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ISBN 978-85-62879-00-5

Escola Superior da Magistratura do Estado do Cear

TPICOS EM DIREITO
CONSTITUCIONAL
E ADMINISTRAO
JUDICIRIA
Edilson Baltazar Barreira Jnior
Flvio Jos Moreira Gonalves
(Organizadores)
Adna Landim Facundo
Adriana Paula Damasceno Feitosa
Ana Virgnia da Silva
Bruna Vales de Oliveira
Caio Lima Barroso
Francisco Arlindo Campos de Arajo
Igor Diniz Gondim
Luiz Carlos Saraiva Guerra
Marc-Philippe de Abreu Arcieniegas
Marise Fortaleza Fontes Amorim
Rosilda Facundo Lima
Suely Pinheiro Falco Dias
Valria de Freitas Rebouas Frana
Vlucia Sandra Rocha da Silva
(Co-autores)
Coletnea de Artigos Conclusivos dos Cursos de
Especializao da Escola Superior da Magistratura do Estado do Cear ESMEC
Fortaleza, julho de 2009

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

Pede-se que acusem o recebimento desta


obra
Rogamus ut acceptionem nunties
Se ruego acusar recibo dei presente
Con preghiera di accusare ricevuta dei presente
On prie de vouloir bien accuser reception de
cette revue
Please acknowledge receipt
Bitte, den Empfang dieser Zeitchrift zu
beschinigen
Oni peats konfirmi Ia ricevon

FICHA CATALOGRFICA ELABORADA POR


MARIA DO SOCORRO CASTRO MARTINS - CRB-3/775

Coletnea de Trabalhos de Concluso dos Cursos de


Especializao
em
Direito
Constitucional
e
Administrao Judiciria - ESMEC (Escola Superior da
Magistratura do Estado do Cear) - Fortaleza: Tribunal
de Justia do Estado do Cear, Parque Grfico, 2009.
376 p.: 21cm.
Organizadores: Edilson Baltazar Barreira Jnior
Flvio Jos Moreira Gonalves
Revisor: Jos de Anchieta Silveira
ISBN 978-85-62879-00-5
Trabalhos aprovados e aceitos como requisito parcial
para obteno do certificado de Ps-Graduao Lato Sensu,
nvel de especializao. ESMEC (Escola Superior da
Magistratura do Estado do Cear). Agosto de 2009.
1. Poder Judicirio - Administrao Judiciria. 2.
Direito Constitucional.
CDU 347.97/.99

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Permuta
Solicita-se permuta / Exchange requested /On prie eechange/ We request
exchange/ On demande lchange/Wir erbitten Austausch/ Se solicita
canje/ Si chiede lo scambio/ Se pide intercambio

Endereo para permuta:


Biblioteca da ESMEC
Rua Ramires Maranho do Vale, n 70 gua Fria
CEP 60.811-670
Fortaleza-Cear-Brasil
Tel./fax: (85) 3492-9100 ou (85) 3492-9114/9128
E-mail: esmectj@gmail.com

Correspondncias:
Secretaria da ESMEC
Organizadores da Coletnea de Trabalhos de Concluso dos Cursos de
Especializao em Direito Constitucional e Administrao Judiciria
Rua Ramires Maranho do Vale, n 70 gua Fria
CEP 60.811-670
Fortaleza-Cear-Brasil
Tel./fax: (85) 3492-9100 ou (85) 3492-9114/9128
E-mail: esmectj@gmail.com
Permitida a reproduo desde que citada a fonte.
A Coletnea Tpicos em Direito Constitucional e Administrao Judiciria
possui tiragem de 600 exemplares impressos, sendo distribuda,
gratuitamente, aos alunos e professores da ESMEC e s bibliotecas e
instituies das principais universidades, escolas de magistratura e
institutos de pesquisa, em especial queles que nos solicitarem, pelo
sistema de permuta.
E-mail: esmectj@gmail.com
http://www.tjce.jus.br/esmec

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO CEAR


ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DO CEAR
Edifcio Desembargador Jlio Carlos de Miranda Bezerra
Tel. (0XX85) 3492-9100/9128 E-mail: esmectj@gmail.com
Rua Ramires Maranho do Vale, 70 Edson Queiroz
CEP 60811-670
Fortaleza-CE

DIREO
Desembargador Raimundo Eymard Ribeiro de Amoreira

COORDENAO
Juza Srgia Maria Mendona Miranda

CONSELHO DE ENSINO, PESQUISA E EXTENSO DA ESMEC


Juiz Mantovanni Colares Cavalcante (Presidente)
Juiz Durval Aires Filho
Juiz Mrio Parente Tefilo Neto
Juiz Paulo Camelo Timb
Juiz Washington Luis Bezerra de Arajo
Servidor Flvio Jos Moreira Gonalves

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

COORDENAO ACADMICA DOS CURSOS DE ESPECIALIZAO


Edilson Baltazar Barreira Jnior
Possui Bacharelado (1989) e Licenciatura Plena (1997) em Teologia pelo Seminrio
Batista do Cariri, Licenciatura Plena (1996) e Bacharelado (1997) em Filosofia pela
Universidade Estadual do Cear, Licenciatura Plena (1997) e Bacharelado (1999) em
Cincias Sociais pela Universidade Federal do Cear, Especializao em Metodologia
da Compreenso Existencial (1992) e Especializao em Sociologia (1999) pela
Universidade Federal do Cear, Especializao em Gesto Pblica (1999) pela
Universidade Estadual do Cear, Mestrado (2002) e Doutorado (2007) em Sociologia
pela Universidade Federal do Cear. Atualmente, Analista Judicirio Adjunto, Diretor
da Diviso de Recrutamento e Desenvolvimento de Pessoal e Professor na Escola
Superior da Magistratura do Estado do Cear, exercendo a funo de Coordenador do
Curso de Especializao em Administrao Judiciria.

Flvio Jos Moreira Gonalves


Possui Bacharelado em Direito (1994) e Mestrado em Direito pela Universidade Federal
do Cear (UFC) em 1998 e Mestrado em Filosofia pela Universidade Estadual do cear
(UECE) em 2009. Atualmente, Professor Assistente da Universidade Federal do
Cear (UFC), Professor Assistente da Universidade de Fortaleza (UNIFOR) e Analista
Judicirio Adjunto do Tribunal de Justia do Estado do Cear, tendo lecionado como
professor convidado nos Cursos de Ps-Graduao da Escola Superior do Ministrio
Pblico (ESMP) e Escola Superior da Magistratura (ESMEC), instituio na qual exerce
a funo de Assessor Pedaggico, atuando Coordenador Acadmico do Curso de
Especializao em Direito Constitucional, Membro do Conselho de Ensino, Pesquisa e
Extenso (CEPE) e do Conselho Editorial da Revista THEMIS.

Os conceitos emitidos em artigos assinados so de absoluta


e exclusiva responsabilidade de seus autores

Tiragem: 600 exemplares

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

COMPOSIO DO TRIBUNAL DE JUSTIA


DO ESTADO DO CEAR
Presidente
Des. Ernani Barreira Porto
Vice-Presidente
Des. Jos Arsio Lopes da Costa
Corregedor Geral da Justia
Des. Joo Byron de Figueirdo Frota
TRIBUNAL PLENO

Des. Francisco Haroldo Rodrigues de Albuquerque


Des. Fernando Luiz Ximenes Rocha
Des. Rmulo Moreira de Deus
Desa. Gizela Nunes da Costa
Des. Luiz Gerardo de Pontes Brgido
Des. Ademar Mendes Bezerra
Desa. Edite Bringel Olinda Alencar
Desa. Maria Iracema do Vale Holanda
Des. Jos Mrio Dos Martins Coelho
Desa. Maria Sirene de Souza Sobreira
Des. Raimundo Eymard Ribeiro de Amoreira
Des. Antnio Abelardo Benevides Moraes
Des. Francisco de Assis Filgueira Mendes
Des. Lincoln Tavares Dantas
Des. Celso Albuquerque Macdo
Des. Francisco Lincoln Arajo e Silva
Des. Francisco Sales Neto
Des. Raul Arajo Filho
Desa. Maria Estela Arago Brilhante
Des. Francisco Gurgel Holanda
Desa. Maria Nailde Pinheiro Nogueira
Des. Haroldo Correia de Oliveira Mximo
Des. Francisco Pedrosa Teixeira
Desa Vera Lcia Correia Lima
Dr.Raimundo Hlio Leite - Secretrio Geral

RELAO DOS DIRETORES E COORDENADORES DA


ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA
DO ESTADO DO CEAR (ESMEC)

Diretor Atual: Des. Raimundo Eymard Ribeiro de Amoreira


Ex-Diretores:
Des. Joo Byron de Figueirdo Frota (2008-2009)
Des. Ademar Mendes Bezerra (2006-2007)
Des. Francisco Hugo Alencar Furtado (2005)
Des. Jos Cladio Nogueira Carneiro (2003-2004)
Desa. Gizela Nunes da Costa (2001-2002)
Des. Raimundo Bastos de Oliveira (1999-2000)
Des. Fernando Luiz Ximenes Rocha (1997-1998)
Des. Francisco Haroldo Rodrigues de Albuquerque (1995-1996)
Des. Jos Maria de Melo (1993-1994)
Des. Ernani Barreira Porto (1991-1992)
Des. Julio Carlos de Miranda Bezerra (1987-1990)
Coordenadora Atual:
Juza Srgia Maria Mendona Miranda
Ex- Coordenadores:
Juiz Washington Luiz Bezerrra de Arajo (2007-2008)
Juiz Haroldo Correia Mximo (2007)
Juiz Marcelo Roseno de Oliveira (2006-2007)
Juiz Roberto Jorge Feitosa de Carvalho (2005)
Juiz Mantovanni Colares Cavalcante (2003-2004)
Juiz Francisco Luciano Lima Rodrigues (2001-2002)
Juiz Francisco de Assis Filgueira Mendes (1988-2000)

SUMRIO
ARTIGOS
A MEDIAO COMO SOLUO DE CONFLITOS: MEIOS
ALTERNATIVOS..............................................................................19
Vlucia Sandra Rocha da Silva
Tcnico Judiciria do Tribunal de Justia do Estado do Cear
Especializao em Administrao Judiciria
CAUSAS ESPECIAIS DE INELEGIBILIDADE: SERVIDOR DA JUSTIA
ELEITORAL, MEMBROS DO CONSELHO TUTELAR,
DESINCOMPATIBILIZAO ENTRE PREFEITO E VICE-PREFEITO E
ENTRE CNJUGES E PARENTES...................................................35
Adriana Paula Damasceno Feitosa
Graduada em Cincias Contbeis pela Universidade Federal do Cear UFC
Graduada em Direito pela Universidade de Fortaleza UNIFOR
Analista Judicirio Adjunto do Tribunal de Justia do Estado do Cear
Diretora de Secretaria da 4 Vara da Fazenda Pblica
EMENDAS CONSTITUCIONAIS: LIMITES E NATUREZA JURDICA DO
PODER CONSTITUINTE REFORMADOR...........................................77
Igor Diniz Gondim
Analista Judicirio do Tribunal de Justia do Estado do Cear
Especializao em Direito Constitucional
A LIBERDADE RELIGIOSA E O ESTADO LAICO BRASILEIRO...........109
Francisco Arlindo Campos de Arajo
Diretor de Secretaria da 5 Vara Cvel de Fortaleza
Analista Judicirio do Frum Clvis Bevilqua
Especializao em Direito Constitucional
TRIBUNAL DO JRI : UM DIREITO FUNDAMENTAL........................141
Marise Fortaleza Fontes Amorim
Bacharela em Direito pela Universidade Federal do Cear
Analista Judiciaria do Tribunal de Justia do Estado do Cear

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TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

AS GARANTIAS PREVISTAS NO INCISO XII DO ART.5 DA


CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 E SUAS EXCEES................161
Valria de Freitas Rebouas Frana
Analista Judiciria Adjunta do Tribunal de Justia do Estado do Cear
Especializao em Direito Constitucional
A CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 475-L, 1 DO CDIGO DE
PROCESSO CIVIL..........................................................................195
Marc-Philippe de Abreu Arcieniegas
Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Cear,
Especializao em Processo Civil
O SISTEMA REPRESENTATIVO E O CONFLITO EXISTENCIAL COM O
REGIME DEMOCRTICO.............................................................219
Caio Lima Barroso
Bacharel em Direito (UFC)
Analista Judicirio Adjunto
Especializaco em Direito Constitucional
PARADIGMAS INCONSTITUCIONAIS DO SISTEMA DE COTAS PARA
NEGROS E PARDOS NAS UNIVERSIDADES PBLICAS BRASILEIRAS
FRENTE AOS PRINCPIOS DA ISONOMIA E DA
PROPORCIONALIDADE.................................................................237
Suely Pinheiro Falco Dias
Graduada em Direito (UNIFOR)
Analista Judiciria da Justia Estadual do Cear
Especializaco em Direito Constitucional
RESPONSABILIDADE CIVIL DOS HOSPITAIS PBLICOS................263
Ana Virgnia da Silva
Graduada em Direito (UNIFOR)
Analista Judicirio Adjunto do Tribunal de Justia do Estado do Cear
APLICAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES
PRIVADAS....................................................................................293
Luiz Carlos Saraiva Guerra
Juiz de Direito
Aluno do Curso de Especializao em Direito Constitucional da ESMEC

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

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A PENHORA ON-LINE COMO VIABILIZADORA DO DIREITO AO


CRDITO EM SEDE DE EXECUO FISCAL..................................309
Aluna : Rosilda Facundo Lima
Tcnica Judiciria da 4 Vara de Execues Fiscais
Aluna do curso de Especializao em Administrao Judiciria da ESMEC
O TRABALHO COMO INSTRUMENTO DE RESSOCIALIZAO DO
PRESO.........................................................................................325
Bruna Vales de Oliveira
Analista Judicirio Adjunto
Graduada em Direito (UFC)
CONCILIAO: UMA FORMA ALTERNATIVA PARA SOLUO DE
LITGIOS, DOS JUIZADOS ESPECIAIS LUTA PELO CONSELHO
NACIONAL DE JUSTIA.................................................................347
Adna Landim Facundo
Tcnica Judiciria
Especializao em Administrao Judiciria

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TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

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APRESENTAO
Indignar-se quanto quilo que impede o
Judicirio de ser a instituio respeitada,
eficiente e eficaz com que os idealistas sonham,
expresso de um compromisso tico.
Compromisso derivado no apenas de uma
deontologia jurdica ou de uma tica prpria do
magistrado. Mas atitude de uma verdadeira tica
social
(NALINI, Renato in A Rebelio da Toga, 206,
p. 137)

Os catorze artigos que compem esta obra, cunhada a


muitas mos e resultado dos esforos de alunos e professores
orientadores dos Cursos de Especializao em Direito
Constitucional e Administrao Judiciria da Escola Superior da
Magistratura do Estado do Cear (ESMEC), representam um
projeto inicial de divulgao da produo cientfica na psgraduao lato sensu.
No nos parecia razovel que a concluso dos cursos
se desse com a mera defesa pblica de um trabalho final, depois
depositado na biblioteca da Escola, restringindo-se s consultas
locais de acervo. Uma publicao desta natureza, alm de fazer
jus qualidade da produo discente da ESMEC, estabelece
um canal adequado para a circulao das idias, fomentando a
transformao da prtica administrativa, funcional e jurisdicional.
O primeiro artigo, escrito por Vlucia Sandra Rocha da
Silva, intitulado A Mediao como Soluo de Conflitos: meios
alternativos, aborda tema da rea de gesto judiciria, pois busca
tratar as vrias formas compositivas, dando nfase mediao
como mecanismo de busca da pacificao social.

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TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

O segundo trabalho, de autoria de Adriana Paula


Damasceno Feitosa, trata das Causas Especiais de
Inelegibilidade, enfocando a aplicao de tal instituto aos
servidores da justia eleitoral, membros do conselho tutelar,
prefeito e vice-prefeito, bem como seus cnjuges e parentes.
O terceiro trabalho, da lavra de Igor Diniz Gondim, enfrenta
a temtica da Natureza Jurdica e Limites do Poder Constituinte
Reformador, tratando das Emendas Constitucionais sob o
enfoque do novo constitucionalismo que se descortina e ganha
corpo neste sculo.
O quarto artigo, escrito por Francisco Arlindo Campos
de Arajo, cujo ttulo A Liberdade Religiosa e o Estado Laico
Brasileiro, discute o polmico tema da liberdade como direito
fundamental da pessoa humana e analisa as repercusses da
quebra da hegemonia catlica no ordenamento jurdico brasileiro,
a partir da Proclamao da Repblica e do carter laico do Estado.
O quinto trabalho, de autoria de Marise Fortaleza Fontes
Amorim, retrata o Tribunal do Jri como uma instituio
imprescindvel para resguardar os direitos fundamentais,
constituindo a sua adoo pela ordem constitucional verdadeira
clusula ptrea.
O sexto artigo, escrito por Valria de Freitas Rebouas
Frana, enfatiza as Garantias Previstas no Art. 5, XII da
Constituio Federal de 1988, abordando o direito intimidade,
privacidade, imagem e seus reflexos no cotidiano das
correspondncias telegrficas, telemticas e telefnicas.
O stimo artigo, da lavra de Marc-Philippe de Abreu

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

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Arcieniegas, trata da Constitucionalidade do Art. 475-L, 1 do


Cdigo de Processo Civil, acrescentado pela Lei n 11.232/2005,
alm de examinar os entendimentos doutrinrios e
jurisprudenciais concernentes sua aplicabilidade e discutir as
hipteses de restrio.
O oitavo artigo, apresentado por Caio Lima Barroso,
examina o Sistema Representativo e o Conflito Existencial com
o Regime Democrtico, propondo alternativas para enfrentar a
crise de legitimidade da democracia representativa, acentuada
nos ltimos anos pela crise tica que grassa no Executivo e no
parlamento.
O artigo seguinte, de autoria de Suely Pinheiro Falco
Dias, trata dos Paradigmas Inconstitucionais dos Sistemas de
Cotas para Negros e Pardos nas Universidades Pblicas
Brasileiras, examinando a polmica temtica das cotas raciais
luz dos princpios da proporcionalidade e da isonomia.
O dcimo artigo, escrito por Ana Virgnia da Silva, intitulado
Responsabilidade Civil dos Hospitais Pblicos, analisa a
proteo da sade como dever do Estado a partir da experincia
descentralizada do Sistema nico de Sade (SUS).
O artigo posterior, da lavra de Luiz Carlos Saraiva Guerra,
abordando A Aplicao dos Direitos Fundamentais nas Relaes
Privadas, discute a eficcia horizontal dos direitos fundamentais
sob o prisma da avaliao de intensidade de tutela na autonomia
privada a partir das decises do Supremo Tribunal Federal (STF).
O dcimo segundo artigo, escrito por Rosilda Facundo
Lima, investiga A Penhora On Line como Viabilizadora do Direito

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TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

ao Crdito em Sede de Execuo Fiscal, cuja abordagem centrase na anlise da Lei Federal n 5.172/66 e da Lei Complementar
n 118/05 que a viabilizaram em nossa ordem jurdica.
O dcimo terceiro artigo, apresentado por Bruna Vales
de Oliveira, examina O Trabalho como Instrumento de
Ressocializao do Preso, discutindo as condies para
deferimento, manuteno e as peculiaridades de cada regime
de cumprimento de pena em relao ao trabalho.
O ltimo artigo, de autoria de Adna Landim Facundo,
discute a conciliao como forma alternativa de soluo de
litgios, alm de tratar da criao dos Juizados Especiais, do
Conselho Nacional de Justia (CNJ) e sua repercusso na gesto
judiciria.
A viabilidade da publicao destes artigos decorreu da
alterao do Regimento Interno da ESMEC, aprovada pelo
Egrgio Tribunal de Justia do Cear em sesso de 14 de agosto
de 2008, a qual inseriu os arts. 12-A a 12-V, tratando das Normas
da Ps-Graduao Lato Sensu da ESMEC.
Agradecemos a todos aqueles que se mostraram
sensveis necessidade de dar publicidade ao que se tem
produzido de conhecimento na Escola da Magistratura,
especialmente Presidncia do Tribunal, que viabilizou a
publicao, sem qualquer nus para os autores e organizadores,
pelo Parque Grfico desta instituio, bem como Direo da
ESMEC pelo estmulo s atividades de ensino, pesquisa e
extenso desenvolvidas na Escola.
Os Organizadores.

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

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A MEDIAO COMO SOLUO DE CONFLITOS:


MEIOS ALTERNATIVOS
Vlucia Sandra Rocha da Silva
Tcnico Judiciria do Estado do Cear
Especializao em Administrao Judiciria

SUMRIO
1. Introduo. 2. O Conflito. 3. Formas de Composio de
Controvrsias. 4. Mediao. 4.1 Extrajudicialidade. 4.2
Voluntariedade Autonomia da Vontade das Partes. 4.3
Confidencialidade. 4.4 Terceiro Dotado de Imparcialidade/
Neutralidade. 4.5 Carter Iminentemente Pessoal. 5.
Consideraes Finais. 6. Bibliografia.
RESUMO
Desde a Antiguidade, as relaes de trabalho so
marcadas pela existncia de embates entre empregados
e empregadores. o que se pode verificar no decorrer da
evoluo social, atravs do gradativo distanciamento entre
os plos da relao empregatcia, ocasionando a elevao
do nmero de demandas judiciais e a consequente
morosidade da Justia do Trabalho. Portanto, este artigo
apresentar, inicialmente, uma breve exposio dos
variados tipos de solues de conflitos e suas
especificidades. Num segundo momento, ser feita uma
abordagem a respeito da necessidade de diferenciar cada
uma dessas modalidades de solues de conflito, de forma
a promover uma oportuna distino entre gneros e
espcies. Realizou-se, portanto, um estudo cauteloso a fim
de demonstrar as diferenas entre os aludidos institutos,
destacando-se os aspectos fundamentais ligados questo

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TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

do acesso Justia, com a abordagem de temas como a


obrigatoriedade da prestao jurisdicional pelo Estado.
Palavraschave: Composio de Conflitos. Mediao.
Conciliao.
1 - Introduo
A forma tradicional de soluo dos conflitos, ou seja, a
judicial, vem paulatinamente se desgastando em decorrncia
do excesso de processos, em parte impelida pela arcaica
cultura do litgio, na qual se sobressaem as idias de vitria
e derrota, em detrimento do conceito salutar da busca da
vitria para ambos os lados.
O Judicirio leva sociedade a divulgao, informao
e conscientizao sobre os direitos que a mesma possui e
que, na maioria das vezes, desconhece. Alm disso, atravs
da mediao, tambm oferece instrumentos para possveis
solues aos conflitos sociais, fornecendo meios de reduzir
as diferenas entre os cidados, tornando-os conhecedores
de seus direitos, conscientes de suas obrigaes, buscando
reduzir, desta feita, a desigualdade e a excluso.
A mediao surge como um meio de resoluo de
conflitos amplamente utilizado nos pases denominados
economicamente desenvolvidos, atravs da qual as partes
envolvidas recorrem a um terceiro, que no faz parte da
controvrsia, buscando obter, num curto espao de tempo,
uma soluo consensual, plenamente satisfatria para
ambas.
nesse contexto que o avano dos mecanismos
extrajudiciais de preveno e soluo de conflitos se torna
inegvel no Brasil. Com o surgimento dos Juizados Informais
de Conciliao, tornou-se claro que h a necessidade de
mecanismos paralelos aos utilizados pelo Poder Judicirio,

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

21

cujos rgos encontram-se sobrecarregados e em cuja


atuao dificilmente se consegue uma pacificao das
partes, ou seja, uma vitria para ambos os lados.
Nosso legislador procurou dentro do que lhe era
possvel, acompanhar esta mudana de pensamento da
sociedade. Buscou, de um lado, fortalecer a vertente
extrajudicial de soluo de conflitos, o que se concretizou
com a edio da Lei n 9.307/96, que revigorou a arbitragem.
Por outro lado, como forma de revitalizar a soluo judicial
destes conflitos de forma pacfica, reforou os poderes
mandamentais do juiz, atravs do qual este passou a ter a
funo de propor a conciliao das partes a qualquer
momento no processo (art. 125, IV CPC).
Da, percebe-se que estas idias esto
intrinsecamente relacionadas ao conceito de conflito, suas
formas de administrao e soluo. Questionaremos assim,
o que vem a ser o conflito, seus tipos e quais suas
caractersticas principais. Perguntaremos, em seguida,
quais as formas de administrao e soluo dos tipos de
conflitos, identificando suas peculiaridades. Faremos
algumas abordagens sobre a conciliao, a negociao, a
arbitragem e a mediao como mecanismos alternativos e
eficazes de soluo de conflitos.
O presente artigo tem como objetivo fazer uma
abordagem crtico-explanativa sobre o conflito, enfocando
seu conceito, apontando seus tipos, e explicando quais as
formas atuais de sua administrao e soluo, destacando
aquelas voltadas soluo pacfica.
Desta feita, com a iniciativa de provocar uma reflexo
sobre a soluo pacfica das controvrsias, espera-se
contribuir para a construo de uma sociedade livre, justa e
solidria, onde os direitos sociais e individuais, a liberdade,
a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade
e a justia sejam elevados a categorias mximas e valores

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TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

supremos a serem respeitados e efetivados no seio da


sociedade.
A metodologia utilizada neste artigo est caracterizada
como um estudo descritivo analtico, desenvolvido atravs
de pesquisa bibliogrfica, procurando explicar o problema
a partir da anlise da literatura j publicada em livros, revistas,
publicaes avulsas e imprensa escrita, que envolva o tema
em anlise; e por meio da pesquisa documental, reunindo
projetos, leis, normas, resolues, pesquisas on line, dentre
outros que tratam sobre o tema, sempre procurando fazer
uso de material que ainda no sofreu tratamento analtico.
Este artigo est dividido em trs partes. A primeira
refere-se ao conceito de conflito em si mesmo. A segunda
aborda as formas de composio de controvrsia: a
autodefesa, a autocomposio e a heterocomposio. E a
ltima etapa analisa a mediao que se configura como um
mecanismo consensual de resoluo de conflitos.
2 - O Conflito
Existem muitas definies de conflito. Isso no significa
dizer que todas estas definies enveredem por caminhos
completamente diferentes. Apesar da multiplicidade de
sentidos que o termo acabou por adquirir, diversos termos
comuns encontram-se na maioria das definies.
O conflito , genericamente, o choque de posies e
pensamentos. Abbagnano (1999, p. 173) o define como
contradio, oposio ou luta de princpios, propostas ou
atitudes.
Pode-se, ento, definir o conflito como um processo
que tem incio quando uma das partes percebe que a outra
parte afeta ou pode afetar negativamente, alguma coisa
que a primeira considera importante1 .

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

23

Imagina-se que a definio acima destacada muito


ampla. No entanto assim deve ser, para que se tenha como
verificar em qualquer atividade quando a interao ultrapassa
os limiares da concordncia para se tornar um conflito entre
as partes envolvidas.
A idia tradicional de conflito, estabelecida pelo senso
comum, possui um certo pendor para torn-la negativa. Estarse-ia perigosamente reduzindo o conceito de conflito sua
viso tradicional, qual seja, que todo conflito danoso e por
isso deve ser evitado.
Felizmente, esta no a nica viso de conflito
concebida na atualidade. Para as relaes humanas, o
conflito uma conseqncia natural e inevitvel em qualquer
grupo; o que no significa, conforme veremos adiante, que
seja algo ruim.
Os conflitos que assolam a sociedade so inmeros,
e grande parte da nossa populao acaba por no procurar
a Justia por diversos motivos, destacando-se o longo tempo
para a soluo dos litgios, a estrutura burocrtica dos
tribunais, o nmero exorbitante de aes, o alto custo para
as partes na resoluo formal de conflitos aliada cobrana
excessiva dos advogados particulares, entre outras
dificuldades.
3 - Formas de Composio de Controvrsia
Viver em sociedade se relacionar com os demais
indivduos de forma a estreitar ou at mesmo a afastar essa
relao, atravs de uma sucesso interminvel de fatos
interligados. Assim, inerente vida social a ocorrncia de
impasses resultantes de idias conflitantes entre os plos
da interao social.
Desde a escravido, o trabalho tem passado por
1

GUIRRO, Antonio Guirro. Nveis de conflito. Disponvel em: <www.netcreator.com.br/


netcreator/ apostilas/Psicologia2bim.doc>. Acesso em: 29 jan. 2009.

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TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

diversas mudanas. Note-se que toda a evoluo do Direito


do Trabalho foi marcada por conflitos intensos para que se
chegasse a uma mudana na estrutura social.
Dessa forma, buscando suavizar esse quadro social
conflituoso, surgiram vrias formas de soluo de conflitos
laborais, que se aperfeioaram com o passar do tempo.
A primeira dessas formas a autodefesa, modalidade
caracterizada pela imposio do interesse de uma parte
outra, prevalecendo o mais forte. Aqui, as prprias partes
procedem defesa de seus interesses, conforme
Nascimento (1990, p.05): A soluo que provm de uma
das partes interessadas unilateral e imposta. Portanto,
evoca a violncia e a sua generalizao importaria na quebra
da ordem e na vitria do mais forte e no do titular do direito.
A tcnica acima retratada se tornou obsoleta no direito
moderno em razo da ausncia de paridade, como se l no
art. 345 do Cdigo Penal Brasileiro, ao coibir o exerccio
arbitrrio das prprias razes. No entanto, a autodefesa
ainda tem aplicabilidade no ordenamento ptrio, de forma
excepcional, como ocorre nos casos de legtima defesa.
Atualmente, o exerccio da autotutela encurtou-se em
conseqncia do fortalecimento do Estado, autor das
principais modalidades de coero. Como o Estado no
nem onipresente nem onisciente, o que o impede de acudir
a tempo todos os conflitos, ainda persistem algumas
modalidades de autodefesa.
Portanto, faz-se necessrio traar a autotutela pelas
seguintes caractersticas, quais sejam:
a) Ausncia de juiz distinto das partes;
b) imposio da deciso por uma das partes outra.
Acrescentam-se ainda duas razes para a manuteno
da autotutela:
a) A impossibilidade do Estado-juiz estar presente
sempre que um direito esteja sendo violado ou prestes a

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25

s-lo;
b) a ausncia de confiana de cada um no altrusmo
alheio, elemento inspirador de uma possvel
autocomposio.
A autocomposio significa a soluo dos conflitos pela
prevalncia da vontade convergente das partes, que por si
prprias resolvem suas controvrsias, sem a interveno de
um terceiro. considerada um verdadeiro sucedneo da
jurisdio.
Na autocomposio, uma das partes em conflito, ou
ambas, abrem mo do interesse ou de parte dele.
unilateral no caso da renncia de uma das partes a sua
pretenso, efetivando a pacificao do litgio, isto , uma
das partes, por livre e espontnea vontade, abre mo de um
direito dotado de certeza jurdica, que lhe pertena e seja
disponvel. bilateral no caso da mediao e da conciliao
extrajudicial, onde cada uma das partes faz concesses
recprocas, havendo transao dos direitos controversos.
Importante ressaltar o fato de que a doutrina no
unssona em posicionar a mediao como meio
autocompositivo de resoluo de conflitos, uma vez que h
doutrinadores classificando-a como meio heterocompositivo.
Mas acha-se por bem classific-la como meio
autocompositivo, tendo em vista no haver interferncia de
um terceiro no mrito da questo.
Entende-se que o mediador se coloca entre as partes
servindo apenas de canal, e nunca impondo solues, pois,
se assim fosse no estaramos diante de uma mediao,
haja vista um dos seus requisitos ser justamente a no
interferncia do mediador.
Outra importante forma de solucionar conflitos a
heterocomposio, que se diferencia das demais por se
chamar um terceiro, alheio controvrsia, para findar o
conflito. Nesse contexto, inserem-se a mediao, a

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arbitragem e a jurisdio. Recentemente, foi criado um novo


mtodo de resoluo de conflitos na rea do Direito do
Trabalho a comisso de conciliao prvia.
Segundo Sales et al. (2004), atualmente, a doutrina vem
abandonando a corrente tradicionalista no que diz respeito
mediao e conciliao como formas
heterocompositivas porque em ambas o terceiro convidado
mais expectador do que parte ativa na soluo dos
impasses, descaracterizando a finalidade proposta na
heterocomposio. Portanto, acredita-se que a conciliao
extrajudicial apresenta, de fato, caracterstica de
autocomposio.
O professor Jos de Albuquerque Rocha apresenta um
conceito geral de jurisdio que, segundo ele, plenamente
adequado Constituio Federal de 1988, fundamentado
no art. 5, XXXV e confirma a funo terminal de aplicao
do direito:
A jurisdio justamente a instncia
que realiza a funo de implantar e
aplicar, coativamente, as normas
jurdicas de modo terminal, garantindo
a certeza e a segurana dos direitos
de que carece a sociedade para
reproduzir-se na histria. Trata-se,
pois, de uma atividade indispensvel
a todo o ordenamento jurdico, que
a de colocar um ponto final no debate
sobre o sentido, alcance e validade
das normas, por um lado, e sua
violao,
por
outro
lado,
transformando as proposies
normativas abstratas e gerais em
disciplina efetiva de fatos concretos e
reais (1995, p.23).
A Jurisdio , pois, o poder do Estado de dizer o
direito, caracterizando-se como a capacidade, que o Estado

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tem, de decidir imperativamente e impor decises (CINTRA


et al., 2001, p. 32). Pela jurisdio, o Estado-juiz substitui as
partes litigantes e aplica, de maneira imparcial, o direito,
solucionado o conflito.
O Estado institui o sistema processual e dita normas a
respeito (direito processual), cria rgos jurisdicionais para
efetivamente exercer a jurisdio.
Consoante o professor Rocha, trata-se de um meio
de resolver litgios civis, sobre direitos patrimoniais
disponveis, atravs de rbitro ou rbitros privados,
escolhidos pelas partes, cujas decises produzem os
mesmos efeitos jurdicos das sentenas proferidas pelos
rgos do Poder Judicirio (1995, p. 33).
4 - Mediao:
Segundo Casqueiro e Silva (2009), por ser mecanismo
consensual de resoluo de conflitos, a mediao propicia
s partes o poder de gerenciar seus litgios, podendo
escolher qual o melhor caminho a seguir. J na Jurisdio
Estatal, a soluo dos conflitos est nas mos dos
profissionais de direito, principalmente os juzes que ditam
o direito, interferem direta e objetivamente no conflito.
Diante disto, por ser a mediao um meio noadversarial de resoluo de disputas, o mais indicado
quando as partes em conflito tm um relacionamento que,
por alguma razo, tenha que perdurar, como o caso das
relaes familiares.
Na mediao, as partes escolhem o mediador ou
buscam em instituies privadas especializadas em
mediao, e, juntamente com ele, convencionam a melhor
soluo para a querela, podendo este opinar e aconselhar
os litigantes, mas sem interferir diretamente na demanda.
O termo mediao tem origem latina mediare, que quer

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dizer mediar, intervir, partir ao meio. Neste sentido, a


mediao revela-se, pois como um procedimento informal
de resoluo de conflitos no qual as prprias partes, com o
auxilio de um terceiro, o mediador, encontraro, por si, uma
sada pacfica para suas disputas.
De acordo com o Regulamento Modelo da Mediao
do Mediare (2009):
A mediao um Processo, no
adversarial e voluntrio, de resoluo
de controvrsias, por intermdio do
qual, duas ou mais pessoas, fsicas ou
jurdicas, buscam obter uma soluo
consensual que possibilite preservar
o relacionamento entre elas.
Nas palavras de Sales:
A mediao apresenta-se como uma
forma amigvel e colaborativa de
soluo das controvrsias que busca
a melhor soluo pelas prprias
partes. um procedimento em que e
atravs do qual uma terceira pessoa
age no sentido de encorajar e facilitar
a resoluo da disputa, evitando
antagonismos e sem prescrever a
soluo. As partes so as
responsveis pela deciso que atribui
fim ao conflito (...) um mecanismo
de resoluo de controvrsias pelas
prprias partes, construindo estas uma
deciso ponderada, eficaz e
satisfatria para ambas (2002, p. 19).
Conforme Buganha (2009), atravs da mediao, as
partes envolvidas no conflito se unem para dialogar. O
dilogo a relao de confiana, respeito e valorizao do

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29

outro, em que o importante ouvir, sem julgar e nada impor.


A funo do mediador esclarecer pontos
controversos, atravs da identificao dos reais interesses
que compem a essncia da questo e, tambm de afastar
o litgio para estimular a harmonizao entre os envolvidos
e, consequentemente, a soluo mais rpida do conflito.
Do conceito de mediao podem-se extrair alguns dos
princpios que a norteiam, quais sejam: a extrajudicialidade,
a confidencialidade, a voluntariedade e o terceiro imparcial,
no caso, o mediador; mas h tambm que ser citado o
carter eminentemente pessoal das partes na mediao.
4.1 Extrajudicialidade
Um processo de mediao poder decorrer antes,
durante ou depois de um processo judicial, isto porque a
mediao dever ser autnoma face ao poder judicial,
apenas se socorrendo dele para a consolidao jurdica dos
resultados obtidos por via de homologao judicial dos
acordos celebrados pelos interessados.
Importante ressaltar que no a homologao que
determina o xito da mediao. No processo mediatrio, a
homologao judicial secundria, pois o que se busca na
mediao justamente o resgate da palavra de honra das
partes, a fim de que, acima de tudo, elas tenham seus
conflitos realmente transformados. No adiantaria em nada
ter um papel determinando como deveriam proceder, se elas
mesmas no tivessem satisfeitas com o decidido. Assim,
mais cedo ou mais tarde, tal acordo seria descumprido de
algum modo.
4.2 Voluntariedade - autonomia da vontade das partes
A mediao depende do desejo de ambas as partes
de participar em boa f. As partes devem ser livres de
recorrer mediao assim como dela desistir, a qualquer
momento. A mediao se fundamenta na autonomia da
vontade das partes, devendo o mediador centrar sua

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TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

atuao nesta premissa.


Se nenhum acordo for alcanado atravs da mediao,
as partes ainda podem recorrer s vias legais disponveis.
Nada impede que seja feita nova tentativa pelas partes, caso
desejem nova mediao.
4.3 Confidencialidade
Casqueiro e Silva (2009) assinalam que o processo
de mediao tem seu desenrolar em ambiente restrito. Este
somente se tornar pblico se for a vontade das partes.
Deve o mediador trabalhar para que a privacidade seja
mantida. Se o litgio for de interesse pblico, no h que se
considerar tal princpio. Ou seja, pode haver quebra da
privacidade quando esta for determinada por deciso legal,
judicial ou por atitude da poltica pblica. O interesse
privado, pois, no se sobrepe ao da sociedade.
4.4 Terceiro dotado de imparcialidade/neutralidade
At inicio do sculo XX, buscavam-se habitualmente
chefes de estados para mediar conflitos internacionais, o
que nem sempre se tornava uma boa opo, por sempre
haver interesses polticos envolvidos, no havendo
imparcialidade.
Para Casqueiro e Silva (2009), o mediador o
intermediador das relaes entre as partes envolvidas, por
isso tem que ser terceiro neutro, sem ligaes prvias com
nenhuma das partes. Sua forma de agir que vai determinar
o xito ou fracasso do processo, j que tem ele a funo de
restabelecer a comunho entre os conflitantes.
O mediador ouve, examina os dados, procura os
pontos comuns, busca a informao nova ou adicional e
resume. O mediador s toma posies se a situao ficar
desesperadora quando parece que os lutadores vo
nocautear-se.
O mediador imparcial nas suas relaes com as
partes, neutro quanto ao resultado do processo de

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31

mediao, respeita os pontos de vista das partes e preserva


a sua igualdade na negociao, no tem o poder de impor
uma soluo s partes.
4.5 Carter eminentemente pessoal
s partes compete participar, pessoalmente, nas
reunies de mediao, sem prejuzo da assistncia jurdica,
pelos respectivos mandatrios judiciais, ao longo do
processo de mediao.
No pode haver substituio por ser uma das
caractersticas mais importante da mediao, justamente, a
tentativa de reaproximao das partes. Quando h relao
com vnculo emocional, questes familiares, por exemplo, a
mediao tenta trabalhar de forma a fazer com que as partes
convivam da melhor maneira possvel.
Por tais motivos h a necessidade da presena
obrigatria dos litigantes, que, obviamente, podem
comparecer assistidos, nunca substitudos.
Existem, sem dvida, atos que so dispostos em papel,
mas no a regra, tendo em vista que a homologao da
mediao pelo magistrado no obrigatria, so as partes
quem decidem se querem ou no esta homologao.
De acordo com Sales et al. (2004), a negociao, a
conciliao, a mediao e a arbitragem apresentam-se
assim como mecanismos de soluo alternativos de
conflitos, possuindo cada um caractersticas prprias que
os distinguem dos demais e os adequam aos tipos de
conflitos.
Na negociao, as partes resolvem seus problemas
por meio de autocomposio, ou seja, elas prprias
negociam sobre a divergncia, sem a interveno de uma
terceira pessoa.
A conciliao outro meio extrajudicial de resoluo
de controvrsias. Ela tem como objetivo um acordo entre as
partes para evitar o processo judicial.
A arbitragem e outros meios alternativos de conciliao

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de conflitos na rea privada e pblica seja no campo interno


ou internacional constituem ferramentas eficazes e rpidas,
livres da burocracia e do formalismo. Em face de sua
regulamentao legal, a arbitragem se torna mais formal que
os outros meios consensuais de resoluo de conflitos.
Destarte, h que se considerar a importncia de todos
os meios de acesso justia, pois mesmo as aes positivas
realizadas pelos rgos dos Poderes Judicirio, Legislativo
e Executivo mostram que h um longo caminho a ser
percorrido at que seja possvel dizer que o judicirio
funciona e que atende a todas as necessidades sociais.
5 - Consideraes Finais
Identificamos claramente a necessidade da mediao
na atual conjuntura do Poder Judicirio, bem como de
qualquer meio de soluo consensual de conflitos que possa
desafogar os tribunais, procurando dar uma resposta s
necessidades da comunidade, pacificando e prevenindo
futuros litgios de maior potencial.
Atravs dos mecanismos de soluo pacfica dos
conflitos, deve-se dar nfase ao desafogamento das vias
tradicionais judiciais. Esta ideia veio para revolucionar o
conceito de administrao da justia como monoplio do
Estado, que de algum modo restringe a capacidade de os
particulares resolverem seus prprios conflitos.
O monoplio estatal um sistema que no ruim de
todo, visto que, ao menos em tese, garante a imparcialidade
de quem julga. Partindo-se da teoria de que s se atinge a
justia atravs dos mecanismos convencionais, certamente
o monoplio do Estado tem sua razo de ser e existir. At
mesmo porque o desafogamento do Poder Judicirio por
paliativos, tais como a arbitragem e a mediao ainda
considerando-se a teoria dos mecanismos convencionais,
ressalte-se no resolveria o problema.
Na realidade, estamos frente desta teoria. Os

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33

mecanismos alternativos de administrao e soluo de


conflitos podem e devem ser tidos como transformao
cultural. No se pode exigir mais do Estado nestes termos.
Ele no tem como aambarcar a quantidade de litgios que
ocorrem e que muitas vezes ele mesmo incita da a
necessria mudana da teoria dos mecanismos
convencionais para uma teoria em que haja a possibilidade
concreta de descentralizar uma parte dos poderes do Poder
Judicirio para os mecanismos alternativos de soluo de
conflito.
A tarefa de tutelar e resolver os conflitos de interesses
atribuio do Estado, no entanto, nada impede que
caminhe com este, com intuito cooperativo, meios
alternativos para que as partes possam ter mais
possibilidades de escolhas na hora de resolver uma
pendncia.
Diante disso, a concluso a que se chega a de que a
mediao e os demais meios consensuais de soluo de
conflitos so o novo trunfo para o sculo XXI, pois deixaram
de ser um meio alternativo de acesso justia e se tornaram
um meio adequado a determinados tipos de conflitos.
6 - Bibliografia
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Martins Fontes, 1999.
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Paulo: Malheiros, 1996.

34

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CINTRA, Antnio Carlos A. et al. Teoria geral do processo.
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MORAIS, Jos Lus Bolzan. Mediao e arbitragem
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NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito
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RENAULT, Luiz Otvio Linhares. Quando o direito enfrenta
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ROCHA, Jos Albuquerque. Estudo sobre o poder
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SALES, Llia Maia de Morais. A Mediao e a composio
de conflitos: a experincia das casas de mediao
comunitria do estado do cear de 1999 a 2002 e o discurso
de igualdade. Tese de Doutorado pela UFPE. Recife, 2002.
SALES, Lilia Maia de Morais. Mediao em perspectiva:
orientaes para mediadores comunitrios. Fortaleza:
Universidade de Fortaleza.

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

35

CAUSAS ESPECIAIS DE INELEGIBILIDADE:


SERVIDOR DA JUSTIA ELEITORAL, MEMBROS DO
CONSELHO TUTELAR, DESINCOMPATIBILIZAO
ENTRE PREFEITO E VICE-PREFEITO E ENTRE
CNJUGES E PARENTES.
Adriana Paula Damasceno Feitosa
Graduada em Cincias Contbeis pela Universidade Federal do Cear UFC
Graduada em Direito pela Universidade de Fortaleza UNIFOR
Analista Judicirio Adjunto do Tribunal de Justia do Estado do Cear
Diretora de Secretaria da 4 Vara da Fazenda Pblica

RESUMO:
O trabalho trata de uma reviso bibliogrfica que
aborda os casos especiais de inelegibilidade. Para isso, a
inelegibilidade apresentada por meio de seus conceitos,
classificao e principais causas, expondo a importncia
de sua aplicao no contexto nacional, a fim de preservar o
processo eleitoral e evitar a continuidade do poder nas mos
de um pequeno grupo economicamente mais forte e j
detentor de cargos pblicos. Para o alcance da proposta
inicial ser completa fundamental ao contexto da pesquisa
apresentar as principais causas especiais de inelegibilidade,
quais sejam, do servidor, a desincompatibilizao entre
prefeito e vice-prefeito e entre seus cnjuges e parentes. Ao
final, expem-se as principais concluses obtidas com o
estudo, limitaes e sugestes para pesquisas futuras.
PALAVRAS-CHAVE: Inelegibilidade. Causas Especiais.
Desincompatibilizao. Justia Eleitoral. Conselho Tutelar.
Prefeito. Vice-Prefeito. Cnjuges. Parentes.
Trabalho conclusivo apresentado Escola Superior da Magistratura
ESMEC, como requisito obteno do ttulo de Especialista em Direito
Constitucional, sob a orientao da Prof. Roberta Lia Sampaio de Arajo
Marques. Graduada em Direito pela Universidade Federal do Cear

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UFC; Especialista em Direito Pblico pela Universidade Federal do Cear


UFC; Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal do
Cear UFC; Professora de Graduao e Ps-graduao da Universidade
de Fortaleza UNIFOR; Professora de Ps-graduao da Escola Superior
da Magistratura do Estado do Cear ESMEC; Professora de cursos
preparatrios para concursos; Coordenadora da OSCIP.D3 Direito,
Democracia e Desenvolvimento.

INTRODUO
A Constituio Federal de 1988, ao tratar dos direitos
e garantias fundamentais, reservou o captulo IV do ttulo II
aos direitos polticos, abordando em seu art. 14, pargrafos
4 ao 7 os casos de inelegibilidade, atribuindo ainda, no
pargrafo 9, competncia Lei Complementar para
determinar a possibilidade de incluso de outros casos, alm
dos j mencionados no texto constitucional, assim como inclui
prazos de sua cessao, visando proteo da normalidade
e legitimidade das eleies contra o uso abusivo do poder
econmico e/ou do cargo exercido.
Nessa linha de raciocnio, verifica-se que atualmente a
inelegibilidade um assunto muito discutido no Direito
Eleitoral, estando presente na mdia nacional como um dos
temas frequentemente em pauta. A inelegibilidade
fundamental neste contexto, pois trata das restries ao
exerccio da capacidade eleitoral passiva ao ius honorum.
A Lei Complementar n64, de 18 de maio de 1990, trata do
tema, dando suporte s decises a serem tomadas, a fim
de resguardar a independncia e dignidade do eleitorado,
sendo um interesse social amparado pela legislao vigente.
A inelegibilidade, no entanto, no deve ser confundida
com as possibilidades de inalistabilidade, uma vez que estas
so restries ao direito de ser eleitor, ou seja, impedimentos
do direito de votar, de exercer sua capacidade eleitoral ativa.
Importante ressaltar que os casos de inelegibilidade esto

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

37

relacionados tanto na Carta Magna de 1988 como na Lei


Complementar n 64/1990.
Cientes de que a elegibilidade o direito subjetivo das
pessoas de concorrer em eleies a cargos pblicos,
procuramos verificar ao longo da presente pesquisa por que
existem os casos de inelegibilidade no Direito Eleitoral
brasileiro, como essa inelegibilidade classificada no nosso
ordenamento, se a mera previso de hipteses de
inelegibilidade tem sido suficiente e, por fim, se existem no
Brasil casos especiais de inelegibilidade.
Dessa forma, visando alcanar a proposta inicial, o
presente trabalho possui como objetivo geral analisar os
casos especiais de inelegibilidade previstos na Constituio
Federal de 1988 e na Lei Complementar n64, de 18 de
maio de 1990, e como objetivos especficos estudar a
evoluo terica acerca do tema escolhido; analisar os
motivos histricos que desencadearam a existncia da
inelegibilidade; identificar, luz do Direito Eleitoral brasileiro,
a classificao da inelegibilidade; e analisar se a mera
previso das hipteses de inelegibilidade tem sido suficiente
para se evitar a perpetuao no poder pelo uso da mquina
administrativa e do poder econmico.
Esta pesquisa pretende levantar as seguintes
hipteses:
(1) os casos de inelegibilidade so previstos,
exclusivamente, pela Constituio Federal de 1988 e na Lei
Complementar n64, de 18 de maio de 1990;
(2) a existncia das causas de inelegibilidade possui
um carter histrico, a fim de proteger a normalidade e a
legitimidade das eleies, tornando-as legtimas, a partir de
um tratamento tico, eliminando a influncia poltica e
econmica; e
(3) a inelegibilidade possui diversas classificaes,
sendo mais aceito consider-la como inata e cominada.

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TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

Inicialmente abordou-se a inelegibilidade eleitoral por


meio das condies de elegibilidade que so requisitos
fundamentais ao registro de candidatura do indivduo que
deseja concorrer a um determinado cargo pblico,
classificando a legislao vigente que dispe sobre o
assunto, e os principais aspectos incidentes. Sem o
atendimento a estas condies, a Justia Eleitoral brasileira
no tem como deferir o pedido de registro de candidatura
da pessoa, negativando, assim, a possibilidade que o
nacional possa obter a elegibilidade.
Por fim, so analisados os casos especiais de
inelegibilidade eleitoral tratados na Lei Complementar n64/
90, destacando-se a questo envolvendo o servidor da
Justia Eleitoral, a desincompatibilizao entre prefeito e
vice-prefeito, bem como o de cnjuge e parentes referidos
no 7o do art. 14 da Constituio Federal de 1988.
Por fim, este trabalho tem o escopo de contribuir
para o amadurecimento do Direito Eleitoral, trazendo
importantes concluses obtidas com o estudo,
apresentando limitaes e sugestes para pesquisa
futuras, visando o aperfeioamento do estudo sobre o
tema da inelegibilidade.
1 - INELEGIBILIDADE: CONCEITOS E CARACTERSTICAS
1.1 Conceitos
No Brasil, o Direito Eleitoral dos mais importantes e
estudados ramos do Direito Pblico, uma vez que
regulamenta todo o processo eleitoral municipal, estadual e
federal, tornando-o legtimo, pois de sua competncia
exclusiva, tratando-se de justia especializada por meio da
Constituio Federal e de leis prprias, que formam o seu

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

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contedo normativo atual.


Nesse contexto, a inelegibilidade um dos relevantes
assuntos a serem abordados, pois sua tutela refere-se a
assuntos polticos de interesse pblico, com suas principais
prerrogativas compondo a origem destes direitos, dando a
determinadas pessoas a possibilidade ou no de tornaremse elegveis. Assim, ao terem seus direitos polticos
preservados os indivduos tm sua capacidade eleitoral ativa
e passiva resguardadas, assegurando sua participao na
governabilidade do pas, uma vez que poder votar e ser
votado pelos demais cidados, ressaltando-se que o direito
de poder ser eleito complemento do direito de ser eleitor.
O Direito Eleitoral busca sustentao, primeiramente,
na Constituio Federal de 1988, onde encontra suas
principais regras e onde esto albergados seus princpios
norteadores. O art.12 da CF/88 trata da nacionalidade,
determinando quem so os brasileiros natos e os
naturalizados, alm de fixar as hipteses de perdimento da
nacionalidade brasileira. Cndido 1 ressalta que estas
disposies so de singular relevncia j que no podem
alistar-se como eleitores os estrangeiros (art.14 2, CF/
88), como tambm no pode ser candidato aquele que no
tiver nacionalidade brasileira (art. 14, 3, I, CF/88).
Desse modo, verifica-se que o ordenamento
constitucional j sinaliza para a capacidade eleitoral ativa
(quem pode alistar-se eleitor) e para a capacidade eleitoral
passiva (quem preenche as condies de elegibilidade). A
esse respeito, Castro (2005, p. 135)2 afirma ainda que na
Constituio Federal de 1988 so fixadas outras condies
de elegibilidade e algumas causas de inelegibilidade (art.14,
3, 4, 6, 7 e 8). O 9 do mencionado art.14 reservou

1
2

Joel J. Cndido. Direito Eleitoral Brasileiro. 2003, p. 133.


Edson de Resende Castro. Teoria e Prtica do Direito Eleitoral. 2005, p. 135.

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Lei Complementar a possibilidade de estabelecer outras


hipteses de inelegibilidade, o que se efetivou com o advento
da Lei Complementar n64/90.
Conforme estabelecido na Carta Magna de 1988, a
aquisio dos direitos polticos vincula-se ao atendimento
de algumas regras pr-estabelecidas. Dessa forma, para
ter direito poltico ativo, basta ter, no mnimo, 16 anos, pois,
com esta idade, a pessoa j adquire o direito de votar, apesar
de serem facultativos tanto o alistamento eleitoral como o
voto. No entanto, para adquirir os direitos polticos passivos,
faz-se necessrio ter ao menos 18 anos. Cabe aqui ressaltar,
porm, que o exerccio dos direitos polticos passivos no
so to simples, pois requerem uma compreenso bem mais
ampla sobre as questes de nacionalidade e cidadania.
Na concepo de Miranda3 , a nacionalidade pode ser
entendida como a qualidade do nacional, pessoa integrada
a uma sociedade poltica. J a cidadania o conjunto de
deveres que definem a situao desse nacional, tambm,
pode ser entendida como poder de participao no governo
ou administrao, votando e sendo votado. Com isso, o
autor diferencia nacionalidade de cidadania, dando a esta
uma abordagem bem mais ampla no que se refere ao Direito
Eleitoral, pois a pessoa pelo simples fato de ser
nacionalizada brasileira no poder participar de seu governo
efetivamente, mas o contrrio no ocorre com aquele que
obteve a cidadania brasileira.
Complementando essa abordagem, Cerqueira 4
tambm diferencia nacionalidade de cidadania ao afirmar
que:
A primeira o vnculo que se
estabelece entre a pessoa e o
3
Helio Miranda. A lei de inelegibilidade e a nova lei eleitoral ao alcance de todos. 2000,
p. 123.
4
Thales Tcito Pontes Luz de Pdua Cerqueira. Direito Eleitoral Brasileiro. 2002, p. 35.

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

41

territrio estatal, por meio de


nascimento ou da naturalizao; A
cidadania o atributo poltico que
decorre do direito de participar no
governo e de ser ouvido pela
representao poltica.
A partir das abordagens citadas anteriormente,
percebe-se claramente que a nacionalidade cria um vnculo
da pessoa com o pas e a cidadania lhe confere o direito de
participao na sua vida poltica.
A Constituio Federal de 1988, em seu art. 14, 2,
estabelece que o alistamento eleitoral no permitido aos
estrangeiros e, durante o perodo de servio militar
obrigatrio, aos conscritos, no podendo assim adquirir
direitos polticos, condio mpar para a elegibilidade.
No Brasil, os direitos polticos fundamentam-se no
direito de sufrgio, pois este a sua essncia. Este direito
baseia-se na capacidade de eleger e ser eleito, ou seja, na
capacidade de votar (alistabilidade) e na capacidade de ser
votado (elegibilidade).
No atual definio do Direito Eleitoral brasileiro, a
elegibilidade pode ser compreendida como o direito
individual de exercitar aes de campanha, relacionandose habilidade eleitoral ativa e passiva. Assim, possui
elegibilidade quem tem as condies determinadas pela lei
para disputar um mandato eletivo. Configura-se, assim, no
direito do indivduo de concorrer a cargos pblicos, sejam
eles federais, estaduais ou municipais.
A elegibilidade no se refere apenas ao direito de ser
votado, mas inclui o direito de exercer atos de campanha
eleitoral, conseguindo, por meio de seu nome, votos dos
eleitores, desde que o candidato possua condies de
elegibilidade, no incidindo em nenhum dos casos prdeterminados de inelegibilidade.
5

Djalma Pinto. Direito Eleitoral: anotaes e temas polmicos. 2000.

42

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

Para Pinto5 , a elegibilidade pode ser entendida como


capacidade eleitoral passiva baseada na probabilidade de
o cidado concorrer a dados mandatos polticos, mediante
eleio popular, desde que possua os requisitos prdeterminados pelo cargo.
Pelo exposto, v-se que a elegibilidade um direito
subjetivo, no abrangendo todas as pessoas nacionais, uma
vez que possui teor caracterstico e tempo determinado, alm
do que, nem todos os brasileiros so elegveis. O
ordenamento jurdico nacional determina algumas regras
para o cidado exercer o direito de ser votado, ao executar
atos de campanha. Tais hipteses, segundo Costa6 , so
chamadas de condies de elegibilidade, consistindo em
requisitos essenciais ao registro da candidatura.
[...] elegibilidade o direito subjetivo
pblico de o cidado concorrer s
eleies para cargos pblicos. No
apenas o direito de ser votado, mas
tambm o direito de praticar atos de
campanha, angariando em seu nome
os votos dos eleitores. A elegibilidade,
assim, um direito cvico, no
pertencente a todos os nacionais,
concedido pelo ordenamento jurdico
para aqueles que cumpram
determinados
pressupostos
estabelecidos, sem os quais ela no
surgir na sua esfera jurdica.
H tambm as hipteses de perda ou suspenso dos
direitos polticos que se encontram elencados no art.15 da
Carta da Repblica e que acarretam a perda do mandato
eletivo, com a imediata cessao do seu exerccio. Sobre o
6
Adriano Soares da Costa. Inelegibilidade e inabilitao no Direito Eleitoral. Jus Navigandi,
Teresina, ano 4, n37, dez. 1999. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/
texto.asp?id=1518>. Acesso em: 10 jan. 2009.

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

43

assunto o professor Alexandre de Moraes7 , abordando o


tema com extrema clareza nos ensina que:
A perda dos direitos polticos
configura a privao dos mesmos e
ocorre nos casos de cancelamento
da naturalizao por sentena
transitada em julgado e recusa de
cumprir obrigao a todos imposta
ou prestao alternativa, nos termos
do art. 5, VIII, da Constituio
Federal. Como conseqncia desta
perda, o indivduo retorna situao
de estrangeiro perdendo os direitos
polticos, pois o atributo da cidadania
prprio dos que possuem em
nacionalidade.
[...] A suspenso dos direitos polticos
caracteriza-se pela temporariedade
da privao dos direitos polticos.
O constituinte de 1988 traz, nos 10 e 11, do art. 14,
a previso constitucional da Ao de Impugnao do
Mandato Eletivo (AIME) objetivando, segundo Niees8 ,
impugnar o mandato do candidato vencedor que se utilizou
de abuso de poder econmico, corrupo ou fraude durante
sua campanha eleitoral.
A anlise quanto inelegibilidade compreendida
como a impossibilidade jurdica de concorrer a qualquer
cargo eletivo. Complementando essa anlise, Cndido9
afirma que:
7

Alexandre de Moraes. Direito Constitucional. 2003, p.256/258.


Pedro Henrique Tvora Niees. Ao de Impugnao de Mandato Eletivo. 1996, p.77.
9
Joel J. Cndido. Op. Cit. p. 57.
8

44

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

No basta, para que uma pessoa


possa concorrer a qualquer cargo
eletivo, que possua ela as condies
de elegibilidade [...]. mister
ainda,que no incida ela em nenhuma
causa de inelegibilidade. Estas, ao
contrrio daquelas que figuram em lei
ordinria, s podem ser fixadas na
prpria Constituio Federal ou em
Lei Complementar, to-somente.
Constituem-se em restries aos
direitos polticos e cidadania, j que
por inelegibilidade entende-se a
impossibilidade, temporria ou
definitiva, de uma pessoa ser eleita
para um ou mais cargos eletivos.
Com isso, verifica-se a que a impossibilidade jurdica
de concorrer s eleies o que se denomina
inelegibilidade, pouco importando se tal impedimento
decorre do fato de no se ter obtido o registro da candidatura
ou do fato de t-lo perdido por seu cancelamento.
Resumidamente, a inelegibilidade pode ser entendida como
o estado jurdico de perda ou ausncia da elegibilidade.
Assim, constata-se que a inelegibilidade composta
por circunstncias que impedem o desempenho do sufrgio
consagrado pela Constituio Federal de 1988. No decorre
apenas de sanes, mas podem representar um efeito
jurdico v.g., as relaes de parentesco (art. 14o, 7, da
Constituio Federal). Sobre este assunto, transcrevemos
abaixo o pensamento de Pinto:10

10

Djalma Pinto. Op. Cit. p. 39/40.

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

45

A configurao da inelegibilidade,
inaptido jurdica para receber voto,
como prope Tupinamb Miguel
Castro, obsta a existncia da
candidatura, independente da
manifestao do partido ou do prprio
interessado. A ausncia, pura e
simples, de um dos requisitos da
elegibilidade que, neste caso,
impede o seu surgimento e, por via
oblqua, de candidatura (PINTO, 2000,
p. 39-40)11 .
Nessa concepo, percebe-se que a inelegibilidade
a impossibilidade trazida pelo ordenamento jurdico
brasileiro de uma pessoa pleitear o registro de sua
candidatura a algum cargo pblico. a impossibilidade do
indivduo exercer sua capacidade eleitoral passiva, ou seja,
ele no poder ser votado.
Dissertando sobre a origem e a convenincia da
inelegibilidade, Motta12 ressalta que para:
[...] defender a democracia contra
provveis e possveis abusos, surgiu
o instituto das inelegibilidades. Em sua
origem, as inelegibilidades surgiam
como medida preventiva, ideada para
impedir que principalmente os titulares
de cargos pblicos executivos,
eletivos ou no, se servissem de seus
poderes para serem reconduzidos ao
cargo, ou para conduzirem-se a outro,
11
12

Idem. Ibidem. p. 39/40.

Marianna Martini Motta. A interpretao doutrinria e jurisprudencial acerca da


inelegibilidade reflexa. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n304, 7 maio 2004. Disponvel
em: <http://jus2.uol.com.br/ doutrina/texto. asp?id=5177>. Acesso em: 13. fev. 2009.

46

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

assim como para eleger seus


parentes. Para tanto, impediam suas
candidaturas, assim como a de seus
cnjuges ou parentes, por um certo
lapso de tempo.
Os direitos polticos integram o ncleo de proteo
fundamental do Jus Civitatis possibilitando ao cidado
participar na vida poltica com o exerccio do direito de votar
e ser votado. Assim, indubitvel que as inelegibilidades
surgem
como
excees
constitucionais
e
infraconstitucionais, dentro do contexto normativo vigente. A
exceo merece tratamento exegtico restritivo, conforme
diversos entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais sobre
o tema.
Para que o os eleitores, portadores de
cidadania, possam concorrer aos
cargos pblicos eletivos, se faz
necessrio tenham eles elegibilidade,
ou seja, o direito de praticar atos de
campanha eleitoral e de ser votado.
Logo, a elegibilidade uma faculdade
jurdica concedida a alguns nacionais
para, durante um determinado perodo,
pleitearem o voto dos eleitores,
fazendo campanha poltica, pela qual
mostraro suas propostas, divulgaro
os seus nomes e angariaro a
preferncia de parcela dos cidados.
Tal faculdade culminar com o
sufrgio, durante o qual colocaro os
seus nomes para sofrerem o crivo do
eleitorado.
Como se pode perceber, a
elegibilidade (tambm chamada ius
honorum) um direito subjetivo com

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

47

contedo especfico e durao


determinada. No um estado
indefinido, pertencente a todos os
brasileiros. No todos os nacionais
so elegveis, como por vezes se
supe. Ao revs, a elegibilidade
apenas nasce num dado momento adiante melhor explicitado -, sendo
consumida durante a campanha
eleitoral e se extinguindo nas eleies.
Com o fim do prlio eleitoral, no h
mais falar em elegibilidade, em direito
de ser votado, eis que j terminada a
eleio (COSTA, 2007, on-line)13 .
Por todo o exposto, verifica-se que a inelegibilidade
a condio jurdica negativa de quem no tem elegibilidade,
pois nunca teve ou, se tinha, a perdeu. O indivduo que no
possuir elegibilidade por no ter o registro de candidatura
em decorrncia da ausncia de um dos seus requisitos
considerado inelegvel, ou seja, no possui o direito de ser
votado. Nesse caso, observa-se a existncia da
inelegibilidade inata, comum aos indivduos que no tenham
qualquer um dos requisitos de elegibilidade, prprias ou
imprprias, ou at que no possuam algum requisito de
admisso ao processo de pedido de registro de candidatura.
Nesse contexto, verifica-se que a Lei Eleitoral nacional
define a elegibilidade como o direito de disputar cargos
pblicos municipais, estaduais ou federais, podendo o
cidado ser votado, desde que haja o registro de sua
candidatura, finalizando-se o pleito por meio da proclamao
dos resultados da eleio.
13

Adriano Soares da Costa. Op. Cit. 2007.

48

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

1.2 Condies de Elegibilidade


As condies de elegibilidade so requisitos
fundamentais ao registro da candidatura do indivduo que
deseja concorrer a um determinado cargo pblico. Sem
essas condies a Justia Eleitoral brasileira no tem como
deferir o pedido de registro de candidatura da pessoa,
negativando, assim, a possibilidade do nacional adquirir a
condio de elegibilidade.
Existem as condies de elegibilidade abordadas pela
Carta Magna de 1988, no 3 do art.14. Alm delas, porm,
existem outros pr-requisitos de elegibilidade, antecipadas
na prpria Constituio Federal e em normas
infraconstitucionais. Pinto 14 afirma que, nesse caso,
classificam-se as condies em prprias e imprprias.
As condies prprias seriam compostas pela
nacionalidade brasileira, o integral exerccio dos direitos
polticos, o alistamento, o domiclio eleitoral na circunscrio,
a filiao partidria e a idade mnima exigvel para o cargo a
que se deseja concorrer.
No que se refere s condies imprprias, podemos
relacionar a alfabetizao (art. 14, 4), a
desincompatibilizao, especial para os chefes do executivo
e para os militares (art. 14, 6 e 8 e art. 1, incisos II a VII
da Lei Complementar n 64/90), alm da recomendao em
conveno partidria. Essas espcies de condies de
elegibilidade possuem essa denominao por no haver um
discernimento capaz de discrimin-las, sendo assim
classificadas apenas em decorrncia de critrio topolgico,
ou seja, as prprias so aquelas estabelecidas 3 do art.14
e, imprprias, todas as outras.
14

Djalma Pinto. Op. Cit.

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

49

Pelo exposto, depreende-se que as condies de


elegibilidade comungando ainda com as idias de
Cndido15 - no dependem de lei infraconstitucional, pois
constantes do prprio texto, que lhes confere uma
peculiaridade de imutabilidade, como, por exemplo, a
condio de nacionalidade brasileira e a idade mnima para
que um indivduo possa pleitear um cargo poltico. Nesses
termos, so relacionadas como condies de elegibilidade
a nacionalidade brasileira, o pleno exerccio dos direitos
polticos, o alistamento eleitoral, o domiclio eleitoral na
circunscrio, a filiao partidria e a exigncia de idade
mnima, de acordo com o cargo a que se est concorrendo.
O alistamento eleitoral e o voto so obrigatrios para
os maiores de 18 anos e menores de 70 anos e facultativos
para os analfabetos, os maiores de 70 anos, e os maiores
de 16 e menores de 18 anos.
Sobre o assunto, Cndido16 destaca que em qualquer
uma destas hipteses acima, o indivduo pode se inscrever
e, quando inscrito, poder votar. Finaliza por dizer que
impossvel um elegvel no ser eleitor, mas o inverso no
ocorre, pois existem casos em que no basta ao cidado
possuir as condies de alistabilidade, sendo tambm
necessrio que o mesmo no incida em nenhuma causa de
inegibilidade prevista na CF/88, posteriormente
regulamentada pela Lei Complementar n 64, de 18 de maio
de 1990, configurando-se tal causa como uma barreira
intransponvel elegibilidade.
No que se refere nacionalidade brasileira, o autor
destaca que os cargos privativos de brasileiros natos so
aqueles elencados taxativamente no 3, do art. 12, da
Constituio Federal de 1988.

