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N. 06 - Janeiro-Junho/2008
PLURALISMO E UNICIDADE NA BUSCA DE SEGURANA JURDICA
E-mail: fabiomaciel@pcsi.com.br ou fabioxy@yahoo.com.br
Resumo: Discutir a influncia da unicidade do direito advinda com o surgimento do
Estado Moderno, com a conseqente codificao do direito e a busca da segurana
jurdica, comparativamente ao atual estgio jurdico ocidental, em que ganha projeo
a idia de pluralismo jurdico. Na busca da conciliao entre liberdade e segurana, se
que tal dilogo possvel, discutir-se- o histrico das sociedades em que o
pluralismo jurdico teve vigncia, assim como o atual quadro de busca pela segurana
jurdica.
Sumrio: 1. Introduo; 2. A questo do esprito municipal; 3. Roma e o pluralismo
jurdico; 4. A Idade Mdia e o pluralismo jurdico; 5. O Estado Moderno e a soberania;
6. Modernidade e Pluralismo; 7. Unicidade do direito e segurana jurdica; 8. Cincia
jurdica moderna e o ocultamento das diferenas; 9. A igualdade como mediadora da
liberdade e da segurana; 10. Referncias Bibliogrficas.
codificao
do
direito
busca
da
segurana
jurdica,
aqueles
de
origem
germnica.
Detentores
de
um
direito
No entanto, com o passar dos anos, tanto pela miscigenao entre os povos
em questo, como pela incorporao mtua de direitos, acabou-se por produzir o que
os historiadores denominam de direito brbaro-romano[14], com a mistura de
costumes brbaros com o avanado direito romano. Isso propiciou que cada
civilizao produzisse seu direito com base nos respectivos costumes, mas todos com
um direito temperado pela sapincia romana. Foi o caso dos francos, eslavos,
visigodos, ostrogodos etc.
No mesmo perodo, aproveitando-se das invases brbaras que colocaram fim
milenar autoridade romana, os cristos, mais precisamente a Igreja catlica,
herdaram essa autoridade. Pauta-se o cristianismo por ser uma religio de carter
universal, que no se regula pela ligao do homem com a cidade, e sim por sua
relao direta com Deus. Ao abrir mo da potestas, do poder temporal, podia essa
nova religio ser adotada por reinos distintos, mesmo que fossem inimigos entre si. A
autoridade colocava-se acima do poder[15] e, com isso, a Igreja conseguiu impor o
direito cannico a todos aqueles reinos que se converteram nova religio, e foram
praticamente todos no continente europeu poca.
No final do sculo VIII a Igreja fez aliana com Carlos Magno, rei dos francos, a
principal potncia blica europia da poca, com o intuito de unificar novamente a
autoridade com o poder temporal, numa busca pela reedio do Imprio Romano do
Ocidente, agora com a perspectiva de uma autoridade mtica do Imprio do Ocidente
como Repblica crist (catlica). Essa unio serviu para confirmar a relao de
autoridade (auctoritas) exercida pela Igreja face ao poder (potestas) temporal[16].
Ocorre que a luta pela unificao dos vrios reinos existentes poca obrigou Carlos
Magno a negociar apoio, e este era recebido em troca de grandes extenses de terras
e relativa autonomia dada a inmeros nobres. Acabou por fortalecer a vassalagem,
que uma homenagem pessoal, um vnculo entre senhores, e o benefcio da
concesso de terras. Com a morte de Carlos Magno e conseqente ruptura do
Imprio Carolngio, naturalmente abriu-se caminho para a feudalizao da Europa,
movimento que vinha ocorrendo lentamente desde o sculo V, com o retorno das
populaes ao campo. Esse fato propiciou a autonomia de diversas foras para
produzir o Direito, j que surgiu um vcuo de poder, sem nenhuma fora capaz de
preencher o vazio existente. Foi justamente essa impotncia, responsvel pela no
utilizao do direito como instrumento de poder que possibilitou relativa autonomia
das diversas foras presentes na sociedade, promovendo uma situao plural de
Direitos[17], com vrios centros produtores de normas.
de no se concretizar um Estado.
Entre os sculos XVI e XVIII o direito tornou-se cada vez mais escrito, sendo
tal fato resultado direto do fortalecimento dos Estados, que passaram a dar redao
oficial para a maior parte das regras costumeiras. Em busca da legitimidade para essa
nova ordem dois filsofos polticos se destacaram: Montesquieu, com a diviso dos
poderes na obra O esprito das leis, e Rousseau, com a soberania do povo na obra
Do contrato social. que a nova ordem, para ter legitimidade, necessitava de
instituies que garantissem a segurana, e a separao dos poderes foi fundamental
para tanto, desvinculando o Judicirio do Executivo, fato que trouxe a aura de
neutralidade ao direito. Essa nova perspectiva, to reclamada pelos juristas, foi
fundamental para o surgimento de outra forma de saber jurdico, que culminou na
cincia do direito do sculo XIX, que trouxe junto com ela a unicidade do direito e a
reduo deste norma posta. que aps Rousseau, com a substituio do rei pela
nao, conceito mais abstrato e malevel, foi possvel manter o carter uno,
indivisvel, inalienvel e imprescritvel da soberania em perfeita sintonia com o
princpio da diviso dos poderes[21]. Como resultado direto da neutralizao poltica
do Judicirio, ocorreu o deslocamento da feitura de normas para o Legislativo,
ganhando a lei lugar destacado como fonte do direito.
