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Administrativo II - Rita Tourinho
Administrativo II - Rita Tourinho
Evoluo Histrica
OBS.: A noo de ato administrativo, tal como conhecemos, nos sistemas que
adotam o common law no aceita. O direito comum para as duas espcies
de sujeito: tanto para a AP, como para os particulares.
1.2.
Conceito
1.3.
Hoje em dia, porm existe certa situao que o STF tem certas reservas quanto
a Executoriedade: a violao de domiclio. Esta, segundo ele, s pode ser
violada com ordem judicial. Entendendo como domiclio todo compartimento
fechado ao pblico. Ento entre a violao de domiclio e a Executoriedade, o
STF vem preferindo o primeiro.
OBS.: Embora se diga que a deciso executria dispensa a Administrao de ir
preliminarmente a juzo, essa circunstancia no afasta o controle judicial a
posteriori, que pode ser provocado pela pessoa que se sentir lesada pelo ato
administrativo, hiptese em que poder incidir a regra da responsabilidade
objetiva do Estado.
e) TIPICIDADE OU LEGALIDADE
Tipicidade o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a
figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados
resultados. Pra cada finalidade que a Administrao pretende alcanar existe
um ato definido em lei.
Quer dizer que a AP s pode atuar com base na lei ou na Constituio.
Esse atributo representa uma garantia para o administrado, pois impede que a
Administrao pratique atos dotados de imperatividade e excutoriedade,
vinculando unilateralmente o particular, sem que haja previso legal; tambm
fica afastada a possibilidade de ser praticado ato totalmente discricionrio, pois
a lei, ao prever o ato, j define os limites em que a discricionariedade poder
ser exercida.
ATENO! A tipicidade s existe com relao aos ATOS UNILATERAIS; no
existe nos contratos porque, com relao a eles, no h imposio de vontade
da Administrao, que depende sempre da aceitao do particular; nada
impede que as partes convencionem um contrato inominado, desde que
atenda melhor ao interesse pblico e ao do particular.
1.4.
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o resultado que se pretende com a prtica do ato administrativo. Ela pode ser
imediata ou mediata. A finalidade IMEDIATA prpria de cada ato, isto , cada
ato administrativo tem uma finalidade imediata, que sua caracterstica. A
finalidade MEDIATA sempre a satisfao do interesse pblico, ou na opinio
de alguns autores, a satisfao de direitos fundamentais.
DVIDA Porque a finalidade imediata no se confunde com o contedo, j que
este segundo maria aylvia o efeito jurdico do ato, que encontrado no que
esta prescrito? Entendi que a finalidade a funo a que se presta o ato, para
que ele utilizado. E o contedo seria o efeito jurdico que gera, como a
cessao da relao entre o servidor e a administrao no caso da demisso.
Quando a administrao aplica uma suspenso sano a finalidade imediata
a punio do servidor, a mediata que esse servidor sirva melhor os
administrados, atendendo melhor ao interesse pblico.
Muitas vezes s podemos alcanar determinada finalidade atravs de certo ato
administrativo. No podemos punir o servidor com a remoo para um lugar
longe de sua residncia, pois sua finalidade imediata no a punio. Mesmo
que a finalidade mediata tambm sirva ao interesse pblico, esta no pode ser
aplicada. O vcio na finalidade imediata facilmente detectado, o grande
problema quando o vcio est na finalidade mediata.
Isto quer dizer, que o LEGISLADOR que define a finalidade que o ato
deve alcanar, no havendo liberdade de opo para a autoridade
administrativa; se a lei coloca demisso entre os atos punitivos, no pode ela
ser utilizada com outra finalidade que no a de punio; se a lei permite a
remoo ex officio do funcionrio para atender a necessidade do servio
pblico, no pode ser utilizada para finalidade diversa, como a de punio.
A finalidade chamada por Celso Antonio como pressuposto teleolgico. A
maioria da doutrina acredita ser a finalidade um elemento vinculado do ato
administrativo. Pois todos eles sempre tero a finalidade mediata, isto , o
atendimento do interesse pblico.
23.08.11
d) Objeto/Contedo
Alguns autores tratam essas expresses como sinnimas. Para estes o
contedo ou objeto seria aquilo que o ato expressa. Segundo Maria Sylvia
Objeto ou contedo o efeito jurdico imediato que o ato produz; e a forma de
identifica-lo observar o que o ato enuncia, prescreve e dispe. Conferir com
Rita, se essa definio dela bate.
OBS.: Sendo o ato administrativo espcie do gnero ato jurdico, ele s existe
quando produz efeito jurdico, ou seja, quando, em decorrncia dele, nasce,
extingue-se, transforma-se determinado direito.
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de
VINCULAO E DISCRICIONARIEDADE
Existem elementos do ato que so sempre vinculados e outros que podem ser
vinculados ou no, ento no bom falar-se em ato vinculados ou
discricionrios. Alguns autores chamam de poder discricionrio ou de poder
vinculado. Tambm no muito correto, pois a vinculao e a
discricionariedade so, de fato, formas de manifestao do Poder
Administrativo.
A discricionariedade e a vinculao so, na verdade, formas de atuao da
administrao.
ATUAO VINCULADA Nesta, a lei no deixa opes. Ela estabelece que,
diante de determinados requisitos, a Administrao deve agir de tal ou qual
forma. No deixa espao para a anlise subjetiva do administrador. No h
margem para ponderaes subjetivas. Seria o processo aplicativo da lei,
simplesmente.
Por isso mesmo, se diz que diante de uma atuao vinculada, o particular tem
um DIREITO SUBJETIVO de exigir da autoridade a edio de determinado ato,
sob pena de no o fazendo, sujeitar-se correo judicial.
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no
um
processo
volitivo,
mas
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DA
ADMINISTRAO
PBLICA
NA
1. Ato de imprio
Aqueles que administrao pblica pratica com supremacia de poder. Isto , a
administrao se vale da coero, no intervindo a vontade dos administrados
para sua prtica.
EXEMPLOS os atos de polcia, como apreenso de bens e embargo de obra.
2. Ato de Gesto
So aqueles praticados pela administrao em situao de igualdade com a
iniciativa privada. Se isso fosse possvel isto seria ato de administrao e no
ato administrativo, esta classificao j caiu em desuso, pois muitos autores
no concordam com ela.
Os atos de gesto na maioria das vezes reclamam solues negociadas, no
dispondo o Estado da garantia da unilateralidade que caracteriza sua atuao.
Seria o caso dos negcios contratuais como aquisio ou alienao de bens.
QUANTO AOS RESULTADOS NA ESFERA JURDICA DOS ADMINISTRADOS
(n tratado por carvalho filho)
1. Restritivos de direito
So aqueles que impem aos administrados deveres, nus, obrigaes. Multas,
por exemplo.
2. Ampliativos de direito
So aqueles que ampliam ou aumentam a esfera de ao jurdica do
administrado. Como a licena, as autorizaes, etc.
OBS.: Como regra temos a revogabilidade dos atos administrativos, vale dizer,
a possibilidade de deixar com a administrao o poder de avaliar, de forma
discricionria, quando um ato deve perdurar, ou quando h interesse de
suprimi-lo do universo jurdico.
ESPCIE DE ATO ADMINISTRATIVO
QUANTO AO CONTEDO (n tratado por carvalho filho)
Ns temos os atos administrativos negociais e de controle.
1. Atos Administrativos negociais
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Ai veio a lei dos servios pblicos ( n 8987/95) no art. 40, quando tratou na
permisso de servio pblico, disse que ser feito por contrato de servio
pblico. Ento a lei reconheceu a natureza contratual desta permisso.
Art. 40. A permisso de servio pblico ser formalizada
mediante contrato de adeso, que observar os termos
desta lei, das demais normas pertinentes e do edital de
licitao, inclusive quanto precariedade e
revogabilidade unilateral do contrato pelo poder
concedente.
Assim originariamente este termo tinha a natureza de ato administrativo, mas
no nosso ordenamento ela tem natureza contratual.
Assim, temos duas modalidades de permisso:
1. PERMISSO DE USO DE BENS PBLICOS qualificada como ato
administrativo unilateral, discricionrio e precrio.
Deve existir um processo seletivo em favor do permissionrio. Esse
processo seletivo necessariamente um licitao? Nem sempre, pode
ser feito, por exemplo, um chamamento pblico. Deve-se escolher
critrios que demonstrem que a escolha no uma escolha pessoal.
OBS.: Difere da concesso de uso, que necessariamente precedida de
licitao.
2. PERMISSO DE SERVIOS PBLICOS com a natureza legal de contrato
administrativo, bilateral e resultante de atividade vinculada do
administrador em virtude da exigncia normal de licitao para escolha
do contratado.
Permisso para comercializao de rdio istopo, art. 21, XXIII, b - Podemos
perceber que o consentimento federal neste caso ter foco as atividades de
comercializao, produo e utilizao, todas normalmente objeto dos atos de
LICENA ou AUTORIZAO, j que no se trata de servio pblico ou bem
pblico. Trata-se de atividade privada, de carter econmico (embora sob
severo controle federal), para cujo consentimento no a permisso
instrumento adequado.
