Acoes-Afirmativas e Proc de Promoção de Igualdade Efetiva - Cópia

AS AES AFIRMATIVAS E OS
PROCESSOS DE PROMOO DA IGUALDADE EFETIVA

JOAQUIM BENEDITO BARBOSA GOMES
FERNANDA DUARTE LOPES LUCAS DA SILVA
86
Srie Cadernos do CEJ, 24
os ltimos tempos, tm sido
tao do princpio constitucional da
propostos, no Congresso
igualdade em prol da comunidade ne-
Nacional, diversos projetos de
gra brasileira.
lei visando introduo, no Direito brasileiro, de algumas modalidades de
O tema de transcendental importncia para o Brasil e para o Direito
ao afirmativa. Esses projetos, apre-
brasileiro, por dois motivos. Primeiro,
sentados por parlamentares das mais
por ter incidncia direta sobre aquele
diversas tendncias ideolgicas,2 em
que seguramente o mais grave de
geral buscam mitigar a flagrante desigualdade brasileira atacando-a naquilo
todos os nossos problemas sociais (o

qual, curiosamente, todos fingimos ig-
que para muitos constitui a sua causa
norar), o que est na raiz das nossas
primordial, isto , o nosso segregador
mazelas, do nosso gritante e enver-
sistema educacional, que tradicional-
gonhador quadro social ou seja, os
mente, por diversos mecanismos, sempre reservou aos negros e pobres em
diversos mecanismos pelos quais, ao

longo da nossa histria, a sociedade
geral uma educao de inferior quali-
brasileira logrou proceder, atravs das
dade, dedicando o essencial dos recur-
mais variadas formas de discriminao,
sos materiais, humanos e financeiros
excluso e ao alijamento dos negros
voltados educao de todos os brasileiros, a um pequeno contingente da
do processo produtivo conseqente e

da vida social digna. Em segundo lu-
populao que detm a hegemonia po-
gar, por abordar um tema nobre de Di-
ltica, econmica e social no Pas, isto
reito Constitucional Comparado3 e de
, a elite branca. Outros projetos, con-
Direito Internacional, mas que , curio-
cebidos no louvvel af de tentar remediar os aspectos mais visveis e po-
samente, negligenciado pelas letras jurdicas nacionais, especialmente no
liticamente incmodos da nossa triste
mbito do Direito Constitucional.
iniqidade, tentam combater a desi-
Assim, neste despretensioso ensaio
gualdade e a discriminao em seto-
tentaremos examinar (ainda que sem a
res especficos da atividade produtiva,

instituindo cotas fixas para negros nes-
reflexo de longue haleine que o tema

requer) a possibilidade jurdica de intro-
se ou naquele setor da vida scio-eco-
duo, no nosso sistema jurdico, de
nmica.
mecanismos de integrao social larga-
Esses projetos, como se sabe, vi-
mente adotados nos Estados Unidos sob
sam a instituir medidas compensatrias destinadas a promover a implemen-
a denominao de affirmative action

(ao afirmativa) e na Europa, sob o
Seminrio Internacional As Minorias e o Direito
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nome de discrimination positive (discri-
es jurdicas concretas e sobre os con-
minao positiva) e de action positive
flitos interindividuais. Concebida para o
(ao positiva).
fim especfico de abolir os privilgios t-
Trata-se, com efeito, de tema quase desconhecido4 entre ns, tanto em
picos do ancien rgime e para dar cabo

s distines e discriminaes baseadas
sua concepo quanto nas suas mlti-
na linhagem, no rang, na rgida e imu-
plas formas de implementao. Da a
tvel hierarquizao social por classes
necessidade, de nossa parte, de algu-
(classement par ordre), essa clssica con-
mas consideraes acerca da sua gnese, dos objetivos almejados, da proble-
cepo de igualdade jurdica, meramente

formal, firmou-se como idia-chave do
mtica constitucional por ele suscitada,
constitucionalismo que floresceu no s-
das modalidades de programas e dos
culo XIX e prosseguiu sua trajetria
critrios e condies indispensveis a
triunfante por boa parte do sculo XX.
sua compatibilizao com os princpios

constitucionais.
Por definio, conforme bem assinalado por Guilherme Machado Dray, o princpio da igualdade perante a lei consistiria na simples criao de um espao
1 AO AFIRMATIVA E PRINCPIO DA
IGUALDADE
neutro, onde as virtudes e as capacidades dos indivduos livremente se poderiam desenvolver. Os privilgios, em
A noo de igualdade, como cate-
sentido inverso, representavam nesta
goria jurdica de primeira grandeza, teve
perspectiva a criao pelo homem de
sua emergncia como princpio jurdico
espaos e de zonas delimitadas, sus-
incontornvel nos documentos constitucionais promulgados imediatamente
ceptveis de criarem desigualdades artificiais e nessa medida intolerveis.5
aps as revolues do final do sculo
Em suma, segundo esse conceito de
XVIII. Com efeito, foi a partir das experi-
igualdade que veio a dar sustentao
ncias revolucionrias pioneiras dos EUA
jurdica ao Estado liberal burgus, a lei
e da Frana que se edificou o conceito

de igualdade perante a lei, uma cons-
deve ser igual para todos, sem distines de qualquer espcie.
truo jurdico-formal segundo a qual a
Abstrata por natureza e levada a
lei, genrica e abstrata, deve ser igual
extremos por fora do postulado da
para todos, sem qualquer distino ou
neutralidade estatal (uma outra noo
privilgio, devendo o aplicador faz-la

incidir de forma neutra sobre as situa-
cara ao iderio liberal), o princpio da

igualdade perante a lei foi tido, durante
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muito tempo, como a garantia da
nala a ilustre Professora de Minas Ge-
concretizao da liberdade. Para os pen-
rais, Carmen Lucia Antunes Rocha, con-
sadores e tericos da escola liberal, bas-
cluiu-se, ento, que proibir a discrimi-
taria a simples incluso da igualdade

no rol dos direitos fundamentais para
nao no era bastante para se ter a

efetividade do princpio da igualdade
se ter esta como efetivamente assegu-
jurdica. O que naquele modelo se ti-
rada no sistema constitucional.
nha e se tem to-somente o princpio
A experincia e os estudos de di-
da vedao da desigualdade, ou da
reito e poltica comparada, contudo, tm

demonstrado que, tal como construda,
invalidade do comportamento motivado por preconceito manifesto ou com-
luz da cartilha liberal oitocentista, a
provado (ou comprovvel), o que no
igualdade jurdica no passa de mera
pode ser considerado o mesmo que
fico. Paulatinamente, porm, susten-
garantir a igualdade jurdica.6
ta o jurista portugus Guilherme Machado Dray, a concepo de uma igualda-
Como se v, em lugar da concepo esttica da igualdade extrada das
de puramente formal, assente no prin-
revolues francesa e americana, cui-
cpio geral da igualdade perante a lei,
da-se nos dias atuais de se consolidar
comeou a ser questionada, quando se
a noo de igualdade material ou subs-
constatou que a igualdade de direitos

no era, por si s, suficiente para tor-
tancial, que, longe de se apegar ao

formalismo e abstrao da concep-
nar acessveis a quem era socialmente
o igualitria do pensamento liberal
desfavorecido as oportunidades de que
oitocentista, recomenda, inversamente,
gozavam os indivduos socialmente pri-
uma noo dinmica, militante de
vilegiados. Importaria, pois, colocar os

primeiros ao mesmo nvel de partida.
igualdade, na qual necessariamente so

devidamente pesadas e avaliadas as de-
Em vez de igualdade de oportunidades,
sigualdades concretas existentes na so-
importava falar em igualdade de condi-
ciedade, de sorte que as situaes de-
es. Imperiosa, portanto, seria a ado-
siguais sejam tratadas de maneira
o de uma concepo substancial da

igualdade, que levasse em conta em sua
dessemelhante, evitando-se assim o

aprofundamento e a perpetuao de
operacionalizao no apenas certas
desigualdades engendradas pela pr-
condies fticas e econmicas, mas
pria sociedade. Produto do Estado So-
tambm certos comportamentos inevi-
cial de Direito, a igualdade substancial
tveis da convivncia humana, como

o caso da discriminao. Assim, assi-
ou material propugna redobrada ateno por parte do legislador e dos
89
aplicadores do Direito variedade das
situado, com especificidades e particu-
situaes individuais e de grupo, de
laridades. Da apontar-se no mais ao
modo a impedir que o dogma liberal
indivduo genrica e abstratamente con-
da igualdade formal impea ou dificulte a proteo e a defesa dos interesses
siderado, mas ao indivduo especificado, considerando-se categorizaes re-
das pessoas socialmente fragilizadas e
lativas ao gnero, idade, etnia, raa, etc.8
desfavorecidas.
O indivduo especificado, portanto, ser
Da transio da ultrapassada noo
o alvo dessas novas polticas sociais.
de igualdade esttica ou formal ao

novo conceito de igualdade substanci-
A essas polticas sociais, que nada

mais so do que tentativas de concre-
al surge a idia de igualdade de opor-
tizao da igualdade substancial ou ma-
tunidades, noo justificadora de diver-
terial, d-se a denominao de ao afir-
sos experimentos constitucionais pauta-
mativa ou, na terminologia do Direito
dos na necessidade de se extinguir ou

de pelo menos mitigar o peso das desi-
europeu, de discriminao positiva ou

ao positiva.
gualdades econmicas e sociais e, con-
A consagrao normativa dessas
seqentemente, de promover a justia
polticas sociais representa, pois, um
social.
momento de ruptura na evoluo do
Dessa nova viso resultou o

surgimento, em diversos ordenamentos
Estado moderno. Com efeito, como

bem assinala a Professora Carmen L-
jurdicos nacionais e na esfera do Direi-
cia Antunes Rocha, em nenhum Esta-
to Internacional dos Direitos Humanos,7
do Democrtico, at a dcada de 60,
de polticas sociais de apoio e de pro-
e em quase nenhum at esta ltima
moo de determinados grupos socialmente fragilizados. Vale dizer, da con-
dcada do sculo XX se cuidou de promover a igualao e vencerem-se os
cepo liberal de igualdade que capta o
preconceitos por comportamentos es-
ser humano em sua conformao abs-
tatais e particulares obrigatrios pelos
trata, genrica, o Direito passa a perceb-
quais se superassem todas as formas
lo e a trat-lo em sua especificidade,

como ser dotado de caractersticas
de desigualao injusta. Os negros, os

pobres, os marginalizados pela raa,
singularizantes. No dizer de Flvia
pelo sexo, por opo religiosa, por con-
Piovesan, do ente abstrato, genrico,
dies econmicas inferiores, por de-
destitudo de cor, sexo, idade, classe so-
ficincias fsicas ou psquicas, por ida-
cial, dentre outros critrios, emerge o

sujeito de direito concreto, historicamente
de, etc., continuam em estado de desalento jurdico em grande parte do
90
mundo. Inobstante a garantia consti-
tadas concretizao do princpio
tucional da dignidade humana igual
constitucional da igualdade material e
para todos, da liberdade igual para to-
neutralizao dos efeitos da discri-
dos, no so poucos os homens e

mulheres que continuam sem ter aces-
minao racial, de gnero, de idade,

de origem nacional e de compleio
so s iguais oportunidades mnimas de
fsica. Na sua compreenso, a igualda-
trabalho, de participao poltica, de
de deixa de ser simplesmente um prin-
cidadania criativa e comprometida,
cpio jurdico a ser respeitado por to-
deixados que so margem da convivncia social, da experincia democr-
dos, e passa a ser um objetivo constitucional a ser alcanado pelo Estado e
tica na sociedade poltica. Assim, nes-
pela sociedade. (Il semble clair que les
sa nova postura o Estado abandona a
discriminations positives invitent
sua tradicional posio de neutralida-
penser lgalit comme un objectif
de e de mero espectador dos embates

que se travam no campo da convivn-
atteindre en so. Le simple constat que

nos socits gnrent encore de
cia entre os homens e passa a atuar
nombreuses ingalits de traitement
ativamente na busca da concretizao
devrait ds lors inciter les pouvoirs
da igualdade positivada nos textos
publics comme les acteurs privs
constitucionais.
O Pas pioneiro na adoo das po-
adopter et mettre en oeuvre des

mesures susceptibles de crer ou de
lticas sociais denominadas aes afir-
mener plus dgalit).9
mativas foram, como sabido, os Es-
Impostas ou sugeridas pelo Es-
tados Unidos da Amrica. Tais polticas
tado, por seus entes vinculados e at
foram concebidas inicialmente como

mecanismos tendentes a solucionar
mesmo por entidades puramente privadas, elas visam a combater no so-
aquilo que um clebre autor escan-
mente as manifestaes flagrantes de
dinavo qualificou de o dilema ameri-
discriminao, mas tambm a discri-
cano: a marginalizao social e eco-
minao de fato, de fundo cultural, es-
nmica do negro na sociedade americana. Posteriormente, elas foram esten-
trutural, enraizada na sociedade. De

cunho pedaggico e no raramente
didas s mulheres, a outras minorias
impregnadas de um carter de
tnicas e nacionais, aos ndios e aos de-
exemplaridade, tm como meta, tam-
ficientes fsicos.
bm, o engendramento de transfor-
As aes afirmativas se definem

como polticas pblicas (e privadas) vol-
maes culturais e sociais relevantes,

aptas a inculcar nos atores sociais a
91
utilidade e a necessidade da obser-
der de vista o fato de que a histria
vncia dos princpios do pluralismo e
universal no registra, na era contem-
da diversidade nas mais diversas es-
pornea, nenhum exemplo de nao
feras do convvio humano. Por outro

lado, constituem, por assim dizer, a
que tenha se erguido de uma condio perifrica de potncia econmi-
mais eloqente manifestao da mo-
ca e poltica, digna de respeito na cena
derna idia de Estado promovente,
poltica internacional, mantendo no
atuante, eis que de sua concepo,
plano domstico uma poltica de ex-
implantao e delimitao jurdica participam todos os rgos estatais es-
cluso, aberta ou dissimulada, legal ou

meramente informal, em relao a uma
senciais, a se incluindo o Poder Judi-
parcela expressiva de seu povo.
cirio, que ora se apresenta no seu tra-
As aes afirmativas constituem,
dicional papel de guardio da integri-
pois, um remdio de razovel eficcia
dade do sistema jurdico como um

todo e especialmente dos direitos fun-
para esses males. indispensvel, porm, uma ampla conscientizao da
damentais, ora como instituio
prpria sociedade e das lideranas po-
formuladora de polticas tendentes a
lticas de maior expresso acerca da
corrigir as distores provocadas pela
absoluta necessidade de se eliminar
discriminao. Trata-se, em suma, de

um mecanismo sociojurdico destina-
ou de se reduzir as desigualdades sociais que operam em detrimento das
do a viabilizar primordialmente a har-
minorias, notadamente as minorias ra-
monia e a paz social, que so seria-
ciais. 10 E mais: preciso uma ampla
mente perturbadas quando um grupo
conscientizao sobre o fato de que a
social expressivo se v margem do

processo produtivo e dos benefcios
marginalizao scio-econmico a que

so relegadas as minorias, especial-
do progresso, bem como a robuste-
mente as raciais, resulta de um nico
cer o prprio desenvolvimento econ-
fenmeno: a discriminao.
mico do pas, na medida em que a
Com efeito, a discriminao,
universa-lizao do acesso educao

e ao mercado de trabalho tem como
como um componente indissocivel do

relacionamento entre os seres huma-
conseqncia inexorvel o crescimen-
nos, reveste-se inegavelmente de uma
to macroeconmico, a ampliao ge-
roupagem competitiva. Afinal, discri-
neralizada dos negcios, numa pala-
minar nada mais do que uma tenta-
vra, o crescimento do pas como um

todo. Nesse sentido, no se deve per-
tiva de se reduzirem as perspectivas

de uns em benefcio de outros.11 Quan-
92
to mais intensa a discriminao e mais
econmica, no domnio espiritual e na
poderosos os mecanismos inerciais
esfera ntima das pessoas. Na maioria
que impedem o seu combate, mais
das naes pluritnicas e pluricon-
ampla se mostra a clivagem entre

discriminador e discriminado. Da re-
fessionais, o abstencionismo estatal se

traduz na crena de que a mera intro-
sulta, inevitavelmente, que aos esfor-
duo, nos respectivos textos consti-
os de uns em prol da concretizao
tucionais, de princpios e regras
da igualdade se contraponham os in-
asseguradoras de uma igualdade for-
teresses de outros na manuteno do

status quo. curial, pois, que as aes
mal perante a lei, seria suficiente para

garantir a existncia de sociedades
afirmativas, mecanismo jurdico con-
harmnicas, onde seria assegurada a
cebido com vistas a quebrar essa di-
todos, independentemente de raa,
nmica perversa, sofram o influxo des-
credo, gnero ou origem nacional, efe-
sas foras contrapostas e atraiam considervel resistncia, sobretudo da
tiva igualdade de acesso ao que

comumente se tem como conducente
parte daqueles que historicamente se
ao bem-estar individual e coletivo. Esta
beneficiaram da excluso dos grupos
era, como j dito, a viso liberal deri-
socialmente fragilizados.
vada das idias iluministas que con-
Ao Estado cabe, assim, a opo

entre duas posturas distintas: manter-
duziram s revolues polticas do sculo XVIII.
se firme na posio de neutralidade, e
Mas essa suposta neutralidade es-
permitir a total subjugao dos grupos
tatal tem-se revelado um formidvel fra-
sociais desprovidos de voz, de fora po-
casso, especialmente nas sociedades que
ltica, de meios de fazer valer os seus

direitos; ou, ao contrrio, atuar ativa-
durante muitos sculos mantiveram certos grupos ou categorias de pessoas em
mente no sentido da mitigao das de-
posio de subjugao legal, de inferio-
sigualdades sociais que, como de to-
ridade legitimada pela lei, em suma, em
dos sabido, tm como pblico-alvo pre-
pases com longo passado de escravi-
cisamente as minorias raciais, tnicas,

sexuais e nacionais.
do. Nesses pases, apesar da existncia

de inumerveis disposies normativas
Com efeito, a sociedade liberal-
constitucionais e legais, muitas delas ins-
capitalista ocidental tem como uma de
titudas com o objetivo explcito de fazer
suas idias-chave a noo de neutrali-
cessar o status de inferioridade em que
dade estatal, que se expressa de diversas maneiras: neutralidade em matria
se encontravam os grupos sociais historicamente discriminados, passaram-se
93
os anos (e sculos) e a situao desses
uma inabalvel tradio patriarcal, mal
grupos marginalizados pouco ou quase
comea a admitir, pelo menos em nvel
nada mudou.12
acadmico, a discusso do tema.16
Tal estado de coisas conduz a

duas constataes indisputveis. Em
primeiro lugar, convico de que proclamaes jurdicas por si ss, sejam
2 DEFINIO E OBJETIVOS DAS AES