15
16

Joel J. Cndido. Op. Cit.


Idem. Ibidem.

50

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

Com relao ao domiclio eleitoral o art. 55 do Cdigo


Eleitoral determina que, em caso de mudana de domiclio,
dever o eleitor requerer a transferncia do seu domiclio no
prazo mnimo de cem dias antes da data da eleio, alm
do atendimento de mais duas exigncias: houver
transcorrido mais de um ano da inscrio primitiva e a
exigncia de residncia mnima de trs meses no novo
domiclio, no se aplicando as duas ltimas exigncias
quando se tratar de transferncia de ttulo eleitoral de servidor
pblico civil, militar, autrquico, ou de membro de sua famlia,
por motivo de remoo ou transferncia.
Sobre o processo de filiao partidria, assunto to
debatido e disseminado atravs dos principais meios de
comunicao de mdia em mbito nacional, Cndido17
destaca que:
Tambm da lei ordinria a misso
de estipular o prazo mnimo de filiao
para cada eleio, valendo, tambm
aqui, a recomendao de que a lei o
faa de modo permanente, para todos
os cargos eletivos. Esta condio de
elegibilidade, como a do domiclio
eleitoral, a est a descoberto de uma
regulamentao completa e moderna,
o que no pode continuar, sob pena
de descumprimento indireto do
prprio texto constitucional. O que
existe em vigor, atualmente, como
norma permanente, o art. 18 da Lei
n9096/1995, que revogou o disposto
no art. 1 da Lei n7454, de 30 de
dezembro de 1985.
17

Idem. Ibidem. p. 118.

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

51

A exigncia de idade mnima varia de acordo com o


cargo eletivo a que se est concorrendo, sendo a idade
mnima exigida dezoito e a mxima de trinta e cinco anos,
conforme art. 14, 3, III, da CF/88, abaixo transcrito:
a) trinta e cinco anos para Presidente
e Vice-Presidente da Repblica e
Senador;
b) trinta anos para Governador e
Vice-Governador de Estado e do
Distrito Federal;
c) vinte e um anos para Deputado
Federal, Deputado Estadual ou
Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz
de paz;
d) dezoito anos para Vereador.
A Constituio Federal, em seu art.14, 3, elenca
todas as condies de elegibilidade exigidas, porm, ao
analisar referido assunto, Costa18 faz a seguinte ressalva:
Ora, se certo que a Constituio
pareceu dispor em numerus clausus
sobre as condies, no h negar, por
outro giro, que os pargrafos 4, 6, 7
e 8 do art.14 tambm trataram de
pressupostos para o registro de
candidatura, inobstante sem o rigor
cientfico necessrio. Mas tal cuidado
tcnico no assim to exigvel do
Constituinte, mas sim dos intrpretes
da Carta, os quais devem explicitar o

18

Adriano Soares da Costa. Op. Cit.

52

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

exato sentido do texto normativo,


encoberto pela linguagem legal.
Nesse contexto, vlido ressaltar que, mesmo no
previstos no dispositivo do 3, do art. 14 da Carta Magna
de 1988, tanto o alistamento eleitoral como a exigibilidade
de alfabetizao (4 da CF/88) so condies de
elegibilidade, bem como a ausncia de qualquer dos
requisitos constantes dos 6, 7 e 8 do mesmo artigo
sero causas determinantes de inelegibilidade,
impossibilitando o candidato a pleitear qualquer cargo
pblico.
Segundo Pinto19 , as incompatibilidades provindas do
desempenho de alguns cargos polticos pblicos lato sensu
ou da existncia de algum grau de parentesco do indivduo
com polticos exercendo cargo pblico, para critrios de
candidatura para mandatos eletivos, objetivam a
preservao da isonomia do pleito entre os candidatos, a
fim de evitar o beneficiamento para alguns em detrimento
de outros. Assim, decorrncia da natureza tica que o
processo eleitoral deve ter exigida a desincompatibilizao
do cargo para que possa conseguir o registro de sua
candidatura, desembaraando-se de sua posio lucrativa.
Nesse caso, a desincompatibilizao diz-se prpria,
quando o brasileiro que tenciona candidatar-se a cargo
eletivo, por iniciativa prpria, tende a afastar-se do cargo ou
posto conflitante com a elegibilidade. Pode ainda ser de
terceiros, quando parente que tem a capacidade de
eliminar a incompatibilidade do nacional, que toma a
iniciativa de se afastar do seu cargo ou da funo pblica.
Quando realizada por ato pessoal chamada de
autodesincompatibilizao e, quando feita por terceiros,
classificada como heterodesincompatibilizao. A
incompatibilidade no uma pena consagrada ao indivduo
nacional, mas uma barreira que dever ser transposta para

19

Djalma Pinto. Op. Cit.

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

53

que ele possa obter o registro de sua candidatura, pelo qual


ver nascer em seu domnio jurdico o direito de ser votado.
Conforme afirmado anteriormente, a Lei Complementar
n64, de 18 de maio de 1990, traz, em seu art. 1o, as
condies de inelegibilidade para todos os cargos polticos,
como Presidente e Vice, Governador e Vice, Prefeito e Vice,
Senador, Deputado Federal, Deputado Estadual e Vereador.
Sucintamente, pode-se afirmar que as principais condies
de elegibilidade so: a nacionalidade, o exerccio dos direitos
polticos, o alistamento, a filiao partidria, o domiclio
eleitoral e a idade mnima exigida.
Em tese, estas situaes seriam as nicas que
impediriam o eleitor de ser votado, porm a realidade um
pouco diferente, pois existem outras condies legalmente
determinadas. O certo, no entanto, que esses pressupostos
so exigidos para que uma pessoa possa registrar sua
candidatura perante a Justia Eleitoral.
Importante destacar que alm das condies de
elegibilidades previstas na Constituio Federal de 1988 e
em lei prpria, a indicao em conveno partidria
tambm um pressuposto legal indispensvel para que o
indivduo filiado a partido poltico obtenha o registro de sua
candidatura junto ao Tribunal Regional Eleitoral, no obstante
seja uma exigncia prevista em lei ordinria. No basta,
conseqentemente, a filiao em partido poltico para que o
nacional obtenha o registro de sua candidatura,
fundamental que seu nome seja indicado e aprovado em
conveno partidria a fim de concorrer a um mandato
eletivo.
Existem as indicaes tidas como obrigatrias em
conveno, que ocorrem quando a lei destina a indicao,
preliminarmente, para alguns filiados que j so detentores
de mandatos eletivos - as chamadas candidaturas natas
no obstante, mesmo as indicaes obrigatrias terem de
ser indicadas em conveno, sob pena de o candidato
beneficirio ser prejudicado. Entretanto, caso no haja
indicao em conveno, o possuidor da candidatura nata
pode entrar com ao prpria na Justia Eleitoral para

54

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

resguardar seu direito de prioridade.


Ao resumir as principais condies de elegibilidade,
Costa20 destaca que:
De conseguinte, so condies de
elegibilidade todos os pressupostos,
constitucionais ou infraconstitucionais,
que o ordenamento jurdico crie para
a concesso do registro de
candidatura, os quais devem estar
presentes impreterivelmente na
oportunidade do pedido de registro.
Todavia,
as
normas
infraconstitucionais no podem criar
condies tais que inviabilizem a
obteno da elegibilidade, inibindo o
exerccio da cidadania e ferindo o
Estado Democrtico de Direito (art.1
da CF/88). Se assim ocorrer, sero
elas inconstitucionais, no por serem
criadas por normas de menor escalo
(critrio formal), mas sim porque
afrontam princpios constitucionais
fundantes (critrio material) (grifos do
autor).
J foi visto que o direito de exercer atos de campanha
e de ser votado decorre do fato jurdico do registro de
candidatura do indivduo nacional. Aquele que no obtiver o
direito de disputar cargo eletivo no poder participar do
prlio eleitoral, sendo, por conseguinte, inelegvel. Desse
modo, pode-se dizer que a inelegibilidade a inexistncia
de elegibilidade, usual a todos os nacionais que no a
tenham alcanado por meio do registro de candidatura. Pelo
exposto, conclui-se que a regra a inelegibilidade, sendo a
20

Adriano Soares da Costa. Op. Cit.

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

55

elegibilidade, a exceo.
1.3 Classificao da Inelegibilidade
No atual ordenamento jurdico brasileiro existem duas
classificaes de inelegibilidade: a inata e a cominada.
A inelegibilidade inata tambm chamada de
originria, pois comum a todos os brasileiros que no
possuam registro de candidatura, assunto de fcil
compreenso, uma vez que decorre da inexistncia de uma
ou mais condies de elegibilidade, por exemplo, caso no
tenha conseguido obter o registro de candidatura, a pessoa
torna-se inelegvel, no podendo ser votado, nem exercer
legalmente atos de campanha, buscando angariar votos em
seu prprio nome. Com isso, v-se que este tipo de
inelegibilidade regra e no efeito de qualquer ato ilcito,
mas decorre apenas do registro de sua candidatura (COSTA,
2004)21 .
J a inelegibilidade cominada pode ser classificada
em simples ou potencial. Com a inelegibilidade cominada
simples, a sano aplicada refere-se, apenas, a eleio do
fato ilcito que ocorreu. No caso da inelegibilidade cominada
potenciada v-se sua aplicao nas eleies em que
ocorrem em dado trato de tempo determinado por lei.
Ao resumir os dois tipos de inelegibilidade, Costa22
destaca que:
A inelegibilidade cominada pode ser
aplicvel na eleio em que o fato
ilcito se deu, implicando a perda ou
impossibilidade da elegibilidade para
essa eleio; ou pode ser para
eleies futuras, a ocorrerem dentro
do trato de tempo fixado para a sua
21
22

Adriano Soares da Costa. Instituies de Direito Eleitoral. 2004.


Idem. Op. Cit. 2007.

56

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

durao. No primeiro caso, estamos


diante da inelegibilidade cominada
simples (ou para essa eleio); e, no
segundo, diante da inelegibilidade
cominada potenciada (ou para as
eleies futuras).
Dessa forma, verifica-se que a inelegibilidade inata
abrange todos os brasileiros, a cominada simples refere-se
a apenas uma eleio e a cominada potenciada aquela
aplicada a diversos perodos, conforme determinado em lei.
1.4 Causas de Inelegibilidade estabelecidas na Lei
Complementar n 64/90
Objetivando-se evitar a improbidade administrativa e
preservar a moralidade durante o mandato, considerandose a vida poltica anterior do candidato e a normalidade das
eleies contra a influncia da fora econmica ou abuso
do exerccio de cargo administrativo direto ou indireto, foi
instituda em maio de 1990 a Lei Complementar n 64,
trazendo em seu bojo os seguintes casos de inelegibilidade,
aplicveis qualquer cargo poltico:
1) Os membros do Congresso Nacional,
das Assemblias Legislativas, da
Cmara Legislativa e das Cmaras
Municipais, que hajam perdido os
respectivos mandatos por infringncia
do disposto nos incisos I e II do art. 55
da Constituio Federal, dos
dispositivos equivalentes sobre perda
de mandato das Constituies
Estaduais e Leis Orgnicas dos
Municpios e do Distrito Federal, para
as eleies que se realizarem durante
o perodo remanescente do mandato
para o qual foram eleitos e nos oito anos
subseqentes ao trmino da legislatura;
- O Governador e o Vice-Governador de

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

57

Estado e do Distrito Federal, o Prefeito


e o Vice-Prefeito que perderem seus
cargos eletivos por infringncia a
dispositivo da Constituio Estadual da
Lei Orgnica do Distrito Federal ou da
Lei Orgnica do Municpio, para as
eleies que se realizarem durante o
perodo remanescente e nos 3 (trs)
anos subseqentes ao trmino do
mandato para o qual tenham sido
eleitos;
- os que tenham contra sua pessoa
representao julgada procedente pela
Justia Eleitoral, transitada em julgado,
em processo de apurao de abuso do
poder econmico ou poltico, para a
eleio na qual concorrem ou tenham
sido diplomados, bem como para as
que se realizarem 3 (trs) anos
seguintes;
- os que forem condenados
criminalmente, com sentena transitada
em julgado, pela prtica de crime contra
a economia popular, a f pblica, a
administrao pblica, o patrimnio
pblico, o mercado financeiro, pelo
trfico de entorpecentes e por crimes
eleitorais, pelo prazo de 3 (trs) anos,
aps o cumprimento da pena;
- os que forem declarados indignos do
oficialato, ou com ele incompatveis,
pelo prazo de 4 (quatro) anos;
- os que tiverem suas contas relativas
ao exerccio de cargos ou funes
pblicas rejeitadas por irregularidade
insanvel e por deciso irrecorrvel do
rgo competente, salvo se a questo
houver sido ou estiver sendo submetida
apreciao do Poder Judicirio, para
as eleies que se realizarem nos 5

58

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

(cinco) anos seguintes, contados a


partir da data da deciso;
- os detentores de cargo na
administrao pblica direta, indireta ou
fundacional, que beneficiarem a si ou a
terceiros, pelo abuso do poder
econmico ou poltico apurado em
processo, com sentena transitada em
julgado, para as eleies que se
realizarem nos 3 (trs) anos seguintes
ao trmino do seu mandato ou do
perodo de sua permanncia no cargo;
- os que, em estabelecimentos de
crdito, financiamento ou seguro, que
tenham sido ou estejam sendo objeto
de processo de liquidao judicial ou
extrajudicial, hajam exercido, nos 12
(doze) meses anteriores respectiva
decretao, cargo ou funo de
direo,
administrao
ou
representao, enquanto no forem
exonerados
de
qualquer
responsabilidade;
2 - CAUSAS ESPECIAIS DE INELEGIBILIDADE:
Ao analisar as causas especiais de inelegibilidade
tratados na Lei Complementar n 64/90, Cerqueira23 destaca
os casos do servidor da Justia Eleitoral, dos Membros dos
Conselhos Tutelares, da desincompatibilizao entre prefeito
e vice-prefeito e do cnjuge e parentes referidos no 7o do
art. 14 da Constituio Federal de 1988.
2.1 Servidor da Justia Eleitoral
A inelegibilidade do servidor da justia eleitoral
23

Thales Tcito Pontes Luz de Pdua Cerqueira. Op. Cit.

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

59

bastante controversa, tanto na doutrina como na


jurisprudncia disponvel, pois as opinies baseiam-se em
diferentes abordagens e no existe uma base constitucional
slida sobre o assunto. Acerca do tema, destaca-se o
Acrdo n19.928, ao afirmar que:
DIREITO ELEITORAL. SERVIDOR
DA JUSTIA ELEITORAL. FILIAO.
CANDIDATURA.
REGISTRO.
PRAZO.
CONDIO
DE
ELEGIBILIDADE NO SATISFEITA.
RECURSO DESPROVIDO. I - A
filiao partidria com antecedncia
mnima de um ano das eleies
condio de elegibilidade sem a qual
no poder frutificar pedido de registro
(art. 18 da Lei n. 9.096/95).
II - O servidor da Justia Eleitoral, que
no pode exercer qualquer atividade
partidria, sob pena de demisso,
para candidatar-se a cargo eletivo,
dever afastar-se do servio pblico
com tempo hbil para cumprimento da
exigncia de filiao partidria (TSE,
RESPE n. 19.928, Ac. n. 19.928, de
3.9.2002, Rel. Min.Slvio de
Figueiredo).24
O acrdo enfrentou o assunto sob dois focos
principais: a ausncia de disciplinamento constitucional da
condio de elegibilidade para os servidores pblicos da

24

Acrdo n19.928.

60

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Justia Eleitoral e a isonomia entre os servidores pblicos


gerais. Todavia, o estatuto dos servidores pblicos federais
adota, como regra geral, o prazo de trs meses de
desincompatibilizao. Assim, a deciso est a exigir prazo
de um ano de desincompatibilizao, considerando o art.
366 do Cdigo Eleitoral25 .
A inelegibilidade dos servidores pblicos em exerccio
tratada na Lei Complementar n64/90, art. 1, II,
considerando que aplicada a referida lei em caso de
eleies municipais quando o servidor possuir vnculo com
o rgo municipal que opere localmente.
A fim de excluir esta possibilidade, necessrio que
se afaste de seu cargo antes da realizao das prximas
eleies, conforme perodo previsto, tendo direito
remunerao integral durante todo o tempo em que ficar
afastado. Mas, a administrao do rgo pblico pode
subordinar a continuao deste afastamento remunerado
prova, no termo do prazo respectivo, do pedido de registro
da candidatura; definitivamente indeferido o registro, cessa
o direito ao afastamento. No entanto, no permitido o
afastamento remunerado de titulares de cargos
comissionados, conforme previsto nos termos do art. 1, II, l,
da Lei Complementar n. 64/90. Por outro lado, se o
afastamento do cargo pblico no for condio sine qua non
elegibilidade, pois no incidente a regra de
desincompatibilizao, referido afastamento caracterizar-se como licena para atividades polticas, regida pela Lei
n8112/90.
Ao defender a inelegibilidade do servidor pblico,
Brahuna,26 por meio da Resoluo n74/94, menciona que:

25

Edson de Resende Castro. Op. Cit., p.112.


Constantino Augusto Tork Brahuna. Resoluo n074/94. Disponvel em:<http://
www.tre-ap.gov.br/ unidades/sejud/ resoluc/ res074.doc>. Acesso em: 13. fev. 2009.
26

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

61

O servidor pblico, pelo trao tpico de


vinculao ao Estado que lhe conferiu
a doutrina contratualista de
Kaemmerer, [...] a que aderiram no
Brasil, Carvalho de Mendona, Clvis
Bevilqua, Bento de Varias e outros,
tem relao de subordinao ao ente
estatal, segundo condies previstas
em normas e regulamentos, normas
essas de natureza estatutria ou no
estatutria. Isso quer dizer: o servidor
pblico ser funcionrio pblico ou
servidor pblico, - assim entendido os
celetistas com vnculo aos rgos da
Administrao Pblica Direta e
Autrquica, - ou ser empregado
pblico. Em qualquer de tais
categorias, ter sempre vnculo
subordinativo Administrao
recebendo, por isso, remunerao de
natureza estipendiria.
Nesse caso, considera-se que os servidores da Justia
Eleitoral que quiserem candidatar-se devero pedir
afastamento, no mnimo, no mesmo prazo da filiao
partidria, que um ano antes da data do primeiro turno
das eleies (primeiro domingo de outubro do ano eleitoral).
No entanto, a remunerao s ser percebida nos prazos
fixados estatutariamente, ou seja, em regra geral trs meses
antes da data das eleies e aps a escolha em conveno
do nome do pr-candidato serventurio.
Vale ainda destacar que o uso de licena-prmio/frias
por parte do servidor pblico estatutrio, ou no, incluindo
os titulares de cargo de possvel exonerao, pode ser
analisado como afastamento, para os fins do exigido no art.

62

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

1, II, l, da Lei Complementar n64/90.


2.2 Membros do Conselho Tutelar
Ponto ainda relevante o fato de alguns doutrinadores
defenderem que os membros dos Conselhos Tutelares no
esto submetidos inelegibilidade por no serem
considerados servidores pblicos luz da Lei Complementar
n64/90, em decorrncia da natureza jurdica das funes
que exercem (TSE, Resoluo n14.625, de 19.04.94. Rel.
Min.Walter Medeiros, in JTSE 6/388).
Sobre o assunto, Francisco de Assis Vieira
Sanseverino, Procurador Regional Eleitoral, tece as
seguintes consideraes:
Vnculo jurdico com rgo municipal de
carter administrativo. No se trata de
agente poltico, os quais integram os
rgos superiores do governo (...). O
Conselheiro tutelar no agente poltico,
nem possvel data venia do
entendimento contrrio equipar-lo a
tanto, na medida em que no integram
rgo superior do Governo Municipal.
Trata-se de agente administrativo por
integrar rgo da Administrao
Pblica; servidor pblico, em sentido
amplo, porque mantm vnculo jurdico
com rgo que integra a administrao
pblica municipal (SANSEVERINO,
1994, p. 6).27
27
Francisco de Assis Vieira Sanseverino, Prourador Regional Eleitoral Proc. N
22001800 - Classe 22. Disponvel em: <http://www.tce.mt.gov.br/
index2.php?p=decisoes&a=decisoes.php&acd =1.810/ 2006>. Acesso em: 13. fev.
2009.

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

63

Contrariamente opinio supracitada, Mello28 ressalta


que verdade que no funcionrio pblico, stricto sensu,
na medida em que no se vincula a estatuto prprio de
servidor. No servidor regido por regime da CLT.
De opinio semelhante Sanseverino, o
Desembargador Luiz Melbio Uiraaba Machado por meio
do julgamento do Processo CI, VII, n08/96, destaca que:
O vnculo do Conselheiro Tutelar
mais intenso com a poltica partidria
do que o dos outros funcionrios. E o
que se pretende evitar que algum,
no exerccio da funo pblica, se
valha da funo para fazer sua
campanha eleitoral. O afastamento
parece ser de toda convenincia,
principalmente no Conselho tutelar.
Neste particular, no precisaramos
entrar no aspecto jurdico do tipo de
vnculo que o Conselheiro tem com o
municpio. O certo que exerce uma
funo pblica
A anlise da inelegibilidade do membro de Conselho
Tutelar requer bastante ateno, merecendo destaque o fato
que este cargo pode promover a realizao de suas
resolues, requisitando servios pblicos de reas
diversas, assim como representar o juiz em determinados
casos, podendo tambm ser considerados servidores ou
funcionrios pblicos por estarem submetidos Lei n8.429/

28
Celso Antonio Bandeira de Mello. Disponvel em: <http://www.tce.mt.gov.br/
index2.php?p= decisoes&a=decisoes.php&acd = 1.810/2006>. Acesso em: 13. fev.
2009.

64

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92. Em complemento a esta anlise, tem-se que:


O conselheiro tutelar um servidor
pblico cuja funo relevante (art. 135
do ECA) dura enquanto durar seu
mandato de trs anos, renovvel por
mais trs. Mesmo remunerado, o
trabalho que executa no gera vnculo
empregatcio com a Municipalidade.
No regido pelas leis trabalhistas,
porque no empregado. Sua funo
relevante regida por norma geral
federal (Estatuto), e pode, nos termos
dessa mesma norma geral, nem ser
remunerado. A lei municipal deve
prever (art. 134, pargrafo nico, do
ECA) no oramento recursos para a
manuteno do Conselho, a includa
a funo gratificada de conselheiro.
O conselheiro tutelar no ter regime
funcional qualificado como estatutrio
ou de prestao de servios de
terceiros, porque escolhido pela
comunidade, com mandato certo.
A ningum ficar subordinado
administrativamente. Prestar seu
trabalho de acordo com a
determinao legal, e s a ela estar
obrigado. Contudo, seu trabalho
poder ser fiscalizado pelo Ministrio
Pblico e pela autoridade judiciria.
(Juzes da 3 Turma do Tribunal
Regional do Trabalho da 4 Regio:
PRELIMINARMENTE,
por

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

65

unanimidade, EM REJEITAR A
PREFACIAL
DE
INTEMPESTIVIDADE DO APELO.
NO MRITO, por unanimidade, EM
NEGAR
PROVIMENTO
AO
RECURSO. Intimem-se. Porto Alegre,
27 de novembro de 1997. JOS
FERNANDO EHLERS DE MOURA Presidente NIRES MACIEL DE
OLIVEIRA -Relatora MINISTRIO
PBLICO
DO
TRABALHO
ACRDO 96.017459-1 RO Fl.1.No
mesmo sentido, Wilson Donizeti
Liberati e Pblio Caio Bessa Cyrino
Op. Cit. Pg. 139.defendem,
escorados na lio de Edson Seda).
Diante do exposto, verifica-se que as opinies
abordam concepes diferentes e que os doutrinrios
adotam uma postura de afirmar que os membros do
Conselho Tutelar no so funcionrios/servidores pblicos,
enquanto que a jurisprudncia possui tendncia contrria.
2.3 Desincompatibilizao entre Prefeito e Vice-prefeito
Ao analisar o terceiro caso especial de inelegibilidade,
ou seja, a desincompatibilizao29 entre prefeito e viceprefeito, Miranda (2000, p. 134) destaca a existncia de

29
o ato de afastamento do cargo, funo ou emprego, nos casos e prazos
expressamente previstos na Lei Complementar 64/90, devendo ser feito mediante: a)
renncia ou exonerao, nos casos em que a lei exige o afastamento definitivo do
cargo; b) comunicao por ofcio devidamente protocolizada junto ao rgo onde
desempenha as suas funes, nos casos em que a lei exige simples licenciamento.

66

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

jurisprudncia precedente do Egrgio Tribunal Superior


Eleitoral, no sentido de que o vice-prefeito no precisa se
desincompatibilizar para concorrer reeleio.
De fato, no seria razovel a exigncia da
desincompatibilizao dos vices dos executivos federal,
estadual e municipal para a postulao de um segundo
mandato eletivo, pois essa no exigida sequer dos
titulares. A soluo referente aos titulares dos mandatos do
executivo deve ser ampliada por princpio isonmico ao vice,
considerando que os direitos polticos no podem ser
restringidos quando no h expressa meno constitucional,
alm da estrita vinculao das eleies realizadas e chapa
una e indivisvel. Destaca-se, ainda, a resoluo n 19.952,
de 2 de setembro de 1995, relator ministro Nri da Silveira
e, em igual sentido, as de n 19.953, 19.954 e 19.955, e os
acrdos n 159/98 e n 230/98 do Egrgio Tribunal Superior
Eleitoral.
O vice-prefeito que substitui ou sucede o prefeito nos
seis meses anteriores ao pleito poder concorrer ao mandato
eletivo de prefeito. Neste sentido, so as decises do TSE,
acrdo n 17.568, de 3 de outubro de 2000, e a
interpretao dada ao art.1, 2, da Lei Complementar n
64, de 18 de maio de 1990, alm do disposto na resoluo
n 20590, de 30 de maro de 2000, relator Min.Eduardo
Alckmin.
V-se, na hiptese ora analisada, a possibilidade do
vice conquistar o direito de postular sua candidatura ao
mandato do titular, pelo fato de suced-lo ou substitu-lo nos
seis meses que antecedem as eleies (perodo suspeito).
A sucesso a prpria assuno ao mandato principal da
chapa una e indivisvel. A unidade da chapa permite aos
seus integrantes o status civitatis da capacidade eleitoral
passiva em ambos os cargos, constituindo-se numa ampla
adoo do princpio da reeleio tratado no 5 do art.14

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

67

da CRFB. No entanto, se o vice sucede, ele estar sendo o


prprio titular, enquanto, se ele substitui, no perde o mandato
de vice, mas apenas se afasta temporariamente do exerccio
desta funo. Assim, a sucesso a assuno definitiva de
outro mandato e a substituio da natureza provisria ou
precria.
CONSULTA. VICE-PREFEITO
REELEITO.
DESINCOMPATIBILIZAO PARA
CONCORRER A CARGO DE
DEPUTADO FEDERAL.
CANDIDATURA A VICE-PREFEITO.
IMPOSSIBILIDADE. Vice-prefeito
reeleito em 2000, ainda que tenha se
desincompatibilizado para se
candidatar a deputado federal em
2002, no pode candidatar-se ao
cargo de vice-prefeito novamente em
2004, pois restaria configurado um
terceiro mandato sucessivo, o que
vedado pelo art. 14, 5, da
Constituio Federal. Precedentes.
(TSE, CTA n 897, Res. n. 21.480, de
2.9.2003, Rel. Min. Ellen Gracie
Northfleet)
O vice-prefeito que sucede o prefeito, a rigor, deixou
de ser o vice para ser o prprio titular, mas no perdeu o
direito adquirido de concorrer vice, desde que ele esteja
no primeiro mandato, apenas adquiriu a possibilidade de
ser candidato a titular do executivo. Sobre o assunto,
colacionamos a jurisprudncia abaixo transcrita:
RECURSO ELEITORAL - REGISTRO
DE CANDIDATO - INELEGIBILIDADE

68

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

- IMPROVIMENTO.
- A interrupo de mandato eletivo por
renncia de prefeito, com eleio
indireta de substituto para o cargo
declarado vago, no caracteriza novo
mandato, que no atual sistema
eleitoral brasileiro de quatro anos
(C.F., art. 29, I).
- Prefeito eleito indiretamente para
cumprir o mandato do irmo
renunciante, que se encontrava no
exerccio do primeiro mandato, pode
concorrer reeleio, como poderia
o substitudo, independentemente de
desincompatibilizao (C.F., art. 14,
5). Recurso improvido. Sentena
mantida. (TRE-CE, RRC n. 11.075,
Ac. n. 11.075, de 9.8.2004, Rel. Juiz
Antnio Abelardo Benevides Moraes)
A esse respeito interessante analisar que caso um
prefeito j tenha sido reeleito, no poder se candidatar
novamente como vice-prefeito, uma vez que se concretizaria
a realizao de um terceiro mandato consecutivo
contrariando o art. 14, 5, CF/88, sendo considerado, por
conseguinte, um caso de inelegibilidade absoluta. Com a
mesma interpretao, o prefeito reeleito que foi cassado em
seu segundo mandato no pode concorrer ao mesmo cargo
e no mesmo municpio, pois se configuraria em um terceiro
mandato eletivo local.
Importante tambm destacar que o Prefeito e/ou VicePrefeito reeleitos, ao renunciarem no decorrer do segundo
mandato, estaro impedidos de concorrer ao mesmo cargo
e no mesmo municpio, pois novamente a Constituio
Federal de 1988 entendeu como uma tentativa ao terceiro
mandato.

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

69

2.4 Cnjuges e Parentes


Analisando posies mais atuais do Tribunal Superior
Eleitoral sobre as regras de inelegibilidades prprias e
reflexas, Ramayana30 afirma que o cnjuge e os parentes
referidos no 7 do art. 14 da Constituio Federal so
inelegveis para a sucesso do Presidente da Repblica e
dos Governadores de Estado e do Distrito Federal, salvo
este, no tendo sido reeleito, se desincompatibilizar 6 (seis)
meses antes da eleio. Desse modo, percebe-se que caso
no tenha havido reeleio e ocorra a desincompatibilizao
no prazo acima mencionado, ficam as pessoas citadas
liberadas para fins de sucesso ao mandato eletivo, caso
contrrio, no possvel a sucesso. Neste sentido regra
em precedente do art. 14, 2 da resoluo do TSE 22.156/
06.
(...) O descendente at 2 grau do
governador pode candidatar-se ao
cargo de vice-governador desde que
o governador esteja no primeiro
mandato e tenha renunciado at seis
meses antes da eleio (Res. n.
20.949, de 6.12.2001, rel. Min.Luiz
Carlos Madeira).
O 3, do art. 14 da resoluo do TSE 22.156/06 no
gera vedao para que os parentes referidos no 7 do art.
14 da Constituio Federal possam concorrer a mandato
eletivo diverso do Presidente da Repblica, Governadores
de Estado e do Distrito Federal (no o caso de sucesso)
dentro da mesma circunscrio, mesmo que o chefe do
executivo esteja no seu segundo mandato (reeleio). Faz-

30

Marcos Ramayana. Op. Cit. p. 154.

70

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

se necessrio, porm, que ele renuncie at 6 (seis) meses


antes da eleio, a fim de que seu parente fique liberado
para concorrer ao pleito.
Diante do exposto, no se pode olvidar que a
interpretao do Tribunal Superior Eleitoral sempre no
sentido de que no pode haver candidatos do mesmo ncleo
familiar ocupando mandatos de forma continuada e por trs
vezes consecutivas.
Consulta. Prefeito. Falecimento.
Parentes. Eleies subseqentes.
Inelegibilidade para o mesmo cargo.
1. Em caso de morte do prefeito, seus
parentes, at segundo grau,
consangneos ou afins, so
inelegveis para o mesmo cargo, nas
eleies subseqentes; 2. Se a morte
ocorrer antes dos seis meses
anteriores ao pleito, os parentes so
elegveis para cargo diverso daquele
ocupado pelo falecido; 3. Sendo os
parentes ocupantes de cargo eletivo,
podero se candidatar a reeleio,
incondicionalmente. (...) (Res. n.
20.604, de 25.4.2000, rel. Min.Edson
Vidigal; no mesmo sentido a Res. n.
20.474, de 21.9.99, rel. Min.Edson
Vidigal, e os acrdos ns 17.199, de
26.9.2000, rel. Min.Nelson Jobim, red.
designado Min.Garcia Vieira, 16.866,
de 28.9.2000, rel. Min.Garcia Vieira,
e 15.336, de 22.9.98, rel. Min.Costa
Porto.

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

71

Mediante a anlise da citao acima, observa-se que


nem mesmo em caso de falecimento o parente pode
candidatar-se, ao mesmo cargo, pois a caracterizao da
inelegibilidade especial ainda perdura.
Consulta. Presidente da Repblica,
governador ou prefeito falecido no
primeiro ano do mandato. Com a
dissoluo da sociedade conjugal, fica
definitivamente
afastada
a
inelegibilidade do ex-cnjuge e dos
parentes consangneos deste, afins
do falecido, subsistindo a
inelegibilidade, dos demais parentes,
obviamente at o segundo grau, tosomente para o mesmo cargo, j que,
na situao descrita, nada impede
que concorram a cargo diverso, no
mesmo territrio de jurisdio.
Consulta respondida nos termos
expostos (Res. n. 19.336, de 22.8.95,
rel. Min.Ilmar Galvo; no mesmo
sentido a Res. n. 19.490, de 26.3.96,
rel. Min.Ilmar Galvo.)
Por outro lado, doutrina e jurisprudncia concordam que
parentes de Ministros de Estado no possuem
inelegibilidade, at segundo grau ou por adoo, para serem
eleitos a este cargo, pois compreendem que no depende
de escolha popular.
Outro caso que merece destaque o fato de que se
um Municpio for desmembrado, nenhum parente do Prefeito
poder candidatar-se ao mandato de Prefeito do Municpio
recm-desmembrado, a no ser que haja a
desincompatibilizao do prefeito nos seis meses anteriores

72

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

ao pleito. Tambm no ocorre inelegibilidade com o


concunhado do Prefeito ou Governador, assim como com o
ex-genro, desde que devidamente divorciado.
No que se refere ao concubinato, a jurisprudncia
disponvel possui opinies distintas. Conforme o Acrdo
n 13.610, de 1 de outubro de 1996, Registro de
candidatura. Concubinato da atual Prefeita. Violao ao
princpio da ampla defesa no configurado. Recurso no
conhecido. NE: inelegvel ao cargo de Vice-Prefeito o
concubino da atual Prefeita (rel. Min. Eduardo Alckmin.).
Por outro lado, tem-se que (...) Concubina de Vice-Prefeito
elegvel, no mesmo Municpio, para o mesmo cargo, desde
que o Vice-Prefeito no haja substitudo o titular do cargo
nos seis meses anteriores ao pleito. (...) (Res. n. 19.573,
de 28.5.96, rel. Min.Ilmar Galvo.)
3 - CONSIDERAES FINAIS:
Pelo exposto ao longo do presente trabalho acadmico
pode-se afirmar que a proposta inicial foi alcanada, pois
os objetivos traados foram atingidos e as questes
levantadas respondidas.
Para isso, foram analisados os casos especiais de
inelegibilidade previstos pela Constituio Federal de 1988
e na Lei Complementar n64, de 18 de maio de 1990. Eles
foram identificados como sendo de servidor pblico, de
desincompatibilizao entre Prefeito e Vice-Prefeito e os
casos de parentesco. Da mesma forma, foram verificadas
as diversas possibilidades de suas ocorrncias, analisandose a doutrina e da jurisprudncia disponvel sobre o tema,
confrontando-as e comparando os principais resultados
obtidos com a pesquisa.
Da anlise dos fatos constatou-se que alguns casos
de inelegibilidade existentes funcionam como uma maneira

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

73

de resguardar o prprio processo eleitoral, vez que preserva


os direitos polticos dos cidados e evita a perpetuao do
poder poltico nas mos de poucos. Dessa forma, busca-se
diminuir a antiga prtica do coronelismo, atualmente,
configurado como clientelismo, onde um pequeno grupo,
em troca de apoio poltico e perpetuao no poder, adota
prticas assistencialistas utilizando-se da mquina
governamental em municpios de extrema carncia, como
ocorre no serto nordestino.
As inelegibilidades correlacionam-se diretamente com
a democracia, pois possuidoras de um fundamento tico
evidente, no podendo ser entendidas como um moralismo
desgarrado da base democrtica do regime que se instaure.
No mais, vale ressalta que no com a mera rejeio de
candidaturas que se garante a moralidade e a probidade
da Administrao Pblica, sendo extremamente relevante a
conscientizao da populao para a importncia de se
eleger representantes aptos e, sobretudo, de fiscalizar sua
atuao.
Por todo o exposto, verifica-se que o trabalho alcanou
plenamente sua proposta inicial, tendo em vista a
complexidade e as peculiaridades do tema ora em anlise.
Vale a pena ressaltar que referido tema poder ser
aperfeioado em uma pesquisa futura, desde que focada
em um nico caso especial de inelegibilidade, utilizando-se
todo material terico disponvel quando de sua realizao,
abrangidas as trs esferas de poder: federal, estadual e
municipal.

74

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

REFERNCIAS
LIVROS:
CNDIDO, Joel J. Direito Eleitoral brasileiro. So Paulo: Edipro, 2003.
Direito Penal Eleitoral e Processo Penal Eleitoral. So Paulo: Edipro,
2005.
CASTRO, Edson de Resende. Teoria e prtica do Direito Eleitoral. 2
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NIEES, Pedro Henrique Tvora. Ao de Impugnao de Mandato
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75

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BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa
do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponvel em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/ Constituicao/Constitui%E7ao.htm>.
Acesso em: 15 fev.2009.
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Federal, 1990. Disponvel em: <http://www.tre-sc.gov.br/site/legislacaoe-jurisprudencia/normas-eleitorais/ lei-complementar-n-641990/
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76

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MOTTA, Marianna Martini. A interpretao doutrinria e


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Acesso em: 10 jan. 2009.

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

77

EMENDAS CONSTITUCIONAIS: LIMITES E


NATUREZA JURDICA DO PODER CONSTITUINTE
REFORMADOR1
Igor Diniz Gondim
Aluno da Especializao em Direito Constitucional da Escola Superior
da Magistratura do Estado do Cear (ESMEC) turma IV
Analista Judicirio de Entrncia Especial do Tribunal de Justia do
Estado do Cear

SUMRIO: 1- Introduo. 2 - O Poder constituinte derivado.


2.1 - Conceito de poder constituinte derivado. 2.2 - Natureza
do poder constituinte derivado. 2.3 - Titularidade do poder
constituinte derivado. 2.4 - Modalidades do poder constituinte
derivado. 2.5 - Reviso constitucional. 3 - As emenda
Constituio. 3.1 - Limitaes formais. 3.2 - Limitaes
circunstanciais. 3.3 - Limitaes temporais. 3.4 - Limitaes
materiais explcitas. 3.5 - Limitaes materiais implcitas. 3.6
- Controle de constitucionalidade. 3.7 - As situaes jurdicas
consolidadas. 4 - O esprito da Constituio. 5 Concluso.
6 Referncias bibliogrficas.
RESUMO: O Direito Constitucional ptrio detm
particularidade excntrica, caracterizando-se pela facilidade
de alterao da Constituio de 1988 pelo legislador
constituinte derivado. A sociedade no pode ser encarada
como algo esttico. Por se dinmica, exige uma Constituio
que com ela evolua. Para solucionar esse desequilbrio, o
legislador constituinte originrio criou as emendas
Constituio, com o propsito de contornar situaes
excepcionais, desde que obedecidas algumas imposies.
Nesse contexto, aborda-se a submisso da emenda
1
Este artigo cientfico foi elaborado em janeiro de 2009, sob a orientao do Professor
Judicael Sudrio de Pinho, Mestre em Direito Constitucional.

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TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

constitucional ao crivo do controle de constitucionalidade e


as situaes jurdicas consolidadas: direito adquirido, ato
jurdico perfeito e coisa julgada. Por fim, demonstra-se a
finalidade desvirtuada dada ao poder de reforma pelos
governantes, acarretando um afronta ao Esprito da
Constituio e descrdito em relao Lei Magna.
PALAVRAS-CHAVE: Emenda constitucional. Poder
constituinte derivado. Controle de constitucionalidade.
Clusulas ptreas.
1 - Introduo
O presente artigo tem como objeto de estudo a natureza
jurdica do poder constituinte derivado reformador, bem como
os limites, materiais e formais, explcitos ou implcitos, a ele
impostos.
O art. 60 da Lex Legum impe tais limitaes,
tornando o poder constituinte derivado, portanto,
subordinado, condicionado e limitado a um outro poder, que
o constituinte originrio.
A despeito de haver ou no hierarquia entre as normas
advindas do poder constituinte originrio e do poder
constituinte derivado, o controle de constitucionalidade das
normas por este ltimo criadas ser possvel, tendo em vista
ser a emenda constitucional uma das espcies normativas
previstas no art. 59 da Constituio Federal.
O legislador originrio, ao tratar das chamadas
clusulas ptreas (art. 60, 4, CF/88), objetivou
estabelecer um processo mais dificultoso e rgido a ser
percorrido por uma proposta de emenda, o que confirma o
seu interesse em preservar a essncia, o esprito da
Constituio ptria vigente.

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79

Isso se justifica pelo fato de termos assistido, nos


ltimos anos, a uma produo, cada vez mais crescente, de
emendas constitucionais, aliada a um total desrespeito s
imposies previstas na Constituio.
Desta forma, pretende-se oferecer respostas a
algumas questes especficas: H relevncia em se chamar
o poder reformador de poder constituinte derivado, no que
concerne sua natureza jurdica? H hierarquia normativa
entre a produo advinda dos dois poderes? Tal hierarquia
teria alguma vinculao com o fato de submeter-se uma
emenda constitucional ao controle de constitucionalidade?
Quais so os limites, formais, circunstanciais e materiais,
explcitos e implcitos, s emendas Constituio? As
disposies advindas de uma reforma so capazes de
atingir situaes jurdicas consolidadas? A produo
exacerbada de emendas colide com a inatingibilidade do
Esprito da Constituio?

2 - O poder constituinte derivado


Embora a denominao Poder Constituinte Derivado
seja criticada por alguns autores, os quais preferem utilizar
a expresso Poder Reformador, no se vislumbra na
primeira qualquer obstculo ao correto entendimento desse
poder. Concorda-se, alis, com Paulo Bonavides, quando
menciona que a diviso clssica que separou o poder
constituinte em originrio e derivado, s chegaria a carecer
de fundamento se fosse tornada ao p da letra.
Portanto, nada se v de incorreto em se atribuir ao
poder que deriva do poder constituinte originrio a
denominao poder constituinte derivado. O simples fato de
consider-lo como um poder tambm constituinte no

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TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

significa que pertena ele por natureza e primariamente


Constituio, j que o prprio adjetivo que o qualifica como
derivado descarta por completo tal possibilidade.
2.1 Conceito de poder constituinte derivado
O poder constituinte derivado aquele que, sendo
rgo constitucional e inserido na Constituio, tem por
objeto a reforma do texto constitucional, desde que
submetido s limitaes tcitas e expressas. Deriva da
necessidade de conciliar o sistema representativo com as
manifestaes diretas de uma vontade soberana,
competentes para alterar os fundamentos institucionais da
ordem estabelecida.
um poder primacialmente jurdico, ao contrrio do
poder constituinte originrio: essencialmente poltico, ou seja
extrajurdico.
certo que do sistema de constituies rgidas resulta
uma relativa imutabilidade do texto constitucional, a saber,
uma certa estabilidade ou permanncia que traduz at certo
ponto o grau de certeza e solidez jurdica das instituies
num determinado ordenamento estatal.
A pretenso imutabilidade foi o sonho de alguns
iluministas do sculo XVIII, que, segundo o mestre Paulo
Bonavides, cegos de confiana no poder da razo, queriam
eles a lei como um produto lgico e absoluto, vlido para
todas as idades, atualizado para todas as geraes2 .
Arremata, sentenciando que:
A imutabilidade constitucional seria,
portanto, tese absurda, colidente com
a vida, que mudana, movimento,
2
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13 ed. So Paulo: Malheiros,
2003, p. 196.

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

81

renovao, progresso, rotatividade.


Adot-la equivaleria a cerrar todos os
caminhos reforma pacfica do
sistema poltico, entregando
revoluo e ao golpe de Estado a
soluo das crises. A fora e a
violncia, tomadas assim por rbitro
das refregas constitucionais, fariam
cedo o descrdito da lei fundamental3 .
Da entender-se a importncia desse poder constituinte
derivado no contexto atual, tendo em vista as mudanas
constantes que vem sofrendo a sociedade. No se esquea,
porm, que esse poder condicionado a certos limites, no
intuito de resguardar o que se tem de mais valioso na Lei
Magna, objetivando-se, dessa forma, estabelecer um
equilbrio entre o novo e o velho, sem dela retirar-lhe a
essncia.
Diante do exposto, frise-se que, no importa qual nome
seja dado ao poder constituinte derivado poder constitudo,
poder reformador, poder constituinte institudo, poder
constituinte constitudo isso, no o descaracteriza em sua
essncia: derivado, subordinado e condicionado. Derivado,
porque provm de outro e com ele no se confunde.
Subordinado, por estar abaixo do originrio, de modo que
limitado por este. Por fim, condicionado, por s poder agir
nas condies postas, pelas formas fixadas. No se admite,
com isso, a tese de que o fato desse poder ser chamado de
Constituinte estaria dando o mesmo nome a duas instncias
distintas. Na verdade, seriam duas espcies distintas do
gnero poder constituinte.
Como afirma Jos Afonso da Silva:
3

BONAVIDES, Paulo. Op. cit. p. 196-197.

82

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No fundo, o agente ou sujeito da


reforma, o poder constituinte
originrio, que, por esse mtodo, atua
em segundo grau, de modo indireto,
pela outorga de competncia a um
rgo constitudo para, em seu lugar,
proceder s modificaes na
Constituio, que a realidade exige4 .
Nesse sentido, cumpre lembrar, com o Prof. Manoel
Gonalves Ferreira Filho, que o poder de reforma
constitucional ou, na sua terminologia, poder constituinte de
reviso:
aquele poder, inerente
Constituio rgida que se destina a
modificar essa Constituio segundo
o que a mesma estabelece. Na
verdade, o que Poder Constituinte de
reviso visa, em ltima anlise,
permitir a mudana da Constituio,
adaptao da Constituio a novas
necessidades, a novos impulsos, a
novas foras, sem que para tanto seja
preciso recorrer revoluo sem que
seja preciso recorrer ao Poder
Constituinte Originrio5 .
2.2 Natureza do poder constituinte derivado
A teoria constitucional moderna busca emprestar, tanto
4
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19 ed. So Paulo:
Malheiros, 2001, p. 65.
5
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direito Constitucional Comparado: I. O
Pode Constituinte. So Paulo: Jos Bushatsky, 1974, p. 155-156.

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83

quanto possvel, carter mais jurdico do que poltico ao poder


constituinte derivado. De sorte que se empenha em coloclo nas constituies como instrumento til e eficaz de
mudana e adaptao corretiva dos sistemas constitucionais
rgidos, diminuindo-lhe o alcance ou competncia.
O poder constituinte derivado uma especializao
do poder constituinte originrio. No deixa de ser uma
criao deste. Foi por este concebido, pensando-se no
futuro. Da poder-se dizer que tem forte carga de juridicidade.
Alheio polmica que ronda a natureza do poder
constituinte originrio, o poder constituinte derivado
inequivocamente uma construo jurdica. um poder de
direito, na medida em que a sua criao fruto de uma norma
jurdica, no caso, uma Constituio, o que levou observao
perspicaz de Jos Afonso da Silva, para quem o poder
constituinte derivado, na verdade, nada mais do que uma
competncia constituinte derivada conferida pela
Constituio ao Congresso Nacional6 .
A sua carga de juridicidade decorre do fato de que ele
encontra o seu fundamento de validade na Constituio, isto
, em uma regra jurdica, que, ao mesmo tempo em que lhe
consagra a existncia, contorna os seus limites de ao.
Enfim, sendo um poder (ou competncia) institudo pela
Constituio, no pode ultrapassar-lhe os horizontes, sob
pena de, usurpando de suas atribuies, ver-se maculado
de morte.
2.3 Titularidade do poder constituinte derivado
O poder constituinte derivado exercido pelo povo,
em regra, de forma mediata, atravs de seus representantes.
O caso brasileiro serve de exemplo, j que o art. 60,

SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., p. 65.

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entre outras disposies, confere s Casas do Congresso


Nacional a competncia para o exerccio do poder
reformador, confirmando a regra geral segundo a qual o
poder constituinte derivado levado a cabo pelo seu nico
titular o povo por meio de seus representantes eleitos.
2.4 Modalidades de poder constituinte derivado
Tradicionalmente, so apontadas duas espcies de
poder constituinte derivado: o reformador ou revisor e o
decorrente.
Entende-se por poder constituinte derivado ou
reformador aquele que visa mudar a Constituio ao
complet-la. A idia que lhe imanente parece singela: as
constituies tm vocao de estabilidade, mas no so
mesmo eternas. Precisam de atualizao.
Todavia, a concepo deste poder no termina na
faculdade de fazer reformas, ao menos no Estado Federal.
Neste, o poder constituinte derivado deixa de ser meramente
reformador para ser fonte e incio de uma organizao
jurdica peculiar quela forma de Estado. Fala-se da segunda
modalidade de poder constituinte derivado, denominado
poder constituinte decorrente, que inaugura juridicamente os
Estado Federados. Esse poder se preocupa com a
organizao dos Estados Federados por meio da
elaborao das Constituies estaduais prprias.
2.5 Reviso constitucional do poder constituinte derivado
A priori, necessita-se fazer uma distino sucinta entre
Mutao Constitucional e Reforma Constitucional. A
primeira consiste num processo de mudana na Constituio
sem que as suas palavras tenham sofrido qualquer tipo de
modificao devido a uma evoluo na situao de fato
sobre a qual incide a norma, ou ainda por fora de uma nova
viso jurdica que a passa a predominar na sociedade7 . O
texto permanece o mesmo, mas o significado que lhe

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

85

conferido diverso. Haja vista a norma no se confundir com


o texto, percebe-se, a, uma mudana da norma, conservado
o texto. A segunda, que aqui nos interessa, o processo
formal de alterao das constituies rgidas, pela atuao
de certos rgos, obedecidas certas formalidades
estipuladas nas prprias Constituies para o exerccio de
Poder Reformador.
Embora a doutrina brasileira ainda hesite no emprego
dos termos reforma, emenda e reviso constitucional,
tendendo a utilizar indiferentemente os trs termos, entendese mais coerente o posicionamento de Jos Afonso da Silva,
Pinto Ferreira e Meireles Teixeira. Para eles, a expresso
reforma, genrica, abrange a emenda e a reviso, com
significaes distintas.
A reforma qualquer alterao do texto
constitucional, o caso genrico, de
que so subtipos a emenda e a
reviso. A emenda a modificao de
certos pontos, cuja estabilidade o
legislador constituinte no considerou
to grande como outros mais valiosos,
se bem que submetida a obstculos e
formalidade mais difceis que os
exigidos para a alterao das leis
ordinrias. J a reviso seria uma
alterao anexvel, exigindo
formalidades e processos mais lentos
e dificultados que a emenda, a fim de
garantir uma suprema estabilidade do
texto constitucional8 .

MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires & BRANCO, Paulo Gustavo
Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva/IDP, 2007, p. 220.
8
SILVA, Jos Afonso da. Op. Cit., p. 62; FERREIRA, Luiz Pinto. Da Constituio. 2
ed. Rio de Janeiro: Jos Konfino, 1956, p. 102; TEIXEIRA, J. H. Meireles. Curso de
Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991, p. 132.

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O art. 59 da Constituio Brasileira de 1988 que


instituiu de forma permanente a produo normativa das duas
Casas do Congresso Nacional ignora a reviso, que se
achava prevista no art. 3 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias, provida de um grau inferior de
rigidez, exatamente concebido para tornar mais fcil a
singular e extraordinria utilizao desse mecanismo
excepcional de reforma.
Logo, s haveria reviso constitucional, conduo da
possvel reforma estatuda no art. 3 do ADCT (Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias), se a resposta
plebiscitria fosse favorvel Monarquia Constitucional ou
ao Parlamentarismo. A reviso s existiu, pois, no art. 3
daquele Ato. Deixou imediatamente de existir, haja vista o
povo ter dito no Monarquia ou ao Parlamentarismo no
plebiscito realizado em 21 de abril de 1993.
O singular, no constitucionalismo ptrio de 1988, que
a reviso aparece solitria e transitoriamente margem da
parte fixa da Constituio e com rigidez inferior da emenda.
Nesta, a proposta de alterao discutida e votada em cada
Casa do Congresso Nacional em dois turnos
considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs
quintos dos votos dos respectivos membros. J na reviso,
o processo mais simples: para aprov-la, basta o voto da
maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional,
reunidos em sesso unicameral.
A Constituio de 1988 conservou, como princpio
imutvel, a tcnica da Constituio revogada, aludindo
apenas s emendas, agora como singular sistema de
mudana formal da Constituio, j que a reviso
constitucional, prevista no art. 3 do ADCT, j se operou, no
sendo admissvel ulterior reviso nos termos ali estipulados,
simplesmente porque, como norma transitria, foi aplicada,
esgotando-se terminantemente. Destarte, qualquer mudana

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

87

formal na Constituio s deve ser realizada genuinamente


com base no seu art. 60, ou seja, pelo procedimento das
emendas com os limites dali decorrentes.
3 - Emendas Constituio
O legislador constituinte de 1988, ao conjeturar a
possibilidade de modificao das normas constitucionais
por meio de processo legislativo especial e mais penoso
que o ordinrio, estatuiu nossa Constituio Federal como
rgida, firmando-se o conceito de supremacia da ordem
constitucional.
Segundo o magistrio de Alexandre de Moraes:
A alterabilidade constitucional,
embora se possa traduzir na alterao
de
muitas
disposies
da
Constituio, sempre conservar um
valor integrativo, no sentido de que
deve deixar substancialmente idntico
o sistema originrio da Constituio.
A reviso serve, pois, para alterar a
constituio mas no para mud-la,
uma vez que no ser uma reforma
constitucional o meio propcio para
fazer revolues constitucionais.9
Logo, a alterabilidade constitucional, consentida ao
Congresso Nacional, no permite o poder de transgredir o
sistema essencial de valores da Constituio, tal como foi
especificado pelo Poder Constituinte Originrio.
A emenda Constituio Federal, enquanto proposta,
9

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 15 ed. So Paulo: Editora Atlas


S.A., 2004, p. 563.

88

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considerada um ato infraconstitucional sem qualquer


normatividade, s ingressando no ordenamento jurdico aps
sua aprovao, passando ento a ser preceito constitucional,
de mesma hierarquia das normas constitucionais
originrias10 . Nesse sentido, no h distino substantiva
entre as normas que foram postas na Carta Poltica pelo
poder constituinte originrio e as que nela foram inseridas,
a posteriori, em processo regular, pelo poder constituinte
derivado.
Adquire, portanto, notvel e insupervel relevo a anlise
da regularidade do processo de produo de emendas
Constituio, eis que a sua falta compromete a validez da
atividade, dessa forma avultando a importncia estratgica
dos controles jurdicos aplicveis a esse mesmo processo.
A emenda Constituio, portanto, deve ser elaborada
consoante uma forma e tratando de contedo
antecipadamente circunscrito pelo legislador constituinte
originrio. Deste modo, se houver acatamento ao que foi
estatudo pelo art. 60 da Constituio Federal de 1988, a
emenda constitucional adentrar no ordenamento jurdico
com status constitucional, devendo ser compatvel com as
demais normas originrias. Todavia, se algum dos limites
atribudos pelo referido dispositivo for desobedecido, a
emenda constitucional ser inconstitucional, devendo ser
extrada do ordenamento jurdico por meio das regras de
controle de constitucionalidade, por no observarem as
balizas jurdicas colocadas na Carta Constitucional.
Assim sendo, absolutamente admissvel a incidncia
do controle de constitucionalidade, difuso ou concentrado,
sobre emendas constitucionais, a partir do exame do
acatamento dos parmetros fixados no art. 60 da
Constituio Federal para alterao constitucional.
Por conseguinte, o Congresso Nacional, no exerccio
10

RTJ 136/25.

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89

do poder constituinte derivado reformador, sujeita-se s


limitaes constitucionais.
3.1 Limitaes formais
Os limites formais, como a prpria denominao
sugere de incio, amarram o reformador a um procedimento
incomum, especialmente elaborado para os atos de
alterao da Constituio. Eis a um consectrio lgico s
constituies rgidas, em cujo teor de difcil modificao recai
todo um smbolo de supremacia. Estes limites esto
previstas no art. 60, I a III c/c pargrafos 2, 3 e 5 da Carta
Magna.
A iniciativa para apresentao de uma proposta de
emenda constitucional mais restrita do que a existente no
processo legislativo ordinrio, permitindo-se somente ao
Presidente da Repblica; a um tero, no mnimo e
separadamente, dos membros da Cmara dos Deputados
ou do Senado Federal e a mais da metade das Assemblias
Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se,
cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. Tal
proposta de emenda ser discutida e votada em cada Casa
do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se
aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos
respectivos membros. Dessa forma, saliente-se o quorum
distinguido para a aprovao e a necessidade de dupla
votao em cada Casa Legislativa.
Quanto deliberao executiva, o Presidente da
Repblica no participa da fase constitutiva do processo
legislativo de uma emenda constitucional, haja vista o Poder
Legislativo ser o titular do poder constituinte derivado
reformador. De tal modo, no se faro necessrios a sano
ou o veto. A emenda constitucional acatada pelas duas
Casas do Congresso Nacional seguir, diretamente, para a

90

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

promulgao e a publicao.
A promulgao ser desempenhada, conjuntamente,
pelas Mesas do Senado Federal e da Cmara dos
Deputados, com o respectivo nmero de ordem. Sobre a
publicao, embora o texto constitucional silencie, Alexandre
de Moraes entende ser competente o Congresso Nacional11 .
Por fim, observe-se, tambm, como limitao formal
ou procedimental o pargrafo 5 do art. 60 da Constituio
Federal, que explicitamente probe a viabilidade de matria
constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por
prejudicada ser objeto de nova proposta na mesma sesso
legislativa.
V-se, portanto, que esses limites formais garantem o
devido processo legal (art. 5, LIV, CF/88), a ser
rigorosamente observado sempre que se tiver em mente
mudar os dispositivos constitucionais.
3.2 Limitaes circunstanciais
Uma segunda modalidade de limitao expressa
aquela que se prende a determinadas circunstncias
histricas e excepcionais na vida de um pas.
Ordinariamente, configuram um estado de crise que torna
ilegtimo nessas ocasies empreender qualquer reforma
constitucional, na lio de Paulo Bonavides12 .
Tais limitaes vm descritas no art. 60, pargrafo 1
da Carta Magna. Ali, o constituinte deixou consignado que
no se poderia mudar validamente o texto originrio durante
interveno federal, estado de stio e estado de defesa.
As razes para tanto so bvias. Qualquer mudana
constitucional naquele nterim seria, no mnimo, suspeita.
que as hipteses limitadoras da reforma constitucional
11
12

MORAES, Alexandre de. Op. Cit., p. 567.


BONAVIDES, Paulo. Op. Cit., p. 196.

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91

abarcam, qualquer uma delas, uma idia imanente de


conflito, cuja desincumbncia caber exclusivamente Unio
Federal, por meio do Poder Executivo.
No caso de interveno, por exemplo, o pacto
federativo, princpio basilar originrio da Constituio, estaria
fragilizado. A decretao do estado de defesa bem que
poderia ser o momento ideal para retaliaes polticas. O
mesmo ocorrendo com o estado de stio. A verdade que
no se pode apostar a estabilidade de uma Constituio
num momento conturbado como os descritos acima.
O constituinte originrio foi sbio ao diferir para outro
momento mais tranquilo qualquer inteno de modificar o
Texto Maior, resguardando com tal postura os pilares
fundantes do Estado, entre eles a liberdade de manifestao
em seu amplo sentido, inclusive diante da possibilidade de
disposio de bens materiais, o que provavelmente seria
impensvel naquelas situaes anmalas.
3.3 Limitaes temporais
As limitaes temporais so aquelas que vedam a
reforma constitucional por um prazo determinado. So
dificilmente constatadas, mas a idia que legitima a sua
existncia est atrelada, em princpio, sua acomodao
no meio em que foi inaugurada, impedindo que mpetos
aodados e avessos ao seu esprito tenham a imediata
possibilidade de enfraquecer o que foi deliberado por uma
maioria.
Essas limitaes no so habitualmente localizveis
na histria constitucional brasileira. S a Constituio do
Imprio previa este tipo de limitao, vez que estabelecera
que to somente emps quatro anos de sua vigncia poderia
ser reformada (art. 174).

92

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

3.4 Limitaes materiais explcitas


H um ncleo imodificvel da Constituio, insuscetvel
de emenda, reviso, reforma, isto , qualquer forma de
mudana ao texto da Lei Magna. Este ncleo se chamava
antigamente de esprito da Constituio e, hoje,
denominado de clusulas-ptreas ou de princpios
fundamentais. Tal ncleo intangvel de poucas clusulas
nas Constituies sintticas, de poucos artigos nas
Constituies dos pases desenvolvidos ou primeiromundistas, onde sobrevive o respeito lei; mais amplo
nos pases subdesenvolvidos ou em desenvolvimento, os
chamados pases terceiro-mundistas, com muitas clusulasptreas, muitas vezes desrespeitadas pelos poderes
constitudos.
No Brasil, este ncleo categoricamente inviolvel
emenda est consagrado no art. 60, 4 da Constituio de
1988: a forma federativa do Estado; o voto direto, secreto,
universal e peridico; a separao dos poderes; os direitos
e garantias individuais.
A compreenso das realidades desses institutos
petrificados exige a indispensvel anlise de seus elementos
de natureza histrica, cultural e tambm doutrinria, cuja
extenso alarga-lhes essencialmente as medidas, pois nos
seus contedos se escondem efeitos que s a avaliao
casustica pode revelar.
Quanto forma federativa de Estado, pode-se entender
que a proibio constitucional do art. 60, 4, I, de
deliberao sobre proposta de emenda tendente a abolir a
Federao, guarda o interesse de preservar a estrutura
federal que a Constituio consagrou, ou seja, aquelas cujas
caractersticas modelares inseriu na sua arquitetura.
A clusula ptrea do art. 60, 4, II, da Constituio,
que trata do voto direto, secreto, universal e peridico, uma

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93

extenso do princpio fundamental por ela adotado, com esta


dico expressa e solene: art. 1 (...). Pargrafo nico
todo poder emana do Povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta
Constituio.
O princpio da soberania popular tem, no aludido item,
petrificada uma garantia contra a supresso do modo
democrtico de governo, do sistema representativo
republicano e da participao na formao dos poderes
polticos do Estado, bem como contra a implantao de
sufrgios ponderados ou restritos, qualquer que seja o
eventual critrio de discriminao.
Para o professor Fvila Ribeiro13 , o direito de sufrgio
se integra no ordenamento constitucional como essencial
ao processo democrtico, valendo dizer que a sua supresso
comprometeria o prprio sistema.
A adoo do sufrgio direto praticamente uniforme
nas democracias ocidentais de hoje, contrapondo-se ao
sufrgio indireto, o qual exclui os eleitores da escolha
definitiva, reduzindo o grau de legitimidade dos escolhidos.
O sigilo do voto uma forma de preservao da
liberdade de escolha do eleitor, sem a qual a sua opo
poderia sofrer presses e injunes externas, com a
possibilidade de desfigurar a sua manifestao.
A clusula da universalidade do voto impede a iniciativa
de mudana constitucional que tenha o propsito de
restringir o acesso de determinada classe de pessoas ao
direito de votar, qualquer que seja o critrio de seleo. J a
clusula do voto peridico impede a investidura vitalcia em
cargos polticos.
Na clusula da separao dos poderes se encontra
certamente uma das idias mais valorizadas pela chamada
13

RIBEIRO, Fvila. Direito Eleitoral. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 268.

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Democracia Liberal, que via nesse dogma o antdoto eficaz


contra as propenses tirnicas. Cada ramo ou dimenso
do poder estatal recebe da Constituio o campo em que
versa suas competncias, sem que entre elas haja lugar para
hierarquias e desnveis funcionais. Caso contrrio, poderia
haver uma assimilao de poderes por um mesmo rgo, o
que proporcionaria um extraordinrio desservio garantia
dos indivduos14 .
Enfim, aqui est o mais delicado dos limites materiais
expressos, o qual no poder abolir os direitos e garantias
individuais. A abrangncia dessa expresso tem gerado
controvrsias entre os doutrinadores. slido o raciocnio
de que, na tradio brasileira, direitos e garantias
individuais expresso que abarca somente liberdades
clssicas. Esses direitos no poderiam, portanto, ser
abolidos pela reviso. O mesmo no ocorreria com os
direitos sociais. Entretanto, no despropositado afirmar
ser a expresso direitos e garantias individuais equivalente
a direitos e garantias fundamentais. Ora, esta ltima designa
todo o ttulo I da CF/88 e abrange os direitos sociais, que
assim no poderiam ser eliminados. Certamente, esta ltima
interpretao parece mais condizente com o esprito da
Constituio em vigor, incontestavelmente uma constituio
social. esta a opinio de Manoel Gonalves Ferreira
Filho15 , da qual no se ousa discordar.

14
Em caso que motivou polmica, o STF decidiu que a criao do Conselho Nacional
de Justia pela Emenda Constitucional n. 45/2004 no ofendeu a clusula ptrea da
separao dos Poderes, porque no afetado o ncleo poltico do princpio, mediante
a preservao da funo jurisdicional, tpica do Judicirio, e das condies materiais
do seu exerccio imparcial e independente (ADI 3.367, DJ de 13/04/2005, Rel. Min.
Cezar Peluso).
15
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Do Processo Legislativo. 3 ed. So Paulo:
Saraiva, 1995, p. 286.

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95

3.5 Limitaes materiais implcitas


O mestre Paulo Bonavides, sabiamente, ensina:
O poder de reforma constitucional
exercitado por um poder constituinte
derivado, sobre ser um poder sujeito
s limitaes expressas do gnero
daquelas acima expostas, tambm
um poder circunscrito a limitaes
tcitas, decorrentes dos princpios e
do esprito da Constituio16 .
Tem relevo anotar que as expresses do Texto
Constitucional que estipulam as clusulas ptreas (art. 60, I
a IV) sugerem a existncia de vedaes implcitas no poder
de emenda, ao veicular a proibio de deliberao sobre
propostas tendentes a abolir os institutos indicados nos
incisos do dispositivo. Realmente, a deteco de uma
tendncia faz supor que uma proposta no contenha impacto
direto a alguma das clusulas petrificadas, mas que na
efetivao da alterao constitucional que dela resulte esse
impacto possa se manifestar. Por causa disso, a disposio
constitucional previne a integridade dessas clusulas
tambm contra essa eventual iniciativa de emenda, vedando
a sua deliberao.
As clusulas ptreas implcitas, como tambm so
chamadas tais limitaes, concernem supresso da
prpria titularidade do poder constituinte, como bem leciona
Uadi Lammgo Bulos. Mas no s. Resumi-las ao
problema da manuteno da titularidade, ou seja,
soberania popular, ao povo, deixaria de fora outros pontos
16
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7 ed., So Paulo: Malheiros,
1997, p. 178.

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seminais, como, por exemplo, uma situao avalizada pelo


titular do Poder Constituinte que, no entanto, duelasse de
morte institutos como o poder jurisdicional do judicirio.
Reforma impensvel. O mesmo autor leciona logo adiante
com olhos na melhor doutrina de Nelson de Sousa
Sampaio17 , cuja classificao das normas ptreas implcitas
clssica. Da o quadro:
a) as que dizem respeito aos direitos
fundamentais;
b) as concernentes ao titular do Poder
Constituinte;
c) as relativas ao titular do Poder
Reformador;
d) as referentes ao processo da
prpria emenda ou reviso
constitucional18
No resta dvida de que os limites materiais implcitos
decorrem da adoo feita pelo poder constituinte originrio
quando da elaborao da Constituio de princpios
fundamentais, que, a seu turno, conferem uma identidade
passvel de determinao ao texto constitucional. Os limites
implcitos devem guardar visvel conexo com o perfil
histrico da Constituio. Ora, o poder revisional possui
competncia para atualizar a Constituio, adaptando-a s
mudanas sociais, em necessrio e imprescindvel esforo
para a preservao de um grau timo de fora normativa.
Importante salientar que, apesar de todos os esforos
do legislador ordinrio em estabelecer uma gama de
obstculos atuao legiferante constituda, o que se
17
BULOS, Uadi Lmmego (apud Nelson de Sousa Sampaio). Mutao Constitucional.
So Paulo: Saraiva, 1997, p. 38.
18
BULOS, Uadi Lmmego. Op. Cit., p. 37-39.

