Você está na página 1de 9

CONSIDERAES SOBRE O PENSAMENTO DA ESCOLA

POSITIVA*

CONSIDERAES SOBRE O PENSAMENTO DA ESCOLA POSITIVA*


Revista dos Tribunais | vol. 777 | p. 757 | Jul / 2000
DTR\2011\2558
Joo Bernardino Gonzaga
Professor Livre-Docente de Direito Penal na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.
rea do Direito: Geral
Sumrio:

Artigo publicado nas pginas 369-395 da obra Cincia Penal 3, Comisso Diretora: Andrs Augusto
Balestra, Miguel Reale Jnior, Octvio Leito da Silveira, Ricardo Antunes Andreucci e Srgio M. de
Moraes Pitombo, So Paulo : Jos Bushatsky, 1974.
RESUMO INDICATIVO: Aparecimento da Escola Positiva. Ambiente histrico que a gerou.
Movimento iluminista do sculo XVIII e a orientao da Escola Clssica. Reforma preconizada pela
Escola Positiva. Sua fase jurdica. Mtodo. Tendncia conciliadora. A Criminologia e dificuldades
com que se defronta. Investigao dos fatores crimingenos. Individualizao da pena. Tratamento
ressocializador do Condenado. Concluso.
A Escola Positiva irrompeu no mundo jurdico exatamente no momento em que os clssicos, com
Carrara frente, haviam atingido a plena maturidade. Quando o Direito Penal, j concatenado nos
seus princpios lgicos, parecia ter finalmente encontrado o rumo definitivo. Surgiu com uma
bandeira de luta, querendo revolver tudo pela base, para tudo recomear em moldes totalmente
distintos.
Para compreendermos essa revoluo, cumpre situ-la no ambiente histrico que a gerou.
At o sculo XVIII, a civilizao humana esteve dominada pela cultura do esprito. Reverenciavam-se
as artes, discutia-se religio, embrenhava-se o mundo erudito em preocupaes especulativas.
Regia o raciocnio abstrato. O ensino, at nas universidades, se voltava para o conhecimento dos
autores antigos, estudavam-se o latim, o grego. Particular importncia merecia o aprendizado da
Lgica, da Metafsica, da Moral, da Retrica. As cincias fsicas e naturais, em vez, ocupavam posto
extremamente modesto. Encantavam, sem dvida, suas descobertas, a despertar sempre viva
curiosidade. Mas os resultados que produziam pareciam ter, em regra, escassa importncia para a
vida das pessoas. Por uma srie de circunstncias que no importa aqui analisar, certo que o
progresso cientfico se apresentava lento e fragmentrio. Napoleo tangido de Vilna para Paris,
gastou na viagem o mesmo tempo de 1.000 anos antes. A Medicina, sem um mtodo experimental
srio, se perdia em preconceitos e supersties, raciocinando sobre as enfermidades como se
fossem entes irreais.
Nos meados da seguinte centuria, porm, comea a ocorrer sbita e sempre mais acelerada
transformao, que se alastra pelos vrios domnios cientficos. As cincias deixam as especulaes,
a primazia da experincia se impe, aperfeioam-se as tcnicas. Firma-se a ligao entre o
laboratrio e a fbrica, para alimentar imensa expanso industrial. Desenvolvem-se os transportes, a
comunicao material e espiritual entre os povos favorecendo as trocas e levando a crer num futuro
de maior compreenso e, conseguintemente, de paz. O conforto, as mercadorias, que eram
privilgios de poucos, prometem chegar ao povo. A teraputica sofre repentino esvaziamento,
porque no mais se acredita no empirismo do passado; mas logo a adoo do mtodo cientfico
suscita otimistas perspectivas, e verifica-se que o mdico comea a ajudar poderosamente a reduzir
o sofrimento e aumentar a esperana de vida.
Pontificam Darwin, Spencer. Investigam-se os cordis que orientam os organismos humano e social.
A psicologia, antes imersa nas elucubraes filosficas, passa a adotar uma viso biolgica dos
nossos problemas ntimos, concebidos ento como meros produtos de um sistema nervoso que pode
ser manipulado. Chega-se a dizer que o crebro segrega o pensamento, como o fgado segrega a
blis.
Pgina 1

CONSIDERAES SOBRE O PENSAMENTO DA ESCOLA


POSITIVA*

E tudo coroando, paira o positivismo comteano.