2. Atos de controle
a) Aprovao
o ato que se manifesta quanto CONVENINCIA e OPORTUNIDADE de outro
ato administrativo. Ou seja, aprovao um ato discricionrio de controle de
outro administrativo realizado a priori ou a posteriori.
EX.: aprovao a priori: o Senado se manifesta antes da nomeao de alguns
membros da Magistratura, Governador de territrio etc. (art. 52, III e IV - CF). O
mesmo tambm aprova anteriormente a escolha dos chefes de misso
diplomtica de carter permanente.
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EXTINO POR IMPLEMENTAO DE CONDIO RESOLUTIVA Quando o ato est sujeito a condio, a implementao da condio
resolutiva extingue o ato eficcia. Uma autorizao de uso de um rio, por
exemplo, extinguem-se os efeitos se o rio chegar a certo nvel.
que for pedido pelo beneficirio renncia. Alguns autores ainda dividem este
tipo de acordo com a produo de efeitos ou no. No faz sentido, segundo
Rita.
sanveis, porque via de regra eles podero ser sanados, salvo se houver
uma das 3 hipteses listadas anteriormente.
ATOS ABSOLUTAMENTE SANVEIS os atos irregulares.
OBS.: Entende-se no direito administrativo que quando o ato pode ser
convalidado, ele deve ser convalidado. Ex.: Algum contesta um vcio
sanvel, provando que este lhe causa prejuzo. O ato no pode mais ser
convalidado
3. VCIOS DE FORMA
O vcio de forma provm do ato que inobserva ou omite o meio de
exteriorizao exigido para o ato, ou que no atende ao procedimento previsto
em lei como necessrio deciso que a Administrao deseja tomar.
No h uma regra para os vcios de forma. No que diz respeito a este
elemento, para se saber se aquele vcio vai levar a invalidao, temos que
levar em conta a essencialidade da forma ou formalidade no observada. A
essencialidade da forma que definir as consequncias do vcio (nulidade,
anulabilidade ou inexistncia).
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CARACTERSTICAS DA INVALIDAO
1. SUJEITO DA INVALIDAO - A administrao pblica pode invalidar
atravs da autoridade que emitiu o ato ou de autoridade superior. Alm
disso, o Judicirio tambm poder declarar atos administrativos invlidos.
Assim, discutida numa ao judicial a validade de um ato administrativo e
verificando o juiz a ausncia de um dos requisitos de validade, profere deciso
invalidando o ato. Para isto podero ser utilizado: o mandado de segurana, a
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motivo de convenincia e
Em nosso ordenamento, s
oportuno. Mas em outros
alguma nulidade do ato
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do
ato
ainda, ela pode ser revogada, mas esta revogao pode gerar direito a
indenizao.
A doutrina tradicional diz que teramos que observar se o ato
discricionrio que se quer revogar foi concedido com prazo ou sem
prazo, e se eu revogo antes do esgotamento do prazo, sempre haveria a
obrigao de indenizar. Mas se foi deferido o ato sem prazo, ele no teria
direito a indenizao, pois ele sabia que o ato poderia ser revogado a
qualquer tempo.
S que hoje ns temos a prpria TEORIA DA RESPONSABILIDADE
OBJETIVA DO ESTADO, assim, para que o estado seja obrigado a indenizar
apenas necessrio demonstrar o nexo causal entre o dano e a atuao
do Estado. Ento h aqueles que defendem a posio de que por conta
desta teoria, o estado poderia ser obrigado a indenizar mesmo nos atos
concedidos sem prazo.
Obs.: hoje j no se pem atos vinculados contra atos discricionrios,
pois estes tem seu mbito de liberdade muito diminuta hoje em dia, por
conta do princpio da legalidade em sentido amplo. Isto , eles tm que
observar os princpios administrativos. Ento se fala hoje em atos com
diferentes nveis de vinculao e no em atos vinculados e
discricionrios.
6. ATOS QUE GERARAM DIREITOS SUBJETIVOS Houve uma deciso do STF
que considerou irrevogvel o ato que gerou direito subjetivo ao
administrado. Por exemplo, no caso de homologao de concurso, se fala
que quando vc homologa o concurso, vc no pode revogar, pois violaria o
direito subjetivo do administrado. Foi dado isso no caso do concurso
pblico, mas no caso de processos licitatrios, a professora j viu vrios
serem revogados.
06.09.11
LICITAES
LICITAO o procedimento administrativo atravs do qual o Poder Pblico, no
exerccio da funo pblica, abre a todos os interessados que preencham os
requisitos constantes no ato convocatrio a possibilidade de ofertarem
propostas dentre as quais ser escolhida a mais conveniente ao atendimento
do interesse pblico.
FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL Art. 37, XXI. Alm disso, o art. 22, XXVII.
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Art. 26, nico. Tenho justificar porque estou escolhendo aquele contratado.
No porque no temos que observar as regras da licitao, que no tenho
que observar os princpios administrativos. O fato dos processos dessas
situaes dispensar a licitao, no significa dizer que haja um processo
administrativo instaurado antes da contratao.
Art. 26 - As dispensas previstas nos 2 o e 4o do art. 17 e no inciso III e
seguintes do art. 24, as situaes de inexigibilidade referidas no art. 25,
necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do
pargrafo nico do art. 8o desta Lei devero ser comunicados, dentro de
3 (trs) dias, autoridade superior, para ratificao e publicao na
imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condio para a
eficcia dos atos.
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08.09.11
LICITAO DISPENSVEL (art. 24)
a) EM RAZO DO VALOR DO CONTRATO ( incisos I e II)
Art. 24 dispensvel a licitao:
I - para OBRAS E SERVIOS DE ENGENHARIA DE VALOR de at 15 MIL
REAIS* desde que no se refiram a parcelas de uma mesma obra ou servio
ou ainda para obras e servios da mesma natureza e no mesmo local que
possam ser realizadas conjunta e concomitantemente.
II - para OUTROS SERVIOS E COMPRAS de valor at 8 MIL REAIS e para
alienaes, nos casos previstos nesta Lei, desde que no se refiram a
parcelas de um mesmo servio, compra ou alienao de maior vulto que
possa ser realizada de uma s vez.
O legislador considerou que at determinados limites de valor poderia o
administrador no licitar, distinguindo duas faixas, uma para obras e servios
de engenharia, mais elevada em razo do tipo de trabalho, e outra para
servios comuns e compras.
A lei no permite fracionamento de servios e obras do mesmo local, sob pena
de constituir FRAUDE. Tem que se verificar tudo o que se precisa fazer de uma
vez s. Por exemplo, contratar um vigilante, sem licitao por dispensa, e 30
dias depois contratar mais 3 por dispensa para o mesmo local.
No mbito federal, no tem muito como saber se est fracionando ou no. Isto
porque no h um prazo definido na lei federal de quanto em quanto tempo se
poderia deixar de fazer licitao para o mesmo bem ou servio. Mas na lei de
licitaes do Estado da Bahia, objetos idnticos adquiridos no prazo de 60 dias
constitui fracionamento.
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autarquias, inclusive
as
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licitao
quando
houver
inviabilidade
de
Concorrncia
Tomada de preo
Convite
Concurso
Leilo
maior rigor formal e exige ampla divulgao. Por isso, dela podem participar
quaisquer interessados que demonstrem possuir os requisitos mnimos de
qualificao ficados no edital (art. 22, I e 1).
Esta a que melhor atende o PRINCPIO DA PUBLICIDADE, pois o prazo entre a
publicao do resumo do edital e a abertura da licitao de 30 dias se a
licitao for de menor preo e de 45 se a licitao for melhor tcnica (art. 21).
O prazo maior d a possibilidade que mais pessoas tomem conhecimento da
licitao. Atende melhor tambm o PRINCPIO DA AMPLA COMPETITIVIDADE,
pois qualquer um que preencher os requisitos do edital pode participar.
A modalidade concorrncia obrigatria em razo do valor do contrato, mas
em alguns casos a lei considera a NATUREZA deste (art. 23, 3). o caso da
AP pretende adquirir ou alienar bens imveis, quando o certame tem cunho
internacional; quando pretende celebrar contrato de certame de cunho
internacional e no caso de contratao de concesso florestal (lei 11284, art.
13).
Pode ser concorrncia NACIONAL ou INTERNACIONAL. A primeira realizada
para as empresas nacionais dentro do territrio do pas. A internacional
aquela da qual podem participar empresas estrangeiras. Este tipo de licitao
serve, principalmente, para contrataes vultuosas, ou de produtos especficos,
para os quais seja insuficiente o mercado interno. Ver artigo 42.
Hoje se entende que se o ente pblico tiver um registro cadastral internacional,
ela pode fazer tambm poder fazer uma licitao internacional tomada de
preo.
CARACTERSTICAS A primeira delas o FORMALISMO mais acentuado, razo
por que sempre exigvel uma fase inicial de habilitao preliminar, na qual
so aferidas as condies de cada participante.
A segunda a PUBLICIDADE mais ampla, o que se traduz na necessidade de
participao de todos quantos estiverem interessados na contratao. Tanto
verdadeiro o fato que os avisos resumidos dos editais concorrncia tm prazos
mais longos que os das demais modalidades.