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97

presencia no cenrio poltico nacional um verdadeiro


estouro de emendas constitucionais, que, em apenas 20 anos
de vigncia da Constituio Federal, totalizam o
surpreendente nmero de 57, esta ltima publicada no Dirio
Oficial da Unio no dia 18 de dezembro de 2008. Tal prtica,
ordinariamente utilizada por aqueles que chegam ao poder,
visa adaptao da Carta Magna aos seus interesses
prprios, ao invs de volt-la aos anseios da populao.
3.6 Controle de constitucionalidade
As constituies rgidas necessitam de um processo
especial de reviso, o qual lhes atribui constncia bem
superior quela que as leis ordinrias gozam. Disto brota a
supremacia da Lei Constitucional sobre as demais espcies
normativas, o que resulta numa hierarquia jurdica entre elas.
Com base nessa hierarquia, o rgo legislativo, ao
emanar da Constituio sua competncia, no pode inserir
no sistema jurdico leis contrrias s disposies
constitucionais, sob pena de serem elas declaradas nulas,
inaplicveis, sem validade, logo, inconstitucionais.
As emendas constitucionais, enquanto propostas, so
consideradas apenas atos infra-constitucionais sem
qualquer normatividade. No entanto desde que respeitadas
as clusulas ptreas explcitas e implcitas , a partir do
momento em que uma emenda aprovada, ela ingressa no
ordenamento jurdico e passa a ser preceito constitucional
de mesma hierarquia das normas constitucionais originrias,
Contudo, as limitaes ao poder de reforma teriam
efeito prtico limitado se no se tolerasse o controle
jurisdicional da obedincia das restries que o constituinte
originrio cominou ao poder constitudo.
No Brasil, o Supremo Tribunal Federal, j h bastante
tempo, entende possvel essa aferio. Ainda na Primeira

98

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Repblica, conforme observam Gilmar Ferreira Mendes,


Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco19 ,
o STF consentiu o debate sobre a validade da Reforma
Constitucional de 1925/1926 em face da decretao de
estado de stio e por no ter sido aprovada pela totalidade
dos membros de cada Casa Legislativa20 . O resultado foi
que o STF proclamou vlida a reviso, entendendo-se, por
conseguinte, competente para ponderar a legitimidade de
emendas Constituio inteligncia que se manteve firme
desde ento21 .
Desta forma, certo que o Poder Judicirio pode
afirmar a inconstitucionalidade de emenda Constituio,
realizando-se, tal controle, tanto aps a promulgao da
emenda difusamente, em casos concretos, por qualquer
juiz como tambm por meio do controle abstrato, pelo
Supremo Tribunal Federal, por meio de ao direta de
inconstitucionalidade.
Portanto, a no distino entre as normas que foram
positivadas na Constituio pelo poder constituinte originrio
e as que foram colocadas no seu contexto pela atividade do
poder constituinte derivado no impede que a infrao a
qualquer limite jurdico consagrado na Carta Magna,
cometida pelo constituinte reformador, possa, por vcio de
inconstitucionalidade, inviabilizar a sua aplicabilidade.
Isto se d porque o Poder Constituinte Originrio no
pode ser afrontado pelo poder constituinte derivado. O poder
de reviso constitucional, como poder constituinte derivado
que , est subordinado Constituio.

19

MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires & BRANCO, Paulo Gustavo
Gonet. Op. Cit., p. 211.
20
HC 18.178, Arquivo Judicirio, v. XVII, n. 5, p. 341.
21
MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires & BRANCO, Paulo Gustavo
Gonet. Op. Cit., p. 211.

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99

3.7 As situaes jurdicas consolidadas


O art. 5 da Constituio Federal, em seu inciso XXXVI,
estabelece: A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato
jurdico perfeito e a coisa julgada.
Tal artigo est acoplado na mesma Constituio ao art.
60, 4, prevendo as clusulas ptreas e insuscetveis de
emenda, a saber:
No ser objeto de deliberao a
proposta de emenda tendente a abolir:
I a forma federativa de Estado; II o
voto direto, secreto, universal e
peridico; III a separao dos
poderes; IV os direitos e garantias
individuais.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de
1988 a primeira a densificar e concretizar um reforo ao
direito adquirido. Uma emenda Constituio podia, em
pocas anteriores, afrontar o direito adquirido. Contudo, tal
concretizao com reforo e uma hierarquia dentro do
prprio ordenamento constitucional levam a apreciar um
sentido especfico de defesa do direito adquirido com a
enumerao das clusulas ptreas.
Trata-se, na verdade, da proteo jurdica do passado
das pessoas, da guarda de situaes de direito que o
inabalvel decurso do tempo j cuidou de consolidar e cuja
reviso importaria na ocorrncia de prejuzo, insegurana e
incerteza, pela alterao ou subtrao dos suportes da
respectiva fruio.
O repdio violao do passado legitima, do ponto
de vista moral, a barreira que o direito positivo ergue, com a
explcita finalidade de proporcionar segurana quelas

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referidas entidades constitucionais (direito adquirido, ato


jurdico perfeito e coisa julgada), que corporificam, nos
sistemas de direito escrito, o patrimnio jurdico, que as
pessoas, ao longo da vida, vo continuamente acumulando.
A segurana dessas situaes tem a funo explcita
de ressalv-las contra atuaes estatais de qualquer
espcie, sejam administrativas ou normativas de qualquer
nvel, agrupadas estas, genericamente, sob a ampla
denominao de lei, no contexto do art. 5, XXXVI, da
Constituio.
De acordo com Pedro Nunes (in Dicionrio de
tecnologia jurdica, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1979, v.
1, p. 351), citado por Pinto Ferreira (in Comentrios
Constituio Brasileira, So Paulo, Saraiva, 1989, v. 1, p.
150):
Direito adquirido a vantagem
jurdica, lquida, certa, lcita, concreta,
que a pessoa obtm na forma da lei
vigente e que se incorpora
definitivamente e sem contestao ao
patrimnio de seu titular, no lhe
podendo ser subtrada para vontade
alheia, inclusive dos entes estatais e
seus rgos.
O fenmeno da aquisio do direito no depende do
seu exerccio, pois adquirido o direito completamente
colocado disposio do seu titular, ou de quem o
representar, para exerc-lo (ou no) a seu critrio, quer
agora, quer no futuro, no aceitando o sistema jurdico a
eventualidade de regular interferncia alheia com a eficcia
de alter-lo. A situao jurdica assim considerada ultraativa e se projeta no futuro e para o futuro, quando o quadro

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101

da normatividade se alterar e passar a abrigar regra que se


pe em confronto com aquela outra da poca em que se
operou a aquisio do direito.
O ato jurdico perfeito, por sua vez, representa a
concretizao de uma relao de direito bsica, inteiramente
formada em precisa equivalncia com as exigncias
sistmicas prprias da sua espcie e contemporneas da
sua formao. A perfeio (completude) do ato tem a fora
de propiciar, em prol do seu titular, a permanncia do direito
que nela se encartou, se desenvolveu e se efetivou, quando
e se vierem a emergir, posteriormente, novas condies
legais e disciplinadoras do seu contedo ou da sua forma,
de tal modo que se o ato no houvesse se consumado, no
mais poderia se consumar.
Por fim, a coisa julgada outra garantia constitucional
prevista para manter a segurana e a certeza das relaes
jurdicas. O nascedouro dessa garantia constitucional est
no conjunto sistemtico das relaes jurdicas que se armam
e se desenvolvem no ambiente processual, seguindo os
roteiros de disposies legais disciplinadoras da soluo
de conflitos, pela atuao do Poder Judicirio e do uso do
processo judicial. A coisa julgada torna a deciso judicial
imutvel, com eficcia perene, de tal maneira que no poder
ser objeto de ulteriores modificaes, seja qual for a fonte
de que brote a contrariedade ao seu contedo, ressalvadas
as hipteses de reviso, em que se detecta de forma
objetiva uma acentuada razo jurdica para o seu
desfazimento, por meio de uma ao judicial cognitiva (ao
rescisria).
Imperioso, portanto, no se esquecer que o instituto
do direito adquirido, juntamente s demais situaes
jurdicas consolidadas (ato jurdico perfeito e coisa julgada),
constitui garantia individual, disposio ptrea, e, portanto,
eterna e imutvel, ao menos enquanto perdurar a ordem

102

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jurdica vigente, eis que somente o advento de um efeito


revolucionrio, no patamar jurdico-constitucional, poder ser
hbil a abolir tamanha conquista.
4 - O esprito da Constituio
Embora j tenha havido a publicao da emenda
constitucional de n. 57, talvez tenha sido a emenda
constitucional n. 41, de 19 de agosto de 2003, a que,
recentemente, mais perplexidade tenha causado, no s no
universo jurdico, mas perante a populao em geral. Tal
emenda trata da instituio de cobrana de contribuio dos
inativos e pensionistas da Previdncia Social.
Pior do que a publicao da emenda referida, foi a
deciso, no mnimo surpreendente, do Supremo Tribunal
Federal na ao direta de inconstitucionalidade n. 3105,
de autoria da Associao Nacional dos Membros do
Ministrio Pblico, na qual este tribunal entendeu legtimo o
desconto da contribuio previdenciria dos inativos.
Tal ao foi julgada improcedente em 18 de agosto de
2004, entendendo-se, por 7 votos a 4 (vencido o
entendimento dos Ministros Ellen Gracie, Carlos Britto,
Marco Aurlio e Celso de Mello), que, ao criar a taxao dos
inativos e pensionistas, a emenda constitucional n. 41/03
no feriu o direito adquirido desses indivduos, haja vista ter
sido observado o princpio da solidariedade,
constitucionalmente exaltado.
Outros argumentos adotados pela deciso foram a
inexistncia de direito adquirido em matria tributria e a
equiparao do constituinte derivado ao originrio. Tal
equiparao, certamente, desestrutura por completo todas
as noes acadmicas de Direito Constitucional. Alis, o
STF, ultimamente, tem sido mestre em adequar aos
interesses do Poder Executivo os conceitos mais mpares,

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

103

que formam a base do nosso saber jurdico, desvirtuandoos sempre que necessrio.
Argumentos justificadores da inconstitucionalidade do
art. 4 da EC 41/03 existem em solidez e em profuso.
A priori, pode se mencionar o afronta ao direito
adquirido, j que o legislador jamais poderia modificar
situaes jurdicas definitivamente incorporadas ao
patrimnio de seu titular. No a facultado emenda
constitucional, como poder constituinte derivado que , ferir
situaes jurdicas j consolidadas no tempo e que foram
institudas pelo poder constituinte originrio, como o caso
daqueles que j haviam implementado as condies
necessrias para se aposentarem ou receberem penso
dispostas na prpria Constituio poca vigente.
A equiparao do constituinte derivado ao originrio
pretendida pelo brilhante ministro Seplveda Pertence
agride a lgica da hermenutica, pois o artigo 60, 4, IV,
da Constituio est dirigido, exclusivamente, ao constituinte
derivado, nico a quem foi deferida a possibilidade de
emenda Constituio acompanhada, porm, da proibio
taxativa no inciso IV, a qual o impede, terminantemente, de
alterar os direitos e garantias individuais, dentre os quais
esto o direito adquirido e o ato jurdico perfeito.
Segundo a ministra Ellen Gracie22 , que lucidamente
julgou inconstitucional a contribuio dos servidores inativos,
a questo principal seria a definio dos limites do poder
de emenda ao texto constitucional e o desrespeito a estes.
Canotilho 23 leciona que os poderes constitudos
movem-se dentro do quadro constitucional criado pelo poder
constituinte. Adiciona o ilustre jurista que: O poder de reviso

22

GRACIE, Ellen. Voto da Ministra do Supremo Tribunal Federal no julgamento da


ADI n. 3105, em 27 de agosto de 2004.
23
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1993, p. 95.

104

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constitucional , consequentemente, um poder constitudo


tal como o poder legislativo, e que o poder de reviso s
em sentido imprprio se poder considerar constituinte; ser,
quando muito, uma pardia do poder constituinte verdadeiro.
Para o professor Alexandre de Moraes24 :
O Poder Constituinte Derivado est
inserido na prpria Constituio, pois
decorre de uma regra jurdica de
autenticidade constitucional, portanto,
conhece limitaes constitucionais
expressas e implcitas e passvel de
controle de constitucionalidade.
O prprio STF, ao julgar procedentes as aes diretas
que impugnaram a instituio do IPMF, autorizada pela EC
n. 3/93, declarou que:
Uma Emenda Constitucional,
emanada, portanto, de Constituinte
Derivada, incidindo em violao
Constituio Originria, pode ser
declarada inconstitucional, pelo
Supremo Tribunal Federal, cuja funo
precpua a guarda da Constituio
(art. 102, I, a, da CF)25 .
Parece estranho que, no decorrer de dez anos, o
Supremo Tribunal Federal tenha esquecido completamente
aquele precedente brilhantemente julgado outrora e
modificado completamente o seu entendimento.
24
MORAES, Alexandre de. Curso de Direito Constitucional. 6 ed. So Paulo: Atlas,
1999. p. 91.
25
ADI n. 939, rel. Min. Sydney Sanches, DJ 18/03/94.

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105

Dentre outros, muitos princpios constitucionais


restaram desrespeitados com a incidncia de tal
contribuio, tais quais: princpio da vedao ao confisco,
princpio da garantia contra a bi-tributao, princpio da
isonomia tributria, princpio da irredutibilidade de
vencimentos.
Nesta tica, as clusulas ptreas o mais imponente
limite ao poder de reforma so vistas, numa interpretao
propositadamente desvirtuada do texto supremo, como
preceitos meramente descartveis. Abre-se, com isso, um
precedente perigosssimo para a Nao, que descaracteriza
a identidade da Carta de 1988, sujeitando-a a decises
futuras desprovidas de qualquer segurana jurdica.
O legislador primrio pretendeu resguardar o texto
supremo original em sua essncia, preservando o que Carlos
Britto denominou de Esprito da Constituio. Aduz ainda
que:
Seja como for, o objetivo da reforma
no ser jamais o de fraudar os
princpios axiais da Constituio, dado
que por tais princpios que se fixa a
identidade do Magno Texto (a
Constituio tem a cara dos seus
princpios, permitimo-nos dizer)26 .
O poder de emenda carece ser encarado como o nico
meio de modernizar o texto constitucional, adequando-o s
modificaes scio-polticas da sociedade por ele regrada,
que, inevitavelmente, encontra-se em constante evoluo. No
entanto, no se pode esquecer de adotar uma anlise

26
BRITTO, Carlos Ayres. A Constituio e os Limites de sua Reforma. Revista
Latino-Americana de Estudo Constitucionais, n. 1, jan/jun, 2003, p. 234.

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essencialmente teleolgica da Lex Legum, preservandolhe sempre o esprito.


Percebe-se, entretanto, tendo como um dos exemplos
o julgamento da ADI n. 3105, que h um processo de
trivializao das emendas constitucionais, o qual s serve
para gerar nos cidados um profundo e indesejvel
sentimento de descrdito constitucional.
Cabe aos detentores do poder de reforma uma maior
conscientizao no sentido de conferir uma interpretao
restritiva dos dispositivos constitucionais que o regulam, j
que o processo de mudana , e deve ser encarado, como
exceo, e no como algo corriqueiro e ordinrio.
5 - Concluso
No que pertine ao poder de emenda Constituio,
nota-se uma espcie de contraposio: por um lado,
observa-se o persistente mito da quase intangibilidade da
Carta Magna e, por outro, a indispensabilidade de sua
permanente eficcia jurdica, mas tambm social, o que
parece trazer premncia questo de ajust-la
constantemente aos novos desafios, posteriores sua
elaborao, o que se obtm atravs de modificaes do seu
texto.
De fato, foi o constituinte originrio bastante meticuloso
quando da elaborao do texto constitucional das clusulas
ptreas. Ali, ele efetivamente enrijeceu a Constituio de
1988, tornando-a nica, atribuindo-a uma identidade
especial, com o objetivo primordial de garantir aos cidados
uma verdadeira segurana jurdica.
No entanto, ele no poderia deslembrar de que, com o
decurso do tempo, geraes suceder-se-iam e com elas a
evoluo scio-poltico-cultural. As leis tornar-se-iam

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107

ultrapassadas, o que, indubitavelmente, acarretaria a


necessidade de mudanas em seus textos. Da a Reforma
Constitucional.
At ento, tudo estaria perfeito, j que a Constituio
de 1988 estabelece a possibilidade de ser reformada, mas,
em contrapartida, impe limites a essa reviso. O grande
problema est em que o poder constituinte derivado
reformador no tem se contentado com a sua capacidade
subordinada, condicionada e limitada de exerccio de seu
mister, e, infelizmente, vem, a cada dia, desrespeitando mais
e mais o esprito de nossa Constituio, ultrapassando
aqueles limites por ela prpria impostos.
Atualmente, foram promulgadas 57 emendas
constitucionais, e no so poucas, dentre estas, as que j
foram objeto de aes diretas de inconstitucionalidade, seja
porque continham vcios formais, seja porque continham
vcios materiais. A EC 41/2003, conforme j se verificou,
desrespeitou flagrantemente o direito adquirido dos inativos
e pensionistas do regime pblico, e, como no bastasse
esse afronta por parte do Poder Legislativo, vem o Poder
Judicirio e confirma tal atrocidade, ao julgar improcedente
a ADI n. 3105. S para completar o trio, lembre-se de que,
nesse caso, o Judicirio emitiu uma deciso muito mais
poltica do que jurdica, a fim de atender aos anseios do
Poder Executivo.
preciso vigilncia sobre esses problemas cada vez
mais freqentes no cenrio nacional: a banalizao do
processo de emenda, tanto no que se refere quantidade
quanto qualidade. Caso contrrio, as conseqncias sero
das mais graves: a perda da capacidade concretiva da Lex
Legum ptria, o seu descrdito por parte da populao, e
pior, tornar-se- (se que j no se tornou) um texto
casustico s reformulaes efmeras do poder.

108

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6 - Referncias
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13 ed. So Paulo:
Malheiros, 2003.
BRITTO, Carlos Ayres. A Constituio e os Limites de sua Reforma.
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TEIXEIRA, J. H. Meireles. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro:
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A LIBERDADE RELIGIOSA E O ESTADO LAICO


BRASILEIRO
Francisco Arlindo Campos de Arajo
Diretor de Secretaria da 5 Vara Cvel de Fortaleza
Analista Judicirio do Frum Clvis Bevilqua
Ps-graduando em Direito Constitucional

SUMARIO: 1. Introduo. 2. Deus e Csar: tipologia da IgrejaEstado. 3. O homem e a liberdade religiosa. 4. Definio
conceitual de Estado Laico. 5. Paradigma da laicidade na
Constituio Federal de 1988. 6. Polmica sobre a
ostentao de smbolos religiosos pelos poderes
constitudos. 7. A Liberdade religiosa e o Projeto de Lei 122/
2006. 8. Consideraes Finais. 9. Referncias
Bibliogrficas.
RESUMO: Este trabalho pretende abordar uma temtica
assaz complexa, porm, de substancial importncia no
contexto social e religioso brasileiro. Na vigente Lei Magna
- a liberdade religiosa , ao lado de uma gama de outros
valores, um direito fundamental da pessoa humana (art. 5,
inc. VIII, CF). Como decorrncia do regime democrtico, j
no h em nosso pas uma religio oficial, visto que o Estado
brasileiro, a partir do nascimento do regime republicano,
consagrou o paradigma da laicidade, corolrio da separao
jurdica entre o Estado e a Igreja Catlica Romana, poca,
entronizada. Com a quebra da hegemonia catlica, houve
uma abertura para o ingresso de outras vertentes religiosas
a exemplo das Igrejas protestantes histricas, redesenhando,
na sociedade moderna brasileira, um verdadeiro mosaico
religioso, com as mais variadas cosmovises. Em seguida,
ser dedicada especial ateno a um assunto que vem
intrigando muitos em nosso pas, dando azo a severas

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crticas. O fato que, sendo o Estado brasileiro laico, por


que os poderes republicanos tm permitido o uso de objetos
sacros, como crucifixos, imagens sacras, em prdios e
reparties publicas? Para finalizar, ser discutida a
repercusso do PL 122/2006 sobre a liberdade religiosa e
de opinio. Estes assuntos lanam fogo na discusso entre
autoridades dos poderes constitudos, laicistas e instituies
eclesisticas dos diversos segmentos religiosos existentes
em nossa nao, constituindo, em sntese, objeto de
investigao deste despretencioso labor.
PALAVRAS-CHAVE: Liberdade Religiosa. Laicidade.
Exibio de signos religiosos pelos poderes pblicos.
Criminalizao do direito de opinio.
1 - Introduo
Se algum supe ser religioso ...
enganando o prprio corao, a sua
religio v (Tiago 1:26).
Um dos sinais caractersticos da modernidade o
reconhecimento universal de que todos os seres humanos
so sujeitos de direitos e de liberdades fundamentais
inerentes condio humana, e de que toda nao tem a
obrigao de respeitar e garantir a efetividade dos direitos
fundamentais de seus cidados.
A concepo de que os direitos fundamentais da
pessoa humana constitua objeto de regulao por parte da
comunidade internacional, seu reconhecimento,
desenvolvimento e preservao, somente veio a tona aps
as desastrosas violaes dos direitos humanos pelos
abominveis regimes totalitrios, alemo (holocausto) e o
sovitico.

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A conscincia de toda a humanidade foi horrivelmente


ferida pelas atrocidades perpetradas por esses regimes
contra seus prprios patrcios e estrangeiros. Sob esse pano
de fundo, todas as naes decidiram que a promoo dos
direitos humanos e liberdades fundamentais deveriam ser o
principal objetivo da Organizao das Naes Unidas (ONU).
O movimento internacional de defesa dos direitos
humanos, concretizado sob a forma de tratados, acordos,
pactos internacionais protetivos dos direitos humanos, foi,
induvidosamente, gestado em razo dos horrores da era
Hitler e da resposta s atrocidades cometidas a milhes de
pessoas durante o nazismo.
No mbito da nossa Federao, a Constituio
Federal de 1988 consagrou de forma nunca vista que os
direitos e garantias nela expressos no excluem outros
decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados,
ou dos tratados internacionais em que a Republica
Federativa do Brasil seja parte (art. 5, 2). Assim, os
direitos assegurados nos Tratados de Direitos ratificados
pelo Brasil integram a relao de direitos
constitucionalmente tutelados, protegidos.
Indiscutivelmente, foi um grande avano a consagrao
e tutela jurdico-constitucional dos direitos fundamentais,
particularmente quanto ao direito de liberdade de
conscincia e de liberdade religiosa. No contexto dos direitos
fundamentais reconhecidamente consagrados pela
comunidade internacional, a liberdade religiosa um dos
que merece ser destacado, particularmente por constituir o
mago de toda a problematizao a ser abordada na
presente tarefa.
Ningum se engane que a liberdade religiosa constitui
uma temtica por demais complexa e delicada. Sua
complexidade se cristaliza no fato de que a inteleco desse
tema depende de uma abordagem interdisciplinar, de
incurses que vo alem da cincia jurdica, envolvendo

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tambm a historia, a teologia, a filosofia, a antropologia e a


cincia da religio. delicado porque ostenta o desafio de
se conviver num mundo plural, onde a intolerncia religiosa
ainda uma realidade. Inequivocamente, existe nas religies
uma tendncia muito forte intolerncia. A sua complexidade
ainda se manifesta quando se trata de questes alusivas
guarda do sbado bblico, o ensino religioso nas escolas
pblicas, o dilogo inter-religioso e a ostentao de smbolos
religiosos e imagens sacras nas reparties pblicas.
Com efeito, a Lei Fundamental de 1988 assegura
expressamente a liberdade religiosa em seu artigo 5, incisos
VI e VIII, in verbis:
VI - inviolvel a liberdade de
conscincia e de crena, sendo
assegurado o livre exerccio dos cultos
religiosos e garantida, na forma da lei,
a proteo aos locais de culto e suas
liturgias.
VIII - ningum ser privado de direitos
por motivo de crena religiosa ou de
convico filosfica ou poltica, salvo
se as invocar para eximir-se de
obrigao legal a todos imposta e
recusar-se a cumprir prestao
alternativa, fixada em lei.
A prtica do direito manifestao da religio um
direito constitucional, garantindo a Carta Magna, nos termos
dos incisos estampados, o princpio da inviolabilidade de
conscincia e de crena, sendo, portanto, assegurado o livre
exerccio dos cultos religiosos e a proteo dos locais de
cultos e suas liturgias. Essa garantia, diga-se de passagem,
se estende, inclusive, queles que sequer professam algum
credo como o caso dos ateus.

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Cumpre, ainda, ressaltar que a lei penal pune crimes


contra o sentimento religioso e contra o respeito aos mortos
(arts. 208 a 212 do Cdigo Penal).
De curial sabena que o Estado brasileiro
reconhecidamente laico conforme est expressamente
positivado pelo constituinte originrio no art. 19, inc. I da
Constituio Federal.
No entanto, constata-se, em todo o pas, o uso de
smbolos religiosos em ambientes dos plenrios dos
tribunais, casas legislativas e rgos executivos. Com efeito,
o Estado brasileiro foi colonizado pela Coroa portuguesa e
a presena da Igreja Catlica deixou marcas profundas na
cultura religiosa brasileira, de modo que sua influncia ainda
continua muito presente em nossa sociedade, seja ela
materializada por meio de smbolos normalmente afixados
nas entradas dos prdios pblicos, mesas de trabalho, seja
por expresses impressas em expedientes oficiais etc.
Este cenrio motivo para se questionar se a laicidade
proclamada pelo Estado brasileiro de fato.
Portanto, a problemtica trazida baila objetiva fazer
uma reflexo sobre o instigante tema da liberdade religiosa
frente ao paradigma do Estado laico brasileiro.
2 - Deus e Csar: tipologia da Igreja-Estado
A Sagrada Escritura, pela pena do escritor sacro Lucas,
narrando um episdio alusivo questo do tributo, diz que
alguns emissrios foram enviados da parte dos escribas e
principais sacerdotes presena de Jesus, fazendo a
seguinte indagao: licito pagar tributo a Csar ou no?
Em tom majestoso, o Mestre pediu lhe fosse apresentada
uma moeda. Jesus, olhando-os, replicou: De quem a efgie
e a inscrio? Os jovens fariseus prontamente lhe disseram:
De Csar. O Csar na poca era Tibrio, belo e cruel. Com
base na resposta dos fariseus, o Mestre pronunciou uma

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sentena de valiosssimo efeito prtico: Da, pois, a Csar o


que de Csar e a Deus o que de Deus. (Lc. 20: 21-25).
Nesse episdio os tentadores haviam perguntado se
era permitido pagar tributo e Jesus aconselhou-os a devolver
o que era de Csar, como se fosse uma dvida. Principio
admirvel que une a relao do homem com Deus e com o
Estado deixando de forma bem transparente os direitos
de cada um.
Os papis revelam-se, nesse relato bblico, bem
diferenciados: Deus e o Estado - a ordem religiosa e a ordem
poltica, secular duas pertenas certamente distintas, sendo
a divina superior a outra, mas no opostas. Elas podem muito
bem coexistir pacificamente para promoo da paz e
felicidade do ser humano.
Alm disso, de bom alvitre ressaltar que a Reforma
Protestante - durante a Idade Mdia (sc. XV) - foi um marco
histrico de significativo relevo que contribuiu seguramente
para a ruptura do consrcio Igreja-Estado.
Martinho Lutero, monge catlico, inconformado com a
tica do clero romano, obtendo o apoio de prncipes
alemes, anelantes por revoluo social que os libertasse
do monoplio tirnico do catolicismo, aquele atrevido e
ousado monge denunciou os desmandos e o autoritarismo
do Sacerdcio de Roma, o qual durante as nefastas aes
do Santo Oficio - encetou uma era de intensa perseguio
religiosa (e cujo Apstolo-mor, ainda neste tempo psmoderno, marcado pelo pluralismo - se afirma representante
mximo de Jesus Cristo na Terra) o que resultou em
abusos, denncias falsas e annimas, assassinatos, roubo,
tortura e morte lenta de milhares de pessoas que ousavam
crer diferente da doutrina ento prevalecente.
Esta srie de ocorrncias contribuiu, decisivamente,
para o lanamento das bases da separao da Igreja do
Estado e para o pluralismo religioso presente na
contemporaneidade.

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115

No transcorrer da idade das trevas, o mundo de ento


era influenciado por uma mentalidade religiosa monoltica,
unidirecional. Havia uma nica cosmoviso religiosa,
entrementes, com o alvorecer dos ideais da modernidade
(sc. XVII), inspirada pelo postulado da razo, instrumento
responsvel pelo emergir da conscincia autnoma, da
conscincia histrica e do esprito critico1 , a humanidade
passou a se reger por outras cosmovises que permitiram
a abertura de espao para a coexistncia e convivncia de
inmeras formas de expresses religiosas.
Com o naufrgio do domnio papal, o esmaecimento
do monoplio religioso da liderana vaticanista no mundo, a
religio comeava a ceder passo para a razo, e os Estados
modernos se dispuseram a romper a relao entre o poder
religioso e o poltico.
3 - O homem e a liberdade religiosa
Combater a religio atentar contra
a sociedade. (Baro de Montesquieu)
O homem , por natureza e vocao, um ser
religioso. Os homens tm expressado de mltiplas formas
sua busca de Deus por meio de suas crenas e de seus
comportamentos religiosos (oraes, sacrifcios, cultos,
meditaes etc).
A religio sempre esteve presente na vida do
homem, desde tempos imemoriais. Inequivocamente,
conhecida a importncia da religio na vida do ser humano.
Esse fato uma verdade axiomtica, imbatvel. Para Leon
Tolstoi (1828-1910) o homem pode ignorar que tem uma
religio, como pode tambm ignorar que tem um corao;
1

PANASIEWIC, Roberlei. Pluralismo religioso contemporneo: dialogo interreligioso na teologia de Claude Gefrr. Paulinus, So Paulo. 2007, p. 57.

116

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mas sem religio e sem corao, no pode viver.


axiomtico pontificar que o direito liberdade
religiosa insere-se no quadro contemporneo das liberdades
pblicas reais, como uma de suas expresses mais
significativas. Nesse contexto - o poder pblico deve tutelar
a liberdade religiosa das pessoas, da forma mais ampla, a
fim de propiciar a paz social. A liberdade um valor que
decorre da dignidade da pessoa humana garantia
constitucional e expresso da cidadania constitui sumo
valor, que no patrimnio de pessoas ou de grupos, antes,
pertencimento de toda a coletividade.
Alm do mais, a Carta Magna afirma, expressamente,
ser inviolvel a liberdade de crena bem como os locais de
cultos.
Pela tica dos direitos humanos, o direito de crer e
expressar a f acha-se contemplado pelos princpios
estabelecidos na Declarao Universal dos Direitos do
Homem (10.12.1948), que declara expressamente no inciso
XVIII in litteris: Todo homem tem direito liberdade de
pensamento, conscincia e religio; este direito inclui a
liberdade de manifestar essa religio ou crena, pelo ensino,
pela prtica, pelo culto e pela observncia, isolada ou
coletivamente, em pblico ou em particular.
O disposto no artigo 18 da Declarao Universal dos
Direitos Humanos de 1948 (INU) - textualiza:
Todo o homem tem direito liberdade
de pensamento, conscincia e religio;
este direito inclui a liberdade de mudar
de religio ou crena e a liberdade de
manifestar essa religio ou crena,
pelo ensino, pela prtica, pelo culto e
pela observncia, isolada ou
coletivamente, em pblico ou em
particular.

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Merece, ainda, enfoque textos editados pela


Organizao das Naes Unidas ONU, pinados da
Resoluo n. 36/55.
Art. 1. Ningum ser sujeito coero
por parte de qualquer Estado,
instituio, grupo de pessoas ou
pessoas que debilitem sua liberdade
de religio ou crena de sua livre
escolha.
Art. 6. O direito liberdade de
pensamento, conscincia, religio ou
crena incluir as seguintes liberdades:
(...)
h) OBSERVAR DIA DE REPOUSO e
celebrar feriados e cerimnias de
acordo com os preceitos da sua religio
ou crena.
Alm desses valorosos diplomas universais que tratam
de direitos humanos relativos liberdade religiosa, o Brasil
se comprometeu, pelo Pacto de So Jos da Costa Rica a
respeitar o sentimento religioso (Decreto n. 678, de 06 de
novembro de 1992):
Artigo 12. Liberdade de Conscincia
e de Religio:
1. Toda pessoa tem direito liberdade
de conscincia e de religio. Esse
direito implica a liberdade de
conservar sua religio ou suas crenas,
ou de mudar de religio ou de crenas,
bem como a liberdade de professar e
divulgar sua religio ou suas crenas,

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individual ou coletivamente, tanto em


publico como em privado.
2. Ningum pode ser objeto de
medidas restritivas que possam limitar
sua liberdade de conservar sua religio
ou suas crenas, ou de mudar de
religio ou de crenas.
Aldir Soriano2 , exmio estudioso das cincias das
religies, sobre a origem do termo liberdade religiosa
nos presta os seguintes subsdios:
A expresso liberdade religiosa foi
utilizada, provavelmente, pela primeira
vez no segundo sculo da era crist.
Tertuliano, um advogado convertido ao
cristianismo, usou essa expresso na
sua obra intitulada Apologia (197 d.C.),
para defender os cristos que
passavam por uma feroz perseguio
religiosa empreendida pelo Imprio
Romano. A obra foi endereada aos
governantes romanos a fim de
sensibiliz-los acerca das injustias e
violncias praticadas contra os
cristos. A Apologia de Tertuliano foi
vista, sem dvida nenhuma, como uma
excentricidade, por muitos que a
conheceram no distante sculo II d.C.
Como se sabe, o Imprio Romano s
passou a tolerar o cristianismo a partir
do sculo IV d.C. e a liberdade
2

SORIANO, Aldir Guedes. O direito liberdade religiosa. In: Jornal Correio


Braziliense. Braslia, 08 de novembro de 2004, Caderno Direito & Justia, p. 2.

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119

religiosa permaneceu uma idia


estranha, extravagante e por muitos
ignorada at o sculo XVIII, quando teve
incio a chamada era dos direitos, no
dizer de Norberto Bobbio. Assim como
no tempo de Tertuliano, a defesa do
direito liberdade religiosa pode
parecer uma excentricidade, mesmo
num pas democrtico como o Brasil.
Isso vlido, principalmente no que diz
respeito queles que professam uma
crena diferenciada e pouco
compreendida, como os observadores
do sbado bblico. Mais de um milho
de cristos e judeus, que vivem e
trabalham no territrio brasileiro
possuem essa crena singular. Essa
grande minoria encontra dificuldades
no mundo moderno, principalmente,
nas provas escolares, vestibulares e
concursos pblicos discricionariamente
marcados no dia de sbado. O direito
liberdade religiosa no pode ser
anulado pelo interesse pblico. A
supremacia do interesse pblico sob o
interesse privado no pode prevalecer
quando se trata de um direito
fundamental da pessoa humana.
Admitir a supremacia do interesse
pblico sob este vis, seria uma
violao do princpio Constitucional da
dignidade da pessoa humana.
Ademais, o interesse pblico, como
assinala John Rawls, no superior aos
interesses religiosos ou morais. Assim,

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o Estado no pode restringir as


convices religiosas quando estas
entram em choque com os seus
interesses. (RAWLS, 1997).
4 - Definio conceitual de Estado Laico
O vocbulo laico tem origem no timo da palavra
grega laiks, que significa profano, em contraponto a
sagrado. Para De Plcido e Silva, Laico vem do latim
laicus, o mesmo que leigo, equivalendo a de secular, em
oposio de eclesistico, ou religiosos. Ostenta a idia
de neutralidade, indiferena.
Ademais, conveniente salientar que a neutralidade
estatal, em matria religiosa, no equivale a atesmo nem a
secularismo, que tem como filosofia a total ruptura de vinculo
com o poder secular, rejeitando qualquer influncia nas
atribuies do Estado pelas instituies religiosas.
No outra a inteleco do constitucionalista Celso
Ribeiro Bastos:
A liberdade de organizao religiosa
tem uma dimenso muito importante no
seu relacionamento com o Estado. Trs
modelos so possveis: fuso, unio e
separao. O Brasil enquadra-se
inequivocadamente neste ltimo desde
o advento da Repblica, com a edio
do Decreto 119-A, de 17 de janeiro de
1890, que instaurou a separao entre
a Igreja e o Estado. O Estado brasileiro
tornou-se desde ento laico. (...) Isto
significa que ele se mantm indiferente
s diversas igrejas que podem
livremente constituir-se (...). (BASTOS,
1996, p. 178).

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121

Com a instituio da forma republicana de governo, o


Estado brasileiro deixou de ser um Estado confessional,
adotando, assim, o paradigma da laicidade. Isto significa
dizer que os trs poderes da Repblica, doravante, esto
vedados, por fora dos incisos VI, do art. 5. c/c o art. 19, I
da Lei Maior, de exercer influncia, prejudicar, embaraar o
livre exerccio do direito de liberdade de seus cidados, bem
como tolher a atividade de qualquer organizao religiosa
existente no Pas.
5 - Paradigma da laicidade na Constituio Federal de
1988
A laicidade um valor conquistado a partir dos ideais
egressos da Revoluo Francesa, a qual se inspirou no
movimento Iluminista do sc. XVIII, cujos arquitetos passaram
a defender que a religio no mais deveria ser considerada
a origem do poder terreno, que deveria ser deslocada para
o individuo. Assim, a religio foi cedendo passo para que o
Estado assumisse a condio de autoridade e passasse a
ser o titular do exerccio do poder.
Apenas Estados democrticos, edificados sob os
pilares da concepo iluminista, conseguiram adotar em
suas constituies o paradigma da laicidade, corolrio da
separao Igreja-Estado, a fim de garantir a liberdade de
religio como direito fundamental da pessoa humana.
Nesse passo, o Estado se tornou laico, vale dizer,
deixou de adotar uma religio oficial, quedou-se neutro em
matria de religio, permitindo, porem, o livre exerccio de
credos.
Carlos Jamil Cury3 explicita que A laicidade expressa,
ento, a emerso das vrias faces dos direitos civis como a
3

BAPTISTA, Paulo Agostinho Nogueira. O sagrado e o urbano: diversidades,


manifestaes e anlise. So Paulo: Paulinas, 2008, p. 127.

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liberdade de expresso, de conscincia e de culto. A laicidade


implica tambm a no-convivncia do Estado com uma
confisso oficial.

O paradigma da laicidade vigente na sociedade


brasileira corolrio da separao formal da Igreja-Estado,
consubstanciada na data de 7 de janeiro de 1.890, pelo
Decreto n 119-A, gozando de dignidade constitucional a
partir da Constituio de 1.891. Oportuno averbar que at
1.890 o catolicismo romano era oficialmente a religio
adotada pelo Estado brasileiro, que proibia formalmente
manifestao pblica de outras vertentes religiosas,
consoante norma prevista nos termos do art. 5 o da
Constituio de 1.824.
Enaltecida pela Declarao Universal dos Direitos do
Homem (10.12.1948), a liberdade religiosa tem sua raiz no
primado da dignidade da pessoa humana - um dos pilares
do Estado Democrtico de Direito.
Portanto, em matria de religio, o constituinte
domstico consagrou o ideal de liberdade (libert),
correspondente primeira dimenso dos direitos
fundamentais. Por esse prisma, o Estado impe a si limite
sua atuao, caracterizando uma prestao negativa, um
no-fazer do Estado em prol do cidado.
Alm de reconhecer e consagrar a liberdade religiosa,
o constituinte criou instrumentos jurdico-constitucionais
visando a efetividade do exerccio do citado direito.
A vigente Lei Fundante da Repblica Federativa
textualiza, no inc. VI e VIII do art. 5 - litteris:
inviolvel a liberdade de
conscincia e de crena, sendo
assegurado o livre exerccio dos cultos
religiosos e garantida, na forma da lei,
a proteo aos locais de culto e suas

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123

liturgias; VIII - ningum ser privado de


direitos por motivo de crena religiosa
ou de convico filosfica ou poltica,
salvo se as invocar para eximir-se de
obrigao legal a todos imposta e
recusar-se a cumprir prestao
alternativa, fixada em lei.
Doutrinando acerca do dogma da laicidade e da
liberdade religiosa, o inescurvel jurista Gilmar Ferreira
Mendes4 , afirma que:
O Estado brasileiro no
confessional, mas tampouco ateu,
como se deduz do prembulo da
Constituio, que invoca a proteo
de Deus. Por isso, admite, ainda que
sob a forma de disciplina de matricula
facultativa, o ensino religioso em
escolas pblicas de ensino
fundamental (CF, art. 210, 1). (...) A
laicidade do Estado no significa, por
certo, inimizade com a f. No impede
a colaborao com confisses
religiosas, para o interesse pblico
(CF, art. 19, I). (...) A Constituio
protege a liberdade de religio para
facilitar que as pessoas possam viver
sua f.
O Estado , por excelncia, o grande instrumento que
vai garantir a plena liberdade religiosa, o livre exerccio de
4

MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 2 Edio. Editora


Saraiva: 2008, pp. 418-419.

124

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culto e a proteo aos locais de cultos, possuindo um


verdadeiro aparato jurdico a fim de permitir e assegurar a
existncia do pluralismo religioso na sociedade brasileira.
Por falar em funo protetora do Estado ao exerccio
da liberdade religiosa, MARIANO5 pontua - in verbis:
do Estado que se reivindica: a
pronta represso privao de
direitos por motivos de crena
religiosa, descriminao, a
intolerncia e a perseguio
religiosas; a proteo dos locais de
culta e suas liturgias, como prescreve
a Constituio brasileira; a defesa dos
que se vem vitimados ou tm seus
direitos fundamentais violados por
determinados agentes religiosos.
Destacado expoente da representao da Igreja
Catlica Romana no Brasil (Dom Odilo P. Scherer - arcebispo
de So Paulo) exarou sua posio acerca do paradigma da
laicidade nos moldes adiante gizados:
A laicidade do Estado implica o
respeito do Estado pelos cidados e
pelas suas escolhas religiosas livres;
alm disso, garante s organizaes
religiosas sua livre organizao para
atingirem seus objetivos, sempre no
respeito lei comum. No , pois,
aceitvel que o Estado seja alocado
a servio de uma nica corrente de
pensamento.
5
MARIANO, Ricardo. Secularizao do estado, liberdades e pluralismo
religioso, p. 1.

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125

E continua sua digresso:


Bom, para quem no sabe, um
Estado Laico significa um Estado
sem religio oficial. Este modelo de
governo considera respeitoso a
todos
os
cidados
que
independentemente de sua religio,
ou falta dela, vo ter seus direitos e
suas necessidades respeitados e
protegidos pelo Estado. O Brasil j
segue este modelo h um tempo,
como sabemos, na poca da
colonizao, o Estado e a Igreja
Catlica andavam juntos.
6 - Polmica sobre o uso de smbolos religiosos pelos
poderes constitudos
O ethos religioso da sociedade brasileira
profundamente sincretista sendo fruto da cultura catolicista
instalada em solo ptrio desde a chegada da coroa
portuguesa no incio do sculo XVI.
A polemizante utilizao pelos poderes constitudos da
Repblica de signos sagrados, tais como imagens sacras,
capelas, Bblias, crucifixos em entradas de prdios pblicos,
plenrios de tribunais, casas legislativas, tem gerado
inmeras crticas, com opinies a favor e contra.
Os discordantes argumentam que o Brasil um Estado
laico, aconfessional, desde a primeira Constituio da
Repblica (1891), no mais adotando o Catolicismo como
religio oficial do Pas, a cujos ps, diga-se an passant, o
mundo todo se curvara durante vrios sculos.
Por outro lado, os que se manifestam a favor se apiam

126

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no fato segundo o qual a sociedade brasileira, na sua


maioria, possui tradio e cultura crist, no farpeando o
paradigma do Estado laico consagrado na Constituio
Federal de 1988.
De certo, o povo brasileiro possui ardorosa
religiosidade graas educao inicialmente catlica
imposta aos indgenas e escravos nos tempos da
colonizao.
Efetivamente, a separao entre Estado e Igreja nada
mais do que um pilar dos Estados Democrticos de Direito,
valor conquistado a partir dos ideais do Iluminismo e da
Revoluo Francesa, no final do sculo XVIII.
Nesse sentido os poderes institudos da Repblica, em
decorrncia da laicidade adotado pelo Estado brasileiro,
falece-lhe justificativa para aceitao de smbolos sacros nos
prdios pblicos.
A tolerncia presena de signos religiosos nas trs
esferas do poder pblico, de certa forma, conspira contra o
pluralismo e a diversidade cultural religiosa caracterizadora
da sociedade brasileira, onde convivem ateus, agnsticos,
espritas, umbandistas, catlicos, evanglicos, pentecostais,
neopentecostais etc.
Nesse passo, defende-se que o Estado deve manterse equidistante do seguimento religioso, devendo prevalecer
o interesse pblico. O Estado, sem preferenciar religio A
ou B, tem o sagrado munus constitucional destinado a
garantir com amplitude a liberdade religiosa a todos os
cidados, independentemente do rtulo denominacional.
Criticando a utilizao de objetos religiosos pelos
poderes da Repblica, valioso transcrever trecho do artigo
escrito e publicado na Internet por Fernando Queiroz6 :
Entendemos haver um equvoco ao
se afirmar que o Brasil acredita em

Fonte: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8519.

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127

Deus. Quem pode acreditar ou no


so os brasileiros.Vemos que hoje h
um predomnio de smbolos religiosos
em prdios pblicos, em sua maioria,
crucifixos. Sendo o Brasil um Estado
laico, que se coloca como neutro no
que diz respeito religio, ento onde
se assegura o direito das minorias no
adeptas de tais smbolos?
Como bem afirma Dr. Roberto Arriada
Lorea (...) O Brasil um pas laico e a
liberdade de crena da minoria, que
no se v representada por qualquer
smbolo religioso, deve ser igualmente
respeitada pelo Estado. (LOREA, O
poder judicirio laico. Folha de So
Paulo, So Paulo, 24 set. 2005.
Tendncias/Debates, p.03). Salientese ento que, conforme nosso
entendimento, no lcito que prdios
pblicos ostentem quaisquer smbolos
religiosos, por contrariar o princpio da
inviolabilidade de crena religiosa. O
Estado deve respeito ao atesmo e
quaisquer outras formas de crena
religiosa. O predomnio do
Catolicismo no Brasil no justifica tais
smbolos.
Significante destacar deciso, em carter definitivo, do
Conselho Nacional de Justia - prolatada em junho de 2007
- na qual foram julgados e rechaados pedidos para retirada
de smbolos sagrados das dependncias do Judicirio.
Confira-se:
O Conselho Nacional de justia (CNJ) indeferiu o

128

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pedido de retirar os smbolos religiosos das


dependncias do Judicirio. O Plenrio concluiu o
julgamento dos quatro pedidos de providencia (1344,
1345, 1346 e 1362) que questionavam a presena de
crucifixos em dependncias de rgos do Judicirio.
A deciso, quanto ao mrito, foi tomada pela maioria
do plenrio na sesso do dia 29 de maio. O relator
props a abertura de consulta pblica, com o objetivo
de aprofundar o debate. O plenrio rejeitou a proposta
e decidiu julgar o mrito da questo. Todos os
presentes, exceto o relator, entenderam que os objetos
seriam smbolos da cultura brasileira e que no
interferiam na imparcialidade e universalidade do
Poder Judicirio. O julgamento no foi concludo
porque, na ocasio, o relator declarou restar dvidas
sobre o assunto e no proferiu o voto.
Nesta quarta-feira (06/06), o relator apresentou o voto
a favor da retirada dos smbolos das dependncias do
Judicirio. Segundo o relator, o estado laico deve
separar privado de pblico. O relator defendeu que no
mbito privado cabem as demonstraes pessoais
como o uso de smbolos religiosos. O que no deve
ocorrer no mbito pblico.
A maioria do plenrio manteve a deciso contrria
retirada dos smbolos religiosos, concluindo o
julgamento dos procedimentos. (fonte: site: www.cnj.
gov.br)

Em ltima anlise, por ser laico, o Estado no opta por


uma religio oficial. No entanto, deve assegurar um pluralismo
religioso saudvel, garantir ampla liberdade religiosa a todos,
conferir autonomia s organizaes religiosas e, finalmente,
reprimir qualquer conduta que vise a tolher o direito
fundamental de liberdade religiosa sob pena de erodir o pilar
da democracia reinante no pas.

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129

7 - A liberdade Religiosa e o Projeto de Lei 122/2006


Liberdade o direito de fazer tudo
aquilo que as leis permitem. (Baro
de Montesquieu)
Conforme apregoado alhures, um dos direitos
fundamentais consagrados na atual Constituio Federal
a liberdade religiosa (art. 5, inc. VIII). Ningum, em nenhum
lugar, pode expressar sua crena se no existir a garantia
da liberdade religiosa.
E por falar em liberdade baluarte da democracia -
prprio do ser humano sua busca e conquista. O filsofo e
pedagogo Gabriel Chalita7 sobre tal relevante anelo da
pessoa humana, assim se manifestou:
Perd-la sempre o seu maior temor.
No h nada to precioso e, ao
mesmo tempo, to difcil de ser obtido.
Sem liberdade no h vida. A
possibilidade de escolher, de duvidar,
de errar, de procurar, de experimentar,
de dizer no a uma imposio, seja
literria, seja artstica, filosfica,
religiosa, poltica; dizer no com
conscincia, com convico
condio de liberdade. (...) Para
sermos livres, no precisamos de
poder, nem de beleza, nem de um
corpo apolneo, nem de bela voz, bem
de temperamento especial, nem de
dons artsticos, nem de origem em
bero de ouro. Somente o
7
CHALITA, Gabriel. A soluo est no afeto. 13 edio. So Paulo: Editora Gente,
p. 67-68.

130

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

conhecimento sem medo, e a


conscincia de que se tem esse poder
so necessrios para a liberdade.
Sem ela seremos escravos dos outros
e de nos mesmos.
O Cristianismo, na sociedade brasileira, com sua
diversidade religiosa, continua sendo a religio praticada
pela grande maioria da populao. Na cultura ocidental,
todas as suas instituies, a sua histria, esto permeadas
por ele. Sem ele a nossa sociedade perderia sua identidade,
seus valores.
De inegvel sabena, o pluralismo religioso revela um
ethos da ps-moderna sociedade brasileira. Nas ltimas
dcadas tem-se verificado um ativismo enorme das minorias
reivindicando direitos iguais. Entretanto, esse fenmeno se
mostra um tanto estranho quando buscado o
reconhecimento de direitos ofensivos a princpios e valores
que os cristos deste pas defendem com respaldo no Livro
mais lido do universo; A Bblia Sagrada.
Desta forma, escorado nesses decantados valores
bblicos, os seguimentos evanglico e catlico, sob o
argumento de defesa da famlia, tm-se organizado em
passeatas, manifestaes pblicas, no s contra esse
projeto por se afigurar prejudicial liberdade de expresso
e religiosa, mas tambm em desprol do aborto, pesquisas
de clulas-tronco humanas, eutansia etc.
Os articuladores do chamado Movimento prhomossexualismo vm desencadeando uma ferrenha e
intensa cruzada - pressionando as autoridades pblicas para que seja legitimada a unio cvel homossexual, com
direito de casar entre si, homem com homem, mulher com
mulher.
A respeito da questo, vem tramitando o PL 122/2006,

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

131

de autoria da Senadora Ftima Cleide (PT-RO) - rotulado


de Lei da Mordaa, uma vez que, segundo os movimentos
em defesa da liberdade, essa proposio vulneradora da
liberdade de expresso e de religio. Esse projeto visa
alterar a Lei 7.716, de 5 de janeiro de 1989, que define os
crimes resultantes de preconceito de raa ou de cor, d nova
redao ao pargrafo 3, do art. 140, do Decreto Lei 2848,
de 7 de dezembro de 1940 (CP) e ao artigo 5 da
Consolidao das Leis do Trabalho, aprovada pelo DL n.
5.452, de 1 de maio de 1943, e d outras providncias.
Com fito de melhor anlise do citado projeto de lei
de relevo trazer baila os artigos mais polmicos.
Ementa:
Art. 2. A ementa da lei 7.716, de 5 de janeiro de 1989,
passa a vigorar com a seguinte redao: Define os crimes
resultantes de discriminao ou preconceito de raa,
cor, etnia, religio, procedncia nacional, gnero, sexo,
orientao sexual e identidade de gnero.
Art. 5. Os arts. 5, 6 e 7 da Lei 7.716, de 5 de janeiro
de 1989, passam a vigorar com a seguinte redao:
(...)
Art. 5. Impedir, recusar ou proibir o ingresso ou
permanncia em qualquer ambiente ou estabelecimento
pblico ou privado, aberto ao publico.
Pena recluso de um a trs anos.
Art. 8. Proibir a livre expresso e manifestao de
afetividade do cidado homossexual, bissexual ou
transgnero, sendo estas manifestaes e expresses
permitidas aos demais cidados e cidads: Pena:
recluso de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.
Art. 16. Constitui efeito da condenao:
VI suspenso do funcionamento dos
estabelecimentos por prazo no superior a trs meses
(grifos nossos)

132

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

Esses so os dispositivos do projeto que tem sido alvo


da mais intensa critica de comunidades religiosas,
movimentos em defesa da famlia e juristas. O principal
argumento repousa no fato de que o projeto contm material
pronto para trepidar o Estado Democrtico de Direito que
tem o primado da liberdade um de seus pilares.
A critica ao disposto no art. 8 que, em ambientes
abertos ao pblico como igrejas, poder acontecer que se
determinado casal resolver praticar atos ertico-afetivos no
santurio, um sacerdote ou pastor ficar proibido de fazer
qualquer reclamao, sob pena de ser tachado de
homofbico, podendo responder pelo crime de homofobia
e ser levado priso.
Inmeros manifestos foram publicados na Internet
contrapondo a proposta legislativa. Oportuno destacar o
manifesto da Igreja Anglicana, encaminhado aos membros
do Congresso Nacional, enaltecendo o direito liberdade

religiosa.
Valioso, portanto, conferir trecho extrado do citado
manifesto:
Manifesto Anglicano:
A AGENDA HETEROFBICA E A AMEAA
LIBERDADE RELIGIOSA. Ns, representantes de
diversas jurisdies integrantes do Movimento
Anglicano por uma Causa Comum, preocupados com
a preservao da Liberdade Religiosa na sociedade
e no Estado Democrtico de Direito no Brasil,
crescentemente ameaada por uma agressiva
ideologia secularista, que distorce o conceito de
Estado Laico em Estado Anti-Religioso, reafirmamos
o papel histrico, cultural, social e moral das religies

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

133

particularmente do Cristianismo na formao e


preservao da nossa Nacionalidade, e o direito ao
exerccio responsvel da cidadania, a partir da
experincia da f e dos valores emanados da
Revelao, rejeitamos a equivocada concepo de se
enclausurar a f na irrelevncia da mera individualidade
e subjetividade, ou nos espaos fsicos dos lares e dos
templos, e alertam para a concreta ameaa Liberdade
Religiosa neste Pas, a partir de uma agenda
heterofbica cada vez mais adotada por setores da
mdia e dos Poderes da Repblica, financiada,
inclusive, com o dinheiro do contribuinte noconsultado. O projeto de Lei n. 5003/01, de autoria da
Deputada Iara Bernardes (PT-SP), aprovado na
Cmara dos Deputados, porm ainda sujeito a
emendas e deliberaes do Senado Federal e de vetos
do Presidente da Repblica, criminaliza todos os cidados
que,respeitando os direitos civis e a dignidade da pessoa
humana,ousarem discordar da agenda homossexual.
O consenso histrico das Igrejas Crists tem ensinado
que o homossexualismo um desvio do projeto original
de Deus, e decorrncia do Pecado Original, que a sua
inclinao uma tentao e a sua prtica um pecado. A
heterossexualidade normativa, e as famlias devem ser
defendidas. A no-ordenao sacerdotal e a no-bno
sobre unies entre pessoas do mesmo sexo, e a noaceitao de expresses ertico-afetivas dessa opo em
espaos particulares um direito e um dever da coerncia
crist. Necessitamos, pois, de um claro pronunciamento
dos Poderes Pblicos (como aconteceu com a Suprema
Corte de Justia do Canad) de que esse posicionamento
histrico das Igrejas deve ser assegurado aos nveis da
instituio, da hierarquia e dos fiis, vedada qualquer
ameaa ou criminalizao. O apstolo Pedro, no Livro dos
Atos dos Apstolos, nos chama a ateno que devemos
antes obedecer a Deus do que aos homens, e a Igreja de

134

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

Jesus Cristo tem se movido, ao longo dos sculos, tantas


vezes, pelo sangue derramado por seus mrtires, que
foram presos, torturados, exilados ou executados por
serem coerentes com a sua f e por no negociarem os
seus princpios diante da tirania do Estado. Deus no nos
deu um esprito de covardia. Apelamos Sociedade
Civil e Sociedade Poltica para que prevalea o bom senso
e o Direito, que a Liberdade Religiosa no seja agredida.
Como cristos, cidados responsveis e contribuintes,
exigimos que nossos direitos sejam plenamente
assegurados, e que o verdadeiro Laicismo Republicano
que no se confunde com a ideologia secularista, como politicamente correto, ou com a agenda gay - seja mantido
e afirmado. Recife (PE), 30de novembro de 2006. Diocese
do Recife (DR) - Comunho Anglicana Sob Autoridade
Primacial da Igreja Anglicana no Cone Sul da Amrica
Revmo. Dom Edward Robinson de Barros Cavalcanti Bispo Diocesano.8

O grande lder evanglico, Pr. Silas Malafaia, apologista


estrnuo dos valores da famlia e dos princpios bblicos, no
Programa Vitria em Cristo, em 26.06.2008, pontuou: O
que no admitimos uma classe especial de cidados, pois
somos todos iguais. Pode-se criticar Deus, diabo, Governo,
imprensa, padre, pastor, mas com a aprovao deste projeto
de lei no podemos criticar o homossexual, seno seremos
presos. Isto vai contra o princpio do Estado democrtico,
que prev na Constituio a liberdade de expresso.
O Procurador da Repblica, Guilherme Scheib, nesse
mesmo programa, entrevistado pelo Pr. Malafaia,
argumentou: Ningum poder emitir criticas queles que
escolheram outra orientao sexual, pois a lei criminalizar
este pensamento.
8
Fonte: http://www.reflexoes.diarias.nom.br/COLABORADORES/ALVARO/
MANIFESTOANGLICANO.pdf

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

135

Pelos termos do projeto se pode perceber uma


tentativa de inserir no ordenamento jurdico a figura penal da
criminalizao da liberdade de pensamento e, de maneira
camuflada, atingir as igrejas tradicionais que so as
instituies que mais defendem a integridade da famlia e
dos valores cristos, da a razo da articulao contra a
aprovao desse projeto, pois h um grande temor de que
no mais ser permitido tecer-se comentrio negativo contra
a prtica homoafetiva sem que seja tachado de preconceito
ou discriminao.
Nas Escrituras Sagradas a homossexualidade
considerada uma prtica ofensiva ordem natural
estabelecida por Deus, tachando o escritor sacro de
abominao, paixo infame, perverso moral (Lv. 18:22;
20:13; Rm 1:26,27 e I Co 6:9-10).
Inobstante, uma coisa deve ser dita: as minorias em
geral precisam ser respeitadas, independentemente da
prtica de seus atos, inclusive pelas igrejas e sujeitos
religiosos em geral. Preconceito algum pode ser tolerado
contra quem quer que seja, vai de encontro tica do
Evangelho de Cristo que prega o amor. O preconceito, com
efeito, sempre existiu ao longo dos sculos. Em determinado
perodo, os prprios cristos foram alvo principal do
preconceito. Pouco tempo da morte do Senhor, relatam as
Sagradas Escrituras que houve uma onda violenta de
perseguio contra os seus seguidores (Atos 8:3; 9:1,2;
26:10,11).
No possvel esquecer (sc. XI) as famigeradas
cruzadas; em meados do sculo vinte, Adolf Hitler jogou
lenha na fogueira do anti-semitismo culpando os judeus pela
derrota da Alemanha na 1 Guerra Mundial. E assim vai, a
chama do preconceito continuar latente por muitos sculos.
Entretanto, o que no pode, por bvio, um grupo
minoritrio militante reivindicar direitos iguais com cerceio

136

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

de outros direitos fundamentais (liberdade religiosa e de


expresso) garantidos constitucionalmente, em nome da
doutrina dos direitos humanos.
Por falar em direitos humanos, os arautos do
secularismo se apegam a esse mote como pretexto para
tentar remover da esfera pblica, no somente o
cristianismo, mas qualquer outra forma de expresso
religiosa, dizer, implantar em solo ptrio, uma sociedade
sem Deus, atestica, agnstica.
Em sntese, o secularismo uma filosofia que tem em
mira solapar e desterrar, sistematicamente, as religies,
crists ou no-crists, das civilizaes, sob o plido
argumento de que a religio inerentemente obscura e
preconceituosa. So, na verdade discpulos da escola de
Nietzsche, o qual, movido por grande sentimento de
desprezo pela religio, chegou a apregoar a Morte de Deus.
Em sua obra O Anticristo, citado filsofo destila todo o seu
veneno contra o Cristianismo.
Portanto, o Projeto de Lei 122/06 ostenta ser, em suma,
uma ferramenta para fazer calar vozes que se levantam a
favor do pleno exerccio da liberdade de opinio modelado
no art. 5, inc. VI da CF de 1988. Esse projeto se delineia,
indisfaradamente, no apenas como uma ameaa
liberdade de expresso e liberdade religiosa, mas tambm
se apresenta letal identidade nacional e aos valores da
nao brasileira - construda sobre o fundamento do Estado
Democrtico de Direito revelando, assim, potencialmente
capaz de desmontar aquelas liberdades que o prprio
Cristianismo criou.
Cabe, por ultimo, ressaltar que juristas e especialistas,
versados em assuntos religiosos, no hesitam em sustentar
que haver enorme retrocesso s interferncias estatais na
vida das igrejas, porquanto as autoridades pblicas,
doravante, passaro a exercer forte controle de muitas das

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

137

aes da vida das instituies religiosas, pondo, assim, na


berlinda o primado da liberdade religiosa em nosso pas.
Pertinente a observao do nomeado jurista Alexandre
de Moraes, o qual, com a ctedra que lhe peculiar, traz a
seguinte lio sobre o relevante tema da liberdade religiosa:
A conquista constitucional da
liberdade religiosa verdadeira
consagrao de maturidade de um
povo, pois como salientado por
Themstocles Brando Cavalcanti,
ela verdadeiro desdobramento da
liberdade de pensamento e
manifestao (...) O constrangimento
pessoa humana, de forma a
constrang-la a renunciar sua f,
representa o desrespeito diversas
constituies para uma verdade
universal9 .
8 - Consideraes Finais
O poder pblico e o religioso so perfeitamente
compatveis, no existe hostilidade entre uma pertena e
outra, ao contrrio, so instituies dotadas, com suas
peculiaridades, de mecanismos que podem ser usados para
a promoo da pacificao social, construir uma sociedade
livre, justa e solidria, sem discriminao e preconceitos,
valores estes reconhecidos como objetivos fundamentais da
Repblica Federativa do Brasil (art. 3, CF).
O Estado, tradicionalmente, uma abstrao, criao
humana, de carter social e politicamente organizada,

9
MORAES Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. 8 edio. So Paulo:
Editora Atlas S/A, 2007, p. 123.

138

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

porm, insuficiente para satisfatividade das mltiplas


carncias humanas.
A instituio estatal, inexoravelmente, no tem como
penetrar no mundo interior do homem, visitar os subterrneos
do corao humano. Tal misso, por conseguinte, est afeita
Igreja (em sua dimenso espiritual) a ela pertence o
imenso desafio de, guiada pela luz da Revelao bblica,
olhar para o imo humano e construir e/ou reconstruir sua
dignidade, libertar das profundas marcas deixadas pela
Queda, que a teologia agostiniana chama Pecado
Original.
Os objetivos fundamentais da Repblica Federativa
brasileira - emoldurados na Lei Fundamental constituem,
em parte, valores imateriais, realidades metafsicas - de
incalculvel valor para promoo da paz e convivncia
harmnica do homem em sociedade. Essas prolas so,
diga-se de passagem, aquinhoadas no pela prtica em si
da religio, pela via das liturgias dos templos, mas hauridas
a partir de uma ntima relao com o Criador, de uma relao
vertical com o Ser Supremo: Deus.
Por esse diapaso, foroso pontificar que o Estado,
por meio de seus representantes, instituies e rgos
pblicos, no auto-suficiente para satisfazer
completamente s necessidades do indivduo.
Nesse contexto, a Igreja, na condio de parceira do
poder pblico, possui o relevante papel, com a vocao divina
de agncia do Reino Celestial - de contribuir para a formao
do carter moral do homem, de incutir-lhe valores
transcendentais inerentes ao Reino de Deus, conforme
apregoa a doutrina crist.
A Igreja uma contracultura, cuja prxis est
direcionada ao combate dos (in) valores difundidos pelo
mundo. Esta sua misso. Entrementes, a Igreja (no a
apostlica) causou inmeros males humanidade, salpicou
o mundo de sangue, marcou de experincias amargas muitas
geraes do passado, tudo em nome de Deus. Suas obras

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

139

erguem-se como um memorial a falar a esta e a futuras


geraes o que a Igreja fez durante o perodo medieval, para
que aquelas barbries nunca mais voltem a se repetir.
Fala-se hoje no homem ps-moderno e de muitas
crises. O ilustrado professor Glauco Filho (2006, p. 31),
filsofo e telogo cristo, de nomeada, tem muita razo ao
se referir crise do homem moderno. Para ele, a razo,
entregue a seus devaneios, acabou por divinizar o relativo,
levando o homem moderno a perder o verdadeiro absoluto,
gerando, assim, a crise da ps-modernidade.
O mundo est apinhado de religies, de sectaristas,
de seitas, de fundamentalistas, livres pensadores, laicos,
filsofos e intelectuais ateus de todos os matizes. Perguntase: possvel conviver com esse caldo cultural, sem
preconceitos, discriminaes, atentados terroristas e
assassinatos por toda parte?
A questo extremamente delicada, transcende as
potencialidades humanas, para superar-se tantas mazelas,
esfacelar as correntes do dio a que milhes se acham
aprisionados. Na verdade, hoje, com inegvel ceticismo, digo
que praticamente impossvel. Porm, as complicadas
relaes humanas, presentes na contemporaneidade,
podem ser, melhoradas, se os homens resolverem
humanizar-se, serem mais tolerantes, existir menos
religiosidade e mais espiritualidade, pr em prtica os
verdadeiros ensinamentos que nos foram legados pelo
Mestre dos mestres, Jesus Cristo, cuja maior credencial o
amor. Seu estilo de vida transformou milhes e mudou,
drasticamente, o curso da histria da humanidade.
Fecho com as palavras do telogo e conferencista
internacional, Ricardo Gondim: Proponho trgua entre as
religies. Chega de incompreenso. Basta de sangue
derramado em nome de Deus. Vamos entupir os fuzis
dogmticos com flores. Transformemos nossos tanques
teolgicos em tratores. Se crer gera amor e dio com a
mesma intensidade, concentremos nossas foras na
ternura.

140

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

9 - Referncias Bibliogrficas
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diversidades, manifestaes e anlise. So Paulo: Paulinas, 2008.
BASTOS, Celso Ribeiro. Comentrios constituio do brasil: Arts.
5 a 17 - 2 volume. So Paulo: Editora Saraiva, 1996.
CHALITA, Gabriel. A soluo est no afeto. 13 edio. So Paulo:
Editora Gente, 2001.
FILHO, Glauco Barreira Magalhes. Teoria dos valores jurdicos: uma
luta argumentativa pela restaurao dos valores clssicos. Belo
Horizonte: Mandamentos, 2006.
GONDIM, Ricardo. Intolerncia religiosa e o futuro da humanidade.
http://www.ricardogondim.com.br/Artigos/
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comentrios aos arts. 1 a 5 da Constituio da repblica
Federativa do brasil. 8 edio. So Paulo: Editora Atlas S/A, 2007.
Disponvel no site:
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na teologia de Claude Gefrr. Belo Horizonte: Paulinas, 2007.
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prdios pblicos. Disponvel no Jus Navigandi: http://jus2.uol.com.br/
doutrina/texto.asp?id=8519. Acesso em: 03.mar.2009.
QUEVEDO, Oscar G. F racional. Disponvel no site: http://
oepnet.sites.uol.com.br/fe_racional.htm. Acesso em: 07. mar. 2009.
SANCHEZ, Wagner Lopes. Pluralismo religioso: as religies no
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SCHEINMAN, Maurcio. Liberdade religiosa e escusa de conscincia.
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2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/
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Sociedade Torre de Vigia. A sentinela: anunciando o reino de Jeov.
Edio 1996.
SORIANO, Aldir Guedes. Liberdade religiosa no direito
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2002.
SORIANO, Aldir Guedes. O direito liberdade religiosa. In: Jornal
Correio Braziliense. Braslia, 08 de novembro de 2004, Caderno Direito
& Justia, p. 2.

