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POSITIVA*
Artigo publicado nas pginas 369-395 da obra Cincia Penal 3, Comisso Diretora: Andrs Augusto
Balestra, Miguel Reale Jnior, Octvio Leito da Silveira, Ricardo Antunes Andreucci e Srgio M. de
Moraes Pitombo, So Paulo : Jos Bushatsky, 1974.
RESUMO INDICATIVO: Aparecimento da Escola Positiva. Ambiente histrico que a gerou.
Movimento iluminista do sculo XVIII e a orientao da Escola Clssica. Reforma preconizada pela
Escola Positiva. Sua fase jurdica. Mtodo. Tendncia conciliadora. A Criminologia e dificuldades
com que se defronta. Investigao dos fatores crimingenos. Individualizao da pena. Tratamento
ressocializador do Condenado. Concluso.
A Escola Positiva irrompeu no mundo jurdico exatamente no momento em que os clssicos, com
Carrara frente, haviam atingido a plena maturidade. Quando o Direito Penal, j concatenado nos
seus princpios lgicos, parecia ter finalmente encontrado o rumo definitivo. Surgiu com uma
bandeira de luta, querendo revolver tudo pela base, para tudo recomear em moldes totalmente
distintos.
Para compreendermos essa revoluo, cumpre situ-la no ambiente histrico que a gerou.
At o sculo XVIII, a civilizao humana esteve dominada pela cultura do esprito. Reverenciavam-se
as artes, discutia-se religio, embrenhava-se o mundo erudito em preocupaes especulativas.
Regia o raciocnio abstrato. O ensino, at nas universidades, se voltava para o conhecimento dos
autores antigos, estudavam-se o latim, o grego. Particular importncia merecia o aprendizado da
Lgica, da Metafsica, da Moral, da Retrica. As cincias fsicas e naturais, em vez, ocupavam posto
extremamente modesto. Encantavam, sem dvida, suas descobertas, a despertar sempre viva
curiosidade. Mas os resultados que produziam pareciam ter, em regra, escassa importncia para a
vida das pessoas. Por uma srie de circunstncias que no importa aqui analisar, certo que o
progresso cientfico se apresentava lento e fragmentrio. Napoleo tangido de Vilna para Paris,
gastou na viagem o mesmo tempo de 1.000 anos antes. A Medicina, sem um mtodo experimental
srio, se perdia em preconceitos e supersties, raciocinando sobre as enfermidades como se
fossem entes irreais.
Nos meados da seguinte centuria, porm, comea a ocorrer sbita e sempre mais acelerada
transformao, que se alastra pelos vrios domnios cientficos. As cincias deixam as especulaes,
a primazia da experincia se impe, aperfeioam-se as tcnicas. Firma-se a ligao entre o
laboratrio e a fbrica, para alimentar imensa expanso industrial. Desenvolvem-se os transportes, a
comunicao material e espiritual entre os povos favorecendo as trocas e levando a crer num futuro
de maior compreenso e, conseguintemente, de paz. O conforto, as mercadorias, que eram
privilgios de poucos, prometem chegar ao povo. A teraputica sofre repentino esvaziamento,
porque no mais se acredita no empirismo do passado; mas logo a adoo do mtodo cientfico
suscita otimistas perspectivas, e verifica-se que o mdico comea a ajudar poderosamente a reduzir
o sofrimento e aumentar a esperana de vida.
Pontificam Darwin, Spencer. Investigam-se os cordis que orientam os organismos humano e social.
A psicologia, antes imersa nas elucubraes filosficas, passa a adotar uma viso biolgica dos
nossos problemas ntimos, concebidos ento como meros produtos de um sistema nervoso que pode
ser manipulado. Chega-se a dizer que o crebro segrega o pensamento, como o fgado segrega a
blis.
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estes ltimos so voluntrios, enquanto o primeiro no pode deixar de ser compulsrio. Ora, desde o
momento em que o Estado tem de impor coletividade seu plano de providncias preventivas e de
reao contra o crime, s o poder fazer atravs de um conjunto de normas imperativas, a lei penal.
