O direito fundamental boa administrao sob a tica do Estado

Problemas e desafios
Bruno de Oliveira Lira
Publicado em 02/2011. Elaborado em 08/2010.
A questo da gesto fundamental para a real efetividade dos direitos
fundamentais. Disto decorre a necessidade de se buscar identificar os
problemas que afetam a gesto pblica.
1.Introduo
Na ltima dcada, desenvolveu-se na Europa a idia da existncia de um
direito fundamental a boa administrao. No mbito do particular, este
direito visa conceder uma maior proteo em face dos desmandos dos
rgos da Comunidade Europia.
Uma farta produo doutrinria se debruou sobre o tema, buscando
demonstrar as bases de sua fundamentalidade e o seu real contedo.
Percebe-se que os trabalhos produzidos miram, unicamente, a perspectiva
do particular, ou seja, na definio do mbito de proteo circunscrito por
este direito.
Neste trabalho, busca-se dar uma perspectiva diferenciada. No mais
mirando para o particular, mas assumindo como centro o Estado e
identificando o principal dever, decorrente deste direito, que lhe cabe:
exercer uma "boa gesto" dos recursos pblicos.
A questo da gesto fundamental para a real efetividade dos direitos
fundamentais. Em pases perifricos, a falta de recursos financeiros
apontada como a principal causadora da inviabilidade dos direitos sociais.
Disto decorre a necessidade de se buscar identificar os problemas que
afetam a gesto pblica. A partir deste ponto, pode-se buscar novos
instrumentos que se mostrem hbeis a elucidar a questo.

2.A evoluo da boa administrao no direito comunitrio europeu

Segundo Elisabetta LANZA (2010), o direito fundamental a boa
administrao tem suas origens assentadas na jurisprudncia da Corte
Europia. De incio, ele foi tratado como sendo um princpio especfico para
a proteo da competitividade.
As suas primeiras aparies deram-se no bojo de processos judiciais, onde
particulares buscavam a reparao de prejuzos pretensamente causados
pelos rgos oficiais da Unio Europia. Nestes casos, a corte apreciava se a

conduta destes rgos falhou em obedecer alguns dos procedimentos

legais.
Aps um longo processo de construo jurisprudencial, esta mesma corte
elevou a boa administrao ao "conceito" de princpio geral. Tal
entendimento no restou isento de crticas. Joana MENDES (2010) aponta
que vrios acadmicos, entre eles Azoulai e Hoffmann, colocavam que este
princpio tinha problemas de ambigidade/incerteza. Como regra, ele no
era utilizado de forma autnoma pela corte, mas em juno com outros
princpios ou direitos, buscando-se retirar conseqncias jurdicas
especficas. Com base nestas jurisprudncias, poder-se-ia concluir que o
ncleo do princpio seria o exame cuidadoso e imparcial das circunstncias
legais e fticas de cada caso.
A discusso em prol da codificao deste princpio inicia-se com o
Ombudsman Srensen. Em 2000, esta autoridade defendeu a incluso da
boa administrao dentro do rol de direitos fundamentais dos cidados
europeus. Tal proposta foi levada a cabo pela Conveno Europia atravs
do art. 41 da Carta de Nice [01], nos seguintes termos:
Artigo 41.
Direito a uma boa administrao
1. Todas as pessoas tm direito a que os seus assuntos sejam
tratados pelas instituies e rgos da Unio de forma imparcial,
equitativa e num prazo razovel.
2. Este direito compreende, nomeadamente:
- o direito de qualquer pessoa a ser ouvida antes de a seu respeito ser
tomada qualquer medida individual que a afecte desfavoravelmente,
- o direito de qualquer pessoa a ter acesso aos processos que se lhe
refiram, no respeito dos legtimos interesses da confidencialidade e
do segredo profissional e comercial,
- a obrigao, por parte da administrao, de fundamentar as suas
decises.
3. Todas as pessoas tm direito reparao, por parte da
Comunidade, dos danos causados pelas suas instituies ou pelos
seus agentes no exerccio das respectivas funes, de acordo com os
princpios gerais comuns s legislaes dos Estados-Membros.
4. Todas as pessoas tm a possibilidade de se dirigir s instituies da
Unio numa das lnguas oficiais dos Tratados, devendo obter uma
resposta na mesma lngua.
A leitura atenta deste dispositivo permite a concluso de que a positivao
do direito foi alm do requisitado pelo ombudsman. Tal concluso deve-se