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

141

TRIBUNAL DO JRI: UM DIREITO FUNDAMENTAL


Marise Fortaleza Fontes Amorim
Bacharela em Direito pela Universidade Federal do Cear
Analista Judiciaria do Tribunal de Justia do Estado do Cear

Sumrio: 1 Introduo. 2 Esboo histrico da evoluo do


juri 3 Instituio do Jri no Brasil 4 Princpios Constitucionais
do Tribunal do jri 5 Tribunal do Jri um direito fundamental
6 A reforma do Tribunal do Jri com o advento da Lei n
11.689/08.
Resumo: O Tribunal do Jri, como instituio jurdica
aplicadora de sano penal, encontra-se inserido em quase
todas as ordenaes legais do globo. O Jri uma instituio
de origem incerta, mas sem dvida muito antiga e debatida,
cujo formato vem sendo moldado desde os povos primitivos,
passando por todas as transformaes sociais, at os dias
atuais. Em consonncia com os princpios constitucionais
da efetividade e da durao razovel do processo, inseridos
na Constituio Federal de 1988 pela Emenda n.o 45, a Lei
n 11.689/08, que entrou em vigor em 09 de agosto de 2008,
trouxe profundas alteraes no procedimento dos crimes de
competncia do Tribunal de Jri, previsto no Cdigo de
Processo Penal. Vislumbra-se, assim, a necessidade de
desenvolver um estudo acerca do assunto de modo a servir
para uma melhor compreenso sobre as possveis
problemticas que surgiro com a introduo da citada lei.
importante assinalar que o tribunal do jri assegurado
na Magna Carta como direito fundamental, elevando o
instituto ao status de clusula ptrea (art. 60, 4, IV, da
CF). Os direitos fundamentais so aqueles direitos
objetivamente reconhecidos e positivados na ordem jurdica
de determinado Estado. So, por isso, delimitados espacial
e temporalmente, isto , variam segundo a ideologia, a

142

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

modalidade de Estado, as espcies de valores e princpios


que a Constituio consagra.
1 - INTRODUO
O Tribunal do Jri uma conquista dos cidados contra
o exerccio arbitrrio do poder estatal, tendo, assim, uma
ntima ligao com a democracia e a repblica, onde as
liberdades cvicas so respeitadas e o indivduo participa
mais diretamente das decises polticas do Estado.
A origem do Jri at hoje tema bastante polmico e
sem um consenso entre os pesquisadores da instituio.
Muito embora haja uma grande parte dos historiadores que
remetam a instituio poca das ordlias inglesas, a
verdade que muitos sculos atrs j existiam indcios do
Jri enquanto rgo de julgamento popular, apesar da
evidente diferena estrutural do atual modelo de Jri
brasileiro.
Com o objetivo de alcanar a celeridade e efetividade
desejadas, bem como de deixar os princpios que norteiam
o velho Cdigo de Processo Penal, que data do incio da
dcada de 40 do sculo XX, em consonncia com os
previstos na vigente Constituio Federal, a edio da lei
n 11.689/08 trouxe profundas modificaes no Processo
Penal Brasileiro, muitas dessas alteraes dizem respeito
a instituio do Jri.
Nesse contexto, procura-se desenvolver um estudo
acerca do assunto de modo a servir para uma melhor
compreenso sobre as possveis problemticas que
surgiram com a introduo da Lei n.o 11.689/08, a qual alterou
significativamente o instituto do jri, e que possa, dessa
forma, contribuir para o aprimoramento da matria
apresentada, visando obter um maior grau de conscincia
da sociedade como todo.

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143

2 - ESBOO HISTRICO DA EVOLUO DO JRI


O Tribunal do Jri, como instituio jurdica aplicadora
da sano penal, encontra-se inserido em quase todas as
ordenaes legais do globo. O Jri uma instituio de
origem incerta, mas sem dvida muito antiga e debatida,
cujo formato vem sendo moldado desde os povos primitivos,
passando por todas as transformaes sociais, at os dias
atuais.
Alexandre de Moraes (2005, p.77) aponta que:
A instituio do jri, de origem anglosaxnica, vista como uma
prerrogativa democrtica do cidado,
que dever ser julgado por seus
semelhantes, apontando-se seu
carter mstico e religioso, pois
tradicionalmente constitudo de doze
membros em lembrana dos doze
apstolos que haviam recebido a visita
do Esprito Santo.
H tambm quem defenda a origem mosaica do
instituto, surgida entre os judeus do Egito pelas leis de
Moiss. Para os que defendem essa corrente, l existiam
determinados critrios inerentes ao Tribunal Popular, como
por exemplo, a boa publicidade, julgamento por pares, direito
de defesa e anlise de provas, ou seja, existiam critrios e
regras previamente definidos
Outra esteira de pensamento aponta o aparecimento
deste instituto nos ureos tempos de Roma com o surgimento
das quaestiones perpetues. Estas perduraram por cinco
sculos (149ac-342dc), e se notabilizaram pelo sistema
acusatrio atribudo aos cidados romanos, com exceo

144

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das mulheres, mendigos e escravos.


Outros ainda defendem que as origens do Tribunal
Popular remontam histria da velha Inglaterra, onde por
volta de 1215, nascera o Tribunal do Povo. O instituto surgiu
como necessidade de julgar os crimes praticados por
bruxarias ou com carter mstico. Para isso, contava com a
participao de doze homens da sociedade que teriam uma
conscincia pura e que se julgavam detentores da verdade
divina para a apreciao do fato tido como ilcito e a
aplicao do respectivo castigo.
Apesar das controvrsias acerca da origem do Tribunal
do Jri, vale ressaltar ainda que entre os estudiosos sobre
o assunto, alguns deles trazem como base a Santa Ceia do
Senhor, buscando razes bblicas, pois ali estaria patente um
Conselho de Jurados, escorado, certamente, em aspectos
msticos e religiosos, em contrapartida, outros, bem mais
realistas e objetivos, apresentavam como arcabouos dos
jurados modernos, os judices juratis romanos.
Est claro, portanto, o quo profundas so as
contradies quanto origem do Jri, o que no parece
reduzir a importncia da instituio no contexto histricojurdico, seno enaltecer ainda mais a sua relevncia e
estreita vinculao com os mais diversos tipos de
civilizaes, enquanto rgo de julgamento popular voltado
principalmente s questes criminais.
3 - INSTITUIO DO JRI NO BRASIL
No Brasil, o Jri como instituio jurdica nascera por
parte da iniciativa do Senado da Cmara do Rio de Janeiro,
que encaminhou ao ento Prncipe regente Dom Pedro,
proposta de criao de um juzo de jurados. Foi criado pelo
prncipe em 18 de junho de 1822, atravs de Decreto Imperial,
sendo denominado inicialmente de juzes de fato, e era

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145

composto por 24 (vinte e quatro) juzes, homens


considerados bons, honrados, inteligentes e patriotas,
autorizando-se a recusa de 16 nomes e compondo-se o
conselho de jurados com 8 nomes.
Nascera com uma estreita competncia, cabendo-lhe
apenas julgar em matria estrita aos crimes de imprensa,
sendo que s caberia recurso de sua deciso clemncia
Real. A nomeao destes juzes ficava sob o encargo do
Corregedor e dos Ouvidores do Crime.
Promulgada a Constituio do Imprio em 25 de maro
de 1824, o Tribunal do Jri fora alocado na parte concernente
ao Poder Judicirio, afigurando-se, pela primeira vez, como
rgo parte deste e, tendo competncia para julgar as aes
cveis e criminais (art. 151 da Constituio Federal de 1824).
Em 29 de novembro de 1832, fora disciplinado pelo
Cdigo de Processo Criminal, o que lhe conferiu ampla
competncia. J no ano de 1842, com o advento da Lei n.o
261, fora revista a sua rea de atuao.
Findo o perodo imperial a instituio do jri fora
agraciada em outra Carta Magna, desta vez a Constituio
republicana promulgada em 24 de fevereiro de 1891
consagra o jri como garantia individual ( art. 72 , 31).
Ressalte-se que a instituio do jri sofreu nesta carta
constitucional uma alterao de suma importncia, pois fora
alocado do captulo destinado ao Judicirio, para a seco
II, Ttulo IV, o qual era destinada declarao dos direitos
dos cidados brasileiros, estabelecendo desta feita que a
instituio deveria ser tratada como garantia individual,
princpio semelhante ao que vigora na nossa Constituio
atual, onde a instituio do Tribunal do Jri considerada e
tratada como garantia individual.
A Constituio Federal outorgada em julho de 1934,
pelo Estado Novo, tendo como presidente na poca Getlio
Vargas, novamente alterou a sua disposio, deslocando-a

146

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para a seo destinada ao Poder Judicirio, destituindo-a,


portanto, do status de garantia individual. A Constituio de
1937 no fez referncia ao jri. Todavia o Decreto-lei 167,
de 05-01-1938, tinha previsto que a instituio haveria de
julgar os crimes de homicdio, infanticdio, induzimento ou
auxlio ao suicdio, duelo com resultado em morte ou leso
corporal seguida de morte, roubo seguido de morte e sua
forma tentada. Ressalte-se que o artigo 96 desse decretolei colocou em xeque a soberania do jri, ao estabelecer a
possibilidade de reviso total de sua deciso por parte do
Tribunal de Apelao1
Somente por imposio da carta constitucional de 18
de setembro de 1946 que a instituio do jri fora
destinada ao captulo responsvel pelos direitos e as
garantias individuais, mais precisamente em seu artigo 141,
pargrafo 28. Mencionado artigo constitucional estabeleceu
de forma imperativa a competncia privativa para processar
e julgar os crimes dolosos contra a vida.
As Constituies de 1967 (art. 150 , 18 So
mantidas a instituio e a soberania do jri, que ter
competncia no julgamento dos crimes dolosos contra a vida)
e 1969 (art. 153 , 18 mantida a instituio do jri, que
ter competncia no julgamento dos crimes dolosos contra
a vida) mantiveram, em sua essncia, a instituio do Tribunal
do Jri, no trazendo nenhuma alterao significativa
instituio.
A atual Constituio Federal, promulgada em 05 de
outubro de 1988, denominada de constituio-cidad,
alocou em definitivo a instituio do Tribunal do Jri nas
denominadas clusulas ptreas. Consagrando o Tribunal do
Jri como uma instituio de garantia individual. Elencandoa em seu art. 5o, inciso XXXVIII, e, em sua redao,
1 Gilmar Ferreira Mendes,Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco.
Curso de Direito Constitucional . - So Paulo: Saraiva, 2007.

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147

assegurou: a plenitude de defesa, o sigilo das votaes, a


soberania dos veredictos e a competncia para o julgamento
dos crimes dolosos contra a vida.
4 - PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO TRIBUNAL DO
JRI
Inicialmente, cumpre esclarecer que princpio, aqui
deve ser entendido como o momento em que algo tem
origem ou mais precisamente no dizer do mestre Guilherme
de Souza Nucci a causa primria ou o elemento
predominante na constituio de um todo orgnico .
de fundamental importncia o seu estudo uma vez
que um ordenamento coerente parte dos princpios
constitucionais para interpretar e aplicar as normas infra
constitucionais.
A Constituio Federal reconhece expressamente a
instituio do jri popular e os princpios a este inerentes,
nos seguintes termos:
Art. 5O omissis
XXXVIII : reconhecida a instituio
do jri, com a organizao que lhe der
a lei, assegurados: a) a plenitude de
defesa; b) o sigilo das votaes; c) a
soberania dos veredictos; d) a
competncia para o julgamento dos
crimes dolosos contra a vida.
No h que se falar em devido processo legal, se
aos acusados em geral, no forem assegurados o
contraditrio ( garantia endo processual exercida frente a
outra parte, onde a ambas assegurado o direito
informao e a possibilidade de reao, bem como a

148

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

paridade de armas ) e a ampla defesa ( garantia exo


processual exercida em face do Estado, onde este tem que
a garantir), mxime no processo penal, onde o bem jurdico
a ser tutelado a liberdade individual.
Observe-se que ao tratar do Tribunal do Jri o
legislador constituinte foi mais minudente e assegurou ao
acusado a plenitude de defesa, sublinhe-se que aos
acusados em geral assegurado a ampla defesa enquanto
que a plenitude de defesa essencial ao cenrio do jri, ao
levar-se em conta que no existem palavras inteis ou
repetidas na Constituio Federal, conclui-se que o
constituinte quis assegurar ao rus do Tribunal do Jri uma
defesa mais completa, absoluta, plena de fato, no apenas
ampla.
Acerca deste entendimento, assim tem se posicionado
a jurisprudncia :
TJMG : A Constituio da Repblica
assegura a todos os acusados a
ampla defesa e os recursos a ela
inerentes e, no caso do jri, vai alm,
assegurando a plenitude de defesa :
art. 5,XXXVII reconhecida a
instituio do jri , com a organizao
que lhe der a lei, assegurados: a) a
plenitude
de
defesa.
(...)
Primeiramente, de extrema
importncia, nesta questo,
estabelecermos a diferena entre
plenitude de defesa e ampla defesa,
ambas previstas constitucionalmente,
pois, apesar de parecer mera
repetio ou reforo hermenutico por
parte do constituinte, estes termos no

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

149

so sinnimos (...) Fica clara a


inteno do constituinte ao conceder
ao ru, no jri, alm da ampla defesa
outorgada a todo e qualquer ru, em
qualquer
processo,
cvel,
administrativo ou criminal, a plenitude
de defesa, privilegiando-o em relao
acusao, pois ele a parte mais
fraca
da
relao
(
Ap.
1.0155.03.004411-1, 3 C., rel. Jane
Silva, 02.05.2006, v.u.).
a plenitude de defesa que permite a anulao de
julgamento e a realizao de outro no caso de defesa
insuficiente, falha ou contraditria ( CPP, art. 497,V)
Outro princpio constitucional que rege o Tribunal do
Jri o sigilo das votaes. O sigilo o elemento
assegurador da imparcialidade, da liberdade de convico
e de opinio dos jurados; representa, assim, uma segurana
aos jurados, que no podero ser coagidos pela lei a
manifestar publicamente sua opinio e convico a respeito
da condenao do ru, em qualquer fase do julgamento.
Ademais, destaque-se que a reforma introduzida pela Lei
11.689/2008, buscando consagrar, cada vez mais, o sigilo
das votaes, imps a apurao dos votos por maioria, sem
a divulgao do qurum total. Assim, dever o magistrado
encerrar a votao do quesito logo que computar quatro votos
em um sentido ou em outro. Dessa forma, como quatro
jurados j votaram no mesmo sentido, se o juiz presidente
continuasse a votao, haveria o risco de a votao resultar
em sete votos pela absolvio ou pela condenao, o que
acabaria por revelar os votos de todos os jurados .
No que concerne a soberania dos veredictos ,
depreende-se que deciso do tribunal do jri soberana,

150

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

quer dizer a ltima palavra, no podendo ser contestada


ou substituda por outra proferida pelos tribunais togados,
no obstante nos depararmos com o desprezo referida
supremacia da vontade popular em grande segmento da
prtica forense, anote-se porm que soberania no se
confunde com onipotncia, o que justificaria a realizao de
novo jri em caso de evidente deciso contra a prova dos
autos2 .
Ainda sobre a soberania dos veredictos, tem o
Supremo Tribunal Federal entendido que esse princpio no
impede a realizao de novo julgamento pelo Tribunal do
Jri, em razo de contrariedade prova dos autos, ainda
que o anterior tenha resultado na absolvio do ru.
Por fim, como previsto na norma constitucional, o jri
destina-se a proferir decises nos crimes dolosos contra a
vida.
Existem posicionamentos que sustentam ser essa
competncia fixa, no podendo ser ampliada3 , outros porm
defendem que se trata de uma competncia mnima, uma
vez que o texto constitucional menciona ser assegurada a
competncia para os delitos dolosos contra a vida e no
somente para eles, logo no existe nenhum empecilho para
que o legislador ordinrio remeta a apreciao do jri
matrias de natureza diversa, acerca do tema assim se
posiciona o mestre Guilherme de Sousa Nucci4 :
A clusula ptrea, no direito
brasileiro, impossvel de ser mudada
2 - Adriano Marrey, Albeto Silva Franco e Rui Stoco, Toria e prtica do jri. 4.ed., So
paulo, 1991, p.41.
3 - Imperiosa, pois, a conformao legislativa, na espcie, e inequvoca a reserva
legal qualificada constante da referida norma constitucional. Gilmar Ferreira Mendes,
Inocncia Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de Direito
Constitucional . - So Paulo: Saraiva, 2007 p. 555
4 - Guilherme de Souza Nucci .- So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,2008.

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

151

pelo Poder Constituinte Reformador


(ou derivado ), no sofre nenhum abalo
caso a competncia do Jri seja
ampliada, pois sua misso impedir
justamente seu esvaziamento.
5 - TRIBUNAL DO JRI - UM DIREITO FUNDAMENTAL
A instituio do jri assenta-se no princpio democrtico
do cidado, pois confere a este o direito de ser julgado por
seus semelhantes, escolhidos aleatoriamente entre cidados
da localidade. No Brasil, o tribunal do jri presidido por um
juiz togado e composto por 25 jurados que so sorteados
dentre os alistados, 7 dos quais constituiro o Conselho de
Sentena em cada sesso de julgamento (art. 447, CPP).
importante assinalar que o tribunal do jri
assegurado na Magna Carta como direito fundamental,
elevando o instituto ao status de clusula ptrea (art. 60,
4, IV, da CF). Os direitos fundamentais so aqueles direitos
objetivamente reconhecidos e positivados na ordem jurdica
de determinado Estado. So, por isso, delimitados espacial
e temporalmente, isto , variam segundo a ideologia, a
modalidade de Estado, as espcies de valores e princpios
que a Constituio consagra.
Para o professor Vicente Paulo (2005, p.99): A histria
dos direitos fundamentais teve incio, propriamente, com as
declaraes de direitos formuladas pelos Estados
Americanos no sculo XVIII, ao firmarem sua independncia
em relao Inglaterra.
Posteriormente, a positivao dos direitos
fundamentais ganhou concreo a partir da Revoluo
Francesa de 1789, onde fora consignada de forma precisa
a proclamao da liberdade, da igualdade, da propriedade
e das garantias individuais liberais. A Revoluo Francesa

152

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

desempenhou o relevante papel de universalizar os direitos


fundamentais, muito embora, sendo ela produto do sculo
XVIII, possusse natureza predominantemente individualista.
Os primeiros direitos fundamentais tm o seu
surgimento ligado necessidade de limitao e controle dos
abusos do poder do prprio Estado e de suas autoridades
constitudas. Por isso, afirma-se que os direitos fundamentais
surgiram como proteo ao indivduo frente ao Estado. As
normas consagradoras dos direitos fundamentais eram
normas de cunho negativo, que exigem uma atuao
negativa, um no agir por parte do Estado, em favor da
liberdade do indivduo.
Esta, portanto a feio dos primeiros direitos
fundamentais reconhecidos ao homem: normas de natureza
negativa, de exigncia de um no agir por parte do Estado,
em favor da liberdade do indivduo. V-se, assim, que o
tribunal do jri desempenha um papel importante na
sociedade da qual faz parte, por ser um direito fundamental
a todos garantido, incluindo-se dentre os direitos
fundamentais de primeira gerao.
Para o doutrinador Alexandre de Moraes (2005, p.59):
os direitos fundamentais de primeira gerao so os
direitos e garantias individuais e polticos clssicos
(liberdades pblicas), surgidos institucionalmente a partir da
Magna Carta.
A primeira gerao de direitos fundamentais nasceu
nos finais do sculo XVIII e dominou todo sculo XIX. Essa
gerao composta dos direitos de liberdade, que
correspondem aos civis e polticos, primeiros a constarem
do instrumento normativo constitucional, e representa uma
resposta do Estado absolutista.
Conforme Rodrigo Csar Rebello Pinho (2005, p.68):
a primeira gerao corresponde aos direitos individuais,
dentro do modelo clssico de Constituio. So limites

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

153

impostos atuao do Estado, resguardando direitos


considerados indispensveis a cada pessoa humana.
Os direitos de primeira gerao so basicamente de
defesa das liberdades do indivduo, os quais exigem a auto
limitao e a no ingerncia dos Poderes Pblicos na esfera
privada do indivduo, que se tutelam pela mera atitude
passiva e de vigilncia, em termos de polcia administrativa
por parte do ente pblico.
Nesse sentido, parece-nos adequado afirmar que o
tribunal popular constitui um instrumento democrtico a
servio da cidadania, na medida em que seu objetivo maior
consiste no direito que tem o acusado, nos crimes dolosos
contra a vida, em instruo processual penal, de ser julgado
por seus semelhantes.
E como se trata de direito humano fundamental, tendo
recentemente, sob a gide da lei n.o 11.689/08, havido uma
alterao no Cdigo de Processo Penal, vislumbra-se a
necessidade de estudar os principais efeitos trazidos por
tal alterao legislativa e o impacto que aludidas mudanas
trouxeram para a sociedade e para o indivduo como titular
de direitos e garantias fundamentais.
6 - A REFORMA DO TRIBUNAL DO JRI NO BRASIL
COM O ADVENTO DA LEI N 11.689/08
Em consonncia com os princpios constitucionais da
efetividade da prestao jurisdicional e da durao razovel
do processo, inseridos na Constituio Federal de 1988 pela
Emenda n.o 45, a Lei n.o 11.689/08, que entrou em vigor em
09 de agosto de 2008, trouxe profundas alteraes no
procedimento dos crimes de competncia do Tribunal de
Jri, previsto no Cdigo de Processo Penal (arts. 406 ss).
O projeto comeou a ser discutido no ano de 2001 por
meio de uma iniciativa do Poder Executivo, que nomeou uma

154

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comisso de jurista, presidida pela professora Ada Pellegrini


Grinover, para criao de propostas tendentes a reformular
o Cdigo de Processo Penal, buscando maior eficcia em
suas medidas e celeridade nos processos.
O jurista Andrey Borges de Mendona (2008, p.23)
afirma que: a Lei n.o 11.689/08 alterou significativamente o
procedimento do Tribunal do Jri, com a finalidade especial
de moderniz-lo e conferir maior celeridade aos julgamentos
dos crimes dolosos contra a vida.
Inmeras novidades foram introduzidas no Cdigo de
Processo Penal. O propsito foi o de desburocratizar e
enxugar o procedimento do Tribunal do Jri e,
conseqentemente, acelerar a prestao jurisdicional em
relao aos julgamentos dos crimes dolosos, consumados
ou tentados, contra a vida.
A nova lei possui carter eminentemente processual,
ensejando, desta forma, aplicao imediata, inclusive aos
processos em andamento. Foi mantida a tradicional diviso
do rito em duas fases distintas, iudicium accusacionis qual
seja, a jurisdio instrutria, como fase propedutica do juzo
propriamente dito-ou ainda melhor , o juzo da formao da
culpa, quando se examina a admissibilidade da acusao
formulada, como base para que o acusado ingresse na
segunda fase, do iudicium causae, correndo a primeira
perante um juiz comum e a segunda, perante o juiz presidente
do jri. No entanto, essa instruo preliminar assume novos
contornos e garantias, posto que a denncia somente ser
recebida e pronunciado o acusado aps ampla oportunidade
de defesa, com oitiva de testemunhas, produo de outras
provas e interrogatrio, j no se admite o recebimento da
denncia mediante carimbo. Recebimento de denncia e
pronncia constituem o mesmo ato processual, aps
procedimento clere e que no pode ultrapassar o prazo de
noventa dias.

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

155

Dentre as vrias mudanas trazidas pela Lei n.o


11.689/08 destacam-se algumas, como a adoo do
sistema cross examinations de inquirio de testemunhas,
segundo o qual tanto a defesa como a acusao formularo
reperguntas diretamente s testemunhas, sem a
necessidade da intermediao do juiz, afastando desta
forma o sistema presidencialista adotado pelo Cdigo de
Processo Penal at ento.
Importantes alteraes foram tambm introduzidas,
relacionadas ao instituto do desaforamento (possibilidade
de deslocar o julgamento para comarca prxima). As
hipteses foram ampliadas e o instituto passou a assumir a
funo de guardio da celeridade e de que nenhum
julgamento ocorra em prazo superior a seis meses a contar
do trnsito em julgado da deciso de pronncia (antes o
interregno era de um ano). Ademais do julgamento, quando
houver dvida sobre a imparcialidade do Jri ou a segurana
pessoal do acusado foram previstas hipteses que
asseguram o julgamento nesse prazo, seja quando houver
comprovado excesso de servio, hiptese em que o Tribunal
determinar o desaforamento; seja quando no houver
excesso de prazo, mas o julgamento no tenha se realizado,
hiptese em que o Tribunal determinar o imediato
julgamento sob pena de verificao de falta disciplinar do
magistrado por desdia.
Porm, talvez a maior novidade seja aquela que tem
lugar no artigo 411, durante a fase de formao da culpa,
que antecede o juzo de admissibilidade da acusao, prevse a instruo por meio de audincia nica. Sendo assim,
em uma mesma oportunidade o Juiz togado proceder a
oitiva do ofendido (quando possvel), das testemunhas de
acusao e de defesa (nesta ordem), colher
esclarecimentos dos peritos (se for o caso), efetuar
acareaes, reconhecimento de pessoas e coisas, colher

156

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

o interrogatrio do ru e determinar a realizao de debates


orais das partes, e ainda, conforme o caso, proferir a
sentena. Anote-se que essa mudana unificadora deveuse ao incetivo celeridade processual.
No podemos deixar de citar a simplificao que se
dar quanto elaborao dos quesitos, uma das principais
causas de nulidade do jri. A quesitao tornou-se bastante
simplificada, com apenas cinco perguntas a serem
elaboradas, destacando-se dentre elas trs que, em todas
as hipteses, devero ser elaboradas: a) materialidade do
fato, b) a autoria ou participao, c) se o acusado deve ser
absolvido ou condenado. Apenas quando os jurados votarem
esse ltimo quesito pela condenao que os outros dois
sero elaborados.
Ressalte-se que nenhum cidado poder ser excludo
dos trabalhos do Jri ou deixar de ser alistado em razo de
cor ou etnia, raa, credo, sexo ou profisso, classe
econmica, origem ou grau de instruo.
O acusado solto, ou mesmo o preso que, junto com
seu defensor, requerer a dispensa, poder deixar de
comparecer ao julgamento, assegurando-lhe a lei o direito
de no se constranger ou se sentir humilhado.
Assegurou-se que o ofendido, quando possvel, e as
testemunhas sejam inquiridas diretamente pelo Ministrio
Pblico, o assistente, o querelante e o defensor, tambm os
jurados podero formular perguntas ao ofendido e s
testemunhas por intermdio do juiz presidente,
democratizando ainda mais o procedimento.
Uma justa ateno foi dispensada, pela nova lei,
vtima que passa a ser comunicada dos atos processuais
relativos ao ingresso e sada do acusado da priso,
designao de data para audincia e sentena e
respectivos acrdos.
A nova lei ainda suprimiu a oferta do libelo- crime

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

157

acusatrio5 e da contrariedade ao libelo, em seu lugar


previu um relatrio do juiz que ser distribudo junto com a
deciso de pronncia ao jurado, aps o compromisso do
conselho de sentena ( art. 423,II e 472, pargrafo nico).
Acerca do tema, Guilherme de Souza Nucci chama a
ateno para o fato de a eliminao do libelo, ao mesmo
tempo em que se procurou limitar, ao mximo, a
fundamentao da deciso de pronncia, poder representar
um srio gravame ao princpio constitucional da plenitude
de defesa, por isso, conclui o ilustre mestre ressaltando a
necessidade de o juiz manter -se fiel fundamentao
detalhada na pronncia, sob pena de outra atitude levar a
nulidades por confrontar diretamente com princpios
processuais relevantes, como a plenitude de defesa e a
motivao das decises judiciais6 .
E finalmente, dentre as alteraes que nos parecem
de maior relevo, o fim do protesto por novo jri, tratavase de um recurso especial contra as decises do Tribunal
do jri que condenassem o ru a uma pena igual ou superior
a 20 anos, permitindo-se uma nova oportunidade, uma vez
que se anulava o julgamento anterior, era de uso privativo da
defesa.
Este instituto estava presente em nosso ordenamento
desde o Cdigo de Processo Penal do Imprio de 1832, de
inspirao inglesa, sendo cabvel, quela poca, nas
condenaes a) a degredo ou desterro por cinco anos ou
mais; b)gals ou priso por trs anos ou mais; e c) morte;
logo depois, em 1841, foi restringido s condenaes,
morte ou a gals perptuas. Embora abolidas as penas
5 - No dizer de Guilerme de Sousa Nucci : o libelo era a pea acusatria, com
contedo fixado pela deciso de pronncia, expondo, na forma de artigos, a matria
que seria submetida a julgamento pelo Tribunal do Juri, limitando a atuao do rgo
acusatrio e permitindo plena cincia pela defesa do que seria alegado em plenrio.
6 Guilherme de Souza Nucci . - So Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2008.

158

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

perptuas e de morte, o protesto por novo Jri, em nossa


Repblica, foi mantido na Justia Federal (Consolidao das
Leis Penais), bem como nos Cdigos de Processo Penal
do Distrito Federal e de Alagoas, para as penas de 30 anos.
Em Pernambuco, para as iguais ou superiores a 24 anos;
em Sergipe , para as condenaes iguais ou superiores a
20 anos, desde que havidas por maioria de votos; j em
Minas Gerais e Rio de Janeiro admitia-se o protesto mesmo
nas condenaes unnimes. No Maranho, cabia o protesto
para todas as condenaes iguais ou superiores a 20 anos
e, s superiores a 10 anos, somente se a condenao fosse
por maioria. Em Santa Catarina, cabia o protesto para as
condenaes por maioria de votos a 12 anos e, na Bahia,
superiores a 10 anos; no Paran, se a condenao fosse
igual ou superior a 10 anos e, para as superiores a 6 anos,
quando o veredicto no reunisse dois teros dos jurados,
consoante ensina Espnola Filho 7 .
Em linhas gerais, estas so algumas das alteraes
introduzidas no procedimento do Tribunal de Jri no Brasil,
com a edio da Lei n.o 11.689/08, tentamos, sem a
pretenso de esgotar o assunto, tecer comentrios sobre
as inovaes que julgamos de maior relevo, e finalizamos
ressaltando que muitas so as crticas, e de fato, algumas
alteraes so positivas, outras nem tanto, mas o que de
maior importncia que algo foi feito, aps quase setenta
anos em vigor, a legislao processual penal foi
extensamente alterada e muitas dessas alteraes
concentrou-se no Tribunal do Jri mais erros ou acertos? O
futuro dir.

7 Eduardo Espnola Filho, Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado, 5 ed., Rio
de Janeiro: Borsoi, 1961, vol. VI, p.250

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159

REFERNCIAS
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa
do Brasil, Braslia, DF, Senado, 2007
______. Decreto-Lei N. 3.689, de 03-10-1941. Cdigo de Processo
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2001.
MENDES, Gilmar Ferreira, et al. Curso de Direito Constitucional. So
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MENDONA, Andrey Borges de. Nova Reforma do Cdigo de
Processo Penal. Rio de Janeiro: Mtodo, 2008.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 18. ed. So Paulo:
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NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do Jri. - So Paulo : Editora
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OLIVEIRA, Marcus Vincius Amorim de. Tribunal do Jri Popular na
Ordem Jurdica Constitucional. 2 ed. Curitiba: Juru, 2008.
PAULO, Vicente. Aulas de Direito Constitucional. 6. ed. Niteri;
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PINHO, Rodrigo Csar Rebello. Teoria Geral da Constituio e Direitos
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_______. Da Organizao do Estado, dos Poderes e Histrico das
Constituies. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2005.
TVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal. 2. ed. Salvador:
Podivm, 2009.

160

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161

AS GARANTIAS PREVISTAS NO INCISO XII DO ART.5


DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 E SUAS
EXCEES
Valria de Freitas Rebouas Frana
Aluna do Curso de Ps Graduao em Direito Constitucional da
Escola Superior da Magistratura do Estado do Cear e Analista
Judiciria Adjunta do Tribunal de Justia do Estado do Cear

SUMRIO: 1. Introduo; 2.A abrangncia do inciso XII do


artigo 5 da CF/88. 3. O princpio da Reserva de Jurisdio;
4. Excees e hipteses de quebra das garantias previstas
no inciso XII do art.5 da Constituio Federal de 1988; 4.1.
Quebra do sigilo da correspondncia. 4.2. Sigilo da
comunicao de dados (sigilo bancrio) 4.2.1. Quebra de
sigilo bancrio pela Receita Federal; 4.3. Interceptao das
comunicaes telefnicas 4.3.1. A gravao clandestina.
4.3.2. Licitude da gravao feita por um dos interlocutores;
4.3.3. Diferena entre a gravao telefnica lcita, ilcita e
sub-reptcia; 4.4. Inviolabilidade das comunicaes
telemticas e a interceptao do uso do e-mail como prova.
5. Casos de quebra do sigilo pelo Ministrio Pblico e
Comisses Parlamentares de Inqurito; 6. Concluso.
1 - INTRODUO
A Carta Magna, no captulo destinado aos direitos e
garantias constitucionais, conferiu ao indivduo o direito
sua privacidade, impedindo assim que o Estado viole
conquistas histricas, assegurando a sua intimidade e
imagem, dentre outros direitos. Sero abordadas neste
trabalho, questes direcionadas aos direitos previstos no
Inciso XII do Artigo 5 da Constituio Federal, que traz uma
abrangncia de liberdades constitucionais em um conjunto

162

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de direitos, que, porm, no so absolutos, pois comportam


excees sua violao, observados os requisitos
constitucionais, sempre que as liberdades pblicas
estiverem sendo utilizadas como instrumento de salvaguarda
de atividades ilcitas, envolvendo outros entes que, assim
como o juiz, atuam na luta contra violao da norma imposta.
O sigilo da correspondncia, das comunicaes
telegrficas e de dados sero tambm objetos de reflexo,
juntamente com as hipteses excepcionais de violao e os
fundamentos de suas garantias. Na mesma linha, sero
analisadas as comunicaes telefnicas e hipteses de
escuta sem autorizao dos interlocutores, adentrando
autoridade do Poder Pblico para violar o sigilo bancrio e
profissional, a exemplo das gravaes clandestinas,
abordando, com relao a esta ltima, o aproveitamento das
informaes oriundas desta quebra em relao a terceiros
no investigados e, por fim, a interceptao de e-mail e
sua utilizao como prova processual .
O trabalho abordar, ainda, o principio constitucional
da reserva de jurisdio como prerrogativa do juiz e
supedneo a legitimar a efetivao de atos que afrontem s
liberdades pblicas, adentrando, ainda, no poder de
investigao e requisio de rgos tambm envolvidos no
combate criminalidade, como o Ministrio Pblico e as
Comisses Parlamentares de Inqurito. Avaliar o poder de
tais instituies de adentrar na privacidade individual em
benefcio do social, sem necessidade de socorrer-se tutela
jurisdicional, para isso contribuindo o trabalho com recentes
julgados e doutrina pertinente.
2 - A ABRANGNCIA DO INCISO XII DO ARTIGO 5 DA
CF/88
Os Direitos Fundamentais contidos no artigo 5 da
Constituio Federal traduzem, entre outros, um valor de

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163

liberdade inspirados e impulsionados pelo pensamento


liberal burgus do Sculo XVIII, firmando-se no direito de
defesa. Consolida-se pelo status negativus, ou seja, pela
negao e absteno do Estado.
Neste sentido, Canotilho (2003, p.407) afirma que os
direitos fundamentais tem como primeira funo a defesa
da pessoa humana e da sua dignidade perante os poderes
do Estado e de outros esquemas polticos coativos.
A partir da Declarao da ONU, de 1948, realizam-se
como direitos positivos internacionais, alcanando uma
validade universal para a retomada da clssica reivindicao
e assim se desvincularem da ordem jurisdicional de cada
Estado, muito embora seja relevante a positivao e
consagrao nas Constituies, a fim de que cada Estado
possa criar mecanismos de proteo, no apenas como
princpios orientadores, mas efetivos instrumentos a aliaremse a outros direitos, como os sociais e os chamados de
solidariedade.
De certo que tais garantias sofreram forte evoluo
apta ao enfrentamento de desafios e ameaas surgidas nos
sculos XIX e XX, perdendo seu carter absoluto a fim de
se adequar as realidades em relao a interesses tambm
protegidos.
Tal evoluo ainda continua em fase de mudanas ante
a entrada do terceiro milnio, na qual impactos como os da
globalizao e a afirmao do pensamento neoliberal
ameaam as garantias historicamente conquistadas ante a
necessidade de contrapor-se a defesa de interferncias na
esfera privada.
nenhuma liberdade, no entanto, pode ser atribudo
carter absoluto, mormente quando se afeta direitos sociais
e coletivos, havendo confronto entre tais garantias. Nesse
caso, importa afirmar que h necessidade da mitigao da
garantia confrontada.

164

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Sarlet( (2006,p.196) afirma que esta funo defensiva


dos direitos fundamentais no implica, na verdade, a
excluso total do Estado, mas sim a formalizao e limitao
de sua interveno.
Ressalta o autor, que a interveno dos poderes
pblicos no mbito da liberdade individual no vedada,
mas sim vinculada a determinadas condies e
pressupostos de natureza material e procedimental e que a
agresso somente se daria se a ingerncia fosse em
desconformidade com a Constituio.
Significativo o questionamento de Canotilho (2003
p..451) que ressalta a limitao dos direitos fundamentais:
Numa primeira aproximao, devemos
assentar nos seguintes pontos: (1)os
direitos sem restries ex constitutione
( isto , estabelecidos pela prpria
Constituio) e sem reserva de lei
restritiva, no podem considerar-se
como direitos irrestritos ou
irrestringveis; (2)esto sujeitos aos
limites bsicos decorrentes da ordem
jurdico-constitucional( ex: o direito de
manifestao est sujeito aos limites
da no violncia e aos limites
resultantes da necessidade de
proteo do contedo juridicamente
garantido dos direitos dos outros, como
por exemplo, a liberdade de
deslocao; (...)(3)estes limites podem
( e nalguns casos devem)ser
conformados pelo legislador,
obedecendo aos princpios e
procedimento metdico das leis
restritivas.

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165

Assim que os direitos previstos no inciso XII do artigo


5 da Constituio Federal ( sigilo da correspondncia,
comunicaes telegrficas, de dados e telefnicas)
possuem proteo, inicialmente contra o particular, pois a
ningum dado interferir na individualidade do outro, mas
no se compreenderia uma proteo absoluta, at porque a
prpria Constituio excetua a hiptese de violao ao sigilo
das comunicaes , por ordem judicial, e nas hipteses e
na forma que a lei estabelecer para fins de investigao
criminal ou instruo processual penal.
Dessa maneira, o manto constitucional protegeu a
individualidade, desde que esta no sirva de amparo ao
cometimento de crimes ou havendo conflitos entre bens
jurdicos tutelados, o que levar ao intrprete dar prevalncia
ao bem de maior relevncia.
3 - O PRINCPIO DA RESERVA DE JURISDIO
Compete ao juiz face ao Princpio Constitucional da
Reserva da Jurisdio - a prtica de determinados atos cuja
realizao, por efeito de explcita determinao constante
do prprio texto da Carta Poltica, somente pode emanar do
juiz, e no por terceiros, inclusive daqueles a quem haja
eventualmente atribudo o exerccio de poderes de
investigao prprios das autoridades judicirias. Isso
significa, considerada a clusula da primazia judiciria, que
esta exige, para a efetiva realizao de determinados atos,
notadamente daqueles que implicam restrio a direitos, que
sejam eles ordenados apenas por magistrados.
O STF, citando J.J.Canotilho, manifestou-se sobre
referido principio nos termos seguintes:
O postulado da reserva constitucional
de jurisdio consoante assinala a

166

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doutrina ( J.J.Canotilho, Direito


Constitucional e Teoria da
Constituio; p.580 e 586, 1998.
Almedina, Coimbra) importa em
submeter a esfera nica dos
magistrados
a
prtica
de
determinados atos cuja realizao,
por efeito de explcita determinao
constante do prprio texto da Carta
Poltica, somente pode emanar do juiz
e no de terceiros, inclusive daqueles
a quem haja eventualmente atribudo
o exerccio de poderes de
investigao prprios das autoridades
judiciais. Isso significa considerada
a clusula da primazia judiciria que
encontra fundamento no prprio texto
da Constituio que esta exige, para
a legtima efetivao de determinados
atos, notadamente, daqueles que
implicam restrio a direitos, que
sejam eles ordenados apenas por
magistrados( STF.MS. 23.452/RJ,
Min.Celso de Mello, j.01.06.99,,DJ.
09.06.99.p.11)
Neste mesmo sentido MSMC 23,614/DF. Min. Carlos
Velloso jj.12.01.00, DJ.01;02;00,P.118, MS 23454-DF
Min,Marco Aurlio, j.29.05.99, DJ.07.06.99.p.04 MS 23.466DF Ministro Seplveda Pertence, j.17.06.99, DJ
22.06.99.0.31.
Sendo o princpio a garantia de que ao juiz ser
conferido a primeira e a ltima palavra sobre o assunto, a
matria ser objeto de melhores reflexes por ocasio da

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167

abordagem da funo do Ministrio Pblico e das


Comisses Parlamentares de Inqurito quando envolver
interesses afetos ao bem comum.
4 - EXCEES E HIPTESES DE QUEBRA DAS
GARANTIAS PREVISTAS NO INCISO XII DO ART.5 DA
CONSTITUIO FEDERAL DE 1988
Como j dito, nenhuma liberdade individual absoluta,
necessitando, muitas vezes, ou a interveno jurisdicional,
sempre que estiverem sendo utilizadas como instrumento
de salvaguarda de atividades ilcitas, ou a interferncia de
outros rgos, a quem conferido o poder de requisitar
diretamente a violao de tais garantias, como adiante ser
demonstrado.
Necessria, , portanto, uma anlise de cada uma das
espcies de garantias previstas no inciso XII do artigo 5 da
Constituio Federal.
4.1. Quebra do sigilo da correspondncia.
Como regra, o sigilo da correspondncia inviolvel,
salvo nas hipteses de decretao de estado de defesa e
de stio, que poder ser restringido ( art.136, 1, inciso I,
b e art.139, III). A Constituio Federal de 1988, a exemplo
histrico, amparou a intimidade do homem como bem jurdico
tutelado pelo ordenamento, autorizando que pessoas
possam comunicar e se expressar sem que seja revelado o
contedo das mensagens a terceiros. O segredo das
comunicaes verdadeiro princpio corolrio das
inviolabilidades previstas na Carta de 1988, que tambm
vem sendo assegurada desde 1824, com a Constituio
Poltica do Imprio do Brasil e bem como nas Cartas: de
1891, 1934, 1937, 1946, e a de 1967, com a Emenda n1,

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de 1969. A Carta de 1937 foi a nica que previu,


expressamente, excees inviolabilidade, na forma da lei.
Alm da Constituio Federal de 1988, em seu artigo
5,inciso XII tambm a legislao infraconstitucional, atravs
da Lei 6538, de 22 de junho de 1988, anteriormente j
tutelava o direito ao sigilo ao dispor em seu artigo 5 e
pargrafo nico:
Art. 5 - O sigilo da correspondncia
inviolvel.
Pargrafo nico - A ningum
permitido intervir no servio postal ou
no servio de telegrama, salvo nos
casos e na forma previstos em lei.
Dispe ainda a referida lei s hipteses de abertura
da carta, sem que se constitua em violao ao sigilo da
correspondncia, conforme se v:
Art. 10 - No constitui violao do
sigilo da correspondncia postal a
abertura de carta:
I - endereada a homnimo, no
mesmo endereo;
II - que apresente indcios de conter
objeto sujeito a pagamento de
tributos;
III - que apresente indcios de conter
valor no declarado, objeto ou
substncia de expedio, uso ou
entrega proibidos;
IV - que deva ser inutilizada, na forma
prevista em regulamento, em virtude
de impossibilidade de sua entrega e

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169

restituio.
Pargrafo nico - nos casos dos
incisos II e III a abertura ser feita
obrigatoriamente na presena do
remetente ou do destinatrio.
O assunto merece algumas consideraes; a redao
do texto constitucional, a principio, leva ao entendimento de
que a quebra judicial do sigilo refere-se apenas
interceptao telefnica, salvaguardando o da
correspondncia.
Ocorre que, no obstante a redao da carta magna,
o entendimento pacificado na interpretao do texto
constitucional que nenhuma liberdade individual absoluta;
sendo perfeitamente possvel a interceptao de
correspondncia e comunicaes telegrficas, desde que
tais correspondncias tragam vulnerabilidade das liberdades
pblicas, como por exemplo, no cometimento de crimes.
Aspecto que merece destaque o das cartas enviadas
por presidirios. O STF, sensvel s questes sociais de
interesse pblico, considerou conduta totalmente lcita a
interceptao de cartas de presos pacificando que:
inviolabilidade do sigilo epistolar no
pode constituir instrumento de
salvaguarda de prticas ilcitas
(1T,.HC n 70.814-5/SP,Rel. Min.
Celso
de
Melo,Dirio
da
J u s t i a , S e o 1 , 2 4 jun.1994,p.16.650-RT- 709/418).
Na esfera cvel, a nova Lei de falncia repetiu o
procedimento da lei revogada (art.63, inciso II) de abertura
de cartas do devedor pelo administrador do falido, conforme

170

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prev o artigo22, inc.III, letra d da Lei 11.101/2005,


permitindo, assim, a quebra do sigilo das informaes que
interessem a massa. Ocorre que, tanto na lei antiga como
na atual, h flagrante afronta ao inciso XII do Artigo 5, da
CF/88, conferindo a um particular o acesso intimidade do
devedor. Observe-se que o texto no limita apenas
hiptese de carta comercial; abrangente o sentido legal a
correspondncia enviada ao devedor, devolvendo a este (
j aberta e lida) apenas as que no interessam a massa.
O Cdigo de Processo Penal, ( artigo 240, 1, f),
autoriza a busca domiciliar para apreender cartas, abertas
ou no, destinadas ao acusado, ou em seu poder, quando
houver suspeita de que o conhecimento de seu contedo
possa ser til elucidao dos fatos. Assim, mesmo que a
previso constitucional estabelea expressamente a
inviolabilidade das correspondncias e implicitamente proba
o conhecimento ilcito por parte de terceiros, a lei ou a
deciso judicial podero, excepcionalmente, estabelecer as
hipteses de sua quebra.
Nesse sentido pronunciou-se o Supremo Tribunal
Federal:
Carta de presidirio interceptada pela administrao
penitenciaria Possibilidade excepcional e desde que
respeitada a norma do artigo 41, pargrafo nico da
Lei 7210/84 inviolabilidade do sigilo epistolar no
pode constituir instrumento de salvaguarda de prticas
ilcitas (STF 1;T-HC n70.814-5/SP- Rel.Min. Celso
de Mello, DJ.seo I, 24.jun.1994, p.16650 RT 709/
418).
Para Jos Afonso da Silva ( 2000, p.210), o sigilo da
correspondncia alberga tambm o direito de expresso, o
direito de comunicao, que forma de liberdade de
expresso do pensamento, sendo nele que se encontra a

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171

proteo dos segredos pessoais que dizem respeito apenas


aos correspondentes, Para o autor, no raro as pessoas
expandem suas confidncias ntimas na confiana que se
deram na esfera privada.
4.2. Sigilo da comunicao de dados (sigilo bancrio).
Os dados individuas constantes de registros
armazenados devem ter a proteo do poder pblico para
assegurar ao indivduo a garantia de que no sero
divulgados, nem expostos ao conhecimento pblico.
Tal garantia recente, inovao dada pela Constituio
de 1988. A reserva se faz necessria e garantida
constitucionalmente para possibilitar a segurana das
relaes jurdicas e no permitir a exposio ao ridculo. A
condio de ser humano permite tal reserva como forma
garantidora de seus direitos e obrigaes. Assim no
interessa a terceiros a quebra de tais informaes constantes
nos bancos de informao. O foco principal a garantia de
intimidade das pessoas e evitar a invaso de tais
informaes. As informaes constantes nos dados somente
podem e devem ser fornecidas ao seu titular face ao carter
personalssimo que se revestem os dados. Mas claro que
tal garantia no absoluta e, como tal, pode ser objeto de
autorizao judicial. Neste tocante, deve o magistrado antes
de autorizar a quebra de tais informaes, cercar-se de
cuidados necessrios que justifiquem a concesso da
medida excepcional, nos casos especficos em que haja
fundadas razes de cometimentos de crimes.
Interessante notar que no pacfico o entendimento
de que os dados no podem ser violados para municiar o
Ministrio Pblico de endereo, filiao etc, para
oferecimento de denncia criminal ao mesmo tempo em que
no se pode exigir que o investigado seja compelido a
fornecer tais informaes a terceiros. A ausncia de

172

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unanimidade no assunto est no fato de que no se pode


garantir tal sigilo a algum que tem negcios escusos ou
criminosos que posa trazer prejuzo para a prpria
sociedade.
Assim, no se justifica como razovel garantir-se o
sigilo das informaes constantes de banco de dados, como
telefnico, bancrio e fiscal para aqueles sonegam impostos,
praticam crimes etc.
Disps o STF:
O sigilo de dados entrecuza-se com
o segredo das comunicaes
telefnicas. Esse fato muito
benfico, porque refora a tutela da
intimidade. Serve para evitar que a
intromisso abusada nos registros
armazenados na companhia
telefnica. No interessa a terceiros
desocupados a data da chamada, o
nmero discado, o horrio da ligao,
o valor das contas, etc. Esses dados
registrados,
atinentes
s
comunicaes realizadas pelo
telefone, so personalssimos. S
podem ser quebrados por ordem
judicial com base no principio da
legalidade STF,HC 70.814-5/ SP
Rel.Ministro Celso de Mello, 1.Turma,
DJ1, 24-6-1994, p.16650; RT,
709:418)..
E mais recentemente:
SIGILO DE DADOS - ATUAO
FISCALIZADORA DO BANCO

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173

CENTRAL - AFASTAMENTO INVIABILIDADE. A atuao


fiscalizadora do Banco Central do
Brasil no encerra a possibilidade de,
no campo administrativo, alcanar
dados bancrios de correntistas,
afastando o sigilo previsto no inciso
XII do artigo 5 da Constituio
Federal. (RE 461366, Relator(a): Min.
MARCO AURLIO, Primeira Turma,
julgado em 03/08/2007, DJe-117
DIVULG 04-10-2007 PUBLIC 05-102007 DJ 05-10-2007 PP-00025
EMENT VOL-02292-03 PP-00668
RT v. 97, n. 868, 2008, p. 152-161)
4.2.1. Quebra de sigilo bancrio pela Receita Federal.
Bulos ( 2002, p.119) faz uma crtica a vida institucional
ptria, ao que os juristas alemes ( Scmith, Horst Ehmke,
Gerhar Leibholz) denominaram de quebramento
constitucional , ou seja:: O legislador ordinrio, de um
sbito, renega todo um comando de normas supremas,
corroendo as vigas mestras que sustentam o arcabouo
jurdico do Estado.
Tal crtica se d quando afirma que a tutela dos
interesses do homem misso conferida ao Judicirio e
que entregar a vida bancria dos outros aos desgnios da
Receita Federal, permitindo o livre acesso s contas dos
contribuintes e at reabertura de processos j encerrados,
consagrar, segundo o autor, o retorno dos tribunais
inquisitrios, que investigavam, acusavam, julgavam e
condenavam ao mesmo tempo.
De igual forma, Pedro Lenza ( 2008, p. 604) tambm

174

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entende que tal regra de quebra de sigilo fiscal pela prpria


Receita Federal , dispensando-se o requerimento ao Poder
Judicirio, fere o artigo 5,inciso XII da Constituio Federal,
sendo a lei complementar 105 de 10 de janeiro de 2001,
regulamentada pelo Decreto n3725. de 10 de janeiro de
2001, indiscutivelmente inconstitucional atribuindo um direito
no estabelecido pelo constituinte originrio, aguardandose o entendimento a ser dado pelo STF nas ADIns 2859-6,
2406,2389,2386,2397 e 2390).
Demonstra o autor o procedimento adotado:
A lei Complementar 105, de 10 de
janeiro de 2001, passou, assim, a
disciplinar as regras sobre o sigilo
das operaes de instituies
financeiras,
permitindo
s
autoridades e agentes fiscais
tributrios da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios
examinar documentos, livros e
registros de instituies financeiras,
inclusive os referentes a conta de
depsitos e aplicaes financeiras,
quando
houver
processo
administrativo instaurado ou
procedimento fiscal em curso e tais
exames sejam considerados
indispensveis pela autoridade
administrativa competente, devendo
os resultados dos exames, as
informaes e os documentos serem
conservados em sigilo,observada a
legislao tributria. Mencionada
regra foi regulamentada pelo Decreto

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175

n 3724, de 10.01.2001, cujo art.11


estabelece que o procedimento de
fiscalizao somente ter incio por
fora de ordem especfica
denominado
Mandado
de
Procedimento Fiscal (MPF), institudo
em ato da Secretaria da Receita
Federal, ressalvando o disposto nos
3 e 4 do aludido artigo, O artigo
4 do do decreto estabelece, ainda,
que a requisio ser formalizada
mediante documento denominado
Requisio de Informaes sobre
Movimentao Financeira (RMF) e
ser dirigida. a) ao Presidente do
Banco Central do Brasil; ou a seu
preposto b) Presidente da Comisso
de Valores Mobilirios, ou a seu
preposto; c) presidente de instituio
financeira, ou entidade a ela
equiparada; d) gerente de agncia.
Estando o sigilo bancrio submetido reserva de
jurisdio, j estudada no presente trabalho, necessita da
avaliao pelo STF quanto aos processos mencionados.
Quando da concluso do presente estudo ( fevereiro de
2009) uns haviam sido julgados prejudicados em seu
julgamento e outros conclusos ou com juntada de peties,
seno vejamos: ADIns 2859-6,( substituio do relator, em
10/09/2007) - 2406,(prejudicado julgamento, em 29 de
fevereiro de 2009.) 2389( prejudicado julgamento, em 29 de
fevereiro de 2009) 2386 (conclusos ao relator, em 15/02/
2008) 2397( juntada de petio, em 04/03;2008) e 2390 (
juntada de petio de substabelecimento, em 26/02/2008).

176

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4.3. Interceptao das comunicaes telefnicas


Conforme define Uadi Lamggo Bulos ( 2002, p.121)
comunicao telefnica a transmisso, emisso,
receptao e decodificao de sinais lingsticos, caracteres
escritos, imagens, sons, smbolos de qualquer natureza
veiculados pelo telefone esttico ou mvel ( celular).
Leciona:
A regra o sigilo das comunicaes
telefnicas, pois, a princpio,
atividade ilcita interceptar-se a
conversa alheia.
Procura-se assim evitar:
1) manipulaes probatrias, pois
no se pode deixar de reconhecer
que toda gravao apresenta
enormes
possibilidades
de
mutilaes, atravs de sofisticados
meios
eletrnicos
e
computadorizados;
2) supresses de dilogos,
montagens
de
conversas,
deturpaes de frases atravs da
mudana de padres vocais;
3)coliso com inmeros direitos e
garantias fundamentais, dentre eles
a inviolabilidade da imagem fsica e
social do homem, o respeito sua
intimidade, o sigilo profissional, etc...
As comunicaes telefnicas podem ser alvo de
interceptao para prova em investigao criminal ou
instruo processual penal,, mas somente nos casos

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177

referentes a crimes punidos com recluso. Nela nenhum dos


interlocutores tem cincia da intromisso. No entanto, o
prprio comando constitucional admite a interceptao, na
parte final do preceito, com exceo expressa, desde que
estejam presentes os requisitos da ordem judicial; dos fins
para investigao criminal ou instruo processual penal e
nas hipteses que a lei estabelecer.
A lei 9296, de 24.7.1996, regulamentou a parte final
do inciso XII do artigo 5 da Constituio Federal, na qual a
interceptao de comunicaes telefnicas, de qualquer
natureza, para prova em investigao criminal e em instruo
processual penal, depender de ordem do juiz competente
da ao principal, sob segredo de justia, aplicando-se
ainda interpretao do fluxo de comunicaes em sistemas
de informtica e telemtica, de ofcio, ou a requerimento da
autoridade policial ou do Representante do Ministrio
Pblico. Sendo que no primeiro caso, autoridade policial,
somente se dar no curso da investigao criminal e quanto
ao Ministrio Pblico, tanto na investigao criminal quanto
na instruo processual penal.
Alexandre de Moraes ( 2004, p. 245 ) cita a observao
de Luiz Vicente Cernicchiaro de que a lei adotou o sistema
de verificao posterior da legalidade condicionando a
interceptao autorizao judicial e ressalta:
Melhor seria que a lei houvesse
optado, como exceo, pelo sistema
de verificao posterior da
legalidade. Em outras palavras, a
autoridade policial e o representante
do Ministrio Pblico poderiam tomar
a iniciativa; concluda a diligncia
encaminhariam=na ao magistrado;
se no contivesse vcio e fosse

178

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pertinente, seria anexada aos autos.


Caso contrrio, destruda, implicando
eventual responsabilidade criminal.
Nessa direo, o moderno Cdigo de
Processo Penal da Itlia (
art.267,2).Com efeito, a prova
caracterizao de um fato; poder ser
passageiro, O crime no tem hora
marcada. Acontece a qualquer
momento, mesmo fora do expediente
judicirio. Se no for tomada medida
imediata, perder importncia. No
creio que a autorizao verbal (
art.4, 1)possa cobrir todas as
hipteses.
Em obra diversa ( 2007, p. 57) o mesmo autor traz a
contribuio de Nelson Jobim que questiona sobre a
utilizao de procedimento legal e legtimo de interceptao
telefnica para demonstrar a presena de novos crimes
conexos ao primeiro, concluindo;
se a escuta telefnica repito,
executada de forma legal acabou
por trazer novos elementos
probatrios de outros crimes que no
geraram pleito das gravaes,
especialmente quando so conexos,
podem e devem ser levados em
considerao.De outra forma, nunca
seria possvel a interceptao
telefnica para a investigao de
crimes apenados com recluso
quando forem estes conexos com
crimes punidos com deteno.

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179

Na esfera cvel a licitude ou no da prova obtida por


meio de interceptao telefnica, questo a ser abordada
em tpico prprio (4.3.2 e 4.3.3.), pode, excepcionalmente
vir a ser produzida por via indireta, atravs da chamada
prova emprestada da ao penal desde que sejam as
mesmas partes e observado o princpio do contraditrio.
4.3.1. A gravao clandestina
A gravao clandestina no se confunde com
interceptao telefnica. Sendo clandestina, alm de ferir o
disposto no inciso XII, ainda agride o inciso X do mesmo
preceito. O STF segue a linha de raciocnio de no acolher
a prova obtida por meio ilcito, excepcionando a gravao
clandestina apenas com autorizao judicial.
Portanto, a esse respeito no pode o judicirio
fundamentar deciso condenatria atravs de prova obtida
por meio ilcito, por falta de segurana nas relao jurdica.
Sendo ilcita, a prova pode ser forjada, fraudulenta e pode
levar condenao um inocente.
4.3.2. Licitude da gravao feita por um dos interlocutores
O STF entendeu no julgamento do HC 75.338-Rj, de
11.3.1998, como lcita a gravao feita por um dos
interlocutores da conversa sem o conhecimento do outro,
entendendo que somente haveria violao lei caso a
interceptao da conversa fosse realizada por terceiro.
EMENTA: CONSTITUCIONAL.
PENAL.
GRAVAO
DE
CONVERSA FEITA POR UM DOS
INTERLOCUTORES: LICITUDE.

180

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PREQUESTIONAMENTO. Smula
282-STF. PROVA: REEXAME EM
RECURSO EXTRAORDINRIO:
IMPOSSIBILIDADE. Smula 279STF. I. - A gravao de conversa entre
dois interlocutores, feita por um deles,
sem conhecimento do outro, com a
finalidade de document-la,
futuramente, em caso de negativa,
nada tem de ilcita, principalmente
quando constitui exerccio de defesa.
II. - Existncia, nos autos, de provas
outras no obtidas mediante
gravao de conversa ou quebra de
sigilo bancrio. III. - A questo relativa
s provas ilcitas por derivao the
fruits of the poisonous tree no foi
objeto de debate e deciso, assim
no prequestionada. Incidncia da
Smula 282-STF. IV. - A apreciao
do RE, no caso, no prescindiria do
reexame do conjunto fticoprobatrio, o que no possvel em
recurso extraordinrio. Smula 279STF. V. - Agravo no provido.
(AI 503617 AgR, Relator(a): Min.
CARLOS VELLOSO, Segunda
Turma, julgado em 01/02/2005, DJ
04-03-2005 PP-00030 EMENT VOL02182-08 PP-01509 RT v. 94, n. 836,
2005, p. 466-470 RTJ VOL-00195-01
PP-00363)
Ainda sobre tal possibilidade, importante julgamento
se deu pelo STF que, em sua composio plenria, ao

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181

indeferir, por maioria, pedido de habeas corpus em que se


pretendia o trancamento da ao penal contra magistrado
denunciado por crime de explorao de prestgio, com base
em conversa telefnica, gravada em secretria eletrnica
pela prpria pessoa, objeto da proposta ( HC 75.338-RJ,
Rel.Min. Nelson Jobim, deciso 11.3.1998, informativo do
STF n.102).
A esse respeito, cumpre destacar que o entendimento
do STF ao endossar a prova colhida por um dos
interlocutores tem pertinncia lgica tendo em vista que na
hiptese no h outro meio de prova, como testemunhas,
percia, etc. e em assim sendo evidentemente que no h
qualquer ilicitude na gravao por um dos interlocutores.
At porque normalmente referida gravao utilizada como
informao necessria e utilizao de outras provas
decorrentes da gravao. , pois, a partir da gravao por
um dos interlocutores que desencadeia outras fontes de
investigao, agindo, assim, com sabedoria a corte suprema
de justia.
4.3.3. Diferena entre a gravao telefnica lcita, ilcita e
sub-reptcia.
Importante distino traz Uadi Lammgo Bulos
(2002,p;123) que enumera sete passos a saber se a
gravao ou no lcita.
1.) no constitui delito a gravao
feita por uma das pessoas que estiver
conversando ao telefone, com outro
interlocutor, para obter prova de um
crime,. Nesse caso, no se exige
autorizao judicial;
2 ) mas se um terceiro gravar ou
interceptar uma conversa entre duas

182

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pessoas, cometer crime, ainda que


seja de um parente, de um amigo, de
um companheiro bem prximo ou de
um familiar ntimo. Trata-se de ato
ilcito, que pode sujeitar o seu autora
uma pena de recluso de dois a
quatro anos;
3) durante a investigao de um
crime, a autoridade policial poder
gravar conversas telefnicas entre
duas pessoas, desde que esteja
munida por ordem judicial;
4) todavia, se a polcia, ao realizar o
trabalho de investigao do delito
gravar conversas telefnicas sem
ordem judicial, cometer ato ilcito;
5) pessoas jurdicas, v.g. empresas,
escritrios comerciais, etc... podem
gravas os telefonemas de seus
funcionrios, desde que eles sejam
devidamente comunicados desse
procedimento;
6) a gravao telefnica de
conversas ou assuntos gerais por um
dos interlocutores no crime;
7) porm, se um dos interlocutores,
ao gravar a conversa, invadir a esfera
pessoal do outro estar agredindo a
intimidade alheia, considerada
inviolvel pela Constituio. Nesse
caso, cumprir ao magistrado, se
devidamente provocado, decidir
acerca do direito indenizao pelo
dano material ou moral (art. 5, X).

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183

Denomina-se sub-reptcia a captao que se d de


forma clandestina e, geralmente, onde so captadas
imagem ou a imagem e voz por aparelhos ocultos ou
disfarados, sendo, portanto, para a maioria dos autores,
denominada de gravaes ilcitas.
O ministro Celso de Mello na Ao Penal 307-3-DF,
Ementrio n1.804-11, citado em Alexandre de Moraes
(2007, p.62) salienta:
A gravao da conversao com
terceiros, feita atravs de fita
magntica, sem o conhecimento de
um dos sujeitos da relao dialgica,
no pode ser contra este utilizada
pelo Estado em juzo.m uma vez que
este procedimento precisamente
por realizar-se de modo sub-reptcio
envolve quebra evidente de
privacidade,
sendo,
em
conseqncia, nula a eficcia jurdica
da prova coligida por esse meio, O
fato de um dos interlocutores
desconhecer a circunstancia de que
a conversao que mantm com
outrem est sendo objeto de
gravao, atua, em juzo, como causa
obstativa desse meio de prova. O
reconhecimento constitucional do
direito privacidade (CF, art.5)
desautoriza o valor probante do
contedo de fita magntica que
registra, de forma clandestina, o
dilogo mantido com algum que
venha a sofrer a persecuo penal do
Estado. A gravao de dilogos

184

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privados, quando executada com total


desconhecimento de um de seus
partcipes, apresenta-se eivada de
absoluta desvalia, especialmente
quando o rgo da acusao penal
postula, com base nela, a prolao de
um decreto condenatrio.
Excepcionalmente se admite a possibilidade de
gravao clandestina com autorizao judicial, mesmo que
ausente lei especfica sobre o assunto.
4.4.Inviolabilidade das comunicaes telegrficas,
telemticas e a. Interceptao do uso do e-mail como prova.
As comunicaes telegrficas tambm so
inviolveis, exceto por ordem judicial, nas hipteses e forma
estabelecidas pela lei para fins de investigao criminal ou
instruo processual penal.
Tal meio de comunicao teve bastante
importncia em passado recente, quando da utilizao dos
telgrafos como um antepassado dos meios hoje utilizados
como a internet, encontrando-se obsoleta sua utilizao em
razo da expanso das comunicaes pela rede
internacional de computadores.
Bulos( p.124) conceitua a telemtica como a cincia
que estuda a comunicao associada informtica.
Apareceu, segundo informa o autor, pelos idos de 1968,
intensificando-se a partir de 1974, com o surgimento dos
sistemas telefnicos inteligentes unidos por
microprocessadores.
A lei 9296/96, de 24.7.1996, editada para
regulamentada o inciso XII, parte final do artigo 5 da CF/88,
em seu artigo 10, institui como crime a realizao de

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185

interceptao de comunicaes telefnicas, de informtica


ou telemtica, ou quebra de segredo de justia, sem
autorizao judicial ou com objetivos no autorizados em
lei, com pena que varia de dois a quatro anos e multa.
Em qualquer de suas modalidades de manifestao
as comunicaes telemticas devem permanecer sob sigilo
e sua quebra somente ser permitida por ordem judicial e
na forma da lei 9296/96, para fins de investigao criminal
ou instruo processual penal.
Assim, tal sigilo pode ser quebrado pelo Poder
Judicirio quando se verificar a incidncia de crime, como
constantemente noticiado com relao a pornografia
infantil.
O STJ, decidiu que o crime de divulgao de
pornografia infantil, previsto no artigo 241 do Estatuto da
Criana e do Adolescente, consumado no ato da
publicao das imagens, sendo competente o juzo do local
da publicao, sendo indiferente a localizao do provedor
de acesso rede mundial de computadores onde tais
imagens encontram-se armazenadas, ou a sua efetiva
visualizao pelos usurios.
CONFLITO
NEGATIVO
DE
COMPETNCIA. PROCESSUAL
PENAL.
PUBLICAO
DE
PORNOGRAFIA ENVOLVENDO
CRIANA OU ADOLESCENTE
ATRAVS DA REDE MUNDIAL DE
COMPUTADORES. ART. 241 DO
ESTATUTO DA CRIANA E DO
ADOLESCENTE. COMPETNCIA
TERRITORIAL. CONSUMAO DO
ILCITO. LOCAL DE ONDE
EMANARAM AS
IMAGENS

186

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PEDFILO-PORNOGRFICAS.
CONFLITO DE COMPETNCIA N
29.886 - SP (2000/0057047-8) RELATORA : MINISTRA MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA
julgado em 12.12.2007.
Neste contexto, o e-mail ( abreviatura de electronic
mail) vem sendo discutido sobre sua natureza jurdica,
legalidade de sua interceptao e o regime jurdico a que
est sujeito.
Bulos ( 2002, p.125) anota que a
autoridade judicial est autorizada,
pelo artigo 5, inciso XII, a determinar
a interceptar de e-mail e que o
prprio provedor detm este dado,
observando-se os requisitos da lei
9296/96.
O cometimento de crime de violao da privacidade
via e-mail constitui uma moderna modalidade de crime
praticado de forma silenciosa, mas de um alcance arrasador
para as vtimas, a exemplo da pornografia infantil, violando
a inocncia de crianas e adolescentes.
O STF como guardio da Constituio Federal
preservou a privacidade individual considerando crime a
violao por esse tipo de veculo.
5 - CASOS DE QUEBRA DO SIGILO PELO MINISTRIO
PBLICO E COMISSES PARLAMENTARES DE
INQURITO.
A quebra do sigilo pelo Ministrio Pblico polmica
e at a jurisprudncia do STF no unnime a ta respeito.

