documentais, em preto e branco, com nfase na expresso dos atores, que aproximam os
diretores da escola neorealista italiana.

Pequenos detalhes do cotidiano prisional tm seu significado redimensionado nas telas. Como na cena em que um
preso acaricia uma poltrona do teatro em que seria encenada a pea, imaginando que talvez uma mulher sentasse ali. Ou
quando um dos atores tem dificuldade para seguir com sua fala porque ela o remetia lembrana de um companheiro
2

Brothers, Romans, Filmmakers, Paolo and Vittorio Taviani Direct Caesar Must Die. Disponvel em:

<http://www.nytimes.com/2013/02/03/movies/paolo-and-vittorio-taviani-direct-caesar-must-die.html?pagewanted=all&_r=0>. Acesso em: 3 mar. 2013.

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da rua j morto. Ou mesmo quando, durante um ensaio, um dos atores foge do script, e aparentemente ainda dentro do
personagem, cria falas que revelam um conflito antigo entre os dois atores presos.

resenha

Em uma coletiva de imprensa,3 Vittorio Taviani se pergunta que tipo de filme esse? e o mesmo responde
um filme de verdade, um filme de fico em que a realidade da priso fisicamente palpvel, enquanto Paolo completa
A energia deste filme nasce da dor, voc v as paredes e as grades na sua frente, a dor autntica das pessoas que vivem
no interior da priso.

Essa dor e a prpria experincia de vida dos atores presos potencializam a interpretao. De acordo com Vittorio
podamos, por vezes, olhar nos olhos dos detentos, enquanto eles estavam agindo, e ver que aqueles olhos tinham
testemunhado o assassinato na vida real.4 De tal forma que o arcabouo de experincias pessoais ajudam os atores
presos na construo de suas personagens.
Alm desse fator, a potncia das interpretaes podem ser compreendidas a partir da ressignificao da expresso
artstica na priso. A arte na priso, principalmente quando levada ao pblico de fora, uma janela para que as pessoas
presas se expressem para o mundo. No cotidiano prisional, o indivduo se v cerceado no somente do direito liberdade,
mas das possibilidades de aprofundar e ampliar suas relaes afetivas e sociais, do contato com o mundo exterior, e, na
grande maioria dos casos, da expresso do seu ser, de sua personalidade.

Por isso, grandes performances de atores presos no so incomuns.5 Com todas as restries da vida prisional,
somadas a um campo riqussimo de experincias e sentimentos, a arte aparece como o caminho de expresso do preso,
um caminho que parte do interior de cada um e pode alcanar muito alm das grades.

No final do filme, os presos deixam suas personagens e so levados de volta s celas. Sai o universo ficcional
de Shakespare, e entra em cena a realidade instransponvel da priso. triste e corajosa a escolha de encerrar o filme
3
4
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Brothers, Romans, Filmmakers, Paolo and Vittorio Taviani Direct Caesar Must Die. Disponvel em: <http://www.nytimes.com/2013/02/03/movies/paoloand-vittorio-taviani-direct-caesar-must-die.html?pagewanted=all&_r=0>. Acesso em: 3 mar. 2013.
Paolo and Vittorio Taviani: For us it was cinema or death. Disponvel em: <http://www.guardian.co.uk/film/2013/mar/01/taviani-cinema-or-death>. Acesso
em: 5 mar. 2013.
Durante meu estgio doutoral no Departamento de Antropologia da Universidad de Barcelona (bolsista do Programa PDEE CAPES 2010-2011), acompanhei
e etnografei o trabalho de um grupo de teatro na priso de Quatre Camins (Catalunha), promovido pela Asociacin TRANSformas no mbito do projeto
Europeo Grundvig 4 TeatroDentro: educacin no formal en prisiones. Meu primeiro contato com o grupo foi como espectadora da pea Las fronteras
entre tu y yo encenada em uma das prises catals, e uma das surpresas da experincia foi a inegvel qualidade artstica da montagem, em especial a
performance excepcional dos presos-atores da pea, cujo olhar penetrante nos conectava imediatamente quelas pessoas e quela histria. No Brasil
acompanhei algumas performances do Ncleo Panptico de Teatro tambm impressionantes, o trabalho do grupo foi objeto de estudo de um de seus
atores: CONCILIO, Vicente. Teatro e priso: dilemas da liberdade artstica. So Paulo, Hucitec, 2008.

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lembrando o espectador de que agora os grandes Jlio Csar, Brutus e Marco Antnio voltam para o confinamento.
Escolha que reflete uma postura poltica de unir arte e priso, no para tornar o emprisionamento mais aceitvel, mas para,
a partir dessa possibilidade, experimentar o intolervel da falta de liberdade. Como na frase do ator e produtor Cosimo
Rega, que interpreta Cssio na pea: No momento em que conheci a arte, esta cela se tornou uma priso.

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