To avassalador progresso naturalmente empolgou os espritos. O homem acreditou, afinal, que
estava nas suas mos desvendar o mistrio do homem e, com isso, resolver-lhe o destino.
Compreensvel pois que, com efeitos to vistosos e promissores, os estudos naturais acarretassem
o desprezo pelas cincias abstratas. A religio, com seus insondveis mistrios, entrou em crise.
Foi preciso depois, como sabemos, a grande guerra de 1914 para fazer desmoronar todo esse
castelo de iluses, substituindo ento pela filosofia, pelas artes, pela literatura da negao, da
perplexidade, do desencanto.
Mas retornemos ao ponto de partida, recuando at o iluminismo do sculo XVIII. O movimento
reformador a surgido se exerceu, como no podia deixar de ser, dentro das necessidades histricas
e da formao cultural da poca. Atravs de uma filosofia poltico-social, examinaram-se os limites
do Poder Pblico, investigaram-se os privilgios das classes dominantes, agitou-se o problema das
garantias individuais. Eliminando tudo quanto era mau do passado, esse movimento levou de roldo
o Direito repressivo, merc dos seus profundos vcios, e assim, de um momento para outro, se viu
nossa disciplina vazia de contedo.
Cumpria pois refaz-la, adequada ao novo pensamento. Essa a grande tarefa que coube aos
juristas, depois chamados clssicos. O que construiram, em poucas dcadas, nunca ser demasiado
exaltar. Formaram o Direito Penal como verdadeira cincia jurdica, sistematicamente organizado,
lgico e justo, impregnado de liberalismo. Escreveram os primeiros cdigos. Assentaram os
princpios da legalidade, da igualdade, da proporcionalidade entre crime e pena. Com equilbrio,
aboliram o antigo rigor, sem olvidar a segurana social. Preocuparam-se com as garantias da defesa,
asseguraram a publicidade dos processos e da condenao.
Escusa prosseguir arrolando inegveis mritos. Em vez, lembremos que, infiltrados nesse esquema
de trabalho, estavam porm aspectos negativos que no tardaram a vir luz.
Encarando o Direito Penal como instrumento de tutela da ordem jurdica a ser elaborado com mtodo
filosfico-jurdico, os clssicos ficaram perdidos em excessiva preocupao racionalista, que acabou
por se tornar um fim em si prpria. E, ento, Direito Penal foi submergindo em complexa trama de
raciocnios lgicos, abstratos, distanciados da subjacente realidade humana.
Forjam-se padres ideais e por eles so medidos os infratores. A pena ser um mal, que se inflige ao
indivduo por ter violado, com conscincia e vontade, as regras que todo cidado honesto deve
respeitar. Portanto, somente os dotados de livre arbtrio podem ser alcanados pelas normas
repressivas, de tal sorte que a responsabilidade moral por um fato determinado, se torna o
fundamento e a medida da retribuio. Quanto aos incapazes, os inimputveis, nada tem com eles a
ver a Justia clssica.
Funo primordial da pena ser restabelecer a ordem jurdica perturbada. Mais que a proteo social
e muito mais do que o bem do condenado, ela visa realizar a idia de justia. Por isso, sempre
igual para todos os autores de um mesmo tipo de infrao. E no momento em que se quer introduzir
algum realismo no sistema, adotando a individualizao das sanes, no ainda a pessoa do ru
que se procura, mas as circunstncias particulares de cada fato punvel. Todos os seus pormenores
devem agora interessar ao julgador, porque tambm por eles se ter de pautar uma condenao
justa. Da o apego priso e multa, que podem ser minuciosamente dosadas, impondo-as os
tribunais como um professor que atribui notas a trabalhos escolares. A conseqncia a pena
desimtrica, fixada atravs de complexos clculos aritmticos. Enquanto isso, no entanto, o
crescente aumento da reincidncia evidencia o fracasso prtico da orientao seguida.
Com Carrara, dizamos, certo que a cincia jurdico-penal chega ao apogeu. Mas agora estamos j
na terceira parte do sculo XIX, e o mundo se apresenta atrado por novas preocupaes. Em campo
vizinho ao nosso, a Medicina, a Psiquiatria, j no mais cuidam das molstias como abstraes,
ocupando-se em vez com a realidade concreta e viva de cada enfermo. Ento, como no podia
deixar de ser, o naturalismo envolve o Direito Penal. E Lombroso, Ferri e Garofalo, com seus
seguidores, transportam para dentro dos nossos domnios o mtodo cientfico, indutivo, da
observao e da experimentao. Querem saber porque o homem pratica delitos, cumpre pinar o
germe que se esconde na sua personalidade e, identificando-o, num segundo passo extirpar
Pgina 2a

CONSIDERAES SOBRE O PENSAMENTO DA ESCOLA


POSITIVA*

tendncia malfazeja, com remdios que tambm a pesquisa ir proporcionar.