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187

Na opinio de Bulos( 2002, p.125) o Parquet no logra


competncia para determinar a ruptura do segredo das
comunicaes telegrficas, das comunicaes telefnicas
e das comunicaes telemticas. Assevera;. Embora tenha
alcanado posio sobranceira com o advento da Carta
de 1988, isso no basta para que ele exera atribuies do
Poder Judicirio.
Incide, para tal mestre, o princpio da reserva de
jurisdio, j tratado no presente estudo, mediante o qual
imprescindvel ordem do juiz para o rompimento do sigilo.
Ao contrrio, h o reconhecimento do prprio STF de
que a excluso da tutela jurisdicional daqueles casos que
envolvem verba pblica e, indiscutvel que, com autorizao
judicial e amparada em suficiente motivao, a quebra de
sigilo de dados sempre admissvel.
No primeiro aspecto, no qual se d com a excluso da
tutela jurisdicional, quando, repita-se, tratar-se de verba
pblica, poder o Ministrio Pblico requisitar diretamente
s instituies financeiras os dados que se encontrem em
seu poder, sobre duplo fundamento, diante da lio de Andr
Ramos Tavares ( 2006, p. 588):poder de requisio conferido
ao Ministrio Pblico e dever de publicidade dos atos
pblicos, conforme reconheceu o STF.
O mesmo autor demonstra que o artigo 129, VI , da
Constituio Federal que compete ao Ministrio Pblico o
poder de requisitar, mediante notificao, as informaes e
documentos para instruir os procedimentos administrativos
de sua competncia, exigindo a Constituio apenas que
esse poder seja regulado em lei complementar, que j existe,
ou seja, a Lei Complementar n;;75., de 20 de maio de 1993,
que em seu artigo 8 declara:
Art.8. Para o exerccio de suas
atribuies, o Ministrio Pblico da

188

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Unio poder, nos procedimentos de


sua competncia (...) II requisitar
informaes, exames, percias e
documentos de autoridades da
Administrao Pblica direta e
Indireta; (...) IV. requisitar
informaes e documentos a
entidades privadas; (...) VIII ter
acesso incondicional a qualquer
banco de dados de carter pblico ou
relativo a servio de relevncia
pblica; IX- requisitar auxilio de fora
policial., - 2 Nenhuma autoridade
poder[a opor ao Ministrio Pblico,
sob qualquer pretexto, a exceo de
sigilo, sem prejuzo da subsistncia
do carter sigiloso da informao, do
registro, do dado, ou do documento
que lhe seja fornecido; 3 A falta
injustificada e o retardamento
indevido do cumprimento das
requisies do Ministrio Pblico
implicaro a responsabilidade de
quem lhe der causa.
O membro do Parquet, no entanto, fica condicionado
responsabilidade civil e criminal pelo uso indevido das
informaes e documentos que requisitar, sendo a ao
penal, na hiptese, proposta tambm pelo ofendido,
subsidiariamente, na forma da lei processual penal, o que
dispe o 1 do dispositivo j citado.
A questo da possibilidade de quebra de sigilo
bancrio diretamente por parte do Ministrio Pblico foi posta
apreciao do Supremo Tribunal Federal, atravs do

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189

Banco do Brasil que ajuizou mandado de segurana argindo


ato de constrangimento ao ter que disponibilizar
Procuradoria Geral da Repblica lista dos beneficirios de
liberao de recursos do setor sucro-alcooleiro, em setor
emergencial, e ainda informaes sobre eventuais dbitos
dos beneficirios para com a instituio bancria.
A maioria dos Ministros do Pretrio Excelso votaram
pela possibilidade do Ministrio Pblico requisitar
diretamente as informaes s instituies financeiras
quando se tratar de envolvimento de dinheiro ou verbas
pblicas, com base no poder de requisio e na publicidade
dos atos governamentais(art.37, CF)- informativo n 8, 2 a 6
out.1995.
Quanto s Comisses Parlamentares de Inqurito, nos
termos do artigo 58 3, podero decretar a quebra do sigilo
bancrio e fiscal de seus investigados.
Dispe referido dispositivo legal:
As comisses parlamentares de
inqurito, que tero poderes de
investigao prprio das autoridades
judiciais, alem de outros previstos nos
regimentos das respectivas Casas,
sero criadas pela Cmara dos
Deputados e pelo Senado Federal,
em conjunto ou separadamente,
mediante requerimento de um tero de
seus membros, para apurao de fato
determinado e por prazo certo, sendo
suas concluses, se for o caso,
encaminhadas ao Ministrio Pblico,
para que promova a responsabilidade
civil ou criminal dos infratores.

190

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

Alexandre de Moraes( 2007, p. 72) afirma no haver


dvidas que as Comisses Parlamentares de Inqurito tero
ampla ao nas pesquisas destinadas a apurar os fatos
determinados que deram origem a sua formao,
lembrando, o autor, que podero decretar o afastamento do
sigilo bancrio de seus investigados, como de fato ocorreu
quando da privatizao da Vasp, ocorrida no mbito do
Congresso Nacional, mas que, somente sero consideradas
lcitas as provas se quando a comisso estiver de acordo
com seus limites constitucionais, a fim de sua ao no ser
questionada como se ver no acrdo a seguir:
E M E N T A: COMISSO
PARLAMENTAR DE INQURITO QUEBRA DE SIGILO - AUSNCIA DE
INDICAO CONCRETA DE CAUSA
PROVVEL - NULIDADE DA
DELIBERAO PARLAMENTAR MANDADO DE SEGURANA
CONCEDIDO. A QUEBRA DE SIGILO
NO PODE SER UTILIZADA COMO
INSTRUMENTO DE DEVASSA
INDISCRIMINADA, SOB PENA DE
OFENSA

GARANTIA
CONSTITUCIONAL DA INTIMIDADE. A quebra de sigilo, para legitimar-se em
face do sistema jurdico-constitucional
brasileiro, necessita apoiar-se em
deciso revestida de fundamentao
adequada, que encontre apoio
concreto em suporte ftico idneo, sob
pena de invalidade do ato estatal que
a decreta. A ruptura da esfera de
intimidade de qualquer pessoa quando ausente a hiptese

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

191

configuradora de causa provvel revela-se incompatvel com o modelo


consagrado na Constituio da
Repblica, pois a quebra de sigilo no
pode ser manipulada, de modo
arbitrrio, pelo Poder Pblico ou por
seus agentes. No fosse assim, a
quebra de sigilo converter-se-ia,
ilegitimamente, em instrumento de
busca generalizada, que daria, ao
Estado - no obstante a ausncia de
quaisquer indcios concretos - o poder
de vasculhar registros sigilosos
alheios, em ordem a viabilizar,
mediante a ilcita utilizao do
procedimento
de
devassa
indiscriminada (que nem mesmo o
Judicirio pode ordenar), o acesso a
dado supostamente impregnado de
relevo jurdico-probatrio, em funo
dos elementos informativos que
viessem a ser eventualmente
descobertos. A FUNDAMENTAO
DA QUEBRA DE SIGILO H DE SER
CONTEMPORNEA PRPRIA
DELIBERAO LEGISLATIVA QUE A
DECRETA. - A exigncia de motivao
- que h de ser contempornea ao ato
da Comisso Parlamentar de Inqurito
que ordena a quebra de sigilo qualifica-se como pressuposto de
validade jurdica da prpria deliberao
emanada desse rgo de investigao
legislativa, no podendo ser por este
suprida, em momento ulterior, quando

192

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

da prestao de informaes em sede


mandamental.
Precedentes.
(MS 23851, Relator(a): Min. CELSO
DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em
26/09/2001, DJ 21-06-2002 PP-00098
EMENT VOL-02074-02 PP-00308)
Atravs desse julgado, conclui-se que a CPI no
poder praticar os atos propriamente jurisdicionais, que so
atribudos com exclusividade aos membros do Poder
judicirio em respeito ao princpio constitucional da reserva
de jurisdio, Destacando-se, assim as seguintes
impossibilidades de prtica pela CPI: como diligncia de
busca domiciliar; a quebra do sigilo das comunicaes
telefnicas e a ordem de priso, salvo no caso de flagrante
delito, como por exemplo, por crime de falso testemunho.
Assim, cabe s Comisses Parlamentares de Inqurito
a possibilidade de quebra de sigilo bancrio, fiscal e de
dados, conforme o tema estudado, equilibrando os
interesses investigatrios, de grande interesse pblico, com
as garantias constitucionais consagradas, preservando a
segurana jurdica com a utilizao de meio razoveis e
prticos a fim de no se desviar de sua finalidade
constitucional.
6 - CONCLUSO
O Inciso XII do Artigo 5 da Constituio Federal de
1988 , esculpido dentre os direitos fundamentais, traduz a
proteo inviolabilidade do sigilo das correspondncias
das ligaes telefnicas, de dados, excetuando o constituinte
originrio apenas o caso de quebra das ligaes telefnicas,
na forma estabelecida em lei, para fins de investigao
criminal e instruo processual penal.

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

193

Ocorre que nenhuma garantia absoluta, no podendo


ser a proteo constitucional suporte para condutas ilcitas
ou praticadas contra a lei para fins, servindo de refgio
subverso e desordem.
Assim, h casos e hipteses taxativas para que o
judicirio proceda a quebra dos sigilos assegurados
constitucionalmente, e, face ao Princpio da Reserva de
Jurisdio, somente podem tal ordem ser emanada do
judicirio, excetuando a atuao institucional do Ministrio
Pblico que poder requerer ao juiz na fase do inqurito ou
do processo penal e ainda no seu poder de requisio
quando importar em malversao de verba pblica, quanto
aos danos constantes das instituies financeiras, alm das
Comisses Parlamentares de Inqurito em relao a quebra
de sigilo bancrio, fiscal e de dados, no uso de sua
competncia e dentro dos limites constitucionais impostos
a que o trabalho deu relevante importncia.
Importante argumento utilizado pelo Supremo Tribunal
Federal, por maioria de votos sustentando o entendimento
segundo o qual na hiptese supra mencionada, ou seja, nos
casos em que se tratar de verba pblica, pode o Ministrio
Pblico requisitar diretamente as informaes pertinentes
ao desvio, mantendo o sigilo tendo em vista o agente
ministerial quando assim proceder estar sob
responsabilidade civil e penal na divulgao de tais
informaes, da o entendimento daquela corte da
possibilidade do Ministrio Publico ter acesso a tais
informaes de carter sigiloso.
O fato que no se pode sair quebrando o sigilo, seja
qual hiptese, sem que haja fundadas razes para tal. Deve
ser preservada a privacidade do indivduo para que possa
ter sua intimidade respeitada. So informaes que no
interessam ao pblico e se expostas causaro transtornos
incorrigveis ao agente que teve sua vida pessoal devassada.

194

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

, portanto, no ambiente da sua privacidade que o indivduo


exerce sua intimidade.
O legislador constituinte em assim proceder, agiu com
acerto ante a questo to delicada posta anlise. A regra
o sigilo, a quebra a exceo no se devendo tratar a
exceo como regra como muitas vezes acontece no nosso
cotidiano.
Portanto, o legislador constituinte teve o cuidado de
garantir a todos indistintamente a garantia de sua privacidade
e intimidade como corolrio bsico e elementar do respeito
condio humana, alcanando toda e qualquer espcie
de violao ao individuo, excetuando as hipteses
expressamente previstas em lei como medida excepcional.
REFERNCIAS
.BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 22.ed. So Paulo: Saraiva, 2001.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 6.edSo
Paulo:Malheiros. 1996;
BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. 4.ed.So
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CANOTILHO, J.J.Gomes. Direito Constitucional e Teoria da
Constituio. 7.ed.Coimbra, Almedina, 2003.
CHIMENTI, Ricardo Cunha. Curso de Direito Constitucional. 3 ed.
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LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12.ed. So
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MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 22.ed. So Paulo:
Atlas, 2007
_____________________Constituio do Brasil Interpretada e
Legislao Constitucional. 4.ed.- So Paulo: Atlas, 2004
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais.
6.ed.Porto Alegre. Livraria do Advogado, 2006.
SILVA. Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo.17.ed So Paulo: Malheiros, 2000.
TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 4,ed.-So
Paulo: Saraiva, 2006;

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

195

A CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 475-L, 1 DO


CDIGO DE PROCESSO CIVIL.
Marc-Philippe de Abreu Arcieniegas*
Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Cear, psgraduando em Processo Civil pela Escola Superior
de Magistratura do Estado do Cear.

SUMRIO: Introduo. 1. Da Alegao de


Inconstitucionalidade do Art. 475, 1 do CPC. 2. Da
Constitucionalidade 2.1. Da Constitucionalidade Formal. 2.2.
Da Constitucionalidade Material: coisa julgada versus
supremacia da CF. Concluso. Referncias.
RESUMO
O presente artigo visa discutir a constitucionalidade do
Art. 475-L, 1 do CPC, acrescentado pela Lei 11.232 de
2005, examinando entendimento jurisprudencial e doutrinrio
a respeito de sua aplicabilidade, as hipteses de restrio,
e a sua utilizao no direito comparado. A questo foi
submetida apreciao do Poder Judicirio em diversos
Pretrios do pas, chegando ao Superior Tribunal de Justia
e ao Supremo Tribunal Federal com a indagao central
quanto constitucionalidade do artigo supramencionado.
Com o propsito de refletir sobre os argumentos
colacionados a respeito da dvida explicitada, sero
expostos os principais pontos trazidos discusso por
estudiosos do Direito, operadores e jurisconsultos da cincia
jurdica.
PALAVRAS-CHAVE:
CONTROLE
DE
CONSTITUCIONALIDADE; EMBARGOS EXECUO;
COISA JULGADA; SUPREMACIA DA CONSTITUIO.

196

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

ABSTRACT
This article aims to discuss the constitutionality of Art
475-L, Paragraph 1 of the Code, added by Law 11.232 of
the 2005, examining and understanding legal doctrinaire
about its applicability, the chance of restriction, and use the
right compared. The question was submitted to the Judiciary
Pretorio in several of the country, coming to the Superior Court
of Justice and the Supreme Federal Court with the central
question as to constitutionality of the article above. With
purpose of reflecting on the arguments colacionados doubt
about the explanation, will be exposed to main points brought
up for discussion by scholars the law, operators and
Jurisconsult science Legal.
KEY WORDS
CONTROL OF CONSTITUCIONAL. EMGARGOED
FOR IMPLEMENTATION; RES JUDICATA; SUPREMACY OF
THE CONATITUTION.
INTRODUO
Fruto de uma onda de reformas legislativas iniciadas
no ano de 1994, pela Lei n. 8.952, decorrente de uma
insatisfao geral da sociedade brasileira gerada pela
ineficcia da atividade jurisdicional prestada pelo Poder
Pblico, a Lei n. 11.232 de 2005, veio alterar um extenso
nmero de dispositivos do Cdigo de Processo Civil ptrio,
dando nfase ao processo de execuo de ttulo executivo
judicial.
O presente estudo tem por escopo analisar os debates
ocorridos na doutrina e na jurisprudncia das cortes
extraordinrias em torno da constitucionalidade, da forma

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

197

de aplicabilidade do art. 475-L, 1 do CPC, acrescentado


pela 11.232/05, e o conflito aparente e relativizao de
princpios dispostos explicitamente em nossa Magna Carta.
O foco essencial a constitucionalidade da inexigibilidade
de obrigao fundada em norma objeto de controle pelo
Supremo Tribunal Federal.
Com este intuito, buscar-se- expor os argumentos
levantados nos votos dos Ministros das Corte Superiores e
por doutrinadores, desenvolvendo os principais pontos de
suas anlises, que fundamentaram as teses favorvel e
contrria constitucionalidade do novel instituto. Neste
sentido, a questo central da discusso formula-se na
seguinte indagao: considera-se constitucional a
interposio de embargos execuo que ataquem matria
acobertada pelo manto da coisa julgada?
A questo vem sendo amplamente discutida pela
doutrina e pelos Tribunais Superiores principalmente quanto
a sua amplitude, ou seja, as hipteses de incidncia e sua
aplicao conforme os ditames do direito intertemporal.
Desta forma, depara-se com diversas interpretaes quanto
teleologia da nova hiptese de resposta do executado e
quanto inteno do legislador quando introduziu tal
mecanismo no ordenamento jurdico ptrio.
O ponto crucial no presente estudo versa sobre a
constitucionalidade material deste artigo e sua aplicabilidade
decorrente do controle abstrato e a possibilidade de sua
aplicao em decorrncia da utilizao de controle difuso
cumulada com a vanguardista Teoria da Transcendncia dos
Motivos Determinantes sedimentada no estudo do Ministro
do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Ferreira Mendes, e a
aplicao do dispositivo constitucional previsto no Art. 52, X
deste caderno, que dispe acerca da atuao do Senado
Federal para suspender a execuo de lei declarada
inconstitucional pelo Pretrio Excelso no controle difuso.

198

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

Essa tentativa de ampliar a incidncia do dispositivo


em estudo encontrou resistncia por parte dos magistrados,
Tribunais e estudiosos do direito os quais s admitem sua
extenso para as hipteses decorrentes de controle
concentrado e mediante algumas das tcnicas de declarao
de inconstitucionalidade. E, com opinio diametralmente
oposta, encontramos aqueles que consideram este
mecanismo uma ofensa autoridade da coisa julgada (Art.
5, XXXVI, CRFB), uma das expresses inequvocas do
Estado Constitucional.
A questo continua em pauta, pois, enraizada nos
argumentos jurdicos da fora normativa da Constituio,
ganha festejados juristas como adeptos. A indignao de
parte da doutrina que no admite a relativizao da coisa
julgada, acalorando a discusso acerca do tema, acarreta
esse embate permanente que acaba dando ensejo a
estudos, como o presente, para se vincular a uma corrente
que se sobreponha finalmente a entendimentos conflitantes,
pacificando o cenrio do processo executivo quanto
constitucionalidade do polmico instituto.
No captulo seguinte, sem a pretenso de esgotar o
assunto e as ponderaes suscitadas pelo tema desta
envergadura, buscar-se-o comentar os principais
argumentos, favorveis e contrrios, colacionados na
doutrina constitucional e processualista, nos quais a questo
da inconstitucionalidade do Art. 475-L, 1 do CPC foi posta
em debate, expondo-se as razes manifestadas pelos
Ministros e as explanaes doutrinrias que as
fundamentaram.
1. DA ALEGAO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO
ART. 475-L, 1 DO CPC.
Iniciando-se os comentrios especficos sobre a

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

199

suposta inconstitucionalidade do artigo em estudo, cumpre


realizar a abordagem de alguns aspectos referentes ao
presente dispositivo, uma vez que a matria polmica na
doutrina e na jurisprudncia.
H aqueles que simplesmente o consideram
inconstitucional por ofensa a autoridade da coisa julgada,
quais sejam, verbi gratia, Nelson Nery Jnior e Rosa Maria
de Andrade Nery ( 2004, p. 1156), Dalton Luiz Dallazem
(2004, v. 14, p. 21-29), Luiz Guilherme Marinoni e Srgio
Cruz Arenhart (2007, p. 294:296).
o posicionamento que tem como pressuposto lgico
expresso ou implcito a sobrevalorizao da autoridade
da coisa julgada, que estaria hierarquicamente acima de
outros princpios constitucionais, inclusive o da supremacia
da Constituio. Nega-se, desta forma, a constitucionalidade
da prpria ao rescisria ou da querela nulitatis, institutos
que evidenciam claramente que a coisa julgada no tem
carter absoluto, comportando limitaes, especialmente
quando estabelecidas, como no caso, por via de legislao
ordinria.
A autoridade da sentena, a coisa julgada, a sua
imutabilidade e indiscutibilidade. No uma eficcia da
sentena, mas apenas uma qualidade que agregada ao
efeito declaratrio da sentena de mrito transitada em
julgado. Trata-se da eficcia negativa da coisa julgada, a
qual consiste no impedimento de que outros juzos examinem
aquilo que j foi decidido com fora de coisa julgada. Assim,
a possibilidade de a inconstitucionalidade vir a ser
sucessivamente invocada para impedir a execuo constitui
evidente e inconcebvel violao regra de que a coisa
julgada cobre toda a matria alegada e aquela que se
poderia alegar.
Parcela respeitvel da doutrina, portanto, considera
inconstitucional o artigo em comento por pretender ampliar

200

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

a funo jurisdicional concedendo poder para controlar suas


prprias decises, j acobertadas pelo manto da coisa
julgada material, com as posteriores manifestaes do
Supremo Tribunal Federal e, mais ainda, outorgar ao Pretrio
Excelso o poder transrescisrio de impor sua deciso sobre
a coisa julgada, criando, com isso, o surgimento de nova
hiptese de controle de constitucionalidade das decises
jurisdicionais revestidas pela coisa julgada material.
No direito comparado, a Constituio Portuguesa ao
admitir a eficcia ex tunc da deciso de
inconstitucionalidade, ressalva expressamente a coisa
julgada material. Estabelece em seu Art. 282, n. 3 que ficam
ressalvados os casos julgados, salvo deciso em contrrio
do tribunal Constitucional quando a norma respeitar a matria
penal, disciplinar ou de ilcito de mera ordenao social e
for de contedo menos favorvel ao argido.
Comentando sua Constituio ptria, Canotilho explica
que a ressalva da CP visa preservar a intangibilidade da
coisa julgada material diante da sua imprescindibilidade ao
Estado Democrtico de Direito. Expe este jurisconsulto que:
quando a Constituio (portuguesa)
estabelece ressalva dos casos
julgados,
isso
significa
a
imperturbabilidade das sentenas
proferidas
com
fundamento
inconstitucional. Deste modo, pode-se
dizer que elas no so nulas nem
reversveis em conseqncia da
declarao de inconstitucionalidade
com fora obrigatria geral. (...) Em
sede do Estado de Direito, o princpio
da intangibilidade do caso julgado
ele prprio um princpio densificador

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

201

dos princpios da garantia da


confiana e da segurana inerentes ao
Estado de Direito. (1998, p. 1004).
Esta parcela da doutrina que nega a supremacia da
Constituio e sobrevaloriza o princpio processual
constitucional da coisa julgada vem perdendo fora na seara
jurdica e, principalmente, nos Tribunais ptrios como
veremos adiante. No perfilhamos deste entendimento e,
doravante, trataremos de entendimento diametralmente
oposto: o da constitucionalidade do Art. 475-L, 1 do
Cdigo de Processo Civil.
2. DA CONSTITUCIONALIDADE
Como exposto anteriormente, a tese de parcela da
doutrina acerca da inconstitucionalidade merece crtica, haja
vista sua patente consonncia com nossa Carta Cidad,
tanto no mbito formal, quanto no mbito material. Importante
salientar, porm, que no aspecto substancial h uma
subdiviso dos estudiosos do direito quanto ao alcance e a
aplicabilidade do instituto trazido pelo Art. 475-L, inciso II,
1 do Cdigo de Processo Civil.
As diversas tcnicas de controle de constitucionalidade
e os novos institutos trazidos aos processos objetivos e
subjetivos de declarao de constitucionalidade,
capitaneados pelo Ministro Gilmar Mendes, trazem
desdobramentos para o estudo em comento. H restrio a
funcionalidade do instituto deste estudo tambm quanto ao
momento em que a deciso acobertada pelo manto da
coisa julgada, no se levando em considerao a cronologia
da declarao de inconstitucionalidade.
Passa-se ento a comentar, sucintamente, tais pontos
debatidos nas diversas opinies e entendimentos que deram

202

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

lastro para a tese da constitucionalidade dos novos


embargos, corrente a qual nos filiamos.
2.1. Da Constitucionalidade Formal
O instituto objeto desta discusso , sem sombra de
dvidas, desprovido de inconstitucionalidade formal. Esta,
tambm denominada de inconstitucionalidade
nomodinmica, se verifica quando a lei ou ato normativo
contiver algum vcio em seu processo de formao, ou seja,
no seu projeto legislativo de elaborao, entendida como a
inconstitucionalidade formal propriamente dita, ou, ainda, em
decorrncia da inobservncia da competncia legislativa
para a elaborao do ato, denominada de
inconstitucionalidade formal orgnica.
Os vcios formais traduzem defeito de formao do ato
formativo, pela inobservncia de princpio de ordem tcnica
ou procedimental ou pela violao de regras de competncia.
A inconstitucionalidade formal propriamente dita, que decorre
de vcio no devido processo legislativo, pode se dar por vcio
formal subjetivo ou vcio formal objetivo. Aquele se verifica
na fase de iniciativa do processo legislativo da referida
matria; este incide nas demais fases do processo
legislativo, posteriores a fase de iniciativa. No h registro
da existncia de vcios formais no processo legislativo de
elaborao da medida provisria, e na posterior converso
desta em lei, que deu ensejo ao Art. 475-L do CPC.
Ademais, o novel mecanismo rescindente de sentenas
inconstitucionais cuja redao foi dada pela Medida
Provisria 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, foi
acrescentado pela Lei n. 11.232 de 2005. O fato de a
referida medida provisria haver sido editada anteriormente
Emenda Constitucional n. 32, de 11 de setembro de 2001,
refora sua constitucionalidade, posto que esta, alterando o

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

203

Art. 62, 1, I, b da CRFB, vedou a edio de medidas


provisrias sobre matria relativa a processo civil. Ou seja,
o permissivo constitucional que autorizava a edio
desvirtuada pelo Presidente da Repblica de medidas
provisrias em diversas matrias beneficiou , no apagar das
luzes, na aprovao da espcie normativa com posterior
converso em lei, respeitando o devido processo legislativo.
2.2. Da Constitucionalidade Material: coisa julgada
versus supremacia da CF.
Aqui floresceu a grande discusso acerca da
inconstitucionalidade do mecanismo rescisrio: sua
constitucionalidade material. O nascedouro do conflito entre
os princpios da coisa julgada e da supremacia da
Constituio deu ensejo a debates acerca da consonncia
do novo mecanismo com a Constituio. Negar a
constitucionalidade do 1 do Art. 475-L do CPC negar a
efetividade mxima da Constituio, e negar, ainda, a
constitucionalidade da ao rescisria, instituto que
evidencia claramente que a coisa julgada no tem carter
absoluto.
O ordenamento jurdico como um todo deve ser
interpretado pelos magistrados e operadores do direito em
consonncia com a CF. As normas constitucionais devem
ser interpretadas como preceitos integrados num sistema
unitrio de regras e princpios, que institudo pela prpria
Constituio. Deve-se buscar sempre a harmonizao nas
normas constitucionais, adotando-se a soluo que otimize
a realizao dos bens da vida em aparente conflito.
No pode se olvidar dos princpios norteadores da
hermenutica constitucional. O princpio da fora normativa
da Constituio utilizado na soluo de conflitos jurdicoconstitucionais visa dar preferncia s interpretaes que

204

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

mais ajustem historicamente o sentido de suas normas,


conferindo maior eficcia. Intimamente ligado ao princpio
da fora normativa da Constituio temos tambm o princpio
hermenutico-constitucional da mxima efetividade que
busca interpretar suas normas otimizando a eficcia sem
alterar seu contedo.
Portanto, a coisa julgada com fundamento em norma
inconstitucional no deve se sobrepor supremacia da
Constituio. A inconstitucionalidade no decorre de seu
controle pelo STF em ao direta ou ao declaratria, haja
vista seu carter dplice, mas sim da desconformidade do
ato normativo estatal com a Carta Magna. O Supremo
apenas reconhece abstratamente e, com efeito, erga omnes
no processo objetivo da ao especial. Independente desta
declarao, a invalidade do ato j existe e se impe a
reconhecimento do Poder Judicirio a qualquer tempo e
processo onde se pretenda obter o reconhecimento da
incompatibilidade com o texto maior.
Partindo do reconhecimento de parcela considervel
da doutrina de que no h conflito aparente de princpios e
muito menos a inconstitucionalidade do mecanismo, temos
algumas divergncias quanto ao alcance do instituto.
Primeiramente, entendem alguns doutrinadores que o
mecanismo rescisrio de sentena fundada em norma
inconstitucional pelo STF pode ser aplicado com fundamento
em decises de controle de constitucionalidade na forma
abstrata e at mesmo no controle difuso. Defende esta
corrente o ilustre doutrinador Humberto Theodoro Jnior, que
escancara a aplicabilidade do instrumento para casos
decorrentes de controle difuso, independente de atuao do
Senado Federal para suspender a execuo da norma.
Expe este estudioso que:
A ao direta junto ao STF jamais foi
a nica para evitar os inconvenientes

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

205

da inconstitucionalidade. No sistema
de controle difuso vigorante no Brasil,
todo o juiz ao decidir qualquer
processo se v investido no poder de
controlar a constitucionalidade da
norma ou ato cujo cumprimento se
postula em juzo. No bojo dos
embargos execuo, portanto, o
juiz,
mesmo
sem
prvio
pronunciamento do Supremo Tribunal
Federal, est credenciado a recusar
execuo sentena que contraria
preceito constitucional, ainda que o
trnsito em julgado j se tenha
verificado. (2004, p. 94-95)
Clamando vnia, merece crticas este entendimento
pois acaba concedendo a esse tipo de embargo execuo
uma eficcia rescisria muito maior que a prevista no Art.
475-L, 1 do CPC, eficcia esta que , para sustentar-se,
haveria de buscar apoio diretamente na Constituio. Este
excesso infundado de eficcia extinguiria por completo, pelo
menos em matria constitucional, o princpio da coisa
julgada. Neste diapaso, ensejar-se-ia a qualquer magistrado
invocar a inconstitucionalidade, negando execuo a
qualquer sentena ou acrdo, inclusive os proferidos por
rgos judicirios hierarquicamente superiores. Acarretaria,
portanto, a instabilidade dos julgados, lastreando crtica de
Barbosa Moreira:
Suponhamos que um juiz convencido
da incompatibilidade entre certa
sentena e Constituio, ou da
existncia, naquela, de injustia

206

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

tolervel, se considere autorizado a


decidir em sentido contrrio.
Fatalmente sua prpria sentena
ficar sujeita crtica da parte agora
vencida, a qual no deixar de
consider-la, por sua vez,
inconstitucional ou intoleravelmente
injusta. Pergunta-se: que impedir
esse litigante de impugnar em juzo a
segunda sentena, e outro juiz de
achar possvel submet-la ao crivo de
seu prprio entendimento: O bice
concebvel seria o da coisa julgada;
mas, se ele pode ser afastado em
relao primeira sentena, porque
no poder s-lo em relao
segunda: (Consideraes sobre a
chamada relativizao da coisa
julgada material, revista Dialtica de
Direito Processual, n. 22, 2005, p.
108-109)
Portanto, esta opinio isolada que amplia
exageradamente a relativizao da coisa julgada, no
explicita a verdadeira inteno do legislador, distorcendo o
sentido teleolgico e at mesmo literal do dispositivo.
De forma um pouco mais moderada encontram-se
doutrinadores que, reconhecendo a constitucionalidade do
dispositivo, buscam dar o alcance que tambm abrange o
controle difuso, porm devendo necessariamente ter havido
suspenso da execuo da lei inconstitucional pelo Senado
Federal, ou seja, abarca no apenas as declaraes de
inconstitucionalidades decorrentes o controle concentrado,
mas aplica-se tambm quando a sentena exeqenda der

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

207

aplicao a preceito normativo declarado inconstitucional


pelo STF em controle difuso e suspenso por resoluo do
Senado, como disciplina o Art. 52, X da CRFB; e tambm
quando a sentena exeqenda nega aplicao a preceito
normativo declarado constitucional pelo STF, em controle
concentrado 1
Neste ponto, merecem ser analisados alguns fatores
importantes. O primeiro seria o papel do Senado Federal.
Este rgo do Poder Legislativo Federal tem a incumbncia
constitucional de suspender a execuo de ato declarado
inconstitucional em controle difuso pelo Pretrio Excelso com
a finalidade de emprestar eficcia erga omnes s decises
definitivas sobre inconstitucionalidade nos recursos
extraordinrios.
H divergncia quanto ao carter vinculado ou
discricionrio do ato praticado pelo Senado Federal. A
maioria da doutrina entende que a atuao desta Casa
Legislativa decorre de discricionariedade poltica, ou seja,
ela analisa se a lei deve ter sua execuo suspensa e edita
resoluo neste sentido. Seria necessria a efetiva atuao
do Senado para a suspenso da norma eivada de
inconstitucionalidade. Esse o entendimento do Supremo,
do Senado Federal e de grande parte da doutrina. A casa
dos representantes dos estados no est obrigada a
suspender a execuo da lei declarada inconstitucional por
deciso definitiva do STF. Este o melhor entendimento,
pois, caso contrrio, estaramos diante de afronta ao princpio
da separao dos poderes.
Em sentido oposto, teramos a desnecessidade da
atuao do Senado para suspenso da execuo da lei
declarada inconstitucional, passando a ter aquela apenas
carter de publicidade. Deste entendimento vanguardista
vem se fortalecendo uma nova teoria capitaneada pelo
Ministro do Supremo, Gilmar Mendes, que transcende as

208

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

razes da deciso no controle concreto. a teoria da


transcendncia dos motivos determinantes da sentena no
controle difuso. Trata-se de autntica mutao constitucional
em razo da reformulao do sistema jurdico e, por
conseguinte, da nova compreenso que se tem conferido
regra do Art. 52, X da CF.
Uadi Lammgo Bulos define mutao constitucional
como ... o processo informal de mudana da constituio,
por meio do qual so atribudos novos sentidos, contedos
at ento no ressaltados letra da constituio, quer atravs
da interpretao, em suas diversas modalidades e mtodos,
quer por intermdio da construo, bem como dos usos e
costumes constitucionais..2
Seria a mutao constitucional uma reinterpretao da
norma, sem, contudo, alterar o texto constitucional, que
permanece intacto. o que prope a teoria da
transcendncia da ratio decidendi no controle difuso, a qual
entende que a suspenso de lei pelo Senado h de ter mero
efeito de publicidade. Quer-se, com isso, aproximar o
controle difuso do controle concentrado, criando o que
chamamos de abstrativizao do controle difuso.
o que defende, em doutrina o Ministro Gilmar Mendes
para quem:
(...) no parece haver dvida de que
todas as construes que se vm
fazendo em torno do efeito
transcendente das decises tomadas
pelo Supremo Tribunal Federal e pelo
Congresso Nacional, com o apoio,
em muitos casos, da jurisprudncia
da Corte, esto a indicar
2

Constituio Federal Anotada, p.22.

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

209

necessidade de reviso da
orientao dominante antes do
advento da Constituio de 1988.
(2004, p. 165)
Deve-se reconhecer a inovao e os benefcios
trazidos por esse atraente entendimento, porm, deve-se
agir com extrema cautela. O Supremo Tribunal Federal
aplicou essa nova tese em alguns julgados, mas devemos
lembrar que se trataram de casos repetitivos que
abarrotavam os gabinetes dos Ministros do Supremo, como
nas hipteses de declarao de inconstitucionalidade de leis
municipais. Assim ensina o atual Presidente da casa,
Ministro Gilmar Mendes:
Nas hipteses de declarao de
inconstitucionalidade de leis
municipais, o Supremo Tribunal
Federal tem adotado uma postura
significativamente ousada, conferindo
efeito vinculante, no s parte
dispositiva da deciso de
inconstitucionalidade, mas tambm
aos
prprios
fundamentos
determinantes. que so
numericamente expressivos os casos
em que o Supremo Tribunal tem
estendido, com base no Art. 557,
caput, e 1-A, do Cdigo de
Processo Civil, a deciso do plenrio
que declara a inconstitucionalidade
de norma municipal a outras
idnticas, oriundas de Municpios
diversos. Em suma, tem-se

210

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

considerado dispensvel, no caso de


modelos legais idnticos, a
submisso da questo ao
Plenrio.(2008, p. 1088)
Em excelente voto, o qual pedimos vnia para
transcrever uma passagem, o Ministro Zavascki, do Superior
Tribunal de Justia3 , discorre:
A inconstitucionalidade vcio que
acarreta a nulidade ex tunc do ato
normativo, que, por isso mesmo,
desprovido de aptido para incidir
eficazmente sobre os fatos jurdicos
desde ento verificados, situao que
no pode deixar de ser considerada.
Tambm
no
pode
ser
desconsiderada a deciso do STF
que
reconheceu
a
inconstitucionalidade. Embora
tomada em controle difuso, deciso
de incontestvel e natural vocao
expansiva,
com
eficcia
imediatamente vinculante para os
demais tribunais, inclusive o STJ, e
com fora de inibir a execuo de
sentenas judiciais contrrias, que se
tornam inexigveis. Sob esse enfoque,
h idntica fora de autoridade nas
decises do STF em ao direta
quanto nas proferidas em via recursal.
Merece aplausos essa aproximao,
3
REsp 828106-SP. Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1 Turma, j.
02.05.2006, DJ 15.05.2006, p. 186

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

211

cada vez mais evidente, do sistema


de
controle
difuso
de
constitucionalidade
ao
do
concentrado, que se generaliza
tambm em outros pases.
Apesar de apreciar tal pensamento e querer
compartilhar das benesses trazidas por essa nova tendncia,
prudente aguardar o final da discusso e a deciso
definitiva do Pleno do Supremo Tribunal Federal acerca da
matria. Neste hiato, filiamo-nos a discricionariedade poltica
do Senado Federal quando da suspenso de lei declarada
inconstitucional pela Suprema Corte.
Por fim, trataremos da corrente que, admitindo a
constitucionalidade do dispositivo, restringiu sua incidncia
apenas para a hiptese em que a sentena exeqenda se
fundamentar em norma declarada pelo controle concentrado.
Neste caso, deve a sentena ter-se baseado em lei ou ato
normativo declarado inconstitucional por deciso proferida
pelo STF, e oponvel erga omnes, tornando-se, portanto,
inexigvel a obrigao afirmada pelo ttulo executivo.
Esta corrente que considera apenas a via do controle
concentrado, apesar de bastante racional, ainda merece sutil
reproxe, haja vista que no toda e qualquer tcnica de
controle de constitucionalidade que poder ser utilizada no
mecanismo rescisrio.
O Art. 475-L, 1 do Cdigo de Processo Civil encontrase assim redigido:
Art. 475-L. A impugnao somente
poder versar sobre:
I. (...)
II. inexigibilidade de ttulo;
1 Para efeito do disposto no inciso
II do caput deste artigo, considera-se

212

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

tambm inexigvel o ttulo judicial


fundado em lei ou ato normativo
declarados inconstitucionais pelo
Supremo Tribunal Federal, ou
fundado em aplicao ou
interpretao da lei ou ato normativo
tidas pelo Supremo Tribunal Federal
como incompatveis com a
Constituio Federal.
Realizando uma interpretao literal e no ampliativa
do artigo em anlise, nota-se claramente que a inteno do
legislador foi a de aplicar essa possibilidade de impugnao
do executado apenas para lei ou ato normativo declarado
inconstitucional ou quando fundado em aplicao ou
interpretao desta pelo STF. No prudente se estender a
aplicabilidade s hipteses de controle difuso, mesmo que
o Senado Federal tenha editado Resoluo suspendendo a
execuo da lei declarada inconstitucional e conferido
eficcia erga omnes para a deciso. Tambm no se deve
aplicar tal mecanismo s hipteses de controle concentrado
por meio da via da ao declaratria de constitucionalidade
quando a sentena exeqenda se fundar na no
aplicabilidade de lei declarada constitucional, mesmo se
valendo do carter dplice ou ambivalente da representao
de inconstitucionalidade. E, por ltimo, tambm no se deve
aplicar o dispositivo rescisrio para todas as tcnicas de
controle de constitucionalidade pela via da ao direta de
inconstitucionalidade. Na verdade h os casos especficos
que se encaixam perfeitamente com o objetivo do legislador.
, tambm, neste sentido o entendimento do ilustre
doutrinador Araken de Assis.4
4
Eficcia da coisa julgada inconstitucional, Revista dialtica de Direito
Processual, 2002, p. 07/29.

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

213

A reduo do texto o efeito natural esperado quando


da afirmao da inconstitucionalidade da norma legal em
ordenamentos como o ptrio em que tal vcio implica em
nulidade, posto que se o preceito inconstitucional nulo,
impe-se seja extirpado do sistema, levando reduo do
direito positivo. Quando o novo mecanismo, na primeira
parte do pargrafo primeiro, aponta como vcio de
inconstitucionalidade a aplicao de lei inconstitucional, devese pensar na tcnica adequada para o reconhecimento da
inconstitucionalidade. Neste caso, supe-se a declarao
de inconstitucionalidade com reduo de texto, parcial ou
integral, admitida na doutrina e na jurisprudncia brasileira
pela Teoria da Divisibilidade da Lei, de modo que, nas lies
de Carlos Alberto Lcio Bittencourt (...) o Tribunal somente
deve proferir a inconstitucionalidade daquelas normas
viciadas, no devendo estender o juzo de censura s outras
partes da lei, salvo se elas no puderem subsistir de forma
autnoma. .(apud MENDES, 2008, p. 1251)
A segunda parte do disposto no 1 do Art. 475-L
refere-se aplicao da lei a situao considerada
inconstitucional. Para esta forma de controle utiliza-se tcnica
diversa, qual seja a declarao de nulidade parcial sem
reduo de texto, posto que, no caso, a pura e simples
reduo de texto no se mostra adequada ao princpio da
preservao da Constituio e da sua fora normativa. Aqui,
limita-se o rgo judicante a considerar a
inconstitucionalidade apenas de determinada hiptese de
aplicao da lei, sem provocar alterao de seu programa
normativo. Essa tcnica utilizada em situaes em que a
norma constitucional quando aplicada a certas situaes,
mas eivada de nulidade quando aplicada a outras.
A terceira e ltima passagem do pargrafo fala da
aplicao da lei com um sentido tido por inconstitucional.
Neste derradeiro caso, aplica-se a tcnica da interpretao

214

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

conforme a Constituio, postulado incorporado do direito


americano. Esta difere da declarao de
inconstitucionalidade sem reduo de texto por que o rgo
judicial confere qual interpretao est de acordo com o texto
constitucional, e na declarao sem reduo o rgo
determina a hiptese de aplicao que deve ser excluda
por inconstitucionalidade, sem alterao expressa no texto
legal.
Trata-se de instituto hermenutico visando
otimizao dos textos jurdicos, mediante agregao de
sentidos, portanto, produo de sentido. (STRECK, 2004,
p. 580).
Mas, requer-se cuidado pois, de acordo com o Ministro
Gilmar Mendes:
Segundo a jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal, a
interpretao
conforme
a
Constituio conhece limites. Eles
resultam tanto da expresso literal da
lei quanto da chamada vontade do
legislador. A interpretao conforme
Constituio , por isso, apenas
admissvel se no configurar violncia
contra a expresso literal do texto e
no alterar o significado do texto
normativo, com mudana radical da
prpria concepo original do
legislador.(2008, p. 1255)
Deve haver, portanto, certa cautela na utilizao da
interpretao conforme a Constituio para no se desvirtuar
a inteno do legislador e atuar o Poder Judicirio como
legislador positivo.

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

215

Discutida a amplitude de incidncia do mecanismo


rescisrio de sentena exeqenda fundada em norma
declarada inconstitucional pelo STF passa-se a elencar mais
uma restrio aplicao do instituto: o direito intertemporal.
A hiptese de fundamentao dos embargos
execuo com fundamento no Art. 475-L, 1 do CPC no
deve se preocupar a poca em que o precedente do
Supremo foi adotado, se anteriormente ou posteriormente
ao trnsito em julgado da sentena exeqenda. A infeliz tese
de se considerarem apenas as declaraes de
inconstitucionalidade supervenientes prolao da sentena
exeqenda no compatvel com a eficcia que deve ser
atribuda jurisprudncia do STF. E mais, se o precedente
j existia poca da sentena, mais patente e evidente ser
o desrespeito autoridade dos precedentes emanados pelo
Pretrio Excelso.
Outra questo importante est no fato de no ser
aplicvel o mecanismo s sentenas transitadas em julgado
em data anterior da sua vigncia, pois apesar de se tratar
de norma de natureza processual, e, portanto, de aplicao
imediata aos processos em curso, no se admite a eficcia
retroativa, pois desta forma se estaria ofendendo o Art. 5,
XXXVI da CRFB, que determina que a lei no prejudicar o
direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.
Ensina a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia que
deve haver em favor do beneficiado da sentena, o direito
adquirido de preservar a coisa julgada com a higidez prpria
do regime processual da poca em que foi formada, e que
no previa a modalidade de sua resciso por via de
embargos.5
Por fim, deve se considerar tambm fora da hiptese
de aplicao deste mecanismo, a obrigao j devidamente
cumprida pelo devedor-obrigado, haja vista tambm a ofensa
5

Resp 667.362-SC, 1 Turma, Min. Jos Delgado, j. 15.02.05.

216

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

garantia do ato jurdico perfeito. Portanto, mesmo que a


sentena tenha se fundado em norma declarada
inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, caso j tenha
havido o efetivo e devido cumprimento da obrigao, no
poder o exequido alegar a inexigibilidade do ttulo e
requerer o retorno ao status quo ante.
CONCLUSO
O Art. 475-L, 1 do Cdigo de Processo Civil, trazido
pela Lei n. 11.232/05 conseqncia da reforma processual
civil que vem alterando profundamento nosso ordenamento
jurdico. No que concerne s modificaes legislativas
realizadas, indispensvel salientar as alteraes iniciadas
a partir da Lei n. 8.952, de 13.12.1994, que instituiu a tutela
antecipada, e continuada pelas leis n. 9.139, de 30.11.1995;
n. 9.245, de 26.12.1995; n. 10.352, de 26.12.2001; n. 10.444,
de 7.5.2002, at as recentes leis n. 11.232, de 2005, e
11.276, 11.277 e 11.280, de 2006, estas oriundas dos
estudos decorrentes do chamado Pacto de Estado em favor
de um Judicirio mais rpido e republicano, firmado ao final
do ano de 2004 pelo Presidente da Repblica, o Presidente
do Supremo Tribunal Federal, o Presidente da Cmara dos
Deputados e o Presidente do Senado Federal, que destaca
os esforos dos chefes dos trs Poderes no sentido de
aprovar e implementar medidas com o escopo primordial
de aprimoramento do sistema judicial nacional.
O novel mecanismo rescisrio objeto deste estudo tem
sua constitucionalidade reconhecida, haja vista a
consonncia de sua elaborao com o devido processo
legislativo e, no mbito substancial, uma interpretao em
conformidade com a supremacia da Constituio. No h
uma condenao ao princpio constitucional da coisa julgada,
disposta no Art. 5 XXXVI da CRFB. Mas apenas uma

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

217

relativizao posto que no conflito aparente de princpios no


h sobreposio de uns frente a outros, mas sim o
sopesamento axiolgico que culmina com a
sobrevalorizao de uns apenas para o caso em anlise.
Este interessante dispositivo que ataca sentenas
fundadas em normas declaradas inconstitucionais pelo STF
deve, no momento de sua aplicao, respeitar alguns limites
materiais e temporais para que no seja desvirtuada a
vontade do legislador ordinrio. E neste sentido que
expomos doravante os limites para aplicao dos novos
embargos do executado.
O 1 do Art. 475-L do digesto processual no deve
ser aplicado sobre todas as sentenas que sejam objeto das
mais diversas tcnicas de interpretao e conseqente
declarao de inconstitucionalidade. Realmente, o novo
instrumento rescisrio no tem fora de solucionar, por
inteiro, todos os aparentes conflitos entre os princpios da
supremacia da Constituio e o da coisa julgada material. A
soluo oferecida por este mecanismo s deve ser aplicada
apenas a situaes especiais. A eficcia rescisria dos
presentes embargos execuo deve respeitar os seguintes
pressupostos: a sentena atacada deve estar fundada em
norma declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal
Federal, seja por aplicar norma declarada inconstitucional,
objeto da tcnica da declarao parcial ou total de
inconstitucionalidade com reduo do texto; por aplicar
norma em situao tida por inconstitucional, objeto da tcnica
da declarao de inconstitucionalidade sem reduo de
texto; por aplicar norma com um sentido tido por
inconstitucional, objeto da tcnica da interpretao conforme
a Constituio, todas reconhecidas em precedente do
Supremo Tribunal Federal, apenas em controle concentrado,
enquanto no houver mutao constitucional declarada pelo
Plenrio da casa quanto atuao do Senado Federal no

218

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

controle difuso, e, independentemente do momento em que


o precedente foi adotado.
Esto tambm fora do alcance deste instituto as
sentenas, ainda que fundadas em norma tida por
inconstitucional em controle abstrato, cujo trnsito em julgado
tenha ocorrido em data anterior da sua vigncia,
respeitando, portanto, o Art. 5, inciso XXXVI da Constituio
da Repblica Federativa do Brasil.
REFERNCIAS
BITTENCOURT, C. A. Lcio. O controle jurisdicional da
constitucionalidade das leis. Revista do Servio Pblico, ano 5, v. 4,
n. 3, dez. 1942.
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil.
v. 2, 14 Ed. Lmen Jris, 2007.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e
teoria da Constituio. Ed. Coimbra: Almedina, 1998.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, 11
Ed. Mtodo, 2007.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Curso de
Processo Civil. v. 3, 6 Ed. Revista dos Tribunais, 2007
________; MITIDIERO, Daniel. Cdigo de Processo Civil
Comentado. Ed. Revista dos Tribunais, 2008.
MENDES, Gilmar Ferreira. O papel do Senado Federal no
controle de constitucionalidade: um caso clssico de mutao
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________; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo
Gonet. Curso de Direito Constitucional, 2 Ed. Saraiva, 2008.
NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo
de Processo Civil Comentado. 8 Ed. RT, 2004.
STRECK, Lnio Luiz. Jurisdio constitucional e
hermenutica: uma nova crtica ao direito., 2 Ed. Forense, 2004.

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

219

O SISTEMA REPRESENTATIVO E O CONFLITO


EXISTENCIAL COM O REGIME DEMOCRTICO
Caio Lima Barroso
Bacharel em Direito (UFC)
Analista Judicirio Adjunto (TJ-Ce)
Especializando em Direito Constitucional (ESMEC)

SUMRIO: 1. Teoria da duplicidade como base poltica


do liberalismo; 2. Teoria da identidade e soberania popular;
2.1. Sufrgio Universal; 2.2. Surgimento dos institutos da
democracia semidireta; 3. Dos grupos de presso
tecnocracia atual; 4. Referncias bibliogrficas.
1. Teoria da duplicidade como base poltica do
liberalismo
A representao advm da necessidade de delegar
poderes queles mais aptos a desempenh-lo, cuja
confiana lhe depositada pelo mandatrio para agir em
seu nome e defender seus interesses.
Nesse sentido, a Revoluo Francesa foi responsvel
pela modificao do que, at ento, se entendia como
representao. A representao que se sustentava atravs
de dogmas religiosos e se legitimada pela vontade divina,
passou a ter outros horizontes com o surgimento do poder
soberano desvinculado da doutrina teolgica. Atravs dos
representantes iriam se externar os reflexos do poder
absoluto, soberano e no mais divino. Tal soberania era
exercida, neste primeiro momento, em nome da nao e o
representante eleito agiria em nome de todo o reino e no
do Canto ou cidado que o elegera.
Tal inovao ficou assentada na Constituio Francesa

220

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

de 1791, art. 2 do prembulo, que prescrevia:


A nao de onde exclusivamente
emanam todos os poderes no pode
exerc-los seno por delegao. A
constituio francesa representativa:
os representantes so o corpo
legislativo e o rei
Em um primeiro momento, a figura do rei foi
conservada, at que movido por revolucionrios extremistas,
Lus XVI foi rebaixado mera condio de cidado e
posteriormente, em 1793, foi levado guilhotina. O que
demonstrou no somente a quebra com a monarquia, mas
principalmente a superao do temor ao divino.
Tal doutrina foi encampada pela casta burguesa,
cansada de financiar os desmandos da nobreza e do clero,
utilizando-se da alegativa de interesse nacional soberano
para galgar o poder. Defendiam os pensadores da poca
que os representantes, embora eleitos, no tinham obrigao
de manter vnculo entre suas atuaes como parlamentares
e os interesses dos eleitores, a est o cerne da teoria da
duplicidade na representao.
Chegou a afirmar Montesquieu 1 , paladino da
representatividade, que o povo no tinha capacidade de
participar da vida poltica, devendo to somente eleger os
representantes. Desta feita, defendiam a atuao dos
eleitores como mero instrumento de designao de uma elite
capaz de decidir isoladamente o futuro da nao,
representando um duro golpe contra o povo, que mais uma
vez se viu excludo do processo decisrio
Tendo em vista os interesses da classe burguesa, tal
sistema representativo se coaduna com a manuteno no
1

Esprito das Leis

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

221

poder de uma pequena classe privilegiada, ao mesmo tempo


que afasta o povo da participao poltica em nome de
pessoas mais bem preparadas para gerir os destinos da
nao.
Foi neste propcio ambiente que mais proliferou a
ideologia do Estado Liberal, atravs do monoplio do capital,
e a conseqente manipulao sobre a economia, o que
possibilitou a dominao poltica do estado, atravs da
administrao pblica, fazendo com que toda a engrenagem
funcionasse de acordo com seus interesses.
Em outras palavras, o estado se tornou um facilitador
dos anseios burgueses, vez que buscavam resguardar os
interesses da soberania nacional externados pela classe
poltica eleita, comprometida com a burguesia, e
desvinculada dos interesses populares, pois, como j dito,
ao povo no cabia decidir os futuros da nao.
Conforme afirmara o eminente jurista Paulo Bonavides2
para ilustrar a total desvinculao do ente estatal e a vontade
popular, [...] o estado monopolizador do poder, o detentor
da soberania, o depositrio da coao incondicionada,
torna-se, em determinados momentos, algo semelhante
criatura que na imagem bblica se volta contra o criador.
A representao poltica, desde sua gnese,
desempenha o papel somente legitimador do poder poltico
no tendo sido eficaz na defesa dos interesses dos
representados, verdadeiros detentores do poder soberano
estatal, neste sentido conclui Roberto Amaral3 com seus
vastos anos de experincia poltica:
A democracia representativa no
2

BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. Rio de


Janeiro: Editora Forense, 1980. 3 p.
3
AMARAL, Roberto. Apontamentos para a reforma poltica. Revista
de Informao Legislativa, Braslia a. 38, n 151, jul./set. 2001, 30p.

222

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

uma forma de governo popular, mas


to somente um conjunto de
procedimentos de controle sobre o
governo, ou de mera legitimao do
poder, mediante o processo eleitoral,
mediatizado pelo poder econmico,
pelo (abuso) do poder poltico e pela
manipulao da vontade eleitoral
pelos meios de comunicao,
questes insolveis na sociedade de
massa.
Neste horizonte nebuloso de perspectivas, insurge uma
srie de fatores que viriam a modificar o sistema
representativo at ento conhecido e adotado. Fatores como
o desgaste poltico da aristocracia burguesa,
conscientizao poltica da classe obreira e dos profissionais
liberais e a crise existencial do prprio regime representativo,
que de fato somente representava uma minoria abastarda
em detrimento dos interesses populares.
Diante da presso existente e da impossibilidade de
manuteno desse sistema de governo isolacionista,
buscou-se adequar os anseios sociais a nova ordem
representativa, sem, no entanto, ocasionar graves rupturas
no sistema poltico. Atravs desses novos paradigmas,
buscou se implantar um sistema em que a atuao dos
governantes resguardasse uma identidade, harmonia, com
os interesses dos governados. Surgiu o conceito de
soberania popular, juntamente com os institutos da
democracia semidireta, externando as fragilidades da teoria
da duplicidade e do mandado representativo.
2. Teoria da identidade e soberania popular
Adotada a teoria da duplicidade passou-se a divagar
acerca da soberania popular como norte para o novo sistema

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

223

representativo que se iniciara. A titularidade de todo o poder


estatal passou a ser atribuda ao povo e no mais aos
interesses abstratos do ente estatal. A representao, que
antes se reduzira a simples indicao dos representantes,
passou a ter uma feio mais direta, democrtica,
participativa, atravs da legitimao popular na
determinao, exigibilidade e fiscalizao dos atos dos
eleitos.
Como precursor desta nova corrente, destaca-se com
magnitude a contribuio de Rousseu, o defensor das
massas, precursor da soberania popular, tendo como pice
de seu pensamento O Contrato Social, onde expe sua
averso vontade do representante, porque nela estava
implcita a alienao da vontade soberana do homem livre,
apregoando o povo cone, compreendendo a democracia
como o regime que possibilita a participao dos
governados na formao da vontade governativa. Assenta
Paulo Bonavides4 a grandeza de tal obra:
O Contrato social a um tempo ponto
de chegada e ponto de partida.
Ponto de chegada do lento evolver
doutrinrio do contratualismo e ponto
de partida para os movimentos
revolucionrios que trazem na crista
da comoo social o novo poder
potico.
Fundada na la volont gnrale, onde o prprio
Rousseau define: Cada um de ns pe em comum sua
pessoa e todo o seu poder sob a suprema direo da
vontade geral; e recebemos ainda cada membro como parte
indivisvel do todo. 5 Passando-se da submisso ao
4
5

Reflexs polticas e direito pg. 164


J.J. Rousseau, Du Contrat Social, Classiques Garnier, 1954, p.243.

224

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

despotismo da nobreza, ao absolutismo da vontade direta


do povo.
Desta forma, busca Rousseau criar a mxima de sua
doutrina onde a soberania popular indelegvel e indivisvel,
ferindo de morte a representao poltica, pilar da
democracia vigente. Defendendo que a vontade geral h de
ser necessariamente aquela advinda do prprio povo, sem
representantes, pois somente aquele detm o poder de criar
leis e tomar decises que possam limitar a vontade
individual, fazendo desta forma prevalecer a liberdade do
cidado, pois no ficaria a merc do representante da vez.
Assim expondo, nos dizeres de Bonavides6 :
Se nos entregamos a este ou quele
governante, a este ou quele grupo,
fenece nossa liberdade. Se nos
entregamos, porm a todos, no nos
entregamos a ningum. Logo, a
vontade geral a vontade libertadora
de todo ser humano
Porm, esta nova teoria, brilhantemente defendida por
Rousseau, no foi suficiente para solucionar os problemas
do mandado representativo, e nem era este o interesse das
elites. O que se buscava era somente uma forma de
justificao da aristocracia dominante para acalmar os
sentimentos de reforma em ebulio.
Neste diapaso, afirmara ainda Paulo Bonavides7 :
Comea da a obra de dinamizao
da primeira fase do constitucionalismo
6

BONAVIDES, Paulo. Reflexes: Poltica e Direito. Pg. 177


BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. Rio de
Janeiro: Editora Forense, 1980. 6-7 p.
7

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

225

burgus. O curso das idias pede um


novo leito. Da liberdade do homem
perante o Estado, a saber, da idade
do liberalismo, avana-se para a idia
mais democrtica da participao
total e indiscriminada desse mesmo
homem na formao da vontade
estatal.
Do principio liberal chega-se ao
princpio democrtico.
Do governo de uma classe ao governo
de todas as classes.
E essa idia se agita sobretudo com
invencvel mpeto rumo ao sufrgio
universal.
Usava a burguesia a bandeira da liberdade para
manter o domnio do poder poltico, no obstante a grande
maioria fosse excluda da participao poltica e no gozava
de uma vida digna, condio sine qua non para usufruir da
liberdade apregoada.
No entanto, surgiram alm do mandado imperativo
como forma de representao outros institutos da
democracia cujo advento modificou o conceito de
representatividade, so eles: o sufrgio universal e
instrumentos de participao direta.
2.1 Sufrgio Universal
Antes de adentrarmos na natureza universal do sufrgio
necessrio tecer algumas consideraes acerca de sua
definio. Trata-se o sufrgio do exerccio do poder poltico
pelos cidados atravs da soberania popular, a fim de
participar da vida pblica.

226

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

Pode-se manifestar atravs da votao, nos institutos


da democracia semidireta, semelhante as polis gregas,
onde o cidado apto a participar da vida pblica interfere
diretamente nas decises polticas da nao.
Ou externa-se por meio da eleio, delegando o seu
poder soberano ao representante eleito, via pela qual a
democracia se assentou, sendo muitas vezes, confundido
com o prprio fim do regime democrtico, quando em
verdade trata-se apenas de uma feio, e talvez a menos
autntica.
Com a teoria da identidade, passou-se a considerar o
sufrgio como um direito inalienvel, decorrente da prpria
soberania popular cujo exerccio era atribudo a todos de
forma igualitria, sem restries quanto aos mais aptos para
o seu exerccio. Da ser o sufrgio universal e o mandado
imperativo frutos da soberania popular, cuja existncia
remete a da prpria democracia.
Urge salientar que mesmo sendo universal, o sufrgio
apresenta algumas restries, e recomendvel que assim
seja, pois tal poder conota a expresso maior da cidadania
e configura-se em ato de extrema responsabilidade. O que
caracteriza a universalidade do sufrgio sua amplitude de
alcance, e as restries existentes no devem ter carter
discriminatrio, segregante.
No Brasil o voto foi exercido antes mesmo da prpria
independncia, onde o povo votava para escolher os
vereadores, juzes, oficiais das cmaras, escrives, dentre
outros; porm no podia ser votado, pois h poca o voto
era um direito estendido a todos, mas ser votado era um
privilgio de poucos. Assim o foi at a independncia,
quando o voto popular foi tolhido8 :
8

FERREIRA Manoel Rodrigues. A evoluo do sistema eleitoral


brasileiro, Coleo Biblioteca Bsica Brasileira, Braslia, Senado Federal,
2001, p.95

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

227

At 1822, o povo votava em massa,


sem limitaes, sem restries. Ao
ganhar o Brasil sua independncia
poltica, o povo perdeu o direito que
teve, durante trs sculos de votar, pois
o voto tornou-se tambm um privilgio.
O Brasil ganhou sua independncia
poltica, e, ao mesmo tempo, o povo
perdeu os seus direitos polticos.
Curioso paradoxo esse.
Nossa primeira Carta Poltica, de 1824, estatuiu
eleies indiretas e censitrias, onde os eleitores de base
elegiam os eleitores de provncia e este por sua vez elegiam
os deputados, senadores e membros dos conselhos de
provncia. Somente com advento da repblica em 1889 e
com a ulterior Constituio de 1891, foi reconhecido o voto
universal, porm mitigado, pois a mulher ainda era excluda
da participao poltica, o que perdurou at 1934, com a
primeira era Vargas.
Assim o voto universal condio sine qua non para
o exerccio pleno da soberania popular, vez que se ao povo
no dado, na democracia moderna, a possibilidade de
participao das decises polticas, pelo menos a escolha
dos mandatrios deve ser afeta ampla participao, sob
pena de macular a prpria legitimidade fundamentadora do
sistema poltico.
2.2 Surgimento dos institutos da democracia semidireta
A primeira constituio que erigiu em seus termos os
trpegos passos para a consolidao do mandado
imperativo foi a de Weimar em 1919. Trouxe ao lume

228

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

instrumentos plebiscitrios, onde o eleitor participava


diretamente da vida poltica, mitigando o pleno poder dos
eleitos, at ento absolutos.
Alm disso, fora institudos instrumentos de fiscalizao
da atuao dos eleitos, vinculando-os aos seus eleitores.
Porm, tal papel no fora acessvel aos eleitores de forma
geral, ficando restrito a grupos polticos organizados,
conforme se ver mais adiante.
No obstante as imperfeies constatadas, houve um
grande passo para a internacionalizao da democracia,
esta no s em seu carter representativo, mas participativo.
Criou bases para a efetiva participao popular em
uma sociedade de massas, onde as decises polticas no
caberiam somente aos eleitos ou aos grupos de presso,
acentuando-se a participao direta do cidado na vida
poltica, coerente aos ensinamentos de Rousseau9 :
A soberania no pode ser
representada pela mesma razo que
no pode ser alienada ela; consiste
ela essencialmente numa vontade
geral e a vontade no se representa:
ou ela mesma ou algo diferente;
no h meio termo. Os deputados do
povo no so nem podem ser seus
representantes, eles no so seno
comissrios; nada podem concluir em
definitivo. Toda lei que o povo no haja
pessoalmente ratificado nula no
lei.
Hodiernamente, nossa legislao consagra alguns
9
ROUSSEAU, J. J. apud BONAVIDES, Paulo. Cincia Poltica. Rio
de Janeiro: Editora Forense, 1992. 250 p.

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

229

instrumentos de participao direta do eleitor como o


plebiscito, referendo e iniciativa popular; erigidos em nossa
Carta Magna art. 14, incisos I, II e III respectivamente; e
regulamentados na lei 9.709/98. Embora, reconhecidamente
importante, suas aplicaes tornam-se deveras complicada.
Quanto aos instrumentos de consulta popular, em face de
vivermos em uma sociedade populosa, onde qualquer
escrutneo envolve milhes de eleitores, torna-se necessrio
mobilizar um grande aparato estatal e milhares de
colaboradores para viabilizar a consulta popular.
Somente para ilustrar, destaque-se que foi realizado
em 23 de outubro de 2005 o primeiro referendo de nossa
histria o do desarmamento onde o governo Federal
despendeu algo em torno de R$ 600.000.000 ,00(seiscentos
milhes de reais) 10 , ao revs durante todo o ano 2005 fora
gasto em segurana publica pelo governo Federal cerca de
R$ 475.000.000,00 (quatrocentos e setenta e cinco milhes
de reais)11 , o que para um pas subdesenvolvido como o
nosso torna invivel a realizao de consultas com maior
freqncia. Quanto iniciativa popular, as barreiras so de
ordem intelectiva, pois a grande maioria da populao
desconhece a prpria existncia deste instituto, quem dir
a forma de exerc-lo.
Conforme j dito, em um primeiro momento no se
vislumbra a viabilidade de participao direta do povo, como
era exercida na democracia de Atenas, muito bem
manifestada por Djalma Pinto12 :
Todos os homens cidados
atenienses, ricos ou pobres,
10

www.sspj.go.gov.br/ag_noticias/con_noticia.php?col=2&pub=4631
www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u121497.shtml
12
PINTO, Djalma. Direito Eleitoral: Improbidade Administrativa e
responsabilidade fiscal noes gerais. 2 Ed. So Paulo: Atlas, 2005.
89 p.
11

230

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

participavam diretamente da
Assemblia do Povo, podendo cada
um apresentar propostas e votar, em
igualdade de condies, em todas as
deliberaes.
No
havia
representao, o poder era exercido
pessoalmente por cada cidado
ateniense integrante da Assemblia.
Porm, assim como a populao cresceu
meteoricamente desde o sc.VII a.C, o desenvolvimento
tecnolgico atual, nos permite alcanar instrumentos que
viabilizem a participao direta sem nus demasiado ao
Estado, nem ao cidado. Os meios de comunicao em
massa, notadamente a internet, associado a instrumentos
que dinamizem o exerccio do voto direto, como a urna
eletrnica, podem viabilizar o exerccio da democracia direta,
situao at h pouco inimaginvel em uma sociedade de
bilhes de pessoas.
3 Dos grupos de presso a tecnocracia atual.
A aproximao das decises polticas aos interesses
sociais, fez da teoria da identidade uma forma de
legitimao para a participao popular na vida poltica. Tal
insero propiciou que as pessoas se organizassem a fim
de pleitear de forma mais objetiva, concentrada, seus
interesses. Muito embora, tal organizao, a primeira vista,
seja positiva para os fins a que se busca, causou na verdade
a dispora da vontade una e soberana do povo. As pessoas
passaram a se unir em grupos cuja ideologia apresentavase similar, a fim de canalizar suas lutas para pressionar o
estado.
Tais organizaes de mobilizao tomaram a feio

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231

de partidos polticos e dos grupos de presso, distanciandose novamente da democracia defendida por Rousseau, onde
a soberania no poderia ser representada e somente se
externava atravs da vontade geral manifestada pelo prprio
cidado. Tal vontade soberana se decomps em torno dos
grupos de presso e partidos polticos, os quais passaram
a interferir nas decises do governo, neste momento estaria
o povo alienando o seu quinho da soberania, no mais aos
representantes, mas sim aos grupos organizados.
Bem retrata e define a atuao dos grupos de presso
o mestre Paulo Bonavides13 :
Alteraram-se assim as bases dos
sistema representativo tradicional. Da
representao do povo abstrato e
simblico passou-se representao
concreta de coletividades parciais,
representao profissional ou
classista, que o sopro ideolgico
institucionalizou nos sovietes russos,
nos fascios itlicos, nas corporaes
ibricas. No podendo retrair-se
ao dessas categorias, nem ignorlas, a democracia entrou a conheclas, em toda a sua desnudez, sem
nenhum vu ideolgico, com a fereza
que elas apresentam de mera soma
ou massa de interesse, tendo por
nome poltico j vulgarizado a
expresso corrente: grupos de
presso.