AFIRMATIVAS
elas de natureza constitucional ou de

inferior posicionamento na hierarquia
normativa, no so suficientes para re-
A introduo das polticas de ao

afirmativa, criao pioneira do Direito dos
verter um quadro social que finca n-
EUA, representou, em essncia, a mu-
coras na tradio cultural de cada pas,
dana de postura do Estado, que em
no imaginrio coletivo, em suma, na
nome de uma suposta neutralidade, apli-
percepo generalizada de que a uns

devem ser reservados papis de fran-
cava suas polticas governamentais indistintamente, ignorando a importncia
ca dominao e a outros, papis
de fatores como sexo, raa, cor, origem
indicativos do status de inferioridade,
nacional. Nessa nova postura, passa o
de subordinao. Em segundo lugar,
Estado a levar em conta tais fatores no
ao reconhecimento de que a reverso

de um tal quadro s vivel mediante
momento de contratar seus funcionrios ou de regular a contratao por ou-
a renncia do Estado a sua histrica
trem, ou ainda no momento de regular
neutralidade em questes sociais, de-
o acesso aos estabelecimentos educaci-
vendo assumir, ao revs, uma posio
onais pblicos e privados. Numa pala-
ativa, at mesmo radical se vista luz

dos princpios norteadores da socieda-
vra, ao invs de conceber polticas pblicas de que todos seriam beneficirios,
de liberal clssica.
independentemente da sua raa, cor ou
Desse imperativo de atuao ativa
sexo, o Estado passa a levar em conta
do Estado nasceram as aes afirmati-
esses fatores na implementao das suas
vas, concebidas inicialmente nos Estados Unidos da Amrica, mas hoje j
decises, no para prejudicar quem quer

que seja, mas para evitar que a discrimi-
adotadas em diversos pases europeus,
nao, que inegavelmente tem um fun-
asiticos e africanos, com as adaptaes
do histrico e cultural, e no raro se sub-
necessrias situao de cada pas.
13 14
trai ao enquadramento nas categorias
O Brasil, pas com a mais longa histria de escravido das Amricas e com
jurdicas clssicas, finde por perpetuar

as iniqidades sociais.
15
94
2.1 Definio Inicialmente, as
gros e mulheres num determinado setor
aes afirmativas se definiam como um
do mercado de trabalho ou numa deter-
mero encorajamento por parte do Es-
minada instituio de ensino. 17
tado a que as pessoas com poder

decisrio nas reas pblica e privada le-
Atualmente, as aes afirmativas

podem ser definidas como um conjunto
vassem em considerao, nas suas de-
de polticas pblicas e privadas de car-
cises relativas a temas sensveis como
ter compulsrio, facultativo ou volunt-
o acesso educao e ao mercado de
rio, concebidas com vistas ao combate
trabalho, fatores at ento tidos como

formalmente irrelevantes pela grande
discriminao racial, de gnero, por

deficincia fisica e de origem nacional,
maioria dos responsveis polticos e
bem como para corrigir ou mitigar os
empresariais, quais sejam, a raa, a cor,
efeitos presentes da discriminao pra-
o sexo e a origem nacional das pesso-
ticada no passado, tendo por objetivo a
as. Tal encorajamento tinha por meta,

tanto quanto possvel, ver concretizado
concretizao do ideal de efetiva igualdade de acesso a bens fundamentais
o ideal de que tanto as escolas quanto
como a educao e o emprego. Diferen-
as empresas refletissem em sua com-
temente das polticas governamentais
posio a representao de cada grupo
antidiscriminatrias baseadas em leis de
na sociedade ou no respectivo mercado

de trabalho.
contedo meramente proibitivo, que se

singularizam por oferecerem s respec-
Num segundo momento, talvez em
tivas vtimas to-somente instrumentos
decorrncia da constatao da ineficcia
jurdicos de carter reparatrio e de in-
dos procedimentos clssicos de comba-
terveno ex post facto, as aes afir-
te discriminao, deu-se incio a um

processo de alterao conceitual do ins-
mativas tm natureza multifacetria 18, e

visam a evitar que a discriminao se
tituto, que passou a ser associado idia,
verifique nas formas usualmente conhe-
mais ousada, de realizao da igualdade
cidas isto , formalmente, por meio de
de oportunidades atravs da imposio
normas de aplicao geral ou especfi-
de cotas rgidas de acesso de representantes de minorias a determinados seto-
ca, ou atravs de mecanismos informais,

difusos, estruturais, enraizados nas pr-
res do mercado de trabalho e a institui-
ticas culturais e no imaginrio coletivo.
es educacionais. Data tambm desse
Em sntese, trata-se de polticas e de
perodo a vinculao entre ao afirmati-
mecanismos de incluso concebidos
va e o atingimento de certas metas estatsticas concernentes presena de ne-
por entidades pblicas, privadas e por

rgos dotados de competncia
95
jurisdicional, com vistas concretizao
poltico-social refletiria ainda, segundo
de um objetivo constitucional universal-
a autora, uma mudana compor-
mente reconhecido o da efetiva igual-
tamental dos juzes constitucionais de
dade de oportunidades a que todos os

seres humanos tm direito.
todo o mundo democrtico do ps-guerra, que teriam se conscientizado da ne-
Entre os tericos do Direito Pblico
cessidade de uma transformao na
no Brasil, coube ilustre professora Car-
forma de se conceberem e aplicarem os
men Lcia Antunes Rocha o desafio de
direitos, especialmente aqueles listados
traduzir para a comunidade jurdica brasileira, em sublime artigo, a mais com-
entre os fundamentais. No bastavam as

letras formalizadoras das garantias pro-
pleta noo acerca do enquadramento
metidas; era imprescindvel instrumen-
jurdico-doutrinrio das aes afirmati-
talizarem-se as promessas garantidas
vas. Classificando-as corretamente como
por uma atuao exigvel do Estado e
a mais avanada tentativa de concretizao do princpio jurdico da igualda-
da sociedade. Na esteira desse pensamento, pois, que a ao afirmativa
de, ela afirma com propriedade que a
emergiu como a face construtiva e cons-
definio jurdica objetiva e racional da
trutora do novo contedo a ser buscado
desigualdade dos desiguais, histrica e
no princpio da igualdade jurdica. O Di-
culturalmente discriminados, concebida como uma forma para se promover
reito Constitucional, posto em aberto,

mutante e mutvel para se fazer perma-
a igualdade daqueles que foram e so
nentemente adequado s demandas
marginalizados por preconceitos
sociais, no podia persistir no conceito
encravados na cultura dominante na so-
esttico de um direito de igualdade pron-
ciedade. Por esta desigualao positiva

promove-se a igualao jurdica efetiva;
to, realizado segundo parmetros histricos eventualmente ultrapassados. E
por ela afirma-se uma frmula jurdica
prossegue a ilustre autora: O conte-
para se provocar uma efetiva igualao
do, de origem bblica, de tratar igualmen-
social, poltica, econmica no e segun-
te os iguais e desigualmente os desiguais
do o Direito, tal como assegurado formal e materialmente no sistema consti-
na medida em que se desigualam sempre lembrado como sendo a essncia do
tucional democrtico. A ao afirmativa
princpio da igualdade jurdica encon-
, ento, uma forma jurdica para se su-
trou uma nova interpretao no acolhi-
perar o isolamento ou a diminuio so-
mento jurisprudencial concernente
cial a que se acham sujeitas as minorias.19 Essa engenhosa criao jurdico-
ao afirmativa. Segundo essa nova interpretao, a desigualdade que se pre-
96
tende e se necessita impedir para se re-
preciso tambm promover, tornando ro-
alizar a igualdade no Direito no pode
tineira a observncia dos princpios da
ser extrada, ou cogitada, apenas no mo-
diversidade e do pluralismo, de tal sor-
mento em que se tomam as pessoas

postas em dada situao submetida ao
te que se opere uma transformao no

comportamento e na mentalidade co-
Direito, seno que se deve atentar para
letiva, que so, como se sabe, molda-
a igualdade jurdica a partir da conside-
dos pela tradio, pelos costumes, em
rao de toda a dinmica histrica da
suma, pela histria.
sociedade, para que se focalize e se retrate no apenas um instante da vida
Assim, alm do ideal de concretizao da igualdade de oportunidades,
social, aprisionada estaticamente e
figuraria entre os objetivos almejados
desvinculada da realidade histrica de
com as polticas afirmativas o de indu-
determinado grupo social. H que se
zir transformaes de ordem cultural,
ampliar o foco da vida poltica em sua

dinmica, cobrindo espao histrico que
pedaggica e psicolgica, aptas a subtrair do imaginrio coletivo a idia de
se reflita ainda no presente, provocan-
supremacia e de subordinao de uma
do agora desigualdades nascentes de
raa em relao outra, do homem em
preconceitos passados, e no de todo
relao mulher. O elemento propul-
extintos. A discriminao de ontem pode

ainda tingir a pele que se v de cor di-
sor dessas transformaes seria, assim,

o carter de exemplaridade de que se
versa da que predomina entre os que
revestem certas modalidades de ao
detm direitos e poderes hoje.
afirmativa, cuja eficcia como agente de

transformao social poucos at hoje
2.2 Objetivos das aes afirmati-
ousaram negar. Ou seja, de um lado essas polticas simbolizariam o reconhe-
vas Em regra geral, justifica-se a ado-
cimento oficial da persistncia e da pe-
o das medidas de ao afirmativa com
renidade das prticas discriminatrias
o argumento de que esse tipo de polti-
e da necessidade de sua eliminao. De
ca social seria apta a atingir uma srie

de objetivos que restariam normalmen-
outro, elas teriam tambm por meta

atingir objetivos de natureza cultural, eis
te inalcanados caso a estratgia de
que delas inevitavelmente resultam a
combate discriminao se limitasse
trivializao, a banalizao, na polis, da
adoo, no campo normativo, de regras
necessidade e da utilidade de polticas
meramente proibitivas de discriminao. Numa palavra, no basta proibir,
pblicas voltadas implantao do

pluralismo e da diversidade.
97
Por outro lado, as aes afirmati-
priamente ditas, o de eliminar as bar-
vas tm corno objetivo no apenas coi-
reiras artificiais e invisveis que
bir a discriminao do presente, mas
emperram o avano de negros e mulhe-
sobretudo eliminar os efeitos persistentes (psicolgicos, culturais e
res, independentemente da existncia ou

no de poltica oficial tendente a
comportamentais) da discriminao do
subalterniz-los.22
passado, que tendem a se perpetuar.
Argumenta-se igualmente que o
Esses efeitos se revelam na chamada
pluralismo que se instaura em decorrn-
discriminao estrutural espelhada

nas abismais desigualdades sociais
cia das aes afirmativas traria inegveis

beneficios para os prprios pases que
entre grupos dominantes e grupos
se definem como multirraciais e que as-
marginalizados.20
sistem, a cada dia, ao incremento do fe-
Figura tambm como meta das
nmeno do multicultura-lismo. Para es-
aes afirmativas a implantao de uma

certa diversidade e de uma maior
ses pases, constituiria um erro estratgico inadmissvel deixar de oferecer
representatividade
grupos
oportunidades efetivas de educao e de
minoritrios nos mais diversos domni-
trabalho a certos segmentos da popula-
os de atividade pblica e privada.21 Par-
o, pois isto pode revelar-se, em m-
tindo da premissa de que tais grupos

normalmente no so representados em
dio prazo, altamente prejudicial

competitividade e produtividade eco-
certas reas ou so sub-representados
nmica do Pas. Portanto, agir afirmati-
seja em posies de mando e prestgio
vamente seria tambm uma forma de
no mercado de trabalho e nas ativida-
zelar pela pujana econmica do Pas.
des estatais, seja nas instituies de formao que abrem as portas ao sucesso
Por fim, as aes afirmativas cumpririam o objetivo de criar as chamadas
e s realizaes individuais, as polticas
personalidades emblemticas. Noutras
afirmativas cumprem o importante pa-
palavras, alm das metas acima menci-
pel de cobrir essas lacunas, fazendo com
onadas, elas constituiriam um mecanis-
que a ocupao das posies do Estado

e do mercado de trabalho se faa, na
mo institucional de criao de exemplos

vivos de mobilidade social ascendente.
medida do possvel, em maior harmo-
Vale dizer, os representantes de minori-
nia com o carter plrimo da sociedade.
as que, por terem alcanado posies
Nesse sentido, o efeito mais visvel des-
de prestgio e poder, serviriam de exem-
sas polticas, alm do estabelecimento

da diversidade e representatividade pro-
plo s geraes mais jovens, que veriam em suas carreiras e realizaes pes-
dos
98
soais a sinalizao de que no haveria,
Recursos, frise-se, escassos por defini-
chegada a sua vez, obstculos intrans-
o. O Estado Moderno, como se sabe,
ponveis realizao de seus sonhos e
resulta do imperativo iluminista de que
concretizao de seus projetos de vida.

Em suma, com esta conotao, as aes
o conjunto dos recursos da Nao deve

ser convertido em prol do interesse de
afirmativas atuariam como mecanismo
todos, do bem-estar geral da coletivida-
de incentivo educao e ao aprimora-
de (The Welfare of lhe Nation, Der
mento de jovens integrantes de grupos
Wohlstand). A Histria e o Direito Com-
minoritrios, que invariavelmente assistem ao bloqueio de seu potencial de
parado a esto para nos fornecer algumas pistas e nos alertar contra o perigo
inventividade, de criao e de motiva-
da inrcia neste domnio. Com efeito,
o ao aprimoramento e ao crescimen-
at enfadonho relembrar que a ruptura
to individual, vtimas das sutilezas de um
brutal com o ancien rgime se materia-
sistema jurdico, poltico, econmico e

social concebido para mant-los em si-
lizou precisamente na abolio dos privilgios que, por lei, eram atribudos a
tuao de excludos.
certas classes de cidados. A Democracia que se seguiu, sobretudo na concepo ulterior que deu margem ao
3 A PROBLEMTICA CONSTITUCIONAL
surgimento do Estado de bem-estar social, tem como um dos seus pilares a
As aes afirmativas situam-se no
tentativa de distribuio equnime e ge-
cerne do debate constitucional contem-
neralizada dos recursos originrios do
porneo, e interferem em questes que
labor coletivo.
remontam prpria origem da democracia moderna, suscitando questiona-
Por outro lado, no se deve perder

de vista que a amoldagem do atual Es-
mentos acerca de temas fundamentais
tado promovente (uma realidade quase
do modelo de organizao poltica pre-
universal) em grande parte tributria
ponderante no hemisfrio ocidental. A
desse rigoroso zelo que as verdadeiras
presente reflexo no visa a examinar

com profundidade esses temas. Sobre
democracias tm para com o correto

manuseio de recursos pblicos. De fato,
eles faremos, portanto, apenas un tour
questes-chave do constitucionalismo
dhorizon. Vejamos.
moderno derivam dessa matriz: qual se-
As afirmaes afirmativas suscitam,
ria o propsito legtimo do dispndio
em primeiro lugar, o debate crucial acerca

da destinao dos recursos pblicos.
de recursos nacionais? Em que medida

se pode questionar a constitucionalidade
99
de certos programas governamentais
alguns fatores, dentre os quais figura o
luz da exata relao deles extravel entre
esquema perverso de distribuio de
dispndio de recursos pblicos e incre-
recursos pblicos em matria de educa-
mento do bem-estar coletivo? At que

ponto pode o rgo representante da
o. A Educao a mais importante

dentre as diversas prestaes que o in-
Nao compelir atores pblicos e priva-
divduo recebe ou tem legtima expecta-
dos beneficirios desses recursos a se
tiva de receber do Estado. Trata-se, como
conformarem s regras de eqidade
se sabe, de um bem escasso. O Estado
nsitas a toda e qualquer democracia?

Das mltiplas respostas a essas ques-
alega no poder fornec-lo a todos na

forma tida como ideal, isto , em carter
tes, como se sabe, emergiu o Estado
universal e gratuito. No entanto, esse
interventivo e regulador e o seu corolrio
mesmo Estado que se diz impossibilita-
o Estado de Bem-Estar Social.
do de fornecer a todos esse bem indis-
Ora, o pas que ignora essas noes bsicas e reserva a uma pequena
pensvel, institucionaliza mecanismos

sutis atravs dos quais proporciona s
minoria os instrumentos de aprimora-
classes privilegiadas aquilo que alega
mento humano aptos a abrir as portas
no poder oferecer generalidade dos
prosperidade e ao bem-estar individual
cidados. Com efeito, o Estado finan-
e coletivo, e, alm disso (e tambm em

conseqncia disso), adota, ainda que
cia, com recursos que deveriam ser canalizados a instituies pblicas de aces-
informalmente, uma poltica de empre-
so universal, a educao dos filhos das
go impregnada de visvel e insuportvel
classes de maior poder aquisitivo, por
hierarquizao social, pratica nada mais
meio de diversos mecanismos. Isto se
nada menos do que uma nova forma de

tirania.
d principalmente atravs da renncia

fiscal de que so beneficirias as esco-
Sim, disso que se trata. Uma ti-
las privadas altamente seletivas e
rania legal, eis que formalmente anco-
excludentes. Certo, no seria justo ne-
rada em normas emanadas dos rgos
gar s elites (supostas ou verdadeiras) o
legislativos e executada por rgos que

supostamente encarnam a soberania
direito de matricular os seus filhos em

escolas seletivas, onde eles se sintam
popular. No caso brasileiro, no preci-
chez eux, longe da populace. O direito
so muito esforo para se convencer dis-
de escolher uma educao diferencia-
so. Vejamos. No estado atual das coisas,
da para os filhos constitui, a nosso sen-
a excluso social de que os negros so

as principais vtimas no Brasil deriva de
tir, uma liberdade fundamental a ser garantida pelo Estado. O que questionvel
100
o compartilhamento do custo desse
mente bem aquinhoados. O vestibular,
luxo com toda a coletividade: atravs
este mecanismo intrinsecamente intil
dos tributos de que essas escolas so
sob a tica do aprendizado, no tem
isentas, das subvenes diversas que

lhes so passadas pelos Governos das
outro objetivo que no o de excluir.

Mais precisamente, o de excluir os soci-
trs esferas polticas, pelo abatimento
almente fragilizados, de sorte a permitir
das respectivas despesas no montante
que os recursos pblicos destinados
devido a ttulo de imposto de renda! Es-
educao (canalizados tanto para as ins-
ses so alguns dos elementos que compem a formidvel machine exclure
tituies pblicas quanto para as de carter comercial, como j vimos) sejam
que tem nos negros as suas vtimas pre-
gastos no em prol de todos, mas para
ferenciais. Essa forma de excluso or-
benefcio de poucos. Em suma, trata-se
questrada e disciplinada pela lei produz
de uma subverso total de um dos prin-
o extraordinrio efeito de contrapor, de

um lado, a escola pblica, republicana,
cpios informadores do Estado moderno, sintetizado de forma lapidar em feliz
aberta a todos, que deveria oferecer en-
expresso cunhada pela Corte Suprema
sino de boa qualidade a pobres e ricos,
dos EUA: the power of Congress to
elitista,
authorize expenditure of public moneys
discriminatria e... largamente financiada com recursos que deveriam benefi-
for public purposes.

Esta , pois, a chave para se enten-
ciar a todos. Este o primeiro aspecto
der por que existem to poucos negros
da excluso.
nas universidades pblicas brasileiras, e
uma
escola
privada,
O segundo aspecto ocorre na sele-
quase nenhum nos cursos de maior pres-
o ao ensino superior. A todos j sabem: os papis se invertem. O ensino
tgio e demanda: os recursos pblicos

so canalizados preponderantemente
superior de qualidade no Brasil est qua-
para as classes mais afluentes,23 24 res-
se inteiramente nas mos do Estado. E
tando aos pobres (que so majoritaria-
o que faz o Estado nesse domnio? Ins-
mente negros) as migalhas do sistema.
titui um mecanismo de seleo que vai

justamente propiciar a exclusividade do
Este o aspecto perverso do sistema educacional brasileiro. Os negros so
acesso, sobretudo aos cursos de maior
suas principais vtimas. E este , sem
prestgio e aptos a assegurar um bom
dvida, um problema constitucional de
futuro profissional, queles que se be-
primeira grandeza, pois nos remete
neficiaram do processo de excluso acima mencionado, isto , os financeira-
noo primitiva de democracia, a saber:

em que, por quem e em benefcio de
101
quem so despendidos os recursos fi-
do princpio constitucional da igualda-
nanceiros da Nao.
de o Estado deve assegurar apenas
Agir afirmativamente significa ter
uma certa neutralidade processual
conscincia desses problemas e tomar

decises coerentes com o imperativo
(procedural due process of law) ou, ao

contrrio, se sua ao deve se encami-
indeclinvel de remedi-los. Alm da
nhar de preferncia para a realizao de
vontade poltica, que fundamental,
uma igualdade de resultados ou igual-
preciso colocar de lado o formalismo t-
dade material. A teoria constitucional
pico da nossa praxis jurdico-institucional

e entender que a questo de vital im-
clssica, herdeira do pensamento de

Locke, Rousseau e Montesquieu, res-
portncia para a legtima aspirao de
ponsvel pelo florescimento de uma con-
todos de que um dia o Pas se subtraia
cepo meramente formal de igualdade
ao oprbrio internacional a que sempre
a chamada igualdade perante a lei.
esteve confinado, e ocupe o espao, a

posio e o respeito que a sua histria,
Trata-se em realidade de uma igualdade meramente processual (process-
o seu povo, suas realizaes e o seu
regarding equality). As notrias insufi-
peso poltico e econmico recomendam.
cincias dessa concepo de igualdade
No plano estritamente jurdico (que
conduziram paulatinamente adoo
se subordina, a nosso sentir, tomada

de conscincia assinalada nas linhas an-
de uma nova postura, calcada no mais

nos meios que se outorgam aos indiv-
teriores), o Direito Constitucional vigente
duos num mercado competitivo, mas
no Brasil, perfeitamente compatvel com
nos resultados efetivos que eles podem
o princpio da ao afirmativa. Melhor di-
alcanar. Resumindo singelamente a
zendo, o Direito brasileiro j contempla

algumas modalidades de ao afirmati-
questo, diramos que as naes que

historicamente se apegaram ao concei-
va, inclusive em sede constitucional.
to de igualdade formal so aquelas onde
A questo se coloca, claro, no ter-
se verificam os mais gritantes ndices
reno do princpio constitucional da igual-
de injustia social, eis que, em ltima
dade. Este princpio, porm, comporta

vrias vertentes.
anlise, fundamentar toda e qualquer

poltica governamental de combate
desigualdade social na garantia de que
3.3.
Igualdade
formal
ou
todos tero acesso aos mesmos ins-
procedimental x igualdade de resulta-
trumentos de combate corresponde, na
dos ou material O cerne da questo

reside em saber se na implemen-tao
prtica, a assegurar a perpetuao da

desigualdade. Isto porque essa opo
102
VII reduo das desigualdades
processual no leva em conta aspectos importantes que antecedem en-
regionais e sociais (...)
trada dos indivduos no mercado competitivo. J a chamada igualdade de resultados tem como nota caracterstica
IX tratamento favorecido para as

empresas de pequeno porte constitu-
exatamente a preocupao com os fa-
das sob as leis brasileiras e que tenham
tores externos luta competitiva tais
sua sede e administrao no Pas.26
como classe ou origem social, nature-
Art. 7o. So direitos dos trabalha-
za da educao recebida , que tm inegvel impacto sobre o seu resultado. 25
dores urbanos e rurais, alm de outros

que visem melhoria de sua condio
Vrios dispositivos da Constituio
social:
Brasileira de 1988 revelam o repdio do
(...)
constituinte pela igualdade processual
XX proteo do mercado de tra-
e sua opo pela concepo de igualdade dita material ou de resultados.
balho da mulher, mediante incentivos

especficos, nos termos da lei;
Assim, por exemplo, os artigos 3o,

7o, XX; 37, VIII, e 170 dispem:
Art. 37 (...)
VIII A lei reservar percentual dos
Art. 3 . Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do
cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de deficincia e defini-
Brasil:
r os critrios de sua admisso.
I construir uma sociedade livre,

justa e solidria;
patente, pois, a maior preocu-
(...)
III erradicar a pobreza e a
pao do legislador constituinte originrio com os direitos e garantias fun-
marginalizao e reduzir as desigual-
damentais, bem como com a questo
dades sociais e regionais.
da
igualdade,
especialmente
implementao da igualdade substanArt. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho huma-
cial. Flvia Piovesan assinala como smbolo dessa preocupao (a) topogra-
no e na livre iniciativa, tem por fim asse-
fia de destaque que recebe este grupo
gurar a todos existncia digna, confor-
de direitos (fundamentais) e deveres em
me os ditames da justia social, obser-
relao s Constituies anteriores; (b)
vados os seguintes princpios:

(...)
a elevao, clusula ptrea, dos direitos e garantias individuais (art. 60,
103
4o, IV); (c) o aumento dos bens mere-
Rocha, a Constituio Brasileira de
cedores de tutela e da titularidade de
1988 tem, no seu prembulo, uma de-
novos sujeitos de direito (coletivo),
clarao que apresenta um momento
tudo comparativamente s Cartas antecedentes27 Some-se a isso a previ-
novo no constitucionalismo ptrio: a

idia de que no se tem a democracia
so expressa, em sede constitucional,
social, a justia social, mas que o Direito
da igualdade entre homens e mulhe-
foi ali elaborado para que se chegue a
res (art. 5o, I) e, em alguns casos, da
t-los (...) O princpio da igualdade res-
permisso expressa para utilizao das

aes afirmativas, com o intuito de
plandece sobre quase todos os outros

acolhidos como pilastras do edifcio
implementar a igualdade, tais como o
normativo fundamental alicerado.
artigo 37, VIII (reserva de cargos e em-
guia no apenas de regras, mas de quase
pregos pblicos para pessoas portado-
todos os outros princpios que informam
ras de deficincia) e art. 7o, XX (proteo do mercado de trabalho da mu-
e conformam o modelo constitucional

positivado, sendo guiado apenas por
lher, mediante incentivos especficos,
um, ao qual se d a servir: o da dignida-
nos termos da lei).
de da pessoa humana (art. 1o, III, da
V-se, portanto, que a Constituio
Constituio da Repblica).28 E prosse-
Brasileira de 1988 no se limita a proibir a discriminao, afirmando a igual-
gue a ilustre jurista, fazendo aluso expressa aos dispositivos constitucionais
dade, mas permite, tambm, a utiliza-
acima transcritos: Verifica-se que todos
o de medidas que efetivamente
os verbos utilizados na expresso
implementem a igualdade material. E
normativa construir, erradicar, redu-
mais: tais normas propiciadoras da

implementao do princpio da igualda-
zir, promover so de ao, vale dizer,

designam um comportamento ativo. O
de se acham precisamente no Ttulo I
que se tem, pois, que os objetivos
da Constituio, o que trata dos princ-
fundamentais da Repblica Federativa
pios fundamentais da nossa Repblica,
do Brasil so definidos em termos de
isto , cuida-se de normas que informam todo o sistema constitucional, co-
obrigaes transformadoras do quadro

social e poltico retratado pelo constitu-
mandando a correta interpretao de
inte quando da elaborao do texto
outros dispositivos constitucionais.
constitucional. E todos os objetivos con-
Como bem sustentou a ilustre Profes-
tidos, especialmente, nos trs incisos
sora de Direito Constitucional da PUC

de Minas Gerais, Carmen Lcia Antunes
acima transcritos do art. 3o da Lei Fundamental da Repblica, traduzem exa-
104
tamente mudana para se chegar
desse pressuposto fundamental para o
igualdade. Em outro dizer, a expresso
exerccio dos direitos, pelo que, no dis-
normativa constitucional significa que a
pondo todos de condies para o exer-
Constituio determina uma mudana

do que se tem em termos de condies
ccio de sua liberdade, no pode ser justa. No justa porque plena de desi-
sociais, polticas, econmicas e regio-
gualdades antijurdicas e deplorveis
nais, exatamente para se alcanar a re-
para abrigar o mnimo de condies dig-
alizao do valor supremo a fundamen-
nas para todos. E no solidria por-
tar o Estado Democrtico de Direito

constitudo. Se a igualdade jurdica fos-
que fundada em preconceitos de toda

sorte (...) O inciso IV do mesmo art. 3 o
se apenas a vedao de tratamentos
mais claro e afinado, at mesmo no ver-
discriminatrios, o princpio seria abso-
bo utilizado, com a ao afirmativa. Por
lutamente insuficiente para possibilitar
ele se tem ser um dos objetivos funda-
a realizao dos objetivos fundamentais da Repblica constitucionalmente
mentais promover o bem de todos, sem

preconceitos de origem, raa, sexo, cor,
definidos. Pois daqui para a frente, nas
idade e quaisquer outras formas de dis-
novas leis e comportamentos regulados
criminao. Verifica-se, ento, que no
pelo Direito, apenas seriam impedidas
se repetiu apenas o mesmo modelo
manifestaes de preconceitos ou cometimentos discriminatrios. Mas como
principiolgico que adotaram constituintes anteriormente atuantes no Pas.
mudar, ento, tudo o que se tem e se
Aqui se determina, agora uma ao afir-
sedimentou na histria poltica, social e
mativa: aquela pela qual se promova o
econmica nacional? Somente a ao
bem de todos, sem preconceitos (de)
afirmativa, vale dizer, a atuao

transformadora, igualadora pelo e se-
quaisquer... formas de discriminao.

Significa que se universaliza a igualda-
gundo o Direito possibilita a verdade do
de e promove-se a igualao: somente
princpio da igualdade, para se chegar
com uma conduta ativa, positiva, afir-
igualdade que a Constituio Brasi-
mativa, que se pode ter a transfor-
leira garante como direito fundamental

de todos. O art. 3 o traz uma declarao,
mao social buscada como objetivo

fundamental da Repblica... Se fosse
uma afirmao e uma determinao em
apenas para manter o que se tem, sem
seus dizeres. Declara-se, ali, implcita,
figurar o passado ou atentar hist-
mas claramente, que a Repblica Fede-
ria, teria sido suficiente, mais ainda,
rativa do Brasil no livre, porque no

se organiza segundo a universalidade
teria sido necessrio, tecnicamente, que

apenas se estabelecesse ser objetivo
105
manter a igualdade sem preconceitos,
sar, o Direito brasileiro j contempla al-
etc. No foi o que pretendeu a Consti-
gumas modalidades de ao afirmativa.
tuio de 1988. Por ela se buscou a
No obstante tratar-se de experincias
mudana do conceito, do contedo, da

essncia e da aplicao do princpio da
ainda tmidas quanto ao seu alcance e

amplitude, o importante a ser destaca-
igualdade jurdica, com relevo dado
do o fato da acolhida desse instituto
sua imprescindibilidade para a trans-
jurdico em nosso Direito.
formao da sociedade, a fim de se

chegar a seu modelo livre, justa e solidria. Com promoo de mudanas,
com a adoo de condutas ativas, com
4 AO AFIRMATIVA E RELAES DE
GNERO
a construo de novo figurino sciopoltico que se movimenta no senti-
A discriminao de gnero, fruto de
do de se recuperar o que de equivocado antes se fez.29
uma longa tradio patriarcal que no

conhece limites geogrficos tampouco
Esta, portanto, a concepo mo-
culturais, do conhecimento de todos
derna e dinmica do princpio constitu-
os brasileiros. Entre ns, o status de in-
cional da igualdade, a que conclama o
ferioridade da mulher em relao ao
Estado a deixar de lado a passividade, a

renunciar sua suposta neutralidade e
homem foi por muito tempo considerado como algo qui va de soi, normal, de-
a adotar um comportamento ativo, po-
corrente da prpria natureza das coi-
sitivo, afirmativo, quase militante, na bus-
sas. A tal ponto que essa inferioridade
ca da concretizao da igualdade subs-
era materializada expressamente na nos-
tancial.
Note-se, mais uma vez, que este
sa legislao civil.
A Constituio de 1988 (art. 5o, I)
tipo de comportamento estatal no
no apenas aboliu essa discriminao
estranho ao Direito brasileiro ps-Cons-
chancelada pelas leis, mas tambm,
tituio de 1988. Ao contrrio, a
atravs dos diversos dispositivos
imprescindibilidade de medidas corretivas e redistributivas visando a mitigar a
antidiscriminatrios j mencionados,
permitiu que se buscassem mecanismos
agudeza da nossa questo social j foi
aptos a promover a igualdade entre ho-
reconhecida em sede normativa, atravs
mens e mulheres. Assim, com vistas a
de leis vocacionadas a combater os efei-
minimizar essa flagrante desigualdade
tos nefastos de certas formas de discriminao. Nesse sentido, importante fri-
existente em detrimento das mulheres,

nasceu, entre ns, a modalidade de ao
106
afirmativa hoje corporificada nas Leis n os
ciam alguns resultados alvissareiros,
9.100/1995 e 9.504/1997, que estabe-
como o incremento significativo, em ter-
leceram cotas mnimas de candidatas
mos globais, da participao feminina
mulheres para as eleies30.

As mencionadas leis representam,
nas instncias de poder31.

Assim, as mencionadas leis consa-
em primeiro lugar, o reconhecimento
gram a recepo definitiva pelo Direito
pelo Estado de um fato inegvel: a exis-
brasileiro do princpio da ao afirmati-
tncia de discriminao contra as bra-
va. Ainda que limitada a uma forma es-
sileiras, cujo resultado mais visvel a

exasperante sub-representao femini-
pecfica de discriminao, o fato que

essa poltica social ingressou nos moeurs
na em um dos setores-chave da vida
politiques da Nao, uma vez que foi
nacional o processo poltico. Com
aplicada sem contestao em dois plei-
efeito, o legislador ordinrio, conscien-
tos eleitorais.
te de que em toda a histria poltica

do Pas foi sempre desprezvel a participao feminina, resolveu remediar a situao atravs de um corretivo que nada
5 AO AFIRMATIVA E PORTADORES
DE DEFICINCIA
mais do que uma das muitas tcnicas

atravs das quais, em Direito Comparado, so concebidas e implementadas
O mesmo princpio tambm vem

sendo adotado pela legislao que visa
as aes afirmativas: o mecanismo das
a proteger os direitos das pessoas por-
cotas.
tadoras de deficincia fsica.
As Leis n os 9.100/1995 e 9.504/1997
Com efeito, a Constituio Brasilei-
tiveram a virtude de lanar o debate em

torno das aes afirmativas e, sobretu-
ra, em seu artigo 37, VIII, prev expressamente a reservas de vagas para defi-
do, de tornar evidente a necessidade pre-
cientes fsicos na administrao pblica.
mente de se implementar de maneira
Neste caso, a permisso constitucional
efetiva a isonomia em matria de gne-
para adoo de aes afirmativas em
ro em nosso pas. As cotas de candidaturas femininas constituem apenas o pri-
relao aos portadores de deficincia fsica expressa. Da a iniciativa do legis-
meiro passo nesse sentido. Se certo
lador ordinrio, materializada nas Leis n os
que preciso tempo para se fazer ava-
7.835/89 e 8.112/1990, que regulamen-
liaes mais seguras acerca da sua efi-
taram o mencionado dispositivo consti-
ccia como medida de transformao

social, no h dvida de que j se anun-
tucional. De fato, a Lei no 8.112/1990

(Regime Jurdico nico dos Servidores
107
Pblicos Civis da Unio) estabelece em
Esta outra modalidade de discri-
seu art. 5o, 2o, que s pessoas porta-
minao positiva tem recebido o be-
doras de deficincia assegurado o di-
neplcito do Poder Judicirio. Com efei-
reito de se inscrever em concurso pblico para provimento de cargo cujas atri-
to, tanto o Supremo Tribunal Federal

quanto o Superior Tribunal de Justia
buies sejam compatveis com a defici-
j tiveram oportunidade de se mani-
ncia de que so portadoras; para tais
festar favoravelmente sobre o tema,
pessoas sero reservadas at 20% (vin-
verbis:
te por cento) das vagas oferecidas no

concurso.
Ementa:
Comentando o dispositivo transcrito, Mnica de Melo 32, com muita proprie-
Sendo o art. 37, VII, da CF, norma
dade, afirma:
de eficcia contida, surgiu o art. 5 o,
Desta forma, qualquer concurso
2o, do novel Estatuto dos Servidores Pblicos Federais, a toda evi-
pblico que se destine a preen-
dncia, para regulamentar o citado
chimento de vagas para o servio
dispositivo constitucional, a fim de
pblico federal dever conter em
lhe proporcionar a plenitude
seu edital a previso das vagas reservadas para os portadores de
eficacial. Verifica-se, com toda a facilidade, que o dispositvo da lei
deficincia. Note-se que o artigo
ordinria definiu os contornos do
fala em at 20% (vinte por cento)
comando constitucional, assegu-
das vagas, o que possibilita uma
rando o direito aos portadores de
reserva menor e o outro requisito

legal que as atribuies a se-
deficincia de se inscreverem em
concurso pblico, ditando que os
rem desempenhadas sejam com-
cargos providos tenham atribui-
patveis com a deficincia apre-
es compatveis com a deficin-
sentada. H entendimentos no
cia de que so portadores e, fi-
sentido de que 10% (dez por cento) das vagas seriam um
nalmente, estabelecendo um
percentual mximo de vagas a
percentual razovel, medida que
serem a eles reservadas. Dentro
no Brasil haveria 10% de pessoas
desses parmetros, fica o adminis-
portadoras de deficincia segun-
trador com plena liberdade para
do dados da Organizao Mundial de Sade.
regular o acesso dos deficientes

aprovados no concurso para provi-
108
mento de cargos pblicos, no ca-
sibilidade aritmtica de se destinar,
bendo prevalecer diante da garan-
dentre as 8 vagas existentes, a re-
tia constitucional, o alijamento do
serva de 5% aos portadores de de-
deficiente por no ter logrado classificao, muito menos por recusar
ficincia fsica (LC no 9/1992 do

Municpio de Divinpolis). O Tribu-
o decisum afrontado que no te-
nal entendeu que, na hiptese de
nha a norma constitucional sido re-
a diviso resultar em nmero
gulamentada pelo dispositivo da lei
fracionado no importando que
ordinria, to-s, por considerar

no ter ela definido critrios sufici-
a frao seja inferior a meio , impe-se o arredondamento para
entes. Recurso provido com a con-
cima. RE no 227.299-MG, rel. Min.
cesso da segurana, a fim de que
Ilmar Galvo, 14.6.2000.
seja oferecida recorrente vaga,
(RE no 227.299).
dentro do percentual que for fixado para os deficientes, obedecida,
Como se v, a destinao de um
entre os deficientes aprovados, a
percentual de vagas no servio pblico
ordem de classificao, se for o
aos deficientes fsicos no viola o prin-
caso. (RMS no 3.113-6/DF, 6a T.,
cpio da isonomia. Em primeiro lugar,
6.12.1994, cujo Relator foi o Min.

Pedro Acioli).
porque a deficincia fsica de que essas

pessoas so portadoras traduz-se em
uma situao de ntida desvantagem em
Concurso pblico e vaga para
seu detrimento, fato este que deve ser
deficientes
devidamente levado em conta pelo Es-
Por ofensa ao art. 37, V, da CF (a

lei reservar percentual dos cargos
tado, no cumprimento do seu dever de

implementar a igualdade material. Em
e empregos pblicos para as pes-
segundo, porque os deficientes fsicos
soas portadoras de deficincia e
se submetem aos concursos pblicos,
definir os critrios de sua admis-
devendo necessariamente lograr apro-
so), o Tribunal deu provimento a

recurso extraordinrio para refor-
vao. A reserva de vagas, portanto, representa uma dentre as diversas tcni-
mar acrdo do Tribunal de Justia
cas de implementao da igualdade
do Estado de Minas Gerais que ne-
material, consagrao do princpio b-
gara portadora de deficincia o
blico segundo o qual deve-se tratar
direito de ter assegurada uma vaga

em concurso pblico ante a impos-
igualmente os iguais e desigualmente

os desiguais.
109
Pois bem. Se esse princpio ple-
Com efeito, no obstante as diver-
namente aceitvel (inclusive na esfera
gncias doutrinrias e jurisprudenciais
jurisdicional, como vimos) como meca-
que pairam sobre o assunto, no po-
nismo de combate a uma das mltiplas

formas de discriminao, da mesma for-
demos deixar de consignar a contribuio trazida matria por uma avana-
ma ele haver de ser aceito para com-
da inteligncia do artigo 5o da Consti-
bater aquela que a mais arraigada for-
tuio de 1988, que em seus 1o e 2o
ma de discriminao entre ns, a que
traz disposies importantssimas para
tem maior impacto social, econmico e

cultural a discriminao de cunho raci-
a efetiva implementao dos direitos e

garantias fundamentais. Com efeito, o
al. Isto porque os princpios constitucio-
1o estabelece que as normas
nais mencionados anteriormente so
definidoras dos direitos e garantias fun-
vocacionados a combater toda e qual-
damentais tm aplicao imediata no
quer disfuno social originria dos preconceitos e discriminaes incrustados
pas. J o 2o dispe que os direitos e

garantias expressos nesta Constituio
no imaginrio coletivo, vale dizer, os pre-
no excluem outros decorrentes do re-
conceitos e discriminao de fundo his-
gime e dos princpios por ela adotados,
trico e cultural. No se trata de princpi-
ou dos tratados internacionais em que
os de aplicao seletiva, bons para curar certos males, mas inadaptados a re-
a Repblica Federativa do Brasil seja

parte.
mediar outros.
Como resultado da conjugao do

1o com o 2o do artigo 5o do texto
constitucional, uma interpretao siste-
6 AO AFIRMATIVA E DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS
mtica da Constituio nos conduz

constatao de que estamos diante de
normas da mais alta relevncia para a
O problema aqui tratado, como se
proteo dos direitos humanos (e, con-
sabe, transcende o Direito interno brasi-
seqentemente, dos direitos das mino-
leiro e envolve o Direito Internacional,

especialmente o chamado Direito Inter-
rias) no Brasil, quais sejam: os tratados

internacionais de direitos humanos, que,
nacional dos Direitos Humanos. Ele tra-
segundo o dispositivo citado, tm apli-
duz perfeio o fenmeno que Hlne
cao imediata no territrio brasileiro,
Tourard com muita propriedade classifi-
necessitando apenas de ratificao.
cou como Internationalisation des

constitutions.33
Com efeito, esse o ensinamento

que colhemos em dois dos nossos mais
110
eruditos scholars, especialistas na ma-
direitos constitucionalmente con-
tria, os Professores Antnio Augusto
sagrados direta e imediatamente
C a n a d o T r i n d a d e 34 e C e l s o d e
exigveis no plano do ordenamento
Albuquerque Mello, verbis:
jurdico interno.35
O disposto no art. 5o, 2o, da
A Constituio de 1988, no 2o
Constituio Brasileira de 1988 se
do art. 5o constitucionalizou as
insere na nova tendncia de Cons-
normas de direitos humanos con-
tituies latino-americanas recentes de conceder um tratamento
sagradas nos tratados. Significando isto que as referidas normas so
especial ou diferenciado tambm
normas constitucionais, como diz
no plano do direito interno aos di-
Flvia Piovesan citada acima. Con-
reitos e garantias individuais in-
sidero esta posio j como um
ternacionalmente consagrados.
A especificidade e o carter es-
grande avano. Contudo, sou ainda mais radical no sentido de que
pecial dos tratados de proteo
a norma internacional prevalece
internacional dos direitos huma-
sobre a norma constitucional,
nos encontram-se, com efeito, re-
mesmo naquele caso em que uma
conhecidos e sancionados pela

Constituio Brasileira de 1988:
norma constitucional posterior

tente revogar uma norma interna-
se, para os tratados internacionais
cional constitucionalizada. A nos-
em geral, se tem exigido a
sa posio a que est consagra-
intermediao
poder
da na jurisprudncia e tratado in-
Legislativo de ato com fora de lei,

de modo a outorgar a suas dispo-
ternacional europeu de que se

deve aplicar a norma mais benfi-
sies vigncia ou obrigatoriedade
ca ao ser humano, seja ela inter-
no plano do ordenamento jurdi-
na ou internacional. A tese de Fl-
co interno, distintamente no caso
via Piovesan tem a grande vanta-
dos tratados de proteo internacional dos direitos humanos em
gem de evitar que o Supremo Tribunal Federal venha a julgar a
que o Brasil parte, os direitos
constituciona-lidade dos tratados
fundamentais neles garantidos
internacionais.36
pelo
passam, consoante o artigo 5o,

2o e 1o, da Constituio Brasileira
de 1988, a integrar o elenco dos
Assim, luz desta respeitvel doutrina, pode-e concluir que o Direito Cons-
111
titucional brasileiro abriga, no somen-
em conseqncia, manuteno de
te o princpio e as modalidades implci-
direitos separados para diferentes
tas e explcitas de ao afirmativa a que
grupos raciais e no prossigam
j fizemos aluso, mas tambm as que

emanam dos tratados internacionais de
aps terem sido alcanados os seus

objetivos.
direitos humanos assinados pelo nosso

pas. Com efeito, o Brasil signatrio dos
Dispositivo de igual teor tambm
principais instrumentos internacionais de
figura no artigo 4o da Conveno sobre
proteo dos direitos humanos, em especial a Conveno sobre a Eliminao
a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher (1979),
de Todas as Formas de Discriminao
ratificada pelo Brasil em 1984, com re-
Racial e a Conveno sobre a Elimina-
servas na rea de Direito de Famlia, re-
o de Todas as Formas de Discrimina-
servas estas que foram retiradas em
o contra a Mulher, os quais permitem

expressamente a utilizao das medidas
1994, verbis:
positivas tendentes a mitigar os efeitos
Artigo 4o. A adoo pelos Esta-
da discriminao.
dos-partes de medidas especiais de
De fato, a Conveno sobre a Eli-
carter temporrio destinadas a
minao de Todas as Formas de Discriminao Racial (1968), ratificada pelo
acelerar a igualdade de fato entre

o homem e a mulher no se consi-
Brasil em 27 de maro de 1968, dispe
derar discriminao na forma de-
em seu artigo 1o, no 4, verbis:
finida nesta Conveno, mas de

nenhuma maneira implicar, como
Art. 1 o. No sero consideradas discriminao racial as medidas espe-
conseqncia, a manuteno de
normas desiguais ou separadas;
ciais tomadas com o nico objetivo
essas medidas cessaro quando os
de assegurar o progresso adequa-
objetivos de igualdade de oportu-
do de certos grupos raciais ou t-
nidade e tratamento houverem sido
nicos ou de indivduos que necessitem da proteo que possa ser
alcanados.
necessria para proporcionar a tais
, portanto, amplo e diversificado
grupos ou indivduos igual gozo ou
o respaldo jurdico s medidas afirmati-
exerccio de direitos humanos e li-
vas que o Estado brasileiro resolva em-
berdades fundamentais, contanto

que tais medidas no conduzam,
preender no sentido de resolver esse que

talvez seja o mais grave de todos os nos-
112
sos problemas sociais o alijamento e a
damento razovel para a diferenciao;
marginalizao do negro na sociedade
na racionalidade, no sentido de que a
brasileira. A questo se situa, primeira-
motivao deve ser objetiva, racional e
mente, na esfera da Alta Poltica. Ou seja,

trata-se de optar por um modle de
suficiente; e na proporcionalidade, isto

, que a diferenciao seja um reajuste
socit, um choix politique, como diri-
de situaes desiguais. Aliado a isto, a
am os juristas da escola francesa. No pla-
legislao infraconstitucional. deve res-
no jurdico, no h dvidas quanto sua
peitar trs critrios concomitantes para
viabilidade, como se tentou demonstrar.