MODALIDADE TOMADA DE PREO (ART. 22, 2)
Tomada de preo a modalidade de licitao entre interessados previamente
cadastrados nos registros dos rgos pblicos e pessoas administrativas, ou
que atendem a todas as exigncias para o cadastramento at o terceiro dia
anterior data do recebimento das propostas.
uma modalidade que d uma CELERIDADE MAIOR a licitao, POIS antes da
lei 8666, s poderia participar da tomada de preo aquelas empresas que
constassem no registro cadastral. Nesse cadastro, toda empresa como
prestadora de determinado servio apresentaria os documentos que precisaria
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A faixa de preo pode aumentar se o contratante for consrcio pblico (art. 23,
3).
Na lei anterior, apenas os convidados tinham direito de participar do convite. A
lei vigente ampliou o grupo de destinatrios, admitindo a participao de
interessados no convidados diretamente, mas cadastrados junto aos rgos
administrativos.
3o Convite a modalidade de licitao entre interessados do ramo
pertinente ao seu objeto, cadastrados ou no, escolhidos e convidados
em nmero mnimo de 3 (trs) pela unidade administrativa, a qual
afixar, em local apropriado, cpia do instrumento convocatrio e o
estender aos demais cadastrados na correspondente especialidade que
manifestarem seu interesse com antecedncia de at 24 (vinte e
quatro) horas da apresentao das propostas.
onde tem mais fraude, o rgo convida 3 empresas do ramo, cadastradas ou
no. muito comum voc armar licitaes convite, direcionando j para uma
empresa especfica. Tem que mandar uma carta convite para pelo menos 3
empresas. Aqueles que no forem convidados e constarem no registro
cadastral podem apresentar propostas, mas tem de faze-lo 24 horas antes da
abertura da licitao.
DISCUSSO DOUTRINRIA - Uma regra importante deste tipo de licitao diz
respeito ao DESINTERESSE DOS CONVIDADOS OU LIMITAO DO MERCADO.
Nessas situaes, pode ser que a AP no consiga o aluxo de no mnimo 3,
exigido para o convite. Se isso ocorrer, a lei considera vlido realizar o
confronto entre apenas duas propostas, ou, se uma s for apresentada,
celebrar diretamente o contrato. Para tanto, dever o rgo administrativo
justificar minuciosamente o fato e aquelas circunstncias especiais. Se no o
fizer, o convite ser repetido (art. 22, 7).
No entanto, a despeito da clareza da norma, h entendimentos em que se
autoriza a AP a anular o convite por insuficincia de participantes quando
apenas dois interessados se apresentam. Este o entendimento do TCU, que
aduz serem necessrias 3 propostas vlidas dentro do processo, a no ser que
haja impossibilidade absoluta de conseguir estas respostas. Ou seja, para esse
tribunal TEMOS QUE TER 3 RESPOSTAS.
Jos dos Santos e Maria Sylvia acreditam ser apenas necessrio que a AP
mande 3 convites, no so necessrias 3 respostas afirmativas para a validade
da licitao modalidade convite. Se 2 responderam, posso contratar um dos
dois. Se s tiverem 2 empresas, eu justifico e mando para elas.
Art. 22, 6 - Quando existirem na praa mais de trs interessados no podem
ser sempre os mesmos, e apenas eles, os convidados. Dessa maneira,
realizando-se novo convite para objeto idntico ou assemelhado, obrigatrio
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Tem direito compra o candidato que oferecer o maior lance, devendo este ser
igual ou superior avaliao (art. 22, 5).
H dois requisitos importantes no leilo (art. 53) . Primeiramente deve ser dada
ao certame a mais ampla divulgao, com o que rigoroso aqui o princpio da
publicidade. Depois, necessrio que, antes do processo, sejam os bens
devidamente avaliados, e isso pelo princpio dos bens pblicos.
Para alienao de bens mveis servios. Por exemplo, carro da polcia militar.
Bens apreendidos. Bens penhorados, na verdade em contrato de empenhado.
Isto , dado em penhor. No caos de alienao de imveis tambm.
MODALIDADE PREGO
Art. 1 Para aquisio de bens e servios comuns, poder ser
adotada a licitao na modalidade de prego, que ser regida
por esta Lei.
Pargrafo nico. Consideram-se bens e servios comuns,
para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padres de
desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos
pelo edital, por meio de especificaes usuais no mercado.
A lei est na lei estadual, art. 108. A tendncia que ele v para lei federal de
licitaes. Ficou regulado pela lei 10.520. Esta nova legislao tem o objetivo
bsico de complementar a lei 8666, no houve, portanto o intuito de revogao
desta ltima lei.
Porm, a nova disciplina tem normas que alteram certos aspectos de fins e
procedimento em relao a LL. Evidentemente, por ser lei posterior, prevalece
suas normas sobre as da lei antiga. Registra ainda a Lei 10520, a aplicao
subsidiria da lei 8666 modalidade prego.
Art. 9 Aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade de
prego, as normas da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993.
Modalidade de licitao criada, com disciplina e procedimentos prprios,
visando acelerar o processo de escolha de futuros contratados da AP em
hipteses determinadas e especficas.
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COMISSO DE LICITAO
Ela vem estabelecida no art. 51 da lei 8666. Esta comisso pode ser
permanente ou especial. Um exemplo de comisso permanente a COPEL.
Comisso especial existe quando h um contrato diferenciado onde h a
necessidade de utilizar pessoas que tenham conhecimentos especficos sobre a
matria.
2/3 dos membros da comisso devem ter cargos permanentes na AP, isto ,
no podem ser comissionados.
A comisso tem de ser renovada anualmente. Visto que, segundo a lei
vedada a reconduo da totalidade de seus membros para a mesma comisso
no perodo subsequente. Normalmente o presidente da comisso permanece o
mesmo, e sabe absolutamente tudo sobre licitaes.
Apesar de normalmente apenas o presidente da comisso entender de
licitaes, todos os membros respondem SOLIDARIAMENTE pelos atos
praticados pela comisso, salvo se a posio individual divergente estiver
devidamente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunio que tiver
sido tomada a deciso.
No concurso no obrigado que todos os membros da comisso sejam
servidores pblicos. Ser feito o julgamento por uma comisso especial
integrada por pessoas de reputao ilibada e reconhecimento da matria em
exame, servidores pblicos ou no.
No caso da licitao convite, a comisso poder ser substituda,
excepcionalmente, se for realizada numa pequena unidade administrativa, por
um servidor formalmente designado pela autoridade competente, isto pela
falta de pessoal e pelo menor rigor formal desta modalidade.
OBS.: No leilo quem conduz a licitao o leiloeiro. E o prego o pregoeiro.
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20.09.11
PROCEDIMENTO LICITATRIO
Tomaremos como base a licitao concorrncia. Pois a maioria a mesma
coisa.
Fala-se que a licitao tem duas fases: uma interna e outra externa.
FASE INTERNA - A fase interna aquela que ocorre dentro do rgo licitante,
sem a participao dos particulares. Nesta fase, haver a escolha do objeto
que se vai licitar, qualquer que seja ele. Qualquer que seja o objeto, um
oramento tem que ser definido, ou seja, quanto custa o que quero adquirir.
Alm disso, temos que ter uma dotao oramentria para adquirir o objeto.
Art. 15- Na compra mais simples. A AP tem que saber o quer comprar,
especificar o objeto, este poder ser padronizado. possvel especificar o
objeto para padronizar. Por exemplo, s quero computadores pretos, pois o
rgo a que se dirige s tem computadores pretos.
Art. 7 - No caso de servios e obras mais complicado. Neste caso tambm
necessrio indicar o objeto vou realizar, por isso a exigncia da elaborao de
um PROJETO BASICO e posteriormente de um PROJETO EXECUTIVO. O projeto
executivo um mais detalhado do que o projeto base. Tambm exigido a
dotao oramentria (se h recursos disponveis para realizar o projeto).
necessrio que haja uma planilha, para que se saiba quanto custa cada coisa
da obra.
Quando for prestao de servios, esse projeto base substitudo por termo de
referncia. Que a mesma coisa, s que muda o nome.
O projeto base tem que ser aprovado pela autoridade competente, isto a
autoridade que preside o rgo, aprova o projeto base.
O vcio na licitao pode vir nessa fase interna. No projeto base, por exemplo,
por conta de um super faturamento inicial.
O PROJETO BSICO o conjunto de elementos necessrios e suficientes, com
nvel de preciso adequado, para caracterizar a obra, servio ou aquisio de
materiais e deve ser elaborado com base nas indicaes de estudos tcnicos
preliminares.
Modelo
em
http://www.saude.df.gov.br/sites/100/163/00009261.pdf.
J o PROJETO EXECUTIVO dever apresentar todos os elementos necessrios
realizao do empreendimento, detalhando todas as interfaces dos sistemas e
seus componentes. Alm dos desenhos que representem todos os detalhes
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Observe-se que o edital um ato que tem destinao geral a todos quantos
queiram contratar com a AP, devendo, portanto, permanecer inalteradas as
suas regras, salvo se houver razo insupervel para modificaes,
devidamente justificada pelo administrador.
OBS.: Edital uma das espcies de instrumento convocatrio. No utilizado
na modalidade de convite, por que nesta o instrumento a CARTA-CONVITE,
que, na verdade, faz as vezes do edita, porque fixa, ainda que sumariamente,
algumas normas e condies que devem vigorar no convite.