13

Reflexes Polticas. pg. 23

232

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Tais grupos embora legitimem sua atuao na defesa


do bem comum, na prtica distanciam-se muito de s-lo.
Partindo da premissa que todo poder oligrquico, os
grupos de presso passaram a defender interesses
particulares, privilegiadores de determinadas castas, longe
de representarem o interesse popular soberano. Desta
forma, mais uma vez as classes dominantes usurparam do
povo o direito de participar da vida poltica, passando a
ilusria implantao do mandato imperativo, quando na
verdade o que se vinculava atuao do eleito eram as
determinaes da cpula privilegiada dos grupos de
presso.
Formou-se com o surgimento destes grupos uma
espcie de atravessador da vontade popular, uma relao
tridimensional onde estes grupos orbitam entre a vontade
soberana do povo e a atuao dos governantes. A relao
entre os cidados e estes grupos muito se assemelha
representao livre, defendida pela teoria da duplicidade
onde os grupos lutam por diversos interesses, muitas vezes
contrrios ao da maioria interna, em nome de seus pares.
Por outro lado, a relao entre os grupos de presso e os
governantes tem natureza vinculativa quanto s
determinaes daqueles, que muito se aproxima da teoria
da identidade. Quando o poltico eleito no atende aos
interesses do representante dos grupos, na verdade esta
divergindo no s com uma pessoa determinada, mas com
milhares. Da a vinculao dos anseios dos grupos atuao
dos governantes.
No se pode, porm privar a sociedade da
organizao de indivduos em grupos, pois conforme
Aristteles - o Homem um animal poltico e nasceu fadado
a viver em grupos, em sociedade. Ademais, em uma
sociedade democrtica e pluralista como a nossa, qualquer
privao a manifestao pacficas de grupos de presso

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233

configura grave ofensa liberdade de opinio e ao


pluralismo poltico.
Medidas necessrias para atenuar os problemas
advindos dos grupos de presso seria sua
institucionalizao, reconhecimento pelo estado da
importncia e influncia na poltica, semelhante com o que
ocorreu com os partidos polticos e como ocorre com os
grupos de presso nos EUA, onde a profisso de lobista
reconhecida e regulamentada. Tais mudanas possibilitariam
uma maior fiscalizao e atenuariam a ocorrncia de
corrupo em seu seio.
Diante destes novos parmetros de representao
surge atualmente uma outra forma de influncia no processo
decisrio, trata-se da tecnocracia. Essa modalidade de
influncia decisria, sem dvida, a que mais afasta o
cidado da participao estatal, pois relega a democracia
a mero formalismo, uma iluso, pois embora os votos do
povo elejam os representantes, nem estes muito menos
aqueles governam.
Caractersticas marcantes da tecnocracia sua
influncia determinante nos atos de governo. Escondidos e
de difcil determinao de seus agentes, longe da opinio
pblica que carece de meios para critic-los, pois tambm
so subservientes a eles, permanecendo intocveis.
Proferindo ameaas de toda ordem, defendem a
implantao de suas determinaes em nome da
estabilidade econmica, valorizao da moeda, risco pas,
imagem internacional, possveis represarias a serem
adotadas, enfim o governo se v a merc destes
mercenrios. Tais polticos tecnocratas no s maculam a
democracia, mas tambm o prprio estado social, vez que
as decises por eles impostas tm total desprezo pelo ser
humano e pelas questes sociais, privilegiando a seara
econmica em detrimento do povo que fica relegado ao

234

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segundo plano.
Em verdade, a tecnocracia se originou do
desdobramento dos grupos de presso, onde um grupo
vitorioso (em nosso caso o econmico) exerce hegemonia
na determinao do futuro da nao.
Somente para ilustrar, pode-se destacar como
exemplo claro da presena dos tecnocratas no poder o
governo Lula. Tal governo, dito dos trabalhadores elegeu-se
com bases populares, porm antes mesmo de assumir o
poder traiu o seu passado aliando-se aos tecnocratas,
atravs da assinatura da Cartilha de intenes, onde o
governo Lula se comprometeu a atender as determinaes
deste grupo em nome da dita estabilidade. E como medida
concreta no exerccio da subservincia o governo aprovou a
Emenda Constitucional nmero 40, de 29 de maio de 2003,
que dentre outras determinaes estabelecia a cobrana
mxima de juros reais em 12% ao ano, aplicados ao Sistema
Financeiro Nacional. Embora em torno do j revogado
art.192 3 versasse uma celeuma acerca de sua autoaplicabilidade, era instrumento de fundamentao para a
reviso de muitos contratos, principalmente por juzes
singulares. Vitria da tecnocracia em prejuzos do povo e
da justia social que perderam mais uma batalha contra o
capital especulativo.
Por fim, sintetiza com brilho peculiar o professor Paulo
Bonavides14 , nosso cnone maior da cincia poltica, os
sucessivos estgios da participao popular na tomada de
decises dos governos, em face destes organismos que
figuram como intervenientes da vontade popular junto
cpula de comando:
Em todo o sculo XX a evoluo do
poder no tem sido outra seno esta:

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235

o estreitamento gradual das


possibilidades de participao efetiva
do povo no processo decisrio. Nunca
se invocou tanto quanto agora o nome
do povo para estear as instituies
polticas
e
emprestar-lhes
legitimidade. E contudo nunca se fez
tanto por tolher essa participao
efetiva quanto nos dias de hoje.
Proclama-se o fim das instituies
liberais. Todavia, a queda dos
sistemas individuais, que o liberalismo
amparara, no deve servir de pretexto
ao sacrifcio da liberdade nem
postergao dos direitos do homem.
O sufrgio universal dera ao povo a
alentadora iluso de governo. Com
essa forma de sufrgio, vieram, porm
os partidos polticos e arrebataram ao
cidado uma parte considervel
daquela soberania eleitoral de que ele
concretamente se fizera titular.
A segunda crise principiou com o
advento dos grupos de presso, cuja
estria fez mais apertado o gargalo
poltico da presena popular,
debilitando os partidos ou alienandoos em grau bastante alto. De modo
que, em algumas formas polticas,
onde os grupos desenfreadamente
militam, a realidade partidria, do
ponto de vista da eficcia, pouco
representa ou nada significa.
E, finalmente, a distncia do cidado

236

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ao Estado se alargou de maneira


estonteante com a formao da
minoria tecnocrtica, que fecha cada
vez mais o crculo j estreito da
interveno democrtica e levanta
questes de aguda atualidade
relativas a sobrevivncia da
democracia. O povo se sente ento
frustrado e ausente do processo
decisrio, feito em seu nome, mas
sem sua real participao.

4. Referncias
AMARAL, Roberto. Apontamentos para a reforma poltica. Revista
de Informao Legislativa, Braslia a. 38, n 151, jul./set. 2001.
BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. Rio
de Janeiro: Editora Forense, 1980.
___________. Reflexs polticas e direito. Rio de Janeiro:
Editora Forense,1978
___________. Cincia Poltica. Rio de Janeiro: Editora Forense,
1992.
FERREIRA, Manoel Rodrigues. A evoluo do sistema eleitoral
brasileiro, Coleo Biblioteca Bsica Brasileira, Braslia, Senado Federal,
2001
PINTO, Djalma. Direito Eleitoral: Improbidade Administrativa e
responsabilidade fiscal noes gerais. 2 Ed. So Paulo: Atlas, 2005.
Rousseau, J.J Du Contrat Social, Classiques Garnier, 1954.
Notas:
1 - h t t p : / / w w w. s s p j . g o . g o v. b r / a g _ n o t i c i a s /
con_noticia.php?col=2&pub=4631, consultado em 09.05.2009 s 15:00
2http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u121497.shtml
consultado em 09.05.2009 s 15:30

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237

PARADIGMAS INCONSTITUCIONAIS DO SISTEMA DE


COTAS PARA NEGROS E PARDOS NAS
UNIVERSIDADES PBLICAS BRASILEIRAS FRENTE
AOS PRINCPIOS DA ISONOMIA E DA
PROPORCIONALIDADE
Suely Pinheiro Falco Dias
Graduada em Direito pela Universidade de Fortaleza
Especializanda em Direito Constitucional pela Escola
Superior da Magistratura
Analista Judiciria da Justia Estadual do Cear

Sumrio: Introduo. 1. Racismo. 1.1.


Contexto Global. 1.2. O caso brasileiro.
2. Sistema de cotas para negros e
pardos nas universidades brasileiras.
2.1. Surgimento. 2.2 Princpios
constitucionais invocados. 2.2.1.
Princpio da isonomia. 2.2.2. Princpio
da proporcionalidade. 2.3. Ofensa aos
princpios invocados. 3. Da
(in)constitucionalidade do sistema de
cotas. 3.1. Discriminao explcita na
seleo baseada em critrios
subjetivos. 3.2. Inexistncia de critrio
objetivo para a definio do conceito
de raa. Concluso.
RESUMO
O racismo, tal qual o conhecemos, vem se
arrastando ao longo de toda a histria da humanidade. No
somente contra os indivduos hoje denominados afrodescendentes, outrora mais acertadamente conhecidos por

238

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negros. E aqui se fala sem nenhuma sombra de racismo, ao


contrrio, a palavra negro no deveria ser motivo de
vergonha e sim, de orgulho para aqueles que tm como
aspecto fsico externo, a tez escura. Como tambm nada
tem de vergonhoso em ser branco, ndio, mestio, judeu ou
rabe. Isto porque o racismo no est presente to s no
binmio negro x branco. A histria tambm mostra o
holocausto na Alemanha nazista e o extermnio indgena no
Brasil. Porm, o grande cerne da questo hodierna brasileira
o to falado sistema de cotas nas universidades pblicas
para negros e pardos, gerando um tipo de preconceito
malfico que acentua ainda mais um diferencial entre
pessoas de cores diferentes, julgando a inteligncia pelo
aspecto externo do sujeito, melhor dizendo, nesse contexto,
a inteligncia no se situa no crebro, mas, sim, na pele.
Da abre-se precedente para o esfacelamento dos princpios
constitucionais da isonomia e proporcionalidade. Iguais
tratados como desiguais. A proporcionalidade a depender
se o sujeito branco ou preto. E qual o critrio para se aferir
a raa negra? O presente trabalho aborda todas estas
questes averiguando, ao final, os critrios subjetivo e
objetivo que levam a uma idia equivocada do conceito de
raa, baseados nos quais, se busca implementar o sistema
de cotas.
Palavras-chave: Racismo. Cotas. Isonomia.
Proporcionalidade. Critrios. Ineficcia.

1. Racismo
Quando deixarmos soar a liberdade,
quando a deixarmos soar em cada
povoao e em cada lugarejo, em

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239

cada Estado e em cada cidade,


poderemos acelerar o advento
daquele dia em que todos os filhos de
Deus, homens negros e homens
brancos, judeus e cristos,
protestantes e catlicos, podero darse as mos e cantar com as palavras
do antigo espiritual negro: livres,
enfim. Livres, enfim.
Martin Luther King Jr.
Racismo, segundo o dicionrio Larousse significa:
sistema que afirma a superioridade racial de um grupo sobre
outros, pregando, em particular, o confinamento dos
inferiores numa parte do pas (segregao racial).
Sistema, por sua vez, consubstancia-se num conjunto
de idias e prticas, pessoais e coletivas, de pequeno e
longo alcance.
O racismo, ao longo da histria da humanidade, tem
sido causa de infindveis e indescritveis sofrimentos. Mas,
afinal, o que raa? Pelo que se denota essa uma das
palavras mais confusas em todas as lnguas. como se fora
grupos distintos, sendo cada grupo uma raa.
Segundo bem observa Jos Rufino dos Santos, em
sua obra O que o racismo (1991, p. 11):
O que um grupo racial? A pergunta
parece tola: ningum confunde um
preto com um branco, um ndio com
um japons e, se for um bom
observador, no confundir, tambm,
um judeu com um italiano. Nenhum
desses grupos de pessoas , porm,
uma raa. Pretos e brancos so

240

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apenas conjuntos de indivduos que


tm essas cores nada mais. (um
sujeito preto pode, por exemplo, estar
biologicamente mais prximo de um
branco do que de outro sujeito preto).
ndios e judeus no so raas, so
povos (...). Quanto a japoneses e
italianos, so nacionalidades, assim
como o so brasileiros, angolanos,
dinamarqueses, etc.
H quem sustente a existncia de um racismo
desdobrado em trs nveis: o individual, o institucional e o
cultural. O primeiro refere-se ao indivduo racista, que
aquele que considera que os negros so inferiores aos
brancos. Essa pessoa o racista abominavelmente e
equivocadamente acredita que a cor da pele, mormente, a
branca, faz dela algum superior em todos os aspectos. Trata
os negros como se ainda devessem ser escravizados, se
no com correntes e torturas fsicas, pelo menos com a
segregao, com o jugo desigual. Chega mesmo a no
aceitar que seus familiares gerem filhos com pessoas de
cor. Olha o negro atravs das lentes amargas e cruis da
discriminao baseada nos traos fsicos (gentipos ou
fentipos). At mesmo as expresses culturais dos negros
so consideradas inferiores, avaliando como positiva a
cultura branca e, como negativa, a cultura negra.
No tocante ao racismo institucional, por sua amplitude,
torna-se mais denso e mais geral. uma derivao do
racismo individual, pois, as instituies normalmente so
criadas por pessoas brancas. Ditas instituies,
infelizmente presente ainda em vrios pases, utilizam
critrios de cor para escolher seus empregados, seus
alunos, seus consumidores, seus assistidos. Depende em

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241

que rea atua, se na economia, na educao, na Justia,


etc. bom que se frise que, no Brasil atual, no existe
segregao racial, embora exista um racismo encoberto,
sutil. No entanto passar a existir legalmente e de forma
reversa, a partir da implementao das costas objeto desse
singelo trabalho.
Triste exemplo de racismo institucional ocorreu nos
EUA, em Boston, no caso do desaparecimento da menina
negra Claris Blake. A polcia daquela localidade
simplesmente se omitiu em procurar a criana pelo fato de
ser negra. Segundo discorre James. M. Jones, no livro
Racismo e Preconceito (1973, p. 127):
Claris Blake era uma menina negra
de doze anos de idade, e que vivia em
Dorchester, um bairro negro da cidade
de Boston. No fim de uma tarde, por
volta de 4 e meia, foi a uma loja da
esquina para comprar uma torta para
sua me. s 5 e meia, ao ver que a
menina no tinha voltado, sua me
ficou preocupada e comeou e
comeou a procurar por toda a
vizinhana; por volta de 8 e meia
chamou a polcia. Isso ocorreu a 27
de abril de 1967. A resposta da polcia
foi de indiferena, apatia e pouca
ajuda.
(...)
A histria completa longa e triste.
suficiente para que qualquer pessoa
deixe de acreditar da Justia refora
a necessidade que os negros sentem
de controlar suas instituies. A polcia

242

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nunca realizou uma busca para


localizar a menina
(...)
Claris telefonou para casa s 7h10 da
manh do dia 7 de Maio. Sua voz
parecia assustada e perguntou me
se gostava dela. O telefone foi
interrompido.
(...)
O FBI se recusou a participar dos
trabalhos porque no se tratava de
fuga de um Estado para outro. Como
era possvel saber?
(...)
No dia 15 de Maio de 1971, o corpo
de Claris foi encontrado; tinha um tiro
na cabea. No era possvel saber,
imediatamente, h quanto tempo
estava morta. (grifos originais).
Infelizmente essa a realidade nua e crua. Contudo
mais fcil mobilizar as instituies se a pessoa que dela
necessita tem poderio econmico. No somente uma
questo racial, mas, principalmente, uma questo de ter ou
no dinheiro.
Por fim, o racismo cultural mescla as duas formas de
racismo supramencionadas e esta presente em todas as
manifestaes da cultura dos povos, tais como, msica,
religio, lngua, etc.
Nesse diapaso, de bom alvitre ressaltar, a existncia
de uma manifestao covarde e muito malfica de racismo,
o to em voga racismo tnico-cultural, que a xenofobia.
Alis, o Brasil uma nao primordialmente xenofbica.
Basta que se assistam os noticirios televisivos para se ter

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243

uma noo da barbrie que se capaz em nome dele. Por


exemplo, os rapazes, todos de classe mdia, que se
arvoraram no direito de jogar combustvel em um ndio e
queim-lo vivo. Assim, como se fosse uma coisa qualquer e
no um ser humano. Basta ver o que sofrem os nordestinos
no Sudeste do pas. So basicamente obrigados a mudar o
seu modo regional de falar a fim de no serem submetidos
a todo tipo de brincadeira e chacota. Ou seja, no to
somente contra o negro que existe racismo, contra todo e
qualquer indivduo diferente de determinado grupo social.
1.1.

Contexto Global
Como j se afirmou, em todo o globo existem
manifestaes racistas, umas mais explcitas, outras mais
disfaradas. Contudo, da mesma forma abominveis. O
holocausto Alemo um terrvel exemplo disso. Pretendia
Adolf Hitler, no auge da sua diablica inspirao, criar uma
raa pura ariana, entendida como o homem branco alemo.
Para ele (Hitler), o povo judeu ameaava a depurao do
alemo ariano. A idia fundamental do nazismo era expressa
na frase: ein Volk, ein Reich, ein Fhrer (um povo, uma
nao, um chefe). Logicamente ele seria o grande chefe
ariano, puro, sem mcula.
Milhes de judeus sofreram tortura e foram mortos em
campos de concentrao sob o argumento de que
constituam uma raa impura. No somente eles, mas,
tambm, os ciganos, os eslavos e os homossexuais.
Segundo Cludio Vicentino, in Histria Geral (2006, p.
397), Hitler afirmava na sua poca que tudo o que hoje se
apresenta a ns em matria de cultura humana, de
resultados colhidos no terreno da arte, da cincia e da
tcnica, quase que exclusivamente produto da criao
do Ariano.
O que no dizer tambm da Amrica, mais

244

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precisamente os EUA, que tm uma tradio racista, desta


feita, basicamente contra o negro. Houve poca naquele pas
em que o negro no podia estudar, no podia freqentar os
mesmos locais que os brancos, viajar nos mesmos
transportes pblicos. Uma das maiores formas de
segregao racial de todos os tempos.
Segundo as palavras de Roberta Fragoso Kaufmann,
Procuradora do Distrito Federal, em entrevista a revista
Consultor Jurdico, (2007, on line):
Nos Estados Unidos houve a
instituio de uma poltica pblica
oficial de segregao. Todos os nveis
do governo fomentavam a excluso
dos negros. Essa poltica racial foi
sustentada por decises da Suprema
Corte e tambm por leis editadas pelo
Governo. Ou seja, o problema de
integrao do negro sociedade
americana no foi apenas uma
herana perversa da escravido, mas,
sobretudo, consequencia do racismo
institucionalizado proporcionado pela
atuao conjunta da sociedade e dos
poderes que compunham o governo.
Caso interessante foi quando da deciso judicial que
determinou a integrao racial no Estado do Texas, no pas
ora em comento. De acordo com o relato de Jos Rufino
dos Santos, in O que racismo, o mundo inteiro voltou sua
ateno para o primeiro dia de aula da pequena aluna negra
chamada Judith. O que era pra ser um dia glorioso para
aquela jovem, um marco tambm na histria dos EUA,
transformou-se na face exposta e miservel do racismo.

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245

Conforme relata o autor (1991, pp. 7 e 8):


No foi comum seu primeiro dia de
aula. Nenhuma criana branca
comparecera, de forma que a
professora, sem saber onde por as
mos, ensinou tudo sozinha para ela
e, na verdade, para centenas de
soldados que do lado de fora
garantiam sua integridade.
(...)
Meio-dia, quando guardou seus
pertences para voltar a casa, j no
se sentia nada contente. As duas
fileiras de soldados faziam um
corredor para ela passar. Por detrs
deles apareceram, ento, centenas de
carinhas brancas xingando, vaiando,
cuspindo. Havia adultos tambm, mas
Judith no quis olhar ningum.
Esse lamentvel fato aconteceu na dcada de 60. Hoje
os tempos so outros. Todavia, ainda existe o racismo
enrustido entre os americanos, fazendo-se necessrio,
naquele pas, aes afirmativas de proteo ao negro.
Por ltimo (no se tem a pretenso de no presente
trabalho esgotar todo o contexto global), cita-se o no menos
nefasto apartheid na frica do Sul, capaz de, nos idos de
1970, mandar para a cadeia uma patroa branca to somente
porque abrigou sua empregada negra, deixando-a dormir
nos quartos dos fundos. Esse o racismo/segregao. O
apartheid foi e ainda repudiado pelas mais importantes
organizaes democrticas do planeta, tais como o
Conselho Nacional Africano, a Anistia Internacional, a

246

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Organizao das Naes Unidas, etc...


Um exemplo de luta e coragem foi o do grande lder
negro africano Nelson Mandela. Como estudante de direito,
se envolveu na luta contra o mencionado regime. Como
resultado foi preso em 1962, retornando priso em 1964
onde permaneceu at 1990. Porm, sua priso longe de
enfraquecer seus seguidores, f-los mais fortes, aumentando
a presso pela libertao de seu lder, presso essa elevada
a nvel mundial, culminando na libertao de Mandela.
Aps a libertao foi agraciado com o Prmio Nobel
da Paz pela sua notvel contribuio em favor da unio dos
povos de todas as cores, de todas as classes.
1. 2.

O caso brasileiro
No Brasil, como j afirmado, existem manifestaes
racistas, porm, nunca houve qualquer limitao ao acesso
das pessoas ao exerccio de direitos por causa da raa.
Nesse diapaso veja-se o que continua discorrendo Roberta
Fragoso ( 2007, on line):
Aqui a excluso dos direitos em
relao pobreza. Os que no tem
acesso universidade so as
pessoas pobres, que no
conseguem pagar boas escolas
para ter a qualificao necessria
para passar no vestibular. Se
analisarmos a histria do nosso pas,
o rei Dom Joo V, em 1731, deu o
cargo de procurador-geral da Coroa
a um negro. Dizia que ser negro no
era impedimento para uma pessoa

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247

assumir o cargo. No sculo XVII, o


negro e ex-escravo Henrique Dias
condecorado com o posto de heri da
ptria. No so poucos os negros que
conseguiram ter ascenso social e
atingir cargos de prestgio: Machado
de Assis, Lima Barreto, Jos do
Patrocnio, Conselheiro Rebouas,
Tobias Barreto, dentre tantos outros.
(...)
Isso significa que aqui ser negro,
isoladamente, no fator para no ter
acesso a bens e direitos. (Grifou-se).
bem verdade que os negros trazidos fora para o
Brasil, ajudaram a formar o povo desta nao. Outros povos
vieram (italianos, holandeses, japoneses, etc), no como
escravos, mas, para labuta. No de se esquecer tambm
os descobridores portugueses. E dos nativos indgenas.
Toda essa gama de diferentes raas causaram uma
miscigenao tamanha que hoje impossvel saber, olhando
o exterior do indivduo, se ele tem ascendncia negra,
europia ou asitica.
Por isso no existe raa pura. E nesse contexto o
sistema de cotas baseado na raa perde sua fora. Porque
ou separamos as raas, causando, assim, uma segregao
ariana, o que seria o sonho de Hitler; ou aceitamos a
integrao e institumos cotas pelo critrio econmico.
A abalizar o que ora se afirma, a integrao racial,
transcreve-se o que afirma Newton Freire Maia, in Brasil:
laboratrio racial (1987, P. 23):
H, entre ns, uma tendncia
generalizada para aceitar a tese

248

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simplista de que somos oriundos de


trs raas o ndio, o branco e o
negro -, assim esquecendo que, na
realidade, a atual populao brasileira
descende de dezenas ou mesmo
centenas de raas amerndias,
europias, africanas e asiticas. E que
todas essas raas resultaram de maior
ou menor miscigenao entre muitas
outras, ao longo dos seus respectivos
perodos formativos.
Embora a situao do negro no Brasil seja bastante
precria, v-se que a raiz do problema econmica, oriunda
da poca da libertao dos escravos. Estes foram libertos,
mas no tiveram emprego para sua sobrevivncia. E da se
originou a chamada dvida social que o pas no tem como
pagar, a no ser infringindo direito subjetivo das demais
parcelas da sociedade.
2.
Sistema de cotas para negros e pardos nas
universidades brasileiras.
No processo de consecuo de
nosso legtimo lugar, precisamos no
ser culpados de atos errados. No
procuremos satisfazer a nossa sede
de liberdade bebendo na taa da
amargura e do dio. Precisamos
conduzir nossa luta, para sempre, no
alto plano da dignidade e da disciplina.
Precisamos no permitir que nosso
protesto criativo gere violncia fsicas.
Martin Luther King Jr.

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249

O sistema de cotas vem causando acaloradas


discusses, no s no mbito poltico, mas, em todos os
ramos da sociedade.
Enquanto a celeuma no resolvida pelo Congresso
Nacional, o debate se arrasta, causando uma espcie de
segregao racial antecipada e muito prejudicial
integrao nacional.
2. 1.

Surgimento
O assunto veio baila com o advento do projeto de lei
3.627/2004, que institui, nas Universidades Pblicas
Federais, as cotas para egressos de escolas pblicas, mas,
principalmente, para negros e pardos.
Alguns estados da Federao j instituram o sistema
de cotas em suas universidades, como o caso do Rio de
Janeiro, causando verdadeiras aberraes: quem se
declarou negro ou pardo obteve sucesso no vestibular,
mesmo com mdias baixas, em detrimento de quem se
declarou branco, estes com mdias elevadssimas. Neste
ltimo caso, mesmo obtendo uma das maiores pontuaes,
o candidato foi preterido. Seu nico erro foi ser branco.
Vtima, no contexto, de um apartheid social.
Essa situao esdrxula apenas aponta a falha no
modelo segregacional que se tenta implantar no pas, ferindo
princpios constitucionais moldados alm dos sculos.
2. 2.

Princpios constitucionais invocados


Para de aprofundar no tema mister se faz o estudo dos
princpios invocados para fundamentar o sistema de cotas
nas universidades pblicas. Socorrem-se, os defensores
dessa prtica, aos princpios constitucionais da isonomia e
da proporcionalidade, conforme agora discorre-se.

250

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2.2.1. Princpio da isonomia


sabido que o Princpio da isonomia significa tratar
os iguais como iguais e os desiguais como desiguais, na
medida da sua desigualdade. A Constituio Federal de
1988 agasalha referido princpio relativamente lei todos
so iguais perante a lei, porm, como afirmam Gilmar
Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo
Gonet Branco, in Curso de Direito Constitucional (2007, p.
148):
De qualquer forma, para que se tenha
relevo nos regimes democrticos, vale
lembrar, como Forsthoff, que o Tribunal
Constitucional da Alemanha,
repetidas vezes, afirmou que o
princpio da igualdade, como regra
jurdica,
tem
um
carter
suprapositivo, anterior ao Estado, e
que mesmo se no constasse do texto
constitucional, ainda assim teria de ser
respeitado. (Grifou-se).
Ainda, de acordo com a Lei Maior, mormente em
seu art. 208, caput, e inciso V transcritos in verbis:
Art. 208. O dever do Estado com a
educao ser efetivado mediante a
garantia de:
(...)
V acesso aos nveis mais elevados
do ensino, da pesquisa e da criao
artstica, segundo a capacidade de
cada um. (Grifou-se).

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251

Nesse diapaso foroso admitir que a capacidade


de cada um no se encontra na cor da sua pele e sim, na
oportunidade que teve na vida, oportunidade para se
desenvolver e estudar. Oportunidade financeira, essa sim, a
forma legtima de se basear o sistema de cotas.
No Brasil, mnima a populao que tem oportunidade
de estudar em uma escola particular que propicie
aprendizagem capaz de fazer o indivduo se submeter e
conseguir aprovao nas universidades pblicas.
Muitas so as pessoas que cursam escolas pblicas
vtimas de descaso. Professores mal remunerados e mal
preparados para assumir a sublime funo de transmitir
conhecimentos. Escolas que, pasmem, somente nos ltimos
dez anos que arranjaram professores para ministrar
disciplinas mais complexas, tais como fsica, qumica e
biologia. Lngua estrangeira, nem pensar. At pouco tempo
atrs, em alguns estabelecimentos de ensino pblico,
somente se ministrava o bsico em portugus, matemtica,
histria, geografia e cincias.
Como esperar que os alunos egressos de tais
estabelecimentos concorram em nveis de igualdade com
os mais afortunados?
E esses esquecidos, repita-se, so brancos (em sua
maioria), negros, pardos, cafusos, mamelucos, ou qualquer
outra raa originria da mestiagem brasileira.
Se assim, as cotas deveriam ser por critrios bem
mais justos e objetivos. Cotas para aqueles que no tiveram
como desenvolver seu prprio raciocnio, mas, mesmo assim,
so perfeitamente capazes de concluir com brilhantismo um
curso superior. Vero disciplinas desde o seu nascedouro.
O que deveriam ter visto desde o pr-escolar.
Nas brilhantes palavras de Alexandre de Moraes, in
Direito Constitucional (2003, p. 65):

252

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O princpio da igualdade consagrado


pela constituio opera em dois
planos distintos. De uma parte, frente
ao legislador ou ao prprio executivo,
na edio, respectivamente, de leis,
atos normativos e medidas
provisrias, impedindo que possam
criar tratamentos abusivamente
diferenciados a pessoas que
encontram-se em situao em
situaes idnticas. Em outro plano,
na obrigatoriedade ao intrprete,
basicamente, a autoridade pblica, de
aplicar a lei e atos normativos de
maneira
igualitria,
sem
estabelecimento de diferenciaes
em razo de sexo, religio,
convices filosficas ou polticas,
raa, classe social. (Grifou-se).
E continua discorrendo que ...o particular no poder
pautar-se por condutas discriminatrias, preconceituosas
ou racistas, sob pena de responsabilidade civil e penal,
nos termos da legislao em vigor. (p. 65).
Dentre os que defendem as cotas baseando-se na
igualdade, encontra-se o socilogo Srgio Domingues, que
publicou eloqente defesa na Revista Espao Acadmico,
(2003, on line):
Outra crtica comum a da injustia.
Um exemplo muito citado pela grande
imprensa mostra duas candidatas que
estudam na mesma escola particular.
Uma negra, a outra branca. A de
ascendncia negra passou no

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253

vestibular devido s cotas, a outra


no. Essa seria segundo alguns
juristas uma situao de violao do
principio da igualdade de condies.
O problema que o exemplo utilizado
um caso raro. A populao negra
representa quase a metade do total
da sociedade. Mas quando se analisa
o 1,7 milho de brasileiros com
maior renda, os negros so apenas
10%. Negro de classe mdia,
portanto, minoria. Usar um caso raro
para desqualificar uma lei querer
fazer imperar a exceo no lugar da
regra. (Grifou-se).
A lei em referncia no artigo trata-se da lei estadual
promulgada no Estado do Rio de Janeiro, a qual obrigou
sua Universidade Estadual a reservar vagas para negros a
partir do ano letivo de 2003.
Analisando-se, porm, a passagem em epgrafe,
chega-se novamente ao cerne da questo: a renda, conforme
mesmo afirma o socilogo. Ento se pergunta: a questo
realmente racial ou econmica? Parece ser um caso muito
mais econmico.
Ento, pelo que se denota, no h como respaldar o
sistema de cotas no princpio ora em comento, sob pena de
se gerar uma segregao racial no seio das universidades,
e at na prpria sociedade, atravs da revolta daqueles que,
pela pobreza material e por serem brancos, jamais podero
ter uma carreira com ttulo acadmico.
2.2.2. Princpio da proporcionalidade
Proporo, segundo o Dicionrio Universal (2008),

254

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significa relao de uma coisa com outra ou um todo;


igualdade entre duas razes; relao entre as qualidades
de um objeto, no que respeita dimenso, tamanho,
configurao e simetria, tendo em conta uma hipottica
harmonia que existe, ou deve existir, entre elas.
O princpio da proporcionalidade consubstancia-se
num postulado geral do estado de direito. Tudo que for
inadequado ou desnecessrio causa leso a esse princpio.
Deve est presente em todas as relaes entre indivduo e
Estado. Inclusive, conforme observa Gilmar Ferreira Mendes
(2007, p. 317) tem-se enfatizado, portanto, entre ns, que o
fundamento do princpio da proporcionalidade situa-se no
mbito dos direitos fundamentais.
Segundo Canotilho, citado por Roberta Pappen da
Silva (2005, on line):
a consagrao expressa do chamado
princpio da proporcionalidade probe
nomeadamente as restries
desnecessrias,
inaptas
ou
excessivas de direitos fundamentais.
(...)
os direitos fundamentais s podem
ser restringidos quando tal se torne
indispensvel, e no mnimo
necessrio, para salvaguardar outros
direitos
ou
interesses
constitucionalmente protegidos.
Resta saber se a aplicao do sistema de cotas
consubstancia-se num mnimo necessrio quando restringe
o direito de indivduos que no possuam determinada cor
de pele, o acesso s universidades pblicas.

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255

Daqui a pouco ser necessria uma universidade para


cada raa, pois, certamente, da forma como agora est
sendo pensado, causar um desconforto de forma reversa.
Os que antes brincavam juntos, estudavam juntos, conviviam
harmonicamente, passaro a se digladiar por conta de uma
oportunidade na vida que vai depender da sua cor de pele.
2. 3.

Ofensa aos princpios invocados


As diversas leis estaduais que instituem o sistema de
cotas devem, obrigatoriamente, guardar sintonia com o texto
constitucional da Repblica, observando a
proporcionalidade, que se revela, no presente estudo, na
irrazoabilidade ou inadequao de um meio para atingir
um fim, melhor dizendo, as cotas, da forma que ora se
combate, so um meio de pagamento de dvida social, e,
em assim sendo, afrontam proporcionalidade, pois limita
o direito daqueles no contemplados.
Com relao igualdade, nem de longe se pode
conceber que tratar negros e brancos de forma distintas,
consubstancia-se num meio de equilbrio, at porque, no
h desigualdade, repita-se, entre eles. Desigualdade h sim,
sem sombra de dvidas, entre pessoas que estudaram em
boas escolas e pessoas que estudaram em pssimas
escolas, sem compromisso com o ensino.
3. Da (in)constitucionalidade do sistema de cotas
(...) a maravilhosa e nova
combatividade que engolfou a
comunidade negra no deve levar-nos
desconfiana de todas as pessoas
brancas. Isto porque muitos de
nosssos irmos brancos, como est
evidenciado em sua presena hoje

256

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aqui, vieram a compreender que seu


destino est ligado a nosso destino.
E vieram a compreender que sua
liberdade est inextricavelmente unida
a nossa liberdade. No podemos
caminhar sozinhos. E quando
caminhamos, precisamos assumir o
compromisso de que sempre iremos
adiante. No podemos voltar.
Martin Luther King Jr
Como j dito, ao ferir de morte princpios agasalhados
na Constituio Federal, torna-se flagrante a
inconstitucionalidade traduzida na segregao oriunda do
embasamento na cor da pele do indivduo para que ele possa
ou no, adentrar numa universidade pblica. Isso por falta
de critrios lgicos.
Atualmente o critrio utilizado o conhecimento, este
por sua vez, oriundo da perseverana e de boas escolas.
Por boas escolas, entenda-se, aquelas comprometidas com
a qualidade do ensino.
Para o Procurador Federal Pierre Souto C. de Amorim
(2004, on line):
(...) Temos como principais
argumentos a favor da implantao do
sistema de reserva de vagas nos
concursos pblicos e nos vestibulares
das faculdades pblicas, o dbito
estatal em relao forma de
recolocao social dos negros na fase
de ps-libertao, o princpio da
igualdade, em sua acepo material,
e a possibilidade da instituio de

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257

polticas compensatrias, albergadas


pela Constituio da Repblica.
Por seu turno Zanitelli (2005, on line), discorrendo
acerca de possvel mudana nos critrios de ingresso nas
universidades, sejam elas pblicas ou particulares:
Reconhecido algum propsito valioso
capaz de ser atingido com a reserva
de vagas para negros em
Universidades, pouco provvel que
os custos criados pela imposio
dessa medida sejam superiores aos
ganhos da advindos. Apesar da
miscigenao brasileira, ainda
muito mais fcil classificar algum
entre ns como negro, do que avaliar,
por exemplo, sua perseverana ou
generosidade.
(...)
Trata-se, agora, de examinar se, entre
os fatores para o ingresso na
Universidade, deve ou pode estar,
alm da aptido intelectual, a raa do
candidato.
(...)
Se a espcie de igualdade material
invocada em favor das cotas para
negros nas Universidades for
entendida como igualdade de
participao (isto , proporcional
populao) dos vrios grupos raciais
nos cursos de ensino superior, essas
cotas no podero se considerar
justificadas. Isso porque a

258

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separao de seres humanos em


grupos de acordo com a raa
arbitrria, tal como seria a que
tivesse por base qualquer outra
caracterstica de origem gentica,
como sexo, estatura ou cor dos
olhos.
3. 1.
Discriminao explcita na seleo baseada em
critrios subjetivos
Ainda, no dizer de Zanitelli (2005, on line), no somos
merecedores de algo, em nenhum sentido moralmente
relevante, apenas em razo de nossa disposio gentica.
O pior de toda a confusa seleo para as universidades
seria o critrio subjetivo, ou seja, cada indivduo se declara
negro, pardo, indgena ou branco. Sem nenhuma base
cientfica. No Paran ocorreu um caso interessante noticiado
nos jornais: uma comisso chegou ao veredicto de que
determinado candidato, no se enquadrava como um afro
descendente. O Tribunal Federal daquela regio, por outro
lado, determinou a matrcula do vestibulando considerando
que se trata realmente de candidato negro.
Ora, como que essa comisso ou o prprio Tribunal
avaliou se o candidato ou no afro descendente? de se
pasmar, mas, foi apenas olhando sua aparncia.
O certo que no h como fazer escolhas
aleatoriamente num caso to srio. No se pode, num pas
miscigenado como o Brasil, fazer uma seleo de forma
subjetiva, apenas olhando ou apenas aceitando a cor que o
candidato afirma ter. um absurdo sem precedentes essa
forma de ingresso nas universidades, mesmo submetendose ao tradicional vestibular. O que vai prevalever, na
realidade, no o preparo intelectual do candidato, mas a
sua cor. Essa forma de agir traduz-se em discriminao,
sem qualquer sombra de dvida.

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259

A nica raa existente no Brasil, repita-se, a brasileira,


formada pela miscigenao de muitos povos. Por exemplo,
a ginasta Daiane dos Santos que, embora tenha aparncia
negra, tem mais ascendncia europia do que africana. E
a pergunta-se: correto consider-la europia ou africana?
Se for africana ter direito as cotas, se europia no ter.
Torna-se, portanto, um contrasenso, o aludido subjetivismo.
3. 2.
Inexistncia de critrio objetivo para a definio do
conceito de raa
A lei criadora do sistema de cotas teria que dizer
especificamente, em termos objetivos, o que ser negro.
Da mesma forma como a lei civil define uma obrigao ou a
lei penal define uma sano. No rigor cientfico, questo
de justia, de bom senso.
Porm, como no h base cientfica para se separar
as raas, no h como se chegar a essa objetividade que
minimizaria, decerto, a segregao fatalmente criada com
as cotas.
Ali, como bem observa Newton Freire, in Brasil:
laboratrio racial (1987, p. 29):
Hitler mentiu aos alemes: no h
raas puras, todas as raas so
heterogneas pela prpria dinmica
do mecanismo hereditrio e pelas
miscigenaes sucessivas sofridas
durante sculos e milnios. S h uma
humanidade.
(...)
A rigor, e sob o ponto de vista
estritamente cientfico, no entanto, o
conceito de <<raa pura>>
simplesmente no tem sentido.

260

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Concluso
Minha luta por uma sociedade
democrtica livre onde todas as
pessoas de todas as raas vivam
juntas em harmonia e com
oportunidades iguais.
Nelson Mandela.
Como afirma Nelson Mandela, todas as pessoas de
todas as raas merecem oportunidades iguais. O negro
merece frequentar universidades, assim como o ndio, o
branco, ou seja l de que cor a pessoa se considere.
Oportunidades iguais para pessoas iguais. O que deve ser
diferida a origem escolar: se de escolas pblicas ou
privadas. Essa sim, uma terrvel problemtica que separa,
que segrega, que destri.
Um negro rico, mesmo existindo poucos, bem
verdade, tem mais chances do que um branco pobre que
sempre frequentou escolas de ensino ineficaz.
Alis, no Brasil, a pobreza a regra. A falta de
conhecimento suficiente para enfrentar os atuais vestibulares
a regra. A falta de polticas pblicas para resolver essa
questo a regra. A injustia social a regra.
Contudo, esse quadro justificaria apenas a segregao
originada pela situao econmica dos brasileiros, e, no,
a segregao racial. Essa, consubstancia-se num retrocesso
social que no resolve o pagamento da dvida para com os
povos considerados afrodescendentes. No resolve a
crueldade da escravido, nem a torpeza do racismo.
A verdade que dvida para com o negro impagvel,
qui, imperdovel. Porm, um erro no justifica o outro. A
criao do sistema de cotas gerar tambm uma dvida,
desta feita, para com o que sobrar da sociedade.

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261

BIBLIOGRAFIA
AMORIM, Pierre Souto Maior Coutinho de. Sistema de cotas. Disponvel
em <www.prpe.mpf.gov.br>. Acesso em 08/04/2009.
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa
do Brasil, org. Alexandre de Moraes. So Paulo: Atlas, 2005.
DOMINGUES, Srgio. Cotas nas universidades: sobre racismo enrustido
e a exceo no lugar da regra. Revista Espao Acadmico, Rio de
Janeiro, n 26, Ano III, Julho 2003. Disponvel em
<www.pp.verj.net.com.br>. Acesso em 20/02/2009.
JAMES M.,Jones. Racismo e Preconceito. Traduo: Dante Moreira
Leite. So Paulo: Editora da Universidade, 1973.
KAUFMANN, Roberta Fragoso. Aes Afirmativas brasileira:
necessidade ou mito? Disponvel em <www.conjur.com.br> Acesso em
20/02/2009.
MAIA, Newton Freire. Brasil: laboratrio racial. 8 ed. Rio de Janeiro:
Vozes, 1987.
MENDES, Gilmar Ferreira, Inocncio Mrtires Coelho, Paulo Gustavo
Gonet Branco. Curso de Direito Cosntitucional. So Paulo: Saraiva, 2007.
SANTOS, Jos Rufino dos. O que Racismo. 14 ed. So Paulo: Ed.
Brasiliense, 1991.
SILVA, Roberta Pappen da. Algumas consideraes sobre o princpio da
proporcionalidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 565, 23 jan. 2005.
Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6198>.
Acesso em: 27 mar. 2009.
UNIVERSAL. Novo Dicionrio da Lingua Portuguesa. So Paulo: Texto
Editores, 2008;
VICENTINO, Cludio. Histria Geral. Ed. Atualizada. So Paulo: Scipione,
2006.
ZANITELLI, Leandro Martins. Acesso Universidade, cotas para negros
e o projeto de lei n 3.627/2004. Disponvel em <www.senado.gov.br>.
Acesso em 01/02/2009.

262

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263

RESPONSABILIDADE CIVIL DOS HOSPITAIS


PBLICOS
Ana Virgnia da Silva
Bacharela em Direito pela Universidade de Fortaleza
Analista Judicirio Adjunto do Tribunal de Justia do Estado do Cear

RESUMO: O presente artigo tem por escopo analisar a


responsabilidade civil dos hospitais pblicos, como pessoas
jurdicas de direito pblico. Partindo do princpio de que a
proteo da sade dever do Estado, exercida na forma de
descentralizao do servio pblico atravs do Sistema
nico de Sade - SUS, o trabalho desenvolvido tomando
por base a atuao estatal e sua responsabilidade sob
aspectos gerais como prestador de servios de sade,
abordando as teorias dos riscos administrativo e integral. A
responsabilidade estatal conseqncia da submisso do
Poder Pblico regra do art. 37, pargrafo 6 da Constituio
Federal de 1988, visto que guarnecem de base para a
atividade administrativa a obedincia aos princpios da
legalidade, moralidade, finalidade e igualdade, a fim de
eventual dano provocado pela Administrao, onerar os cofres
pblicos. Debate-se se o Cdigo de Defesa do Consumidor
(Lei 8.078/90) aplicvel na prestao de servios hospitalar
pblico, culminando especificamente na dos hospitais e suas
excludentes e, finalmente, como e em quais condies o
usurio desse servio pode discutir seus direitos em juzo.
PALAVRAS-CHAVES: Estado. Sade. Responsabilidade.
Hospitais. Infeces hospitalares.
ABSTRACT: This paper aims at analyzing the liability of
public hospitals, as legal persons of public law. Assuming
that the protection of health is the duty of the State, exercised

264

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in the form of decentralization of public services through the


Unified Health System - SUS, the work is developed based
on the actions state and its responsibility as a general service
health services, addressing the theories of risk and full
administrative. The state responsibility is a consequence of
the governments submission to the rule of art. 37, paragraph
6 of the Constitution of 1988, as trim as a basis for the
administrative activity to obedience to the principles of legality,
morality, purpose and equal to any damage caused by the
administration, charge the public coffers. Debate whether the
Consumer Defense Code (Law 8078/90) applies to the
provision of public hospital services, specifically in leading
hospitals and their exclusionary and, finally, how and under
what conditions the user of this service may discuss their
rights in court.
KEY-WORDS: State. Health. Responsibility. Hospitals.
Hospital Infections.
SUMRIO: 1. Introduo. 2. Responsabilidade civil do
Estado com prestador de servios pblicos de sade. 3.
Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor em relao
ao servio hospitalar pblico. 3.1 O Estado como fornecedor
de servios hospitalares. 3.2. Paciente como consumidor.
3.3 Paciente como consumidor. 4. Responsabilidade civil
dos hospitais. 5. Consideraes finais. 6. Referncias
bibliogrficas.
1. INTRODUO
A Constituio Brasileira de 1988 consubstanciou a
sade entre os direitos sociais, reconhecendo-a como um
direito de cidadania estendido a todos o brasileiros, de modo
que cabe ao Poder Pblico fornecer, gratuitamente, s

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265

pessoas necessitadas, que por sua vez tm o direito de exigir


do ente estatal a adoo de medidas de tratamento
adequado e eficaz.
Impende observar que a sade pblica est inserida
nos servios sociais executados pelo Estado, considerados
de utilidade pblica, que se destinam diretamente aos
indivduos. A competncia desses servios est inserta no
princpio constitucional do artigo 23 que estabelece como
competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios: Cuidar da sade e assistncia
pblica, da proteo e garantia das pessoas portadoras de
deficincia.
A sade um direito do cidado conforme preconizado
na Constituio Federal, cujo objetivo manter seu estado
de bem-estar fsico, mental e social. As aes e os servios
de sade passaram a constituir o Sistema nico de Sade
SUS, para servir ao cidado, seja no Estado ou no
municpio, com a participao da comunidade na fiscalizao
da qualidade dos servios prestados a qualquer usurio.
Com a promulgao da Constituio de 1988,
consolidou-se os postulados da responsabilidade civil da
Administrao Pblica. luz do direito vigente, em especial
o artigo 37, 6, da Constituio Federal, e hoje, do Novo
Cdigo Civil, artigo 43, de se reconhecer a
responsabilidade objetiva do Estado, que se traduz na
imposio Fazenda Pblica da obrigao de compor os
danos causados a terceiros por agentes pblicos no
desempenho de suas funes, assegurado o direito de
regresso.
Esta responsabilidade no , contudo, absoluta,
vigendo a teoria do risco administrativo em contraposio
teoria do risco integral. Isto se deve ao fato de que h
circunstncias nas quais o reconhecimento de uma
responsabilidade integral, ao argumento da repartio dos

266

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

nus pela atividade administrativa, implicaria fonte de


iniqidades, como nos casos de culpa exclusiva da vtima
ou eventos imprevisveis, traduzidos como caso fortuito ou
fora maior.
Este trabalho almeja apresentar os principais aspectos
concernentes responsabilidade civil dos hospitais pblicos,
notadamente do Estado no evolver de suas funes sociais
no campo da prestao dos servios de sade pblica. A
potencialidade danosa do agente pblico no exerccio de
uma funo estatal. O tema do caos na sade pblica
brasileira muito debatido e constantemente notcia.
Tem-se como objetivo geral, analisar em quais
circunstncias os hospitais pblicos se responsabilizam,
diante dos atos lcitos ou ilcitos, omissivos ou comissivos,
imputveis aos agentes pblicos nos exerccio de suas
funes de mdicos, assistentes, administrao e direo
clnica e, pela deficincia dos servios hospitalares, com
base em fundamentos doutrinrios, jurisprudenciais e
legislativos, bem como a relao desses servios luz do
Cdigo de Defesa do Consumidor, indicando quem pode
pleitear o ressarcimento civil pelos danos sofridos. Procurouse verificar no decorrer da pesquisa os seguintes
questionamentos: na rea de sade, a prestao de servios
por hospitais pblicos deve ser analisada sob qual critrio
de responsabilidade; com advento do CDC, a
responsabilidade dos hospitais e casas de sade pblicos,
se submete s suas regras ou Constituio Federal; como
se d a responsabilidade dos hospitais quando so forados
a atender ordens judiciais quando no h capacidade tcnica
e material?
Em relao aos aspectos metodolgicos, o trabalho
foi desenvolvido atravs de um estudo descritivo-analtico,
por meio de pesquisa bibliogrfica em livros, revistas,
publicaes, imprensa escrita e artigos oficiais na internet e

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

267

documental. No que tange tipologia da pesquisa, pura,


visto ser efetivada com escopo de aumentar o conhecimento
do pesquisador para uma nova tomada de posio. A
abordagem qualitativa, objetivando aprofundar as aes
e relaes humanas. Quanto aos objetivos, a pesquisa
descritiva, abordando sua natureza e suas caractersticas, e
explicatria, procurando aprimorar, buscando maiores
informaes sobre o tema em debate.
Assim sendo, esse trabalho aborda o tema da sade
no Brasil e o dever do Estado pela sua prestao e
assistncia, dentre os direitos sociais, como mandamento
constitucional e sua conseqente responsabilidade pelos
danos ocasionados a terceiros, especificamente, nos
hospitais da rede pblica da Unio, Estados e Municpios, e
como restabelece, tanto vtima quanto ao Estado, o stato
quo ante da situao decorrente do ato lcito ou ilcito ou
pela ao ou omisso dos agentes pblicos.
2. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO COMO
PRESTADOR DE SERVIOS PBLICOS DE SADE
Em se tratando de uma sociedade organizada sob o
primado do Estado Democrtico de Direito, no h de que
cogitar que a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os
Municpios, legalmente constitudos como pessoas jurdicas
de direito pblico, no respondam pelos atos constitutivos
de danos causados pelos seus agentes, cabendo-lhes, em
conseqncia, reparar o dano, independentemente das
sanes civis, penais e administrativas que o autor do ato
ilcito venha a sofrer. Essa regra est contida no 43 do Cdigo
Civil, as pessoas de direito pblico interno so civilmente
responsveis por atos dos seus agentes que nessa
qualidade causem danos a terceiros, ressalvando direito
regressivo contra os causadores do dano, se houver, por

268

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parte destes, culpa ou dolo


Consoante Sebastio (2003, p. 30) a noo de
responsabilidade nasce do dever de responder pelos
prejuzos (danos) causados por algum contra outrem, direta
ou indiretamente.
A doutrina da responsabilidade do Estado evoluiu da
irresponsabilidade para a responsabilidade com culpa e
desta para a responsabilidade sem culpa. A teoria da
irresponsabilidade vigorou por um longo lapso temporal,
impondo aos prprios particulares lesados suportarem aos
prejuzos sofridos. Na poca do Estado liberal manteve-se
a irresponsabilidade do Poder Pblico, admitindo, no
entanto, as responsabilidades dos seus agentes, acaso
praticassem atos culposos.
A idia de que o Estado era o ente todo-poderoso,
confundida com a velha teoria da intangibilidade do soberano
e que o tornava insuscetvel de ocasionar danos e ser
responsvel, foi substituda pela do Estado de Direito. Nesse
sentido, define Trujillo (1996, p. 55) a responsabilidade do
Estado evoluiu da absoluta irresponsabilidade para a
imputao com fundamento da culpa e posteriormente no
risco, tornando-se a relao causal deste instituto,
essencialmente objetiva.
A teoria Faute du service foi o vnculo que determinou
a sada da responsabilidade subjetiva do Estado para a
responsabilidade objetiva. Por esta teoria exclui a figura do
agente e considera somente o servio, de modo que o Estado
seria responsvel, independentemente de culpa de seu
agente, pelo prejuzo sofrido por um particular devido
inexistncia do servio pblico, a seu mau funcionamento
ou retardamento. Passou-se, portanto, a serem utilizados os
termos culpa do servio ou falha do servio, e a ser
necessrio apenas comprovar a ausncia do servio devido
ou que seu funcionamento deu-se de forma inadequada, ou,

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269

ainda, que tardou mais do que deveria (morosidade), para


configurar a responsabilidade do Estado pelos danos da
decorrentes aos administrados.
Ainda nesse sentido na expresso de Meireles (2001,
p. 609-610), a doutrina da responsabilidade civil da
Administrao Pblica evoluiu do conceito de
irresponsabilidade para o da responsabilidade com culpa,
e deste para o da responsabilidade civilista e desta para a
fase da responsabilidade pblica.
Desde a Constituio de 1824 j se falava da
responsabilidade do funcionrio pblico, nas de 1834 e de
1937 pregavam a responsabilidade solidria do Estado e
do servidor pblico. A partir da Constituio de 1946 mudou
a regra que passou a ser objetiva, evoluindo at o conceito
constitucional vigente esculpido no art. 37, 6 da
Constituio de 1988, ao determinar que: As pessoas
jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras
de servios pblicos respondero pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado
o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo,
ou culpa
Para que se configure a responsabilidade objetiva do
Estado curial que o causador seja agente pblico agindo
nessa qualidade, pois se o dano ocasionado por quem
no preenche essa condio, o Estado no
responsabilizado. Como lembra Coelho (2004, p.370) a
responsabilidade do Estado pelos danos causados por atos
ou omisses de seus agentes, nesta qualidade, objetiva.
Desse modo, toda a sociedade arca com o custo da
realizao do interesse pblico. O mesmo pensamento
de Mello (2002, p. 857) no Brasil, doutrina e jurisprudncia,
preponderantemente, afirmam a responsabilidade objetiva
do Estado como regra de nosso sistema.
A teoria da culpa administrativa marca a transio entre

270

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a doutrina subjetiva da culpa civil e a tese objetiva do risco


administrativo. Nesta teoria a responsabilidade da
administrao pblica baseia-se na falta do servio e desse
modo requer, por parte de quem sofreu o dano, comprove
alm da leso sofrida, a falta do servio.
Enquanto isso, a teoria do risco administrativo
fundamenta-se no risco que a atividade pblica possa vir a
ocasionar para sociedade em geral. Ao contrrio da teoria
da culpa administrativa, no se exige a comprovao da falta
do servio, mas to somente o fato do servio. Entretanto,
por essa teoria no significa que o Estado deva reparar
sempre e em qualquer caso o dano sofrido pelo particular,
significa que a vtima fica dispensada de comprovar a culpa
da administrao, facultando-lhe ao Estado demonstrar a
culpa total ou parcial do lesado no evento danoso, eximindose, assim, integral ou parcial da reparao. No nosso
ordenamento a regra a do risco administrativo.
Para a teoria, bastar vtima provar a existncia do
nexo causal entre um dano e uma ao ou omisso imputvel
aos agentes pblicos para que esteja caracterizada a
obrigao do Estado indenizar. A maioria dos nossos juristas
reconhece hoje, sem maiores dificuldades, que a
responsabilidade patrimonial do Estado, seja por ao ou
omisso de seus agentes, se d em regra pela teoria objetiva
do risco administrativo e somente por exceo pela teoria
do risco integral.
A teoria do risco integral configura a maneira extremada
e radical que sofreria o Estado na obrigao de reparar todo
e qualquer dano suportado por terceiros, ainda que estes
tenham dado causa ao ato lesivo. Por ser considerada
abusiva e radical, no foi acolhida pelo nosso sistema,
consagrando-se as modalidades do risco administrativo e
integral para aferio da teoria objetiva disposta no texto
constitucional. Excetuam-se os casos de dano ambiental,

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271

erro jurdico e guarda de material nuclear, em que o Estado


responde por risco integral.
O risco social ou dever de amparo o cerne da
responsabilidade do Estado, onde prevalece o princpio da
solidariedade social. Esse amparo social, realizado
diretamente pelo Estado ou mediante delegao, reservase proteo das pessoas carentes, necessitadas e
incapazes e est legalmente disposto, dentre outros, nos
arts. 1, III, 3, I, 4, X, 196 a 204, 230 e 245, todos da CF/88.
A modalidade de responsabilidade pelo risco social
considerada como uma terceira categoria jurdica, para
proteo da pessoa humana, que vai alm da
responsabilidade subjetiva (dolo e/ou culpa stricto sensu) e
da responsabilidade objetiva (esta pelas modalidades de
culpa presumida e de responsabilidade sem culpa). Nesta
categoria de responsabilidade, ao contrrio destas,
despreza-se o nexo causal entre o fato gerador e o dano
sofrido. Pode-se citar como exemplo da proteo infncia
desvalida, ao doente incapaz, ao acidentado no trabalho,
ao acidentado no trnsito, do amparo velhice, do seguro
desemprego etc.
A partir da atual Constituio da Repblica, vrias
iniciativas institucionais, legais e comunitrias foram criando
as condies de viabilizao plena do direito sade, a qual
inscreveu e consolidou a sade entre os direitos sociais,
reconhecendo-a como um direito de cidadania estendido a
todas as pessoas necessitadas, em seu art. 6, caput: Art.6:
So direitos sociais, a sade, o trabalho, o lazer, a segurana,
a previdncia social, a proteo maternidade e infncia,
a assistncia aos desamparados, na forma desta
Constituio (BRASIL, 1988).
O artigo 194 da Constituio Federal conceitua a
seguridade social, abrangendo aes para assegurar os
direitos sade, previdncia e assistncia social, e o

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artigo 195 do texto constitucional estabelece a forma de


financiamento da seguridade social, mediante recursos
oriundos dos trs entes federativos, efetivando a cooperao
financeira para garantia do direito sade.
Ainda no artigo 196 da nossa Constituio Federal
contundente: A sade direito de todos e dever do Estado,
garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem
reduo do risco de doena e de outros agravos e ao
acesso universal igualitrio s aes e servios para sua
promoo, proteo e recuperao. No deixa, pois, dvida,
o carter de servio pblico, mesmo que delegado, da
atividade de prestao de servios hospitalares.
Por servio pblico, o conceito de Meireles (2001, p.
311) Servio pblico todo aquele prestado pela
Administrao ou por seus delegados, sob normas e controle
estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou
secundrias da coletividade ou simples convenincias do
Estado.
A responsabilidade civil do Estado se fundamenta nos
princpios infraconstitucionais da supremacia do interesse
pblico, da tutela e autotutela, razoabilidade,
proporcionalidade e na equidade princpio de justia social
privilegiando, mediante polticas sociais, os segmentos
populacionais desfavorecidos socio-economicamente,
obrigando-o a ter relao com todos a fim de no romper
com a isonomia.
Como escreve Silva (1997, p. 761), a sade
concebida como direito de todos e dever do Estado, que a
deve garantir mediante polticas sociais e econmicas que
visem reduo do risco de doenas e de outros agravos.
Na rea da sade, em especial, as atividades estatais
esto relacionadas, essencialmente com a atuao do
Estado Social, objetivando a viabilizao dos custos
destinando-se necessariamente realizao do interesse

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273

pblico o maior da responsabilidade do Estado. Esses


ideais foram transformados, na Carta Magna, em direito
sade, o que significa que cada um e todos os brasileiros
devem construir e usufruir de polticas pblicas - econmicas
e sociais - que reduzam riscos e agravos sade
A atividade essencial do Estado no mbito da sade
exercida de forma de descentralizao do servio pblico
atravs do SUS Sistema nico de Sade, criado pela Lei
Orgnica da Sade n. 8080/90 com a finalidade de alterar
a situao de desigualdade na assistncia Sade da
populao, tornando obrigatrio o atendimento pblico a
qualquer cidado, sendo proibidas cobranas de dinheiro
sob qualquer argumento. Tem por princpios, dentre eles:
universalidade de cobertura com atendimento integral e
gratuito; hierarquizao entre as aes de sade da Unio,
dos Estados e dos Municpios; participao complementar
do setor privado na oferta de servios; prioridade para as
atividades preventivas e controle social atravs dos
Conselhos de Sade e participao da comunidade.
Do Sistema nico de Sade fazem parte os centros e
postos de sade, hospitais - incluindo os universitrios,
laboratrios, hemocentros (bancos de sangue), alm de
fundaes e institutos de pesquisa, como a FIOCRUZ Fundao Oswaldo Cruz e o Instituto Vital Brasil. Atravs do
Sistema nico de Sade, todos os cidados tm direito a
consultas, exames, internaes e tratamentos nas Unidades
de Sade vinculadas ao SUS, sejam pblicas (da esfera
municipal, estadual e federal), ou privadas, contratadas pelo
gestor pblico de sade. Todos os servios do SUS so
financiados pela populao brasileira atravs do pagamento
de impostos e contribuies sociais, a cargo dos trs nveis
de Estado, como maior nfase da Unio. A responsabilidade
pela sua administrao geral de atribuio do Ministrio
da Sade.

274

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Por dano entende-se como sendo um prejuzo de ordem


moral (ofensa aos direitos da personalidade) ou patrimonial,
tambm dito material (dano emergente, lucro cessante),
causado a algum pela deteriorao ou danificao de seus
bens ou ofensa pessoal. No caso do dano material, quando
no possibilidade de retornar ao statu quo ante, a
indenizao se efetiva pelo equivalente em pecnia,
enquanto o dano moral, se compensa com o quantum mais
ou menos aleatrio ou convencionado.
O Estado no exerccio da administrao, como
prestador de servios sociedade em geral, atravs de seus
agentes ou delegados, pode, eventualmente, causar dano
algum e, assim o fazendo responde objetivamente. Vale
ressaltar que nem todo dano relacionado ao comportamento
comissivos ou omissivos do Estado d ensejo indenizao.
Para que isso ocorra mister que o dano manifeste duas
caractersticas essenciais. A uma, que o dano implique leso
ao direito juridicamente protegido pelo nosso sistema
normativo. A duas, que o fato danoso seja certo, embora atual
ou futuro, e no apenas eventual.
Alm das condies acima expostas, para se
configurar o dano em que o Estado venha a responder, exigise ainda que quelas se acrescentem as caractersticas da
especialidade e anormalidade. Por especialidade,
entende-se que, a partir de ato lcito do Estado ocorra um
dano especial a um ou alguns indivduos e no se difundindo
para toda a Sociedade. J pelo dano anormal, aquele que
ultrapassa as simples e pequenas ofensas patrimoniais
ligados ao convvio social.
O nexo causal ou relao de causalidade constitui um
dos elementos essenciais e indispensveis da
responsabilidade civil e o liame, vnculo que une a ao ao
dano. Sendo assim, para que haja a obrigao de reparar o
dano, curial que se faa a prova de existncia de uma relao

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275

de causa entre a ao ou omisso culposa do agente e dano


sofrido pela vtima (CARVALHO FILHO, 2004). Destarte, o
nexo causal fator de relevado apreo para a atribuio de
responsabilidade civil, de sorte que no se pode imputa-la
se inexistir esse liame. Em algumas situaes se revela de
maneira ntida, porm, em outras, torna-se difcil estabelecelo.
3. APLICAO DO CDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR EM RELAO AO SERVIO
HOSPITALAR PBLICO.
O Cdigo de Defesa do Consumidor, institudo pela
Lei n 8.078/80 foi preparado em ateno ao preceito
constitucional registrado no art. 5, inciso XXXII da
Constituio Federal, com intuito principal de propiciar um
equilbrio contratual, colocando fornecedores e
consumidores em situao de igualdade. Assim, passou a
garantir parte notoriamente mais fraca da relao de
consumo uma srie de direitos.
Com o advento do referido cdigo a responsabilidade
civil teve uma relevada importncia. Sobre esse artigo o
entendimento de Venosa (2003, p. 155): De fato, a
promulgao dessa Lei representa no s uma revoluo
na responsabilidade civil, mas tambm um divisor de guas
do prprio direito brasileiro. Houve uma inverso de papis
na relao jurdica de consumo, de modo a superar a
dicotomia das responsabilidades contratual e extracontratual,
passando a ter uma unificao de ambas. Denari assinala
(2001, p. 155): Segundo a doutrina corrente, o tratamento
dado matria pelo Cdigo de Defesa do Consumidor
afasta a bipartio derivada do contrato ou do ato ilcito,
rendendo ensejo unificao da summa divisio.
Uma discusso importante que surge se os hospitais,

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casas de sade, clnicas e entidades semelhantes


subsumem-se na disposio contida no caput do art.14 do
Cdigo de Defesa do Consumidor que estabelece a
responsabilidade objetiva do fornecedor de servios.
O tema bastante debatido e com opinies
doutrinrias diversas, de maneira que requer uma anlise
aprofundada. Observa-se a posio dos que defendem o
fundamento da responsabilidade dos hospitais de forma
objetiva, caso em que se aplica o regramento do artigo 14
caput do CDC, e de outro lado os que no primam por tal
posicionamento, como o caso de Aguiar Dias, Ruy Rosado
de Aguiar Jr. e Rui Stoco que defendem a tese que os
hospitais devem responder a teor do artigo 1521, III do
Cdigo Civil, e no pela regra do Cdigo do Consumidor
(AGUIAR JNIOR, 1995; STOCO, 2004).
O CDC aplicvel ao atendimento de sade, e
sabido que, tratando de servios prestados por hospitais
da rede privada, inquestionvel que a responsabilidade
classificada como contratual e, portanto, objetiva com a
aplicao do art. 14 do CDC. Porm, tratando-se de
hospitais pblicos, a responsabilidade apreciada em
funo da responsabilidade do Estado com preceito do art.
37, 6 da Carta Maior. o que defende Filho (2000, p 275):
se o erro ou falha mdica ocorrer em hospital ou outro
estabelecimento pblico, a responsabilidade ser do Estado,
com base no art. 37, 6 da Constituio Federal.
O entendimento dos Tribunais, quer se trate de relao
de consumo, ou de um servio pblico, a prestao de
servios hospitalares, decorre uma responsabilizao, e a
estes servios se aplicam a regra do art. 14, caput, ou seja,
a responsabilidade objetiva fundada na teoria da segurana,
pela qual quem presta o servio deve faze-lo de maneira
segura o suficiente para no ocasionar prejuzos ao
consumidor.