Lei inevitavelmente complexa, porque infinitas so as hipteses de que deve cogitar, e que precisa
ser estruturada e estudada com o mtodo jurdico: interpretao dos textos, fixao dos princpios
que os regem, sistematizao dos vrios institutos. Da porque, rendendo-se evidncia, ingressou
a Escola na sua fase jurdica, com o prprio Ferri, com Florian, Grispigni, etc. Tem essa ntida feio
o derradeiro livro de Enrico Ferri, Principi di Diritto Penale, publicado em 1928.
Percebeu-se que inevitavelmente era conservar o Direito Penal, com a cincia jurdica que o
acompanha, nos seus domnios prprios. Outra coisa seria a orientao, ditada pelo conhecimento
da realidade (e no por meros raciocnios abstratos), que ele poderia acolher para enfrentar a
criminalidade. Como em dois planos superpostos, s cincias naturais caberia indicar as melhores
providncias; as quais, sendo a seguir oficializadas pelo legislador, atuariam pela via jurdica. Da a
subseqente separao entre o Direito Penal e a Criminologia, uma de cujas principais tarefas seria
de informar aquele. Para usarmos a terminologia de Maritain, ela assim funcionaria como cincia
preparatria do saber moral.
O que muito contribuiu para embaraar a aceitao do pensamento positivista foram a sua
hostilidade para com o trabalho jurdico e, sobretudo, a estreita e rgida orientao filosfica em que
de comeo se situou, como se esta fosse inapartvel dos fins pragmticos visados. Da a apaixonada
reao ocorrida, no tanto contra as medidas prticas que propunham os inovadores, mas visando a
sua orientao ideolgica. Em verdade, os clssicos no tinham dificuldade real para aceitar boa
parte daquelas medidas, porque, em si prprias, no conflitavam com os princpios que eles
defendiam. O programa clssico buscava honestamente o ideal da justia, eficaz tanto para o
criminoso quanto para a sociedade. Se se afirmava agora que as cincias podiam nisso colaborar,
inexistia razo para repelir a oferta. Nada impedia acolher providncias que levassem melhoria das
condies de vida, recuperao dos transviados, inclusive os inimputveis, e a uma pena mais
justa, atenta a todas as circunstncias agravadoras e atenuadoras da responsabilidade individual.
Sensvel a isso, o positivismo procurou desvencilhar-se dos seus vcios ideolgicos, em favor de
maior nfase do mtodo que preconizava. Assim Ferri, j s vsperas do seu falecimento: O que
antes de tudo importa destacar isto: A Escola Criminal Positiva no acolhe nem plasma nenhum
sistema filosfico ou social, nem a filosofia positiva (Comte, Spencer, Ardig, etc.), nem doutrina
alguma biolgica (Darwin, Lamarck, Moleschott, etc.). Decisivo apenas, acrescenta, que ela se
caracteriza especialmente pelo mtodo cientfico, procura fazer a histria natural do homem
delinqente, utilizando dados mais certos como base da justia punitiva, tanto nas leis como na sua
aplicao. Admite a seguir a possibilidade dos grupos antagnicos concordarem em inmeras
concluses particulares. E insiste em que a diferena profunda e decisiva entre as duas escolas se
acha, sobretudo, no mtodo: dedutivo, de lgica abstrata, para a Escola Clssica; indutivo e de
observao dos fatos para a Escola Positiva; aquela tendo por objeto o delito como entidade jurdica;
esta, em vez, o delinqente, como pessoa que se revela mais ou menos socialmente perigosa no
delito cometido. 1
Dessa maneira, se foram melhor delimitando as posies. E definharam certos pontos que, na fase
inicial do positivismo, lhe pareciam essenciais. Arredou-se o insolvel e estril debate filosfico sobre
a questo do livre arbtrio ou determinismo. Passou-se a descrer do fatalismo biolgico de Lombroso,
tanto quanto da rgida necessidade social de Ferri. Aceita-se hoje a liberdade humana no, est
claro, como algo absoluto, mas como certo saldo de arbtrio de que dispe o homem dentro das suas
circunstncias. Ademais, verifica-se que o malfeitor no costuma ser uma pessoa distinta da restante
humanidade. O que os positivistas fizeram foi dar demasiada importncia aos casos em que a
etiologia do crime deita razes em srios desequilbrios da personalidade. Perderam de vista,
entretanto, a verdadeira alma do homem. que, a par daqueles casos, h a legio de infratores que
no se situam fora da ampla faixa da normalidade humana.
