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Pluralismo e unicidade na busca de segurana jurdica - Jos Fabio Rodrigues Maciel

N. 06 - Janeiro-Junho/2008
PLURALISMO E UNICIDADE NA BUSCA DE SEGURANA JURDICA
E-mail: fabiomaciel@pcsi.com.br ou fabioxy@yahoo.com.br
Resumo: Discutir a influncia da unicidade do direito advinda com o surgimento do
Estado Moderno, com a conseqente codificao do direito e a busca da segurana
jurdica, comparativamente ao atual estgio jurdico ocidental, em que ganha projeo
a idia de pluralismo jurdico. Na busca da conciliao entre liberdade e segurana, se
que tal dilogo possvel, discutir-se- o histrico das sociedades em que o
pluralismo jurdico teve vigncia, assim como o atual quadro de busca pela segurana
jurdica.
Sumrio: 1. Introduo; 2. A questo do esprito municipal; 3. Roma e o pluralismo
jurdico; 4. A Idade Mdia e o pluralismo jurdico; 5. O Estado Moderno e a soberania;
6. Modernidade e Pluralismo; 7. Unicidade do direito e segurana jurdica; 8. Cincia
jurdica moderna e o ocultamento das diferenas; 9. A igualdade como mediadora da
liberdade e da segurana; 10. Referncias Bibliogrficas.

Palavras-chave: Pluralismo jurdico, segurana jurdica, unicidade, liberdade,


igualdade.
1. Introduo
Este artigo tem por objeto discutir a influncia da unicidade do direito advinda
com o surgimento do Estado Moderno e catapultada pela Revoluo Francesa, com a
conseqente

codificao

do

direito

busca

da

segurana

jurdica,

comparativamente ao atual estgio jurdico ocidental, em que ganha projeo a idia


de pluralismo jurdico. que da trilogia que representa o iderio da Revoluo supra
apontada existem dois que efetivamente no foram aplicados (igualdade e
fraternidade), sendo ambos substitudos por um quarto item, que faz parte, como
salienta Marx, dos direitos humanos da burguesia: a segurana. Marx afirmava que os

direitos humanos, expressos na igualdade, liberdade, segurana e propriedade,


nada mais eram (ou so) que os direitos da sociedade burguesa, na sua
individualidade, sendo todos garantidos formalmente pelo Estado[1]. O que
efetivamente se buscou aps a queda da Bastilha foi a liberdade centrada no
individualismo burgus, associada segurana, principalmente em relao ao
acmulo e manuteno da propriedade. A igualdade foi utilizada no como princpio,
mas apenas de forma suficiente para garantir o mnimo de interveno do poder
estatal nas relaes privadas, especialmente as econmicas. J a fraternidade, hoje
to conhecida como solidariedade, teve fim mais triste. A histria fez perceber que
quando ela deixada ao livre convencimento dos humanos a tendncia sua no
concretizao, havendo sempre necessidade, com raras excees, de medidas de
coao para que a fraternidade seja realizada em sua inteireza.
Uma sociedade que busca arduamente liberdade (mesmo que seja a egosta
liberdade de consumir) e ao mesmo tempo a segurana, dois itens quase que na
totalidade paradoxais, encontrar suas respostas? possvel conciliar itens to
dspares? Talvez seja necessrio aliar outros itens busca de liberdade antes de
efetivamente obter segurana. Quem sabe a retomada da igualdade como eqidade e
tambm da solidariedade, base maior da tolerncia e da aceitao da diversidade,
resolvam essa angstia. Para tanto, tambm o direito dever resgatar sua questo
totalizante (e no unitria), que nada mais do que aceitar vrias formas de
organizao como tambm sendo jurdicas, abrindo mo da unicidade do direito, i.e.,
de aceitar como jurdico, legtimo e vlido apenas aquilo que advm do poder estatal.
nessa busca da conciliao entre liberdade e segurana, se que tal dilogo
possvel, que se discutir o histrico das sociedades em que o pluralismo jurdico teve
vigncia. De Roma Idade Mdia, desta ao Estado Moderno, da Revoluo Francesa
ao direito brasileiro, passando pela questo dos indgenas, dos quilombolas e de
Pasrgada, sendo este o codinome dado pelo socilogo Boaventura de Souza Santos
ao direito que emanava de uma favela carioca[2].
Como admitir a existncia de Direitos, e torn-los legtimos, sem fazer ruir a
aura de segurana jurdica surgida com o contrato social na forma proposta por
Rousseau, em que o indivduo cede (hipoteticamente) todos os seus direitos naturais
a um ente abstrato (o Estado), que imediatamente os devolve sob a chancela de
direito positivo? Talvez o direito, em sua acepo mais ampla que ordenamento
jurdico, possa apresentar, seno a soluo, ao menos propostas mais convincentes
para essa questo.