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277

O pargrafo 2 do art. 3 do CDC conceitua servio


como sendo qualquer atividade fornecida no mercado de
consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza
bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as
decorrentes das relaes de carter trabalhista.
3.1 O Estado como fornecedor de servios hospitalares
Conforme est inserido no art. 3 do CDC, as pessoas
jurdicas de Direito Pblico centralizadas ou
descentralizadas podem figurar como fornecedores de
servios, de modo que podem incluir-se tanto no plo ativo
quanto passivo da relao de responsabilidade.
Nos termos do art. 22 e seu pargrafo nico, quando
os rgos pblicos, prestadores de servios pblicos
descuidam da obrigao de presta-los de forma adequada,
eficazes, seguros e contnuos, so obrigados objetivamente
a reparar os danos causados.
Tratando-se de servios hospitalares prestados pela
Unio, Estados e Municpios em que inexiste uma
contraprestao pecuniria por parte do pacienteconsumidor decorrente da utilizao do servio, no h que
se falar de aplicao do Cdigo do Consumidor, conquanto
o Estado nesta condio um prestador de servio e no
um fornecedor nos termos do CDC, uma vez que a
responsabilidade atribuda por estes servios decorrente
do dever de incolumidade devido pessoa humana institudo
pela Constituio Federal, a qual assegura direito sade
e vida como garantia fundamental, indivisvel e irretirvel.
Desse modo, embora esses servios prestados pelos
hospitais sejam isentos de tarifas, ou seja, gratuitos, no retira
o dever e a responsabilidade destes de assegurar o melhor
e eficaz atendimento aos pacientes. A responsabilidade,
neste caso, se expressa na teoria do risco administrativo

278

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como fundamento da responsabilidade do Estado decorrente


de sua atividade, portanto, ser objetiva e albergada nos
termos do art. 37, 6 da Carta Magna, no se aplicando,
portanto, as regras estabelecidas no Cdigo de Defesa do
Consumidor, por se tratar de um servio pblico derivado
de atividade essencial do Estado, almejando o bem comum.
3.2 Paciente como consumidor
Consumidor a pessoa que adquire bens ou contrata
a prestao de servios no mercado de consumo, como
destinatrio final e no os utilizam como atividade lucrativa.
o que dispe o art. 2 e seu pargrafo nico do Cdigo de
Proteo e Defesa do Consumidor:
Tratando-se de servios hospitalares particulares onde
h uma relao contratual, e o paciente efetua uma
contraprestao pecuniria pelos servios recebidos, neste
caso o paciente se coloca na condio de consumidor nos
termos do art. 2 da Lei 8.078/90. No entanto, em relao
aos hospitais pblicos onde, no meu entender, no h a
relao de consumo e, conseqentemente, inaplicao do
Cdigo de Defesa do Consumidor, o paciente destinatrio
do nico objetivo do Estado, atravs da Administrao
Pblica, qual seja, prestao, conservao e
aperfeioamento dos bens e servios dirigidos
coletividade, isto o mnus pblico.
3.3 O usurio do servio hospitalar em juzo
O inciso XXXV do art. 5 da Constituio Federal
prescreve: A lei no excluir da apreciao do Poder
Judicirio leso ou ameaa a direito. Nesse inciso contm
o princpio constitucional de direito de ao que garante ao
jurisdicionado a tutela jurisdicional adequada, assegurando

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279

a qualquer pessoa, fsica ou jurdica, reclamar a defesa de


seus direitos.
O art. 2 do Cdigo de Processo Civil estabelece:
Nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional seno quando a
parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais.
Ainda neste mesmo diploma legal, o teor do art. 3: Para
propor ou contestar ao necessrio ter interesse e
legitimidade. No primeiro caso, trata-se do princpio da
inrcia que se traduz pelo fundamento de que o processo
nasce pela iniciativa da parte que detenha interesse e
legitimidade para propor a ao.
Interesse de agir significa dizer que preciso que, em
cada caso concreto, a prestao solicitada seja necessria
e adequada. Necessria devido impossibilidade de obter
a satisfao do alegado direito sem a interveno do Estado.
Adequada, isto , deve a relao existente entre a situao
lamentada pelo autor ao vir a juzo e o provimento jurisdicional
concretamente solicitado.
A vtima ou pessoa por ela responsvel quem escolhe
contra quem deseja entrar com a ao. Se contra o Estado,
basta provar o nexo e dano causal, se for contra o agente
pblico, a prova deve ser da culpa, dolo, causa e dano. Se
preferir ajuizar a ao em desfavor de ambos, tem que provar,
alm do dano e nexo causal, a culpa. Neste caso, a opo
no vivel, pois no mesmo processo tem dois fundamentos.
Nos termos do art. 6 do CPC: ningum poder pleitear,
em nome prprio, direito alheio, salvo quando autorizado por
lei. Assim, salvo os casos excepcionais previstos na parte
final deste artigo, titular de ao apenas a prpria pessoa
que se diz titular do direito subjetivo material cuja tutela pede
(legitimidade ativa), podendo ser demandado apenas aquele
que seja titular da obrigao correspondente (legitimidade
passiva).
Como j supramencionado, a legitimidade ativa de

280

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quem sofre o dano, porm h casos que surge uma certa


complexidade, por exemplo, quando ocorre morte. No que
pertine indenizao somente moral, estabelece-se a
legitimidade observando-se as regras de Direito de Famlia
e, subsidiariamente, os princpios gerais do Direito. Levando
para o caso prtico, ainda no exemplo da morte, no
havendo ascendentes, dependentes ou sucessores, o
postulante dever provar a relao social normal de convvio
para que se possa presumir a perda pela morte ocorrida.
Vtima casada sem descendente e nem ascendente, a
legitimidade do cnjuge supstite.
Quanto legitimidade passiva, embora haja uma
pequena controvrsia, predomina na doutrina e na
jurisprudncia o entendimento de que no plo passivo tanto
pode figurar o Estado quanto o agente pblico, em
litisconsrcio passivo facultativo, ou ainda apenas a Fazenda
Pblica, ou to somente o servidor. Na primeira situao,
no mais vivel porque na mesma demanda se discutir a
responsabilidade objetiva do Estado e a culpa do servidor,
caso em que poder haver a responsabilidade solidria ou
apenas do Estado, excluindo-se a possibilidade de
condenao apenas do servidor.
Propor a ao apenas contra o servidor tem sua
vantagem e desvantagem, a primeira, que acaso
procedente o pedido e este (servidor) for solvente, a
execuo ser mais simples, clere e eficiente, a segunda
que ao que executar a Fazenda Pblica tem que ingressar
na fila dos precatrios judiciais, obedecendo ao critrio
estabelecido no art. 730 do Cdigo de Ritos, mesmo com a
nova redao do 3 do art. 100 da Constituio Federal, a
qual ficou definida a dispensa de expedio de precatrios
para pagamentos de pequeno valor em que a Fazenda
Pblica deva fazer efetuar em decorrncia de deciso
judicial transitada em julgado.

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281

Com o advento da produo de bens e servios de


forma descomensurada da nova realidade social e as
crescentes demandas judiciais, o homem passou a ser um
diminuto ser quase que indefeso, evidenciando a dificuldade
ou impossibilidade da vtima provar a culpa do causador do
dano, da a impretervel e inovadora soluo jurdica de
inverso do nus da prova, advinda com a edio do Cdigo
de Defesa do Consumidor.
No referido cdigo, o art. 6 dispe: So direitos
bsicos do consumidor: [...]; VIII - a facilitao da defesa de
seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a
seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for
verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente,
segundo as regras ordinrias de experincias.
Vale ressaltar que inverso fica a critrio do juiz, de
modo que no absoluta, necessita que ocorra a
verossimilhana ou a hipossuficincia. Hipossuficiente neste
caso, no quer dizer apenas que a vtima no disponha de
recursos financeiros, no sentido de no dispe de
conhecimento tcnico-cientfico ou de provas em que esteja
na posse da parte antagnica da lide. Por exemplo, algum
que sofre uma leso em decorrncia de tratamento mdicohospitalar negligente, imprudente ou negligencioso, sabido
que uma pessoa leiga na area de medicina, no detm
conhecimento compatvel com o do agente provador do
dano.
Como nesse trabalho a responsabilidade tratada
objetiva, como exceo da regra, em que se adota o princpio
da culpa presumida ou sem culpa e ainda classificada ainda
como relativa ou mitigada, ou seja, o elemento culpa
extrado, a relao aqui questionada foge ao aplicao da
inverso do nus da prova definida no Cdigo de Defesa
do Consumidor. Na realidade o nus da prova atribudo ao
Estado decorre, como j fartamente mencionado, do princpio

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de que a responsabilidade objetiva e, portanto, albergada


no 6 do art. 37 da CF e que se fundamenta na teoria do
risco administrativo.
Na prtica significa que ao autor cabe provar apenas
o fato danoso e nexo causal, ao ru cabe provar a inexistncia
do nexo de causalidade, ou seja, o nus deixa de ser do
autor e passa a cargo do demandado, ocorrendo a, a
inverso do nus da prova. Assim ao Estado atribudo o
nus de provar que agiu de forma prudente e dentro das
normas legais e que o dano no resultou de fatos de sua
administrao.
Uma vez confirmado em juzo o dano, de maneira
completa e satisfatria, instala-se a obrigao de indenizar
com assento na previso legal dos arts. 186, 187 e 927 e
pargrafo nico, todos do Cdigo Civil.
No dizer de Stoco (2004, p. 1181): indenizar significa
reparar o dano causado vitima, integralmente. Se possvel,
restaurando o statu quo ante, isto , devolvendo-a ao estado
em que se encontrava antes da ocorrncia do ato ilcito. A
indenizao poder abarcar duas modalidades distintas:
material e moral. Uma no exclui a outra e so distintas, mas
podero ser contempladas concomitantemente. A material
compreende a reposio do que a vtima perdeu, bem como
aquilo que deixou de auferir (lucros cessantes). a regra do
artigo 402 do Cdigo Civil: Salvo as excees
expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas
ao credor abrangem, alm do que ele efetivamente perdeu
o que razoavelmente deixou de lucrar.
Os lucros cessantes devero ser pormenorizados no
pedido exordial quando do ajuizamento da ao, quanto as
perdas efetivamente ocorridas como fruto do impedimento
gerado pelos danos acometidos (CARVALHO FILHO, 2004).
A indenizao pelos danos morais tem por objetivo trs
finalidades concomitantes e indissociveis, quais sejam:

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283

amenizar a dor da vtima ou seus familiares, punir o agente


e desestimular a repetio da prtica lesiva, visto que
impraticvel medir o quantum indenizatrio nesses
sentimentos subjetivos de dor, tristeza, perda ou morte de
um ente querido.
Como regra essencial da reparao pela
Administrao Pblica, o dano deve ser certo, possvel, real
e afervel. Deve ainda preencher as caractersticas da
especialidade e da anormalidade, da que as perspectivas
de ganho futuro ou lucro potencial, hipottico ou aleatrio
no justifica a reparao. A indenizao se d de uma nica
vez, ou em parcelas sucessivas, as quase devem ser
corrigidas monetariamente, quando a pessoa beneficiada
ter seu nome inserido na folha de pagamento dos
precatrios.
A reparao do dano pode ocorrer na modalidade
amigvel pela via administrativa ou judicial. Esta, que se
interpe contra a Fazenda Pblica, a mais comum, visto
que, como sabido, administrativamente raro a vtima ser
ressarcida, mesmo quando claro e evidente o dano sofrido.
Havendo morte, aplica-se a regra do art. 948 do CCB.
Se leso corporal ou reduo da capacidade de trabalho
incidem, respectivamente, os arts. 949 e 950 do mesmo
diploma legal. No caso de morte de filho com menos de 25
de idade e que trabalhava, os Tribunais tm entendido que
a reparao do dano (penso) deve ser paga no valor de 2/
3 do salrio que recebia at essa idade, e a partir a, de 25
a 69 anos, data presumvel de casamento e perspectiva de
vida, reduzir-se- pela metade (1/3). Se no trabalha, aplicase o salrio mnimo vigente. Quanto a filho menor que no
exercia trabalho remunerado, no h um consenso na
doutrina e tribunais. Atualmente a Constituio Federal
assegura que o filho tem permanente de cuidados.
No caso de morte de pai de famlia (at 69 anos), a

284

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penso devida: viva at quando permanecer viva; aos


filhos, e se deficientes, permanente; concubina e aos
dependentes econmicos. A cada vez que sai um dos
beneficiados, a penso acrescidas s dos outros que
restam.
Tratando-se de leso corporal, se no incapacita para
o trabalho, a reparao abrange o tratamento, o lucro
cessante e o dano moral. Se incapacitar, abrange alm
desses, outras reparaes e penso vitalcia. Neste caso,
se trabalha, o clculo em cima do salrio mnimo. Acaso
no trabalhe, no se aplica o salrio mnimo, mas sim a
necessidade do tratamento. Se aposentado, no h penso,
pois no houve perda de salrio, que continua recebendo.
Excetua-se se aposentado e exerce outra atividade, por esta
atividade recebe.
Ao regressiva o poder-dever institudo pelo 6
do art. 37 da Constituio Federal que o Estado, quando a
Fazenda Pblica dispende quantia monetria pelo dano
sofrido por particular, tem no sentido de direcionar sua
pretenso indenizatria contra funcionrio pblico que tenha
agido com culpa ou dolo. civil, ordinria, direta e de objetivo
patrimonial para o fim de recompor o errio do desequilbrio
ocasionado pelo pagamento vtima.
O interesse de agir do Estado decorre do prprio
direito material e a causa de pedir da ao consiste na
existncia do fato danoso, ocasionado por culpa do agente
e por sua responsabilidade subjetiva. Esse direito de
regresso do Estado no se sujeita ao prazo prescricional (
5 do art. 37, CF).
Rosa (2003, p. 172) afirma que o Estado ajuizar a
ao regressiva sempre que reunidas provas da culpa dos
agentes pblicos, buscando reaver tudo quanto tenha sido
efetivamente pago pelo dano suportado por outrem.
Pela regra comum do Direito Civil, o prazo

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

285

prescricional de trs anos, de acordo com o art.206, 3,


inciso V do CCB: Art. 206. Prescreve: [...] 3 Em trs anos:
[...]V a pretenso de reparao civil. Porm, consoante o
art. 200 do mesmo diploma legal: Quando a ao se originar
de fato que deve ser apurado no juzo criminal no ocorrer
a prescrio antes da respectiva sentena defintiva.
A ao regressiva no cabe quando o agente age com
estrito cumprimento do dever legal, situao em que o
Estado paga, mas no exerce esse direito. Ainda no cabe
quando o Estado age por pessoas inviolveis, como
deputados, prefeitos etc. No caso do Ministrio Pblico, s
pode haver ao regressiva no caso de dolo ou fraude,
conforme dispe o art. 85 do CPC: O rgo do Ministrio
Pblico ser civilmente responsvel quando, no exerccio de
suas funes, proceder com dolo ou fraude.
Vale ressaltar que o ajuizamento da ao regressiva
no uma faculdade do Estado, mas um dever, uma
obrigao, pois parte do princpio de que o dinheiro utilizado
para o pagamento da indenizao saiu do cofre pblico,
portanto da sociedade e, recai na indisponibilidade dos bens
pblicos, pois so do povo.
4. RESPONSABILIDADE CIVIL DOS HOSPITAIS
A aplicao da responsabilidade dos hospitais
fundamenta-se no fato de que na relao que o hospital
mantm com o paciente durante toda sua estada, h implcita
uma clusula de incolumidade, que se manifesta da
obrigao de meios que o hospital tem uma agir com
prudncia e diligncia.
Desde a admisso do paciente at a sua alta, este
passa por etapas sucessivas e, nesse nterim o hospital deve
dispor na prestao de seus servios todos os recursos
tcnicos cientficos e de pesquisa suficientes a conduzir a

286

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sade integral do paciente nas melhores condies fsicas


e psicolgicas.
Responde pelos danos produzidos pelas coisas
(instrumentos e aparelhos) e pelos atos de pessoas que
compe a estrutura funcional (corpo mdico, enfermagem,
hotelaria, e administrao burocrtica etc), por terceiros que
adentram nas suas dependncias (visitantes,
acompanhantes, familiares, imprensa etc), pelo no
atendimento e assistncia do doente, pela no manuteno
de planto ou dos servios necessrios para atender uma
emergncia previsvel, por sangue contaminado que venha
a causar dano a algum. Neto relata (2003, p. 69): a
fiscalizao da qualidade do sangue dever do Estado que,
se no o cumprir, responde pelos danos advindos da
utilizao de plasma sanguneo contaminado, dada a
aplicao da teoria do risco administrativo.
No caso dos hospitais pblicos, a responsabilidade
legal pelo ressarcimento dos prejuzos, em caso de dano ao
paciente, advm das regras jurdicas do pargrafo 6, do
artigo 37 da Lei Maior, bem como explicitamente no art. 43
do CCB, que regem a prestao de servio pblico,
portanto, direta e primria do Estado, conforme explanado
no incio deste trabalho, no importando, assim, se a
responsabilidade pelo dano ao paciente decorreu
exclusivamente de ato do mdico, da administrao, da
direo tcnica ou da clnica. Estes respondero perante a
Fazenda Pblica, em ao regressiva, desde que
comprovada a culpa.
O hospital no tem obrigao de curar o paciente, mas
tem dever de prestar assistncia de forma diligente e
prudente e usar de tcnicas, competncia e eficincia
profissionais aptas e suficientes onde o limite seja a
impossibilidade material. No entanto, h casos em que no
se pode atribuir ao hospital a responsabilidade pelos danos

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287

ocasionados. Isso acontece nos casos de culpa exclusiva


da vtima, casos fortuitos ou fora maior (Carvalho Jnior,
2004).
Outra situao onde se exime da responsabilidade se
d quando o paciente estando consciente, ou os seus
familiares, quando inconsciente, resolve sair do hospital sem
que seu quadro clnico autorize. Restando ao mdico e a
direo do hospital a obrigao de inviabilizar a sada do
paciente, alertando-os da imprudncia e dos riscos, da
gravidade, inclusive comunicando s autoridades pblicas,
se necessrio ou conveniente.
direo do hospital cabe tomar essas medidas que
so imprescindveis, posto que, acaso o paciente venha a
sofrer maiores consequncias ou vir a falecer afasta-lhe a
possibilidade de ter agido com negligncia, ou seja, exime
sua responsabilidade.
Uma questo assaz polmica e relevante da
responsabilidade dos hospitais da rede pblica quanto a
impossibilidade material de atendimento, que se configura
quando procede de falhas estruturais, quando no h meios
e condies de trabalho suficientes e eficazes para uma
resposta satisfatria. So de notrio conhecimento que
alguns hospitais faltam instrumentos bsicos de trabalho,
como mscaras, gorro, avental, luvas, material cirrgico
(bisturi, pina e fios), seringas descartveis, aparelhos de
raios-X e outros mais que no funcionam por falta de reparo
e manuteno.
A impossibilidade, em regra, ocorre tambm em um
caso de atendimento de urgncia de vrias pessoas ao
mesmo tempo. Neste caso, previsvel que, pela pressa de
socorrer as vtimas e no af de salvar vidas, o hospital no
dispunha de mdicos e nem de equipamentos suficientes,
da que no se pode atribuir responsabilidade ao hospital,
por um fato avesso ao seu controle.

288

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Destarte, o hospital se exime do dever de reparar os


danos decorrentes de exerccio de suas atividades mdicohospitalar sempre que puder provar que no deu causa, mas
que adveio das condies do prprio paciente. Igualmente
no responde nos casos em que mdicos utilizam suas
instalaes para internao e tratamento de seus pacientes
particulares e nem quando realiza remessa justificada do
doente para outro hospital de referncia, ante a falta de leito
ou de condies de atendimento, pois assim estar agindo
com diligncia. Ademais, o hospital no pode ser
responsabilizado por todos os infortnios da vida.
5. CONSIDERAES FINAIS
Conquanto determinado na Constituio Federal que
a sade um dever do Estado e, portanto, deve se dotar de
estrutura, recursos financeiros, servios e condies
suficientes a desempenhar pleno atendimento populao,
a crise do sistema de sade no Brasil est presente no nosso
dia-a-dia, podendo ser constatada atravs de fatos
amplamente conhecidos e divulgados pela mdia, tais como:
filas freqentes de pacientes nos servios de sade; falta
de leitos hospitalares para atender a demanda da
populao; escassez de recursos financeiros, materiais e
humanos para manter os servios de sade operando com
eficcia e eficincia; atraso no repasse dos pagamentos do
Ministrio da Sade para os servios conveniados; baixos
valores pagos pelo Sistema nico de Sade aos diversos
procedimentos mdico-hospitalares.
Esse dever/obrigao est preceituado no art. 196 da
Carta Magna: A sade direito de todos e dever do Estado,
garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem
reduo do risco de doena e de outros agravos e ao
acesso universal igualitrio s aes e servios para sua

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

289

promoo, proteo e recuperao.


E o fundamento de sua responsabilidade, como
podemos observar no decorrer deste trabalho, est contido
no art. 43 do Cdigo Civil: As pessoas de direito pblico
interno so civilmente responsveis por atos dos seus
agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros,
ressalvando direito regressivo contra os causadores do
dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.
A responsabilidade civil constitui um dos temas de
maior relevncia jurdica da atualidade por sua surpreendente
evoluo e disseminao em todas as reas das relaes
humanas e sociais, e, por isso, sua repercusso em todos
os ramos do direito.
A evoluo da responsabilidade do Estado passou de
total irresponsabilidade para a subjetiva e desta para a
objetiva, vigente atualmente, seguindo, assim, a linha traada
no artigo 37, 6 da Constituio Federativa do Brasil. Esse
dispositivo revela que o constituinte estabeleceu para todas
as entidades estatais e seus desmembramentos
administrativos a obrigao de indenizar o dano causado a
terceiros por seus servidores, independentemente da prova
de culpa no cometimento da leso.
Hodiernamente, dominante o entendimento da
responsabilidade objetiva do Estado, que se fundamenta no
risco que a atividade pblica possa vir a ocasionar para
sociedade em geral (teoria do risco administrativo),
independentemente do determinante culpa da Administrao
ou de seus agentes. Suficiente que a vtima demonstre o
fato e o nexo causal ocasionado por ao ou omisso do
Poder Pblico e a este, cabe o condo de romper o nexo de
causalidade, prove causas excludentes de responsabilidade,
como o caso fortuito ou fora maior, a culpa exclusiva da
vtima, fato de terceiro ou estado de necessidade.
Entendemos que natureza jurdica da responsabilidade

290

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civil do Estado e dos hospitais extracontratual, vez que o


atendimento mdico e assistencial aos segurados
realizado em decorrncia do mandamento constitucional e
conseqente aplicabilidade do direito administrativo nessa
relao jurdica, sem que os usurios se sujeitem
contraprestao pecuniria.
Do exposto, conclumos que os hospitais da rede
privada, os permissionrios ou concessionrios esto
sujeitos s normas do Cdigo de Defesa do Consumidor
CDC (Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990), que aos
hospitais pblicos, da Unio, Estados, Municpios servios
de sade mdico-hospitalares da rede pblica, aplica-se a
regra do 6 do art. 37 do Constituio Federal.
Conclu-se, igualmente, que aos hospitais cabe o dever
de incolumidade do paciente, que se manifesta da obrigao
de meios que o mesmo tem uma agir com prudncia e
diligncia, dispondo, na prestao de seus servios, de
todos os recursos tcnicos cientficos e de pesquisa
suficientes a conduzir a sade integral do paciente nas
melhores condies fsicas e psicolgicas. Responde pelos
danos produzidos pelas coisas (instrumentos e aparelhos)
e pelos atos de pessoas que compe a estrutura funcional
(corpo mdico, enfermagem, hotelaria, e administrao
burocrtica etc), por terceiros que adentram nas suas
dependncias (visitantes,, acompanhantes, familiares,
imprensa etc), pelo no atendimento e assistncia do doente,
pela no manuteno de planto ou dos servios necessrios
para atendimento emergencial.
A responsabilidade imputada aos referidos hospitais
baseia-se nas regras jurdicas do pargrafo 6, do artigo 37
da Lei Maior, bem como explicitamente no art. 43 do Cdigo
Civil, que regem a prestao de servio pblico. direta e
primria do Estado, no importando o elemento culpa do
ato mdico, da administrao, da direo tcnica ou da

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291

clnica, apenas o dano e nexo causal. Estes respondero


perante a Fazenda Pblica, em ao regressiva, desde que
comprovada a culpa.
O hospital se exime da responsabilidade sempre que
puder provar que no deu causa ao prejuzo, mas que adveio
das condies do prprio paciente, de caso fortuito ou fora
maior, quando usou de todos os meios e recursos de forma
prudente e diligente. Ademais, o hospital no pode ser
responsabilizado por todos os infortnios da vida.
6. REFERNCIAS
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF,
Senado, 1988.
______. Novo Cdigo Civil: Lei n 10.406. So Paulo: Rideel, 2003.
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______. Portaria MS 2.616 / 98, de 12 de maio de 1998. Regulamenta
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COELHO, F. U. Curso de Direito Civil, v. 2. So Paulo: Saraiva, 2004.
DENARI, Z. et al. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado
pelos autores do anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria,
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CARVALHO FILHO, J. S. Manual de Direito Administrativo. 11. ed. Rio
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KFOURI NETO, M. Responsabilidade civil do Mdico. 5. ed. So Paulo:
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MEIRELES, H. L. Direito Administrativo Brasileiro. 26. ed. [S.l.]:
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STOCO, R. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. So Paulo: Revista
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292

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TRUJILLO, E. Responsabilidade do Estado por ato lcito. [S.l.]: LED


Editora de Direito, 1996.
VENOSA, S. S. Direito Civil: Responsabilidade Civil. v. 4. 3. ed. So
Paulo: Atlas, 2003.

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

293

APLICAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS


RELAES PRIVADAS
Luiz Carlos Saraiva Guerra
Juiz de Direito
Aluno do Curso de Especializao em Direito Constitucional da ESMEC

Sumrio: 1. Introduo. 2. Teoria da eficcia imediata


(direta). 3. Teoria da eficcia mediata (indireta). 4. Eficcia
horizontal dos direitos fundamentais. 5. Negao da validade
dos direitos fundamentais nas relaes privadas. 6. A
aplicao dos direitos fundamentais nas relaes privadas
no Brasil. 7. Concluso. 8. Referncias.
RESUMO
No Brasil so aplicveis os direitos fundamentais nas
relaes privadas, conforme j decidiu o Supremo Tribunal
Federal. H variao da intensidade conforme o nvel de
desigualdade entre os particulares. Quanto maior for a
desigualdade, mais intensa ser a proteo ao direito
material invocado e menor a tutela da autonomia privada;
quanto menor for a desigualdade, mais intensa ser a tutela
da autonomia privada. Nem todas as manifestaes da
autonomia privada so tuteladas com a mesma
intensidade.(Sarmento).
1. INTRODUO
O objetivo do presente trabalho mostrar que um dos
assuntos de maior controvrsia da dogmtica constitucional
moderna a aplicabilidade dos direitos fundamentais nas
relaes privadas. A frtil discusso dessa temtica na
doutrina brasileira chegou at ns atravs do Direito
Comparado, mais, especificamente, do Direito Alemo,
sofrendo as alteraes necessrias para se adaptar s

294

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

peculiaridades de nosso contexto scio-jurdico.


A problemtica relativa a vinculao dos atos de
particulares aos direitos fundamentais, ou seja, sua eficcia
no mbito das relaes privadas, tem sido objeto de
discusses doutrinrias nos E.U.A, sob a denominao de
state action doctrin e na Alemanha, onde o assunto foi
inicialmente estudado.
A evoluo da doutrina levou a transformao do
prprio conceito de Direitos Fundamentais, apesar de eles
terem surgido, historicamente, como direitos de defesa,
oponveis ao Estado, incorporando-se o pensamento de que
era necessrio considerar que os direitos fundamentais no
so oponveis apenas em face do Estado, mas tambm frente
a agresses oriundas de particulares.
O objeto das discusses jurisprudenciais e doutrinrias
passou a ser at que ponto pode o particular recorrer aos
direitos fundamentais nas relaes com outros particulares,
sabendo-se que o destinatrio tambm titular de direitos
fundamentais? Esse questionamento assume peculiaridade
quando se percebe que ambos envolvidos em determinada
relao jurdica so titulares de direitos fundamentais,
enquanto que nas relaes entre particulares e entidades
estatais, o poder pblico no pode, em regra, opor direito
fundamental aos primeiros. Essa a chamada eficcia
vertical, ou seja, a vinculao do Poder Pblico aos direitos
fundamentais em face de suas relaes com particulares.
Por outro lado, temos a chamada eficcia horizontal, que
cuida da problemtica da eficcia dos direitos fundamentais
no mbito das relaes entre particulares.
Nos Estados Unidos prevalecia a tese liberal segundo
a qual os direitos fundamentais constitucionalmente
reconhecidos apenas vinculam o Estado e so invocveis
to-somente em face de uma ao estatal (state action)
presumidamente ilcita, de tal sorte que as condutas

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

295

eminentemente privadas encontram-se imunes a este tipo


de controle e no so aferidas em face da Constituio .
Essa a doutrina da state action que, apesar de bastante
dogmtica, vem sendo bastante relativizada na
jurisprudncia norte-americana, acabando por dilatar o leque
de sua aplicao nas relaes entre particulares.
Porm na Alemanha que encontramos correntes
doutrinrias em sentidos diferentes e que merecem bastante
ateno. Mesmo aps afirmada pela doutrina dominante, em
princpio, a existncia de uma vinculao dos particulares,
ou eficcia em relao a terceiros (Drittwirkung, na
terminologia alem), preciso analisar qual o modo e
alcance dessa vinculao, se direto ou indireto.
necessrio recorrer ao Direito Comparado, ou seja, as
experincias dos tratadistas germnicos a fim de obter
melhores concluses e projees para o direito ptrio, no
concernente ao tema em questo.
2. TEORIA DA EFICCIA IMEDIATA (DIRETA)
Esta teoria, que tinha como principais propugnadores
Hans Carl Nipperdey e Walter Leisner, defendia uma
vinculao direta dos particulares aos direitos fundamentais
sob o fundamento de que os direitos fundamentais constituem
normas que expressam valores erga omnes, isto ,
aplicveis para todo o ordenamento jurdico (princpio da
unidade da ordem jurdica) e, ainda, em virtude da
supremacia formal e material da Constituio, seria errneo
afirmar que o Direito Privado, como legislao
infraconstitucional, no se submetesse a Lei Maior do
Estado. Por isso, no haveria como admitir uma vinculao
exclusivamente do poder pblico aos direitos fundamentais.
Essa corrente de pensamento encontrou bastante
aceitao, inclusive nos Tribunais, conforme percebemos na

296

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho alemo: Em


verdade, nem todos, mas uma srie de direitos fundamentais
destinam-se no apenas a garantir os direitos de liberdade
em face do Estado, mas tambm a estabelecer as bases
essenciais da vida social. Isso significa que disposies
relacionadas com os direitos fundamentais devem ter
aplicao direta nas relaes privadas entre os indivduos.
Assim, os acordos de direito privado, os negcios e atos
jurdicos no podem contrariar aquilo que se convencionou
chamar ordem bsica ou ordem pblica .
Os crticos da doutrina afirmaram que a eficcia
imediata dos direitos fundamentais sobre as relaes
privadas acabaria por suprimir o princpio da autonomia
privada, alterando profundamente o prprio significado do
Direito Privado como um todo e que no se poderia igualar
o tratamento das relaes Estado-indivduo e indivduoindivduo. preciso lembrar, porm, que os conflitos entre
particulares so levados ao Poder Judicirio para serem
dirimidos e o Judicirio, como poder pblico, est vinculado
diretamente ao respeito dos direitos fundamentais,
evidnciando que, de uma forma ou de outra, as normas de
direitos fundamentais precisam encontrar mxima
efetividade.
Encontramos, no magistrio de Jos Joaquim Gomes
Canotilho, exemplo para ilustrar a teoria da eficcia imediata
dos direitos fundamentais: Uma empresa industrial
estabelece como condio de admisso a renncia a
qualquer actividade partidria ou a filiao em sindicatos .
Nesse caso, a dita empresa est tolhendo o direito de livre
associao sindical como requisito para admisso em seus
quadros de funcionrios. Os defensores da doutrina em
questo entendem necessria a imposio da observncia
directa dos direitos fundamentais, como princpios
ordenadores da vida civil, implica que eles se apliquem nas

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

297

relaes privadas em que fica em perigo o mnimo de


liberdade que os direitos fundamentais devem garantir como
elementos da ordem objectiva da comunidade . Ento, em
ltima anlise, os direitos fundamentais dos trabalhadores
deveriam prevalecer sobre as regras impostas pela empresa,
eles poderiam acionar o Poder Judicirio, se necessrio,
para requerer a admisso na empresa, nos termos
estabelecidos, sem o tolhimento dos direitos fundamentais.
3. TEORIA DA EFICCIA MEDIATA (INDIRETA)
A teoria da eficcia mediata (Mittelbare Drittwirkung)
teve como seu defensor Gnther Drig e foi bastante acolhida
pela doutrina germnica. Ele prope uma eficcia irradiante,
ou seja, em vrias direes que no apenas a dos poderes
pblicos . Seria realizada de forma indireta, por meio da
interpretao e integrao das clusulas gerais e conceitos
indeterminados do direito privado a luz dos direitos
fundamentais . Os direitos fundamentais, segundo essa
teoria, no tem por funo precpua solver conflitos de direito
privado, devendo a sua aplicao realizar-se mediante os
meios colocados a disposio pelo prprio sistema jurdico.
Destarte, cabe ao legislador, principal destinatrio das
normas de direitos fundamentais, realizar a aplicao dessas
normas as relaes jurdico-privadas. Seria uma espcie de
recepo dos direitos fundamentais pelo Direito Privado. Na
ausncia do legislador, o magistrado deveria limitar-se a
interpretar o direito infraconstitucional de acordo com as
normas de direitos fundamentais.
Esta teoria evolui, com novos autores, para um
entendimento no sentido de que os deveres de proteo
decorrentes das normas definidoras de direitos
fundamentais impem aos rgos estatais um dever de
proteo dos particulares contra ofensas aos bens jurdicos

298

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

fundamentais assegurados na Lei Maior, inclusive quando


os ofensores forem particulares. Ento, o Estado continua
sendo o destinatrio precpuo dos direitos fundamentais,
admitindo-se o dever de interveno estatal no mbito das
relaes jurdico-privadas somente em casos excepcionais
e devidamente justificados .
4. EFICCIA HORIZONTAL
FUNDAMENTAIS

DOS

DIREITOS

Para determinarmos qual o alcance e intensidade


dessa vinculao dos particulares aos direitos fundamentais,
precisamos delimitar o tema. Assim, excluem-se da
discusso todos aqueles direitos que, por natureza, tem por
destinatrios diretos e exclusivos os rgos estatais, por
exemplo, os direitos polticos (arts. 14 a 16, CF), direitos de
asilo e no-extradio. Por outro lado, parece-nos correto
tambm afirmar que inexistem divergncias quanto a
vinculao quando os direitos fundamentais incidem
diretamente aos particulares, como o direito a indenizao
por dano moral ou material no caso de abuso do direito de
livre manifestao do pensamento (artigo 5, IV, V, XI, da
Constituio Federal) e, especialmente em relao aos
direitos dos trabalhadores (artigo 7 da Constituio
Federal).
A problemtica comea a tomar forma quando
passamos a analisar o grupo de direitos fundamentais que
no tem por destinatrio exclusivo as entidades pblicas e
a vinculao no transparece de forma clara, somando-se
ao fato de que a Constituio no contm norma expressa
que vincule entidades privadas aos direitos fundamentais.
Segundo lio de Vieira de Andrade, existem dois aspectos
a serem observados na questo em estudo: primeiramente,
a constatao de que os direitos fundamentais, na qualidade

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

299

de princpios constitucionais e por fora do princpio da


unidade do ordenamento jurdico, se aplicam relativamente
a toda a ordem jurdica, inclusive privada; e, finalmente, a
necessidade de se protegerem os particulares contra atos
atentatrios aos direitos fundamentais provindos de outros
indivduos ou entidades particulares . Acolhemos estas
hipteses aventadas pelo ilustre professor e passaremos a
verificar como ocorre essa vinculao.
Quanto aos destinatrios da vinculao dos direitos
fundamentais nas relaes entre particulares, podemos
evidenciar: as relaes manifestamente desiguais que se
estabelecem entre os indivduos e os detentores de poder
social e as relaes entre particulares em geral,
caracterizadas, em princpio, por igualdade. No concernente
a primeira alternativa, percebemos que existe consenso a
respeito da possibilidade de se transportarem diretamente
os princpios de vinculao para a esfera privada por se tratar
de situao semelhante a que se verifica no caso dos rgos
estatais, relaes desiguais, e por isso, existe a mxima do
Direito do Trabalho: in dubio pro misero, uma forma de
proteger os menos favorecidos.
J quando no h relaes indivduo-poder, no segundo
caso acima citado, dever, em princpio, prevalecer o
princpio da liberdade, aceitando-se uma eficcia direta dos
direitos individuais na esfera privada apenas nos casos em
que a dignidade da pessoa humana estiver sob ameaa ou
diante de uma ingerncia indevida na esfera da intimidade
pessoal, como assinala Ingo Wolfgang Sarlet em seu
brilhante magistrio.
Por derradeiro, entendemos que as normas de direito
privado no podem contrariar o contedo dos direitos
fundamentais, impondo-se uma interpretao dessas normas
infraconstitucionais conforme os princpios e parmetros
axiolgicos inerentes as disposies dos direitos

300

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

fundamentais, constantes na Constituio Federal brasileira.


5. NEGAO DA VALIDADE DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS
A tese da no vinculao dos direitos fundamentais nas
relaes jurdicas entre particulares teve maior difuso nos
Estados Unidos da Amrica. exceo da 13 Emenda
que proibiu a escravido nos Estados Unidos, os demais
direitos fundamentais do Bill of Rights da Carta Magna
Americana impem limitaes apenas para os Poderes
Pblicos e no atribuem aos particulares direitos
fundamentais frente a outros particulares. Assim, em
princpio, o sistema norte-americano no admite a vinculao
dos particulares aos direitos fundamentais
constitucionalmente estabelecidos. Logo, a jurisprudncia
norte-americana no reconhece a possibilidade de tutela,
pelo legislador ordinrio, dos direitos fundamentais no
mbito das relaes privadas.
6. A APLICAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS
RELAES PRIVADAS NO BRASIL
No Brasil, a Constituio divergente com a tese norteamericana, que exclui a aplicao dos direitos fundamentais
nas relaes privadas. Por outro lado, tambm parece ser
divergente a Constituio brasileira com a posio mais
liberal, da eficcia horizontal indireta e mediata dos direitos
fundamentais, predominante na Alemanha. Na verdade, o
sistema de direitos fundamentais inserido na Constituio
brasileira est mais caracterizado pela socialidade do que
o sistema alemo. No Brasil existe uma vinculao direta
dos particulares aos direitos fundamentais. um consenso
na doutrina que pugna pela tese da eficcia direta e imediata

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

301

dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares,


que a intensidade dos direitos fundamentais nas relaes
interprivadas no a mesma das relaes entre cidados e
Estado. Nas palavras de Sarmento (2004, p. 301):
A circunstncia de os particulares
tambm serem titulares de direitos
fundamentais e desfrutarem de uma
autonomia privada pela Constituio
Federal de 1988 assegurada, impe
algumas
adaptaes
e
especificidades na incidncia dos
direitos humanos nas relaes
privadas.
A delimitao para a incidncia dos direitos
fundamentais nas relaes privadas abrange a problemtica
da sua ponderao com a autonomia privada, consoante as
circunstncias especficas do caso concreto.
Ingo Sarlet (2006, p. 90) diz que:
A incidncia dos direitos fundamentais
nas relaes privadas um
procedimento ainda em constante
emancipao. Frisa-se que um dos
enfoques
primordiais
do
constitucionalismo a modificao de
uma srie de assuntos jurdicos que
eram da seara do direito civil em
matria constitucional.
Nos dias atuais, a ordem constitucional vem a regrar
tanto o poder pblico como a sociedade civil, inexistindo,
sob esse prisma, separao tangente entre o direito

302

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

constitucional e o direito privado. Nota-se que no possvel


conceb-los baseado em uma anlise separatista calcada
em lgicas diversas, uma vez que o direito constitucional e
o direito privado possuem campos de incidncia anlogos.
De acordo com Sarmento (2004, p. 303):
Um dos elementos precpuos para
essa ponderao a verificao do
grau de desigualdade ftica entre os
envolvidos. Quanto maior for a
desigualdade, mais intensa ser a
proteo ao direito material invocado
e menor a tutela da autonomia privada;
quanto menor for a desigualdade,
mais intensa ser a tutela da
autonomia privada. Nem todas as
manifestaes da autonomia privada
so tuteladas com a mesma
intensidade.
Um aspecto importante a ser observado, no que diz
respeito incidncia dos direitos fundamentais no trato entre
os privados, est relacionado questo da dupla dimenso
dos direitos fundamentais.
Sarlet (2006, p. 176), por exemplo, reconhece a
eficincia direta dos diretos fundamentais na esfera privada
relativa ao direito brasileiro, sendo similar ao posicionamento
apoiado por Marinoni (2005, p.43). J Mendes (1998, p. 79),
por seu turno, tem grande apreo pela tese da eficincia
indireta e mediata.
Um dos temas que mais necessitam uma abordagem
autnoma aquele que se refere ao instante da ocorrncia
dos direitos fundamentais na esfera privada. Nesse nterim,
mister frisar que no existe voz nica na doutrina, bem como

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

303

na jurisprudncia, no que diz a esse respeito. O que existe


uma clara controvrsia entre as linhas de pensamento. Devese ressaltar que existem duas teorias principais: a corrente
monista e a corrente dualista.
De acordo com a corrente monista, a questo de que
ante a supremacia constitucional e a conseguinte posio
cimeira deleitada pela Lei Fundamental na estrutura
verticalizada do direito, mostra que se pode escapar da
aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais na rbita
privada. A regra de direito fundamental no teria como
endereo direto apenas o legislador, na institucional funo
de elaborador de regras infraconstitucionais conformadoras
dos direitos fundamentais, atingindo as relaes
interprivadas.
A corrente dualista, por seu turno, compreende que o
cnone do livre-arbtrio contratual entre os interessados no
seria restringido pela ordem normativa supralegal, at porque
o princpio tem morada constitucional. Logo, lutam pela
importncia mediata dos direitos fundamentais na rbita
privada, tudo no af de fazer conservar o esprito
jusprivatstico.
A importncia dos direitos fundamentais nas relaes
interprivadas deve ocorrer com a anlise do caso concreto
e o debate sobre a aplicabilidade dos direitos fundamentais
na relao interprivada, pressupondo uma negociao
regular, isto , em que estejam presentes a capacidade dos
contraentes, a maneira escrita ou no defesa em lei e a
legalidade do objeto do contrato, alm da no existncia de
costumes do consentimento.
Os direitos fundamentais deveriam ter aplicao
instantnea neste caso real, pois a primazia da autonomia
de desejos no poderia se sobrepor, por interesse ao
cnone da dignidade de um indivduo, ao direito vida.
Nesse caminho, vale ressaltar que ser aplicada uma

304

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

ponderao de valores para se ter conhecimento se a


autonomia da vontade deve ou no abrir espaos para a
automtica incidncia dos direitos detentores de
fundamentalidade.
Castro (2003, p. 246) diz:
Atravs da teoria da eficcia indireta
e mediata dos direitos fundamentais
entende-se ser ocupao do
legislador privado a mediao e a
aplicao dos direitos fundamentais
sobre os privados, estabelecendo
uma disciplina das relaes privadas
que se mostre harmonizvel com os
valores constitucionais estabelecidos
pela Constituio Federal. Nota-se, de
plano, que a teoria da eficcia indireta
e mediata recusa probabilidade de
execuo direta dos direitos
fundamentais nas relaes privadas.
A Teoria da Eficcia Direta e Imediata foi recomendada
por Hans Carl Nipperdy, em meados da dcada de 1950 na
Alemanha. De acordo com Sarlet (2006, p. 201):
Mesmo que alguns direitos
fundamentais existentes na
Constituio alem vinculem apenas
o Estado, outros direitos, pela sua
natureza, podem ser invocados nas
relaes
privadas,
independentemente, de qualquer
mediao realizada atravs do
legislador. Percebe-se que a teoria da

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

305

eficcia imediata no teve uma boa


aceitao na Alemanha, mas, em
pases como a Espanha, Portugal,
Itlia e Argentina considerada a
doutrina majoritria empregada.
Os direitos fundamentais so violados no mbito da
rbita privada, criando situaes atuais de perigo que
demandam o desenvolvimento de instrumentos para
combat-los, a questo da vinculao dos privados aos
direitos fundamentais recebeu complexidade no discurso
jurdico atual, originado-se uma diversidade de teorias no
direito constitucional que merecem destaque.
Para Sarmento (2004, p. 308):
A
ponderao
de
direitos
fundamentais d-se numa variedade
de relaes interprivadas, cujos
resultados
dependem
das
peculiaridades de cada uma, da
natureza do liame existente entre os
envolvidos e dos tipos de relao de
poder entre eles.
Os direitos fundamentais em conjunto com o conceito
de democracia, so um conceito-chave poltico e jurdico,
que teve agregada complexidade, tanto em contedo como
em instrumentalidade, ameaando sua prpria ocorrncia e
adensamento no corpo social, requerendo urgncia nos
debates pblicos que assegurem as idias geradoras de
consenso e retira-se delas os limites para as demandas
filosficas, de maneira a dar suporte complexidade
alcanada.
De acordo com Sarmento (2004, p. 309):

306

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

Alm do grau de desigualdade, o peso


da autonomia privada numa
ponderao de interesses diversificase em proporo com a natureza da
matria regulamentada. Por exemplo,
nas questes econmico-patrimoniais,
a autonomia privada ter maior espao,
sendo a sua importncia menor para a
ponderao dos interesses; se o
interesse incidir sobre algum bem
jurdico essencial vida, a autonomia
privada ter um peso maior a ser
considerado.
Portanto, os direitos fundamentais devem ser aplicados
nas relaes privadas, aqui no Brasil, esse o entendimento
do Supremo Tribunal Federal, assim, em todo processo que
se desenvolva no mbito de associaes e outras entidades
privadas dever ser observado o direito ampla defesa e
ao contraditrio e a garantia dos demais direitos
fundamentais, de modo que, uma associao, por exemplo,
no poder expulsar um associado sem que lhe seja
garantido o direito de se defender, para se, for o caso, provar
que no h motivo para a expulso.
7. CONCLUSO
A efetividade das normas consagradoras dos direitos
fundamentais vai depender de uma srie de circunstncias
e ponderaes das mais variadas ordens, a comear pela
sua delimitao terica a partir das reflexes filosficas,
polticas e jurdicas at a incansvel busca de uma
interpretao adequada dessas normas, rdua tarefa

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

307

atribuda primordialmente aos juristas, especialmente aos


que compem o Poder Judicirio, o principal responsvel
pela soluo de problemas concretos dessa natureza.
funo legtima do Judicirio a guarda do Direito.
Alm disso, no valeria de nada um princpio democrtico
ntegro, se o Judicirio permitisse que os direitos
fundamentais, uma das condies para o exerccio desse
princpio, fossem violados sob a justificativa que no cabe
ao Judicirio aplicar diretamente os direitos fundamentais
nas relaes privadas.
Sobre a diminuio da segurana e previsibilidade
jurdicas, tendo em vista, a possibilidade de decises
judiciais fundadas em princpios gerais do direito
constitucional, cabe ressaltar que haver sim a perda de
alguma segurana, mas o princpio da segurana jurdica no
supremo, nem superior ao princpio da dignidade da
pessoa humana.
Valendo ressaltar ainda, que o Supremo Tribunal
Federal j decidiu, que no Brasil os direitos fundamentais
so aplicveis nas relaes entre particulares, desse modo
quando houver violao dos direitos fundamentais numa
relao entre particulares, deve-se recorrer ao Poder
Judicirio para corrigir as distores cometidas.
8. REFERNCIAS
CASTRO, Siqueira. A constituio aberta e direitos fundamentais
do homem. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 246.
GALINDO, Bruno. Direitos Fundamentais: anlise de sua concretizao
constitucional. Curitiba: Juru, 20023.
MARINONI, Luiz Guilherme. Estudos de Direito Processual Civil. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de

308

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

constitucionalidade: estudos de direito constitucional. So Paulo: Celso


Bastos, 1998.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 6.
ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio
de Janeiro: Lumen Jris, 2004.
THEODORO, Marcelo Antonio. Direitos Fundamentais e sua
Concretizao. Curitiba: Juru, 2002.
SARLET, Ingo Wolfgang. A constituio concretizada. Porto Alegre:
Livraria do advogado, 2000.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da
Constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003.

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

309

A PENHORA ONLINE COMO VIABILIZADORA DO


DIREITO AO CRDITO EM SEDE DE EXECUO
FISCAL
Rosilda Facundo Lima
Tcnica Judiciria da 4 Vara de Execues Fiscais
Aluna do curso de Especializao em Administrao Judiciria
da ESMEC

RESUMO
Este artigo traz uma discusso sobre a penhora on-line como
forma de viabilizar a realizao do crdito em sede de
execuo fiscal que, se encontra amparada na redao dada
pela Lei Complementar 118\05 que alterou o artigo 185-A
da Lei 5172, de 25 de outubro de 1966. Faz uma abordagem
desde a sua criao at a finalidade com a qual a penhora
on-line foi criada, qual seja a promoo do crdito no Brasil,
bem como seus efeitos quando do uso indiscriminado e a
responsabilidade de todos os envolvidos em sua
aplicabilidade.
PALAVRAS-CHAVE: Execuo Fiscal Ativos Financeiros
Penhora OnLine
ABSTRACT
This article brings a discussion about the seizure on line as
to facilitate the implementation of credit in the tax application
that is supported in writing given by Law Complementary 118
\ 05 which amended article 185-A of Law 5172 of 25 october
1966. Make an approach since its creation to the purpose
with which the attachment was created on-line, which is the
promotion of credit in Brazil and its effects upon the

310

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

indiscriminate use and accountability of all involved in its


applicability.
KEYWORDS: Implenenting Tax - Liquid Assets On-Line
Attachment
INTRODUO
Com o advento da lei complementar n 118 ,de 09 de
fevereiro de 2005, alterou e acrescentou dispositivos a Lei
n 5172 ,de 25 de outubro de 1966 (Cdigo Tributrio
Nacional), foi lanada a penhora On line.
Penhora on-line um instituto que tem a finalidade de
acelerar os processos executivos, permitindo que o bloqueio
de bens e direitos do contribuinte executado seja feito de
maneira imediata, atravs da comunicao eletrnica do
Juzo.
A penhora on-line encontra amparo legal no artigo
185-A do Cdigo Tributrio Nacional, o qual foi alterado pela
Lei Complementar 118/05, garantindo sua correta e devida
aplicao nos processos executivos.
Neste contexto, o presente artigo tem por objetivo fazer
alguns apontamentos acerca da penhora on-line como
viabilizadora do direito de crdito em sede de execuo
fiscal, bem como seu conceito, importncia, finalidade,
caractersticas entre outros aspectos referentes a essa
matria.
1.0 Execues Fiscais
de suma importncia traar um breve comentrio a
respeito da Lei das Execues Fiscais, n 6830, de 22 de
setembro de 1980 .
A Fazenda Pblica dispe da ao de execuo fiscal,

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

311

para a cobrana de seus crditos, sejam tributrios ou no,


desde que escrito como dvida ativa.
No pensamento de Souza (1998) ,somente a dvida
ativa regularmente escrita goza de presuno de certeza e
liquidez, com base no artigo 3 da referida lei, e na definio
da norma (artigo 2, 3) a inscrio prvia que se constitui
ato de controle administrativo de legalidade. A formao do
ttulo executivo se procede atravs da inscrio do crdito
tributrio devidamente lanado e no pago.
O artigo 1 da Lei das Execues Fiscais descreve o
sujeito ativo, regendo a execuo judicial para cobrana da
dvida ativa da Fazenda Publica , que compreende a Unio,
os Estados, o Distrito Federal, os municpios e respectivas
autarquias.
Para Alvares (1998), a Fazenda Pblica deve apurar
o valor do dbito e o sujeito passivo, mediante inscrio e a
extrao da CDA ( Certido da Dvida Ativa) atribuindo
liquidez e certeza ao crdito tributrio.
1.1 Origem
O instituto da penhora on-line surgiu na justia do
trabalho em 2002, atravs de convnio entre o Tribunal
Superior do Trabalho (TST) e o Banco Central do Brasil (BC),
contribuindo decisivamente para uma significativa
efetividade do processo de execuo naquela justia
especializada.
Esse acordo teve por objetivo permitir aos juzes
estaduais e federais o acesso, via internet, a um sistema de
solicitaes do Poder Judicirio ao Banco Central,
denominado Bacen-Jud.
Na execuo fiscal somente com o advento da Lei
Complementar n118, de 09 de fevereiro de 2005, que alterou
e acrescentou dispositivos a Lei n 5.172 de 25 de outubro

312

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

de 1966(Cdigo Tributrio Nacional), foi lanada a penhora


on-line.
Pereira escreve:
Sob a justificativa de adaptar as
disposies do Cdigo Tributrio
Nacional nova Lei de Falncias, a
Lei Complementar n 118\05, introduziu
no sistema norma que, pela sua
relevncia e conseqncias.
(2005,p.93)
O Cdigo Tributrio Nacional em seu artigo 185-A
prescreve:
Art. 185-A Na hiptese de o devedor
tributrio, devidamente citado, no
pagar nem apresentar bens a penhora
no prazo legal e no forem
encontrados bens penhorveis, o juiz
determinar a indisponibilidade de
seus bens e direitos, comunicando a
deciso, preferencialmente por meio
eletrnico, aos rgos e entidades
que promovem registros de
transferncia de bens, especialmente
ao registro publico de imveis e s
autoridades supervisoras do mercado
bancrio e do mercado de capitais, a
fim de que, no mbito de suas
atribuies, faam cumprir a ordem
judicial.
1 A indisponibilidade de que trata o
caput deste artigo limitar-se ao total

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

313

exigvel, devendo o juiz determinar o


imediato
levantamento
da
indisponibilidade dos bens ou valores
que excederem esse limite.
2 Os rgos e entidades aos quais
se fizer comunicao de que trata o
caput deste artigo enviaro
imediatamente ao juzo a relao dos
bens e direitos cuja indisponibilidade
houver promovido.
1.2 Conceito
Continuando com Pereira trata-se da denominada
penhora on-line, prevista no agora art. 185- A do Cdigo
Tributrio Nacional, o qual prescreve ao Juzo da Execuo
Fiscal o dever de determinar a imediata indisponibilidade
de bens e direitos do executado que no oferecer bens
penhora dentro do prazo legal, ou na hiptese de no serem
encontrados outros bens suficientes garantia do processo
executivo, tudo isso mediante a comunicao eletrnica aos
rgos competentes, em especial aqueles do sistema
bancrio e do mercado de capitais.(2005, p.95).
Correia d sua contribuio, dizendo que:
Penhora on-line nada mais do que
penhora de dinheiro realizada
diretamente pelo Juiz, por meio
eletrnico, e se aperfeioa mediante o
simples recebimento, pelo banco,
da ordem judicial veiculada pela
Internet. Recebida essa ordem,
considera-se apreendido o dinheiro,
passando a se verificar, a partir

314

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

da,todos os efeitos da penhora. (2005,


p.28).
Segundo Vieira :
A Penhora on-line que conhecida
tambm como Bacen Jud um sistema
informatizado criado pelo Banco Central
do Brasil para agilizar o cumprimento
de determinaes e requisies
judiciais relativas a ativos financeiros.
um sistema eletrnico de
relacionamento entre o Poder Judicirio
e as instituies financeiras, que
permite ao juiz realizar bloqueio integral
de todos ativos financeiros ou
simplesmente bloquear determinada
quantia. (2007, p.33).
Saddi afirma que a penhora on-line somente possvel
devido ao sistema Bacen- Jud, criado pelo Banco Central,
que assinou convnios com o Poder Judicirio, permitindo
que, atravs de uma ordem judicial, o sistema bancrio
investigue, por meio do CPF do devedor, todas as contas
existentes em seu nome, bloqueando os valores constantes
no mandado.(2008, p.37).
Como visto nos conceitos acima, a penhora on-line
sistema eletrnico que visa agilizar o bloqueio de ativos
financeiros de um devedor, atravs de um modo
informatizado na internet.
1.3 Amparo legal
A penhora on-line foi lanada com a Lei Complementar
n 118, de 09 de fevereiro de 2005 que alterou dispositivo do

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

315

Cdigo Tributrio Nacional, ou seja, artigo 185 - A.


Na viso de Filete :
O bloqueio de crdito em contas
bancrias tem amparo legal e sempre
foi realizado; a diferena que antes
era efetivado por expedientes
morosos e burocrticos, com envio de
ofcios ao Banco central- que no se
justifica na era da informtica e
transmisso de dados em tempo real;
aps todo o trmite de identificao
de contas e disponibilidade de
crditos, era necessria a solicitao
de envio de outro pedido ao juiz da
regio da conta, quando encontrada
esta em localidade diversa daquele
que ordenou o bloqueio. (2007, p.16).
Nesse contexto necessrio verificar o que prescreve
o artigo 655- A do Cdigo de Processo Civil:
Art. 655- A . Para possibilitar a penhora
de dinheiro em deposito ou aplicao
financeira o juiz, a requerimento do
exeqente, requisitar autoridade
supervisora do sistema bancrio,
referencialmente por meio eletrnico,
informaes sobre a existncia de
ativos em nome do executado,
podendo no mesmo ato determinar
sua indisponibilidade at o valor
indicado na execuo.

316

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

1.4 Finalidade
No pensamento de Pereira :
Em verdade, o novel do artigo 185-A
do Cdigo Tributrio Nacional tem a
finalidade de acelerar os processos
executivos, permitindo agora que o
bloqueio de bens e direitos do
contribuinte executado seja feito de
maneira imediata, atravs da
comunicao eletrnica pelo Juzo,
especialmente aos rgos do sistema
financeiro de mercado de capitais,
tudo no sentido de satisfazer o crdito
tributrio.(2005, p.96).
A respeito da finalidade da penhora on-line Correia
revela ser:
Sistema que permite que juizes
acessem um site do Banco Central,
preencham um cadastro e obtenham
uma senha, que mais se assemelha a
uma assinatura virtual. Munidos dessa
senha, tornam-se aptos no somente
a requerer informaes sobre eventual
existncia de ativos financeiros em
nome das pats, como tambm
determinar-lhes a penhora ou arresto.
Tanto a requisio de informaes,
como a ordem de constrio, so

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

317

veiculadas on line, isto , via Internet,


por meio eletrnico.(2005, p.55).
1.5 Caractersticas da penhora online
Vieira escreve a respeito das caractersticas da
penhora on-line dizendo que esse sistema foi um avano
entre o judicirio e as instituies financeiras, mostrando as
caractersticas que fazem distino entre a penhora on-line
com os demais institutos, suas particularidades. As
caractersticas da penhora on-line podem ser:
: Agilidade: as ordens so transmitidas
eletronicamente e tem suas respostas visveis para o juzo
emissor na manh do segundo dia til aps seu recebimento
pelas instituies.
Economia : diminui o custo de processamento das
ordens judiciais tanto no mbito do judicirio, quanto no
Banco Central e nas instituies financeiras.
Segurana : dois bons motivos, o primeiro usa recursos
modernos de segurana e criptografia nas transmisses e
elimina riscos de falhas provenientes do processo humano,
conferindo campos de digitao e reduzindo os nveis de
acesso a informao.(Vieira, 2007, p.38).
Correia relata que o sistema Bacen-Jud no um
meio eletrnico pura e simplesmente. um meio eletrnico
organizado, criado, operado e fiscalizado segundo as regras
e medidas rgidas de segurana desenvolvidas pelo Banco
Central e pelos Tribunais. (2005, p. 57).
Continua Correia afirmando que essa organizao
confere ao sistema Bacen-Jud a almejada segurana,
avaliada do ponto de vista tcnico, proporcionada pelas
regras de utilizao, pelo cadastramento prvio dos
gestores de senhas, pela presena das senhas individuais
dos usurios que se assemelham a assinaturas digitais, pela
veiculao de informaes cobertas ps modernas tcnicas

318

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

de criptografia, etc
Ainda, Correia relata que, alm disso a realizao
direta da penhora pela prpria autoridade judiciria permite
que o Juiz exera controle e fiscalizao incomparveis sobre
este ato executivo, reduzindo sobremaneira a possibilidade
de equvocos e eliminando a possibilidade de a instituio
bancria ou o devedor exercerem presses externas ou
manobras que possam embaraar sua realizao.
1.6 Competncia para penhora online:
Saddi , enfatiza que, O artigo 655-A do Cdigo de
Processo Civil apenas possibilita que o julgador efetue a
penhora on-line de dinheiro em depsito ou aplicao
financeira, no o obriga. Ademais, cabe ao credor a
indicao de bens, e a requisio judicial de informaes
neste sentido admitida apenas em carter excepcional,
mormente porque o magistrado no pode ser transformado
em advogado das partes.(2008, p.41).
A respeito da competncia da penhora on-line Vieira
revela ser:
Por meio da utilizao dos recursos
tecnolgicos disponibilizados pelo
Bacen- Jud, poder ser concretizada
a penhora de forma mais clere e
efetiva, aps a obteno de
informao, no sentido da existncia
do dinheiro do banco espera a
execuo, quem realiza a constrio.
No se pode perder de vista que antes
de determinar a indisponibilidade
eletrnica de ativos, o juiz deve analisar

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

319

com prudencia todo o conjunto de


elementos disponveis no processo,
as circunstancias que cercam o caso
e a capacidade financeira de cada
devedor. (2007, p.44).
Assim continua Saddi, afirmando que de vital
importncia o cuidado do magistrado ao utilizar-se da nova
ferramenta (Bacen-Jud 2.0), para que no haja a violao
dos direitos do devedor , enquanto cidado, protegido pela
Carta Magna.
Nesse sentido Correia pontua que:
Na hiptese do devedor, regularmente
citado, no pagar e tampouco nomear
a penhora no prazo legal e, em
seqncia, o oficial de justia no
encontrar bens penhorveis em seu
nome, o juiz decidira pela a
indisponibilidade dos bens e direitos
por intermdio do envio de mensagem
eletrnica aos rgos e entidades que
promovem o registro de transferncia
de bens, especialmente as
instituies do sistema financeiro
nacional. Noutras palavras, resta
introduzido no mbito tributrio a
penhora on-line. (2005, p.58).
Por fim Correia escreve que O juiz tem sempre a
possibilidade de determinar o desbloqueio (total ou parcial)
de contas, quando a constrio se revela excessiva ou recai
sobre valores que possuam natureza de impenhorabilidade
(artigo 649 do CPC). O juiz pode sempre avaliar a

320

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

necessidade de eventual desbloqueio, se verificar algumas


das situaes que contrariam outras verbas de carter
alimentar. (2005, p.60).
1.7 O sistema Bacen-Jud
Clemente enfatiza que, o sistema eletrnico Bacen Jud 2.0 possibilita a emisso, transmisso e visualizao
das seguintes ordens judiciais :
a) Requisio de Informaes o sistema abrir a tela
Detalhamento de ordem judicial de Requisio de
Informaes. No caso das consultas por nmero de processo
e por juzo, o sistema retornar uma lista com as ordens
encontradas e o usurio dever clicar sobre o nmero de
protocolo da ordem desejada, para que a mesma seja
detalhada;
b) Bloqueio de Valores as ordens judiciais de
bloqueio visam a bloquear at o limite da importncia
especificada (valor da execuo);
c)Desbloqueio o desbloqueio uma determinao
subseqente ordem inicial que gerou constrio de valores
em uma ou mais instituies financeiras. Por essa razo, a
sua formalizao se d na prpria tela da ordem de bloqueio,
sem criar novo nmero e protocolo ;
d) Transferncia de valores bloqueados o magistrado
pode determinar a transferncia do valor bloqueado ou parte
dele para uma agencia de um banco depositrio, por ele
especificado. Ser aberta uma conta em nome do autor da
ao, movimentada sob autorizao judicial.
e) Reiterao e Cancelamento A reiterao ou o
cancelamento de uma determinao judicial do Bacen-Jud
2.0, apenas so permitidas nos casos de no respostas.
Logo, as ordens dessa espcie so direcionadas apenas

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

321

as instituies financeiras inadimplentes, compreendidas


como aquelas que no encaminharam os arquivos de
respostas ou o fizeram fora do prazo regulamentar. (2008,
p.39).
Continua Clemente afirmando que toda ordem Judicial
do Bacen-Jud 2.0 subentende trs etapas bsicas de
procedimentos :
a) Incluso de minuta a minuta o rascunho da ordem
ou requisio e preparada com a utilizao de uma tela,
que se assemelha a um formulrio impresso e contm
campos que devem ser preenchidos com os dados
necessrios formalizao da determinao judicial.
b) Protocolamento a chancela da autoridade
judiciria aos dados de uma minuta. A minuta se torna, com
o protocolamento, uma ordem judicial que identificada por
um nmero composto de 14 dgitos, sendo que os quatro
primeiros algarismos correspondem ao ano em curso.
c) Consulta a resposta a ordem judicial permite a
visualizao das respostas das instituies, bem como das
no respostas. (2008, p. 42)
Consideraes Finais
Como visto no desenvolvimento desse artigo, a penhora
on-line est diretamente ligado, viabilizao do crdito no
Brasil, da a importncia e a necessidade de ajustar e
fortalecer instituies, dentro do que se exps aqui quanto a
penhora on-line.
A execuo tem como principal objetivo justamente a
satisfao do direito do credor sendo assim, totalmente lcita
a penhora de valores depositados em contas bancrias ou
aplicados em fundos financeiros. Somente com essa
interpretao sistemtica de normas processuais,

322

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

observando-se os demais princpios regentes do processo


de execuo que no se correr o risco de frustar o seu
objetivo primordial, qual seja, o efetivo recebimento do
crdito.
Conclui-se que a penhora on-line possibilita a
determinao de bloqueio do valor, com vistas ao pagamento
do crdito exeqendo, imprimindo-se maior celeridade na
satisfao do direito. A medida em destaque vai ao encontro
do ideal de efetividade do processo, sendo louvvel o seu
intento de amenizar os bices da truncada execuo fiscal.
Por sua vez, era evidente a condio privilegiada do
devedor que, alm de dispor de tempo para embaraar no
plano concreto a constrio, dispunha confortvel
oportunidade de embargar a execuo, suspendendo atos
executivos durante longa e tormentosa durao dessa ao.
A demora, via de regra, prejudicava apenas o credor,
obrigado a suportar sozinho as conseqncias da
eternizao do processo de execuo, que iam desde o
insuportvel atraso na entrega da prestao jurisdicional, at
sua completa frustrao, nada obstante os esforos e
despesas incorridos pelo exeqente.
Enfim, a positivao da penhora on-line trouxe um
acrscimo para a legislao, desde que observado o bom
senso e proporcionalidade pelo juiz, representando uma
mudana para a cobrana da dvida ativa da Unio, Estados,
Distrito Federal e Municpios, contribuindo para o aumento
de arrecadao, ou seja, impossvel deixar de reconhecer
que esse sistema, desde que utilizado sem desrespeitar as
regras procedimentais e os princpios fundamentais da
execuo, bem como os princpios constitucionais do
processo, atende perfeitamente natureza e finalidade do
processo executivo, bem como se compatibiliza com o devido
processo legal em suas diversas manifestaes, pois
propicia a rpida efetiva entrega da prestao jurisdicional
executiva.

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323

REFERNCIA
ALVARES, Manoel, Execuo Fiscal: Doutrina e Jurisprudncia, So
Paulo:Saraiva , 1998.
ANDRIGHI, Fatima Nancy. Revista Jurdica, So Paulo, v. 55, n 361,
nov..2007.
CLEMENTE, Eduardo Silveira, Revista Jurdica Consulex, Rio de janeiro,
n 266, v.12, fev..2008.
CORREIA, Andr de Luizi. Em defesa da penhora on line.. Revista de
Processo ,So Paulo, v. 30. n. 125, jul..2005.
GUILHERME, Marinone Luiz, Revista dos Tribunais, So Paulo, n 365,
mar..2008.
SOUZA, Maria Helena Rau de, Execuo Fiscal, So Paulo, Saraiva
1998.
PEREIRA, Rafael Coelho da Cunha. Revista Dialtica de Direito Tributrio,
So Paulo, v.55, n 120, set.. 2005.
VIEIRA, Rubens Carlos. Penhora On-line. Revista Jurdica Consulex,
So Paulo, v. 9, n 2002, jun..2005.

324

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325

O TRABALHO COMO INSTRUMENTO DE


RESSOCIALIZAO DO PRESO
Bruna Vales de Oliveira
Analista Judicirio Adjunto - Vara nica de Execuo Penal e
Corregedoria de Presdios da Comarca de Fortaleza-CE
Tribunal de Justia do Estado do Cear
Bacharela em Direito pela Universidade Federal do Cear UFC
E-mail: brunavaloes2@yahoo.com.br

RESUMO
Discorre sobre o papel do trabalho como instrumento de
ressocializao do homem preso, as condies para
deferimento e manuteno e as peculiaridades de cada
regime de cumprimento de pena em relao ao trabalho. As
consideraes aqui apresentadas baseiam-se
essencialmente na Constituio Federal, na Lei de Execuo
Penal e na jurisprudncia dos tribunais superiores.
Palavras-chave: Trabalho do preso. Dignidade da pessoa
humana. Ressocializao. Lei de Execuo Penal.
ABSTRACT:
It discusses the role of labor as an instrument of inmates
resocialization, the conditions for acceptance and
maintenance and the peculiarities for each system of
enforcement of penalty in relation to the work. The
considerations presented here are based essentially on the
Federal Constitution, the Criminal Execution Law and the
jurisprudence of the superior courts.
Keywords: Inmates work. Dignity of the human being.
Resocialization. Criminal Execution Law.