De comeo, com Lombroso, reputa-se o criminoso um ser biolgico distinto dos demais homens,
produto de taras atvicas ou impulsionado por fatores patolgicos. A seguir, por mrito de Ferri,
delimita-se a importncia da explicao antropolgica para acentuar as influncias ambientais, que
seriam preponderantes na moldagem da personalidade individual. E se chega por fim simbiose,
encarada a criminalidade como um fenmeno natural, para o qual confluem, em propores variveis
foras endgenas e exgenas.
Conseguintemente, no mais se trata de julgar um episdio isolado, o crime, com seus contornos
jurdicos, e sim examinar as condies daquele que o praticou. No s, visto que o homem tangido
por foras cegas, dilui-se o dogma do livre arbtrio, desaparece a distino entre imputveis e
inimputveis, deslocam-se para a idia de periculosidade o fundamento e a medida da atuao
penal. A Justia, orientada pela cincia, deve ocupar-se de todos aqueles que, por defeitos de
formao, no se ajustem s regras da convivncia humana. Desde que certo indivduo represente
um risco para a coletividade em que vive, cria-se para esta a necessidade de defesa. Do mesmo
modo, compara-se como o organismo humano luta e destri os micrbios que o atacam, sem que se
apresente, tambm aqui, qualquer problema de responsabilizao moral.
Ao ser julgado, o acusado dir que, por tais ou quais razes inelutveis, biolgicas ou ambientais, ele
no poderia ter deixado de fazer o que fez. Mas o juiz, em resposta, lhe observar que, por isso
mesmo que um homem destinado ao crime, no h como evitar a sua condenao, para
resguardar os interesses da segurana coletiva.
Diante do exposto, v-se que podemos distinguir no positivismo duas atitudes contrastantes, que ele
lidou por conciliar: num primeiro momento, considerando a sociedade como um organismo vivo e
portanto sujeita lei da luta pela existncia, reconhece-lhe o direito de inocuizar seus inimigos, os
malfeitores, ainda que custa dos ideais do liberalismo. Ao mesmo tempo, se apercebe de que os
delinqentes representam uma parcela da sociedade e muitas vezes so vtimas dela, merecendo
por isso ser compreendidos e amparados.
De um lado, pois, entende competir ao Direito Penal a tutela coletiva contra o perigo encarnado nos
criminosos; e, de outro, proclama que tambm a estes cumpre ajudar, livrando-os de suas taras.
O trabalho, conclui a nova Escola, dever ser principalmente preventivo, atravs de um conjunto de
medidas saneadoras do ambiente social, receitadas pela Sociologia. A seguir, ocorrido um crime,
seu autor ser apreciado enquanto ser bio-psicolgico, para que se lhe possa prescrever o
conveniente tratamento.
Nega-se a eficcia pena tradicional. Intil ser pensar, dizem os positivistas, que a simples
promessa de sofrimento que ela encerra tenha eficcia dissuasria, porque insuficiente para conter
os impulsos da generalidade dos indivduos propensos ao crime. E, quando imposta a algum, se
revela incapaz de levar regenerao.
Transformam-na assim em ltimo recurso no combate delinqncia, deixando quase todo o
trabalho de preveno geral a cargo dos chamados substitutivos penais, integrados cientificamente
num vasto programa de poltica sanitria e social. A preveno especial, a seu turno, somente ser
vlida na forma de tratamento adotado pessoa do paciente, a fim de reintegr-lo na coletividade;
ou, se isso se mostrar impossvel, elimin-lo em benefcio da ordem pblica.
Em suma, atribui-se s cincias sociolgicas e antropolgicas a tarefa de resolver o problema da
criminalidade. E curioso ver, hoje, a f que nisso depositaram os inovadores. Engolfados em
imensa e sria obra de pesquisa, pasmavam-se irritados ante a ranosa reao que lhes opunham
ainda os juristas. Garantiam que o futuro lhes daria inteira razo, de sorte que estava fadado at
mesmo a desaparecer o Direito Penal. Em todo mundo repercutiu intensamente essa confiana,
inclusive no Brasil. Bom exemplo do crdulo entusiasta aqui surgido o livro de Moniz Sodr,
editado em 1907: As trs Escolas Penais.
Muito no tardou, entretanto, para que se evidenciasse um primeiro erro. Com sua viso cientfica, a
Escola Positiva pretendeu arrebatar a criminalidade do campo jurdico. Mas, expulso pela porta, o
Direito Penal logo teve de voltar pela janela. que, por mais que se queira equiparar o tratamento do
delinqente aos tratamentos mdicos comuns, existe entre ambos a diferena essencial Pgina
de que
3