Tambm se repele atualmente esta conseqncia a que arriscava levar pensamento positivista:
transferir o conceito de crime para a idia de estado pessoal, em vez do fenmeno fato. Ou seja,
sancionar-se o indivduo pelo que ele supostamente , no por algo que fez. Porque, pondera-se, a
par de geralmente impalpvel a personalidade anti-social, h ainda a considerar os perigos
liberdade que a concepo encerra. Boa lio disso foram os abusos que comeou a gerar o
chamado Direito Penal do autor, dentro do nacional-socialismo germnico, ao sustentar a tese
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que algum deveria ser punido no por ter furtado, matado, falsificado, etc.; mas por ser ladro,
homicida ou falsrio.
O homem s pode responder por certo comportamento seu, que viole a norma penal. Conserva-se,
assim, a noo moral de falta, que o positivismo quis eliminar. Tambm, de conseguinte, jamais pode
ser abandonada a pena, com sua tradicional fisionomia. Em primeiro lugar, por uma questo de
justia. E, utilitariamente, porque a sociedade dela necessita para se sentir segura, com as pautas do
mrito e do demrito bem demarcadas. O homem da rua intuitivamente exige que a certa malfeitoria
se siga equilibrada reprovao, traduzida na pena. Quer sentir a presena de uma lei justa,
conciliando a ordem pblica com a ordem moral. Jamais lhe seria compreensvel a soluo
puramente cientfica, com toda a reao penal se exaurindo em mero tratamento, como se o
condenado no passasse de um paciente diante do seu mdico. A isso (pelo menos por ora) no
pode fugir o Direito, se quiser manter sua funo educativa e ser fiel s exigncias da preveno
geral.
A soluo prtica, nesse aspecto, consistiu em os cdigos adotarem um sistema conciliador; ao
crime cometido por um imputvel, se ope a merecida pena; e, em acrscimo, o juiz lhe poder
atribuir a medida de segurana acaso exigida pela sua m formao pessoal.
Igual conciliao operou-se com a aceitao de vrias sugestes positivistas, que ao mundo jurdico
pareceram vlidas. Todos compreenderam a necessidade de estudar a inegvel correlao entre os
dados sociais e bio-psicolgicos, como causa, e a criminalidade como conseqncia. Convincente,
outrossim, a proposta de que o Estado deve enfrentar os fatores crimingenos com metdico
trabalho preventivo. Contribuiu ainda a Escola Positiva para que muito se desenvolvessem as
chamadas cincias penais. Lembrou que o delinqente um homem que pode carecer de
assistncia mdica, psicolgica, pedaggica. Delineou o conceito de periculosidade. Concorreu para
que ingressassem nas legislaes penais institutos como o das medidas de segurana, o sursis, o
livramento condicional, a sentena indeterminada. Preparou terreno para o moderno tratamento
tutelar dos menores infratores. Deu nova dimenso s penas acessrias. Levou as leis a cuidarem
melhor do ressarcimento devido s vtimas de crimes. Estabeleceu bases mais racionais para a
individualizao das penas, nas trs fases porque se desdobra: legal, judicial, executiva. Desvendou
com maior nitidez as figuras dos criminosos reincidentes, habituais e por tendncia. mrito seu,
igualmente, a criao de centros de pesquisa e profilaxia do crime, dos manicmios judiciais,
colnias agrcolas, etc. Sua intensa pregao muito ajudou, enfim, a compreendermos que no s o
indivduo tem deveres para com a sociedade, mas tambm esta os possui para com aquele, mesmo
quando criminoso.
A espinha dorsal da orientao positivista, entretanto, podemos dizer que est na Criminologia.
Visando, em termos amplos, o estudo bio-social do crime, ela se prope iluminar a Administrao
Pblica e o Direito Penal, com a indicao de caminhos mais humanos, justos e eficazes na luta
preventiva e repressiva contra a delinqncia.