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2. HABILITAO
Inicia-se na lei no art. 27. a fase do procedimento em que a AP verifica a
aptido do candidato para a futura contratao. Observa-se nesta fase se os
licitantes tm condies de realizar o objeto que est sendo licitado.
Analisa-se apenas a pessoa do licitante.
So cinco os aspectos que medem a habilitao do candidato:
I - Habilitao jurdica
II - Qualificao tcnica;
III - Qualificao econmico-financeira;
IV - Regularidade fiscal.
V Cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituio
Federal.
J houve uma manifestao do STF, que este dispositivo tem natureza de
norma geral. Portanto o estado no pode acrescer outros requisitos que devem
ser apresentados pelo licitante.
A HABILITAO JURDICA diz respeito regularidade formal do candidato,
sobretudo no que diz respeito sua personalidade jurdica. O que se verifica
se aquela pessoa pode ser sujeito de direitos e obrigaes. Urge, portanto, a
apresentao o documento que comprove isto,
documento que estar
condicionado ao tipo de pessoa. Pode ser uma clula de identidade se pessoa
fsica, se sociedade de aes documento de eleies, etc. (art. 28)
A REGULARIDADE FISCAL (art. 29) do candidato a prova de que o
participante est quite com suas obrigaes fiscais federais, estaduais e
municiais. Deve contudo, provar sua inscrio nos cadastros fazendrios
cabveis e provar a regularidade relativa seguridade social e ao fundo de
garantia (art. 29, I e II).
OBS.1: No que se refere aos encargos devidos previdncia social, resultantes
da execuo do contrato, a Administrao solidariamente responsvel com o
contratado por eventuais dbitos deste. Sendo assim, ser necessrio que,
durante todo o curso do contrato, a AP verifique se o contratado est
recolhendo regularmente as contribuies previdencirias.
OBS.2: Maria Sylvia contestava a constitucionalidade desta exigncia, pois se
eu for para o art. 37, XXI, CF. L diz expressamente que a licitao s pode
exigir documentos em relao a qualificao tcnica e econmica. O STF j
decidiu que quem possui debito fiscal no est impedido de exercer ato de
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04.10.11
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O MENOR PREO resultado que decorre de verificao objetiva. Diz a lei que
esse tipo ocorre quando o instrumento convocatrio determina que a proposta
mais vantajosa ser aquela que se apresentar de acordo com as especificaes
do edital e ofertar o menor preo.
No quer dizer que no haja requisies tcnicas mnimas. Posso exigir
caractersticas daquele objeto que todos apresentem no edital. Dentre os que
apresentarem esses requisitos ser o contratado aquele que a proposta tiver o
melhor preo. A regra que as licitaes sejam de menor preo.
76
4. HOMOLOGAO
Depois da fase de classificao, temos a fase de HOMOLOGAO. A autoridade
competente superior ao rgo licitante (se for a secretaria de educao, ser o
secretrio de educao), que usualmente tem a funo de ordenador de
despesas e poder de deciso para as hipteses de contratao, to logo receba
o processo de licitao encaminhado pela comisso, pode decidir de acordo
com uma das seguintes alternativas:
PREGO E LEILO
[...]
81
impugnar
atos
relacionados
contratos
1 HIERRQUICO
No que se refere a licitao, cabe recurso hierrquico, no prazo de 5 dias teis,
a contar da intimao do ato ou da lavratura do ata, contra: (a) a habilitao
ou inabilitao do licitante; (b) o julgamento das propostas; (c) anulao ou
revogao da licitao; (d) indeferimento do pedido de inscrio m registro
cadastral, sua alterao ou cancelamento.
Normalmente o recurso hierrquico proposto pelo licitante dentro do
processo. Este recurso s ter efeitos suspensivos quando for contra a
habilitao/inabilitao e contra o julgamento das propostas (classificao);
assim, s depois de decidido poder prosseguir o certame.
Art. 109, 2o - O recurso previsto nas alneas "a" e "b" do
inciso I deste artigo ter efeito suspensivo, podendo a
autoridade competente, motivadamente e presentes razes
de interesse pblico, atribuir ao recurso interposto eficcia
suspensiva aos demais recursos.
Isto tem aplicao prtica, pois comum designar-se um mesmo dia para o
exame de habilitao e para julgamento das propostas. Se na sesso nica
algum interessado oferecer recurso contra sua inabilitao, por exemplo, no
pode se julgar as propostas, e, nesse caso nova sesso ser designada para
determinado fim.
OBS.: Para que na sesso nica se possa resolver, ao mesmo tempo, a
habilitao e o julgamento das propostas, sem que se possa depois alegar
nulidade no processo, necessrio que a Comisso obtenha de todos os
licitantes sua renncia a eventuais recursos. A razo simples: cada licitante
tem 5 dias teis a partir da sesso para interpor recurso. Com a renncia,
todavia, dica encerrada a fase de habilitao, podendo-se, ento, julgar as
propostas.
2 REPRESENTAO
A representao prevista, no mesmo prazo, 5 dias, como recurso contra
deciso relacionada com o objeto da licitao, da qual no caiba recurso
hierrquico (art. 109, II).
3 PEDIDO DE RECONSIDERAO
82
1. Fase de Habilitao
A regularidade fiscal a ser comprovada pelas referidas empresas, somente
dever ser exigida para efeito de assinatura do contrato. Desse modo, nada
tero que comprovar durante a licitao, podendo mesmo ocorrer que nesse
perodo a situao fiscal no esteja regularizada.
Art. 42.
Nas licitaes pblicas, a comprovao
regularidade fiscal das microempresas e empresas
pequeno porte somente ser exigida para efeito
assinatura do contrato.
de
de
de
83
2. Critrio de desempate
O critrio geral de desempate o sorteio em ato pblico, como estabelecido
pelo art. 45, 2 da LL. Mas na LC, o critrio recai na preferncia de contratao
para as microempresas e empresas de pequeno porte (art. 44). Tratando-se de
um critrio legal, dispensvel se torna a sua previso no edital.
Art. 44. Nas licitaes ser assegurada, como critrio de
desempate,
preferncia
de
contratao
para
as
microempresas e empresas de pequeno porte.
1o Entende-se por empate aquelas situaes em que as
propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de
pequeno porte sejam iguais ou at 10% (dez por
cento) superiores proposta mais bem classificada.
2o Na modalidade de prego, o intervalo percentual
estabelecido no 1o deste artigo ser de at 5% (cinco por
cento) superior ao melhor preo.
Empate Real - Havendo empate entre uma delas e uma empresa normal, ser
contratada a microempresa e a de pequeno porte.
Empate Fictcio variao de 10% ou 5% na modalidade prego.
EXEMPLO - Se se ofereceu 100 e no uma microempresa, e a microempresa
ofereceu 110, vai contrata-la por 110 e no por 100. A jurisprudncia tem
entendido que nesses casos, possvel chamar a microempresa para ver se ela
contrataria por 100. (??)
A AP pode estabelecer um processo licitatrio objetivando uma contratao
Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei
Complementar, a administrao pblica poder realizar
processo licitatrio:
I - destinado
exclusivamente
participao
microempresas e empresas de pequeno porte
de
nas
85
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
__________________
pode
ocorrer
da
finalidade
direta
ser
fruda
pelo
particular,
sepultamento, mas sempre o interesse pblico que se tem que ter em vista.
_______________________
13/10/2011
Continuao: caractersticas dos contratos
A supremacia de poder da Administrao Pblica leva existncia de clusulas
exorbitantes. So tpicas de contrato administrativo.
FORMALIZO
a) INSTRUMENTO DO CONTRATO
89
Fora dessas hipteses, quando o valor contratual ser mais baixo, pode o
termo de contrato ser substitudo por instrumentos considerados de menor
formalismo, como a carta-contrato, a nota de empenho de despesa, a
autorizao de compra ou a ordem de servio (art. 62).
Depois de celebrados, os contratos devem ser publicados, embora
resumidamente, no rgo oficial de imprensa da entidade pblica contratante.
Cuida-se de condio de eficcia do contrato.
Se o contrato no for publico no dirio oficial ele NO EFICAZ. A empresa s
ter obrigao de construir depois que o contrato seja publicado. Isto para
QUALQUER contrato firmado pela administrao (art. 61, pargrafo nico).
b) PRAZOS CONTRATUAIS
Temos contratos de prazo continuado e de escopo. Por exemplo, um contrato
firmado com empresa para fazer o servio de vigilncia aqui na faculdade um
CONTRATO DE PRAZO CONTINUADO. Um CONTRATO DE ESCOPO quando eu
contrato um objeto determinado, se eu compro um livro para administrao.
Este eu firmo para o recebimento de um objeto.
No caso de contrato escopo, se for firmado por um ano, e no final do ano, a
empresa no concluiu a obra, o contrato no extinto. Isto s ocorrer quando
o objeto for entregue. Porm, nesse caso, posso aplicar sanes
administrativas. No caso do contrato continuado se acaba o prazo do ano, o
contrato acaba independentemente, no se pode prorrogar aps o trmino do
prazo porque se entende que o contrato no existe mais.