Como o conceito de soberania na atualidade adentra em crise, visto que em


um mesmo territrio os Estados nacionais no so mais absolutos no legislar, tendo
de respeitar regras de direitos humanos e de direito internacional, por exemplo, entra
tambm em crise a prpria idia de unicidade do direito. Surge com vigor, at como
soluo para a crise, nova percepo de pluralismo jurdico. Para entend-la fulcral
resgatar os momentos em que o pluralismo jurdico vigorou na histria da civilizao
humana, levando-se em considerao que o mesmo se caracteriza pelo fato de existir
no mesmo espao geopoltico mais de uma ordem jurdica, apesar de nem todas
serem reconhecidas oficialmente como tal[3].
2. A questo do esprito municipal
Quando se d ateno especial histria das primeiras cidades que
futuramente foram consideradas gloriosas pela civilizao ocidental principalmente
as que posteriormente deram origem tradio jurdica adotada no Brasil percebese que na sua formao imperava o esprito municipal. Este era resultado do
entendimento de que a ptria era, antes de tudo, a terra dos pais, aquela que mantm
sepultos os ossos de seus ancestrais e ocupada por suas almas[4]. Portanto, cada
cidade tinha seus prprios cultos, uma forma especfica de organizao e no
aceitava, em hiptese alguma, o transporte desses costumes para outra cidade, j
que se isso ocorresse, no estariam mais em sua ptria, com as almas dos seus.
Nesse aspecto o culto, transmitido de gerao em gerao, passa a ser o fundamento
de organizao e hierarquia da cidade. Ou seja, aquela famlia que no conseguia dar
continuidade ao culto de seus antepassados deixava de ser respeitada e perdia o
poder[5], sendo natural que o chefe da famlia acumulasse tambm a chefia das
questes religiosas.
Como o esprito de pertencimento terra era forte, o mesmo se dava em
relao ao culto, ao direito, ao governo e a toda questo religiosa ou poltica. At o
casamento fora dos limites da cidade era algo impensado, tanto que os filhos de pais
de cidades diferentes normalmente no encontravam cidadania em nenhuma delas.
Percebe-se aqui claramente a dificuldade, praticamente impossibilidade, de ocorrer
unio que fizesse cidades diferentes viverem sob a gide de um mesmo governo. No
isso que acontecer com a cidade de Roma, no sendo mero acaso o fato de ter
conquistado vasto imprio. que o esprito municipal dos romanos era diferenciado,
tendo relao direta com a formao da cidade. A composio tnica da populao
romana foi especialssima, j que teve por origem a mistura de vrios povos: latinos,
troianos (graas a Enias), gregos, sabinos e etruscos[6]. Essa mistura de povos fez

de Roma grande agregado de famlias com as mais diferentes origens e cultos.