CONSIDERAES SOBRE O PENSAMENTO DA ESCOLA


POSITIVA*

estes ltimos so voluntrios, enquanto o primeiro no pode deixar de ser compulsrio. Ora, desde o
momento em que o Estado tem de impor coletividade seu plano de providncias preventivas e de
reao contra o crime, s o poder fazer atravs de um conjunto de normas imperativas, a lei penal.
Lei inevitavelmente complexa, porque infinitas so as hipteses de que deve cogitar, e que precisa
ser estruturada e estudada com o mtodo jurdico: interpretao dos textos, fixao dos princpios
que os regem, sistematizao dos vrios institutos. Da porque, rendendo-se evidncia, ingressou
a Escola na sua fase jurdica, com o prprio Ferri, com Florian, Grispigni, etc. Tem essa ntida feio
o derradeiro livro de Enrico Ferri, Principi di Diritto Penale, publicado em 1928.
Percebeu-se que inevitavelmente era conservar o Direito Penal, com a cincia jurdica que o
acompanha, nos seus domnios prprios. Outra coisa seria a orientao, ditada pelo conhecimento
da realidade (e no por meros raciocnios abstratos), que ele poderia acolher para enfrentar a
criminalidade. Como em dois planos superpostos, s cincias naturais caberia indicar as melhores
providncias; as quais, sendo a seguir oficializadas pelo legislador, atuariam pela via jurdica. Da a
subseqente separao entre o Direito Penal e a Criminologia, uma de cujas principais tarefas seria
de informar aquele. Para usarmos a terminologia de Maritain, ela assim funcionaria como cincia
preparatria do saber moral.
O que muito contribuiu para embaraar a aceitao do pensamento positivista foram a sua
hostilidade para com o trabalho jurdico e, sobretudo, a estreita e rgida orientao filosfica em que
de comeo se situou, como se esta fosse inapartvel dos fins pragmticos visados. Da a apaixonada
reao ocorrida, no tanto contra as medidas prticas que propunham os inovadores, mas visando a
sua orientao ideolgica. Em verdade, os clssicos no tinham dificuldade real para aceitar boa
parte daquelas medidas, porque, em si prprias, no conflitavam com os princpios que eles
defendiam. O programa clssico buscava honestamente o ideal da justia, eficaz tanto para o
criminoso quanto para a sociedade. Se se afirmava agora que as cincias podiam nisso colaborar,
inexistia razo para repelir a oferta. Nada impedia acolher providncias que levassem melhoria das
condies de vida, recuperao dos transviados, inclusive os inimputveis, e a uma pena mais
justa, atenta a todas as circunstncias agravadoras e atenuadoras da responsabilidade individual.
Sensvel a isso, o positivismo procurou desvencilhar-se dos seus vcios ideolgicos, em favor de
maior nfase do mtodo que preconizava. Assim Ferri, j s vsperas do seu falecimento: O que
antes de tudo importa destacar isto: A Escola Criminal Positiva no acolhe nem plasma nenhum
sistema filosfico ou social, nem a filosofia positiva (Comte, Spencer, Ardig, etc.), nem doutrina
alguma biolgica (Darwin, Lamarck, Moleschott, etc.). Decisivo apenas, acrescenta, que ela se
caracteriza especialmente pelo mtodo cientfico, procura fazer a histria natural do homem
delinqente, utilizando dados mais certos como base da justia punitiva, tanto nas leis como na sua
aplicao. Admite a seguir a possibilidade dos grupos antagnicos concordarem em inmeras
concluses particulares. E insiste em que a diferena profunda e decisiva entre as duas escolas se
acha, sobretudo, no mtodo: dedutivo, de lgica abstrata, para a Escola Clssica; indutivo e de
observao dos fatos para a Escola Positiva; aquela tendo por objeto o delito como entidade jurdica;
esta, em vez, o delinqente, como pessoa que se revela mais ou menos socialmente perigosa no
delito cometido. 1
Dessa maneira, se foram melhor delimitando as posies. E definharam certos pontos que, na fase
inicial do positivismo, lhe pareciam essenciais. Arredou-se o insolvel e estril debate filosfico sobre
a questo do livre arbtrio ou determinismo. Passou-se a descrer do fatalismo biolgico de Lombroso,
tanto quanto da rgida necessidade social de Ferri. Aceita-se hoje a liberdade humana no, est
claro, como algo absoluto, mas como certo saldo de arbtrio de que dispe o homem dentro das suas
circunstncias. Ademais, verifica-se que o malfeitor no costuma ser uma pessoa distinta da restante
humanidade. O que os positivistas fizeram foi dar demasiada importncia aos casos em que a
etiologia do crime deita razes em srios desequilbrios da personalidade. Perderam de vista,
entretanto, a verdadeira alma do homem. que, a par daqueles casos, h a legio de infratores que
no se situam fora da ampla faixa da normalidade humana.
Tambm se repele atualmente esta conseqncia a que arriscava levar pensamento positivista:
transferir o conceito de crime para a idia de estado pessoal, em vez do fenmeno fato. Ou seja,
sancionar-se o indivduo pelo que ele supostamente , no por algo que fez. Porque, pondera-se, a
par de geralmente impalpvel a personalidade anti-social, h ainda a considerar os perigos
liberdade que a concepo encerra. Boa lio disso foram os abusos que comeou a gerar o
chamado Direito Penal do autor, dentro do nacional-socialismo germnico, ao sustentar a tese
Pginade
4