PRAZO DE VIGENCIA X PRAZO DE EXECUO em regra so iguais, mas podem
ser diferentes. O prazo de vigncia diz respeito a todos as obrigaes que a
parte tem no contrato. O prazo de execuo o prazo que se tem para a
realizao do objeto mesmo do contrato. Essa diferena est ligada a contratos
de obras ou servios de engenharia, normalmente. Nestes casos normalmente
esses prazos so diversos. O prazo de vigncia maior, sempre que h
diferena entre os dois.
OBS.: Fornecimento de gasolina no contrato continuado, segundo o STF, e
sim fornecimento. Se fornecimento no sujeito a estes prazos. Preferem
que seja prestao de servio, pois o prazo pode ser prorrogado. Servio
continuado pode ser prorrogado. O tribunal de contas daqui da Bahia acha que
prestao de servios. Servio continuado servio que tem natureza
continuada. Fornecimento de bem como um contrato de compra s que
continuado.
Art. 57, 3 - vedado o contrato com prazo de vigncia
indeterminado.
90
Art. 57. A durao dos contratos regidos por esta Lei ficar
adstrita vigncia dos respectivos crditos oramentrios,
exceto quanto aos relativos:
I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas
estabelecidas no Plano Plurianual, os quais podero ser prorrogados
se houver interesse da Administrao e desde que isso tenha sido
previsto no ato convocatrio;
II - prestao de servios a serem executados de forma contnua,
que podero ter a sua durao prorrogada por iguais e sucessivos
perodos com vistas obteno de preos e condies mais
vantajosas
para
a
administrao,
limitada
a
sessenta
meses; (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998)
III - (Vetado). (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994)
IV - ao aluguel de equipamentos e utilizao de programas de
informtica, podendo a durao estender-se pelo prazo de at 48
(quarenta e oito) meses aps o incio da vigncia do contrato.
V - s hipteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art.
24, cujos contratos podero ter vigncia por at 120 (cento e vinte)
meses, caso haja interesse da administrao.
Como os crditos oramentrios tem durao de um ano, os contratos, como
regra geral, devero tambm ter sua durao em igual perodo. Tais crditos
vigoram durante cada exerccio financeiro, entre 1 de janeiro e 31 de
dezembro.
Os prazos dos contratos so firmados com o prazo de um ano, pois tem que
coincidir com a vigncia da lei oramentria. Crditos oramentrios so
vigentes pela lei oramentria daquele ano. Empenhar separar certo recurso.
Inciso I como o exerccio financeiro coincide com o ano civil, os crditos
oramentrios normalmente tem essa vigncia, a no ser que previsto no Plano
Plurianual. Pra evitara celebrao de contrato que ultrapassem esse perodo, a
lei quis coincidir a durao dos contratos com o exerccio financeiro. Assim,
evita-se a realizao de obras e servios no planejados, que possam,
acarretar nus superior s disponibilidade oramentrias, s permitindo prazo
superior para projetos que estejam previsto no Plano Plurianual. ! condio
obrigatria para a abertura de licitaes de obras e servios a existncia de
91
! Todas elas ocorrem para atender o interesse da AP, no havendo sentido que
a prorrogao ficasse sujeita a durao dos crditos oramentrios.
A restrio legal prorrogao tambm no abrange (Maria Sylvia):
a)
13.10.11
CLAUSULAS EXORBITANTES
O princpio da igualdade entre as partes, que importa a regra da
imutabilidade dos contratos, cede passo ao da desigualdade, ao
predomnio da vontade da administrao sobre a do outro contratante.
Como j dito estas derivam do princpio da supremacia do interesse pblico
sobre o privado. Tambm chamadas de CLUSULAS DE PRIVILGIOS. Estas
consistem nas prerrogativas essenciais conferidas AP na relao do contrato
administrativo em virtude de sua posio de supremacia em relao parte
contratada.
Essas clusulas so aquelas derrogatrias do direito comum que caso previstas
em contratos regidos pelo direito privado levam a sua nulidade pela quebra
dos princpios da igualdade e liberdade contratual. Elas esto elencadas no art.
58 e so 5:
a)
b)
c)
d)
e)
__________________
a) Alterao unilateral do contrato (art. 58, I)
O escopo da norma foi o de admitir que com o advento de novos fatos
administrativos se possa permitir alguma flexibilizao na relao contratual.
Assim, sempre ser sindicvel, administrativa ou judicialmente, o motivo pelo
qual se considerou necessria a alterao.
94
95
97
Se com 60 dias ele suspender ele tem que ir no judicirio obter uma
ordem que permita que ele suspenda, seno a administrao poder
instaurar um processo contra ele, sendo passvel de sanes.
XIV do art. 78. O particular tambm tem a opo dita acima.
XVI do art. 78. Neste caso meio obvio pois h uma impossibilidade
material.
101
EQUAO ECONMICO-FINANCEIRA
1. EXTRAORDINRIAS
a) Alterao unilateral do contrato
Situaes que esto no art. 65, I, a e b (alterao qualitativa e quantitativa).
b) Fato do prncipe
o exerccio de competncia pblica extracontratual, extraordinria,
imprevisvel, que afeta o equilbrio econmico financeiro do contrato. O
equilbrio quebrado por fora de ato ou medida instituda pelo prprio Estado.
Esta teoria aplicvel quando o Estado contratante, mediante ato lcito,
modifica as condies do contrato, provocando prejuzo j ao contratado.
Esse fato oriundo da AP no se preordena diretamente ao particular
contratado. Ao contrrio, tem cunho de generalidade, embora reflexamente
incida sobre o contrato, ocasionando onerao excessiva ao particular
independentemente da vontade deste.
Assim, veja que no um ato cometido pela AP dentro do contrato, uma
competncia pblica exercida fora do contrato que j estava previsto. Por
exemplo, quando o governo federal diz que todas as empresas de segurana
tero que utilizar determinado equipamento. Isto vai onerar todas as empresas
de segurana do pas, inclusive aquelas que so contratadas pelo AP.
Alguns autores s consideram fato do principie o exerccio de competncia
pblica de uma esfera de poder quando ela repercute nos contratos desta
mesma esfera de poder. Quando repercutir em outros entes da federao, no
seria mais fato do prncipe, mas sim Teoria da Impreviso.
Qual a vantagem dessa diferena? No Brasil no tem qualquer diferena. J que
ocorrendo qualquer uma das causas extraordinrias quem ter que
restabelecer o equilbrio do contrato o contratante. S que, no Direito francs
e argentino, isso no assim. O estado s restabelece integralmente o
equilbrio se for fato do prncipe, mas se for teoria da impreviso, o equilbrio
ser repartido. Da que essa diviso s tem sentido no direito francs e
argentino.
c) Teoria da Impreviso
um acontecimento extracontratual, extraordinrio, imprevisvel, que
repercute no equilbrio econmico financeiro do contrato. Ocorre teoria da
103
2. ORDINRIAS
a) Inflao
caso, o que tenho que comprovar que firmei um contrato com vc, e com a
inflao de alguma coisa, afetou o contrato.
A repactuao vem sendo admitida somente nos contratos de
prestao de servios. Aqueles de prestaes continuadas. Contratos
contnuos.
A data base dos empregados tem sido objeto de repactuao. Normalmente o
salrio alterado decorrente de reflexos da inflao.
A repactuao uma vez feita, s pode ser realizada novamente depois
de um ano. No precisa haver passado um ano da apresentao das
propostas.
Precisa da instaurao do processo administrativo para que reste demonstrada
a variao daqueles preos.
Tambm precisa ser publicado o resumo do termo aditivo do dirio oficial.
feito atravs de um termo aditivo.
OBS.: O estatuto prev esta possibilidade de alterao bilateral do contrato
para o reequilbrio da equao econmico-financeira.
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei podero ser alterados,
com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (...)
II - por acordo das partes:
d) para restabelecer a relao que as partes pactuaram
inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuio da
administrao para a justa remunerao da obra, servio ou
fornecimento, objetivando a manuteno do equilbrio econmicofinanceiro inicial do contrato, na hiptese de sobrevirem fatos
imprevisveis, ou previsveis porm de consequncias incalculveis,
retardadores ou impeditivos da execuo do ajustado, ou, ainda,
em caso de fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe,
configurando lea econmica extraordinria e extracontratual.
FORMAS:
1. NATURAL
a) Cumprimento do objeto
D-se o cumprimento do objeto do contrato quando as partes conseguiram o
que pactuaram e voltam, sem a menor dificuldade, s respectivas situaes
anteriores. Assim, se for um contrato de escopo, este se extingue com a
entrega do objeto ou a realizao de determinado servio.
106
b) Trmino do prazo
H contratos que preveem que as obrigaes deles derivadas perdurem por
determinado lapso de tempo, fixando-se, em consequncia, um temo final.
Advindo esse termo final, o contrato se extingue naturalmente.
Assim, se for um contrato de prestao contnua, se extingue com o decurso do
tempo.
2. INVALIDAO
Havendo vcio de legalidade no contrato, deve este sujeitar-se invalidao, ou
anulao. Constituem vcios de legalidade, por exemplo,, aqueles que dizem
respeito aos requisitos de validade dos atos administrativo em geral, como a
competncia, a forma, o motivo etc. A ausncia de licitao prvia tambm
anula um contrato administrativo.