ao fato deste artigo ser o nico, na Carta de Nice, que prescreve um direito
para todas as pessoas, e no apenas para os cidados. Para LANZA
(2010), h duas razes para tal distino. A primeira que o
comportamento dos rgos da Unio Europia no deve ser diferenciado em
funo da nacionalidade das pessoas envolvidas. Assim, a garantia deste
direito para apenas os cidados da Unio Europia abriria margem a um
tratamento diferenciado entre membros e no membros da unio.
Segundo, o termo "cidado" est mais ligado a idia de uma pessoa natural,
enquanto que o direito a boa administrao tambm deveria alcanar as
corporaes. Isto se deve ao fato de que o nmero de pessoas jurdicas que
lidam diuturnamente com os rgos comunitrios muito maior do que o de
meras pessoas fsicas. Desta forma, a utilizao do termo "pessoas" tornase mais apropriado, afastando possveis ambigidades.

3.O contedo do direito fundamental a boa administrao na Unio

Europia
Tendo sido positivado, atravs da Carta de Nice, resta determinar qual o
contedo do direito a boa administrao.
Uma primeira fonte que deve ser apreciada nesta busca a prpria Carta.
Atravs da leitura do art. 41, percebe-se que o direito a boa administrao
engloba um conjunto de direitos procedimentais, que buscam proteger os
interesses dos particulares frente aos rgos da Unio Europia. Para
MENDES (2010), esta forma "guarda-chuva" seria proveniente da origem
jurisprudencial deste direito.
Pela fundamentao colocada na Carta de Nice, o direito a boa
administrao pode ser dessumido do Estado de Direito. Sua inovao
reside no fato de que ele transforma alguns elementos objetivos do princpio
da legalidade em um direito subjetivo a boa administrao.
Em outras palavras, o Estado Moderno tem como um dos motivos para o seu
surgimento o estabelecimento da regulao das relaes sociais, tanto as
horizontais (entre as pessoas) como as verticais (entre as pessoas e o
prprio Estado). Desta forma, o Estado estabelece, atravs de sua atividade
legislativa, o procedimento a ser utilizado pelas pessoas para interagir com
os seus agentes ou rgos estatais.
Paralelamente, estas mesmas regras procedimentais estabelecem um
padro de comportamento ou de conduta de como estes agentes/rgos
estatais devem proceder diante daquela situao. esta justa expectativa
da pessoa, de que o Estado se conduzir de acordo com o procedimento
padro estabelecido pelas normas do Ordenamento Jurdico, que representa
o ncleo do direito a Boa Administrao. Para LANZA (p. 5, 2010), esse
direito

difere dos direitos fundamentais "clssicos", tais como a dignidade humana

ou a liberdade de pensamento, conscincia e religio, pelo fato de que
defende o interesse no apenas reconhecendo a sua existncia, mas
tambm estabelece formas e procedimentos que devem ser respeitados
pelas instituies pblicas [02].
Na viso de MENDES (2010), boa administrao um conceito complexo e
multifacetado. Para ela, pode-se entender que o direito a boa administrao
constitudo de trs diferentes camadas interconectadas entre si. Numa
primeira camada, tm-se as garantias procedimentais que so,
primariamente, dirigidas a proteger os direitos substantivos dos que lidam
com a administrao europia. A infringncia destas regras daria azo a uma
ao judicial de reparao dos prejuzos causados ou, em ltimo caso, a
prpria anulao do ato violador.
Em uma segunda camada, enquadrar-se-iam as regras legais que
estruturam o exerccio da funo administrativa. Visam a estruturar o poder
discricionrio da Administrao, para que fique alinhado com a perseguio
do interesse pblico, e garantir o controle dos atos da administrao.
Por fim, na terceira camada, temos as normas no legais que definem
padres de conduta, dirigidos a garantir o funcionamento apropriado dos
servios administrativos disponveis ao pblico. Tais normas buscam
garantir, de forma precpua, a eficincia e a qualidade destes servios.
MENDES (2010) aponta que esta sistematizao reflete a distino entre as
funes subjetiva e objetiva das regras procedimentais. Ou seja, a diferena
entre a proteo dos direitos substantivos subjetivos e a perseguio ao
interesse pblico.