6. Modernidade e Pluralismo
A modernidade acelerou a ruptura com um modelo de sociedade baseado na
regulao religiosa, inaugurando novo modus vivendi. A partir de ento a
conscincia do sujeito que assume ostatus de definidora de critrios para a definio
de valores e regras que orientam a vida. A nfase na afirmao do sujeito abre
espao para o reconhecimento de diversas concepes de vida, j que mais aceita
a existncia de uma nica fonte de critrios e valores. A vida em sociedade torna-se
um espao plural em que os diferentes sujeitos, individuais ou coletivos, tm de
conviver entre si, reconhecendo a legitimidade de uns e outros[22].
Nesse contexto o pluralismo coloca-se acima da diversidade. Configura-se na
existncia de diferentes concepes de vida, alm de exigir o reconhecimento pela
sociedade e pelo Estado da legitimidade dessas diversas concepes, reclamando as
condies necessrias para garantir que pessoas, grupos e instituies convivam
entre si com liberdade e com transigncia[23]. Graas afirmao da autonomia do
sujeito, que atinge a dimenso pessoal, e autonomizao, que atinge as diferentes
esferas sociais onde esto os grupos e as instituies, ganha fora o pluralismo de
patrimonial.
Condicionou-se no imaginrio popular, inclusive em relao ao mundo jurdico,
de que s o direito pode assegurar a ordem e a segurana necessrias ao progresso.
O resultado dessa nova percepo o abandono tanto da descentralizao do poder
como do pluralismo de ordenamentos jurdicos, em busca de unificao dos territrios,
a fim de permitir a formao de um Estado Nacional soberano e detentor do
monoplio de produo das normas jurdicas.
Como ainda se adota a forma de organizao estatal oriunda do Estado
Moderno, complementada pelas modificaes trazidas pela Revoluo Francesa, no
se pode aceitar, dentro do mesmo territrio, mais do que um nico sistema jurdico. A
conseqncia direta dessa cincia jurdica moderna ocidental a ocultao da
diversidade existente na sociedade. Com isso se aceita uma fico que exerce a
funo ideolgica de ocultar as diferenas, alm de impor seus prprios fundamentos
como forma de dominao cultural. Exemplo disso o tratamento dado ao ndio (e a
seus direitos, inclusive como nao) ao longo da histria do Brasil. No momento da
Independncia de Portugal no se deu reconhecimento legal aos indgenas, passando
eles a serem tratados como indivduos formalmente iguais aos demais. O resultado,
trgico, a famosa e triste frase ndio bom ndio morto: entendeu-se que o ndio
devia mesmo ser aculturado, integrado sociedade dominante, em clara predileo
pela poltica de aculturao em detrimento da valorizao da diversidade cultural[27].
A unicidade do direito no s uma fico como atenta frontalmente com o
respeito diversidade cultural. Boaventura de Souza Santos, por exemplo, diz que
existe uma situao de pluralismo jurdico sempre que no mesmo espao geopoltico
vigoram (oficialmente ou no) mais de uma ordem jurdica. Esta pluralidade normativa
pode ter uma fundamentao econmica, rcica, profissional ou outra; pode
corresponder a um perodo de ruptura social como, por exemplo, um perodo de
transformaes revolucionrias; ou pode ainda resultar, como no caso de Pasrgada,
da conformao especfica do conflito de classes numa rea determinada da
reproduo social - neste caso, a habitao[28]. Como o sistema jurdico no
reconhece essa pluralidade, somos obrigados a massificar o direito, reduzindo-o ao
ordenamento jurdico, e esse ordenamento nico, sendo aquele imposto pelo
Estado.
Essa percepo de que o Estado no deve concentrar e unificar o direito,
desconsiderando a pluralidade e complexidade de nossa civilizao, tambm
defendida por Wolkmer, que afirma que o principal ncleo para o qual converge o
pluralismo jurdico a negao de que o Estado seja o centro nico do poder poltico
e a fonte exclusiva de toda produo do Direito. Na verdade, trata-se de uma
perspectiva descentralizadora e antidogmtica que pleiteia a supremacia de
fundamentos tico-poltico-sociolgicos sobre critrios tecno-formais positivistas[29].