CONSIDERAES SOBRE O PENSAMENTO DA ESCOLA


POSITIVA*

que algum deveria ser punido no por ter furtado, matado, falsificado, etc.; mas por ser ladro,
homicida ou falsrio.
O homem s pode responder por certo comportamento seu, que viole a norma penal. Conserva-se,
assim, a noo moral de falta, que o positivismo quis eliminar. Tambm, de conseguinte, jamais pode
ser abandonada a pena, com sua tradicional fisionomia. Em primeiro lugar, por uma questo de
justia. E, utilitariamente, porque a sociedade dela necessita para se sentir segura, com as pautas do
mrito e do demrito bem demarcadas. O homem da rua intuitivamente exige que a certa malfeitoria
se siga equilibrada reprovao, traduzida na pena. Quer sentir a presena de uma lei justa,
conciliando a ordem pblica com a ordem moral. Jamais lhe seria compreensvel a soluo
puramente cientfica, com toda a reao penal se exaurindo em mero tratamento, como se o
condenado no passasse de um paciente diante do seu mdico. A isso (pelo menos por ora) no
pode fugir o Direito, se quiser manter sua funo educativa e ser fiel s exigncias da preveno
geral.
A soluo prtica, nesse aspecto, consistiu em os cdigos adotarem um sistema conciliador; ao
crime cometido por um imputvel, se ope a merecida pena; e, em acrscimo, o juiz lhe poder
atribuir a medida de segurana acaso exigida pela sua m formao pessoal.
Igual conciliao operou-se com a aceitao de vrias sugestes positivistas, que ao mundo jurdico
pareceram vlidas. Todos compreenderam a necessidade de estudar a inegvel correlao entre os
dados sociais e bio-psicolgicos, como causa, e a criminalidade como conseqncia. Convincente,
outrossim, a proposta de que o Estado deve enfrentar os fatores crimingenos com metdico
trabalho preventivo. Contribuiu ainda a Escola Positiva para que muito se desenvolvessem as
chamadas cincias penais. Lembrou que o delinqente um homem que pode carecer de
assistncia mdica, psicolgica, pedaggica. Delineou o conceito de periculosidade. Concorreu para
que ingressassem nas legislaes penais institutos como o das medidas de segurana, o sursis, o
livramento condicional, a sentena indeterminada. Preparou terreno para o moderno tratamento
tutelar dos menores infratores. Deu nova dimenso s penas acessrias. Levou as leis a cuidarem
melhor do ressarcimento devido s vtimas de crimes. Estabeleceu bases mais racionais para a
individualizao das penas, nas trs fases porque se desdobra: legal, judicial, executiva. Desvendou
com maior nitidez as figuras dos criminosos reincidentes, habituais e por tendncia. mrito seu,
igualmente, a criao de centros de pesquisa e profilaxia do crime, dos manicmios judiciais,
colnias agrcolas, etc. Sua intensa pregao muito ajudou, enfim, a compreendermos que no s o
indivduo tem deveres para com a sociedade, mas tambm esta os possui para com aquele, mesmo
quando criminoso.
A espinha dorsal da orientao positivista, entretanto, podemos dizer que est na Criminologia.
Visando, em termos amplos, o estudo bio-social do crime, ela se prope iluminar a Administrao
Pblica e o Direito Penal, com a indicao de caminhos mais humanos, justos e eficazes na luta
preventiva e repressiva contra a delinqncia.
Ningum lhe nega altssima importncia. Mesmo porque em inmeros setores jurdicos h mais
lucidez e coerncia graas sua contribuio. Basta lembrar, exemplificativamente, os temas
relacionados com a culpabilidade, a co-delinqncia, o alcoolismo, a prostituio, etc. etc. Ser
tambm justo dizer que as pesquisas criminolgicas, nos vrios campos por que se reparte, muito
tm concorrido para melhor conhecermos o homem e os problemas sociais.
Mas aqui pretendemos focalizar determinados aspectos da sua atuao prtica. A idia era fazer
com que ficasse cada vez mais a cargo da Criminologia a tarefa de enfrentar a delinqncia,
chegando at mesmo a tornar algum dia dispensvel a Justia repressiva. Dessa forma se
realizariam os ideais primeiros do positivismo. Sucede, todavia, que as coisas no parecem caminhar
bem nesse rumo.
que, com muita freqncia, no momento de passar prtica, o legislador, a Administrao Pblica,
os tribunais mostram ignorar que existe aquela cincia. Da porque ela sofre de verdadeiro complexo
de abandono, de tal sorte que a sua maior preocupao parece consistir, antes de tudo, em clamar
para que a tomem a srio. Estaremos qui diante de uma crise do mtodo cientfico, de que jamais
suspeitaram os arroubos positivistas.
Porque isso?
Pgina 5

CONSIDERAES SOBRE O PENSAMENTO DA ESCOLA


POSITIVA*

Em sntese, encontramos na constelao de cincias criminolgicas trs funes matrizes: a. estudo