Ningum lhe nega altssima importncia. Mesmo porque em inmeros setores jurdicos h mais
lucidez e coerncia graas sua contribuio. Basta lembrar, exemplificativamente, os temas
relacionados com a culpabilidade, a co-delinqncia, o alcoolismo, a prostituio, etc. etc. Ser
tambm justo dizer que as pesquisas criminolgicas, nos vrios campos por que se reparte, muito
tm concorrido para melhor conhecermos o homem e os problemas sociais.
Mas aqui pretendemos focalizar determinados aspectos da sua atuao prtica. A idia era fazer
com que ficasse cada vez mais a cargo da Criminologia a tarefa de enfrentar a delinqncia,
chegando at mesmo a tornar algum dia dispensvel a Justia repressiva. Dessa forma se
realizariam os ideais primeiros do positivismo. Sucede, todavia, que as coisas no parecem caminhar
bem nesse rumo.
que, com muita freqncia, no momento de passar prtica, o legislador, a Administrao Pblica,
os tribunais mostram ignorar que existe aquela cincia. Da porque ela sofre de verdadeiro complexo
de abandono, de tal sorte que a sua maior preocupao parece consistir, antes de tudo, em clamar
para que a tomem a srio. Estaremos qui diante de uma crise do mtodo cientfico, de que jamais
suspeitaram os arroubos positivistas.
Porque isso?
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revolta contra os pais, as autoridades, a ordem constituda. E no veneno proibido que se buscam a
auto-afirmao, a emoo da aventura.
Eis a: apurado embora o encadeamento das coisas, pouco ou nada o criminlogo resolver, se no
pode alterar as fontes primeiras dos desajustamentos. Donde se v que a tarefa saneadora de que
se incumbiram as cincias se revela muito mais complexa do que de comeo pareceu.
Tambm grandes so os embaraos com que se defronta a individualizao penal norteada pelas
qualidades pessoais do criminoso.
Devassar a personalidade de algum trabalho extremamente complexo. Costuma-se falar, como
ideal a perseguir, em adquirirem os julgadores uma cultura criminolgica, para com base nela
orientarem suas decises. Pensamos que h nisto perigoso erro. generalidade dos juzes faltar
aptido, gosto e tempo para se colocarem altura de cumprir esse papel, com um mnimo de
validade. Tomemos por base nossa realidade, que em linhas gerais equivale neste particular dos
demais pases. O que o panorama judicirio apresenta uma magistratura sufocada pelo volume de
casos a cuidar. Juzes que se ocupam no apenas de questes criminais, mas tambm de outras, de
variada natureza, e que s vo adquirir competncia mais restrita nos graus superiores da carreira.
Ainda ento, porm, numa comarca como So Paulo, vemos verdadeiro carrossel de titulares e
substitutos, nas duas instncias, girando por vrios postos sob a premncia das necessidades do
servio. Em nosso Tribunal de Alada Criminal v.g., cada juiz deve proferir, hoje mdia superior a
700 votos por ano. Ingnuo, est claro, seria acreditar em exeqvel possibilidade de modificarmos
radicalmente essa situao.
Mas abstraiamos tais dados prticos. Exigir do magistrado condies de perquirir os dados
criminolgicos do caso em pauta? Neste passo, cumpre sejamos honestos. Se o que se visa
deslocar o acento tnico da reao penal, de modo a alcanar no mais certo episdio humano, e
sim a alma do acusado; se portanto, se deve conhecer a sua verdadeira conformao, localizando as
foras endgenas e ambientais que nelas se amalgamam; se com base nisso que se ir
estabelecer o conveniente tratamento, torna-se imperioso que dessa pessoa consigamos retrato fiel.
No uma imagem postia.
Ora, a Criminologia alarga-se por campo extremamente vasto, e dominar com um mnimo de
segurana qualquer dos seus departamentos programa para toda uma vida. Estudando-a nada
mais em regra, poder obter o juiz do que superficial e enganadora massa de conhecimentos. Se o
convencerem de que, com essa bagagem, ele deve compreender o ru e lhe resolver o destino, os
erros, as deturpaes sero inevitveis. A prudncia aconselha aqui grande modstia. O que se
deve esperar da Magistratura criminal unicamente uma viso cientfica que a habilite a entender e
saber avaliar as informaes dos tcnicos.