3. Roma e o pluralismo jurdico
Formada por famlias das mais variadas origens, que cultuavam deuses de
lugares to dspares, Roma surge como uma cidade cuja religio municipal no a
isolava das demais. Ao contrrio, estava ligada vasta regio, da Itlia Grcia,
sendo poucas as cidades (e respectivos deuses) que os romanos no admitiam em
seu lar[7]. Os romanos passaram a utilizar essa peculiar caracterstica, a
multiplicidade tnica de seus cidados, para, paulatinamente, agregar todos os povos
da Itlia mediante um nico governo. A lenda do rapto das mulheres sabinas por
Rmulo, por exemplo, muito bem relatada por Coulanges[8], explica que o intuito do
rapto no era conquistar algumas mulheres, mas sim o direito de casamento com a
populao sabina. dessa forma que Roma cresce: conquistando povos, territrios e
os cultos das cidades vencidas. Se, pela religio, as outras cidades estavam isoladas,
Roma teve a habilidade de us-la para integrar-se e dominar inmeras outras
cidades[9].
a diversidade tnica supra apontada que justifica as diferentes origens dos
reis romanos (o primeiro foi latino, o segundo Sabino, o quinto filho de grego e o sexto
etrusco). Em uma sociedade religiosa era natural que o rei fosse tambm o grande
sacerdote, acumulando ainda a funo de grande juiz. Em Roma esse rei era
assessorado pelo Senado, um conselho de ancios constitudo pelos chefes das
famlias fundadoras da cidade, os patrcios. O Senado, durante a Repblica (509 a.C.
27 a.C.), assumiu o comando de Roma.
A cidade no era composta apenas pelos patrcios, mas tambm por outras classes
sociais consideradas inferiores, mais precisamente os clientes, plebeus, escravos e
peregrinos (estrangeiros). A Histria de Roma est repleta de relatos da luta entre
patrcios e plebeus, lutas que existiram tambm nas cidades sabinas, latinas e
etruscas, evidenciando a distino e a separao de classes[10] da poca, em que
havia o reconhecimento de tal situao. A conseqncia lgica era o tratamento
jurdico diferenciado para cada segmento social, uma das facetas do pluralismo
jurdico, no a mais nobre, obviamente.
Inicialmente o direito romano era constitudo pelo ius civile, aplicado apenas
aos cidados (cives), restando para os outros segmentos e para os outros povos
aquilo que eles chamavam deius gentium, direito este sem excessos formalistas,

pouco embasado nos costumes e de caracterstica mais universal. O direito das


gentes destinava-se s relaes dos estrangeiros entre si e em seus contatos com os
cives. Dentro da diviso das magistraturas romanas, cabia ao pretor urbano aplicar o
ius civile e ao chamado pretor peregrino decidir as questes afetas aos estrangeiros,
em conformidade com o ius gentium. Alm de o sistema jurdico aplicado em Roma ter
muito mais uma caracterstica personalista, e no territorial, utilizava-se o pluralismo
jurdico tambm nas conquistas militares romanas. que, ao dominar determinado
povo, os romanos no impunham suas regras jurdicas, deixando que os dominados
continuassem a ser regidos pelo seu prprio direito. Isso permitia uma compreenso
dos costumes e do direito da civilizao conquistada, o que propiciava, inclusive, que
os romanos aperfeioassem sua estrutura jurdica com base na adoo de
determinadas condutas jurdicas dos povos dominados[11].
4. A Idade Mdia e o pluralismo jurdico
Com a queda do Imprio Romano do Ocidente, em 476, adentra-se a histria
no perodo denominado Idade Mdia, momento em que a percepo de pluralismo
jurdico evidencia-se. Levando-se em conta o ensinamento de Jrme Baschet, de
que as datas retidas importam pouco, pois toda periodizao uma conveno
artificial, em parte arbitrria, e enganadora se lhe so conferidas mais virtudes do que
ela pode oferecer[12], percebe-se a importncia de delimitar determinados perodos
em busca de maior uniformidade e contextualizao dos eventos a serem estudados.
A par no haver objeo diviso feita por Le Goff, que a partir da percepo de
histria de longa durao estende os parmetros que caracterizam a Idade Mdia at
o sculo XVIII[13], entender-se-, neste artigo, como o perodo supra citado, aquele
compreendido entre a queda dos imprios Romanos do Ocidente em 476 e do Oriente
em 1453. Em relao periodizao interna h uma subdiviso denominada Alta
Idade Mdia, perodo compreendido entre a queda do Imprio Romano do Ocidente,
no sculo V, e o advento da burguesia, entre os sculos XI e XII, poca histrica em
que ficou muito evidente a coexistncia de vrios sistemas jurdicos, em autntico
pluralismo. que, com o esfacelamento de Roma, assumiram o poder os brbaros,
especialmente

aqueles

de

origem

germnica.

Detentores

de

um

direito

consuetudinrio, embasado nos costumes, no conseguiram impor sua forma de


organizao social aos romanos, civilizao muito mais evoluda. A soluo foi optar
pela aplicao do princpio da personalidade da lei, em que o direito germnico
vigorava para os que possuam essa ascendncia e o direito romano era aplicado aos
romanos.