Outras hipteses de ilegalidade esto previstas no Estatuto quando so
traadas regras relativas formalizao do contrato (arts. 60 a 64).
O efeito da declarao de nulidade do contrato administrativo opera
retroativamente. Cuida-se de regra consonante com o princpio de direito
pblico segundo o qual a invalidao produz efeitos ex tunc.
Art. 59. A declarao de nulidade do contrato administrativo
opera retroativamente impedindo os efeitos jurdicos que ele,
ordinariamente, deveria produzir, alm de desconstituir os j
produzidos.
Pargrafo nico. A nulidade no exonera a Administrao do
dever de indenizar o contratado pelo que este houver
executado at a data em que ela for declarada e por outros
prejuzos regularmente comprovados, contanto que no lhe
seja imputvel, promovendo-se a responsabilidade de quem
lhe deu causa.
Pretende tal dispositivo evitar o enriquecimento sem causa por parte da AP,
tendo ela recebido um bem jurdico sem pagar por ele. O direito est
condicionado a no ter o contratado contribudo para o vcio gerador da
invalidao.
3. RESCISO
A resciso do contrato se origina de um fato jurdico superveniente nascido de
manifestao volitiva. Essa manifestao admite diversidade quanto pessoa
do emitente e quanto ao modo em que formalizada, e, por isso, pode ser
classificada em trs grupos.
107
a) Unilateral ou Administrativa
Art. 79, I. Neste caso a desconstituio do contrato decorre da s
manifestao unilateral da AP, e no pode o contratado opor-se a ela. Podemos
dividir este tipo de resciso em duas modalidades de acordo com o motivo que
a inspira, para fins didticos:
Motivada pelo inadimplemento do contratado, com ou sem culpa.
Motivada por razoes de interesse pblico, avaliado segundo critrio
firmado pela prpria Administrao.
Neste ltimo caso, rescindido o contrato por interesse da AP, deve o contratado
ter os seus prejuzos integralmente reparados.
OBS.: clusula exorbitante.
b) Amigvel
A resciso amigvel a que decorre da manifestao bilateral dos
contratantes. Nesta hiptese no h litgio entre eles, mas sim interesses
comuns, sobretudo da AP que, quanto ao desfazimento, ter discricionariedade
em sua resoluo (art. 79, II).
H, entretanto, requisitos formais para esta resciso. Um deles que o
instrumento rescisrio deve ser formalizado por termo no processo da licitao.
ainda exigvel que a autoridade competente autorize a resciso e justifique a
sua posio.
c) Judicial
Esta ocorre quando a desconstituio contratual provm de deciso emanada
de autoridade investida na funo jurisdicional. Esta modalidade normalmente
requerida pelo contratado, pois o contratante quiser rescindir ele o far
unilateralmente.
OBS.: Hoje vem se admitindo o chamado juzo arbitral nos contratos
administrativos. Alguns diziam que isso no poderia ocorrer, pois no um
direito disponvel. E a lei diz que tem que ser disponvel. Mas na verdade, a
interpretao que s necessrio que seja uma coisa do comrcio.
Outros dizem que seria uma quebra do princpio da legalidade. Mas de
qualquer forma tem sido utilizada, pois o juzo arbitral muito mais rpido do
que se mandasse a causa para o judicirio. Celso Antnio contrario, mas vem
sendo utilizado. Quem fala bem Jos dos Santos pois traz os argumentos
favorveis e os desfavorveis.
20.10.11
108
110
mundo jurdico nos mesmos moldes que uma empresa de iniciativa privada,
devendo portanto, participar nos mesmo moldes da licitao.
Entendimento de Rita: Empresa pblica e sociedade de economia mista
pode ser concessionaria de servio pblico. Mas no faz sentido uma empresa
do estado de candidatar a realizar um servio pblico, porque vai continuar
sendo realizado no mbito estatal pelo prprio governo, onerando o mesmo de
qualquer forma.
Porm, essa participao muito difcil, pois para participar ela tem que ter
um objeto que seja compatvel como objeto licitado, e alm disso, o mbito de
atuao desta empresa estatal tem que ser abranger aquele onde ser
prestado o servio. No uma hiptese comum, mas no h vedao legal.
OBS.: se a AP quisesse transferir a um ente da adm indireta ela o faria por meio
de lei ou autorizao legislativa.
Depois
da
113
27.10.11
PERMISSO DE SERVIO PBLICO
Temos um conceito anterior a cf-88: ato administrativo atravs do qual o poder
pblico transfere ao particular a execuo do servio pblico precedido ou no
de obra pblica, remunerado atravs de tarifas, e prestado por conta e risco do
permissionrio.
A concesso sempre teve natureza contratual, mas a permisso tinha natureza
de ato administrativo. E a lei no dizia quando deveria usar qual. Assim, no
havia contrato de permisso, mas termo de permisso. Podendo haver uma
permisso com prazo ou sem prazo.
Como a permisso era mais precria que a concesso, se submeteria a
permisso aqueles servios que tivessem as seguintes caractersticas:
PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS
Esse modelo existe, pois se percebeu que o regime de concesso simples
remunerado atravs de tarifas pagas pelos usurios, para colocar recursos
numa concesso simples, um processo complicado, precisar de uma
autorizao do poder legislativo. Mas ai se percebeu que alguns tipos de
servio precisavam de grandes investimentos, como uma rodovia, o que no
era atrativo para concessionrios, pois a amortizao de capital demoraria
muito tempo j que somente os usurios remunerariam o particular. Alm
disso, o Estado muitas vezes deixava de realizar certas atividades pblicas por
falta de recursos. Resolveu-se ento criar essa nova modelagem contratual:
PPP.
Estamos falando especificamente pelos contratos que esto regidos pela lei
11.079/04. Porm, no direito estrangeiro, parceria quer dizer qualquer tipo de
ajuste para realizao de interesses comuns entre o PP e o privado.
Antes da lei federal, j existiam leis estatuais tratando desse contrato, como
MG e BA. Com a vinda da lei federal, o que era norma geral foi adaptado nas
legislaes estaduais j existentes.
CONCEITO contrato administrativo de concesso especial atravs do qual o
poder pblico transfere iniciativa privada a execuo do servio precedido ou
no de obra pblica, remunerado atravs de tarifas e contraprestao paga
pelo poder pblico ou prestao ou realizao de atividade pblica da qual a
126
01.11.11
GARANTIAS OFERECIDAS AO CONTRATO DE PARCERIAS as garantias
so diferentes, pois nestes contratos, temos alm da garantia dada do art. 56,
a lei da ppp, trouxe garantias dadas pelo parceiro pblico ao parceiro privado e
tambm (art. 8), garantias conferidas aos agentes financiadores.
Importncia da garantia do art. 8, o particular ter como receber, sem precisar
cair em precatrios. Vai atrs. A Adms normalmente se utiliza do inciso V.
Fundo garantidor de ppp ou empresa estatal criada para essa finalidade.
FUNDO GARANTIDOR uma pessoa jurdica, com personalidade de direito
privado. A unio vai firmar um contrato de ppp. Vai ento a este fundo
garantidor, firmar um contrato de garantia. Se por ventura eu descumprir as
obrigaes x e y, o fundo garantidor vai e paga. Assim, se a AP no pagar, a
empresa executa o fundo garantidor. Mesmo que o fundo garantidor diga que
no pagar, ela entrar com uma ao contra ele, mas como ele no tem
personalidade de direito pblico, no cair nos problemas de cair nos
precatrios. Este fundo tem previso no art. 16. Esse fundo garantidor aplicvel
a unio. Mas a nossa lei estadual tambm traz uma previso parecida de fundo
garantidor.
O contrato de parceria acaba sendo mais atrativo para o contratado do que o
contrato administrativo normal. O dinheiro do fundo de garantia vem de
128
129
vc ter a parcela integral da parcel varivel. Se tiver menos, ter menos. Isso
bom pois a concessionaria sabe que se no prestar bem o servio, ela receber
menos. O problema que para que isto acontea, necessrio que haja
fiscalizao.
As formas de remunerao esto no art. 6. Outorga de direitos, por exemplo,
aes da prestao por exemplo. Outorga de direito sobre bens pblicos
dominiais sero abatidos da contraprestao. Rita fica em dvida porque no
se sabe como os clculos sero feitos para saber quanto vai abater.
Prazo mnimo 5 anos, mximo 35, no pode ser prorrogvel.
O valor mnimo do contrato de PPP, tem que ser de 20 milhes. (art. 2, 4)
cristiannemedeiros@uol.com.br
10.11.11
INTERVENO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA
Ns podemos afirmar que at a fase liberal do estado de direito, a propriedade
privada tinha um carter absoluto, tanto que a declarao do direito dos
homens e do cidado, traz a prop como um direito sagrado e absoluto. A prop
existia para atender o interesse do propriedade. Com o desenvolvimento do
estado de direito, a prop alm de atender o interesses do proprietrio, ela
tambm tinha um funo social da prop. Mas esta funo no exclui o direito
do prop. Se diz porm que esta prop no pode prejudicar a coletividade como
um todo. Existe na prpria constituio um tipo de desapropriao que ocorre
quando o imvel no utilizado.