As cincias que manipulam o esprito humano enfrentam tremendas dificuldades para chegar a
concluses firmes em seus diagnsticos e prognsticos. Estamos pensando no criminoso comum, no
homem normal que veio a delinquir, cuja situao de vida, cuja insondvel personalidade se quer
captar. Os exames, as pesquisas tero de ser da mais variada natureza e carecem de tempo para
obterem resultado. Veja-se, por exemplo, como elucidativo, a respeito, o meticuloso roteiro para
uma efetiva individualizao penal que aconselha Benigno Di Tullio em sua recente obra Principi di
Crimonologia Clinica e Psichiatria Forense.
Estabelecido pois que a soluo penal depender de uma anlise criminolgica, deveremos dispor
de farto nmero de cientistas que assessorem o Poder Judicirio, a fim de lhe ministrar estudo
completo de cada caso. Tcnicos competentes, dedicados. Onde encontr-los, na quantidade
requerida? Qual o custo de um aparelhamento desse porte, para operar junto a todos os Juzos
criminais? Lembre-se que, no Estado de So Paulo, estamos longe de conseguir o mnimo
necessrio de mdicos-legistas.
A seguir vencidas essas prosaicas dificuldades, como se passariam as coisas? Surge a dvida
primeira: em todos os processos, antes de sabermos se o veredicto final ser absolutrio ou
condenatrio, devero ser efetuados tais exames? Ou os restringiremos unicamente aos casos em
que o Juiz j se haja preliminarmente pronunciado pelo cabimento da sano penal? Nesta segunda
hiptese, o julgamento teria de repartir-se em fases, isto , suspender-se-ia no meio, para serem
convocados os peritos; e s depois, no se sabe aps quanto tempo, retornariam os autos Justia,
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agora para um estudo completo. Escusa enumerar os problemas prticos que qualquer dos dois
sistemas suscitaria.
Levanta-se tambm aqui outra questo, que costuma passar despercebida. A pretexto de uma
investigao criminal, por infrao que pode ser at de pequena monta, ter acaso o Estado o direito
de esquadrinhar a vida e a alma de uma pessoa? Quantos problemas psicolgicos, familiares,
sociais, etc., da no podero decorrer?
Voltemos ao ponto central da tese. Fundamento e medida da reao penal ser, na tradicional
linguagem positivista, a periculosidade do imputado. O delito por esta cometido fica pois na sombra,
reduzindo-se a mero indcio de uma personalidade defeituosa. E a sano a seguir imposta ter o
puro sentido de tratamento dessocializador, supervisionado pelas cincias.
Novas dvidas ento se apresentam. A idia de tratamento postula a de durao indeterminada.
Quer dizer, sem embargo da alta gravidade do crime que cometeu, certo condenado poder ficar
livre em pouco tempo, se pronto o seu restabelecimento. Pior ainda: mdica embora a importncia
do seu ato ilcito, possvel que ele tenha de perder a liberdade por muitos anos, indefinidamente,
at conseguir alta. Abandonada a exigncia de proporo entre o crime e a pena, ficaria o Estado
com o direito de impor um tratamento compulsrio profundamente ameaador liberdade individual.
A par disso, legies de criminosos, no revelando palpvel periculosidade, dispensam qualquer
medicina ou pedagogia corretivas, de sorte que, dentro do esquema proposto, a soluo seria
deix-los livres. Freqentes vezes, o malefcio cometido produto de ocasional momento de
fraqueza (sobretudo nos crimes culposos) e o seu autor possui dentro de si foras reabilitadoras
suficientes para compreender e purgar espontaneamente a falta, com um sofrimento moral que lhe
serve de advertncia para o futuro. Ou ento: v.g., o homem que mata sua mulher, num arroubo de
cimes, provavelmente nunca mais ter o ensejo de repetir equivalente faanha. No apresenta,
pois, periculosidade. Indaga-se: nenhuma reprimenda jurdica em casos assim se irrogaria, com total
abandono da idia de preveno geral?