No entanto, com o passar dos anos, tanto pela miscigenao entre os povos
em questo, como pela incorporao mtua de direitos, acabou-se por produzir o que
os historiadores denominam de direito brbaro-romano[14], com a mistura de
costumes brbaros com o avanado direito romano. Isso propiciou que cada
civilizao produzisse seu direito com base nos respectivos costumes, mas todos com
um direito temperado pela sapincia romana. Foi o caso dos francos, eslavos,
visigodos, ostrogodos etc.
No mesmo perodo, aproveitando-se das invases brbaras que colocaram fim
milenar autoridade romana, os cristos, mais precisamente a Igreja catlica,
herdaram essa autoridade. Pauta-se o cristianismo por ser uma religio de carter
universal, que no se regula pela ligao do homem com a cidade, e sim por sua
relao direta com Deus. Ao abrir mo da potestas, do poder temporal, podia essa
nova religio ser adotada por reinos distintos, mesmo que fossem inimigos entre si. A
autoridade colocava-se acima do poder[15] e, com isso, a Igreja conseguiu impor o
direito cannico a todos aqueles reinos que se converteram nova religio, e foram
praticamente todos no continente europeu poca.
No final do sculo VIII a Igreja fez aliana com Carlos Magno, rei dos francos, a
principal potncia blica europia da poca, com o intuito de unificar novamente a
autoridade com o poder temporal, numa busca pela reedio do Imprio Romano do
Ocidente, agora com a perspectiva de uma autoridade mtica do Imprio do Ocidente
como Repblica crist (catlica). Essa unio serviu para confirmar a relao de
autoridade (auctoritas) exercida pela Igreja face ao poder (potestas) temporal[16].
Ocorre que a luta pela unificao dos vrios reinos existentes poca obrigou Carlos
Magno a negociar apoio, e este era recebido em troca de grandes extenses de terras
e relativa autonomia dada a inmeros nobres. Acabou por fortalecer a vassalagem,
que uma homenagem pessoal, um vnculo entre senhores, e o benefcio da
concesso de terras. Com a morte de Carlos Magno e conseqente ruptura do
Imprio Carolngio, naturalmente abriu-se caminho para a feudalizao da Europa,
movimento que vinha ocorrendo lentamente desde o sculo V, com o retorno das
populaes ao campo. Esse fato propiciou a autonomia de diversas foras para
produzir o Direito, j que surgiu um vcuo de poder, sem nenhuma fora capaz de
preencher o vazio existente. Foi justamente essa impotncia, responsvel pela no
utilizao do direito como instrumento de poder que possibilitou relativa autonomia
das diversas foras presentes na sociedade, promovendo uma situao plural de
Direitos[17], com vrios centros produtores de normas.

Pelo anteriormente exposto percebe-se claramente que na sociedade europia


da Alta Idade Mdia conviviam diversas ordens jurdicas, mais especificamente (i) o
direito comum temporal, embasado nos costumes derivados do antigo direito romano
e que permaneceu como caldo cultural nas sociedades daquele perodo; (ii) o direito
germnico, tambm embasado no direito consuetudinrio e por muitas vezes
influenciado pelo Cdigo Teodosiano, de 438; (iii) o direito cannico, que era o direito
comum em matrias espirituais, mas com grande influncia tambm no direito laico;
(iv) e os direitos prprios, especficos de cada comunidade, de cada feudo[18].
Importante salientar que tambm o direito cannico se distinguia entre o direito
comum, cujas normas eram emanadas de uma jurisdio geral, como aquelas
oriundas dos conclios ecumnicos, e os direitos prprios, relativos s ordens das
autoridades religiosas locais[19].
Como no momento histrico abordado no havia ainda surgido o conceito de
soberania, caracterstica marcante do Estado Moderno, que ser objeto de anlise no
prximo item, no se tinha a percepo de que o Estado era soberano em relao a
determinado territrio, devendo haver neste apenas um nico direito a ser aplicado.
Portanto, naquele perodo, oficialmente, vrias ordens jurdicas sobrepunham-se,
podendo ser aplicada qualquer uma delas, dependendo das circunstncias e dos
interesses em jogo, em clara situao de pluralismo jurdico, em que coexistem no
mesmo espao social diferentes complexos normativos, com legitimidades e
contedos os mais diversos, bem diferente da atualidade, em que um direito estatal
sobrepe-se a qualquer possibilidade de validade de outras ordens jurdicas.
5. O Estado Moderno e a soberania
O advento do Estado Moderno tem como data especfica o ano de 1648,
perodo em que foram elaborados os tratados de paz de Westflia, que colocaram fim
Guerra dos Trinta Anos, um conflito religioso com caractersticas de guerra civil que
dizimou boa parte da populao da Europa. a partir desse evento que ganhou
destaque o conceito de soberania, que passou a ser inerente a qualquer Estado,
independentemente do tamanho do seu territrio ou de seu poderio econmico ou
militar. O Estado passa a ser caracterizado pela presena de quatro itens especficos,
ou seja, para ser considerado como tal precisa ter povo, territrio, soberania e
finalidade[20]. Em sendo a soberania considerada como una, indivisvel, inalienvel e
imprescritvel, da sua unio com o quesito territrio nasceu a percepo de que em
determinado espao territorial deve ter vigncia apenas uma ordem jurdica, sob pena