Resta, to-somente, escolher os critri-
que atenda ao princpio da igualdade

material: a diferenciao deve (a) decor-
os, as modalidades e as tcnicas adap-
rer de um comando-dever constitucio-
tveis nossa realidade, cercando-as das
nal, no sentido de que deve obedincia
devidas cautelas e salvaguardas.
a uma norma programtica que determina a reduo das desigualdades sociais; (b) ser especfica, estabelecendo
7 CRITRIOS, MODALIDADES E LIMITES DAS AES AFIRMATIVAS
claramente aquelas situaes ou indivduos que sero beneficiados com a

diferenciao, e (c) ser eficiente, ou seja,
Ao debruar-se sobre o tema, o Professor Joaquim Falco sustentou que
necessria a existncia de um nexo

causal entre a prioridade legal concedi-
se, por um lado, tranqila a
da e a igualdade socioeconmica pre-
constatao de que o princpio da igual-
tendida39. Entendimento semelhante
dade formal relativo e convive com
esposado por B. Renauld no artigo j
diferenciaes, nem todas as diferenciaes so aceitas. A dificuldade de-
mencionado: Trois lments nous

permettent de donner um contenu Ia
terminar os critrios a partir dos quais
notion de discrimination positive telle
uma diferenciao aceita como cons-
quelle sera utilise par la suite. Pour
titucional.37 O autor apresenta soluo
identifier une discrimination positive, il
ao problema, afirmando que a justificao38 do estabelecimento da diferena
faut que lon soit en prsence dun

groupe dindividus suffi samment dfrni,
seria uma condio sine qua non para
dune discrimination structurelle dont
a constitucionalidade da diferenciao,
ls membres de ce groupe sont victimes
a fim de evitar a arbitrariedade. Esta jus-
et enfia dun plan tablissant des
tificao deve ter um contedo, baseado na razoabilidade, ou seja, num fun-
objectifs et dfenissant des moyens

mettre en oeuvre visant corriger la
113
discrimination envisage. Selon les cas,
do. Certo, cabe ao Estado o importante
le plan est adopt, voire impos par une
papel de impulso, mas ele no deve ser
autorit publique ou est le fruit dune
o nico ator nessa matria. Cabe-lhe tra-
initiative prive.
Sem dvida, os critrios acima es-
ar as diretrizes gerais, o quadro jurdico luz do qual os atores sociais pode-
tabelecidos so um timo ponto de par-
ro agir. Incumbe-lhe remover os fato-
tida para o estabelecimento de aes
res de discriminao de ordem estrutu-
afirmativas no Brasil. Porm, falta ao Di-
ral, isto , aqueles chancelados pelas
reito brasileiro um maior conhecimento

das modalidades e das tcnicas que po-
prprias normas legais vigentes no Pas,

como ficou demonstrado acima. Mas as
dem ser utilizadas na implementao de
polticas afirmativas no devem se limi-
aes afirmativas. Entre ns, fala-se qua-
tar esfera pblica. Ao contrrio, devem
se exclusivamente do sistema de cotas,
envolver as universidades, pblicas e
mas esse um sistema que, a no ser

que venha amarrado a um outro critrio
privadas, as empresas, os governos estaduais, as municipalidades, as organi-
inquestionavelmente objetivo 40, deve ser
zaes governamentais, o Poder Judici-
objeto de uma utilizao marcadamente
rio, etc.
marginal.
No que pertine s tcnicas de
Com efeito, o essencial que o Estado reconhea oficialmente a existn-
implementao das aes afirmativas,

podem ser utilizados, alm do sistema
cia da discriminao racial, dos seus
de cotas, o mtodo do estabelecimen-
efeitos e das suas vtimas, e tome a de-
to de preferncias, o sistema de bnus
ciso poltica de enfrent-la, transfor-
e os incentivos fiscais (como instrumen-
mando esse combate em uma poltica

de Estado. Uma tal atitude teria o sau-
to de motivao do setor privado). De

crucial importncia o uso do poder
dvel efeito de subtrair o Estado brasi-
fiscal, no como mecanismo de
leiro da ambigidade que o caracteriza
aprofundamento da excluso, como
na matria: a de admitir que existe um
da nossa tradio, mas como instrumen-
problema racial no Pas e ao mesmo

tempo furtar-se a tomar medidas srias
to de dissuaso da discriminao e de
emulao de comportamentos (pblicos
no sentido minorar os efeitos sociais
e privados) voltados erradicao dos
dele decorrentes.
efeitos da discriminao de cunho his-
Em segundo lugar, preciso ter clara a idia de que a soluo ao problema

racial no deve vir unicamente do Esta-
trico.
Noutras palavras, ao afirmativa
no se confunde nem se limita s cotas.
114
Confira-se, sobre o tema, as judiciosas
lecimento de um percentual de va-
consideraes feitas por Wania SantAnna
gas a ser preenchido por um dado
e Marcello Paixo, no interessante traba-
grupo da populao. Entre as es-
lho intitulado Muito Alm da Senzala:

Ao Afirmativa no Brasil, verbis:
tratgias previstas, incluem-se mecanismos que estimulem as empresas a buscarem pessoas de outro
Segundo Huntley, Ao afirmati-
gnero e de grupos tnicos e raci-
va um conceito que inclui dife-
ais especficos, seja para compor
rentes tipos de estratgias e prticas. Todas essas estratgias e pr-
seus quadros, seja para fins de promoo ou qualificao profissional.
ticas esto destinadas a atender
Busca-se, tambm, a adequao
problemas histricos e atuais que
do elenco de profissionais s reali-
se constatam nos Estados Unidos
dades verificadas na regio de ope-
em relao s mulheres, aos afroamericanos e a outros grupos que
rao da empresa. Essas medidas

estimulam as unidades empresari-
tm sido alvo de discriminao e,
ais a demonstrar sua preocupao
conseqentemente, aos quais se
com a diversidade humana de seus
tem negado a oportunidade de de-
quadros.
senvolver plenamente o seu talento, de participar em todas as esfe-
Isto no significa que uma dada

empresa deva ter um percentual
ras da sociedade americana. (...)
fixo de empregados negros, por
Ao afirmativa um conceito que,
exemplo, mas, sim, que esta em-
usualmente, requer o que ns cha-
presa est demonstrando a preo-
mamos metas e cronogramas. Metas so um padro desejado pelo
cupao em criar formas de acesso ao emprego e ascenso profis-
qual se mede o progresso e no se
sional para as pessoas no ligadas
confunde com cotas. Opositores da
aos grupos tradicionalmente
ao afirmativa nos Estados Unidos
hegemnicos em determinadas
freqentemente caracterizam metas como sendo cotas, sugerindo
funes (as mais qualificadas e remuneradas) e cargos (os hierarqui-
que elas so inflexveis, absolutas,
camente superiores). A ao afir-
que as pessoas so obrigadas a
mativa parte do reconhecimento de
atingi-las.
que a competncia para exercer
A poltica de ao afirmativa no
exige, necessariamente, o estabe-
funes de responsabilidade no
exclusiva de um determinado gru-
115
po tnico, racial ou de gnero. Tam-
ceitos contra elas ou pelo menos
bm considera que os fatores que
propiciarem-se condies para a
impedem a ascenso social de de-
sua superao em face da convi-
terminados grupos esto imbricados numa complexa rede de moti-
vncia juridicamente obrigada. Por

ela, a maioria teria que se acostu-
vaes, explcita ou implicitamen-
mar a trabalhar, a estudar, a se di-
te, preconceituosas.
vertir, etc., com os negros, as mu-
41
lheres, os judeus, os orientais, os

Por fim, no que diz respeito s cautelas a serem observadas, valho-me
velhos, etc., habituando-se a v-los

produzir, viver, sem inferioridade ge-
mais uma vez dos ensinamentos da Prof.
ntica determinada pelas suas ca-
Carmem Lcia Antunes Rochas, verbis:
ractersticas pessoais resultantes do

grupo a que pertencessem. Os pla-
importante salientar que no se

quer verem produzidas novas dis-
nos e programas das entidades pblicas e particulares de ao afirma-
criminaes com a ao afirmativa,
tiva deixam sempre disputa livre
agora em desfavor das maiorias,
da maioria a maior parcela de va-
que, sem serem marginalizadas his-
gas em escolas, empregos, em lo-
toricamente, perdem espaos que

antes detinham face aos membros
cais de lazer, etc., como forma de

garantia democrtica do exerccio
dos grupos afirmados pelo princ-
da liberdade pessoal e da realizao
pio igualador no Direito. Para se evi-
do princpio da no-discriminao
tar que o extremo oposto sobrevi-
(contido no princpio constitucional
esse que os planos e programas

de ao afirmativa adotados nos
da igualdade jurdica) pela prpria

sociedade.
Estados Unidos e em outros Estados, primaram sempre pela fixao

de percentuais mnimos garantido-
JOAQUIM BENEDITO BARBOSA GO-
res da presena das minorias que

por eles se buscavam igualar, com
MES: Professor da Universidade Estadual do Rio de Janeiro e Procurador
o objetivo de se romperem precon-
Regional da Repblica, Rio de Janeiro.
116
NOTAS
o quadro de abandono, ostracismo e violenta excluso a que os negros brasileiros so cotidianamente relegados. Assim, embora as chances de
Doutor em Direito Pblico pela Universidade
aprovao desses projetos sejam reduzidas no
de Paris-II (Panthon-Assas), Frana. Professor da
atual quadro jurdico-poltico do Pas, a reflexo
Faculdade de Direito da UERJ. Foi Visiting Scholar
acerca do tratamento jurdico do tema neles tra-
da Faculdade de Direito da Universidade de
tado reveste-se da maior relevncia.
Columbia-NY, EUA. Membro do Ministrio Pblico

Federal (RJ). Autor das obras La Cour Suprme
dans le Svstme Politique Brsilien, editada pela
tema, tal como ele se apresenta em seu bero his-
Librairie Gnrate de Droit et Jurisprudence (LGDJ),
trico, isto , nos Estados Unidos da Amrica, con-
Paris, 1994; e Ao Afirmativa & Principio Cons-
sulte-se Joaquim B. Barbosa Gomes, Ao Afir-
titucional da Igualdade, Rio de Janeiro, Editora
mativa & Princpio Constitucional da Igualdade.
Renovar, 2001.
O Direito como Instrumento de Transformao So-
Para uma reflexo jurdica a respeito desse
cial, Rio de Janeiro, Editora Renovar, 2001.

2
As proposies legislativas a que nos refe-
rimos vo desde o projeto de lei apresentado pelo
Senador Jos Sarney, que reserva aos negros um
aes afirmativas quase inteiramente desconhe-
percentual fixo de cargos da Administrao P-
cida no Brasil, a sua prtica, no entanto, no
blica, aos de vrios parlamentares do Partido dos
de todo estranha nossa vida administrativa. Com
Trabalhadores e de outros partidos de esquerda,
efeito, o Brasil j conheceu em passado no mui-
que instituem cotas para negros nas universida-
to remoto uma modalidade (bem brasileira!) de
des pblicas e nos meios de comunicao. Todos
ao afirmativa. a que foi materializada na cha-
esses projetos, que tm sido duramente critica-
mada Lei do Boi, isto , a Lei no 5.465/1968,
dos pelo establishment branco receoso de per-
cujo art. 1 o era assim redigido: Os estabelecimen-
der nacos dos privilgios multisseculares de que
tos de ensino mdio agrcola e as escolas superio-
desfrutam, evidentemente tm reduzidas chances
res de Agricultura e Veterinria, mantidos pela
de aprovao, a no ser que os negros brasilei-
Unio, reservaro, anualmente, de preferncia, 50%
ros se organizem de forma mais coerente e pas-
(cinqenta por cento) de suas vagas a candidatos
sem a constituir uma fora poltica expressiva no
agricultores ou filhos destes, proprietrios ou no
jogo poltico nacional. Fora essa hiptese, s
de terras, que residam com suas famlias na zona
mesmo o ocaso ou a emergncia de um lder
rural, e 30% (trinta por cento) a agricultores ou
poltico suficientemente forte e dotado de vonta-
filhos destes, proprietrios ou no de terras, que
de inquebrantvel de mudana social (no neces-
residam em cidades ou vilas que no possuam es-
sariamente negro, bom frisar!), poder mudar
tabelecimentos de ensino mdio.
Frise-se, por oportuno, que se a teoria das
117
Veja-se a bem elaborada e exaustiva
Maciel, abordou de maneira corajosa e apropria-
monografia de Guilherme Machado Dray, O Prin-
da a questo. Disse S. Exa: As formas ostensivas e
cpio da Igualdade no Direito do Trabalho, Ed. Li-
disfaradas de racismo que permeiam nossa soci-
vraria Almedina, Coimbra, 1999.
edade h sculos sob a complacncia geral e a indiferena de quase todos so parte dessa obra
V. Carmem Lcia Antunes Rocha, Ao Afir-
inacabada, inconclusa, de cujos efeitos somos res-
mativa O Contedo Democrtico do Princpio
ponsveis. A riqueza da diversidade cultural brasi-
da Igualdade Jurdica, in Revista Trimestral de Di-
leira no serviu, em termos sociais, seno para
reito Pblico no 15/85, p. 86.
deleite intelectual de alguns e demonstrao de
ufanismo de muitos. Terminamos escravos do pre7
V. especialmente a Conveno da ONU sobre
conceito, da marginalizao, da excluso social e
a Eliminao de todas as Formas de Discrimina-
da discriminao que caracterizam o dualismo so-
o Racial (1965); a Conveno da ONU sobre a
cial e econmico do Brasil. chegada a hora de
Eliminao de Todas as Formas de Discriminao
resgatarmos esse terrvel dbito que no se ins-
contra a Mulher (1979); o Pacto Internacional so-
creve apenas no passivo da discriminao tnica,
bre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais
mas sobretudo no da quimrica igualdade de opor-
(1966); o Pacto Internacional sobre Direitos Civis
tunidades virtualmente asseguradas por nossas
e Polticos (1966).
Constituies aos brasileiros e aos estrangeiros que

vivem em nosso territrio (...) O Brasil ter de con-
Flvia Piovesan Temas de Direitos Humanos,
Ed. Max Limonad, So Paulo, 1998, p. 130.
vencer-se de que os negros e seus descendentes

deixaro de ser minoria no prximo sculo, pois
j representam maioria em trs das cinco regies
V. Bernadette Renauld, Les Discriminations
brasileiras (...) Vencer o preconceito que se gene-
Positives, in Revue Trimestrielle des Droits de
ralizou e tornar evidente o dbito de sucessivas
lHomme, 1997, p. 425.
geraes de brasileiros para com a herana da
escravido que se transformou em discriminao

10
Ainda que timidamente, as elites dirigentes
so apenas parte do desafio. Se vamos consegui-
brasileiras comeam a se expressar publicamente
lo com o sistema de quotas compulsrias no mer-
a respeito da urgente necessidade de se enfrentar
cado de trabalho e na universidade, como nos
com responsabilidade e conseqncia o proble-
Estados Unidos, ou se vamos estabelec-las; tam-
ma racial brasileiro. Cogita-se, veladamente, nos
bm em relao poltica, como acaba de fazer a
crculos governamentais, da introduo de uma
lei eleitoral, com referncia s mulheres, uma
ou outra forma de ao afirmativa. Num brilhante
incgnita que de antemo ningum ousar res-
artigo recentemente publicado, ningum menos
ponder. No tenho dvida de que se no tivesse
do que o Vice-Presidente da Repblica, Marco
havido discriminao econmica, no teria havi-
118
do excluso social. Sem uma e a outra, a discrimi-
NY, 1996; Lincoln Caplan, Up Against the Law
nao racial no teria encontrado o campo em que
Affirmative Action and the Sumemc Court, The
plantou razes. O caminho da ascenso social, da
Twentieth Century Fund Press, NY, 1997; Michel
igualdade jurdica, da participao poltica, ter
Rosenfeld, Affirmative Action and Justice, Oxford
de ser cimentado pela igualdade econmica que,
Univerty Press, NY, 1991; Melvin Urofsky, A Conflict
em nosso caso, implica o fim da discriminao dos
of Rights: The Supreme Court and Affirmative
salrios, maiores oportunidades de emprego e par-
Action, Scribners, NY, 1991; William G. Bowen &
ticipao na vida pblica (...). (Folha de S. Paulo,
Derek Bok, The Shape of the River Long Term
18/11/2000, p. A-3.)
Consequentes of Considering Race in College and

University Admissions, Princeton University Press,
11
A esse respeito, confira-se a definio de
1998; Gerald Gunther and Kathleen M. Sullivan,
discriminao extrada da deciso Andrews,
Constitutional Law. The Foundation Press, Inc.,
proferida pela Corte Suprema do Canad:
1997; Laurence Tribe, American Constitutional
discrimination est une distinction, intentionelle
Iaw, The Foundation Press, Inc., 1988; Lockhart,
ou non, mais fonde sur des motifs relatifs
Kamisar, Choper, Shiffrin, Constitutional Law,
des caractristiques personnelles dun individu
West Publishing Co, 1995; Davd M. OBrien,
ou dun groupe dindividus, qui a pour effet d
Constitutional Law and Politics vol. 2, W.W. Norton
imposer cet individu ou ce groupe des
& Company, NY, 1997; Stephen Carter, Reflections
fardeaux, des obligations ou des dsavantages
of an Affirmative Action Baby, Basic Books, NY,
non imposs d autres ou d empcher ou de
1991; Kimberle Crenshaw, Neil Gotanda, Gary
restreindre laccs aux possibilites, aux
PeIIer, Kendall Thomas, Critica! Race Theory: The
bnfices et aux avantages offerts d autres
Key Writings that formed the movement, 1995;
membres de la socit (Corte Suprema do Ca-
Luke Harris & Uma Narayan, Affirmative Action and
nad, Andrews v. Law Society of British
the Myth of Preferential Treatment: A Transformative
Columbia, 2.2.1989, RCS, p. 143, Dominion Law
Critique of the Terms of the Affirmative Action De-
Reports, 56, 4d, p. 1).
bate, 11 Harvard BlackLetter Law Journal 1 (1994);

Deborah Hellman, Two Types of Discrimination:
12
V. Freeman, Legitimizing Racial Discrimi-
The Familiar and lhe Forgotten, 86 California Law
nation Through Antidiscrimination Law: A Critical
Review 315 (1998); Leon Higginbotham, Jr.
Review of Supreme Court Doctrine, 62 Minnesotta
Shades of Freedom: Racial Politics and
Law Review 1049 (1978).
Presumptions of the American Leal Process (1996);

Samuel Issacharoff, Bakke in the Admissions Office
V. Barbara Bergmann, In Defense of
and the Courts: Can Affirmative Action Be
Affirmative Action Basic Books, NY, 1996; Terry
Defended?, 59 Ohio Si. Law Journal 669; Ken
Eastland, Ending Affirmative Action, Basic Books,
Kostka, Higher Education, Hopwood and
13
119
Homogeneity: Preserving Affirmative Action and
15
Para um tratamento da questo de minorias
Diversity in a Scrutinizing Society, 74 Denver
na perspectiva do Direito Internacional, veja-se
University Law Review 265(1996); Goodwin Liu,
Gabi Wucher, Minorias Proteo Internacional
Affirmative Action in Higher Education: The
em Prol da Democracia. Editora Juarez de Olivei-
Diversity Rationale and lhe Compelling Interest
ra, SP, 1999.
Test, 33 Harvard Civil Rights-Civil Liberties Review