E insistamos nesta observao: nem a coletividade aceita, e tudo aos poucos se desmoraliza,
quando v que a pena, em vez de orientar-se com justia pelos dados objetivos e subjetivos do crime
que a justifica, se converte em algo que, aos olhos do homem da rua, parece extremamente
aleatrio. A soluo puramente cientfica lhe incompreensvel. O povo necessita de normas que,
com um mnimo de firmeza, separem as idias do justo, do meritrio, e do injusto e do reprovvel.
Prosseguindo: a proposta de unicamente sancionar os efetivamente carentes de reeducao. A
coisa, ressalve-se, parece mais realizvel se nos cingirmos cmoda imagem do delinqente
humilde, intelectualmente pobre. Pessoas que se situem em nvel marcantemente inferior, perante as
quais nos sentimos seguros para impor certos valores, em pura linha descendente.
Cada vez mais, entretanto, se torna consciente a necessidade do Direito Penal alcanar as camadas
sociais superiores. Muito se fala agora, por exemplo, na chamada criminalidade de colarinho branco.
Ao mesmo tempo, a lei repressiva alarga enormemente seu campo de atuao, para garantir
disposies da restante ordem jurdica, para assegurar o programa do Estado nos vrios domnios
em que este se imiscui. Tipificam-se comportamentos nos quais no se vislumbra qualquer
criminalidade natural; que se quer escandalizam o ambiente social; em que no se exige, de parte do
sujeito, a compreenso de que est causando um mal srio, mas em que basta, somente, a
desobedincia a prescries administrativas. Casos em que certas atitudes so juridicamente
condenadas apenas porque o legislador as classifica como contrrias a vagas, abstratas
convenincias da coletividade, do mesmo modo que o podem ser tambm outros inmeros
comportamentos socialmente tolerados e penalmente indiferentes. s vezes se trata de
procedimentos que quase se confundem com a esperteza comum no mundo dos negcios.
Paralelamente, alastra-se o fenmeno atual dos delinqentes ideolgicos: o jovem que lida com
txicos, que realiza ofensas aos costumes ou que ostenta vrias outras atitudes ilcitas,
freqentemente o faz animado por toda uma filosofia de vida; idem inmeros contestadores,
reinvidicadores, que efetuam atos da mais variada violncia. Outro tanto se diga dos que recorrem a
agresses para lutas sociais, trabalhistas, estudantis.
Percebemos ento como se complica o programa alardeado pelo cientifismo positivista. A pena s
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pode ser um meio de cura. Mas curar o que, e como faz-lo o Estado, no restrito campo do Direito
Penal? Para enfrentar situaes como as enumeradas, teria nossa Justia de contar com toda uma
grama de educadores refinadssimos, cultos, habilidosos, devotados, capazes de dispensar
pedagogia de altssimo nvel. Tarefa dessa monta, mesmo que praticamente realizvel, bem se v
que ultrapassaria de muito as atribuies do Direito Penal.
Em concluso, apesar de toda a campanha positivista, verificamos que remanescem bsicos
postulados clssicos. Baldado ser supor que a pena se deva desvincular do crime, a que, em vez,
no pode deixar de estar ligada. No possvel o Direito Penal abandonar as noes de culpa,
reprovao e justia, nem esquecer a importncia da preveno geral.
A essncia da pena s pode estar na retribuio, de sorte que seu limite bsico h de ser a
culpabilidade por um fato determinado. Outra coisa o fim que lhe devemos atribuir na fase
executria, concebendo-a agora como providncia dinmica, voltada para o futuro, tendendo a obter
algo justo e til. Absurdo, alis, seria o Estado, tendo o criminoso sua merc, no se preocupasse
em prestar-lhe a melhor assistncia.
Dessa forma, a pena no dever jamais ser maior do que a culpabilidade. Aqui est o freio a
qualquer discricionria interveno do Poder Pblico. Mas tambm no se confunde com a mera
vingana. Poder, assim, tornar-se mais branda do que a inicialmente merecida, pelo delito
praticado, se, durante a execuo, o condenado mostrar que merecia maior benevolncia, ou que
passou a merec-la.
E s cincias criminolgicas, nesse programa, compete um papel acessrio, mas de relevante
importncia, porque ser sempre com a sua orientao e ajuda que a sano penal melhor procurar
realizar o ideal de justia, ao ser imposta, e ter maior possibilidade de atingir o seu escopo
reabilitador durante a execuo.
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