Por exemplo, no posso comprar o terreno aqui na graa e decidir que vou
construir um posto de gasolina, isto porque h toda uma legislao sobre isto.
Hoje em dia, a propriedade no s atende o direito do prop, como tambm tem
que estar atenta a uma funo social.
Esta funo social est prevista na constituio, art. 5, XXII e XXIII. A funo
social ainda repetida em outros dispositivos, exemplo, art. 170, III, CF. 182,
2. 184.
Se a prop tem que cumprir a funo social, o Estado tem o dever de fazer com
que elas cumpram, atravs da INTERVENO.
CONCEITO INTERVENO - toda ao estatal que restringe ou retira direitos
dominiais do proprietrio para garantir a satisfao do interesse pblico.
131
LIMITAO ADMINISTRATIVA
OCUPAO TEMPORRIA
REQUISIO ADMINISTRATIVA
TOMBAMENTO
SERVIDO ADMINISTRATIVA
DESAPROPRIAO
Ele no novo, existe desde o direito romano. A prpria declarao dos direitos
do homem e do cidado j trazia. Fala-se que a desapropriao a modalidade
mais drstica por retirar todos os direitos dominiais do proprietrio.
Conceito procedimento atravs do qual o Estado por motivo de necessidade
ou utilidade pblica ou interesse social, retira compulsoriamente de algum um
certo bem e o adquire originariamente para si ou para outrem mediante o
pagamento de prvia e justa indenizao em dinheiro, ressalvados as hipteses
constitucionais que admitem pagamento em ttulos da dvida pblica (art. 182,
4, III, CF) ou ttulos da dvida agrria (art. 184, CF).
Fundamentos principiolgicos funo social da prop, e supremacia do
interesse pblico.
Fundamento constitucional - Na constituio temos dois tipos de
desapropriao, e dentro de um deles trs subtipos. Temos a desapropriao
ORDINRIA que estaria no art. 5, XXIV, CF. Existe ainda a desapropriao
EXTRAORDINRIA, que se divide em trs tipos:
DESAPROPRIAO URBANISTICA SANCIONATRIA est no art. 182, 4, III, CF.
Ainda chamada de desapropriao sano. Sua maior peculiaridade a forma
do pagamento, pago em titulod a divida pblica, s o municpio realiza esta
desapropriao, e ainda o imvel tem caractersticas especiais, aquele
subutilizado, etc. Essa muito pouco utilizada pois o titulo da divida pblica, so
pode ter o tpitulo a entidade federativa, se o senado autorizasse. O senado
emitiu uma resoluo a mais ou menos dois anos atrs tinha suspendido as
autorizaes de emisso desses ttulos at 2010 por municpio.
DESAPROPRIAO POR INTERESSE SOCIAL PARA FINS DE REFORMA AGRARIA,
art. 184, da CF. O pagamento no em dinheiro, so ttulos da divida agrarias,
resgatados em 20 anos. S a unio pode faz-lo. E s incide sobre propriedade
rural que no esteja cumprindo sua funo social.
DESAPROPRIAO CONFISCATRIA, art. 243. As plantas psicotrpicas so
aquelas estabelecidas pelo Ministrio da Sade. O entendimento que ns
temos que esta fica a cargo da unio, mas a CF no diz. Desapropria toda a
propriedade, mesmo que a plantao seja apenas em uma parte da
132
133
bem. Mas se fosse a unio poderia. Mas para rita se fosse para preservar o
tombamento. Lembrando que um bem tombado um bem privado, que tem
restries devido ao tombamento.
Existe um posicionamento de massau. Toda vez que temos um instituto prprio
para alcanar determinada finalidade, eu no devo utilizar o instituto da
desapropriao. Desapropriar todas as aes de concessionaria, pois ela no t
realizando o servio direito. Isso no deveria ser feito, pois h outras maneiras
que a caducidade da concesso.
As margens de rios navegveis no podem ser desapropriadas por ser
considerada bem pblico federal.
possvel desapropriar o domnio til. A desapropriao do clube do bahia, pois
o terreno da marinha federal, eles s tem o domnio til. Neste caso pode
desapropriar pois o domnio til no federal. O municpio est desapropriando
o domnio til do particular. O municpio pode desapropriar do particular.
17.11.2011
REQUISITOS DA DESAPROPRIAO ORDINRIA
Art. 5, XXIV, CF.
a) Situao de necessidade, utilidade pblica ou interesse social
Decreto 3365, art. 5. No diferenciou os casos de necessidade dos de utilidade
pblica. Necessidade pblica pressupe uma situao de urgncia. Utilidade
pblica tem-se uma convenincia administrativa.
As alneas podem ser tanto caso de utilidade quanto de necessidade.
Entende-se por situao de interesse social aquela realizada para soluo de
problemas sociais. Para minimizar os problemas sociais. Os casos de
desapropriao por interesse social esto do art. 2 da Lei 4132.
Quando falamos em beneficirios na desapropriao. Temos o expropriante. O
expropriado. Beneficirio (quem se beneficia com a desapropriao). Nas
desapropriaes por necessidade ou utilidade pblica, em regra, a figura do
expropriante se confunde com a do beneficirio.
Tambm em regra, na desapropriao por interesse social, o beneficirio um
terceiro. Exemplo, desapropriao para a construo de casas populares.
Mas note que a desapropriao em qualquer situao, nunca visa o
atendimento de interesses privados. Mesmo quando desapropria por interesse
social, no estou atendendo um interesse particular (beneficia pessoas
especficas, tem interesse social), pois do interesse do estado minimizar
problemas sociais.
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a propriedade do
Enquanto ele no
o PP no possa ter
propriedade s
Indenizao justa. Volta no final do assunto. Alm o valor do bem, ela deve
englobar tambm os chamados juros moratrios (quando h atraso no
pagamento, art. 15-b, 3365), juros compensatrios (art. 15-a, so devidos em
decorrncia da perda antecipada da posse), correo monetria (art. 26, 2),
honorrios advocatcios (art. 27, 1). O valor tambm deve comportar ainda
nus real eventualmente existente sobre o bem. Exemplo, calcula o valor da
hipoteca que pagar no banco. O fundo de comrcio (tudo que engloba o
estabelecimento comercial) tambm indenizado se pertencer ao proprietrio.
Se o ponto comercial no for do proprietrio, for alugado, no indenizado.
EFEITOS JURDICOS O mais importante: (a) ela fixa o estado do bem para a
indenizao, isto , o que tenho que indenizar o bem no momento em que
ele se encontrava no momento da declarao. As obras realizadas depois da
fixao como ficam?
2. FASE EXECUTRIA
Pode ser amigvel ou judicial.
AMIGVEL - A administrao s pode propor a desapropriao amigvel se ela
tiver convico de que o expropriado o legitimo proprietrio do bem. Isto
porque ser um acordo de vontade, se houver um vcio na vontade da pessoa,
pode levar a nulidade da desaspropriao. Tanto que alguns autores dizem que
esta forma uma forma de aquisio derivada da propriedade, e no
originria. O municpio de SP no faz desapropriao de jeito nenhum, para no
correr o risco da anulao.
O expropriado vai aceitar a amigvel, pelo valor fixado. A defesa mnima
nessas aes, s cabe quanto ao preo. Em regra o desapropriado concorda
com o valor ficado pela AP.
O expropriado no pode ter dbitos tributrios sobre o imvel.
OBS.: TRANSCOM um potencial construtivo. um ttulo que se tem frente ao
municpio. Quem possui esse ttulo, se tem um area que so pode construir um
prdio de 4 andares, em algumas situaes eu posso duplicar a rea
construda. Se parece com a OUTORGA ONEROSA.
Na desapropriao amigvel se ve muito o pagamento por titulo.
JUDICIAL
QUEM TEM COMPETENCIA para a judicial os entes federados atravs do chefe
do executivo. Tanto tem a atribuio a AP Direta como a Indireta (gestor).
Tambm tem competncia os concessionrios e os permissionrios de servios
pblicos, devidamente autorizados no contrato. O legislativo no tem
competncia para a fase executria, mas s para a declaratria.
22.11.11
JUDICIAL esta ao deve ser proposta no foro competente da situao do
bem. Se por ventura este bem for um bem mvel, por exemplo, uma obra de
arte, a regra geral ser aplicada, isto , o domiclio do acionado. Quando a
unio faz a desapropriao dever ser feita perante a justia federal, e ai tem
que ver se h vara federal na localidade. Se no tiver temos que ver a lei de
organizao judiciria para ver se vai para a capital, ou outra coisa.
ART. 13, DECRETO 3365, REQUISITOS DA PETIO INICIAL Ser acompanhada
da oferta do preo. Se o expropriante vai requerer a expropriao do bem ele
tem que estabelecer o preo que pretende pagar pelo bem. Instruido com
exemplar de contrato. Nenhum doutrinador explica que contrato esse. A
nica coisa que nos vem a mente quando a ao de desapropriao
proposta pela permissionria ou concessionaria do servio pblico. Estes
podem realizar a fase executria da desapropriao, porm precisam da
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do
de
os
na
Vem no decreto, 3365, artigo 15. Foi estabelecida de forma semi arbitrada no
decreto. A princpio se pensava que podia ser em relao a qualquer bem.
