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A Litispendncia e a Coisa Julgada no Processo do Trabalho: Aes Coletivas para a tutela de Interesses Individuais Homogneos x Aes Individuai

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Autoria:

Direito Processual do Trabalho

A Litispendncia e a Coisa Julgada no Processo do Trabalho:


Aes Coletivas para a tutela de Interesses Individuais
Homogneos x Aes Individuais

Astor Silva
Soares Palmeira
Graduando em Direito pela Unijorge Salvador/Bahia

Texto enviado ao JurisWay em 14/12/2010.

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A LITISPENDNCIA E A COISA JULGADA NO PROCESSO DO TRABALHO:


AES COLETIVAS PARA A TUTELA DE INTERESSES INDIVIDUAIS
HOMOGNEOS x AES INDIVIDUAIS
Outros artigos da mesma rea
Astor Silva Soares Palmeira
RESUMO
No mbito do direito processual trabalhista, houve uma crescente investida dos entes sindicais, que
passaram a ajuizar aes coletivas para a tutela de interesses individuais homogneos. Ocorre que, neste
caso de legitimao extraordinria, o substitudo tambm est autorizado a persegui-la de maneira
individual. Entretanto, as aes individuais ajuizadas posteriormente tm sido extintas pelos julgadores sob
o entendimento de que ocorreu a litispendncia ou a coisa julgada. A tentativa do presente trabalho
consiste em comprovar a aplicao das normas constantes no Cdigo de Defesa do Consumidor no
processo do trabalho, para descartar a aplicao dos referidos institutos. Assim, este trabalho defende a
concesso de uma faculdade ao trabalhador que, por ser o verdadeiro titular do direito postulado, deve
ter garantido o seu acesso ao judicirio, da maneira que lhe seja mais conveniente.

A (in)competncia da Justia do Trabalho para


apreciar as questes envolvendo o poder pblico
e seus servidores.
Caractersticas relevantes do recurso ordinrio
A ESPECIALIZAO DAS VARAS DO
TRABALHO
O poder normativo da justia do trabalho
INTERVENO DE TERCEIROS NO PROCESSO
DO TRABALHO
COOPERATIVA: Uma alternativa para o fim do
desemprego.
Atuao do Ministrio Pblico do Trabalho na
Ao Civil Pblica

Palavras-chave: Litispendncia. Coisa julgada. Substituio processual. Aes coletivas.


Cdigo de Defesa do Consumidor.
ABSTRACT
Under the procedural law of labor, there was a growing onslaught of loved union, which began to
assess the collective actions to protect interests homogeneous. It happens that in this case of
representative litigation, the replaced it is authorized to pursue it individually. However, individual
actions have been filed later extinguished by the judges on the understanding that there was a lis
pendens or res judicata. The attempt of this paper is to demonstrate the application of the
standards in the Code of Consumer Protection in the labor process, to dismiss the application of
these institutes. This study supports the granting of an option to the employee that, as the true
owner of the right premise, should have ensured their access to justice, the way that is convenient
for you.

Keywords: Lis pendens. Res judicata. Replacement procedure. Class actions. The
Consumer Protection Code.

A Aplicao da Priso Civil no Direito do


Trabalho
REGISTRO ELETRNICO DE PONTO ALTERAO DO NUS DE PROVA
IDENTIDADE FISICA DO JUIZ
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Sumrio: 1 INTRODUO. 2 LITISPENDNCIA. 3 COISA JULGADA. 4


SUBSTITUIO PROCESSUAL. 5 EFEITOS DA SUBSTITUIO PROCESSUAL
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TRABALHISTA LITISPENDNCIA E COISA JULGADA. 6 APLICAO DO CDIGO