do ambiente social e do indivduo nele integrado, investigando os fatores que concorrem para a
criminalidade, e indicao de providncias profilticas; b. orientao a ser dada Justia, para esta
melhor conhecer o homem que ir julgar; c. adoo de mtodos que levam mais segura
ressocializao dos condenados.
Quanto ao primeiro ponto, no tem havido maior dificuldade na identificao de inmeros fenmenos
geradores de desequilbrios pessoais e sociais. O que sucede com grande freqncia, entretanto,
que a seguir a Criminologia se revela impotente para solucion-los. Remontando na sua linha causal,
verifica que esta se perde muito alm dos limites em que o cientista tem de parar. Isto , a
verdadeira origem dos problemas que ao criminlogo interessam est diluda na filosofia, nos
costumes que se formaram dentro de certo povo; na organizao poltica, social, econmica, toda
uma engrenagem, enfim, que as cincias penais no podem alterar.
Ilustrativa esta observao feita por Gerhard Mueller, que prossegue vlida: todos consideram
extraordinrias as conquistas da Criminologia norte-americana, porque seus estudos e anlises da
delinqncia tornaram bastante seguro o conhecimento das causas que a produzem. Mas
acrescenta o autor, ao mesmo tempo que nossos progressos criminolgicos so mundialmente
reconhecidos e admirados, igualmente conhecida nossa surpreendente incompetncia para deter o
contnuo aumento na incidncia do delito, que prossegue a um ritmo de pouco mais de 9% ao ano.
Neste terreno, tambm estamos testa do mundo, embora nos hajam recentemente alcanado
pases altamente industrializados, como a Sucia, os Pases Baixos e a Inglaterra, cada um dos
quais tambm registra 9% anuais de aumento da delinqncia. 2
A experincia mostra ser baldado supor que a melhoria das condies materiais de vida, o aumento
da assistncia pblica, a adoo de inmeras medidas realizveis, que as cincias penais
recomendam, possam realmente deter ou em geral sequer diminuir a onda de criminalidade que se
alastra em todo mundo atual. Paradoxalmente, nos pases mais civilizados que a questo assume
propores mais alarmantes. Hoje, o que preocupa no j a criminalidade como problema a ser
debelado em termos individuais, mas que deve ser apreciada como crescente fenmeno social
entranhado na vida comunitria. 3
Diante disso, lamentavelmente, pouco ou nada pode fazer o criminlogo, seno vislumbrar, muito
longe do seu domnio, a verdadeira gnese do mal. Em todos os povos vemos evoluindo sempre o
alcoolismo, a delinqncia juvenil, o terrorismo, a vadiagem, a prostituio, a agressividade que
alimenta os acidentes do trfego etc., etc.. As grandes metrpoles constrangem cada vez mais
prtica de violncia. A presso econmica sobre o indivduo, a luta pela vida incentivam as fraudes,
os atentados patrimoniais, a criminalidade de ocasio. Cresce o nmero dos crimes de real ou
suposta motivao ideolgica. Verifica-se que os jovens, sobretudo das camadas sociais superiores,
tendem para gestos de brutalidade gratuita, aparentemente imotivados. O desenvolvimento da
tcnica, as exigncias da vida moderna, o ambiente cada vez mais competitivo, sufocam as pessoas,
lhes geram a insegurana e tornam a neurose o maior flagelo do nosso tempo. Aumenta no homem
moderno o sentimento de solido, de incapacidade para agir eficazmente em relao prpria vida e
ao mundo que o envolve. Acentuam-se a apatia, o egosmo, h uma eroso do respeito s normas
morais. Da, muitas vezes, certos atos de revolta e violncia, em que o indivduo se procura libertar
das malhas que o comprimem, ou que surgem como o meio dele afirmar a prpria identidade, de
mostrar que existe e pode fazer algo. Ionesco traa elucidativa caricatura do isolamento pessoal a
que tende nessa poca: o casal que, se encontrando por acaso, inicia polida conversa. Aos poucos,
os interlocutores se vo surpreendendo com uma srie de coincidncias: chegaram cidade pelo
mesmo trem, vindos do mesmo lugar, dirigem-se a igual endereo, ambos tm uma filha de sete
anos. Finalmente descobrem, espantados, que so marido e mulher
Entre os temas que mais preocupam hoje se acham o da infncia marginalizada e do alastramento
dos txicos, sobretudo entre a juventude. O primeiro, manifesto que em grande parte est
estreitamente ligado ao fenmeno da desagregao familiar, que, a seu turno, decorre de toda uma
trama de condies sociais e de psicologia individual. Quanto ao segundo problema, um dos vrios
motivos que muito concorre para a desenfreada busca de drogas pelos moos ser a atual liberdade
sexual: antes, recalcada pelos costumes sociais, a sexualidade se transformava em objetivo contra o
qual o jovem se podia lanar, para ela canalizando suas energias e assim afirmando a prpria
personalidade. Com o progressivo afrouxamento das vedaes nesse terreno, todavia, se transferem
cada vez mais para os txicos os sentimentos de revolta prprios das personalidades ainda imaturas;
Pgina 6

CONSIDERAES SOBRE O PENSAMENTO DA ESCOLA


POSITIVA*

revolta contra os pais, as autoridades, a ordem constituda. E no veneno proibido que se buscam a
auto-afirmao, a emoo da aventura.
Eis a: apurado embora o encadeamento das coisas, pouco ou nada o criminlogo resolver, se no
pode alterar as fontes primeiras dos desajustamentos. Donde se v que a tarefa saneadora de que
se incumbiram as cincias se revela muito mais complexa do que de comeo pareceu.
Tambm grandes so os embaraos com que se defronta a individualizao penal norteada pelas
qualidades pessoais do criminoso.
Devassar a personalidade de algum trabalho extremamente complexo. Costuma-se falar, como
ideal a perseguir, em adquirirem os julgadores uma cultura criminolgica, para com base nela
orientarem suas decises. Pensamos que h nisto perigoso erro. generalidade dos juzes faltar
aptido, gosto e tempo para se colocarem altura de cumprir esse papel, com um mnimo de
validade. Tomemos por base nossa realidade, que em linhas gerais equivale neste particular dos
demais pases. O que o panorama judicirio apresenta uma magistratura sufocada pelo volume de
casos a cuidar. Juzes que se ocupam no apenas de questes criminais, mas tambm de outras, de
variada natureza, e que s vo adquirir competncia mais restrita nos graus superiores da carreira.
Ainda ento, porm, numa comarca como So Paulo, vemos verdadeiro carrossel de titulares e
substitutos, nas duas instncias, girando por vrios postos sob a premncia das necessidades do
servio. Em nosso Tribunal de Alada Criminal v.g., cada juiz deve proferir, hoje mdia superior a
700 votos por ano. Ingnuo, est claro, seria acreditar em exeqvel possibilidade de modificarmos
radicalmente essa situao.
Mas abstraiamos tais dados prticos. Exigir do magistrado condies de perquirir os dados
criminolgicos do caso em pauta? Neste passo, cumpre sejamos honestos. Se o que se visa
deslocar o acento tnico da reao penal, de modo a alcanar no mais certo episdio humano, e
sim a alma do acusado; se portanto, se deve conhecer a sua verdadeira conformao, localizando as
foras endgenas e ambientais que nelas se amalgamam; se com base nisso que se ir
estabelecer o conveniente tratamento, torna-se imperioso que dessa pessoa consigamos retrato fiel.
No uma imagem postia.
Ora, a Criminologia alarga-se por campo extremamente vasto, e dominar com um mnimo de
segurana qualquer dos seus departamentos programa para toda uma vida. Estudando-a nada
mais em regra, poder obter o juiz do que superficial e enganadora massa de conhecimentos. Se o
convencerem de que, com essa bagagem, ele deve compreender o ru e lhe resolver o destino, os
erros, as deturpaes sero inevitveis. A prudncia aconselha aqui grande modstia. O que se
deve esperar da Magistratura criminal unicamente uma viso cientfica que a habilite a entender e
saber avaliar as informaes dos tcnicos.
As cincias que manipulam o esprito humano enfrentam tremendas dificuldades para chegar a
concluses firmes em seus diagnsticos e prognsticos. Estamos pensando no criminoso comum, no
homem normal que veio a delinquir, cuja situao de vida, cuja insondvel personalidade se quer
captar. Os exames, as pesquisas tero de ser da mais variada natureza e carecem de tempo para
obterem resultado. Veja-se, por exemplo, como elucidativo, a respeito, o meticuloso roteiro para
uma efetiva individualizao penal que aconselha Benigno Di Tullio em sua recente obra Principi di
Crimonologia Clinica e Psichiatria Forense.
Estabelecido pois que a soluo penal depender de uma anlise criminolgica, deveremos dispor
de farto nmero de cientistas que assessorem o Poder Judicirio, a fim de lhe ministrar estudo
completo de cada caso. Tcnicos competentes, dedicados. Onde encontr-los, na quantidade
requerida? Qual o custo de um aparelhamento desse porte, para operar junto a todos os Juzos
criminais? Lembre-se que, no Estado de So Paulo, estamos longe de conseguir o mnimo
necessrio de mdicos-legistas.
A seguir vencidas essas prosaicas dificuldades, como se passariam as coisas? Surge a dvida
primeira: em todos os processos, antes de sabermos se o veredicto final ser absolutrio ou
condenatrio, devero ser efetuados tais exames? Ou os restringiremos unicamente aos casos em
que o Juiz j se haja preliminarmente pronunciado pelo cabimento da sano penal? Nesta segunda
hiptese, o julgamento teria de repartir-se em fases, isto , suspender-se-ia no meio, para serem
convocados os peritos; e s depois, no se sabe aps quanto tempo, retornariam os autos Justia,
Pgina 7