4.Direito fundamental a boa administrao no Brasil

Conforme visto nas sees anteriores, o direito fundamental a boa
administrao baseia-se no Estado de Direito. Desta forma, todos os pases
que assumam esta forma de Estado atribuiriam, sua populao, este
direito fundamental.
Olhando para o caso especfico do Brasil, o direito a boa administrao deve
ser visto como um direito implcito, j que no h, no ordenamento jurdico
brasileiro, nenhuma positivao dele. Nesta linha de raciocnio, surge, de
imediato, a questo da fundamentalidade deste direito, ou seja, ser que
ele atende aos caracteres mnimos necessrios para que o mesmo possa ser
visto como um direito fundamental em "terras tupiniquins"?
Para tentar responder a esta pergunta, utilizar-se- os caracteres, definidos
por Robert Alexy, como necessrios para que um direito seja positivado
entre os direitos fundamentais. Manoel Gonalves FERREIRA FILHO (2010)

discrimina as caractersticas que Alexy entende serem essenciais:

universalidade; fundamentalidade; abstratividade; moralidade e prioridade.
Um direito universal quando pertence a todos os seres humanos. Ou seja,
aqueles que so vlidos para todos, independentemente de qualquer
caracterstica individual da pessoa, seja cultural, religiosa, racial ou do
grupo a que se faa parte.
Um direito fundamental quando protege apenas os interesses e carncias
essenciais do homem. Desta forma, quando estes objetos de proteo no
forem devidamente salvaguardados, estar-se- diante da possibilidade de
morte, padecimento grave ou afetao do ncleo da autonomia.
Um direito abstrato quando suscetvel de restrio. Tal restrio s pode
ser obtida atravs da ponderao, buscando assegurar que a reduo seja
mnima ou menor possvel.
Por sua vez, um direito moral quando a sua validade no decorre da sua
positivao, mas de que a norma que compe a sua base seja vlida
moralmente. E, por fim, um direito prioritrio quando ele tem prioridade
em face do direito positivo. Ou seja, as normas ou decises judiciais que se
oponham aos direitos fundamentais so juridicamente viciadas.
No necessrio muito esforo para comprovar que o direito a boa
administrao atende a caracterstica da universalidade. De fato, v-se que
o Estado estabelece as regras procedimentais de forma impessoal,
pretendendo atingir a sociedade como um todo ou apenas parte dela. Estas
mesmas regras geram, no pblico alvo daquela legislao, uma expectativa
de um comportamento estatal padro. Esta justa expectativa o prprio
ncleo do direito a boa administrao, conforme dito alhures. Assim, o
direito de cobrar este comportamento padro caber a todos queles que
forem alvo da legislao estatal.
V-se que o direito a boa administrao visa a proteger o cidado contra os
desmandos dos Poderes Estatais. Resta claro, portanto, a sua
fundamentalidade e prioridade. Sem ela, o cidado estaria merc das
decises/atos teratolgicos dos Poderes Estatais.
No tocante a abstratividade, no resta dvidas que a boa administrao
passvel de sofrer restries, quando diante de um conflito com outros
direito fundamentais. Um exemplo disso so as recorrentes decises
judiciais que alteram a alocao de verbas oramentrias destinadas para a
rea de sade, em face do risco de morte de algum paciente necessitando
de uma medicao cara, especfica e ainda no prevista no SUS.
Por fim, no se pode negar a base moral que o direito a boa administrao
possui. Um dos princpios fundamentais que rege a Administrao Pblica no
seu agir dirio , justamente, o princpio da moralidade. Logo, este princpio
tambm permeia a interao entre o Estado e o particular.

Em face do atendimento dos requisitos especificados por Alexy, conclui-se

que o direito a boa administrao , de fato, um direito fundamental. Na
viso de Juarez FREITAS (2007, p.20), este direito pode ser compreendido
como:
o direito fundamental administrao pblica eficiente e eficaz,
proporcional cumpridora de seus deveres, com transparncia, motivao,
imparcialidade e respeito moralidade, participao social e plena
responsabilidade por suas condutas omissivas e comissivas.
Pela definio do direito a boa administrao, FREITAS (2007) conclui que
este direito abriga, em seu bojo, um plexo de direitos subjetivos que
englobam o direito a uma administrao pblica transparente, dialgica,
imparcial, proba, respeitadora da legalidade temperada, eficiente e eficaz,
alm de econmica e teleologicamente responsvel.