DE DEFESA DO CONSUMIDOR. 7 CONCLUSO. REFERNCIAS
1 INTRODUO

O presente trabalho busca relacionar duas espcies de aes no processo


trabalhista, perquirindo a formao ou no dos institutos da litispendncia ou da coisa
julgada (art. 301, 1, 2 e 3, do Cdigo de Processo Civil) quando do ajuizamento
posterior da ao individual. Isso porque se trata de lacuna legislativa, que enseja infinitas
polmicas no mbito laboral.
De incio, cumpre frisar que pelo fato dos conceitos normativos dos institutos
(litispendncia e coisa julgada) se assemelharem, dispostos nos mesmos dispositivos do
Cdigo de Processo Civil, eles sero analisados de forma singular, estabelecendo as suas
peculiaridades e os objetivos pretendidos quando da ocorrncia no mbito processual.
Ressalte-se que, o que vai distingui-los exatamente o momento de sua formao, sendo a
ocorrncia da litispendncia quando do ajuizamento de uma ao posterior sem que exista
uma sentena sobre a questo e a coisa julgada quando esta tenha sido sentenciada.
Posteriormente, ser analisado o fenmeno da substituio processual, distinguindo
hipteses de legitimao ordinria e a de legitimao extraordinria, abordando ainda, a
sua evoluo no processo do trabalho. Neste ponto, sero contrapostas especificamente as
demandas coletivas para a tutela de interesses individuais homogneos e as aes
individuais.
Naquelas, um terceiro, atuando como substituto processual (legitimao
extraordinria), a exemplo dos sindicatos, defende direito alheio em nome prprio, ao
passo em que, nas aes individuais, o autor da reclamao tambm o titular da
pretenso deduzida (legitimao ordinria).
Em relao s demandas coletivas, a matria regida pelo art. 104 do Cdigo de
Defesa do Consumidor, que preconiza a inexistncia de litispendncia entre as aes
coletivas para a defesa de interesses ou direitos difusos e coletivos (art. 81, pargrafo
nico, incisos I e II, do CDC) e as aes individuais. O sobredito dispositivo, contudo,
omisso quanto s demandas que tutelam interesses ou direitos individuais homogneos
(art. 81, pargrafo nico, inciso III, do CDC), do que se poderia concluir por uma previso
implcita, denotando a efetiva formao da litispendncia em tais hipteses.
O objetivo justamente descartar a configurao da litispendncia, uma vez que, em
geral, o indivduo (sindicalizado) sequer tem cincia da demanda inaugurada pelo sindicato.
Acresa-se a isso o fato de que para a ocorrncia do instituto as aes devem ser
idnticas, possuindo as mesmas partes, a mesma causa de pedir (prxima e remota) e o
mesmo pedido (mediato e imediato). Na hiptese sub oculi, visvel que no h identidade
de partes, eis que propostas aes por no titulares e titulares do direito material articulado,
evidenciando de plano a ausncia de litispendncia. No bastasse, sabe-se que o pedido
na demanda coletiva sempre genrico, ensejando uma condenao genrica (art. 95 do
CDC), enquanto na ao individual tem-se pedido lquido. Logo, igualmente falta
identidade de pleitos, cingindo-se a similitude ao elemento causa de pedir.
Neste diapaso, restar demonstrado, por interpretao lgica e sistemtica, que a
regra consignada no art. 104 do CDC abrange tambm o inciso III do pargrafo nico do art.
81 do CDC, isto , as demandas relativas a interesses ou direitos individuais homogneos,
e no apenas os incisos I e II, expressamente contemplados pela norma consumerista.

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Ademais, ser comprovado que por fora do artigo 769 da Consolidao das Leis
do Trabalho, bem como dos mtodos de integralizao de normas (analogia), o Cdigo de
Defesa do Consumidor, mais precisamente o dispositivo supramencionado,
perfeitamente acoplvel ao processo trabalhista.
Por fim, ser demonstrado que, com fundamento na aplicao da norma conumerista
e por fora dos princpios da legalidade e da inafastabilidade de jurisdio (artigo 5,
incisos, II e XXXV, da Constituio Federal), poder o trabalhador, desde que assuma o
risco da improcedncia, optar pela ao individual, ainda que preexista uma ao coletiva.