CONSIDERAES SOBRE O PENSAMENTO DA ESCOLA


POSITIVA*

agora para um estudo completo. Escusa enumerar os problemas prticos que qualquer dos dois
sistemas suscitaria.
Levanta-se tambm aqui outra questo, que costuma passar despercebida. A pretexto de uma
investigao criminal, por infrao que pode ser at de pequena monta, ter acaso o Estado o direito
de esquadrinhar a vida e a alma de uma pessoa? Quantos problemas psicolgicos, familiares,
sociais, etc., da no podero decorrer?
Voltemos ao ponto central da tese. Fundamento e medida da reao penal ser, na tradicional
linguagem positivista, a periculosidade do imputado. O delito por esta cometido fica pois na sombra,
reduzindo-se a mero indcio de uma personalidade defeituosa. E a sano a seguir imposta ter o
puro sentido de tratamento dessocializador, supervisionado pelas cincias.
Novas dvidas ento se apresentam. A idia de tratamento postula a de durao indeterminada.
Quer dizer, sem embargo da alta gravidade do crime que cometeu, certo condenado poder ficar
livre em pouco tempo, se pronto o seu restabelecimento. Pior ainda: mdica embora a importncia
do seu ato ilcito, possvel que ele tenha de perder a liberdade por muitos anos, indefinidamente,
at conseguir alta. Abandonada a exigncia de proporo entre o crime e a pena, ficaria o Estado
com o direito de impor um tratamento compulsrio profundamente ameaador liberdade individual.
A par disso, legies de criminosos, no revelando palpvel periculosidade, dispensam qualquer
medicina ou pedagogia corretivas, de sorte que, dentro do esquema proposto, a soluo seria
deix-los livres. Freqentes vezes, o malefcio cometido produto de ocasional momento de
fraqueza (sobretudo nos crimes culposos) e o seu autor possui dentro de si foras reabilitadoras
suficientes para compreender e purgar espontaneamente a falta, com um sofrimento moral que lhe
serve de advertncia para o futuro. Ou ento: v.g., o homem que mata sua mulher, num arroubo de
cimes, provavelmente nunca mais ter o ensejo de repetir equivalente faanha. No apresenta,
pois, periculosidade. Indaga-se: nenhuma reprimenda jurdica em casos assim se irrogaria, com total
abandono da idia de preveno geral?
E insistamos nesta observao: nem a coletividade aceita, e tudo aos poucos se desmoraliza,
quando v que a pena, em vez de orientar-se com justia pelos dados objetivos e subjetivos do crime
que a justifica, se converte em algo que, aos olhos do homem da rua, parece extremamente
aleatrio. A soluo puramente cientfica lhe incompreensvel. O povo necessita de normas que,
com um mnimo de firmeza, separem as idias do justo, do meritrio, e do injusto e do reprovvel.
Prosseguindo: a proposta de unicamente sancionar os efetivamente carentes de reeducao. A
coisa, ressalve-se, parece mais realizvel se nos cingirmos cmoda imagem do delinqente
humilde, intelectualmente pobre. Pessoas que se situem em nvel marcantemente inferior, perante as
quais nos sentimos seguros para impor certos valores, em pura linha descendente.
Cada vez mais, entretanto, se torna consciente a necessidade do Direito Penal alcanar as camadas
sociais superiores. Muito se fala agora, por exemplo, na chamada criminalidade de colarinho branco.
Ao mesmo tempo, a lei repressiva alarga enormemente seu campo de atuao, para garantir
disposies da restante ordem jurdica, para assegurar o programa do Estado nos vrios domnios
em que este se imiscui. Tipificam-se comportamentos nos quais no se vislumbra qualquer
criminalidade natural; que se quer escandalizam o ambiente social; em que no se exige, de parte do
sujeito, a compreenso de que est causando um mal srio, mas em que basta, somente, a
desobedincia a prescries administrativas. Casos em que certas atitudes so juridicamente
condenadas apenas porque o legislador as classifica como contrrias a vagas, abstratas
convenincias da coletividade, do mesmo modo que o podem ser tambm outros inmeros
comportamentos socialmente tolerados e penalmente indiferentes. s vezes se trata de
procedimentos que quase se confundem com a esperteza comum no mundo dos negcios.
Paralelamente, alastra-se o fenmeno atual dos delinqentes ideolgicos: o jovem que lida com
txicos, que realiza ofensas aos costumes ou que ostenta vrias outras atitudes ilcitas,
freqentemente o faz animado por toda uma filosofia de vida; idem inmeros contestadores,
reinvidicadores, que efetuam atos da mais variada violncia. Outro tanto se diga dos que recorrem a
agresses para lutas sociais, trabalhistas, estudantis.
Percebemos ento como se complica o programa alardeado pelo cientifismo positivista. A pena s
Pgina 8