de no se concretizar um Estado.
Entre os sculos XVI e XVIII o direito tornou-se cada vez mais escrito, sendo
tal fato resultado direto do fortalecimento dos Estados, que passaram a dar redao
oficial para a maior parte das regras costumeiras. Em busca da legitimidade para essa
nova ordem dois filsofos polticos se destacaram: Montesquieu, com a diviso dos
poderes na obra O esprito das leis, e Rousseau, com a soberania do povo na obra
Do contrato social. que a nova ordem, para ter legitimidade, necessitava de
instituies que garantissem a segurana, e a separao dos poderes foi fundamental
para tanto, desvinculando o Judicirio do Executivo, fato que trouxe a aura de
neutralidade ao direito. Essa nova perspectiva, to reclamada pelos juristas, foi
fundamental para o surgimento de outra forma de saber jurdico, que culminou na
cincia do direito do sculo XIX, que trouxe junto com ela a unicidade do direito e a
reduo deste norma posta. que aps Rousseau, com a substituio do rei pela
nao, conceito mais abstrato e malevel, foi possvel manter o carter uno,
indivisvel, inalienvel e imprescritvel da soberania em perfeita sintonia com o
princpio da diviso dos poderes[21]. Como resultado direto da neutralizao poltica
do Judicirio, ocorreu o deslocamento da feitura de normas para o Legislativo,
ganhando a lei lugar destacado como fonte do direito.
6. Modernidade e Pluralismo
A modernidade acelerou a ruptura com um modelo de sociedade baseado na
regulao religiosa, inaugurando novo modus vivendi. A partir de ento a
conscincia do sujeito que assume ostatus de definidora de critrios para a definio
de valores e regras que orientam a vida. A nfase na afirmao do sujeito abre
espao para o reconhecimento de diversas concepes de vida, j que mais aceita
a existncia de uma nica fonte de critrios e valores. A vida em sociedade torna-se
um espao plural em que os diferentes sujeitos, individuais ou coletivos, tm de
conviver entre si, reconhecendo a legitimidade de uns e outros[22].
Nesse contexto o pluralismo coloca-se acima da diversidade. Configura-se na
existncia de diferentes concepes de vida, alm de exigir o reconhecimento pela
sociedade e pelo Estado da legitimidade dessas diversas concepes, reclamando as
condies necessrias para garantir que pessoas, grupos e instituies convivam
entre si com liberdade e com transigncia[23]. Graas afirmao da autonomia do
sujeito, que atinge a dimenso pessoal, e autonomizao, que atinge as diferentes
esferas sociais onde esto os grupos e as instituies, ganha fora o pluralismo de