2 LITISPENDNCIA

O instituto da litispendncia, tpico do processo contencioso, porquanto inexistente


nos processos de jurisdio voluntria, uma das causas extintivas do processo sem
resoluo do mrito, elencada no art. 267, V, do Cdigo de Processo Civil. A definio do
instituto extrada da legislao processual comum, segundo a qual ocorre a litispendncia
quando h a repetio de ao idntica a outra em curso, isto , veicula as mesmas partes,
causa de pedir e pedido (art. 301, 1, 2 e 3, do CPC).
De incio, cumpre esclarecer que partes so, em sentido formal, o autor e o ru, isto
, aquele que pede, em nome prprio, a prestao jurisdicional e aquele contra quem ou em
face de quem o autor formula o seu pedido (BAZILONI, 2004, p.23). J a causa petendi
(causa de pedir) tudo aquilo que o autor traz como argumento para fundamentar o seu
ingresso no judicirio, sendo ela remota quando aquilo que confere ao autor um direito
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(fato constitutivo) e prxima quando for leso ou ameaa de leso a um direito que foi
conferido ao autor.
Por fim, toda vez que se ingressa em juzo, postulando algo, o seu pedido deve
possuir dois aspectos: o mediato e o imediato. O pedido imediato aquele que diz respeito
espcie de sentena requerida ao rgo jurisdicional, a maneira como deve ser satisfeita
a postulao (tipo da providncia), exemplo da declarao ou no da existncia de uma
relao jurdica, ou a condenao do ru. J o pedido mediato, tido como o bem da vida a
ser tutelado, ou seja, a prestao especfica desejada (ARENHART; MARINONI, 2003, p.
103-105).
Ressalte-se que, para se configurar a trplice identidade, ensejada no instituto da
litispendncia, as aes devem ser totalmente idnticas, possuindo as mesmas partes, a
mesma causa de pedir (prxima e remota) e o mesmo pedido (mediato e imediato). Nesse
sentido, Marcelo Abelha Rodrigues declara que:

O pedido, tanto o mediato quanto o imediato, e a causa de pedir prxima e


remota devem ser as mesmas. No basta apenas uma das causas de
pedir ou uma do tipo de pedido. O pedido imediato a tutela processual e o
pedido mediato a tutela material. A causa de pedir prxima o fato e a
causa de pedir remota o fundamento de direito sobre o qual subsume o
fato. (2000, p. 356/357).

No se confunde, portanto, com as hipteses de conexo (mesmo objeto ou a


mesma causa de pedir) e continncia (mesmas partes e a mesma causa de pedir, mas o
objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o da outra), estipuladas nos artigos 103 e 104
do Cdigo de Processo civil, respectivamente. Nesses casos, para que inexistam decises
conflitantes, os processos sero apensos.
Trata-se, a litispendncia, de pressuposto negativo ao ajuizamento de determinada
demanda, cuja presena obsta o exame de mrito do processo posterior. Abordando a
matria, Alexandre Freitas Cmara leciona:

Na verdade, a litispendncia (de lide pendente) se d pela existncia do


primeiro processo, ou seja, pelo ajuizamento da primeira demanda. O fato
de se ajuizar demanda idntica no gera litispendncia. Em verdade, a
litispendncia previamente existente impede a propositura de demanda
idntica, e sendo tal demanda ajuizada, dever o novo processo ser extinto
sem resoluo do mrito. (2005, p. 302).

Conforme o disposto no art. 219 do CPC, a citao vlida induz litispendncia,


invalidando a inaugurao de outra ao com elementos idnticos. Em verdade, contudo, a
vedao j existe para o acionante desde a propositura da ao (com o despacho da
petio inicial ou com a simples distribuio, onde houver mais de uma vara art. 263 do
CPC). Em relao ao ru que a matria no est pacificada haja vista que, existe uma
controvrsia acerca do instante da verificao do instituto. Na acepo de Nelson Nery
Junior, por exemplo, indispensvel citao vlida para a determinao da litispendncia.
(2004, p. 759). Ainda, segundo Nelson Nery, divergindo deste posicionamento, tem-se
Alexandre Freitas Cmara e Marcato-Marcato, para quem h litispendncia de um
processo, desde o momento de sua instaurao. (2004, p. 759).
A concepo de Cmara, ao que parece, mais eficaz para atender ao princpio da
economia processual, j que, ao considerar a existncia da litispendncia desde a
instaurao do primeiro processo, evitam-se trmites processuais desnecessrios, que
trariam custos ao judicirio, quando do ajuizamento da ao posterior. A litispendncia tem
o mesmo efeito consumativo peculiar declarao da coisa julgada, sendo dispensvel, e
at mesmo intil, prosseguir no andamento do segundo processo para, posteriormente,
reconhec-la.
Nesse passo, registre-se que, a existncia de litispendncia, desde que amplamente
demonstrada nos autos, pode ser conhecida, inclusive, de ofcio pelo Juiz, em face do
disposto no artigo 267, 3, do Cdigo de Processo Civil, em qualquer tempo e grau de
jurisdio. Demais disso, por fora do princpio da celeridade processual, o juiz, ao
constatar que se trata de ao idntica, sendo ele o Juiz titular da primeira demanda ou no,
deve ser considerado competente para reconhec-la, sendo dispensvel, portanto, aplicarse a regra do art. 253, inciso III, CPC, onde somente o juiz prevento pode acat-la.
Neste sentido, Alan Helber de Oliveira ensina:

Com algum esforo, poderia ser compreendido que o legislador pretendeu


em caso de repetio de aes que o juzo prevento recebesse os
autos das aes repetidas para, reconhecendo a litispendncia, extinguir a
atividade em relao a elas. Mas tal novidade no serviria para deixar o
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processo brasileiro mais clere ou eficaz. Alis, pouca ou nenhuma


utilidade poderia ser atribuda a esta mudana. No existe razo para criar
preveno por litispendncia. Qualquer juiz deve ser considerado
competente para reconhec-la e extinguir o processo quando a detectar.
(2008, p. 122).

No mbito do direito laboral, h uma lacuna legislativa, inexistindo regramento do


instituto. Em assim sendo, nos termos do art. 769 da Consolidao das Leis do Trabalho,
aplica-se subsidiariamente as disposies do direito processual comum. Assim, quando a
litispendncia alegada pelo reclamado, seu acolhimento trar os mesmos efeitos,
resultando na extino do processo sem resoluo do mrito.
Cabe ressaltar que, havendo cumulao de pleitos, a litispendncia nem sempre
ser caracterizada em relao a todos eles, podendo o instituto ser qualificado somente em
razo de um ou alguns pedidos. Nestes casos, a demanda seria extinta para aqueles
expostos ao fenmeno e continuaria em relao aos demais.
Sobre o assunto, Fredie Didier Jr. assevera:
Uma outra observao importante que estes fenmenos podem ocorrer
em relao a apenas parcela da demanda (litispendncia parcial), nos
casos de processo cumulativo, quando no haver extino do processo,
mas somente o juzo de inadmissibilidade da parcela em que se verificou a
perempo, litispendncia ou coisa julgada, com o prosseguimento da
causa para o julgamento da outra parcela. (2010, p. 558).