5.As garantias ao direito a boa administrao no Brasil

A afirmao de que o direito a boa administrao um direito implcito,
albergado pelo Ordenamento Jurdico brasileiro, implica que este mesmo
plexo normativo possibilite a proteo a este direito. H de se convir que
qualquer direito restaria invivel, caso no houvesse mecanismos que
garantissem a sua defesa.
De fato, observando a nossa Carta Maior, percebe-se que o sistema de
controle, estabelecido pela Constituio Federal o principal meio de
proteo a este direito. Controle, aqui, deve ser entendido na forma ampla,
assim como Paulo BULGARIN entende. Para este autor:
Controle da administrao pblica, em sentido amplo, tem por finalidade
precpua a constatao da compatibilizao dos mltiplos atos e programas
de gesto estatal, tanto nos seus aspectos de regularidade formal como de
resultado social, com amplo elenco de vetores normativos, em sua maioria
de natureza principiolgica, que regem a atuao legtima do poder pblico.
(BULGARIN, 2004, p. 28)
Nota-se, atravs deste conceito, que a verificao dos atos de gesto bem
mais ampla, possibilitando at a mensurao da efetividade das medidas
adotadas com relao perseguio do interesse pblico.
Neste ponto especfico, deve ser destacado importante papel exercido pelas
Cortes de Contas (TCs). A atual Constituio Federal aumentou, e muito, as
atribuies destes tribunais. Segundo o seu art. 70, compete a elas
realizarem a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e
patrimonial.
Em especial, a auditoria operacional (ou auditoria de natureza operacional ANOP) tem, por fim, verificar se os resultados obtidos pela entidade

fiscalizada esto de acordo com as metas e objetivos previstos. Para o TCU,

esta auditoria pode ser dividida em duas modalidades: a Auditoria de
Desempenho Operacional, que objetiva examinar a ao governamental
quanto aos aspectos da economia, da eficincia e da eficcia; e
a Avaliao de Programa, que busca examinar a efetividade dos
programas e projetos governamentais. Gustavo LIMA (2010, p. 73) coloca
que "a ANOP a maneira atravs da qual os TCs fiscalizam a boa aplicao
dos recursos pblicos, analisando o desempenho da administrao pblica,
mensurando e comparando os resultados alcanados com os resultados
planejados nos programas de governo". Tal verificao, acrescida com a
auditoria formal da legalidade, garante a verificao da concreo do direito
fundamental a boa administrao.
Assim, os TCs passam a zelar, no apenas pela obedincia legalidade, mas
tambm pela efetividade dos atos de governo, em atingirem o interesse
pblico. LIMA traz um interessante caso prtico, o julgamento das contas do
Fundo Municipal de Sade de Caets - exerccio de 2003, que reflete tal
tendncia:
Nessa auditoria, alm de se analisar o cumprimento dos procedimentos
legais nas despesas pblicas realizadas, observaram-se os indicadores de
qualidade do atendimento sade da populao.
A anlise operacional demonstrou que, apesar de o Municpio cumprir o
limite constitucional de gastos com a sade, acabou contratando com a
rede privada diversos servios disponibilizados pelo SUS, alm de priorizar
os gastos com procedimentos de alta complexidade a custos elevadssimos,
beneficiando apenas uma pequena parcela da populao, em detrimento do
atendimento bsico ao maior nmero de cidados.
Tudo isso resultou no recrudescimento do ndice de mortalidade infantil,
diminuindo as aes de preveno do cncer de colo de tero, no
atendimento das metas estabelecidas pelo Programa da Sade Familiar,
levando o Municpio de Caets a ocupar o penltimo lugar do ranking do IDH
pernambucano.
A rejeio das contas levou em considerao que a escassez de recursos
pblicos exige dos administradores o dever de eficincia, atendendo
igualitariamente o maior nmero de pessoas possvel. (LIMA, 2010, p. 53)

6.Gesto como
administrao

dever

do

Estado

em

face

do

direito

boa

At este momento, levou-se em conta, apenas, a viso do ponto de vista do

particular. Como se sabe, o principal objetivo dos direitos fundamentais
conferir, aos indivduos, uma posio jurdica de direito subjetivo, com vistas
a limitar a atuao dos poderes estatais. Assim, o que para o indivduo