326

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1 - INTRODUO
O presente artigo tem como objeto o trabalho do
homem preso, com as peculiaridades inerentes a cada
regime de cumprimento de pena, ressaltando questes
prticas relacionadas ao tema.
A vivncia adquirida junto Vara de Execuo Penal e
Corregedoria de Presdios da Comarca de Fortaleza
despertou o interesse de expor a problemtica referente ao
instituto do trabalho, seja ele interno ou externo,
especialmente quanto eficcia do mesmo na busca de sua
finalidade primeira: a reinsero social do preso.
Diversos so os autores que tratam do tema, em geral
em obras destinadas a assuntos mais amplos, no entanto
com um objetivo mais didtico, de informar a respeito de
conceitos e requisitos, sem uma viso mais crtica e
desconsiderando suas conseqncias prticas.
Deste modo, com base na experincia dos problemas
surgidos no dia-a-dia na VEC e na jurisprudncia dos
tribunais superiores, este trabalho se volta para aspectos
prticos relativos ao assunto, a fim de avivar em outros
profissionais o interesse e a reflexo sobre eles, os quais,
posteriormente, podero trazer relevantes contribuies tanto
para o mundo jurdico como para toda a sociedade.
2 - Do trabalho
As penas surgiram da necessidade de reprimir e punir
comportamentos contrrios harmnica convivncia social.
Com o desenvolvimento da civilizao, as penas evoluram
at passarem a ser dotadas de carter pedaggico.
No Brasil encara-se a sano penal como instrumento
de ressocializao daqueles que infringiram prescries

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327

penais, dessa maneira, a ltima coisa que se almeja que


a pena possa acarretar um sentimento de diminuio do
preso como ser humano, seja em relao ao conceito que
tem de si mesmo ou diante da sociedade. Isso de fato no
se coaduna com os fins da execuo penal, dentre os quais
podemos citar proporcionar condies para a harmnica
integrao social do condenado (art. 1 da Lei de Execuo
Penal).
O homem produtivo v seu prprio valor espelhado no
fruto de seu trabalho, como a velha mxima j dizia: O
trabalho enobrece o homem. E de fato o que ocorre.
O recluso, alm da limitao liberdade de locomoo
a que est submetido, tem a sensao de impotncia
agravada quando se encontra ocioso, pois muitas vezes
deixa a famlia sem a nica fonte de sustento que possua,
seja pelo trabalho digno que desenvolvia, seja pelos crimes
que praticava.
fato tambm que a grande massa que recheia
nossos estabelecimentos prisionais conta com pouqussima
ou nenhuma instruo, e veio de famlias onde os vcios e a
vadiagem eram os nicos exemplos. No que pessoas
humildes e sem instruo tenham que necessariamente
seguir o caminho do crime, mas muitas vezes o nico por
onde tm permisso para transitar.
A LEP explicita em mencionar que o trabalho do
condenado, alm de dever social e condio de dignidade
humana, tem finalidade educativa e produtiva (art. 28 da
LEP).
Nossa Carta Magna inclui o trabalho dentre os direitos
sociais, conforme podemos encontrar em seu art. 6, assim
como o art. 41 da LEP estabelece que, alm de um dever, a
atribuio de trabalho e sua remunerao um direito do
preso, enquanto o art. 39 da LEP estabelece que a execuo
do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas so deveres

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do condenado, constituindo falta grave a sua inobservncia


(art. 50, VI e 51, III, ambos da LEP).
Pode parecer inadequado falar em direito do preso
ao trabalho quando, muitas vezes, nos deparamos com
pessoas socialmente corretas e que, no entanto, no
conseguem uma fonte de renda capaz de custear o prprio
sustento, mas o homem preso to humano quanto este
outro que no violou nenhuma lei, o filho do homem preso
tambm precisa estudar, comer e vestir-se, pois no fim so
apenas a mesma coisa, tambm no tratamento destinado
aos detentos impe-se a observncia do princpio
constitucional da dignidade da pessoa humana.
O prprio Cdigo Penal estabelece que o preso
conserva todos os direitos no atingidos pela perda da
liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito
sua integridade fsica e moral (art. 38 do CPB), prescrio
esta repisada no art. 3 da LEP, segundo o qual sero
assegurados ao condenado todos os direitos no atingidos
pela sentena ou pela lei.
O trabalho reveste-se de tal importncia no aspecto
da reinsero social do preso que, segundo o art. 114, I da
LEP, somente poder ingressar no regime aberto o
condenado que estiver trabalhando ou comprovar a
possibilidade de faz-lo imediatamente, podendo dispensarse dessa exigncia condenados maiores de 70 anos,
acometidos de doenas graves, condenadas com filho menor
ou deficiente fsico ou mental ou ainda condenada gestante
(art. 117 da LEP).
Tambm se inclui como condio obrigatria ao
beneficirio de livramento condicional obter ocupao lcita,
dentro de prazo razovel, se for apto para o trabalho (art.
132, 1, a da LEP).
J no Captulo II da LEP, que trata da assistncia ao
condenado, estabelece-se que a assistncia ao preso

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329

dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o


retorno convivncia em sociedade (art. 10 da LEP).
Conta ainda a seo referente assistncia
educacional, com disposio segundo a qual a aludida
assistncia compreender a instruo escolar e a formao
profissional do preso (art. 17 da LEP).
Esta prescrio muitas vezes no encontra
correspondente prtico, pois em raros casos h oficinas
profissionalizantes capazes de preparar os apenados para
o mercado de trabalho ou escolas que efetivamente
contribuam para o desenvolvimento intelectual dos reclusos.
A depender do regime de cumprimento de pena
imposto na sentena condenatria, ir variar o tipo de
trabalho permitido aos apenados, como veremos:
Segundo o art. 34 do Cdigo Penal, no regime fechado
o condenado fica sujeito a trabalho no perodo diurno e a
isolamento durante o repouso noturno, devendo este trabalho
ser em comum dentro do presdio, na conformidade das
aptides ou ocupaes anteriores do condenado, desde que
compatveis com a execuo da pena, sendo ainda
admissvel o trabalho externo, desde que em servios ou
obras pblicas.
Vale ressaltar que, na hiptese de trabalho externo para
o condenado em regime fechado, faz-se necessria escolta
permanente, evitando assim fugas.
J em regime semi-aberto, o condenado fica sujeito a
trabalho em comum durante o perodo diurno, em colnia
agrcola, industrial ou estabelecimento similar, tambm se
admitindo o trabalho externo, bem como a freqncia a cursos
supletivos profissionalizantes, de instruo de segundo grau
ou superior (art.35 do CPB).
Nessa hiptese, dispensa-se a escolta policial, por
tratar-se de regime menos rigoroso.
J no regime aberto, o qual se baseia na autodisciplina

330

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e senso de responsabilidade do condenado, este dever,


fora do estabelecimento e sem vigilncia, trabalhar,
freqentar curso ou exercer outra atividade autorizada,
permanecendo recolhido durante o perodo noturno e nos
dias de folga.
a ltima etapa do processo de ressocializao do
apenado, quando, independentemente de fiscalizao direta,
o mesmo deve se submeter s condies a ele impostas no
momento da concesso do benefcio.
3 - Trabalho interno
Dispe o art. 31 da LEP que o condenado pena
privativa de liberdade est obrigado ao trabalho na medida
de suas aptides e capacidade.
Neste ponto devemos voltar Carta Magna que, em
seu art. 5, XLVII, c, prev que no haver penas de trabalhos
forados. Ou seja, o preso deve trabalhar dentro do
estabelecimento prisional, no entanto, no pode ser obrigado
a executar tarefas que extrapolem suas aptides e sua
capacidade, uma vez que, assim, como previsto no inciso
XLIX, assegurado aos presos o respeito integridade
fsica e moral.
Quanto ao tema, assim entende o STJ:
EMENTA: EXECUO PENAL.
HABEAS CORPUS. REGIME SEMIABERTO. TRABALHO INTERNO.
DESCUMPRIMENTO.
FALTA
GRAVE. CARACTERIZAO.
REGRESSO. PERDA DOS DIAS
REMIDOS. POSSIBILIDADE.
I - Tendo em vista que questes
suscitadas pelo impetrante,

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331

consistentes na nulidade dos


procedimentos administrativos em
razo do descumprimento de prazos,
no argumento de que s haveria uma
falta grave ao invs de duas - vez que
uma estaria absorvida pela outra - e
na
inconstitucionalidade
da
imposio de trabalho interno
consistente em realizao de faxina por configurar pena de trabalhos
forados - no foram apreciadas pelo
e. Tribunal a quo, fica esta Corte
impedida de examin-las, sob pena
de supresso de instncia
(Precedentes).
II - O apenado, no cumprimento de
pena privativa de liberdade em
regime semi-aberto, deve submeterse a regras de disciplina previstas nos
diplomas normativos que regem a
execuo penal, incluindo-se em seus
deveres o exerccio satisfatrio do
trabalho interno (LEP, artigos 31 a 35),
em atividades de manuteno do
estabelecimento prisional, no ficando
a seu alvedrio o momento e a forma
como ser realizado.
III - Constitui falta grave a recusa, pelo
apenado, execuo de trabalho
interno regularmente determinado
pelo agente pblico competente, ex vi
dos artigos 39, inciso V, e 51, inciso
III, da LEP. Writ parcialmente
conhecido e, nessa parte, denegado.

332

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(HC n 84289/SP, Rel. Min. FELIX


FISCHER, Data do Julgamento: 04/03/
2008, DJe 12/05/2008)
O trabalho do preso, conforme art. 28, 2 da LEP,
no est sujeito ao regime da Consolidao das Leis do
Trabalho.
Sobre o assunto, colhemos da jurisprudncia do STJ
o seguinte fragmento:
EMENTA:
CONFLITO
DE
COMPETNCIA. EXECUO
PENAL. TRABALHO. DEVER DO
PRESO. INEXISTNCIA DO
ELEMENTO VOLITIVO. ARTIGO
114,
INCISOS
I
E
IX.
INAPLICABILIDADE.
COMPETNCIA DA JUSTIA
ESTADUAL COMUM.
1. O trabalho desenvolvido pelo
condenado pena privativa de
liberdade constitui um dever que lhe
imposto pela Lei de Execuo Penal.
2. Inexistindo o elemento volitivo na
atividade exercida pelo preso, no se
aplica o disposto no artigo 114,
incisos I e IX, da Constituio Federal.
3. Conflito conhecido para declarar
competente o Juzo da 3 Vara
Criminal da Comarca de Dourados/
MS. (CC n 92869/MS, Rela. Min.
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
Data do Julgamento13/08/2008, DJe
19/09/2008)

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333

Segundo Mirabete, essa obrigatoriedade do trabalho


no presdio decorre da falta do pressuposto de liberdade,
pois, em caso contrrio, poder-se-ia considerar sua
prestao como manifestao de um trabalho livre, que
conduziria a sua incluso no ordenamento jurdico
trabalhista.2
Muito bem colocada a disposio contida no art. 29,
1, d, de que o produto da remunerao pelo trabalho
dever atender, entre outras despesas, ao ressarcimento ao
Estado das despesas realizadas com a manuteno do
condenado, em proporo a ser fixada e sem prejuzo da
destinao s despesas com indenizao dos danos
causados pelo crime, desde que determinados judicialmente
e no reparados por outros meios, assistncia famlia e
pequenas despesas pessoais.
Seria em verdade uma contrapartida pelos servios
prestados pelo Estado ao preso, que tanto oneram os cofres
pblicos e hoje se acha consagrada no princpio do self
supporting, segundo o qual as penitencirias devem prover
a sua manuteno.
Como bem concluiu o Juiz Fbio Bittencourt da Rosa,
em seu artigo intitulado Da humanizao das penas3 :
O alto custo de manuteno dos
presdios afeta um Estado que
tende a ser mnimo, vivendo s
voltas com um dficit pblico
perene.
Prdios
imensos
demandam vultosas quantias para
2

Cf. MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral.


So Paulo: Atlas, 2003, p. 261.
3
Cf. Rosa, F.. A humanizao das penas. REVISTA CEJ, Amrica do
Norte, 320 04 1999

334

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construo e conservao, um
pessoal especializado para
guarda, controle e reeducao dos
presos.
Difcil imaginar-se um gasto
pblico nesse setor, quando se
encontra sucateado o ensino, a
rede hospitalar e ambulatorial, a
segurana da sociedade enfim.
A jornada normal de trabalho no ser inferior a seis,
nem superior a oito horas (com descanso nos domingos e
feriados), conforme estabelece o art. 33 da Lei de Execuo
Penal.
3.1 Remio
A remio consiste em um direito do apenado de
reduzir pelo trabalho na priso o tempo restante da pena
que cumpre em regime fechado ou semi-aberto, no pela
abreviao do tempo de condenao, mas sim pela soma
da parcela equivalente aos dias de trabalho ao tempo de
pena j cumprido.
A cada trs dias de trabalho no crcere, o preso tem
direito a um dia de remio da pena (art. 126 da LEP), o
qual ser considerado como dia de pena efetivamente
cumprida, sendo contado inclusive para efeito de concesso
de posteriores benefcios, como a progresso de regime.
Quanto ao tema, assim j se manifestou o STJ:
EMENTA: EXECUO PENAL
HABEAS CORPUS REMIO DA
PENA. DIAS REMIDOS QUE
DEVEM SER CONSIDERADOS

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335

COMO PENA EFETIVAMENTE


CUMPRIDA. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM
CONCEDIDA.
1- A interpretao mais benfica do
art. 126 da LEP confere aos dias
trabalhados pelo ru o carter de pena
efetivamente executada, devendo ser
acrescidos, portanto, ao tempo de
pena j cumprido pelo acusado.
Precedentes.
2- Ordem concedida, para que os dias
remidos pelo paciente sejam
computados como pena efetivamente
cumprida, para fins de futuro clculo
para a obteno de quaisquer
benefcios da execuo. (HC n
100319/SP, Rela. Min. JANE SILVA
( D E S E M B A R G A D O R A
CONVOCADA DO TJ/MG), Data do
Julgamento26/05/2008, DJe 09/06/
2008)
Quanto contagem dos dias de trabalho, entende o
STJ que acaso o preso desempenhe atividades laborais por
um perodo inferior a seis horas dirias, devem-se somar as
horas trabalhadas para completar o dia de trabalho.
Pela simples conceituao de remio evidencia-se
que se trata de um benefcio incompatvel com o regime
aberto e com o livramento condicional, pois nesses casos o
apenado trabalha fora do estabelecimento prisional, e, como
j foi dito, trata-se de verdadeiro pressuposto para receblos que o preso trabalhe, ou seja, tenha capacidade de
desempenhar atividade lcita.

336

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Logo, no momento de se analisar a existncia do


requisito objetivo para o deferimento de futuros benefcios
como a progresso de regime e o livramento condicional,
deve-se considerar a totalidade da pena imposta, mas ao
tempo de pena cumprido deve-se somar os dias de remio
a que o preso tiver direito.
Vale salientar que os dias de trabalho devem ficar
comprovados de maneira clara, atravs de declarao
precisa quanto ao perodo e aos dias efetivamente
trabalhados, evitando-se assim o deferimento do benefcio
da remio mais de uma vez pelo mesmo intervalo
trabalhado.
Apesar de no haver previso expressa, doutrina e
jurisprudncia tambm admitem a remio da pena pelo
estudo desempenhado no crcere.
Sobre a possibilidade de remio de pena pelo estudo,
favoravelmente j se consolidou a jurisprudncia dos
tribunais superiores, inclusive em relao a pedidos de
remio com fundamento em aulas telepresenciais, tendo
sido editada a smula 341 do STJ, com a seguinte redao:
A freqncia a curso de ensino formal causa de remio
de parte do tempo de execuo de pena sob regime fechado
ou semi-aberto.
Para a concesso de remio indispensvel ainda a
oitiva do Ministrio Pblico. Alm disso, a existncia de
certido carcerria atualizada se faz imprescindvel para a
anlise do comportamento do preso, que perder o direito
a remir a pena em caso de falta grave.
Uma vez punido por falta grave o sentenciado perder
o direito aos dias remidos, comeando o novo perodo a
partir da data da infrao disciplinar (art. 127 da LEP).
Neste ponto, surge a discusso a respeito da
existncia ou no de direito adquirido remio, pois alguns
juristas defendem que princpios como isonomia,

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337

individualizao da pena e dignidade da pessoa humana


estariam sendo violados, no entanto a jurisprudncia do STF
j se encontra pacificada sobre o assunto, como veremos
nos exemplos a seguir:
EMENTA: HABEAS CORPUS.
PROCESSUAL PENAL. FALTA
GRAVE. PERDA DOS DIAS
REMIDOS: APLICAO DO ART.
127 DA LEI DE EXECUES
PENAIS.
PRECEDENTES.
HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1.
entendimento pacfico neste
Supremo Tribunal no sentido de
que a prtica de falta grave durante
o cumprimento de pena implica a
perda dos dias remidos pelo
trabalho do sentenciado, sem que
isso signifique bis in idem ou
afronta a direito adquirido e a ato
jurdico perfeito. Precedentes. 2.
Habeas corpus indeferido. (STF:
648 / RS Rela. Min. CRMEN
LCIA Dje-177, 19-09-2008, EMENT
VOL-02333-03, PP-00480)
O preso impossibilitado de prosseguir no trabalho, por
acidente, ainda sem trabalhar, continuar a beneficiar-se com
a remio, equiparando-se ao acidente de trabalho aquele
ocorrido in itinere.
Surgiram alguns defensores da tese de que a perda
dos dias remidos deveria limitar-se ao perodo de trinta dias
anteriores ao cometimento da falta, por aplicao do art. 58
da LEP, o qual prescreve que o isolamento, a suspenso e

338

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a restrio de direitos no podero exceder a 30(trinta) dias.


Quanto ao tema, assim estabelece a smula vinculante
n 9 do STF, confirmando o entendimento manifestado em
decises anteriores daquela Corte Constitucional: O
disposto no art. 127 da Lei n 7.210/1984(Lei de Execuo
Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e no
se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo
58.
No mesmo sentido, segue a seguinte deciso:
EMENTA: DIREITO PENAL.
HABEAS CORPUS. REMIO DA
PENA. FALTA GRAVE. SMULA
VINCULANTE
9,
STF.
CONSTITUCIONALIDADE DO ART.
127, LEP. DENEGAO. 1. O tema
em debate neste habeas corpus j
foi objeto de consolidao da
orientao desta Corte atravs da
edio do enunciado da Smula
viculante n 9: O disposto no art.
127 da Lei n 7.210/1984 (Lei de
Execuo Penal) foi recebido pela
ordem constitucional vigente, e
no se lhe aplica o limite temporal
previsto no caput do art. 58. 2. H
orientao pacificada no Supremo
Tribunal Federal no sentido de que
o cometimento de falta grave,
durante a execuo da pena
privativa de liberdade, implica a
perda dos dias remidos pelo
trabalho, inexistindo motivo para
se cogitar de eventual violao a

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339

direito adquirido (HC 89.784/RS,


rel. Min. Crmen Lcia, DJ
02.02.2007), bem como no h
possibilidade de limitao da pena
a apenas trinta dias (HC 89.528/RS,
rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ
13.10.2006). 3. A perda do direito ao
benefcio da remio dos dias
trabalhados em decorrncia da
falta grave no atenta contra o
princpio da individualizao da
pena (AI-ED 601.909/RS, rel. Min.
Ricardo
Lewandowski,
DJ
06.10.2006), bem como no viola
dos princpios da isonomia e da
dignidade da pessoa humana (AIAgR 580.543/RS, rel. Min. Gilmar
Mendes, DJ 01.06.2007). 4. Habeas
corpus denegado. (HC n 94497/
RS, Rela. Min. ELLEN GRACIE Dje182. 26-09-2008, EMENT VOL02334-03, PP-00513).
A lei no impe restries em relao ao deferimento
de remio em virtude do tipo de delito cometido, desse
modo possvel, por exemplo, que um condenado por crime
hediondo ou a ele equiparado seja beneficiado com remio
do mesmo modo que aquele que cometeu um crime de
natureza comum.
4 - Trabalho externo
O trabalho externo, como j foi anteriormente
mencionado, poder ser concedido a presos em regime
fechado ou semiaberto, todavia, estando o preso cumprindo

340

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

pena em regime fechado, tal benefcio poder ser concedido


exclusivamente em servio ou obras pblicas realizadas pela
administrao direta ou indireta, ou entidades privadas,
desde que tomadas as cautelas contra a fuga e em favor da
disciplina.
O nmero de presos dever limitar-se a 10% do total
de empregados na obra (art. 36 da LEP).
Esta limitao facilita o controle por parte dos
responsveis pela escolta dos beneficirios do trabalho
externo nesta circunstncia, contribuindo assim para a
segurana de todos, sociedade e preso.
No regime semiaberto no h escolta dos presos at
o seu local de trabalho ou durante a execuo das atividades
laborais, e nessa comarca, devido longa distncia em que
se encontra a Colnia Agropastoril do Amanari, onde se
recolhem os sentenciados que cumprem pena no
mencionado regime, os apenados aos quais se concede o
trabalho externo apenas l se recolhem nos finais de semana
e feriados, permanecendo em suas residncias nos dias de
trabalho.
No h vedao legal ao deferimento de trabalho
externo a apenados pela prtica de crimes hediondos ou
delitos a eles equiparados.
Decidir sobre o deferimento ou no de pleitos de
trabalho externo compete ao Juiz da Execuo Penal, no
entanto, h previso legal de concesso desse benefcio pela
direo do estabelecimento, satisfeitos os requisitos
subjetivos de aptido, disciplina e responsabilidade, assim
como o requisito objetivo, qual seja, o cumprimento de 1/6
(hum sexto) da pena (art. 37 da LEP).
Ressalte-se que para o Juiz no se faz necessrio
observar o lapso de 1/6 (hum sexto) da pena, mas apenas
ser ele exigido quando a prpria direo prisional deferir o
benefcio.

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

341

Se de outro modo fosse restaria esvaziado de


serventia referido instituto, pois cumprido o referido lapso
temporal, o preso teria condies de ser beneficiado com
progresso para regime mais brando, no fazendo sentido
que requeresse apenas o trabalho externo.
Quanto ao tema, assim a jurisprudncia do STF:
EMENTA: HABEAS CORPUS.
REGIME
SEMI-ABERTO.
TRABALHO
EXTERNO.
RECLAMAO DE ASSISTENTE
DE ACUSAO DO MINISTRIO
PBLICO. ARTIGOS 33 E 59 DO
CDIGO PENAL E 37 DA LEP.
CABE AO JUIZ SENTENCIANTE,
PONDERADOS
OS
PRESSUPOSTOS DO ART. 59 DO
CP E OBEDECIDO O ART. 33 DO
MESMO CDIGO ESTABELECER
O REGIME DE CUMPRIMENTO DA
PENA, INCLUSIVE ADMITINDO, OU
NO, O TRABALHO EXTERNO
(ARTIGOS 34, PARAGRAFO 3., E
35, PARAGRAFO 2. , DO CP). O
ARTIGO 37 DA LEP DIRIGE-SE A
DIREO
DO
ESTABELECIMENTO ONDE SE
CUMPRE A PENA, COM AS
CONDIES QUE ESTABELECE,
NO ENTRANDO EM CONFLITO
COM AQUELAS NORMAS DA LEI
PENAL. HABEAS CORPUS
DEFERIDO. (STF: 566 / RJ Rel.
Min. OSCAR CORREA, DJ 10-04-

342

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1987 PP-06417, EMENT


01456-01 PP-00138)

VOL-

Ainda reforando a tese j defendida, assim se


manifestou a jurisprudncia do STJ:
EMENTA: PENAL E PROCESSUAL
PENAL. HABEAS CORPUS.
RECEPTAO QUALIFICADA.
PACIENTE CONDENADO PENA
DE 6 ANOS DE RECLUSO EM
REGIME
SEMI-ABERTO.
TRABALHO
EXTERNO.
POSSIBILIDADE. CUMPRIMENTO
DE
1/6
DA
PENA.
D E S N E C E S S I D A D E .
PRECEDENTES.
ORDEM
CONCEDIDA.
1. Este Superior Tribunal de Justia
consagrou o entendimento de que se
admite a concesso de trabalho
externo a condenado em regime
semi-aberto, independentemente do
cumprimento de 1/6 da pena ou de
qualquer outro lapso temporal, aps a
anlise criteriosa, pelo Juzo da
Execuo, das condies pessoais do
preso. Precedentes.
2. Em consonncia com o parecer
ministerial, concede-se a ordem, tos e apenas para que o Juzo da
Execuo Penal aprecie o
requerimento de trabalho externo,
decidindo-o como entender de direito,
afastado o bice do requisito temporal

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

343

exigido pelo Tribunal Estadual. Agravo


Regimental prejudicado. (HC n
92320/RS, Rel. Min. NAPOLEO
NUNES MAIA FILHO, Data do
Julgamento11/03/2008, DJe 07/04/
2008)
Outrora, quando as direes dos presdios apenas
comunicavam que haviam concedido trabalho a
determinados presos e solicitavam a homologao do Juzo
da Execuo Penal, o ndice de reincidncia era enorme,
pois muitas vezes as propostas de emprego haviam sido
compradas, ou procediam de empresas inexistentes,
servindo apenas como subterfgio para os presos se
esquivarem de cumprir a condenao a eles imposta e antes
mesmo de ser possvel homologar aquele benefcio
concedido eles j estavam outra vez recolhidos pela prtica
de novos delitos.
Tanto procede a presente afirmao que uma vez
baixada uma portaria exigindo que na declarao de
emprego constasse o reconhecimento da firma do
empregador, bem como a juntada ao pedido de trabalho
externo de comprovante de inscrio cadastral da empresa
junto Receita Federal, a fim de verificar a regularidade da
existncia da empresa empregadora, o nmero de pedidos
de trabalho externo teve uma queda vertiginosa, reduzindo
por via oblqua a reincidncia.
Outra medida tomada pelo mencionado Juzo para
inibir as falsas ofertas de emprego foi a determinao de
diligncia de averiguao, em que o oficial de justia
comparece ao local indicado no documento de inscrio
cadastral como endereo da empresa e pode assim
constatar se de fato a empresa existe e funciona e se h
capacidade empregatcia para receber o preso, verificando

344

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

inclusive se o limite quantitativo de contratao de presos,


estabelecido na LEP, que de 10%, est sendo observado.
Desse modo, j foram indeferidos pelo referido juzo
diversos pedidos de trabalho externo, por serem baseados
em cartas de emprego descobertas falsas, pelos mais
diversos motivos, sendo o mais comum ter deixado a
empresa de funcionar ou ainda nunca haver o responsvel
pela empresa ofertado a fictcia vaga de trabalho.
Uma vez deferido o trabalho externo, poder ser
revogado se o preso vier a praticar fato definido como crime,
for punido por falta grave ou tiver comportamento contrrio
aos requisitos de aptido, disciplina e responsabilidade (art.
37 da LEP), ou seja, ele precisa se manter merecedor dessa
benesse.
Diante das medidas moralizadoras adotadas na Vara
de Execuo Penal desta Comarca referentes ao trabalho
externo, este benefcio que em outros tempos liderava o
ranking como um dos mais requeridos, hoje pleiteado em
nmero consideravelmente menor, pois apenados e
advogados j esto cientes de que cada proposta de
emprego ser efetivamente averiguada.
Historicamente havia um outro vcio, hoje igualmente
superado, a oferta de emprego com remunerao inferior
ao salrio mnimo.
5 - CONCLUSES
O trabalho sim para o preso um dever, mas
essencialmente um direito.
fundamental que o preso tenha a sua disposio a
oportunidade de trabalhar dentro do presdio, contribuindo
com as despesas que ele representa para o Estado e para
a manuteno de sua famlia, e ainda, uma vez detentor dos
requisitos suficientes para tanto, trabalhar fora do presdio,

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

345

quando ter oportunidade de ensaiar o seu efetivo retorno


vida em sociedade.
preciso ainda que os estabelecimentos prisionais
estejam preparados para, alm de cercear a liberdade dos
homens l recolhidos, contribuir com o desenvolvimento
daqueles que l se encontram, ampliando assim os
horizontes daqueles que antes se viram to sem perspectiva
que arriscaram um de seus mais valiosos bens, a liberdade,
seguindo pelo caminho do crime.
REFERNCIAS
MIRABETE, Julio Fabrini. Execuo penal: Comentrios Lei n 7.210,
de 11.07.1984. 11. ed. So Paulo: Atlas, 2004.
___________. Manual de Direito Penal: parte geral. 19, ed. So Paulo:
Atlas, 2003.
Rosa, F.. A humanizao das penas. Revista CEJ, Amrica do Norte,
320 04 1999.

346

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347

CONCILIAO: uma forma alternativa para soluo


de litgios, dos Juizados Especiais luta pelo
Conselho Nacional de Justia
Adna Landim Facundo
Aluna do curso de ps-graduao lato sensu
Especializao em Administrao Jurdica, da Escola Superior da
Magistratura do Estado do Cear (ESMEC),
sob orientao da Professora Fernanda Cludia Arajo da Silva,
Mestra em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza
UNIFOR, e professora do Curso de Direito da
Universidade Federal do Cear.

Resumo
Anlise da importncia da mediao para o acesso
justia como uma forma de concretizao dos princpios
constitucionais. O artigo ressalta o papel da mediao e seus
princpios demonstrando o impacto positivo da prtica da
mediao nos conflitos sociais solucionados, vislumbrando
a concretizao dos seguintes princpios constitucionais: o
da Dignidade da Pessoa Humana e o do Acesso Justia.
Demonstra ainda o aumento da prtica de mediao com
as casas de mediao ou convnios entre as universidades
e os rgos institucionais interessados em difundir tal prtica
na soluo de conflitos, tambm destaca a aplicao da
conciliao nos juizados especiais cveis. Conclui-se que,
pela mediao, ocorre a efetivao dos preceitos
fundamentais da Constituio Federal de 1988, o acesso
justia, com a insero do indivduo excludo socialmente, e
o respeito ao princpio da Dignidade da Pessoa Humana.
Palavras-chave: Mediao. Princpio Dignidade da Pessoa
Humana. Princpio do Acesso Justia. Conciliao nos
Juizados Especiais Cveis.

348

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Sumrio: Introduo 1 Dos Juizados Especiais: da sua


criao nos estados e na jurisdio federal 1.1 Os Juizados
Especiais e sua instituio efetiva; 1.2 A conciliao como
elemento regedor dos Juizados Especiais; 1.3 A tutela
constitucional dos Juizados Especiais - 2 A conciliao nos
juizados 2.1 Definio de conciliao e seus efeitos; 2.2
O Conselho Nacional de Justia e conciliao 3 A
conciliao na soluo de litgios: dos juizados especiais
luta pelo conselho nacional de justia; 3.1 Tcnicas de
conciliao nos Juizados Especiais: uma especificidade
aplicada aos Juizados Federais; 3.2 O papel do juiz na
audincia de conciliao; 3.3 Dificuldades da conciliao
enfrentadas nos Juizados Especiais Federais; 3.4 O
momento atual da conciliao pelo Brasil Concluso e
Referncias.
Introduo
O escopo maior dos Juizados Especiais, como meio
alternativo de soluo de conflitos, a conciliao. Assim,
pela prtica nessa rea, possvel dizer que seu grande
diferencial em relao justia tradicional reside justamente
na primeira fase procedimental, na qual se busca a
autocomposio por meio de tcnicas de aproximao das
partes e tentativas de se resolverem as controvrsias da
forma menos danosa aos envolvidos no litgio, principalmente
para a autora da ao, pois esta a parte hipossuficiente
da relao processual.
No entanto, quando uma das partes da demanda um
ente pblico, figurando este no plo passivo da demanda, a
autocomposio tendente conciliao nem sempre ocorre
nesse primeiro momento, em face das limitaes de ordem
administrativa impostas aos seus representantes legais, no
caso, os procuradores autrquicos federais.

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

349

Os conciliadores concursados3 que desempenham


esse mister, o papel dos juzes nas audincias conciliatrias
e as tcnicas de conciliao utilizadas so fatores
importantssimos no momento da negociao.
Outro aspecto relevante diz respeito grande demanda
de aes intentadas nos Juizados Especiais Estaduais e
Federais, os quais, devido a esse fato, uma grande evoluo
do processo de conciliao entre as partes comeou a fluir,
massificada justamente pela necessidade de o ente pblico
ru desafogar, tambm, suas procuradorias federais j to
assoberbadas de processos judiciais.
1 Dos juizados especiais: da sua criao nos estados
e na jurisdio federal
O Poder Judicirio sempre foi e ainda criticado pela
sua morosidade de dar a prestao jurisdicional final aos
que lhe procuram, porm no se podendo esquecer, ainda,
o fato de que o acesso Justia, at pouco tempo, ficava
bem distante da parcela menos favorecida da populao,
que, na impossibilidade financeira de contratar advogado e
diante da precria defensoria pblica, via seus direitos
esmaecer mngua de acesso Justia.
De acordo com Silva (2002), o que se leva a reconhecer
o distanciamento do cidado carente Justia so os
fatores econmicos, sociais e culturais.
Assim, sendo aquele cidado pobre portador de uma
causa, que para outro cidado comum no seja to
importante e relevante, para ele, que mais necessitado, tal
causa tem enorme relevncia e serventia. So, por exemplo,
causas envolvendo pequenas quantias em dinheiro, objeto
de pequeno valor econmico, etc., que para ele no se
resolveria pelo caminho da Justia tradicional, ante a sua
inacessibilidade.

350

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

Bem por isso, na busca de se cumprir o princpio


constitucional que venha a garantir a todos o amplo acesso
ao Judicirio, foram institudos os Juizados Especiais, sendo
relevante frisar, como bem salientam Tourinho Neto e
Figueira Jnior (2002), que, apesar de se buscar uma justia,
na qual todos tenham acesso e com soluo clere, os
Juizados devem primar sempre pela segurana jurdica, sem
qualquer violao ao contraditrio e ampla defesa, j que
a prpria Constituio Federal de 1988 previu, em seu Art.
98, inciso I, a criao dos Juizados Especiais.
1. Os Juizados Especiais e sua instituio efetiva
O primeiro passo veio com a promulgao da Lei n
9.099/1995, que instituiu os Juizados Especiais Cveis e
Criminais da esfera estadual.
No mbito federal, a Emenda Constitucional n 22, de
18 de maro de 1998, introduziu o pargrafo nico no Art.
98 da Constituio Federal e determinou a criao de
Juizados Especiais na Justia Federal, suprindo a omisso
constante da Constituio de 1988, que referira a instalao
desses Juizados apenas na Justia Estadual, ficando, a partir
da, na dependncia de legislao ordinria.
Em 12 de julho de 2001, foram institudos os Juizados
Especiais Cveis e Criminais no mbito federal, que se deu
por meio da Lei n 10.259/2001, para entrar em vigor 6 (seis)
meses depois, nos termos do Art. 27. Desse modo, em
janeiro de 2002, os Juizados Federais foram implantados
em todo o Brasil, por intermdio dos cinco Tribunais
Regionais Federais.
A Lei n 9.099/95 aduz, no Art. 2, que o juiz deve buscar,
sempre que possvel a conciliao e a transao.
J a Lei n 10.259/2001, no seu Art. 1, estabelece a
instituio dos Juizados Especiais Cveis e Criminais da

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

351

Justia Federal, aos quais se aplica no que no se conflite


com a referida lei o disposto na Lei n 9.099/1995. Isso
possibilita a abertura de um espao para prticas inovadoras
por parte dos juzes, ou seja, a conciliao.
1.2. A conciliao como elemento regedor dos Juizados
Especiais
H para a conciliao, como fundamentao jurdica
da sua prtica, diversas disposies legais, seja do Cdigo
de Processo Civil de 1973 (Arts. 125, IV, 269, III, 277, 331,
448, 449, 584, III, e 475-N, III e V, inserido pela Lei n 11.232,
de 22 de dezembro de 2005), do Cdigo Civil (Art. 840,
correspondente ao Art. 1.025 do Cdigo Cvel de 1916), da
Lei de Arbitragem (Arts. 21, 4 e 28), do Cdigo de Defesa
do Consumidor (Arts. 5, IV, 6, VII, e 107) ou, ainda, da Lei
n. 9.099/95 dos Juizados Especiais, na qual se consagra
como princpio jurdico (art. 2), conforme transcrito acima,
e, ainda, na Lei n 10.259/2001.
1.3 A tutela constitucional dos Juizados Especiais
A Constituio Federal, lei maior e que se sobrepe a
qualquer ato normativo, tambm prev a pacificao social
como um dos objetivos fundamentais da nao, atribuindo
ao juiz, como agente poltico, a implementao de
alternativas jurisdicionais, adequadas e cleres, para a
consecuo desse objetivo.
Os comandos Magnos, previstos nos Arts. 3, inciso I,
e 5, inciso LXXVIII, dizem o seguinte:
Art. 3. Constituem
fundamentais da
Federativa do Brasil:

objetivos
Repblica

352

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

I - construir uma sociedade livre, justa


e solidria;
[...]
Art. 5 Todos so iguais perante a lei,
sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana
e propriedade, nos termos
seguintes:
[...]
LXXVIII - a todos, no mbito judicial
e administrativo, so assegurados a
razovel durao do processo e os
meios que garantam a celeridade de
sua tramitao.
Nos Juizados Especiais Cveis, tanto no estadual como
no federal, no permitida a impetrao de qualquer tipo
de ao, as leis trazem as hipteses de excluso das
demandas que ali sero intentadas. E isso tem uma razo
de ser, porque, se assim no fosse, de nada adiantariam
suas criaes, pois continuariam reinando as mesmas
mazelas da justia tradicional, notadamente, a morosidade
e a infinidade de recursos ao alcance das partes, tal como
previstas no Cdigo de Processo Civil Brasileiro.
Dentre outras, que logo adiante so mencionadas,
destaca-se o valor de alada. A Lei n 9.099/95, em seu Art.
3, inciso I, fixa o valor da alada no excedente a 40
(quarenta) vezes o salrio-mnimo vigente data do
ajuizamento da ao. J a Lei n 10.259/2001 fixa como valor
de alada o correspondente a 60 (sessenta) salriosmnimos, tambm quando do ajuizamento da ao. Na

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

353

apurao do valor atribudo causa, computam-se a soma


do valor principal e seus acessrios, como juros legais e
correo monetria, devidos at a data do ajuizamento da
ao.
Dessa forma, alm das causas cujo valor no exceda
a quarenta vezes o salrio-mnimo, nos Juizados Especiais
Estaduais somente promovem a conciliao, processamento
e julgamento das causas cveis de menor complexidade,
assim consideradas as enumeradas no Art. 275, inciso II, do
Cdigo de Processo Civil, a ao de despejo para uso
prprio, as aes possessrias sobre bens imveis de valor
no excedente 40 (quarenta) salrios-mnimos, estando
excludas, assim, as demais hipteses, as quais sero
apreciadas pela Justia comum.
J nos Juizados Especiais Federais, a Lei n 10.259/
2001, Art. 3, 1, exclui da sua competncia as causas
referidas no Art. 109, incisos II, III e XI, da Constituio
Federal, as aes de mandado de segurana, de
desapropriao, de diviso e demarcao, populares,
execues fiscais e por improbidade administrativa e as
demandas sobre direitos ou interesses difusos, coletivos ou
individuais homogneos, bem como as causas que recaiam
sobre bens imveis da Unio, autarquias e fundaes
pblicas federais, as questes para a anulao ou
cancelamento de ato administrativo federal, salvo a de
natureza previdenciria, a de lanamento fiscal e, ainda, as
que tenham como objeto a impugnao da pena de demisso
imposta a servidores pblicos civis, ou ainda as de sanes
disciplinares aplicadas a militares.
oportuno dizer que, superando o valor da causa ao
valor da alada, nos Juizados Especiais Estaduais, a
impetrao da ao em uma de suas unidades importa em
renncia tcita do crdito excedente. J nos Juizados
Especiais Federais, a renncia ao excesso deve ser

354

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

expressa. Dessa forma, caso o autor da demanda no


renuncie expressamente no bojo do processo, este ser de
logo extinto sem resoluo do mrito, tendo em vista a falta
de competncia absoluta do Juizado Especial Federal para
o seu processamento.
Observa-se, portanto, que, puxada pelos comandos
constitucionais e leis ordinrias vigentes no Brasil, a
conciliao, estando esta causa dentro dos limites de
competncia dos Juizados Especiais, tem-se tal meio como
resoluo de conflito, que o foco maior dos Juizados
Especiais, tanto que a promoo dessa iniciativa deve
ser de plano adotada pelo magistrado ou conciliador no
primeiro encontro entre os litigantes, ou em qualquer
momento das fases processuais seguintes, quando no h
o acordo num primeiro momento.
2. A conciliao nos juizados
A conciliao o maior trunfo dos Juizados Especiais,
sem deixar de lado, claro, as inovaes trazidas por suas
leis instituidoras, bem como os princpios bsicos que os
regem, em que se destacam a simplicidade, oralidade,
informalidade, economia processual e celeridade, todos
caminhando juntos para uma justia de resultado mais
eficiente e eficaz.
Assim, diante de tantas inovaes, cr-se que
possvel resolver mais rapidamente o conflito potencializado
entre as partes no mbito dos Juizados Federais,
empregando como perspectiva disso a tcnica da
conciliao.
2.1 Definio de conciliao e seus efeitos
Segundo Bacellar (2003), a conciliao o acordo de

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

355

vontades, em que as pessoas fazem concesses mtuas a


fim de solucionar o conflito. Assim, a conciliao nada mais
que uma espcie de negociao entre autor e ru da
demanda, com concesses recprocas, presidida pelo
conciliador, cujo objetivo real e final se chegar a um acordo
para por fim ao processo e extingui-lo com julgamento de
mrito, esvaziando, desse modo, a Justia.
Deve-se levar em conta, ainda, que no processo de
conciliao as partes devem-se render e ceder s
negociaes. Dessa forma, podem-se considerar
vencedores e vencidos da demanda ao mesmo tempo, j
que negociaram e chegaram a um acordo, o que no final
das contas todos saem ganhando. Ganha o autor porque
teve seu pleito alcanado rapidamente, embora com alguma
diminuio. E ganha a parte demandada, porque, prevendo
uma possvel condenao, com certeza, sobre os efeitos da
deciso, isso lhe seria mais oneroso.
Na verdade, quem mais se beneficia numa transao
de conciliao a Unio, suas empresas, autarquias ou
fundaes, visto que, proporcionado o acordo, o EstadoNao tem a oportunidade de fazer uma grande economia,
pois, nessa modalidade de negociao, no incidem
honorrios sucumbenciais, os quais so devidos quando o
processo se encontra em segundo grau de jurisdio, assim
como tambm reduz significativamente os valores vencidos
a pagar numa possvel e quase certa condenao judicial.
Verificou-se tambm que, na efetivao do acordo em
conciliao, ganha tambm a sociedade, e tambm o rgo
judicante, deste so poupados os inegveis custos
processuais, materiais e tambm pessoais, gerando
sobremaneira a descarga fsica e psicolgica dos
servidores, magistrados, procuradores e advogados, o que
possibilita a estes uma melhor qualidade de vida, j to
demasiadamente estressados dada a grande quantidade

356

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

de processos e trabalhos impostos pelo sistema processual


vigente no Brasil.
foroso lembrar ainda que, na negociao, tambm
sai ganhando o advogado subscritor do litgio, pois, assim
sendo, alcana um ritmo acelerado do processo e uma
resposta efetiva e concreta aos desejos da parte que lhe
contratou, trazendo-lhe prestgio e, por conseqncia, a
conquista de novos clientes.
2.2 O Conselho Nacional de Justia e conciliao
Bem por isso, o Conselho Nacional de Justia, em
movimento pela conciliao, milita ser a conciliao um dos
meios alternativos de resoluo de conflitos potencializados
entre as partes, na qual o conciliador, uma terceira pessoa
de plena confiana das partes, e neutra tambm, exerce a
funo de aproxim-las e orient-las na construo de um
acordo.
Na verdade, o conciliador uma pessoa da sociedade
que atua voluntariamente, aps treinamento especfico, como
facilitador do acordo entre os envolvidos, criando um contexto
propcio ao entendimento mtuo, aproximao de
interesses e harmonizao das relaes.
De conformidade com o Conselho Nacional de Justia
- CNJ, a conciliao favorece o processo de paz social ao
fomentar a cultura do dilogo e tornar a Justia mais efetiva
e gil, com a reduo do nmero de conflitos litigiosos e do
tempo para a anlise dos processos judiciais.
As informaes colhidas no CNJ do conta, ainda, de
que a taxa de conciliao no Brasil ainda muito baixa, entre
30% (trinta por cento) e 35% (trinta e cinco por cento),
enquanto que nos pases desenvolvidos esse ndice chega
a 70%. Para reverter essa situao, o Conselho Nacional
de Justia (CNJ) lanou em 23 de agosto de 2006 o

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

357

Movimento pela Conciliao, com o intuito de difundir uma


nova cultura no pas para a resoluo de conflitos.
3. A conciliao na soluo de litgios: dos juizados
especiais luta pelo conselho nacional de justia
Muito embora a Lei n 10.259/2001, a exemplo da Lei
n 9.099/95, tenha vindo prestigiar a idia da participao
da sociedade na administrao da Justia quando previu,
em seu bojo, a figura do conciliador, necessrias se fazem
algumas consideraes acerca do papel destes auxiliares
da Justia, criado, segundo posio doutrinria, para
funcionar como multiplicador da capacidade de trabalho do
juiz.
A figura do conciliador na lei instituidora dos Juizados
Especiais Estaduais, ou seja, a Lei n 9.099/1995 est
prevista no Art. 73 nos seguintes termos:
Art. 73. A conciliao ser conduzida
pelo Juiz ou por conciliador sob sua
orientao.
Pargrafo nico. Os conciliadores
so auxiliares da Justia, recrutados,
na forma da lei local, preferentemente
entre bacharis em Direito, excludos
os que exeram funes na
administrao da Justia Criminal.
J na Lei n 10.259/2001, criadora dos Juizados
Especiais Federais, est presente no Art. 18, assim:
Art. 18. Os Juizados Especiais sero
instalados por deciso do Tribunal
Regional Federal. O Juiz presidente

358

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

do
Juizado
designar
os
conciliadores pelo perodo de dois
anos, admitida a reconduo. O
exerccio dessas funes ser
gratuito, assegurados os direitos e
prerrogativas do jurado (art. 437 do
Cdigo de Processo Penal).
Segundo Parizatto (2001), o conciliador alia a seu
status de cidado qualidade de estudante ou j bacharel
em Direito, o que lhe confere, a teor do que disciplina, o Art.
73 da Lei n 9.099/95, a condio de auxiliar da Justia para
exercer um mnus pblico. o terceiro neutro que deve ter
conhecimento jurdico e tcnico necessrio para o bom
desenvolvimento do processo; sua funo restabelecer a
comunicao entre as partes, apenas conduzindo as
negociaes, ou seja, instruindo as partes quanto maneira
mais conveniente de se portarem durante o curso do
processo, a fim de obterem a sua efetiva concretizao.
O conciliador deve garantir s partes que a discusso
dever proporcionar um acordo fiel ao direito da comunidade
na qual eles vivem moral e justamente, devendo, por isso,
conhecer o direito material relativo ao mrito da questo em
discusso.
Entretanto, no caso dos Juizados Especiais Federais,
mais precisamente na Seo Judiciria do Estado do
Cear, a figura do conciliador, ou seja, aquele bacharel tal
como especificado na Lei n 10.259/2001, restou abolida
pela prpria essncia e praticidade mostrada na audincia
inaugural conciliatria. Na prtica, o ente era citado e
intimado em ato nico para contestar a ao e comparecer
audincia conciliatria. Ocorria que o procurador federal
do ente promovido comparecia, mas no para conciliar, mas
unicamente para entregar contestao escrita e mostrar a

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

359

impossibilidade de apresentao de proposta de acordo,


tendo como justificativa a necessidade de estudo
aprofundado do pedido formulado pela parte autora e de
ausncia em seu poder de parmetros administrativos que
no lhes eram disponibilizados de imediato.
Diante de tantas audincias infrutferas, quedou-se por
bem em se suprimir a fase exclusiva para conciliao,
passando-se instaurao de audincia una para proposta
de conciliao, instruo e produo de sentena a um s
tempo, todas estas presididas pelo magistrado, poupando
assim novas intimaes e diligncias claramente
dispensveis.
1. Tcnicas de conciliao nos Juizados Especiais: uma
especificidade aplicada aos Juizados Federais
Leciona Silva (2007) que toda atividade humana, da
mais simples s mais complexas, exige uma tcnica, uma
tecnologia, um modo de proceder organizado, planejado,
fruto de um conhecimento emprico, cientfico ou de ambos.
E prossegue dizendo o doutrinador que a verdade disso est
nos resultados do emprego da tcnica, j que, quanto mais
favorveis e expressivos, com mais certeza se estar diante
de uma boa tcnica, de uma forma de proceder adequada
aos fins e resultados propostos.
Nos Juizados Especiais Federais, a tcnica de
conciliao caracteriza-se pela necessidade de interao,
convenincia e dilogo com os rgos pblicos federais que
figuram no plo passivo da relao processual. Por trs
destas entidades pblicas h seus procuradores federais,
quer dizer, h uma dimenso humana em toda a operao
conciliatria, e, sem o contato pessoal com as pessoas
envolvidas na relao processual, a conciliao se mostraria
quase que incua, porque a outra sada seria a ultrapassada
manifestao escrita, de cunho puramente frio, distante do

360

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

calor humano, impessoal e, na maioria das vezes, sem xito,


j que nesta modalidade no se tem espao e leque para
apresentao de outras propostas e contrapostas.
Diferentemente da Justia Federal tradicional, os
Juizados Especiais Federais primam pelo princpio da
informalidade com o fito de buscar a to almejada celeridade
processual. Com isso, almejou a produo e fortalecimento
de parcerias com os rgos e entidades demandadas, por
intermdios dos seus respectivos chefes regionais, o que
facilitou, em muito, a propagao de acordos em audincia
una de conciliao, instruo e julgamento.
Dada essa importantssima aproximao pessoal de
inter-relacionamento juiz, autor, ru e advogado, o magistrado
abandona o formalismo e adota uma postura pr-ativa, pois
estabelecida est uma estreita relao entre si, e, nesse
momento, se conhece a realidade da organizao
demandada, com suas dificuldades e potencialidades, e
conhecendo tais pontos evita o magistrado a adoo de
medidas judiciais distantes da realidade, previne malentendidos, e isso flui naturalmente aberturas para o dilogo,
negociao e formao de acordos, tornando-os mais
transparente, real e concreto.
Na verdade, o magistrado quando abre o canal de
comunicao na audincia una de conciliao, instruo e
julgamento, j est ele municiado de todas as hipteses
possveis para que seja formalizado acordo entre as partes,
seja porque a causa em debate j est pacificada nos
Tribunais, no sentido de garantir o direito da parte
promovente, seja porque a matria de fcil compreenso
e deslide.
2. O papel do juiz na audincia de conciliao
Na audincia, deve o juiz criar situaes e condies
para que se alcance a conciliao. Preliminarmente, o juiz

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361

deixa as partes vontade para que haja a negociao,


intervindo sempre que necessrio para facilitar a realizao
de um possvel acordo.
Porm, se as partes no chegarem a um denominador
comum, seja pela falta de apresentao de proposta de
acordo, seja porque a proposta apresentada no foi aceita
pela parte adversa, a comea a importantssima interveno
do juiz conciliador.
Mostra o juiz para ambas as partes as vantagens da
negociao e formalizao do acordo, como, por exemplo,
o imediato alcance da tutela jurisdicional almejada, a
economia de tempo, ou at mesmo o risco de uma possvel
reforma em instncia superior, caso julgue favorvel ao pleito
do autor. Assim conduzindo, quando h apresentao de
proposta por parte do ente pblico federal, o que j se
considera uma grande vitria do demandante da ao,
investe o juiz com todas as armas que dispe para que seja
concretizado o acordo.
Nessa linha de raciocnio, Silva (2007, p.122) leciona
o seguinte:
Cabe ao juiz criar as condies
propcias conciliao. A velha
postura de eqidistncia das partes
deve ser repensada, com a
aproximao e contato mais
freqentes com os atores
processuais, em particular, para criar
um clima de co-responsabilidade
pelo futuro do processo. Da mesma
forma, deve o juiz investir em todas
as medidas possveis para criar um
clima de cordialidade com
procuradores e advogados,

362

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discutindo as rotinas mais relevantes


da Vara com eles antes da sua
implantao, como, por exemplo, a
quantidade de processos remetidos
aos entes pblicos para defesa, forma
de pagamento das Requisies de
Pequeno Valor com os advogados,
possibilidade de manifestao por
cotas nos autos, etc. Isto porque, sem
um clima de colaborao, harmonia
e busca pela Justia no possvel a
substituio do paradigma da
litigiosidade e, muito menos, a
gnese de um ambiente propcio s
conciliaes.
3. Dificuldades da conciliao enfrentadas nos Juizados
Especiais Federais
Como bem adianta Silva (2002), a conciliao nos
Juizados Especiais Federais extremamente difcil, pois,
ao contrrio dos Juizados Especiais Estaduais, onde
predominam os interesses de particulares, os interesses da
Fazenda Pblica Federal, como bens jurdicos de natureza
indisponveis, prevalecero nos Juizados Federais. Por isso
a conciliao se torna difcil, mormente quando no esto
presentes todos os requisitos para o reconhecimento do
pedido pela parte r. No bastasse isso, percebe-se que a
mentalidade dos procuradores federais totalmente
redimensionada para tal fim, pois eles tm receio de conciliar,
transigir ou desistir, em face da idia preconcebida, j
incutida ao longo do tempo, de que o procurador tem sempre
que recorrer, para evitar que o pagamento contra o ente
pblico seja rpido.

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363

Outro receio a possibilidade de fraude que induziria


um acordo com prejuzo para o Poder Pblico. Outras vezes
ficaria totalmente impossibilitada a tentativa de conciliao,
pois seria indispensvel a audincia de instruo e
julgamento.
Dificuldade enfrentada tambm se refere aos casos
de reviso de benefcio previdencirio, nos quais o
procurador autrquico do INSS no tem como avaliar,
naquele momento, se o direito do autor est acima ou abaixo
do pretendido ou mesmo se tem direito ao que postula, pois,
nesse tipo de ao, o procurador necessita de auxlio do
setor de benefcio da Previdncia ou mesmo da realizao
de percia judicial, o que estaria fora da instncia de
conciliao.
Da mesma maneira so as aes promovidas em face
da Caixa Econmica Federal, nas quais se discute matria
pertinente ao Sistema Financeiro da Habitao, da, diante
da presena de clculos complexos, pois a parte
demandante sempre alega a existncia da prtica de
anatocismo na avena pactuada, e assim fica invibializada
qualquer tentativa de conciliao, pois precisaria antes de
uma anlise por parte de um perito contbil.
Na verdade, o ente pblico somente prope acordo
quando no lhe resta mais nenhuma dvida acerca do direito
da parte demandante, e isso nunca ocorre na audincia
inaugural nem no ato da apresentao da contestao, ante
a ausncia de elementos que firmem a convico.
A proposta, via de regra, apresentada depois que o
processo se encontra totalmente instrudo, pronto para
julgamento. No caso do INSS, quando as provas constantes
nos autos e os depoimentos testemunhais corroboram com
o autor do referido processo, a proposta apresentada pelo
representante da autarquia sempre nociva ao postulante.
Isso porque, na existncia de verbas vencidas, sempre

364

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presente na maioria dos litgios contra o INSS, ofertada a


proposta de acordo de pagamento dos valores vencidos
devidos ao autor da ao, no percentual de 70% (setenta
por cento), e a implantao do benefcio buscado para
cumprimento no prazo de 30 (trinta) dias.
O que se nota que o ente pblico, ao perceber a
probabilidade de xito do autor, cuida logo de propor acordo
nos termos acima dito, porque assim abocanha 30% (trinta
por cento) do valor devido ao demandante, relativos s
parcelas vencidas.
A parte demandante, por outro lado, j sofrida com a
demora da concesso do benefcio na via administrativa,
aliado ainda ao medo da demora judicial, acaba aceitando
a proposta, uma vez que as pessoas que procuram benefcios
na orla previdenciria estatal so pessoas idosas ou
doentes, ou ento esto sofrendo pela perda de um ente
querido da famlia, quando se trata de benefcio de penso
por morte.
4. O momento atual da conciliao pelo Brasil
A mentalidade dos procuradores e dirigentes dos entes
pblicos vem mudando gradativamente, progredindo para
os rumos das negociaes, calcados, precisamente, no
Decreto n. 4.250, de 27 de maio de 2002, Portarias no.
505, de 19 de junho de 2002, revogada pela Portaria n 109,
de 30 de janeiro de 2007, expedidas pelo Advogado-Geral
da Unio.
O Decreto Presidencial n 4.250/2002 regulamenta a
representao judicial da Unio, autarquias, fundaes e
empresas pblicas federais perante os Juizados Especiais
Federais, institudos pela Lei n 10.259, de 12 de julho de
2001.
O referido Decreto dispe sobre a competncia do

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365

advogado-geral da Unio para expedir instrues e diretrizes


bsicas para conciliao, transao e desistncia do pedido
e do recurso, quando interposto.
Impende transcrever os Arts. 1. e 2. e pargrafos do
referido decreto, nos seguintes termos:
Art. 1 Nas causas de competncia
dos Juizados Especiais Federais, a
Unio ser representada pelas
Procuradorias da Unio e, nas
causas previstas no inciso V e
pargrafo nico do art. 12 da Lei
Complementar n 73, de 10 de
fevereiro
de
1993,
pelas
Procuradorias da Fazenda Nacional,
e as autarquias, fundaes e
empresas pblicas federais, pelas
respectivas procuradorias e
departamentos jurdicos, ressalvada
a representao extraordinria
prevista nos
1 O Procurador-Geral da Unio, o
Procurador-Geral da Fazenda
Nacional, os Procuradores-Gerais, os
Chefes de procuradorias ou de
departamentos jurdicos de
autarquias e fundaes federais e os
dirigentes das empresas pblicas
podero designar servidores no
integrantes de carreiras jurdicas, que
tenham completo conhecimento do
caso, como auxiliares da
representao das respectivas

366

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entidades, na forma do art. 10 da Lei


n 10.259, de 12 de julho de 2001.
2 O ato de designao dever
conter, quando pertinentes, poderes
expressos para conciliar, transigir e
desistir, inclusive de recurso, se
interposto.
Art. 2 Compete ao Advogado-Geral
da Unio expedir instrues
referentes atuao da AdvocaciaGeral da Unio e dos rgos jurdicos
das autarquias e fundaes nas
causas de competncia dos Juizados
Especiais Federais, bem como fixar
as diretrizes bsicas para
conciliao, transao, desistncia
do pedido e do recurso, se interposto.
1 Respeitadas as instrues e
diretrizes fixadas pelo AdvogadoGeral da Unio, os ProcuradoresGerais da Unio, da Fazenda
Nacional e do Instituto Nacional do
Seguro Social podero expedir
instrues especficas para as
respectivas procuradorias.
2 As empresas pblicas da Unio
observaro as instrues e diretrizes
fixadas pelo Advogado-Geral da
Unio para atuao nos Juizados
Especiais Federais, podendo propor
a este normas especficas e
adaptadas a seus estatutos e sua
natureza jurdica.

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367

Foi com base na competncia outorgada pelo Decreto


n 4.250/2002 que o advogado-geral da Unio expediu a
Portaria n 505, de 19.06.2002, a qual foi posteriormente
revogada pela Portaria 109, de 30 de janeiro de 2007, da
lavra da mesma autoridade, dispondo sobre a necessidade
de orientar a atuao dos rgos da Advocacia-Geral da
Unio e dos rgos jurdicos a ela vinculados, nas causas
de competncia dos Juizados Especiais Federais, nos
seguintes termos:
Art. 1 Nas causas de competncia
dos Juizados Especiais Federais a
Unio ser representada pelas
Procuradorias da Unio e, nas
causas previstas no inciso V e
pargrafo nico do art. 12 da Lei
Complementar n 73, de 10 de
fevereiro
de
1993,
pelas
Procuradorias da Fazenda Nacional.
Pargrafo nico. A representao das
autarquias e fundaes federais
incumbe Procuradoria-Geral
Federal e Procuradoria-Geral do
Banco Central do Brasil nas
respectivas reas de competncia.
Art. 2 Esto autorizados a transigir,
deixar de recorrer, desistir de
recursos interpostos ou concordar
com a desistncia do pedido, no
mbito dos Juizados Especiais
Federais, os representantes judiciais
da Unio e das autarquias e
fundaes em exerccio nos rgos

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mencionados no art. 1.
Art. 3 A transao ou a no
interposio ou desistncia de
recurso poder ocorrer quando:
I - houver erro administrativo
reconhecido pela autoridade
competente ou, quando verificvel
pela simples anlise das provas e
dos documentos que instruem a ao,
pelo advogado ou procurador que
atua no feito, mediante motivao
adequada; e
II - inexistir controvrsia quanto ao
fato e ao direito aplicado.
1 A inexistncia de controvrsia
quanto ao fato deve ser verificvel
pelo advogado ou procurador que
atua no feito pela simples anlise das
provas e dos documentos que
instruem a ao, e a inexistncia de
controvrsia quanto ao direito
aplicado deve ser reconhecida pelo
rgo consultivo competente,
mediante motivao adequada em
qualquer das situaes.
2 Os valores envolvidos nas
conciliaes e transaes no
podero exceder ao teto previsto no
art. 3, 2, da Lei n 10.259, de 12
de julho de 2001, observado o
disposto no art. 260 do Cdigo de
Processo Civil.
3 No sero objeto de acordo:
I - as hipteses em que se discute

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369

penalidade aplicada a servidor;


II - os casos de dano moral, salvo se
o agente causador do dano for
entidade credenciada, contratada ou
delegada de rgo de Administrao
Pblica Federal e assuma, em juzo,
a responsabilidade pelo pagamento
acordado; e
III - o litgio que estiver fundado
exclusivamente em matria de direito
e houver a respeito enunciado da
Smula da AGU, parecer aprovado
na forma do art. 40 da Lei
Complementar 73, de 1993 ou
orientao interna adotada pelo
Advogado-Geral da Unio contrrios
pretenso.
4 Os acordos contero
obrigatoriamente clusula de
renncia a eventuais direitos
decorrentes do mesmo fato ou
fundamento jurdico que deu origem
ao judicial.
5 Na ausncia de prvio
requerimento
administrativo
objetivando a concesso de
benefcios previdencirios ou outros
direitos, o advogado ou procurador
poder solicitar ao juzo a suspenso
da ao pelo prazo necessrio para
a administrao analisar o pedido, o
qual, se deferido, deve ser
comunicado ao Poder Judicirio.
Art. 4 Os representantes judiciais da

370

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Unio, autarquias e fundaes


pblicas federais devero, em trs
dias, a contar da citao recebida,
solicitar aos rgos da administrao
pblica federal informaes e
documentos necessrios ao deslinde
da causa, fixando o prazo mximo de
dez dias para resposta.
1 A resposta dever vir
acompanhada dos documentos
necessrios instruo da causa,
inclusive planilha de clculos que
identifique o valor da pretenso do
autor da ao.
2 Nos processos em que a Unio
figure como r, tais solicitaes
devero ser encaminhadas s
Consultorias
Jurdicas
dos
Ministrios a que se referirem s
causas.
3 As informaes previstas no
caput, sempre que possvel, devero
ser solicitadas e respondidas por
meio eletrnico.
Art. 5 Os dados relativos aos
acordos firmados pelos rgos
jurdicos da Unio, autarquias e
fundaes pblicas devero ser
informados, por meio eletrnico, aos
rgos centrais da ProcuradoriaGeral da Unio, da ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional, da
Procuradoria-Geral Federal e da
Procuradoria-Geral do Banco Central

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371

do Brasil, conforme o caso, para


sistematizao e divulgao.
Art. 6 Esta Portaria entra em vigor
na data de sua publicao.
Art. 7 Fica revogada a Portaria/AGU
n 505, de 19 de junho de 2002,
publicada no Dirio Oficial da Unio
de 24 de junho de 2002.
Como se percebe, o grande objetivo dos Juizados
Especiais Federais solucionar os conflitos de maneira
clere e de forma menos danosa para as partes mediante a
conciliao. A realizao de conciliao est prevista no Art.
10 da Lei n 10.259/2001, que menciona o seguinte:
Art. 10 As partes podero designar,
por escrito, representantes para a
causa, advogado ou no.
Pargrafo nico. Os representantes
judiciais da Unio, autarquias,
fundaes e empresas pblicas
federais, bem como os indicados na
forma do caput, ficam autorizados a
conciliar, transigir ou desistir, nos
processos da competncia dos
Juizados Especiais Federais.
Segundo Silva (2007), pela clareza do dispositivo
acima transcrito, no era necessria a sua regulamentao,
j que confere, de forma clara, poderes especiais ao
procurador/advogado do ente pblico demandado, assim
como ao representante indicado pela parte autora para a
realizao de acordos.
Ainda prossegue o referido doutrinador dizendo que a

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regulamentao de tal artigo se deu graas tradio


formalista brasileira, da ter sido imprescindvel que o Poder
Executivo regulamentasse o artigo, pois, do contrrio,
nenhum procurador se sentiria autorizado a conciliar, como
tambm poderia ser dissuadido diante de qualquer grau de
dificuldade.
Bem por isso, a conciliao, como meio alternativo para
soluo dos conflitos, est cada dia mais atuante e presente
no Brasil.
Na verdade, os movimentos pela conciliao, seja no
mbito do Poder Judicirio dos Estados Federados ou no
Poder Judicirio Federal, tm-se tornado uma praxe comum,
tanto que diversas aes tm-se realizado e sua
intensificao divulgao e incentivo comeou no dia 8 de
dezembro de 2006, com o lanamento do Dia Nacional da
Conciliao, promovido pelo Conselho Nacional de Justia,
numa iniciao da ento presidenta do Supremo Tribunal
Federal, ministra Ellen Gracie.
De acordo com o Manual de Implementao do Projeto
Movimento pela Conciliao, da Comisso de Juizados
Especiais do Conselho Nacional de Justia, a estratgia do
movimento visa, primordialmente, diminuir substancialmente
o tempo de durao da lide, viabilizar a soluo delas e de
conflitos por intermdio de procedimentos simplificados e
informais. Dessa forma, reduz o nmero de processos que
se avolumam no Judicirio, alcanando, portanto, as aes
em trmite nos foros e as ocorrncias que possam vir a se
transformar em futuras demandas judiciais, concebidas
como um mecanismo acessvel a todo cidado. Alm disso,
enfrenta o gravssimo fato da litigiosidade contida, por meios
no adversariais de resoluo de conflitos, da justia
participativa e coexistencial, levando-se, enfim, instrumentos
da jurisdio s comunidades.
Segundo ainda o referido manual, a iniciativa

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373

independe da edio de novas leis ou reformas


constitucionais. E ainda parte da noo de licitude (Art. 5, II,
da CF) apresenta custo zero aos cofres pblicos, valendose da estrutura material e dos recursos humanos j existentes
ou de fcil arregimentao, tais como: conciliadores e juzes
leigos; instalao de plos de conciliao nas atuais
comarcas, varas ou unidades jurisdicionais e,
principalmente, interiorizar a Justia, levando-a aos
municpios, distritos, vilas, bairros, onde no esteja situada
a sede do Judicirio, estabelecendo, verdadeiramente,
alternativas de fcil acesso s populaes e meios capazes
de dar soluo rpida aos casos que enfrenta.
No Brasil, de acordo com dados divulgados pelo
Conselho Nacional da Justia (CNJ), no Dia Nacional da
Conciliao de 8 de dezembro de 2006 ocorreram 83.983
audincias realizadas, das quais resultaram em 46.493
acordos, resultando num percentual de sucesso de 55,36%.
Desse total, 58.981 audincias e 31.223 foram realizadas
pelos 27 Tribunais de Justia; 13.893 audincias e 9.198
acordos foram promovidos por 23 Tribunais Regionais do
Trabalho e 11.113 audincias e 6.072 acordos foram
realizados por cinco Tribunais Regionais Federais.
Devido ao grande sucesso dessa trajetria do Poder
Judicirio brasileiro, os movimentos pela conciliao no
pararam e, em cada Estado da Federao, foram-se
intensificando a cada dia.
O sucesso da campanha de 2006 foi to grande que,
em 2007, o Conselho Nacional de Justia promoveu um novo
movimento pela conciliao, lanando, desta feita, no
apenas o Dia Nacional, mas a Semana Nacional da
Conciliao, realizada durante o perodo de 3 a 8 de
dezembro de 2007.
Observa-se, no quadro de notcias abaixo transcrito,
colhido no stio do Conselho Nacional de Justia, que os

374

TPICOS EM DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRAO JUDICIRIA

movimentos pela conciliao esto em constante divulgao


e funcionamento, na tentativa, sempre, de dirimir os conflitos
e reinar a paz social.
Percebe-se, no cenrio brasileiro, que a conciliao
como meio alternativo de solues dos conflitos se encontra
cada vez mais massificada, tornando-se a grande vedete
da Justia brasileira como fonte idealizadora da paz, do
convvio social e da harmonia entre os seres.
A medida salutar, mas a crtica que se pode fazer a
de que o auxiliar de conciliador voluntrio no receber
qualquer remunerao nem ajuda de custo pelo trabalho que
ser desempenhado, o que pode levar os interessados ao
desestmulo.
Concluso
Buscou-se demonstrar ao longo deste artigo que a
previso legal da tentativa de conciliao presente no mbito
dos Juizados Especiais Federais salutar, mesmo diante
das dificuldades enfrentadas nessa modalidade de soluo
controversa, em que a parte demandada o ente pblico.
Assim, a conciliao tem contribudo piamente para
desafogar a mquina judiciria, vindo os Tribunais, por isso,
adotando a conciliao como poltica institucional,
valorizando e incentivando todos os profissionais que se
empenham na sua realizao.
A campanha Conciliar Legal, em nvel nacional e,
no mbito de todo o Poder Judicirio brasileiro, foi lanada
em 8 de dezembro de 2006 por iniciativa do Conselho
Nacional de Justia e se repetiu na semana de 3 a 8 de
dezembro de 2007, estando aguardando novo calendrio
para instituir a semana da conciliao.
Ento, a conciliao um instrumento de suma
importncia para a Justia nacional e, mais ainda, para as

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375

partes envolvidas nos litgios, que, diante de uma soluo


alternativa pacificada, d fim a um longo percurso processual
que poderia ser seguido, mais lento. Confirma-se, assim,
que esta traz conforto, celeridade e segurana na soluo
to desejada. Alm disso, importante tambm porque o
acordo encontrado e o conseqente arquivamento prematuro
do processo acarretam o desafogo nas Secretarias de Varas
em primeira instncia e, por sua vez, o desafogo de
processos nas instncias superiores, para dar lugar, assim,
aos processos mais complexos, cuja soluo ser dada em
julgamento pelo Estado-juiz.
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