381 (1998); Barbara F. Reskin, The Realities of
16
Affirmative Action in Employment (1998); Morris
mestral de Direito Pblico no 15/96; veja-se igual-
B. Abraham, Affirmative Action: fair shakers and

social engineers, Harvard Law Review, 99/1312;
Susan Strun & Lani Guinier, Race-Based
Remedies: Rethinkin the Process of Classification
and Evaluation: The Future of Affirmative Action:
The Reclaiming the Innovative Ideal, 84 California
Law Review 953 (1996); Georges Stephanopoulos
& Christopher Edly, Jr. Affirmative Action Review:
Report to the President (1995); Paul J. Mishkin,
The uses of ambivalence: reflections on the
Supreme Court and the constitutionality of
affirmative action, University of PennsyIvama Law
Review, vol. 131; Olivier Beaud, Laffirmative
action aux tats-Unis: une discrimination
rebours, Revue Internationale de Droit Compar,
1984, n. 3/503; Joana Shmidt, La notion dgalit
dans Ia jurisprudence de Ia Cour Suprme des
tats-Unis dAmrique, Revue Internationale de
Droit Compar, 1987, n 1/43.
V. Carmem Lcia Antunes Rocha, Revista Tri-
mente, numa perspectiva mais ampla, o excelente

paper Ao Afirmativa o Contedo Democrtico do Princpio da Igualdade Jurdica, in A Constituio Aberta e Atualidades dos Direitos Fundamentais do Homem, de Carlos Roberto de Siqueira
Castro, tese de concurso pblico de titularidade
na Faculdade de Direito da UERJ, Rio de Janeiro,
1995, ainda no publicado; Wania SantAnna e
Marcello Paixo, Muito Alm da Senzala: Ao Afirmativa no Brasil.
17
V. Natham Glazer, Racial Quotas, in Racial
Preference and Racial Justice, Ethics and Public

Policy Center, Washington, 1991.
18
Barbara Reskin, Affirmative Action in
Employment Washington: American Sociological

Association, 1997, unpublished paper Apud
Rosana Heringer, Addressing race inequalities in
Brazil: lessons from the US Working Paper Series
no 237. Washington, DC: Latin American Program
14
V. Bernardette Renauld, op. cit .; Paulo
Ferreira da Cunha, Le Droit lducation au Por-
Woodrow Wilson International Center for

Scholars, 1999.
tugal: gratuit et discrimination positive. La

dialectique thorique-pratique et les droits
19
fondamentaux, in Jacques-Ivan Morin(coord.), Les
mativa O Contedo Democrtico do Princpio
Dfis des Droits Fondamentaux. Ed. Bruylant,
da Igualdade Jurdica, in Revista Trimestral de Di-
Bruxelas, 2000.
reito Pblico no 15/85.
V. Carmem Lcia Antunes Rocha, Ao Afir-
120
V. American Apartheid Massey & Denton,
tificiais e invisveis que obstaculizam o acesso de
1993; America Pnequal Danziger & Gottschalk,
negros e mulheres qualificados a posies de po-
1995.
der e prestgio, limitando-lhes o crescimento e o
20
progresso individual. O reconhecimento oficial da

21
Nos primeiros dias de novembro de 2000,
existncia desses obstculos artificiais se deu por
precisamente no momento em que concluamos
ocasio da promulgao pelo Congresso do Civil
a elaborao deste paper, o Governo do Presi-
Rights Act de 1991, que criou a Glass Ceifng
dente Fernando Henrique Cardoso anunciou, em
Commission, um rgo consultivo de natureza
atitude indita na nossa histria jurdico-polti-
colegiada, composto por 21 membros nomeados
ca, uma medida que se enquadra perfeitamente
pelo Presidente da Repblica e por lideres do Con-
nesta modalidade de ao afirmativa: a nomea-
gresso, com a incumbncia de identificar as bar-
o da juza Ellen Gracie Northfleet para o cargo
reiras invisveis e propor medidas hbeis a criar
de Ministra do Supremo Tribunal Federal, uma
oportunidades de acesso de minorias a posies
deciso tardia e que seguramente jamais teria se
de mando e prestgio na rbita econmica pri-
concretizado sem o esforo afirmativo do Che-
vada. A referida Comisso constatou que, ape-
fe de Estado e de alguns dos seus colaboradores
sar dos avanos obtidos graas ao movimento
e interlocutores do meio jurdico, ou seja, pesso-
dos direitos civis, no ano de 1995, 97% dos car-
as que, a par da formao jurdica clssica, so
gos executivos superiores das 1.000 maiores em-
dotadas de uma longue vue e perceberam que
presas relacionadas pela revista Fortune eram
seria insustentvel, a mdio prazo, a discrimi-
ocupados por pessoas brancas e do sexo mas-
nao oficiosa de que ainda so vtimas as mu-
culino. Vale dizer, um ndice injustificvel sob
lheres no aparelho judicirio brasileiro: no
qualquer critrio, haja vista que 57% da fora
obstante constiturem quase a metade do con-
de trabalho americana compe-se de represen-
tingente total de juzes do Pas, elas exercem suas
tantes do sexo feminino ou de minorias, ou de
funes majoritariamente em primeira instn-
ambos. V. Rosana Heringer, op. cit.
cia, umas poucas em segunda instncia e, h

at bem pouco tempo, nenhuma nos Tribunais
23
Confira-se, a esse respeito, a chocante de-
Superiores. Portanto, a nomeao da Juza
clarao de um eminente professor da Faculdade
Northfleet pode vir a simbolizar o fim dessa
de Direito da USP: A Constituio dispe que o
hierarquizao oficiosa, que , como sabemos,
ensino ser ministrado com base no princpio da
uma clara submanifestao da discriminao. V.
igualdade de condies para acesso e perma-
nota seguinte.
nncia na escola; no entanto, dando aulas h 28

anos na Faculdade de Direito da USP, para, em
Glass Ceiling a expresso utilizada pelos
mdia, 250 alunos por ano, e tendo tido aproxi-
norte-americanos para designar as barreiras ar-
madamente 7.000 alunos, dou meu testemunho
22
121
de que nem cinco eram negros! (Professor
deciso proferida pela Corte Suprema dos EUA no
Antonio Junqueira de Azevedo, in Folha de S. Pau-
caso Regents of the University of California v.
lo de 15.11.1996, pp. 3-2).
Bakke, bem como nossos comentrios sobre essa

seminal deciso.
24
Na linha da afirmao do ilustre Professor
da USP (v. nota anterior) permitam-nos os leitores
25
Interessante sob o prisma da reflexo jurdi-
deste ensaio o acrscimo de uma imprpria ob-
ca de natureza comparativa a inteligncia dada
servao de cunho pessoal: em vinte e cinco anos
pela Corte Suprema do Canad ao art. 15 da Carta
de contato ininterrupto com a cincia jurdica,
de Direitos e Liberdades, de 1982, assim vazado:
onze deles em bancos de faculdades de Direito
La loi ne fait exception de personne et sapplique
espalhadas por mais de um continente, comean-
galement tous, et tous ont droit la mme
do pela saudosa e querida UnB (1975-1982), tive-
protection et au mme bnfice de la loi,
mos oportunidade de constatar, em anlise com-
indpendamment de toute discrimination,
parativa, a gravidade da situao brasileira. Nos-
notamment des discriminations fondes sur la race,
sas faculdades de Direito, notadamente as pbli-
lorigine nationale ou ethnique, la couleur, la
cas, de boa qualidade, so reduto exclusivo da eli-
religion, le sexe, lge ou les dficiences mentales
te branca. Raramente nelas se encontram negros
ou physiques. No artigo supracitado, Bernadette
nos quadros docente e discente. O estudante ou o
Renauld nos d conta do modo como a Corte Su-
scholar em busca de comportamentos e pontos
prema do Canad interpreta o princpio geral da
de vista diversificados nelas no encontraro um
igualdade, corporificado no artigo da Carta aqui
terreno frtil. Da a indagao: no seria esta, no
transcrito, verbis: Il ressort de larrt Andrews que
fundo, uma das explicaes para a enorme distn-
les droits garantis larticle 15 de la Charte existent
cia existente entre o Direito ensinado nas nossas
exclusivement au profit des groupes qui sont
Universidades e o Direito que prevalece na reali-
susceptibles dtre ou qui sont effectivement
dade concreta? No estaramos criando, graas a
victimes de discrimination au sein de la socit
essa clivagem social que tanto nos marca, aquilo
canadienne. Par l, la Cour interprte cette
que os franceses denominam un Droit deux
disposition non pas comme un droit general
vitesses? No seria o Direito ensinado em nossas
lgalit, mais bien comme une protection
faculdades vocacionado perpetuao do pensa-
spcifique contre la discrimination au profit des
mento nico, j que ministrado em ambiente
groupes minoriss ou plus faibles. Est
infenso pluralidade de pontos de vista to ine-
discriminatoire une mesure qui aggrave la
rente prpria idia de universidade? Para efei-
situation de groupes au dtriment desquels exis-
to de anlise comparativa, v. em nosso Ao Afir-
te dans la socit une discrimination historique,
mativa & Princpio Constitucional da Igualdade,
socitaire ou systmique. Bernadette Renauld, op.
Ed. Renovar, 2001, o anexo contendo traduo da
cit., p. 456.(s/grifos)
122
26
Eis a uma modalidade explcita de ao afir-
31
Por exemplo, na esfera municipal, aps as
mativa, tendo como beneficirio no um indiv-
eleies de 1996, verificou-se um aumento de
duo ou um grupo social, mas uma determinada
111% das vereadoras eleitas em relao s elei-
categoria de empresa.
es municipais anteriores. Assim, tomando-se

como referncia o ano de 1982, porque coincide
27
CUNHA, Elke Mendes e FRISONI, Vera
com o incio da abertura poltica no Pas, verifica-
Bolcioni (citando as trs importantes observaes
se que o percentual de vereadoras correspondia a
acerca da declarao de direitos da Constituio
3,5% do total; em 1992, o ndice situava-se na
de 1988, feitas pela ilustre Profa Flvia Piovesan,
faixa dos 8%; e nas eleies de 1996, este
em aula por esta proferida para o Concurso para
percentual passa a corresponder a 11% do total
Assistente-Mestre, cadeira de Direito Constitucio-
de representantes nas Cmaras Municipais.
nal, Graduao Direito, PUC/SP, em dezembro de

1994). In Igualdade: Extenso Constitucional.
32
MELO, Mnica. O Princpio da Igualdade
Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Po-
Luz das Aes Afirmativas: o Enfoque da Discri-
ltica, Ano 4, n o 16, pp. 248/267, julho/setembro
minao Positiva. Cadernos de Direito Consti-
de 1996.
tucional e Cincia Poltica, ano 6, n o 25, out. dez.,

1998.
28
Carmem Lcia Antunes Rocha, Ao Afirma-
tiva O Contedo Democrtico do Princpio da
33
V. Hlne Tourard, LInternationalisation des
Igualdade Jurdica, in Revista Trimestral de Direi-
Constitutions Nationales, LGDJ, Paris, 2000; Henry
to Pblico no 15/96, p. 85.
J. Steiner & Philip Alston, International Human

Rights in Context, Oxford University Press, Oxford,
29
Carmem Lcia Antunes Rocha, op. cit., p. 93.
2000; entre ns, v. Antonio Augusto Canado Trindade, Tratado de Direito Internacional dos Direi-
A Lei no 9.100/1995 expressamente instituiu
tos Humanos, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris
o percentual mnimo de 20% de mulheres
Editor, 1997; Celso D. de Albuquerque Mello, Di-
candidatas s eleies municipais do ano de 1996,
reito Constitucional Internacional, Rio de Janei-
com o objetivo de aumentar a representao das
ro, Ed. Renovar, 1994; Carlos Roberto de Siqueira
mulheres nas instncias de poder. Posteriormente,
Castro, A Constituio Aberta e Atualidades dos
a Lei n 9.504/1997, aumentou o percentual para
Direitos do Homem, op. cit, 1995; Flvia Piovesan,
30% (ficando definido um mnimo de 25%, transi-
Direitos Humanos e o Direito Constitucional In-
toriamente, em 1998), estendendo a medida s
ternacional, So Paulo, Ed. Max Limonad, 1996;
outras entidades componentes da Federao, e tam-
Ingo Wolfgang Sarlet, A Eficcia dos Direitos Fun-
bm ampliando em 50% o nmero das vagas em
damentais, Livraria do Advogado Editora, Porto
disputa.
Alegre, 2000.
30
123
Note-se, porm, que neste ponto doutrina
nem ao menos houvesse um fator de discriminen
e jurisprudncia divergem, eis que o Supremo
identificvel, a norma ou a conduta sero incom-
Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia
patveis com o princpio da igualdade.
34
tm se posicionado no sentido de que os tratados

internacionais possuem, no nosso ordenamento
39
jurdico, status de lei ordinria.
310.
35
40
TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Ins-
FALCO, Joaquim de Arruda. Op. cit., pp. 302/
Cite-se, guisa de exemplo, alguns planos
trumentos Internacionais de Proteo dos Direitos
de ao afirmativa que vm sendo formulados na
Humanos. So Paulo: Centro de Estudos da Pro-
esfera dos Estados, instituindo cotas nas universi-
curadoria Geral do Estado, 1996.
dades estatais para alunos egressos das escolas

pblicas. Nesses casos, coexistem lado a lado: a)
36
Celso de Albuquerque Mello, O 2o do art
um critrio objetivo (aluno de escola pblica); b) a
5a da Constituio Federal, in Ricardo Lobo Torres
cota; c) um fator oculto: o fator racial. O fator ocul-
(Org.), Teoria dos Direitos Fundamentais, Rio de
to representa a maneira evasiva, fugidia, envergo-
Janeiro, Ed. Renovar, 1999. V. tambm, sobre o
nhada, bem brasileira, de tratar da questo racial.
tema, Flvia Piovesan, Direitos Humanos e Direito
Mas ningum tem dvida: a maioria esmagadora
Constitucional Internacional, So Paulo, Max
dos negros brasileiros estudam em escolas pbli-
Limonad, 1996.
cas. Portanto, eles sero os maiores beneficirios

desses projetos. Da a reao dos que tradicional-
37
FALCO, Joaquim de Arruda. Op. cit., pp. 302/
mente se beneficiaram da excluso...
310.
41
In www.ibase.org.br/paginas/wania/html
Desequiparaes Proibidas, Desequiparaes Per-
42
R OCHA , Carmem Lcia Antunes. Op. cit. ,
mitidas, afirma que o que se tem que indagar para
p. 88.
38
Celso Antnio Bandeira de Mello, em
concluir se uma norma desatende igualdade ou

se convive bem com ela o seguinte: se o tratamento diverso outorgado a uns for justificvel,
por existir uma correlao lgica entre o fator
de discriminem tomado em conta e o regramento
que se lhe deu, a norma ou a conduta so compatveis com o princpio da igualdade; se pelo
contrrio, inexistir esta relao de congruncia
lgica ou o que ainda seria mais flagrante se
124
1 CONSIDERAES INICIAIS
H espao, num ambiente democrtico, para uma poltica de ao afir-
s instituies humanas no
mativa? Ela est fadada ao alijamento
so estticas. Avanam e retrocedem. Transmudam-se e
por no mais atender a seus pressupostos igualitrios?
reorientam-se. Como o prprio ritmo do
So alguns dos questionamentos
tempo que segue seu curso inexorvel,
que nos servem de motivao.
as sociedades humanas vo construindo seus laos e sistemas, como na metfora da Grcia clssica, onde a mulher
2 A DEMOCRACIA E SEUS ADJETIVOS
noite desfazia o que era tecido durante o dia.
Numa abordagem singela e mais
As idias tambm seguem o mes-
ortodoxa, por democracia entende-se
mo destino, assumindo contornos e veiculando significados tambm em proces-
uma das vrias formas de governo, em

particular aquelas em que o poder no
so constante de mudanas, de tal forma
est nas mos de um s ou de poucos,
que, muitas vezes, a simples referncia
mas de todos, ou melhor, da maior par-
expresso que designa a idia a ser trans-
te, como tal se contrapondo s formas
mitida se revela incapaz de atingir seu

objetivo. A multiplicidade de significados
autocrticas, como a monarquia e a oligarquia (Bobbio, 1995a:07). Entretan-
faz com que as categorias tenham de ser
to, tal definio se mostra incapaz de
elucidadas, de modo a permitir uma ade-
revelar as sutilezas das construes te-
quada compreenso do discurso.
ricas que tratam da democracia.3
nesse contexto que democracia

e igualdade so algumas dessas idias
Ns vivemos na era da democracia, ou assim parece. O socialismo esta-
que, de momento, mais nos interessam
tal, que aparentava to entrincheirado h
e nos convidam reflexo. Entretanto,
apenas alguns anos atrs, sucumbiu na
em razo da proposta deste estudo, com
Europa Central e Oriental. A democracia
suas naturais limitaes, e a amplitude

e profundidade do tema, preciso esta-
parece estar, no s seguramente

estabelecida no Ocidente, mas tem sido
belecer um fio condutor que objetive e
amplamente adotada, e, princpio alm
direcione o esforo reflexivo.
do Ocidente, como um modelo adequa-
Da, ento, a escolha da poltica de
do de governo. Por meio das maiores
ao afirmativa, como interlocutora da

democracia e da igualdade.
regies do mundo tem havido uma consolidao dos processos e procedimen-
125
tos democrticos. [...] A estria da de-
Assim, como proposto por Held
mocracia desde a antigidade at o pre-
(1996), a democracia hoje deve ser vista
sente parece por isso ter um final feliz.
em termos de modelos,5 cada qual evi-
Em mais e mais pases, os cidadoseleitores so, em princpio, capazes de
denciando contornos distintos do que

seja esse ideal/sistema poltico, to cele-
buscar responsabilizar aqueles que to-
brado nesse fim de sculo, e ao mesmo
mam as decises pblicas, enquanto
tempo to desafiado.
esses prprios representam os interes-
Entre as vrias concepes de de-
ses de seus representados o povo

num determinado territrio. Entretanto,
mocracia, adota-se, aqui, uma viso de

democracia, no meramente instrumen-
a estria no se encerra com esses
tal, mas efetivamente participativa me-
avanos. Embora a vitria de movimen-
diante o asseguramento da autonomia 6
tos democrticos pela Europa Central e
(enquanto capacidade de auto-reflexo
Oriental tenha sido um grande momento, como foi a transformao de regi-
e autodeterminao) chamada, por

Held (1996) de autonomia democrtica
mes polticos em outros lugares, esses
(democratic autonomy) onde os in-
eventos deixaram sem soluo muitas
divduos devem ser livres e iguais na
questes importantes do pensamento
determinao das condies de suas
e prtica democrticas. A democracia,

como um ideal e como uma realidade
prprias vidas; ou seja, devem desfrutar de direitos iguais (e, em conseq-
poltica, fundamentalmente contesta-
ncia,
da. No apenas a histria da democra-
especificao da estrutura que gera e
cia marcada por interpretaes
limita as oportunidades a eles dispon-
conflitantes, mas tambm noes antigas e modernas se entrelaam para pro-
veis, desde que no desenvolvam esta

estrutura para negar os direitos dos
duzir entendimentos ambguos e incon-
outros (Held, 1996:301).7
de
deveres
iguais)
na
sistentes sobre os termos chave da de-
O princpio da autonomia, como
mocracia, entre os quais o significado
adverte Held (1996) um princpio de
adequado de participao poltica, a

conotao de representao, o esco-
demarcao do poder legtimo e expressa uma preocupao com as
po das capacidades do cidado para
especificaes do consenso democrti-
escolher livremente as alternativas pol-
co, sendo necessrios alguns esclareci-
ticas, e a natureza da participao como
mentos sobre seus elementos, que po-
membro de uma comunidade democrtica. (Held, 1996:xi).4
dem ser resumidos em quatro aspectos bsicos.
126
1. A noo de que as pessoas de-
(Manin, 1987, p. 352). Desta forma, o
vem usufruir de iguais direitos e obriga-
processo democrtico resulta compat-
es na estrutura poltica que conforma
vel com os procedimentos e mecanis-
suas vidas e oportunidades significa, em

princpio, que elas devem usufruir de
mos da regra da maioria.

4. A qualificao estabelecida no
autonomia isto uma estrutura comum
princpio que direitos individuais de-
de ao poltica de modo que elas se-
mandam proteo representa um apelo
jam capazes de perseguir seus projetos,
familiar ao governo constitucional. O
quer individual e coletivo, como agentes

livres e iguais (cf. Rawls, 1985, pp. 245ff).
princpio da autonomia especifica que

tanto os indivduos devam ser livres e
2. O conceito de direitos tem o sen-
iguais e que as maiorias no devam
tido de prerrogativa, prerrogativas para
se impor aos demais. Devem haver ar-
perseguir ao e atividade sem o risco
ranjos institucionais que protejam a po-
de interferncia injusta ou arbitrria. Direitos definem esferas independentes de
sio individual ou da minoria, v.g. regras constitucionais e garantias. (Held,
ao (ou inao). Eles habilitam isto ,
1996:302).9
criam espaos para ao e constrio
Portanto, a democracia determina
ou seja, especificam limites para a ao
no apenas um direito ao autodesen-
independente de modo que essa no

encurte ou infrinja a liberdade dos ou-
volvimento, mas tambm estabelece a

limitao constitucional do poder
tros. Assim, os direitos tm uma dimen-
distributivo. Contm-se a liberdade do
so estrutural que concede tanto opor-
forte de modo que a autoridade s se
tunidades como obrigaes.
justifique se preserva e reconhece o
3. A idia de que as pessoas devam ser livres e iguais na determinao
princpio da autonomia. 10 Institu cionalizar o princpio da autonomia sig-
das condies de suas prprias vidas
nifica especificar direitos e deveres que
significa que elas devem ser capazes de
devam ser substantivos, e no apenas
participar de um processo de debates e
formais. (Giddens, 1996:204).
deliberaes, aberto para todos em bases iguais e livres, sobre questes de
Para tanto, deve ser providenciado

um frum para o debate aberto. Demo-
interesse pblico. Uma deciso legtima,
cracia significa discusso, a oportuni-
dentro dessa estrutura, necessariamen-
dade para que a fora do melhor ar-
te no segue a deciso da vontade de
gumento seja preponderante, em
todos, mas ao invs resulta do

envolvimento de todos no processo
contraposio a outros modos de se tomar decises (das quais as mais impor-
127
tantes so as decises polticas). Quan-
uma reconstruo de um espao de vida
do necessrio, uma ordem democrtica
pessoal e de mediaes polticas que o
proporciona arranjos institucionais para
protegem. (Touraine, 1997:103-2).
a mediao, a negociao e o cumprimento dos compromissos. A conduta da
Por outro lado, no se pode

dissociar a questo democrtica da pr-
discusso aberta em si um meio de
pria evoluo do Estado.
educao democrtica: a participao no
As profundas transformaes da
debate com os outros pode conduzir
sociedade, e especialmente dos Estados
emergncia de uma cidadania mais

esclarecida. De certa forma, tal conse-
europeus, do sculo XIX, palco de intensas lutas sociais, motivadas pela cr-
qncia tem a sua origem em uma am-
tica marxista, resultaram no surgimento
pliao dos horizontes cognitivos do in-
de um novo Estado: o Estado social, tra-
divduo. Mas tambm deriva de um re-
zendo a reboque novos direitos, chama-
conhecimento da diversidade legtima

ou seja, do pluralismo e da educao
dos de direitos sociais.