constitui um direito fundamental, para o Estado, ter-se- um dever de fazer

ou de abster-se de fazer algo.
Cabe, portanto, responder a uma pergunta: sabendo que a boa
administrao um direito fundamental, qual o dever "fundamental" que
ele gera para o Estado? Para FREITAS, ele vincula o Estado com o "dever de
observar, nas relaes administrativas, a cogncia da totalidade dos
princpios constitucionais que a regem" (FREITAS, 2007, p. 20).
Praticamente, o doutrinador gacho, com este posicionamento, apenas
refora o papel da legalidade, ao qual a Administrao est jungida.
Neste ponto, acreditamos que o Estado tem um dever muito mais
importante para a garantia da efetividade dos direitos fundamentais do que
o mero obedecimento aos princpios constitucionais. Cabe a ele prover os
meios necessrios para que estes direitos concretizem-se. Tal s pode ser
feito atravs da gesto apropriada dos recursos pblicos.
Pode-se ver este dever da boa gesto como um complemento natural do
trabalho de Jos NABAIS (2010). Nele, o autor portugus demonstra uma
realidade inexorvel: todos os direitos fundamentais possuem um custo
financeiro associado. Disto decorre que os direitos no subsistem em um
estado falido ou financeiramente incapacitado. Assim, para a garantia de
uma efetividade mnima dos direitos, faz-se mister que os membros da
sociedade cumpram com os seus deveres fiscais.
Complementando esta idia, de nada adianta ter um estado marcadamente
arrecadador, que aufere vultosas rendas, se ele no as gere de forma
apropriada. Uma gesto pobre tende a sufocar o desenvolvimento do pas e
a impedir qualquer tendncia de concreo dos direitos fundamentais,
especialmente os sociais. Nesta situao, os direitos perdem a sua natureza
de fundamental e viram privilgios concedidos pelo Estado.
Tal realidade, os brasileiros sentem na prpria pele. A nossa carga tributria
uma das maiores do mundo. Segundo o Instituto Brasileiro de
Planejamento Tributrio (IBPT), a carga tributria brasileira, em 2009,
correspondeu a 35,02% do PIB [03], ou seja, cerca de 1,09 trilhes de reais.
Em termos per capita, cada brasileiro pagou cerca de R$ 5.706,36 em
tributos naquele ano. Tal valor equivale a mais de 12 vezes o salrio mnimo
vigente no perodo de anlise (R$ 465,00).
Se por um lado, o Estado brasileiro arrecada grandes somas, por outro, a
gesto destes recursos no to eficiente. Os problemas a serem atacados
so muitos. Entre estes, podemos destacar a captura poltica dos recursos
pblicos, o baixo nvel de transparncia e a prpria qualidade dos gastos
pblicos.
Deve-se entender a "captura poltica" de verbas pblicas como sendo a
utilizao ou concesso de recursos pblicos com vistas ao aumento da
influncia poltica da autoridade que a libera ou concede, ao invs de se
privilegiar o interesse pblico. Um exemplo disso ocorreu, recentemente, na

distribuio das verbas destinadas para a preveno de catstrofes. O

Dirio de Pernambuco, em 23 de junho de 2010, noticiou que:
De 2004 a 2009, a Defesa Civil reservou R$ 933 milhes no Oramento da
Unio para obras preventivas de desastres. Desse total, apenas R$ 357
milhes foram pagos. Mas 37% desse dinheiro foram parar na Bahia, estado
do ento chefe da pasta de Integrao Nacional, o deputado Geddel Vieira
Lima (PMDB-BA). Os dois estados mais afetados pelas enchentes desta
semana receberam poucos recursos. Pernambuco ficou com 8,9% do total,
enquanto a Alagoas foram destinados escassos 0,3%. Em 2010, a situao
se mostra ainda pior. A Bahia ganhou mais dinheiro que todos os demais
estados juntos (56% do total). Pernambuco ficou com 0,24% e Alagoas no
recebeu um nico centavo [04].
Todos sabem qual foi o impacto desta alocao de recursos. Municpios
como Palmares (PE) e Unio dos Palmares (AL) restaram destrudos. Mais de
5.000 pessoas vivendo, literalmente, na lama, sem nenhuma esperana.
Sem dvidas, houve um aviltamento da dignidade humana.
Outro problema a falta de transparncia dos gastos pblicos. H de ser
colocado aqui que transparncia no se confunde com publicidade. Satisfazse a publicidade com a mera publicao dos atos do poder pblico nos
meios de comunicao. Por sua vez, a transparncia visa a garantir que a
sociedade compreenda o real significado deste mesmo ato. Em outras
palavras, a transparncia confere visibilidade ao ato.
Ao dar-se transparncia aos gastos pblicos, o Estado permite um nvel de
escrutnio maior, em suas aes, por parte da sociedade. Ao proporcionar o
desenvolvimento do controle social, o Estado tende a utilizar o seu poder de
forma mais lcida, diminuindo a carga de arbitrariedade.
A realidade brasileira est longe de ser transparente, apesar de existirem
alguns setores pblicos onde h uma maior preocupao com esta
caracterstica. Na maioria das vezes, temos um despreparo em relao a
essa questo, que pode ser atribuda no s mentalidade/formao dos
gestores pblicos, de modo geral, como a baixa concepo de cidadania
que grassa no seio da nossa sociedade.
Se por um lado os gastos pblicos no so transparentes, por outro, h uma
baixa qualidade dos mesmos. As despesas efetuadas deveriam coadunar-se
com as metas e atividades de planejamento pblico e a formulao de
polticas sociais em diferentes reas de atuao (sade, educao,
segurana pblica, entre outras). O objetivo final seria a elevao do nvel
de bem-estar da populao.
No entanto, a realidade aponta para uma direo diametralmente oposta.
H uma verdadeira falncia generalizada dos servios pblicos. Por
exemplo, a educao mngua falta de recursos. De h muito tempo que o
setor de segurana pblica beira o caos. A violncia se espalha, tornando-se
um problema comum tanto nos centros urbanos como nos rurais.