Essa declarao de urgncia feita atravs de decreto de urgncia. A partir de
quando posso expedi-lo? A partir da declarao expropriatrio j possvel que
se expea o decreto de urgncia, pode ainda ser concomitante. O chefe do
poder executivo que o expede. A declarao de urgncia uma ato de
administrativo. Feita a declarao o expropriante tem 120 dias para depositar
em juzo o valor. O prazo de 120 dias no pode ser renovado. Ento, se for feita
a declarao de urgncia, e no ingressar com o depsito, o expropriante no
poder entrar com a imisso da posse no mesmo bem. A urgncia no poder
mais ser declarada sobre o mesmo bem. O valor do bem para fins de
pagamento do IPTU. Pela letra da lei, o procedimento extremamente
arbitrado, pois no h nenhuma possibilidade de contraditrio. Depois deste
decreto, porm, veio o decreto lei 1075 de 1970 que tratou da imisso de bens
imveis (PRDIOS URBANOS RESIDENCIAIS) que sejam habitados pelo
proprietrio ou pelo compromissrio comprador. Neste caso o procedimento
um pouco diferente. Pois a declarao de urgncia feita e o preo
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valorizao vai ocorrer. Se for ordinria, aquela que vai beneficiar os imveis
daquela propriedade, o correto seria utilizar a contribuio de melhoria.
Valorizou todos os que estavam naquela rea. Agora quando existe uma
valorizao de reas determinadas, valorizar de forma diferenciada um ou
outro terreno, neste caso se admite que utilize a desapropriao por zona, pois
nesta situao eu poderei socializar o ganho, porque seno s alguns imveis
vo se beneficiar muito. Tem ainda uma possibilidade posta nesta deciso se
eu desaproprio parte da sua propriedade e a que fica com vc ter uma
valorizao extraordinria, haveria a possibilidade de abater o valor da
valorizao no valor pago na indenizao.
Na opinio de celso antonio, sempre que houver uma valorizao, deve-se
preferir a contribuio por melhoria, enquanto stj diferenciou quando deveria
ser feita a desapropriao e a contribuio por melhoria.
DESAPROPRIAO INDIRETA
um fato administrativo atravs do qual o expropriante se apodera do bem do
expropriado, sem os requisitos da declarao expropriatria, e o pagamento de
prvia e justa indenizao. Rita consegue vislumbrar trs hipteses nas quais
fao a desapropriao indireta. A primeira e a segunda se assemelham a
situao do esbulho.
1 hipotese - Por exemplo, desaproprio uma rea para construir uma estrada, e
por uma mudana no projeto, o AP comea a invadir e a construir em terreno
alheio, sem nenhuma autorizao. Neste caso caberia ao possessria.
2 houve uma declarao expropriatria, mas em vez de entrar com o pedido
de imisso na posse, ele invade mesmo, muitas vezes porque no ter recursos.
Nesse caso tambm cabe todas as aes possessrias. Normalmente a
desapropriao indireta feito em terrenos, no em lugares habitados pelo
proprietrio.
3 aquela situao em que a rea considerada de proteo ambiental e por
esta razo, h o seu esvaziamento econmico, pois voc no pode fazer nada
naquela rea, construir etc. como se voc tivesse perdido a rea, como se
fosse uma desapropriao indireta. Foi atravs de lei.
Quando ocorre a desapropriao indireta o proprietrio pode entrar com uma
ao de indenizao em razo da desapropriao indireta. Nessa ao de
indenizao o expropriado tem direito a receber todas as parcelas que ele teria
direito na indenizao da desapropriao direta.
QUAL A NATUREZA DESTA AO DE INDENIZAO? Essa ao tem natureza de
direito real, apesar de pleitear uma indenizao em dinheiro. A implicao
disso, de no ser de natureza pessoal e sim real, que o foro competente para
propositura da ao de indenizao a da situao do bem e no do domiclio
do ru. O prazo para a propositura da ao aquele estabelecido prescricional
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29.11.11
RETROCESSO
o direito que possui o ex-proprietrio do imvel desapropriado de reaver o
objeto da desapropriao, quando no for conferido ao mesmo finalidade de
interesse pblico.
H a possibilidade de eu reaver o bem, se houver desvio da finalidade.
Quando se utiliza o bem para outra finalidade que no aquela para qual foi
desapropriado, se chama TREDESTINAO. Lcita ou Ilcita. A lcita seria aquela
que apesar de mudar o objetivo do bem, este novo objetivo continua sendo de
interesse pblico, era para construir um hospital e eu construo uma escola. A
ilcita quando o novo objetivo no de interesse pblico, por exemplo, ia
construir um hospital e vendo para que construam um shopping.
Quando vemos num concurso s tredestinao, para entender como a
tredestinao ilcita.
A lcita no d ensejo ao direito de reverso. Apenas a ilcita.
O direito de reverso o direito de reaver o bem ou de receber uma
indenizao? Depende. Quando j comearam a construir, provavelmente voc
receber uma indenizao. Mas quando vc fica sabendo ele s vendeu o imvel
para a construtora, mas no comearam a construir, ele poder reaver o
imvel. Porm o ex-proprietrio ter que pagar por aquele bem, porque ele j
tinha sido indenizado quando da desapropriao. A indenizao paga ao
exproprietrio, se este no quiser reaver o bem, mas apenas receber uma
indenizao, incluir a diferena da valorizao da data que foi desapropriado
at a data atual, mais os lucros cessantes. Se ele resolve reaver o imvel ele
paga o que recebeu de indenizao, com a correo monetria. Normalmente
pedem apenas a indenizao.
NATUREZA DA AO mesmo que eu entre com a ao pedindo apenas a
indenizao, esta ao ter a natureza REAL. Essa a opinio do tribunais,
celso antonio, e o direito aliengena. Porm, carvalho filho entende que tem
natureza de direito pessoal. Assim na posio dele, no h hiptese alguma em
que poderei pedir o bem. Ele se baseia no art. 35, do decreto 3365.
A natureza da ao afeta o foro competente e o prazo prescricional. Local do
bem, (domicilio do reu se for de natureza pessoal), 10 anos entre presentes 15
para ausentes.
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LIMITAES ADMINISTRATIVAS
uma forma de interveno do estado na propriedade privada que condiciona
o direito de propriedade com carter geral para atendimento de interesse
pblico sem direito a indenizao.
EXEMPLO: PDDU traz polticas publicas de desenvolvimento pblico. Comprei
um terreno mas s posso construir at4 andares, ou no posso construir na
rea um posto de gasolina. Essas limitaes que atingem a todos, incidem de
forma geral, e sero aplicados as pessoas que estiverem naquela situao.
Essas limitaes so baseados em lei ou por atos normativos fundados em lei.
Normalmente por decreto.
O art. 225, CF, tem uma exceo que as limitaes sero definidas por decreto
fundamentado diretamente da constituio e no em lei. Decreto executivo
definir as reas sobre as quais recair as limitaes.
PRINCIPAIS CARACTERSTICAS
a) Carter geral
b) Expedida atravs de leis ou atos normativos
c) Incide preferencialmente em bens imveis. Mas pode incidir em mveis,
por exemplo, o rodzio de carros em SP.
d) Tem como motivao um interesse pblico genrico. Nas outras formas
de interveno na propriedade o motivo sempre especfico e nunca
genrico. Est diretamente ligado ao exerccio do Poder de Polcia.
e) Obrigam no somente aos particulares, mas tambm todos os entes
federados, inclusive aquele que estabeleceu a limitao. Se for ambiental
a atribuio concorrente. O exerccio do poder de polcia a atribuio
de todos os entes federados. De construo municipal.
f) No est sujeita a indenizao. Porm, em algumas situaes o PP pode
estabelecer uma limitao que retire todo o potencial econmico do bem,
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OCUPAO TEMPORRIA
Outra forma de interveno. a utilizao provisria gratuita ou remunerada
de bem imvel privado para atendimento de necessidade ou convenincias
pblicas. No tem uma legislao especfica que trate disso. Quando o PP vai
realizar uma obra, muitas vezes ele utiliza terrenos privados para colocar o
maquinrio, isso uma forma de ocupao temporria. Outro exemplo est na
lei de pesquisas arqueolgicas. Tambm est presente no decreto 3365, no art.
36, ocupao temporria vinculada a um processo de desapropriao.
CARACTERSTICAS
a) S incide sobre imveis
b) Tem como motivo o atendimento de uma utilidade ou necessidade
pblica especfica. A realizao de uma obra, por exemplo. Escolas
privadas ocupadas para a realizao de pleito eleitoral.
c) Temporria. S vai durar o tempo suficiente para a realizao da obra ou
servio.
d) Com relao a indenizao, se for uma ocupao temporria vinculada a
uma desapropriao, como a do artigo 36, ter uma indenizao prvia.
Em outras situaes s cabe indenizao se houver dano.
e) Prevalece a posio que no h a auto-executoriedade na ocupao
temporria. Quer dizer que se por exemplo o proprietrio no quiser que
o PP ocupe, ele ter que buscar uma permisso judicial. Entendimento
dos tribunais, o entendimento que do STF de que a propriedade privada
inviolvel.
PROVA AT AQUI Atos administrativos no caem.
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