A feio do Estado, antes liberal,
emocional. (Giddens, 1996:204).
onde os direitos fundamentais de liber-
Por fim, a democracia enquanto
dade pessoal, poltica e econmica
autonomia, [...] no a meta em dire-
constituam um limite interveno es-
o da qual marcham os que se libertam, nem pode por fora maior reduzir-
tatal, mudou para sempre: surgem os

direitos sociais como conseqncia di-
se ao respeito das regras do jogo polti-
reta das lutas dos trabalhadores, repre-
co. Ela tem de ser uma fora viva de cons-
sentando direitos de participao no
truo de um mundo to vasto e diver-
poder poltico e na distribuio da ri-
so quanto possvel, capaz de combinar

tempos passados e futuros, afinidades
queza social. A gradual interao do

Estado com a sociedade civil acabou por
e diferenas, capaz, sobretudo, de recri-
alterar a sua forma jurdica, os proces-
ar o espao e as mediaes polticas, as
sos de legitimao e a estrutura da Ad-
nicas que nos podem permitir deter a
ministrao.
decomposio de um mundo levado por

um turbilho de capitais e de imagens
Com o desenvolvimento capitalista

e adoo de novas tecnologias, associ-
contra as quais se entrincheiram, numa
ado concentrao de mo-de-obra nos
identidade obsessiva e agressiva, os que
centros urbanos, ao ascenso das clas-
se sentem perdedores nos mercados
ses trabalhadoras e ao aparecimento das
mundiais. A democracia no se dirige

mais para um porvir radioso, mas para
doutrinas socialistas e da doutrina social crist (de larga repercusso histrica),
128
combinado com a universalizao do
3 IGUALDADE E AO AFIRMATIVA
sufrgio e organizao dos partidos,

alm do crescente intervencionismos
Conforme j registrei em outra
estatal nas relaes privadas surge uma

nova forma de Estado, o chamado Esta-
oportunidade, (Silva, 1999) a questo da

igualdade ou de sua falta tem sido
do Social. (Taborda, 1998: 257).
calcada de diversos modos em todas as
As caractersticas dessa nova or-
formas de sociedade, atormentado o
dem estatal, entre outras, manifestam-
homem, desde tempos muito antigos.
se no pluralismo democrtico, 11 na
redefinio do papel dos parlamentos,
O problema das desigualdades (biolgicas e psicolgicas, por exemplo) ineren-
na adoo da fidelidade partidria, bem
tes ao ser humano, assim como a posi-
como na adoo de novos direitos fun-
o que ocupa na estrutura social, na
damentais, que ao lado das liberdades
qual se insere, tem fornecido material
pblicas, asseguram um quadro de valores mnimos a serem perseguidos
para reflexo e investigao, nas mais

diversas reas do conhecimento huma-
(bem-estar social e distribuio mais
no, e inclusive, gerado diferentes vises
eqitativa da riqueza).
de mundo, que repercutem em organi-
A tutela fundamental no mais a
zaes sociais e sistemas polticos dis-
propriedade privada e sim a dignidade

da pessoa humana como centro invari-
tintos.
Entretanto, no se pretende, aqui,
vel da esfera da autonomia individual
perseguir a trajetria da evoluo da
que se procura garantir por meio da li-
idia de igualdade na conscincia oci-
mitao jurdica do Estado. Exige-se ago-
dental,12 mas sim examin-la, especial-
ra do Estado uma interveno positiva,

para criar as condies de uma real
mente, luz do Estado social, o que lhe

permite assumir novos contornos. Po-
vivncia e desenvolvimento da liberda-
rm, para uma compreenso mais ajus-
de e personalidade individuais. (Taborda,
tada preciso retroceder, ainda que de
1998:257).
forma breve, ao Estado liberal.
No Estado social de Direito, cuidase da proteo da autonomia da pessoa
Com a formao do Estado liberal

burgus a igualdade se viu reduzida a
articulando-se direitos, liberdades e ga-
uma concepo puramente formal e
rantias em compromisso com o
tecnicista, restrita, basicamente, aos li-
refazimento das condies materiais,
mites da ordem jurdica. Isto , a igual-
mediante o reconhecimento e proteo

dos direitos sociais.
dade era vista como um ideal a ser alcanado por todos os homens,13 mas se
129
instrumentalizava apenas por intermdio
pessoais, e o desejo de igualdade real,
da proibio de elaborao de leis que
isto , de igualdade de fato entre os
desigualasse os cidados ou que fossem
homens no meio social, conflito esse
aplicadas de forma desigual, sem que

as preocupaes com a desigualao, de
que passou a constituir tormento de

todo regime poltico. (Siqueira Castro,
fato, entre as pessoas fosse objeto de
1983: 35-6).
debate. A igualdade resumia-se no pr-
Para Bobbio a evoluo da compre-
prio exerccio livre da autonomia da von-
enso da igualdade repercute diretamen-
tade (ainda que muitos no possuam

condies materiais para esse exerccio
te na forma de Estado social, conforme

registra Taborda (1998:257).
pleno).
Cuida-se de articular igualdade ju-
Porm, a concepo liberal clssi-
rdica ( partida) com igualdade social (
ca da igualdade bem expressa iderio
chegada) e segurana jurdica com se-
da Revoluo Francesa revelou-se em

descompasso com o Estado social. A
gurana social (...) Embora com projeo no plano do sistema poltico (com
idia tradicional de que a igualdade re-
passagem do governo representativo
sume-se a uma dimenso formal, ex-
clssico democracia representativa),
pressa na vedao de privilgios pes-
no mbito dos direitos fundamentais e
soais e na proibio da hierarquizao

das classes insuficiente para realizar
no da organizao econmica que mais

avulta o Estado social de Direito.
a igualdade em todas as suas
Em linhas gerais, a igualdade, en-
potencialidades. E so as prprias de-
to, passa a ser vista sob outra tica,
sigualdades prevalecentes nas relaes
como, por exemplo, termos de igualda-
polticas e socioculturais travadas entre

os membros da comunidade social que
de de chances ou de oportunidades,
onde o foco de ateno recai sobre a
denunciam a falncia da viso liberal de
noo de igualdade material ou subs-
sociedade.
tancial.14
Paradoxalmente, porm, o avan-
A igualdade material aquela que
o dos movimentos em prol da diminuio das injustias sociais fez resul-
assegura o tratamento uniforme de todos os homens, resultando em igualda-
tar o conflito, at hoje insolvido, entre
de real e efetiva de todos, perante todos
a limitada noo da igualdade jurdica,
os bens da vida.
que de acordo com sua origem liberal
O princpio da igualdade, ou me-
francesa preconiza no mais ou pouco

mais, que a abolio dos privilgios
lhor, do nivelamento das oportunidades

aplica-se por isso redistribuio do
130
acesso a vrias posies na sociedade e
head start, conquanto intrinsecamente
no atribuio dessas mesmas posi-
inigualitrios so extrinsecamente igua-
es. O problema , pois, o de fazer
litrios, j que levam a um nivelamento
combinar pessoas de dotes desiguais

com posies que oferecem uma remu-
das oportunidades de instruo.

(Oppenheim, 1995:604)
nerao, um poder ou um prestgio de-
Entretanto, apesar da forte carga
siguais. A soluo torn-las acessveis
humanitria e idealista que essa igual-
a todos mediante a competio. Hipote-
dade traz consigo, at hoje, a experin-
ticamente, se a todos for dado um mesmo ponto de partida, a posio que en-
cia histrica das sociedades humanas

no logrou sua ampla realizao. 15
fim ocuparo depender exclusivamen-
Muitos so os fatores aos quais se
te da velocidade com que tiverem corri-
pode atribuir a inviabilidade prtica da
do e da distncia alcanada.
igualdade material: a constituio fsica
O liberalismo clssico afirmava que

a igualdade de oportunidades poss-
do homem, ora frgil, ora forte; a

multiplicidade da estrutura psicolgica
vel mediante a igual atribuio dos di-
humana, ora inclinada dominao, ora
reitos fundamentais vida, liberdade
voltada para a submisso; a pluralidade
e propriedade. Abolidos os privilgi-
de interesses, muitas vezes diametral-
os e estabelecida a igualdade de direitos, no haver tropeos no caminho de
mente opostas; o multiculturalismo; e as

prprias estruturas polticas e sociais
ningum para a busca da felicidade, isto
adotadas, que muitas vezes, tendem a
, para que cada um, com sua habilida-
consolidar ou mesmo exacerbar as dife-
de, alcance a posio apropriada sua
renas, ao invs de neutraliz-las ou ain-
mxima capacidade.
Mais tarde veio a reconhecer-se que
da atenu-las.
Porm, se determinadas imposies
a igualdade de direitos no suficiente
fossem inarredveis da vida humana,
para tornar acessveis a quem social-
impedindo a realizao ampla e total da
mente desfavorecido as oportunidades
igualdade material entre os homens, tal
de que gozam os indivduos socialmente privilegiados. H necessidade de dis-
fato no significaria, necessariamente, o

desprezo e desconhecimento poltico-
tribuies desiguais para colocar os pri-
constitucional dessa manifestao igua-
meiros ao mesmo nvel de partida; so
litria.16
necessrios privilgios jurdicos e bene-
Com efeito, nas democracias oci-
fcios materiais para os economicamente privilegiados. Por isso, os programas
dentais, com contornos de Estado social, o princpio da igualdade material tem
131
assento nas Cartas Constitucionais.
e econmicas devem satisfazer a duas
justamente na disciplina da ordem soci-
condies. Em primeiro lugar, devem
al, cristalizando aqueles direitos chama-
estar associadas a cargos e posies
dos de segunda gerao, eis que buscam assegurar o acesso de todo o povo
abertos a todos em igualdade de oportunidades; em segundo, devem supor o
a determinados bens como a educa-
maior benefcio para os membros me-
o, a sade, o trabalho, o lazer, a previ-
nos avantajados da sociedade. Em ou-
dncia e assistncia sociais que vis-
tras palavras, exige-se igualdade na re-
lumbra-se a clara iniciativa de fomentar

entre as pessoas maior igualdade mate-
partio de direitos e deveres bsicos, e

mantm-se as desigualdades sociais e
rial. Ainda que a eficcia social de tais
econmicas, de riqueza e de autorida-
normas seja passvel de crticas j que
de, se so justas, isto , se produzem
os respectivos direitos consagrados te-
benefcios compensadores para todos.
nham previso nas chamadas normas

de princpio programtico, persiste a fi-
Esta concepo prxima daquela que

baseia a igualdade na repartio dos
nalidade de se construir, mediante a or-
bens produzidos a utilitarista , mas
dem estatal, vias de maior acesso
com ela no se confunde, segundo a
igualdade material.
crtica que o prprio autor lhe faz, por-
A propsito, embora no seja objeto direto desse estudo, no se pode dei-
que o utilitarismo no considera seriamente a distino entre as pessoas.
xar de registrar o pensamento do filso-
(Taborda, 1998:258).
fo ingls John Rawls17 sobre a questo
Com o objetivo de colocar todos
da igualdade em razo da sua Teoria da
os membros da sociedade em condi-
Justia, que se coloca como uma das

mais influentes teorias contemporneas
es iguais de competio pelos bens

da vida considerados essenciais, se faz
sobre essa questo. 18
necessrio, muitas vezes favorecer uns
Rawls aduziu que esta eqidade
em detrimento de outros. 19 Esse
e igualdade de oportunidades, possuin-
favorecimento tem recebido da doutri-
do dois princpios gerais: o primeiro consiste em que toda pessoa tem o mesmo
na uma nomenclatura variada, ora sendo chamada de discriminao positiva,
direito a um esquema plenamente vli-
ora de discriminao inversa ou ainda
do de iguais liberdades bsicas que se-
de ao afirmativa (affirmative action),
jam compatveis com um esquema si-
na sua verso anglo-sax.
milar de liberdades para todos; e o segundo, de que as desigualdades sociais
Essa poltica de promoo da

igualao tem se mostrado um tema vi-
132
goroso, candente, capaz de alinhar tan-
justas do que as de pocas passadas
to defensores apaixonados, quanto cr-
introduzidas discriminaes artificial-
ticos impiedosos.20
mente ou imperativamente, que de ou-
A discriminao inversa uma manifestao extrema e por isso especial-
tro modo no existiriam. Como esclarece Bobbio, (...) uma desigualdade
mente discutida de introduo de uma
torna-se um instrumento de igualda-
desigualdade como meio para conseguir
de pelo simples motivo de que corrige
uma maior igualdade como objetivo fi-
uma desigualdade anterior: a nova de-
nal. O que a diferencia de outras desigualdades para a igualdade no discuti-
sigualdade o resultado da equiparao de duas desigualdades. (Taborda,
das (ou, em todo caso muito menos dis-
1998: 257-8).
cutidas), como a progressividade do im-
nesse contexto que o princpio da
posto sobre a renda ou os auxlios es-
igualdade jurdica, a partir da dcada de
peciais para jovens ou aposentados, so

fundamentalmente as duas seguintes ca-
1960, passa por uma remodelao constitucional. Deixando de lado uma viso
ractersticas: de um lado, se trata de um
de Estado neutral que aplicava suas
tipo de iniciativa que tem em conta tra-
polticas governamentais indistintamen-
os tradicionalmente discriminatrios,
te, ignorando a importncia de fatores
como a raa, ou o sexo, com o objetivo

de favorecer aos tambm tradicionalmen-
como sexo, raa e cor (Gomes, 2001:39)

,22 altera-se a concepo de igualdade
te prejudicados, e de outro lado, se apre-
a ser adotada por um sistema normativo
senta como especialmente problemti-
democrtico: a igualdade passa a ser
ca porque se aplica a situaes de espe-
promotora da igualao. Portanto, reve-
cial escassez, como podem ser os nveis

profissionais de prestgio, os cargos po-
la-se assim a insuficincia da exigncia

formal de tratamento igual perante a lei
lticos, as vagas nas universidades, os
como forma de alterao da composi-
comrcios protegidos etc. Por essas
o do tecido social das relaes trava-
duas razes, so problemticas a reser-
das em sociedade, assentado em bases
va de uma quota de 25 por cento para

cargos femininos em determinados r-
culturais e tradies seculares de excluso e dominao. 23
gos polticos ou o aluguel ou a venda
Na verdade, quanto ao princpio
de lojas a preos baixos para grupos de
constitucional da igualdade jurdica, que
ciganos. (Miguel, 1996:79).
desde os primeiros momentos do Esta-
21
So, desta forma, visando reduo de diferenas sociais no menos
do Moderno foi formalizado como direito fundamental,24 em 4 de junho de
133
1965, na Howard University, indagava o
nizada e assegurada constitucionalmen-
Presidente Lyndon B. Johnson se todos
te na principiologia dos direitos funda-
que se encontravam l eram livres para
mentais.
competir com os demais membros da

sociedade em igualdade de condies.
Com efeito, a mutao produzida

no contedo daquele princpio, a partir
Coube, ento, a partir daquele mo-
da adoo da ao afirmativa, deter-
mento, quela autoridade norte-ameri-
minou a implantao de planos e pro-
cana inflamar o movimento que se tor-
gramas governamentais e particulares
nou conhecido, e posteriormente foi assim denominado pela Suprema Corte,
pelos quais as denominadas minorias

sociais passavam a ter necessariamen-
como affirmative action25 movimento
te, percentuais de oportunidades, de
este que compromissou as organiza-
empregos, de cargos, de espaos so-
es e instituies pblicas e privadas
ciais, polticos, econmicos, enfim nas
com uma nova prtica, no Direito, do

princpio constitucional da igualdade.
entidades pblicas e privadas.28

Hoje, como esclarece Gomes
(Rocha, 1996).
(2001:40): (...) as aes afirmativas po-
A expresso ao afirmativa foi
dem ser definidas como um conjunto
utilizada pela primeira vez numa ordem
de polticas pblicas e privadas de ca-
executiva federal norte-americana do

mesmo ano de 1965, onde se deter-
rter compulsrio, facultativo ou voluntrio, concebidas com vistas ao comba-
minava que as empresas empreiteiras
te discriminao racial, de gnero e
contratadas pelas entidades pblicas fi-
de origem nacional, bem como para
cavam obrigadas a uma ao afirma-
corrigir os efeitos presentes da discri-
tiva para aumentar a contratao dos

grupos ditos minorias, desigualados
minao praticada no passado, tendo

por objetivo a concretizao do ideal de
socialmente e, por extenso, juridica-
efetiva igualdade de acesso a bens fun-
mente.
damentais como a educao e o em-
26
27
Desde ento, ao afirmativa pas-
prego.
sou a significar a exigncia de

favorecimento de algumas minorias so-
Neste contexto, a concepo do que

seja uma minoria, a ser protegida pela
cialmente inferiorizadas, vale dizer, ju-
ao afirmativa, assume papel relevan-
ridicamente desigualadas, por precon-
te. Para Rocha (1996:285): no se toma
ceitos arraigados culturalmente e que
a expresso minoria no sentido
precisavam ser superados para que se

atingisse a eficcia da igualdade preco-
quantificativo, seno que no de qualificao jurdica dos grupos contemplados
134
ou aceitos com um cabedal menor de
Assim, no s as pessoas fsicas,
direitos, efetivamente assegurados, que
exclusivamente, podem ser contempla-
outros, que detm o poder. Na verdade,
das, mas inclusive pessoas jurdicas,
minoria no Direito democraticamente

concebido e praticado, teria que repre-
pequenas empresas, empresas de propriedades de grupos minoritrios tni-
sentar o nmero menor de pessoas, vez
cos ou raciais, discriminados de uma
que a maioria a base de cidados que
forma geral (como negros e mulheres)
compreenda o maior nmero tomado da
ou especial (orientais de alguns Estados)
totalidade dos membros da sociedade

poltica. Todavia, a maioria determina-
etc.; isto , todo um universo de excludos e marginalizados passa a ser sujei-
da por aquele que detm o poder polti-
to da ao afirmativa.
co, econmico e inclusive social em de-
No se teve, nem seria de se espe-
terminada base de pesquisa. Ora, ao
rar que se tivesse, a erradicao do pre-
contrrio do que se apura, por exemplo,

no regime da representao democrti-
conceito e o fim de todas as formas de

discriminao nestes trinta anos de pr-
ca nas instituies governamentais, em
tica do princpio da igualdade jurdica
que o nmero que determina a maio-
concebido com a compreenso da ao
ria (cada cidado faz-se representar por
afirmativa.
um voto, que o seu, e da soma dos

votos que se contam os representa-
Mas se teve, e ainda se tem, a reverso do conceito jurdico do princpio
dos e os representantes para se conhe-
da igualdade no Direito em benefcio dos
cer a maioria), em termos de direitos efe-
discriminados. De um conceito jurdico
tivamente havidos e respeitados numa
passivo mudou-se para um conceito ju-
sociedade, a minoria, na prtica dos direitos, nem sempre significa o nmero
rdico ativo, quer dizer, de um conceito

negativo de condutas discriminatrias
menor de pessoas. Antes, nesse caso,
vedadas passou-se a um conceito posi-
uma minoria pode bem compreender
tivo de condutas promotoras da
um contingente que supera em nmero
igualao jurdica. (Rocha, 1996:286).
(mas no na prtica, no respeito etc.) o

que tido por maioria. Assim o caso de
Isso no significa que se pretende,

com a ao afirmativa, trocar os bene-
negros e mulheres no Brasil, que so
ficirios de uma estrutura excludente,
tidos como minorias, mas que represen-
produzindo-se novas discriminaes,
tam maior nmero de pessoas da
agora em detrimento das maiorias, que,
globalidade dos que compem a sociedade brasileira.
sem serem marginalizadas historicamente, perdem espaos que antes deti-
135
nham face aos membros dos grupos
objetivo de se romperem os preconcei-
afirmados pelo princpio igualador no
tos contra elas, ou pelo menos propici-
Direito. (Rocha, 1996:286).
arem condies para a sua superao
Na verdade, a precisa medida dos

planos e programas visando ao afir-
em face da convivncia juridicamente

obrigada. Por ela, a maioria teria de se
mativa se verifica num contexto de
acostumar a trabalhar, a estudar, a se
razoabilidade, visando a concretizar o
divertir com os negros, as mulheres, os
mandamento constitucional, de modo
judeus, os orientais, os velhos etc., ha-
que qualquer excesso acaba por representar violao prpria ordem consti-
bituando-se a v-los produzir, viver, sem

inferioridade gentica determinada pe-
tucional. guisa de se incluir alguns, no
las suas caractersticas pessoais resul-
se pode excluir os demais. Busca-se, to-
tantes do grupo a que pertencessem.
s, com o manejo da ao afirmativa,
Os planos e programas das entidades
por meio de um tratamento diferenciado, mediante a implantao de quotas,
pblicas e particulares de ao afirmativa deixam sempre disputa livre da
que haja a introduo e absoro, na
maioria a maior parcela de vagas em
estrutura poltico-social, daqueles que de
escolas, em empregos, em locais de
forma diversa restariam marginalizados.
lazer etc., como forma de garantia de-
A ao afirmativa como dizem

seus defensores um remdio neces-
mocrtica do exerccio da liberdade

pessoal e da realizao do princpio da
srio para fazer curar injustias passa-
no-discriminao (contido no princ-
das e violaes, e portanto, ser tem-
pio constitucional da igualdade jurdi-
porrio em sua prescrio (Walzer,
ca) pela prpria sociedade. (Rocha,
1995:283).
Explica-se melhor.
1996:286).
A ao afirmativa, tal como aplica-
importante salientar que no se
da nos Estados Unidos, de onde partiu
quer ver produzidas novas discrimina-
como fonte de outras experincias que
es com a ao afirmativa. Para se evi-
vicejaram nas dcadas de 1970 e 1980,
tar que o extremo oposto sobreviesse

que os planos e programas de ao afir-
devida, em grande parte, atuao da

Suprema Corte.
mativa adotados nos Estados Unidos e
O papel dessa Corte norte-ameri-
em outros Estados primaram sempre
cana no tema dos direitos humanos, sua
pela fixao de percentuais mnimos ga-
responsabilidade pelo refazimento do
rantidores da presena das minorias que

por eles se buscavam igualar, com o
contedo dos direitos fundamentais, especialmente em relao ao princpio ju-
136
rdico da igualdade tm sido considera-
Nesse mesmo julgamento, pronun-
dos fundamentais, especialmente no
ciava-se o Juiz Harry Blackmun: A fim
perodo que se seguiu Segunda Gran-
de superarmos o racismo, devemos pri-
de Guerra.29
Neste particular, o caso University
meiro tomar conscincia da raa ... e a

fim de tratar algumas pessoas igual-
of California Regents v. Bakke, de 1978,
mente, devemos primeiro trat-las di-
merece destaque. Muito embora a Corte
ferentemente. (citado por Rocha, 1996:
tenha decidido que a poltica adotada,
288).31
em especfico, pela Universidade violasse a Equal Protecting Clause, restou as-
Na verdade, deve-se ressaltar, que