Outrossim, a aquisio de bens e servios por parte do governo

demorada, custosa e ineficiente. Entre os fatores apontados como
geradores deste problema, pode-se destacar o prprio procedimento
licitatrio. Devido a sua importncia e os problemas que ela carrega em si,
deixar-se- para atacar em uma seo especfica.

7.Licitaes e alguns dos seus problemas

A busca pela eficincia dos gastos pblicos passa, necessariamente, pela
melhoria do procedimento estatal utilizado para adquirir os bens e insumos
necessrios ao seu agir. Isto faz com que este mesmo procedimento seja um
dos pontos mais nevrlgicos da Administrao Pblica. Alguns dados
empricos servem para demonstrar esta criticidade.
As tabelas [05] abaixo foram construdas a partir de dados do Tribunal de
Contas de Pernambuco. Nelas, foram totalizadas, apenas, as prestaes de
contas julgadas do executivo municipal (PCMs).
A primeira tabela mostra que o percentual de PCMs que contenham alguma
meno ao instituto da licitao - seja na fundamentao da deciso (como
considerando apontando o cometimento de uma irregularidade mais
grave), seja como uma recomendao (irregularidades mais simples ou
formais) cresce gradualmente.

Ano

Qtd. PCMs

Qtd.
PCMs
cuja
deciso
contenha
Percentag
alguma meno ao
em
instituto
da
licitao

2005

400

56

14

2006

348

63

18,10

2007

355

71

20

2008

300

83

27,67

2009

287

77

26,83

2010

136

48

35,29

Quando focamos a nossa ateno para as PCMs que tiveram julgamento

pela irregularidade das contas (segunda tabela, abaixo), o peso do desvio
de conduta no procedimento licitatrio apresenta um crescimento
percentual ainda maior. Pelos nmeros pode-se concluir que, em mdia, nos
ltimos cinco anos, cerca de um tero das PCMs irregulares tiveram
problemas com licitao.

Ano

PCMs
irregulares

PCMs
irregulares
Percentagem
com meno a
licitao

2005

89

28

31,46

2006

127

37

29,13

2007

167

55

32,93

2008

164

60

36,60

2009

148

60

40,54

2010

86

33

38,37

Este aumento gradual da relevncia das irregularidades em licitao na

apreciao das prestaes de contas reflete o prprio aumento da
complexidade social. De fato, medida que o tempo passa, a sociedade
brasileira torna-se mais consciente de seus direitos fundamentais. Isto faz
com que a presso pela concretizao dos referidos direitos se torne cada
vez maior.
Como resultado desta presso, o Estado v-se forado a modernizar-se e a
buscar melhorias em sua gesto. Como consequncia direta deste processo,
o Estado providencia a aquisio, no mercado, de novos bens e servios,
nunca dantes utilizados ou requeridos, com vistas a criar os meios
necessrios para a concreo dos direitos. Naturalmente, a inovao dos
objetos da licitao provoca um aumento do risco da existncia de
irregularidades na licitao (direcionamento, objeto genrico, especificao
incompleta, etc).
Quando se fala em problemas da licitao, h um certo consenso na
doutrina que aponta os seguintes itens como os principais: a complexidade
da legislao, a burocracia do procedimento, o custo de transao associado
e a corrupo.
Devido a nossa tradio romanstica, h uma clara opo por se tentar
normatizar tudo que envolve este procedimento. Isto faz com que a
utilizao do instituto seja extremamente complexa, necessitando-se de
pessoas que detenham um conhecimento tcnico especializado.
Infelizmente, esta no a realidade em todo o territrio brasileiro.
Por outro lado, em funo da grande quantidade de princpios
constitucionais
que
a
licitao
tem
de
obedecer
(legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade, vinculao ao instrumento
convocatrio, objetividade do julgamento, etc), o procedimento licitatrio
torna-se lento e burocrtico. Eduardo FIUZA (2010, p. 8) lembra que, "na
Unio Europia, os nicos princpios a serem observados (Diretiva 2004-17-