concepes de vida. E nesse pluralismo, considerado importante item da


democracia atual, que possibilita compreender esta ltima como um cenrio de crise
latente em que o conflito uma situao constante nas relaes entre os vrios
sujeitos. A democracia, por isso, no s a possibilidade de convivncia das
diferentes concepes de vida, mas tambm o espao onde essas diferentes
concepes se colocam de forma abertamente conflitiva[24]. Como a idia de
democracia como convivncia pacfica no s uma iluso, como no contribui para a
democratizao da sociedade[25], para buscar uma sociedade igualitria (e no
igual), torna-se necessrio aceitar cada vez mais o diferente e as diferenas. Acontece
que a unicidade do direito vai justamente na contramo dessa evidente necessidade.
Ademais, diferentemente de todas as pocas histricas anteriores, em que o
Direito era considerado como algo estvel perante as mudanas do mundo (fundao
para os romanos;revelao para a Idade Mdia; razo na Era Moderna), no sculo
XIX foi a mutabilidade do direito que passou a ser usual (lei escrita), e a idia de que o
direito no muda passou a ser a exceo[26]. Essa institucionalizao do direito,
agora com total enfoque na fonte escrita, foi denominado direito positivo, e a partir de
ento ganhou fora a tese de que s existe um direito, o positivo, sendo este o
fundamento do chamado positivismo jurdico, corrente dominante a partir do sculo
XIX.
7. Unicidade do direito e segurana jurdica
Com o iluminismo no sculo XVIII e a vitria burguesa na Revoluo Francesa
buscou-se a segurana em altssimo grau, principalmente para defender a
propriedade, e nada mais eficaz para tanto do que um direito feito por quem detm o
poder econmico e adaptvel s suas respectivas necessidades. que com a
Revoluo Industrial a transformao tcnica era muito rpida, fato que exigia
respostas rpidas do direito, e que o direito costumeiro no conseguia atender. J o
direito reduzido ao legal (nico e positivado), como basta uma caneta para alter-lo,
mais adaptado s questes temporais. Sua validade comea a ser percebida como
algo malevel, at manipulvel. Ocorre a supervalorizao da lei que vai crescendo
at chegar no legalismo. Com isso foi possvel considerar qualquer comportamento
como juridicizvel, ou seja, no era mais necessrio considerar o aspecto
consuetudinrio, aquilo que sempre foi. Agora as normas passam a ser escolhidas
conforme as necessidades, mas devem fazer parte de um nico sistema, o ditado pela
classe dominante, j que a segurana continua sendo primordial, principalmente a

patrimonial.
Condicionou-se no imaginrio popular, inclusive em relao ao mundo jurdico,
de que s o direito pode assegurar a ordem e a segurana necessrias ao progresso.
O resultado dessa nova percepo o abandono tanto da descentralizao do poder
como do pluralismo de ordenamentos jurdicos, em busca de unificao dos territrios,
a fim de permitir a formao de um Estado Nacional soberano e detentor do
monoplio de produo das normas jurdicas.
Como ainda se adota a forma de organizao estatal oriunda do Estado
Moderno, complementada pelas modificaes trazidas pela Revoluo Francesa, no
se pode aceitar, dentro do mesmo territrio, mais do que um nico sistema jurdico. A
conseqncia direta dessa cincia jurdica moderna ocidental a ocultao da
diversidade existente na sociedade. Com isso se aceita uma fico que exerce a
funo ideolgica de ocultar as diferenas, alm de impor seus prprios fundamentos
como forma de dominao cultural. Exemplo disso o tratamento dado ao ndio (e a
seus direitos, inclusive como nao) ao longo da histria do Brasil. No momento da
Independncia de Portugal no se deu reconhecimento legal aos indgenas, passando
eles a serem tratados como indivduos formalmente iguais aos demais. O resultado,
trgico, a famosa e triste frase ndio bom ndio morto: entendeu-se que o ndio
devia mesmo ser aculturado, integrado sociedade dominante, em clara predileo
pela poltica de aculturao em detrimento da valorizao da diversidade cultural[27].
A unicidade do direito no s uma fico como atenta frontalmente com o
respeito diversidade cultural. Boaventura de Souza Santos, por exemplo, diz que
existe uma situao de pluralismo jurdico sempre que no mesmo espao geopoltico
vigoram (oficialmente ou no) mais de uma ordem jurdica. Esta pluralidade normativa
pode ter uma fundamentao econmica, rcica, profissional ou outra; pode
corresponder a um perodo de ruptura social como, por exemplo, um perodo de
transformaes revolucionrias; ou pode ainda resultar, como no caso de Pasrgada,
da conformao especfica do conflito de classes numa rea determinada da
reproduo social - neste caso, a habitao[28]. Como o sistema jurdico no
reconhece essa pluralidade, somos obrigados a massificar o direito, reduzindo-o ao
ordenamento jurdico, e esse ordenamento nico, sendo aquele imposto pelo
Estado.
Essa percepo de que o Estado no deve concentrar e unificar o direito,
desconsiderando a pluralidade e complexidade de nossa civilizao, tambm