Bakke no representou uma autorizao
segurada a possibilidade de que o fator
indiscriminada para a utilizao da ao
raa pudesse vir a ser considerado
afirmativa, em qualquer circunstncia,
como critrio de admisso nos cursos
funcionando mais como um tempero
superiores, visando produo da diversidade no corpo discente (Schwartz,
adicionado pela Corte de Burger, no

tema da igualdade.
1993:325).
[...] A no ser que houvesse prova
A propsito, votava, ento, o Juiz
de discriminao, ou um ato legislativo
da Suprema Corte Americana William
ou administrativo com tal finalidade,
Brennan pela constitucionalidade da fixao de assentos para minoria racial,
raa, como nico critrio de admisso

nos empregos, foi considerado invlido,
porque compatvel com a E q u a l
assim como foi em Bakke. Mas se ade-
Protecting Clause. Entendeu o julgador
quadamente concebidos programas de
que: (...) o objetivo de remediar os efei-
ao afirmativa seriam sustentveis. A
tos de discriminaes sociais passadas

seria suficientemente relevante para
deciso em Bakke de que raa poderia

ser considerada como critrio permitiu
justificar o uso de programas de ad-
que a difuso dos programas de ao
misso [na universidade] baseados em
afirmativa continuasse. (Schwartz,
fatores raciais, onde houvesse bases
1993:325).32
razoveis que levassem a concluso de

que minorias subrepresentadas seriam
Entretanto, se bem verdade que

a Corte Suprema foi arrojada em Bakke,
substanciais e crnicas, e que o dficit
a partir do final de dcada de 1980 per-
causado por discriminaes no passa-
cebe-se um movimento de ataques a
do estaria impedindo o acesso dessas
todos os tipos de programas baseados
minorias escola mdica. (citado por

Rocha, 1996:287-8).30
na ao afirmativa. Inclusive, hoje a posio assumida pela Corte ameaa a
137
prpria permanncia da ao afirmati-
Unidos e de forma cristalina o ambien-
va. Conforme registra Katz (1999), em-
te poltico 34 no pas se tornou mais
bora ambos os presidentes Ronald
cptico a respeito das preferncias ra-
Reagan e George Bush tenham tomado medidas bem tmidas para limitar a
ciais e das quotas.35 (K atz,1999).

Num outro giro, muito embora a
utilizao da ao afirmativa, o impacto
noo de ao afirmativa tenha surgi-
real de suas posies se fez sentir com
do, ganhado foras e aplicao mais
a nomeao de quatro Justices para a
sistemtica, nos Estados Unidos, em es-
Suprema Corte que ora se percebe

bastante hostil s preferncias raciais
pecial, em razo dos conflitos raciais da

dcada de 1960, a idia da igualao
e quotas.33 Entretanto, na Califrnia,
pela desigualao tambm tem eco no
em 1996, com a promulgao da
Direito europeu continental sob a de-
Proposition 209, como lei, que a ao
nominao de discriminao positiva.36
afirmativa sofre um impacto de considerveis propores.
Para Mlin-Soucramanien (1997:

206-7) a discriminao positiva pode ser
Essa lei probe o uso de raa,
definida como (...) uma diferenciao
sexo, cor, etnia, ou nacionalidade como
jurdica de tratamento, criada a ttulo
um critrio para a adoo de discrimi-
temporrio, na qual o legislador afirma,
nao desfavorvel; ou para a adio

de tratamento preferencial para qual-
expressamente, o objetivo de favorecer

uma categoria de determinadas pesso-
quer indivduo ou grupo no que diz res-
as fsicas ou jurdicas em detrimento de
peito ao sistema pblico de educao
outra, a fim de compensar uma desi-
ou contratos pblicos, eliminando, as-
gualdade de fato preexistente entre
sim, iniciativas de ao afirmativa de

agncias estatais. O impacto da Propo-
elas.37
Neste diapaso, alguns critrios
sio 209 na Califrnia tem sido enor-
que permitam a identificao de uma
me e o nmero de negros na educao
discriminao positiva podem ser enu-
superior e o nmero de contratos locais
merados, devendo os mesmos estarem
e estaduais celebrados com empresas

de proprietrios negros j se encontram
presentes, concomitantemente, para a

regular admissibilidade da discrimina-
substancialmente reduzidos. Hoje, pelo
o desejada. So eles: a obrigato-
menos vinte estados esto consideran-
riedade de diferenciao jurdica de tra-
do legislaes do tipo da Proposio
tamento; esta deve vir motivada e deve
208. A ao afirmativa se tornou extremamente controvertida nos Estados
ser adotada de acordo com sua estrita

finalidade de conceder uma vantagem
138
a uma categoria determinada de cida-
o positiva favorvel s mulheres que
dos; esta categoria de cidados deve
consistia na proibio de trabalho fe-
ter sido objeto de discriminaes no
minino noturno, fundado no art. 3, al-
passado; o legislador deve ter como

meta o estabelecimento de uma igual-
nea 2 da Constituio, reconhecendo

a Corte que ... as desvantagens
dade de fato, de modo que as polticas
factuais que em geral sofrem as mu-
discriminatrias devam cessar assim
lheres podem ser compensadas por
que essa igualdade seja alcanada.
normas que lhes assegure algumas
(Mlin-Soucramanien, 1997:207).38
As solues adotadas pelo Direito
v a n t a g e n s. ( M l i n - S o u c r a m a n i e n ,
1997:218).
Constitucional europeu, ainda que
Assim, a ao afirmativa se apre-
mais comedidamente, tm admitido a
senta como um instrumento de supe-
possibilidade de discriminaes posi-
rao da simples noo de que o prin-
tivas. Verifique-se a atuao da Corte

alem que tem admitido a utilizao de
cpio da igualdade jurdica se exaure na

dico da igualdade formal.
tal expediente, como forma de realiza-
Ao revs, fornece instrumental te-
o do mandamento igualitrio, desde
rico, para dar maior completude igual-
que ele no se revele arbitrrio.
dade jurdica que tambm prescreve
Neste diapaso, o Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucio-
igualdade material.
(...) a definio jurdica objetiva e
nal Federal Alemo), em deciso de 28
racional da desigualdade dos desiguais,
de janeiro de 1987, julgou conforme
histrica e culturalmente discriminados,
Constituio um dispositivo legislativo
concebida como forma de promover a
que concedia s mulheres a aposentadoria com a idade de 60 anos, ao pas-
igualdade daqueles que foram e so

marginalizados por preconceitos
so que os homens s se aposentariam
encravados na cultura dominante da so-
aos 65 anos, sob o fundamento de que
ciedade. Por esta desigualao positiva
a diferena de tratamento seria neces-
promove-se a igualao jurdica efetiva;
sria para compensar a dupla jornada

a que esto submetidas: a de seus tra-
por ela afirma-se uma frmula jurdica

para se provocar uma efetiva igualao
balhos assalariados e a familiar, como
social, poltica econmica em conformi-
mes e donas-de-casa. Em outra opor-
dade com o Direito, tal como assegura-
tunidade, em aresto de 28 de janeiro
do formal e materialmente no sistema
de 1992, o Tribunal declarou a

constitucionalidade de uma discrimina-
constitucional democrtico. A ao afirmativa , ento, uma forma jurdica para
se superar o isolamento ou a diminui-
139
4 CONSIDERAES FINAIS
o social a que se acham sujeitas as

minorias. (Rocha, 1996:286).
A questo da democracia se encon-
Finalmente, o contedo, de origem

bblica, de tratar igualmente os iguais e
tra imbricada ao tema da igualdade de

tal forma que no se pode vislumbrar,
desigualmente os desiguais na medida
ainda que sob ticas diversas, um siste-
em que se desigualam sempre lem-
ma democrtico que desconsidere uma
brado como sendo a essncia do princ-
demanda por igualdade nas relaes.
pio da igualdade jurdica encontrou

nova interpretao no acolhimento
Alguns mais, outros menos, mas ambas

andam juntas. Por sua vez, nessa in-
jurisprudencial concernente ao afir-
terseo que a ao afirmativa vai bus-
mativa. Segundo essa nova interpreta-
car seu assento e legitimidade, almejan-
o, a desigualdade que se pretende e
do a realizao de uma igualao entre
se necessita impedir para se realizar no

Direito no pode ser extrada, ou cogita-
as pessoas (igualdade material).

Desta forma, se a igualdade, con-
da, apenas no momento em que se to-
siderada numa dimenso poltico-jur-
mam as pessoas postas em dada situa-
dica fosse apenas a vedao de trata-
o submetida ao Direito, seno que se
mento discriminatrio e o repdio
deve atentar para a igualdade jurdica a

partir da considerao de toda a din-
criao e manuteno de privilgios

(igualdade formal), o princpio se reve-
mica histrica da sociedade, para que
laria absolutamente insuficiente para
se focalize e se retrate no apenas um
possibilitar a realizao dos objetivos
instante da vida social, aprisionada es-
fundamentais do Estado social, no caso
taticamente e desvinculada da realidade

histrica de determinado grupo social.
brasileiro, constitucionalmente selecionados e indicados, no art. 3 o da Consti-
H que se ampliar o foco da vida poltica
tuio Federal.
em sua dinmica, cobrindo espao his-
Se assim o fosse, doravante, na le-
trico que se reflita ainda no presente,
gislao a ser produzida e nos compor-
provocando agora desigualdades nascentes de preconceitos passados, e no
tamentos regulados pelo Direito, estariam inviabilizadas e impedidas, apenas,
de todo extintos. A discriminao de on-
as manifestaes de preconceitos ou
tem pode ainda tingir a pele que se v
posies discriminatrias. Entretanto,
de cor diversa da que predomina entre
questiona
os que detm direitos e poderes de hoje.

(Rocha, 1996:288).
(1996:289), como mudar, ento, tudo

o que se tem e se sedimentou na hist-
Carmen
Lcia
Rocha
140
ria poltica, social e econmica nacio-
As potencialidades da igualdade em
nal? E a resposta assimila as possibili-
nossa ordem democrtica e o sistemti-
dades da ao afirmativa, pois somen-
co processo de desigualdades sociais e
te a ao afirmativa, vale dizer, a atuao transformadora, igualadora, con-
de excluses lanam desafios e tenses

a serem resolvidas, no s para a co-
forme o Direito possibilita a verdade do
munidade acadmica e para os homens
princpio da igualdade, para se chegar
pblicos, mas para todos ns que alme-
igualdade que a Constituio brasi-
jamos vivenciar uma sociedade justa,
leira garante como direito fundamental

de todos.
livre e solidria, promotora do bem de

todos sem preconceitos de origem, raa,
Portanto, o mandamento constitu-
sexo, cor idade ou quaisquer outras for-
cional da igualdade tanto abriga a igual-
mas de discriminao.
dade formal, vedando a criao de privilgios por adoo de tratamento diferenciado desarrazoado; bem como abriga a igualdade material, autorizando a
adoo de discriminaes positivas, que
incidindo nas relaes fticas e concre-
FERNANDA DUARTE LOPES LUCAS
tas entre as pessoas buscam efetivar

uma igualdade real.
DA SILVA: Juza Federal da Seo Judiciria do Rio de Janeiro.
NOTAS
141
poliarquia, como forma de resgatar seu contedo

j que invariavelmente a velha palavra demo-
O presente trabalho, inicialmente, foi apre-
sentado, no primeiro semestre de 2000, como parte
cracia se encontra desgastada. Sobre essa questo ver Dahl (1989).
das atividades integrantes do Programa de

No texto original: We live in the age of
Doutoramento em Cincias Jurdicas da PUC/RJ.
Posteriormente foi publicado no nmero 64 da
democracy, or so it seems. State socialism, which
Revista Direito Federal Revista da Associao dos
appeared so entrenched just a few years ago,
Juzes Federais do Brasil. A presente verso trata-
has crumbled in Central and Eastern Europe.
se de uma atualizao e reviso do referido mate-
Democracy appears to be not only securely
rial elaborada especialmente para o Seminrio In-
established in the West but also widely adopted
ternacional As Minorias e o Direito, organizado
in principle beyond the West as a suitabie model
pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho
of government. Through out the worlds major
da Justia Federal, nos dias 12 a 14 de setembro
regions there has been a consolidation of
de 2001, Braslia-DF.
democratic processes and procedures. [...] The

tale of democracy from antiquity to the present
A autora Professora Adjunta da Faculdade
seems, threrefore to have a happy ending. In
de Direito da Universidade Catlica de Petrpolis,
more and more countries citizens-voters are, in
Mestre em Direito Constitucional pela PUC/RJ, Dou-
principie, able to hold public decision-makers
toranda em Direito Constitucional pela PUC/RJ,
to account, while the decision-makers
Juza Federal da 3a Vara Federal de Execues Fis-
themselves represent the interest of their
cais/SJRJ e Diretora de Relaes Institucionais da
constituents the people in a delimited
Ajufe Associao dos Juzes Federais do Brasil.
territory. However, the tale of democracy does
not conclude with such developments. Although

A sua prpria evoluo e generalizao na
the victory of democratic movements across Cen-
ordem internacional vieram a contribuir para que
tral and Eastern Europe was of great moment,
o termo significasse muitas coisas diferentes, em
as was the transformation of political regimes
contextos tambm diversos. Desta forma, a demo-
in other places, these events have left unresolved
cracia popular, num Estado comunista tem con-
many important questions of democratic
tornos divergentes da democracia participativa,
thought and practice. Democracy, as an idea and
praticada num pas de tradio liberal. Inclusive,
as a political reality, is fundamentally contested.
alguns tericos, acusam a vulgarizao do termo,
Not only is the history of democracy marked by
como o responsvel por sua desvalorizao e es-
conflicting interpretations, but also ancient and
vaziamento, sugerindo, at mesmo, que fosse ado-
modern notions intermingle to produce
tado um outro termo, como por exemplo,
ambiguous and inconsistent accounts of the key
142
terms of democracy, among them the proper
No texto original: persons should enjoy
meaning of political participation, the
equal rights and, accordingly, equal obligations
connotation of representation, the scope of
in the specification of the political framework
citizens capacities to choose freely among
which generates and limits the opportunities
political alternatives, and the nature of
available to them; that is, they should be free
membership in a democratic community.
and equal in the determination of the conditions

of their own lives, so long as they do not deploy
Basicamente, Held (1996) apresenta quatro
this framework to negate the rights of others.
modelos-matrizes que deram origem s concepNesse mesmo sentido, Castoriadis (1996): A
es atuais democrticas. Seriam eles: o modelo
clssico ateniense; o modelo do republicanismo;
democracia como regime , portanto, o regime
a democracia liberal e a democracia direta (radi-
que busca, na medida do possvel, realizar ao
cal). Suas variantes principais seriam o elitismo e
mesmo tempo a autonomia individual e coletiva
o pluralismo.
e o bem comum como concebido pela coletividade considerada. No texto original: La democra-
A idia da autonomia vincula estas vrias as-
cia como rgimen es, por lo tanto, el rgimen
piraes. Autonomia significa a capacidade de
que intenta, en la medida en que sea posible, re-
auto-reflexo e autodeterminao dos indivduos:
alizar al mismo tiempo la autonoma individual y
deliberar, julgar, escolher e agir diante de dife-
colectiva y el bien comn tal y como es concebi-
rentes cursos de ao possveis. claro que neste
do por la colectividad considerada.
sentido, a autonomia no poderia ser desenvolviNo texto original: The notion that persons
da enquanto os direitos e as obrigaes estives-
sem intimamente vinculados tradio e a prer-
should enjoy equal rigths and obligations in the
rogativas estabelecidas da propriedade. Entretan-
political framework which shapes their lives and
to, uma vez que essas fossem dissolvidas, um mo-
opportunities means, in principle, that they
vimento em direo autonomia tornava-se ao
should enjoy autonomy that is, a common
mesmo tempo possvel e visto como necessrio.
structure of political action in order that they
virtualmente caracterstica de todas as interpreta-
may be able to pursue their projects, both indi-
es da democracia moderna uma preocupao
vidual and collective, as free and equal agents
opressiva com o modo como os indivduos po-
(Rawls, 1985, p. 245ff). The concept of rights
dem melhor determinar e regulamentar as condi-
connotes entitlements, entitlements to pursue
es de sua associao. As aspiraes que com-
action and activity without the risk of arbitrary
pem a tendncia para a autonomia podem ser
or unjust interference. Rights define legitimate
resumidas como um princpio geral, o princpio
spheres of independent action (or inaction). They
da autonomia.(...) (Giddens, 1993: 202-3)
enable that is, create spaces for action and
143
constraint that is, specify limits on
indivduo devem ter igual valor, estando sujei-
independent action so that the latter does not
tas, em certos momentos, a qualificaes torna-
curtail and infringe the liberty of others. Hence,
das necessrias pela existncia da autoridade
rights have a structural dimension bestowing
justificada. Deve haver tambm participao efe-
both opportunities and duties. The idea that
tiva; deve-se proporcionar aos indivduos os meios
people should be free and equal in the
para que suas vozes sejam ouvidas. (Giddens,
determination of the conditions of their own lives
1996:203).
means that they should be able to participate in

a process of debate and deliberation open to all
11
on a free and equal basis, about matters of public
institucionalizada. Aceitando como fundamen-
concern. A legitimate decision, within this
to do poder da coletividade em sua diversida-
framework, is not one that necessarily follows
de, esse regime pe freios autoridade gover-
from the will of all, but rather one that results
namental. O poder deve ser encarado no senti-
from the involvement of all in the process
do de que nenhuma equipe dirigente est ins-
(Manin, 1987, p. 352). As such, the democratic
talada para sempre, que nenhum programa pode
process is compatible with the procedures and
ser considerado definitivo, que toda poltica s
mechanisms of majority rule. The qualification
oficial provisoriamente. Essa abertura ou
stated in the principle that individual rights
melhor, essa disponibilidade do poder co-
require protection represents a familiar call
mandada por uma filosofia pluralista, que faz
for constitutional government. The principle of
da oposio uma fora to legtima quanto os
autonomy specifies both that individuals must
governantes do momento. No somente todas
be free and equal and that majorities should
as tendncias e todos os interesses podem se
not be able to impose themselves on others.
expressar, mas todos tm a esperana de ace-
There
institutional
der ao governo e de utilizar suas prerrogativas
arrangements to protect the individuals or the
segundo seus pontos de vista. (Georges
minoritys position i.e. constitutional rules and
Burdeau,
safeguards.
Universalis.) (Chtelet, 1997:175).
10
must
always
be
No bom propor um princpio de autono-
12
A luta poltica no somente explcita, mas
D m o c r a t i e,
Encyclopdia
Essa trajetria da evoluo da idia de igual-
mia sem dizer algo a respeito das condies de
dade na conscincia ocidental, apresenta registros
sua realizao. Quais so estas condies? Uma
desde os Pensadores da Grcia Clssica (como
delas que deve haver igualdade na induo dos
Slon, Pricles, Plato e Aristteles), passando-se
resultados na tomada de deciso na esfera pol-
pela Roma Antiga de Ccero e Ulpiano. Seguem-se
tica, isto em geral buscado pela regra cada pes-
a doutrina de Santo Agostinho e So Toms de
soa, um voto. As preferncias expressas de cada
Aquino, o perodo Medievo e Renascentista, a con-
144
cepo jusnaturalista at o pensamento dos
14
A doutrina costuma fazer uma distino en-
contratualistas, chegando-se s portas do movi-
tre igualdade formal e igualdade material. A pri-
mento constitucionalista moderno dos sc. XVIII
meira a tradicional concepo liberal-burgue-
e revolucionrio do sculo XIX. Apenas guisa
sa de igualdade (igualdade na lei e perante a lei,
de registro, na Revoluo Francesa que se for-
isto , na elaborao e na aplicao), como j
maliza a idia jurdica de igualdade, inserta no
exposto acima. A igualdade material, tambm
art. 1o da Declarao dos Direitos do Homem e
chamada de substancial, pretende a igualao
do Cidado, de 1789. Posteriormente, com o mo-
entre as pessoas de fato. Para maiores discus-
vimento constitucionalista que graou o mundo,
ses, verifique Silva (1999).
o ideal de igualdade tomou lugar cativo nas Constituies modernas.
15
Para Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra da
Silva (1989:5), no campo poltico-ideolgico, a