CONSIDERAES SOBRE O PENSAMENTO DA ESCOLA


POSITIVA*

pode ser um meio de cura. Mas curar o que, e como faz-lo o Estado, no restrito campo do Direito
Penal? Para enfrentar situaes como as enumeradas, teria nossa Justia de contar com toda uma
grama de educadores refinadssimos, cultos, habilidosos, devotados, capazes de dispensar
pedagogia de altssimo nvel. Tarefa dessa monta, mesmo que praticamente realizvel, bem se v
que ultrapassaria de muito as atribuies do Direito Penal.
Em concluso, apesar de toda a campanha positivista, verificamos que remanescem bsicos
postulados clssicos. Baldado ser supor que a pena se deva desvincular do crime, a que, em vez,
no pode deixar de estar ligada. No possvel o Direito Penal abandonar as noes de culpa,
reprovao e justia, nem esquecer a importncia da preveno geral.
A essncia da pena s pode estar na retribuio, de sorte que seu limite bsico h de ser a
culpabilidade por um fato determinado. Outra coisa o fim que lhe devemos atribuir na fase
executria, concebendo-a agora como providncia dinmica, voltada para o futuro, tendendo a obter
algo justo e til. Absurdo, alis, seria o Estado, tendo o criminoso sua merc, no se preocupasse
em prestar-lhe a melhor assistncia.
Dessa forma, a pena no dever jamais ser maior do que a culpabilidade. Aqui est o freio a
qualquer discricionria interveno do Poder Pblico. Mas tambm no se confunde com a mera
vingana. Poder, assim, tornar-se mais branda do que a inicialmente merecida, pelo delito
praticado, se, durante a execuo, o condenado mostrar que merecia maior benevolncia, ou que
passou a merec-la.
E s cincias criminolgicas, nesse programa, compete um papel acessrio, mas de relevante
importncia, porque ser sempre com a sua orientao e ajuda que a sano penal melhor procurar
realizar o ideal de justia, ao ser imposta, e ter maior possibilidade de atingir o seu escopo
reabilitador durante a execuo.

1 Op. cit., trad. esp., Madrid, 1933, p. 46-48.


2 MUELLER, Gerhard El Derecho Penal, sus Conceptos en la Vida Real. Trad. esp., Buenos Aires,
1963, p. 30.
3 Alis, curioso ver como se deslocaram as esperanas de felicidade individual. Enquanto a
segunda metade do sculo XIX se caracterizou pela iluso com as cincias naturais, a presente
poca ser talvez identificada pela sua f em milagrosas frmulas polticas e econmicas. Exemplo
extremo o dos Estados socialistas, que convictamente prosseguem repetindo o cndido
pensamento de LENINE, para que, instaurada a ordem comunista, o crime desaparecer por
completo. A evoluo, concede-se hoje, ser lenta e complicada. Sem embargo, proclama com todas
as letras o manual oficial de Direito Penal para estudantes da Unio Sovitica, no h dvida de que
esse processo conduzir, no final de contas, a plena e real liquidao da delinqncia em nosso
Pas (ZDRAVOMISLOV, SCHNEIDER, KELINA E RASHKOVSKAIA, Derecho Penal Sovitico, trad.
esp., Bogot, 1970, p. 88-55-71 e segs.). Quer dizer, iro desaparecer, arrastando atrs de si o
crime, os condimentos inerentes condio humana: a ambio, a preguia, a inveja, a ira, o medo,
paixo, cime, etc. Todos os sete pecados capitais. Os homens se tornaro superiormente frios e
incolores. No mais haver brios nem desequilibrados. Nenhum desatento provocar acidentes

Pgina 9