CE, Artigo 14) so to-somente a igualdade de tratamento; a no

discriminao; e a transparncia".
Outrossim, deve-se levar em conta que os contratos administrativos so, na
sua maioria, incompletos, ou seja, os planos iniciais e as especificaes dos
bens e servios procurados so mudados e refinados aps a adjudicao do
bem. Vrios so os motivos para isso: especificao inadequada do objeto,
mudanas ambiental ou ftica, ou a prpria incompletude do contrato
inicial. Isto faz com que as propostas incluam este risco de adaptao e os
custos da renegociao, o que aumenta ainda mais o preo final praticado.
Neste ponto, a teoria econmica dos contratos poderia trazer insumos
valiosos para a prtica licitatria.
Os custos de transao associados a uma licitao so inmeros. Entre os
custos da Administrao, pode-se contabilizar os econmicos (direto e
indiretos, tais como papel, computadores, comunicao, entre outros), as
horas de trabalho dos servidores alocados para proceder com
o iter processual (construo do edital, acompanhamento dos feitos,
construo de pareceres, etc), taxas, seguros, garantias, fretes, etc.
Alm destes, temos os custos incorridos pelos licitantes, que fatalmente
sero transferidos para o preo final do bem/servio a ser adquirido. Neste
grupo, incluem-se os custos de cadastramento, obteno de certides
necessrias para a prova de qualificao ou regularidade, deslocamento de
pessoal e material para amostra, etc. FIUZA (2010, p. 3) coloca que "quanto
mais trmites burocrticos e quanto maior a incerteza sobre a concluso do
processo de compra, maiores ficam sendo os custos das firmas participantes
da licitao".
Por fim, um dos principais problemas das licitaes a corrupo. Por
envolver um ambiente em que a capacidade de deciso do gestor por
demais ampla, adicionado ao fato de que os controles so escassos e a
visibilidade pblica bastante limitada, as licitaes transformam-se num
ambiente propcio para o desenvolvimento de tal prtica. Em alguns
setores, o principal fator de competitividade torna-se a capacidade da
empresa em corromper o sistema. Estima-se que, em alguns casos, a
corrupo representa mais de 30% dos custos governamentais derivados
dos processos licitatrios.
Hodiernamente, as licitaes tem sido alvo de uma forma mais elaborada de
fraude: a cartelizao. Os cartis, ao fraudarem o carter competitivo das
licitaes, prejudicam substancialmente os esforos governamentais na
busca do desenvolvimento do pas, beneficiando indevidamente as
empresas participantes do conluio. Ainda que a Administrao busque
racionalizar suas compras por meio de controles oramentrios mais estritos
e de melhoria nas formas de contratao como por meio do uso do prego
eletrnico , isso no impede a ao dos cartis, que provocam
transferncia indevida de renda do Estado para as empresas.

Dia a dia, v-se que as prticas de cartis nas compras pblicas se tornam
cada vez mais comuns. Tal concluso evidenciada, nos ltimos anos, pela
grande quantidade de operaes policiais que buscam combater tal ilcito
(Vampiro [2004], Sentinela [2004], Sanguessuga [2006], Carta Marcada
[2006], Fox [2006], Alcaides [2006], Jaleco Branco [2007], Castelo de Areia
[2009], entre outras).
O prejuzo causado, ao estado brasileiro, por essa prtica pode ser estimado
na ordem das centenas de milhes de reais, considerando que as compras
de bens, servios e a construo de obras pblicas pelo Estado representam
parcela expressiva do seu PIB. Alm disso, a experincia da Secretaria de
Direito Econmico (SDE) e de outras autoridades concorrenciais estrangeiras
demonstra que o formato de licitaes pode facilitar a formao de cartis.
No entanto, no existem muitos trabalhos jurdicos que procurem estudar,
com mais afinco, esta problemtica. Assim, deve-se buscar um tratamento
cientfico adequado para a caracterizao do conluio nas licitaes.