Verifiquem-se as palavras de Jefferson: Te-
manifestao mais acendrada deste tipo de
mos que essas verdades so auto-evidentes, que
igualdade foi traduzida no iderio comunista,
todos os homens so criados iguais; que so do-
que procura ainda traduo na realidade
tados pelo Criador de certos direitos inalienveis;
emprica, na vida das chamadas democracias
que entre esses direitos esto a vida, a liberda-
populares. Ainda aqui, entretanto, a procura da
de e a busca pela felicidade. Que, para assegu-
igualdade material no foi de molde a eliminar
rar esses direitos, os governos so institudos
as efetivas desigualdades existentes na vida das
entre os homens, derivando seus poderes justos
sociedades sujeitas a tal regime.
13
do consentimento de seus governados; que toda

vez que qualquer forma de governo se torne
16
destrutiva para esses fins, direito do povo
rea das democracias ocidentais, o princpio da
alter-lo ou aboli-lo. (Barker, 1996:1). No texto
igualdade material no de todo desconhecido.
original We hold these truths to be self-evident,
Ele entra nas Constituies sob a forma de nor-
that all men are created equal; that they are
mas programticas, tendentes a planificar
endowed by their Creator with certain
desequiparaes muito acentuadas na fruio
unalienable rights; that among these, are life,
dos bens, quer materiais ou imateriais. Assim
liberty, and the pursuit of happiness. That, to
que, com freqncia, encontramos hoje regras
secure these rights, governments are instituted
jurdicas voltadas a desfazer o desnivelamento
among men, deriving their just powers from the
radical ocorrido em alguns momentos histri-
consent of the governed; that, whenever any
cos entre o capital e o trabalho. E muitos outros
form of governemt becomes destructive of these
exemplos poderiam ser citados, como igual di-
ends, it is the right of the people to alter or
reito ao acesso instruo, sade, alimenta-
abolish it ...
o etc.
Para Celso Ribeiro Bastos (1996:165), na
17
145
Porque o princpio da igualdade vazio, re-
bora seja assim a forma mais comum em que ela
cebendo o contedo emanado dos diversos valo-
se d hoje) mas tambm, de forma mais simples,
res e harmonizando-lhes as comparaes
pela posse dos bens mais valiosos, na medida
intersubjetivas. A igualdade o tema fundamental
em que eles se disponibilizam. A igualdade com-
do constitucionalismo e penetra, como medida,
plexa o oposto de ambas essas condies, o
proporo ou razoabilidade, em todos os valores
igualitarismo manifesto num radical declnio na
e princpios, dando-lhes a unidade. Participa, por-
dominao de umas pessoas sobre as outras.
tanto, das idias de justia, segurana e liberda-
(Walzer, 1995:283) No texto original: T h e
de, sendo que no concernente a esta ltima, apa-
distribution of different goods for different
rece tanto na liberdade negativa quanto na liber-
reasons by different agents must produce a
dade positiva, como condio da liberdade, a
distribution of different goods to different
assegurar a todos a igualdade de chance (=liber-
people before we can talk about complex
dade para ou real). Na mais importante das for-
equality. Dominance, I now see, is not produced
mulaes da igualdade do direito hodierna John
only by the multiple conversions of a single
Rawls a coloca na mesma equao com a liberda-
good (though that is how it is commonly
de, a justia e a segurana, expressa nos seguin-
produced today) but also, more simply, by the
tes princpios: Primeiro: cada pessoa deve ter um
possesion of all the most valued goods,
direito igual mais ampla liberdade bsica com-
however they come to be possed. Complex
patvel com a liberdade similar dos outros; se-
equality is the opposite of both these
gundo: as desigualdades sociais e econmicas de-
conditions, its egalitarianism manifest in a ra-
vem ser combinadas de forma que ambas a)
dical decline in the dominance of some people
correspondam expectativa razovel de que tra-
over the others.
ro vantagens para todos, e b) que sejam ligadas

a posies e rgos abertos a todos. (Torres,
19
Deve ser enfatizado que a democracia no
1995:266-7).
necessita de uniformidade, como freqentemente

tm declarado os seus crticos. Ela no inimiga
18
Igualmente interessante a noo de igual-
do pluralismo. (...) A democracia inimiga do pri-
dade complexa desenvolvida por Walzer (1983,
vilgio, quando este definido como a manuten-
1995). A propsito: A distribuio de diferentes
o de direitos ou bens aos quais o acesso no
bens por diferentes razes, por agentes diferen-
fcil nem igual para todos os membros da socie-
tes, deve produzir uma distribuio de diferentes
dade. (Giddens, 1996:205).
bens para diferentes pessoas, antes que ns possamos falar da igualdade complexa. A domina-
20
guisa de exemplo, apenas na comunida-
o, eu vejo agora, no produzida apenas pelas
de norte-americana verifiquem-se as obras dis-
convergncias mltiplas de um nico bem (em-
ponveis sobre a questo, ora colacionadas.
146
BOWEN, William G., BOK, Derek. The shape of
21
the
of
sa es una manifestacin extrema y. por ello
considering race in college and university
especialmente discutida de introduccin de
admissions. USA: Princeton University, 1998.
una desigualdad corno medio para conseguir
EDLEY JR., Christopher. Not all black and white:
una mayor igualdad como objetivo final. Lo que
affirmative action and American values. USA:
la diferencia de otras desigualdades para la
Noonday, 1998; CHAVEZ, Lydia. The color bind:
igualdad no discutidas (o, en todo caso mucho
the campaing to end affirmative action. USA:
menos discutidas), como la progresividad del
Univ. California Press, 1998; GUERNSEY, Joann
impuesto sobre la renta o las ayudas especiales
Bren. Affirmative action: a problem or a remedy.
para jovenes o jubilados, son fundamentalmen-
USA: Lerner Publications Company, 1997;
te las dos siguientes caractersticas: de un lado,
BECKWITH, Francis J. e JONES, Todd E. (editors).
se trata de un tipo de iniciativa que tiene en
Affirmative action: social justice or reverse
cuenta rasgos tradicionalmente discriminatorios,
discrimination. USA: Prometheus Books, 1997;
como la raza o el sexo, si bien con el objetivo de
BERGMAN, Barbara R. In defense of afirmative
favorecer a los tambin tradicionalmente
action. USA: Hapercollins, 1997; CAPLAN,
perjudicados. y de otro lado, se presenra como
Lincoln. Up against the law: affirmative action
especialmente problemtica porque se aplica en
and the Supreme Court. USA: Twenteith Century
situaciones de especial escasez, como suelen ser
Fund., 1997; COLE, Cheryl L. e MESSNER, Michael
los niveles profesionales de prestigio, los car-
A. (editors). Managing gender: affirmative action
gos polticos, las plazas universitanas, las
and organizational power in Australian,
viviendas protegidas, etc. Por esas dos razones,
Canadian and New Zealand sport (sport, culture
son problemticas, por ejemplo, la reserva de
and social relations). USA: State University of New
una cuota del 25 por ciento para cargos
York, 1997;SKRENTNY, John David. The ironies
femeninos en determinados rganos polticos o
of affirnative action: politics, culture and
el alquiler o la venta de viviendas a bajo precio
justice in America. USA: University of Chicago,
a colectivos de gitanos.
river:
long-term
consequences
No texto original: La discriminacin inver-
1996; CURRY, George E. e WEST, Cornel (editors).

The affirmative action debate. USA: Perseus,
22
1996; WASBY, Stephen L. (editor). The constitu-
tem como uma de suas idias-chave a noo de
cional logic of affirmative action. USA: Duke
neutralidade estatal, que se expressa de diver-
University, 1996; McWHIRTER, Darien A. The end
sas maneiras: no-interveno em matria eco-
of affirmative action: where do we go from
nmica, no domnio espiritual e na esfera nti-
here? USA: Birch Lane Press, 1996; e, COHEN,
ma das pessoas. No campo do Direito, tais idi-
Carl. Naked racial preference: the case against
as tiveram e continuam a ter conseqncias re-
affirmative action. USA: Madison Books, 1995.
levantes, especialmente no que diz respeito
A sociedade liberal-capitalista ocidental
147
postura do Estado em relao aos diversos gru-
sio ativa, at mesmo radical se vista luz dos
pos componentes da Nao, bem como no que
princpios norteadores da sociedade liberal cls-
concerne interao desses grupos entre si. De
sica. (Gomes, 2001:37).
especial importncia, nesse sentido, o tratamento jurdico do problema da igualdade. Na maio-
24
Ver, por exemplo, o art. 1 o da Declarao dos
ria das naes pluritnicas e pluriconfessionais,
Direitos do Homem e do Cidado, de 26 de agos-
o abstencionismo estatal se traduziu na crena
to de 1789 e Seo I da Declarao de Direitos da
de que a mera introduo nas respectivas Cons-
Virgnia, de 16 de junho de 1776.
tituies de princpios e regras asseguradoras de

uma igualdade formal perante a lei de todos os
25
Inicialmente,
as
aes
afirma-
grupos tnicos componentes da Nao, seria su-
tivas se definiam como um mero encorajamento
ficiente para garantir a existncia de sociedades
por parte do Estado a que as pessoas com poder
harmnicas, nas quais seriam assegurados a to-
decisrio nas reas pblica e privada levassem
dos, independentemente de raa, credo, gnero
em considerao, nas suas decises relativas a
ou origem nacional, efetiva igualdade de acesso
temas sensveis como o acesso educao e ao
ao que comumente se tem como conducente ao
mercado de trabalho, fatores at ento tidos como
bem-estar individual e coletivo. (Gomes,
formalmente irrelevantes pela grande maioria dos
2001:36).
responsveis polticos e empresariais, quais sejam, a raa, a cor, o sexo e a origem nacional das
23
Tal estado de coisas conduz a duas
pessoas. Tal encorajamento tinha por meta, tan-
constataes indisputveis. Em primeiro lugar,
to quanto possvel, ver concretizado o ideal de
a certeza de que proclamaes jurdicas por si
que tanto as escolas quanto as empresas refletis-
ss, revistam elas a forma de dispositivos cons-
sem em sua composio a representao de cada
titucionais ou de normas de inferior hierarquia
grupo na sociedade ou no respectivo mercado
normativa, no so suficientes para reverter um
de trabalho. (Gomes, 2001:39).
quadro social que finca ncoras na tradio cultural de cada pas, no imaginrio coletivo, em
26
A ordem executiva, em nosso ordenamento,
suma, na percepo generalizada de que a uns
seria equivalente ao decreto de execuo. Para
devem ser reservados papis de franca domina-
maior preciso conceitual, segundo Blacks Law
o e a outros, papis indicativos do status de
Dictionary (1994): Executive order an order or
inferioridade e de subordinao. Em segundo
regulation issued by the President or some
lugar, o reconhecimento de que a reverso de
administrative authority under his direction for
um tal quadro s ser vivel com a renncia do
the purpose of interpreting, implementing, or
Estado sua histrica neutralidade em questes
giving administrative effect to a provision of the
sociais, devendo assumir, ao contrrio, uma po-
Constitucion or of some law or treaty. To have
148
the effect of law, such orders must be plublished
sil, infelizmente, os poucos projetos de lei de ao
in the Federal Register. Em vernculo: Ordem
afirmativa j apresentados ao Congresso Nacional
executiva ordem ou regulamento, baixado pelo
incorrem nesse erro. (Gomes, 2001:40).
Presidente ou por autoridade administrativa, sob

sua direo, com a finalidade de interpretar,
29
Para uma abordagem evolutiva da jurispru-
implementar ou atribuir efeito administrativo a
dncia da Suprema Corte Americana consultar
uma determinao da Constituio, de lei ou tra-
Melin-Soucramanien (1997:211-5) e Schwartz
tado. Para ter efeito de lei, tais ordens devem ser
(1993:325).
publicadas no Registro Federal.

30
No texto original: articulated purpose of
(...) l por volta do final da dcada de 60 e
remedying the effects of past societal
incio dos anos 70, talvez em decorrncia da
discrimination (is) sufficiently important to justify
constatao de ineficcia dos procedimentos cls-
the use of race-concious admissions programs
sicos de combate discriminao, deu-se incio a
where there is a sound basis for concluding that
um processo de alterao conceitual do instituto
minority underrepresentation is substantial and
(ao afirmativa), que passou a ser associado
chronic, and that the handicap of past
idia, mais ousada, de realizao da igualdade de
discrimination is impending acess of minorities
oportunidades por meio da imposio de cotas
to medical school.
27
rgidas de acesso de representantes das minorias

No texto original: In order to get beyond
a determinados setores do mercado de trabalho e
31
a instituies educacionais. (Gomes, 2001:40).
racism we must first take account of race ... and

in order to treat people equally we must first treat
28
Vale ressaltar que ao afirmativa no sin-
them differently...
nimo de poltica de quotas. A rigor, a

N o t e x t o o r i g i n a l : B a k k e h a s conse-
desinformao fez com que o debate sobre as
32
aes afirmativas tenha se iniciado no Brasil de
quently meant anything but the end of programs
maneira equivocada. Confunde-se ao afirmati-
providing for racial preferences. On the contrary,
va com sistema de cotas. Em realidade, as cotas
the later Burger Court decisions built upon Bakke
constituem
de
in dealing with such programs. Unless there was
implementao de polticas de ao afirmativa. (...)
proof of purposeful discrimination or a legislative
a jurisprudncia americana tem srias restries
or administrative finding to that effect, race as
s chamadas cotas cegas, isto , aquelas institu-
the sole determining factor in employment
das aleatoriamente, sem o propsito de corrigir
decisisons was ruled invalid, as it was in Bakke
uma injustia precisa, que a prpria razo de
itself. But properly tailored affirmative action
existncia das polticas de ao afirmativa. No Bra-
programs were upheld. The Bakke decision that
apenas
um
dos
modos
149
race may be considered as a factor has permitted
terceiro, a ao afirmativa teria aumentado os res-
the widespread use of affirmative action programs
sentimentos entre brancos e negros, instigando
to be continued.
o dio racial; e, quarto, a ao afirmativa acaba

por prejudicar os negros, enfraquecendo-lhes a
33
Em 1989 a Suprema Corte invalidou um pro-
auto-estima. (Katz, 1999).
grama da cidade de Richmond (Virgnia) que seNo texto original: Even more important
parava trinta por cento dos contratos municipais
35
para serem realizados com empresas cujos pro-
perhaps, is Proposition 209 enacted into law by
prietrios fossem parte de minorias. A fundamen-
California voters in 1996. The initiative prohibits
tao da Corte se baseou no fato de que no ha-
the use of race, sex, color, ethnicity, or national
via evidncias de que a cidade de Richmond hou-
origin as a criterion for either discriminating
vesse alguma vez perpetrado discriminaes pas-
against, or national origin as a criterion for
sadas contra essas minorias sob o aspecto
either,discriminating against, or grating
negocial, e portanto, legislaes que garantissem
preferential treatment to, any individual or
preferncia para empresas de proprietrios ne-
group in the operation of the states system of
gros, em detrimento de empresas de proprietri-
public education, or public contracting, thus
os brancos violam o princpio da equal protection
eliminating all affirmative action efforts by state
estabelecido na 14a Emenda. E, em Hopwood v.
agencies. The impact of Proposition 209 in
Texas (1996), a Corte confirmou uma deciso de
California has been enormous and the number
um tribunal distrital (US District Court) que havia
of blacks in higher education and the number of
invalidado todos as iniciativas de ao afirmativa
state and local contracts awarded to black owned
realizadas pela Universidade do Texas (Katz,
business
1999).
substantially. Today, at least twenty states are
have
already
been
reduced
considering Proposition 20-type legislation.

Para uma compreenso das crticas formula-
Affirmative action has become increasingly
das ao afirmativa vale a pena verificar as refe-
controversial in the United States and clearly the
rncias indicadas na nota no 18 e o texto de
political mood of the country has become more
Dworkin (1998). Entretanto, para que este aspec-
skeptical of racial preferences and quotas.
34
to no fique a descoberto, em geral, as objees

formuladas ao afirmativa apresentam os se-
36
Ao abordar o tema, Mlin-Soucramanien
guintes argumentos: o primeiro deles, e talvez, o
(1997:206-7), j de incio reconhece que definir
mais forte, que a ao afirmativa julga as pes-
a noo de discriminao positiva uma tarefa
soas a partir de sua raa, e no por seus mritos;
das
o segundo, que a poltica de quotas pode levar
questionamento
seleo daquelas pessoas mais despreparadas;
lgica e semntica. que hoje o termo discrimi-
mais
rduas,
de
comear
natureza
por
um
termino-
150
nao tem um significado pejorativo que se con-
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
trape qualificao de positiva, sugerindo ambigidade. Ademais, se torna de extrema dificuldade estabelecer a priori qual discriminao seria positiva, e qual seria negativa, sem que se leve
em conta a inteno do legislador ao estabelecer
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temporaire, dont lutorit normative affirme
Alicante, 19: 91-109, 1996.
37
No
texto
original:
(...)
une
catgorie dtermine de personnes physiques ou
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio.

O contedo jurdico do princpio da
morales ou dtriment dune autre afin de
igualdade. So Paulo: Malheiros,
compenser une ingalit de fait prexistante
1993.
expressment quelle a pour but de favoriser une
entre elles.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito
No texto original: Ds lors, plusieurs critres
Constitucional. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 1996.
permettant dindentifier une discrimination
BASTOS, Celso Ribeiro, GANDRA DA SIL-
positive peuvent tre numrs: il faut quil y
VA, Ives. Comentrios Constituio
ait une diffrenciation juridique de traitement;
do Brasil. So Paulo: Saraiva, 1989.
celle-ci doit tre finalise, elle doit avoir t

adopte dans le but prcis daccorder un
v.2.
BLACK, Henry Campbell. Blacks law
avantage une categprie dteremine de
dictionary. 6. ed. Abridged. St. Paul,
citoyens; cette catgorie de citoyens doit avoir
Minn: West Publishing Co. 1994.
38
fait lobjet de discriminations par le pass; le but
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de l autorit normative doit tre de parvenir

tablir une gualit de fait ce qui implique que
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153

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AS AES AFIRMATIVAS E OS

PROCESSOS DE PROMOO DA IGUALDADE EFETIVA

Srie Cadernos do CEJ, 24

os ltimos tempos, tm sido

tao do princpio constitucional da

igualdade em prol da comunidade ne-

Nacional, diversos projetos de

lei visando introduo, no Direito brasileiro, de algumas modalidades de

O tema de transcendental importncia para o Brasil e para o Direito

ao afirmativa. Esses projetos, apre-

brasileiro, por dois motivos. Primeiro,

sentados por parlamentares das mais

por ter incidncia direta sobre aquele

diversas tendncias ideolgicas,2 em

que seguramente o mais grave de

geral buscam mitigar a flagrante desigualdade brasileira atacando-a naquilo

todos os nossos problemas sociais (o

que para muitos constitui a sua causa

norar), o que est na raiz das nossas

primordial, isto , o nosso segregador

mazelas, do nosso gritante e enver-

sistema educacional, que tradicional-

gonhador quadro social ou seja, os

mente, por diversos mecanismos, sempre reservou aos negros e pobres em

diversos mecanismos pelos quais, ao

geral uma educao de inferior quali-

brasileira logrou proceder, atravs das

dade, dedicando o essencial dos recur-

mais variadas formas de discriminao,

sos materiais, humanos e financeiros

excluso e ao alijamento dos negros

voltados educao de todos os brasileiros, a um pequeno contingente da

do processo produtivo conseqente e

populao que detm a hegemonia po-

gar, por abordar um tema nobre de Di-

ltica, econmica e social no Pas, isto

reito Constitucional Comparado3 e de

, a elite branca. Outros projetos, con-

Direito Internacional, mas que , curio-

cebidos no louvvel af de tentar remediar os aspectos mais visveis e po-

samente, negligenciado pelas letras jurdicas nacionais, especialmente no

liticamente incmodos da nossa triste

mbito do Direito Constitucional.

iniqidade, tentam combater a desi-

Assim, neste despretensioso ensaio

gualdade e a discriminao em seto-

tentaremos examinar (ainda que sem a

res especficos da atividade produtiva,

reflexo de longue haleine que o tema

se ou naquele setor da vida scio-eco-

duo, no nosso sistema jurdico, de

mecanismos de integrao social larga-

Esses projetos, como se sabe, vi-

mente adotados nos Estados Unidos sob

sam a instituir medidas compensatrias destinadas a promover a implemen-

a denominao de affirmative action

Seminrio Internacional As Minorias e o Direito

nome de discrimination positive (discri-

es jurdicas concretas e sobre os con-

minao positiva) e de action positive

flitos interindividuais. Concebida para o

fim especfico de abolir os privilgios t-

Trata-se, com efeito, de tema quase desconhecido4 entre ns, tanto em

picos do ancien rgime e para dar cabo