defendida por Wolkmer, que afirma que o principal ncleo para o qual converge o
pluralismo jurdico a negao de que o Estado seja o centro nico do poder poltico
e a fonte exclusiva de toda produo do Direito. Na verdade, trata-se de uma
perspectiva descentralizadora e antidogmtica que pleiteia a supremacia de
fundamentos tico-poltico-sociolgicos sobre critrios tecno-formais positivistas[29].
8. Cincia jurdica moderna e o ocultamento das diferenas
Como visto no item anterior, h clara predileo pela poltica de aculturao em
detrimento da valorizao da diversidade, sendo a histria dos ndios brasileiros e
americanos em geral exemplo gritante desse fato. que o tecnicismo, do qual a
unicidade do direito um dos frutos, serviu para a europeizao do mundo, devendo,
portanto, os brbaros, incapazes de desenvolveram uma cincia como a europia,
serem todos aculturados. Com isso vendia-se o mal sob a forma de benefcio
ofertado pelo explorador aos explorados. A conseqncia que a cincia jurdica
moderna ocidental oculta a diversidade existente na sociedade e aceita uma fico
que exerce a real funo ideolgica de ocultamento das diferenas e de imposio de
seus prprios fundamentos como forma de dominao cultural. Ao se aceitar a
existncia de apenas um sistema jurdico, impe-se, com base na univocidade do
direito, a concepo jurdica dominante sobre todas as outras formas existentes
dentro do territrio nacional.
Se o direito moderno, com foco na igualdade-liberdade-individualidade anulou
as diferenas tnicas e culturais, significa que no aceita o diferente. Como o sistema
jurdico brasileiro atual ainda construdo sobre esse trip, fica patente a insuficincia
dos direitos e garantias fundamentais na proteo dos direitos das minorias tnicas.
Aceitar a existncia de outros direitos que no o imposto pelo Estado representa no
s opor-se a uma nica matriz cultural, mas tambm respeitar e proteger o direito
diferena, essencial para o futuro humano.
A histria do direito indgena no diferente da nos negros africanos que aqui
aportaram e daqueles hoje denominados afrodescendentes. Exemplo categrico
refere-se aos quilombolas e sua rdua luta pelo reconhecimento de propriedade da
terra que forma o quilombo. Vale ressaltar que quilombo, que na lngua banto significa
povoao, foi definido, em 1740, pelo Conselho Ultramarino Portugus, como toda
habitao de negros fugidos, que passem de cinco, em parte despovoada, ainda que
no tenham ranchos levantados e nem se achem piles nele. Por incrvel que parea,
foi esta caracterizao que influenciou vrios pensadores, que passaram a admitir a

existncia de quilombos como algo pretrito, cuja existncia coincidia com o regime
escravocrata e to-somente isso. A viso histrica sobre as comunidades rurais
estabelecidas pela comunidade negra ficou reduzida, sendo essa reduo proposital,
fruto de uma ideologia que ignora intencionalmente os efeitos da escravido no Brasil
e, principalmente, o que aconteceu logo aps a abolio da escravatura: total falta de
poltica pblica que buscasse a insero do antigo escravo na sociedade[30]. Exemplo
dessa poltica que desconsidera a diversidade e a pluralidade o fato de no ter sido
regularizada, at hoje, a posse de terras s comunidades de escravos e descendentes
de escravos que legitimamente as detinham poca.
No mesmo diapaso podem-se citar vrios outros exemplos. Segue mais um,
que foi fruto de excelente pesquisa desenvolvida na favela do Jacarezinho, na cidade
do Rio de Janeiro. L, no incio dos anos 1970, Boaventura de Souza Santos fez
intensa pesquisa junto aos moradores e Associao de Moradores, avaliando o
histrico do direito moradia daquela comunidade. Na favela, normalmente um
espao territorial, cuja relativa autonomia decorre, entre outros fatores, da ilegalidade
coletiva da habitao luz do direito oficial brasileiro[31], existe um direito no-oficial,
que no caso em tela foi chamado por Boaventura de direito de Pasrgada, direito
este que vigora em paralelo (ou em conflito) com o direito oficial brasileiro e desta
duplicidade