8. Concluses
A "boa administrao" um direito de origem europia. De incio, foi tido
como um princpio especfico para garantir a competitividade. Com o passar
do tempo, evoluiu atravs da jurisprudncia da Corte Europia para ser
visto como um princpio geral at que, em 2000, foi sufragado como um
direito fundamental na Carta de Nice.
Neste diploma legislativo, o direito a boa administrao foi justificado como
uma decorrncia do prprio Estado de Direito. Logo, todo e qualquer Estado
que assuma esta forma, j alberga este direito, no mnimo, de forma
implcita.
O Brasil no exceo. Alm de alberg-lo, viu-se que a Constituio
Federal prov todo um conjunto de institutos e rgos para a sua proteo.
Em especial, os Tribunais de Contas possuem um papel especial na proteo
deste direito, ao utilizar as tcnicas da auditoria operacional para avaliar a
efetividade das medidas adotadas pelos gestores pblicos.
Este "novo" papel dos TCs visa a garantir, de forma transversa, que o Estado
cumpra com o dever ao qual ele est vinculado, por decorrncia do direito
fundamental a boa administrao: a boa gesto. Sem uma gesto eficiente
dos recursos pblicos, boa parte dos direitos fundamentais, especialmente
os sociais, esto fadados a serem meras "letras mortas".
Os desafios para o Estado so enormes. Vrios so os problemas que devem
ser evitados para que se garanta uma boa gesto: a captura poltica, a falta
de transparncia e a baixa qualidade dos gastos pblicos.

Focando, especificamente, na qualidade dos gastos pblicos, percebe-se

que uma melhoria nesta rea passar, necessariamente, por uma melhor
compreenso do ambiente que envolve o procedimento adotado para as
aquisies de bens e servios. Neste ponto, uma grande contribuio pode
ser trazida pela utilizao do instrumental adotado pela economia, tais
como, teoria dos contratos incompletos, teoria dos jogos, racionalidade
econmica dos agentes, etc.
Os benefcios trazidos por esta viso multidisciplinar possibilitar o
surgimento de um Estado mais eficiente com relao utilizao dos seus
recursos. Isto facilitar o atendimento das demandas sociais por novos
direitos e a efetiva concretizao do direito fundamental a boa
administrao. Eis o grande desafio da modernidade brasileira.

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Notas
1. Texto
obtido
no
<http://www.notadez.com.br/content/noticias.asp?id=11428>,
01/07/2010.

site
em

2. Livre traduo de "It differs from classic fundamental rights, such as

the human dignity or freedom of thought, conscience and religion,
due to the fact that it defends the interest not only by recognizing its
existence, but in also establishing forms and procedures that must be
respected by the public institutions".
3. Informao
obtida
no
sitio
<http://www.ibpt.com.br/home/publicacao.view.php?
publicacao_id=13854&pagina=0> em 08/07/2010. PIB o acrnimo
de Produto Interno Bruto.
4. Informao
obtida
no
stio
<http://www.diariodepernambuco.com.br/2010/06/23/urbana7_1.asp
> em 09/07/2010.

5. A quantificao do ano de 2010 considerou, nas duas tabelas, apenas

as prestaes existentes e julgadas at o dia 10/07/2010. O critrio
usado para obter o quantitativo geral de prestaes de contas foi a
utilizao da consulta de deliberaes no stio do TCE-PE, com o
seguinte filtro: ["Deciso T.C. n */XX" e "Prestao de Contas" e
"Prefeitura"], onde XX era substitudo pelo ano (05, 06, .., 10).
J para restringir o quantitativo de prestaes para aqueles que
contivessem alguma meno ao instituto da licitao, acrescentou-se o
parmetro ["licit*"] no filtro anterior.
Por fim, para considerar apenas o universo das prestaes julgadas
irregulares, acrescentou-se o termo ["julgar irregular*"] aos filtros utilizados
na construo da primeira tabela (pargrafos anteriores desta nota).

Autor

Bruno de Oliveira Lira

Advogado. Especialista em Direito Processual. Mestrando em Cincia Jurdica
pela Faculdade de Direito do Recife.
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Informaes sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)
LIRA, Bruno de Oliveira. O direito fundamental boa administrao sob a
tica do Estado. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2787, 17 fev.
2011. Disponvel em:<http://jus.com.br/artigos/18515>. Acesso em: 22
maio 2015.