8. Cincia jurdica moderna e o ocultamento das diferenas
Como visto no item anterior, h clara predileo pela poltica de aculturao em
detrimento da valorizao da diversidade, sendo a histria dos ndios brasileiros e
americanos em geral exemplo gritante desse fato. que o tecnicismo, do qual a
unicidade do direito um dos frutos, serviu para a europeizao do mundo, devendo,
portanto, os brbaros, incapazes de desenvolveram uma cincia como a europia,
serem todos aculturados. Com isso vendia-se o mal sob a forma de benefcio
ofertado pelo explorador aos explorados. A conseqncia que a cincia jurdica
moderna ocidental oculta a diversidade existente na sociedade e aceita uma fico
que exerce a real funo ideolgica de ocultamento das diferenas e de imposio de
seus prprios fundamentos como forma de dominao cultural. Ao se aceitar a
existncia de apenas um sistema jurdico, impe-se, com base na univocidade do
direito, a concepo jurdica dominante sobre todas as outras formas existentes
dentro do territrio nacional.
Se o direito moderno, com foco na igualdade-liberdade-individualidade anulou
as diferenas tnicas e culturais, significa que no aceita o diferente. Como o sistema
jurdico brasileiro atual ainda construdo sobre esse trip, fica patente a insuficincia
dos direitos e garantias fundamentais na proteo dos direitos das minorias tnicas.
Aceitar a existncia de outros direitos que no o imposto pelo Estado representa no
s opor-se a uma nica matriz cultural, mas tambm respeitar e proteger o direito
diferena, essencial para o futuro humano.
A histria do direito indgena no diferente da nos negros africanos que aqui
aportaram e daqueles hoje denominados afrodescendentes. Exemplo categrico
refere-se aos quilombolas e sua rdua luta pelo reconhecimento de propriedade da
terra que forma o quilombo. Vale ressaltar que quilombo, que na lngua banto significa
povoao, foi definido, em 1740, pelo Conselho Ultramarino Portugus, como toda
habitao de negros fugidos, que passem de cinco, em parte despovoada, ainda que
no tenham ranchos levantados e nem se achem piles nele. Por incrvel que parea,
foi esta caracterizao que influenciou vrios pensadores, que passaram a admitir a
existncia de quilombos como algo pretrito, cuja existncia coincidia com o regime
escravocrata e to-somente isso. A viso histrica sobre as comunidades rurais
estabelecidas pela comunidade negra ficou reduzida, sendo essa reduo proposital,
fruto de uma ideologia que ignora intencionalmente os efeitos da escravido no Brasil
e, principalmente, o que aconteceu logo aps a abolio da escravatura: total falta de
poltica pblica que buscasse a insero do antigo escravo na sociedade[30]. Exemplo
dessa poltica que desconsidera a diversidade e a pluralidade o fato de no ter sido
regularizada, at hoje, a posse de terras s comunidades de escravos e descendentes
de escravos que legitimamente as detinham poca.
No mesmo diapaso podem-se citar vrios outros exemplos. Segue mais um,
que foi fruto de excelente pesquisa desenvolvida na favela do Jacarezinho, na cidade
do Rio de Janeiro. L, no incio dos anos 1970, Boaventura de Souza Santos fez
intensa pesquisa junto aos moradores e Associao de Moradores, avaliando o
histrico do direito moradia daquela comunidade. Na favela, normalmente um
espao territorial, cuja relativa autonomia decorre, entre outros fatores, da ilegalidade
coletiva da habitao luz do direito oficial brasileiro[31], existe um direito no-oficial,
que no caso em tela foi chamado por Boaventura de direito de Pasrgada, direito
este que vigora em paralelo (ou em conflito) com o direito oficial brasileiro e desta
duplicidade
jurdica
que
se
alimenta
estruturalmente
ordem
jurdica
de
Pasrgada[32].
Entre os dois direitos estabelece-se uma relao de pluralismo jurdico
extremamente complexa. No se trata de uma relao igualitria, j que o direito da
comunidade que habita uma favela sempre e de mltiplas formas um direito
dependente em relao ao direito oficial brasileiro. Dois dos mecanismos oficiais de
ordenao e controle social, a Polcia e os Tribunais, no ajudam a resolver essa
questo. que chamar a polcia intil e perigoso, porque alm de aumentar a
visibilidade de Pasrgada como comunidade ilegal, fato que poderia eventualmente
criar pretextos para remoo, a Polcia tambm vista pela comunidade como uma
fora hostil investida de funes estritamente repressivas. Em relao aos Tribunais a
situao no diferente, sendo vistos, tanto advogados como juzes, como
demasiado distanciados das classes baixas para poder entender as necessidades e
as aspiraes dos pobres[33]. Com isso a comunidade fica ilegal luz do direito
oficial, e recorrer aos tribunais para resolver conflitos sobre terras e habitaes no s
intil como perigoso. Intil porque os tribunais tm que seguir o cdigo e os direitos
previstos nos cdigos nem sempre atendem s necessidades dessas comunidades;
perigoso porque trazer a situao ilegal da comunidade ateno dos servios do