jurdica

que

se

alimenta

estruturalmente

ordem

jurdica

de

Pasrgada[32].
Entre os dois direitos estabelece-se uma relao de pluralismo jurdico
extremamente complexa. No se trata de uma relao igualitria, j que o direito da
comunidade que habita uma favela sempre e de mltiplas formas um direito
dependente em relao ao direito oficial brasileiro. Dois dos mecanismos oficiais de
ordenao e controle social, a Polcia e os Tribunais, no ajudam a resolver essa
questo. que chamar a polcia intil e perigoso, porque alm de aumentar a
visibilidade de Pasrgada como comunidade ilegal, fato que poderia eventualmente
criar pretextos para remoo, a Polcia tambm vista pela comunidade como uma
fora hostil investida de funes estritamente repressivas. Em relao aos Tribunais a
situao no diferente, sendo vistos, tanto advogados como juzes, como
demasiado distanciados das classes baixas para poder entender as necessidades e
as aspiraes dos pobres[33]. Com isso a comunidade fica ilegal luz do direito
oficial, e recorrer aos tribunais para resolver conflitos sobre terras e habitaes no s
intil como perigoso. Intil porque os tribunais tm que seguir o cdigo e os direitos
previstos nos cdigos nem sempre atendem s necessidades dessas comunidades;
perigoso porque trazer a situao ilegal da comunidade ateno dos servios do

Estado pode lev-los a perder o que possuem[34].


9. A igualdade como mediadora da liberdade e da segurana
O Estado Moderno traz no seu bojo os ideais de igualdade e liberdade, mas
procura realizar efetivamente a liberdade e a segurana, que devem ser garantidas a
partir da positivao do direito. Ocorre que o direito desse mesmo Estado, que se diz
democrtico e liberal, vem a ser a suprema realizao do conceito de direito
identificado na lei, trazendo como resultado a unicidade do sistema jurdico, ou seja,
no h outro direito que no o do Estado, ignorando-se as formas plurais de
juridicidade. Como o Estado ligado denotao otimista da ordem, a histria do
direito apresenta-se como a histria do bem comum, da democracia, da liberdade e da
igualdade, jamais sendo apresentada como a histria da sede de poder, do egosmo,
da ganncia, da tirania, da intolerncia, do retrocesso humano.
Ao se proclamar como a nica ordem existente, ou pelo menos vlida, a
unicidade do direito no passa de uma fico, em que se aniquila a realidade em
busca da segurana jurdica, mas que na maioria das vezes no deixa de ser a
sobreposio da ideologia dominante aos autnticos interesses do coletivo. No
possvel tutelar a diversidade scio-cultural presente em um Estado abrindo mo da
pluralidade de direitos existentes no seio de suas inmeras comunidades, mesmo que
seja em prol da pretensa segurana de um nico sistema jurdico. Normalmente
busca-se no sistema jurdico ofertado pelo Estado a soluo para as injustias
existentes. Ocorre que a validade das normas tratada principalmente em seu carter
condicional, retrospectivo: basta seguir os parmetros estabelecidos para sua
produo que passa ela a ser vlida, fato que reproduz a hegemonia de poder da
classe dominante. Est na hora de avanar na prtica da validade finalstica, aquela
que permite ajustar a norma para obter um fim que dignifica o ser humano na sua
individualidade e a sociedade como um todo. Validade finalstica aquela em que a
validade da norma est relacionada aos fins que ela alcana, principalmente em
relao base principiolgica presente, no caso do Brasil, na Constituio Federal.
Partindo-se da idia de que s possvel obter liberdade e segurana em boa
medida quando esto elas acompanhadas da igualdade, nada melhor do que utilizar a
validade finalstica para atingir a igualdade, o que propicia certo afastamento da
ordem estatal e o respeito a uma ordem plural de direitos. Se a principal finalidade do
direito a justia social, e para tanto a igualdade deve ser buscada, melhor ir logo ao
seu encalo, porque liberdade e segurana, apesar de prometidas pelo direito nico,

so falcias se desvinculadas da busca constante por uma sociedade mais justa,


solidria e igualitria.