Conforme o disposto no art. 783 da Consolidao das Leis do Trabalho, a


distribuio das Reclamaes Trabalhistas ser feita entre as Varas do Trabalho, pela
ordem rigorosa de sua apresentao. Entretanto, se assim fosse feito, todo o esforo atual
para que no ocorra escolha do julgador, seria em vo. Desta forma, a norma se encontra
ultrapassada.
A distribuio das aes trabalhistas ocorre atravs de um sorteio realizado por
computador, no intudo de haver uma distribuio igualitria entre os julgadores e evitar que
as partes escolham, de acordo com seus interesses, o juiz competente para julgar o seu
processo.
Sobre a questo, expe Carlos Henrique Bezerra Leite (2010, p. 341), em seu curso
de direito processual trabalhista, apud Wagner D. Giglio, para quem: a distribuio dos
feitos visa dividir de forma equitativa o servio entre juzes cumulativamente competentes e,
tambm, evitar a possibilidade de escolha pelo autor.
Entretanto, apesar da medida, cedio que o acionante utilize-se de artifcios
processuais para burlar a livre distribuio, tais como, ingressar com duas ou mais aes
idnticas com uma pequena alterao no nome das partes para que o computador no
detecte a similaridade, ou suprimir informaes do acionante, exemplo do nmero do
CPF (cadastro de pessoas fsicas), e at mesmo, aditando iniciais para formar litisconsorte
ativo, quando um dos postulantes residente em outra comarca.
Por tais razes que, busca-se com o fenmeno da litispendncia, no s evitar que
ocorra a distribuio mltipla, mediante o qual o postulante ingressa com diversas
demandas simultneas, a fim de poder escolher o juzo que lhe for mais favorvel, mas
tambm, afastar julgamentos conflitantes em aes idnticas.
3 COISA JULGADA
Tambm considerada como causa extintiva do processo sem resoluo do mrito
(art. 267, inciso V, do CPC), a coisa julgada a imutabilidade da norma jurdica
individualizada contida na parte dispositiva de uma deciso judicial. (DIDIER, 2007, p.
478). O conceito normativo do instituto se assemelha ao da litispendncia, disposto nos
mesmos dispositivos do Cdigo de Processo Civil (art. 301, 1, 2 e 3). De acordo com
a norma processual comum, h coisa julgada quando se repete ao que j foi decidida
por sentena, de que no caiba recurso. Como na litispendncia, a CLT no disciplina a
coisa julgada, impondo-se a aplicao por analogia das normas direito processual civil.
A coisa julgada considerada sob dois aspectos: formal e substancial (ou material).
A coisa julgada formal age com efeitos restritos ao processo em que se figura, dando azo a
discusso da matria em uma nova demanda. Desta forma, implica em resultados muito
mais prximos ao da precluso estabelecido no art. 473 do Cdigo de Processo Civil[1], do
que aos efeitos intrnsecos da coisa julgada, a imutabilidade.
A coisa julgada material, por sua vez, definida no art. 467 do CPC como a a
eficcia, que torna imutvel e indiscutvel a sentena, no mais sujeita a recurso ordinrio ou
extraordinrio, abarcando assim, a coisa julgada formal. Consiste, pois, na indiscutibilidade
da deciso dentro e fora do processo, caracterizando-se como um fenmeno com eficcia
endo/extraprocessual (DIDIER JR, 2009, p. 479). Diz-se que toda coisa julgada material
tambm formal.
Distinguindo os aspectos da coisa julgada, Carlos Henrique Bezerra Leite esclarece
que:
A distino basilar entre coisa julgada formal e material repousa na
circunstncia de que aquela limita sua eficcia ao processo onde a
sentena foi proferida, no impedindo, assim, que a lide possa ser
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novamente submetida apreciao judicial, contanto que em outro


processo, salvo nas hipteses previstas no inciso V do art. 267 do CPC,
por expressa determinao do art. 268 do mesmo diploma; enquanto esta
projeta sua eficcia para fora do processo onde foi prolatada a sentena,
tornando-a imutvel, no apenas no processo originrio, mas em qualquer
outro que porventura venha a ser iniciado. (2008, P. 647-648).

A coisa julgada material se forma quando se obtm uma deciso da qual no caiba
mais recurso algum. Isto pode acontecer pelo simples fato da sentena do primeiro grau de
jurisdio, proferida pelo juzo singular no seja atacada por recurso, transitando em julgado.
Ou, pode ocorrer quando realmente no existem mais recursos a serem interpostos,
exaurindo-se a discusso sobre a matria. Em qualquer dos casos, gera-se uma
imutabilidade que impede a sua discusso.
Sendo assim, a coisa julgada material faz com que o contedo da sentena deva ser
observado a quem quer que seja, como autoridades judiciais, administrativas ou
legislativas (BAZILONI, 2004, p. 11). Por esta razo que, a coisa julgada material tem
como pressupostos uma sentena meritria (cognio exauriente), uma deciso que seja
irrecorrvel (que no possua recursos cabveis), ou quando no h recurso da deciso
(trnsito em julgado), no se configurando quando se trata de deciso processual (sentena
terminativa).
Sentena meritria aquela que enseja uma das causas do artigo 269 do Cdigo de
Processo Civil. Diferentemente, sentenas terminativas ou processuais so aquelas
previstas no artigo 267 do Cdigo de Processo Civil, que por ausncia de algum requisito
de admissibilidade, afasta a possibilidade de apreciao do mrito, ensejando somente a
coisa julgada formal, exceto nos casos em que a extino se deu por acolhimento de
perempo, litispendncia ou coisa julgada (inciso V do referido artigo).
Neste sentido, Humberto Theodoro afirma que:

No sistema do Cdigo, a coisa julgada material s diz respeito ao


julgamento da lide, de maneira que no ocorre quando a sentena
apenas terminativa (no incide sobre o mrito da causa). Assim, no
transitam em julgado, materialmente, as sentenas que anulam o
processo e as que decretam sua extino, sem cogitar da procedncia ou
improcedncia da ao. (2002, p. 545).

cedio que, no acolhimento dos institutos da perempo, litispendncia ou coisa


julgada, a sentena no seja terminativa, ocorrendo uma deciso meritria. Isto ocorre
porque, em todos estes institutos tratam de aes idnticas, consumando o seu direito de
provocar o judicirio. No caso da perempo, pelo fato do autor ter intentado por trs vezes
a mesma ao. No da litispendncia, pelo fato de se repetir uma ao que j est em curso
e que ainda no houve sentena. E, por ultimo, na coisa julgada, pois intenta-se uma ao
idntica posterior a uma que j foi sentenciada.
Para se compreender a coisa julgada, necessrio que se estabeleam os seus
limites, j que, este comando deve ser obedecido por todas as pessoas (coisa julgada
material) ou somente por aqueles que se sujeitam eficcia daquele comando (coisa
julgada formal). Estes limites podem ser objetivos ou subjetivos. Diferenciando os limites,
Baziloni (2004, p. 33) ensina que, as pessoas que se sujeitam eficcia da sentena
encontram-se no chamado limite subjetivo, enquanto na parte que no pode ser mais
discutidas por elas, encontram-se os limites objetivos.
Ressalte-se que, quando ocorre o trnsito em julgado, no a sentena por inteiro
que no pode ser mais discutida, mas somente a parte dispositiva. Desta forma, o limite
objetivo da coisa julgada se encontra na parte dispositiva da sentena, tendo em vista a
inviabilidade de se limitar um juiz anlise de fatos e direitos feitos num outro processo.
Em relao aos limites subjetivos (relativo s partes), para melhor compreenso,
necessrio que se faa uma distino entre os efeitos da coisa julgada e os efeitos da
sentena. Uma sentena quando prolatada, como qualquer outro ato jurdico, possui efeito
erga omnes, devendo ser respeitada por todos. Entretanto, sua eficcia jurdica s atinge
as partes litigantes, ao passo que terceiros, quando atingidos pelos seus efeitos podero
rediscutir a matria, ainda que sejam obrigados a respeitar aquilo que foi decidido. Esta
eficcia est prevista no art. 472 do Cdigo de Processo Civil, onde a sentena faz coisa
julgada s partes entre as quais dada, no beneficiando, nem prejudicando a terceiros.
Por outro lado, o efeito da coisa julgada, possui o preceito de tornar os dispositivos
das decises imutveis, indiscutveis por terceiros, estando este disposto no art. 468 do
Cdigo de Processo Civil, onde a sentena, que julgar total ou parcialmente a lide, tem
fora de lei nos limites da lide e das questes decididas.
Lecionando sobre o tema, Baziloni (2004, p. 36), explica: Os terceiros sero
atingidos pelos efeitos da sentena, mas no pela coisa julgada que ser formada. Podero
rediscutir a questo embora devam respeitar o decidido. Os efeitos da sentena valem erga
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omnes.
Ademais, para posterior defesa da tese traada neste artigo, faz-se necessrio a
distino entre a coisa julgada secundum eventum litis e a coisa julgada in utilibus.
Primeiramente, pende destacar que, ambos so relacionados entre si e aplicveis por fora
do inciso III, do art. 103 do Cdigo de Defesa do Consumidor, na tutela de interesses
individuais homogneos.
Tem-se a coisa julgada secundum eventum litis quando ope legis (por fora de lei),
permitida a aplicao dos limites subjetivos de uma deciso proferida num processo
anterior, em um novo processo. Por outro lado, coisa julgada in utilibus trata-se de um tipo
de secundum eventum litis, pois, sua utilizao s ser permitida quando a deciso que foi
veiculada para o seu caso prtico, tenha sido julgada procedente. dizer, quando existe
uma sentena procedente numa ao coletiva na defesa de interesses individuais
homogneos, o particular pode valer-se de seus efeitos, utilizando-o em benefcio prprio.
Entretanto, o mesmo no ocorreria se a sentena tivesse sido improcedente, situao na
qual, estaria o particular autorizado a interpor uma nova ao individual para tutelar os seus
interesses. (BAZILONI, 2004, p.128).
Por fim, o instituto da coisa julgada, apesar de seu conceito normativo se assemelhar
ao da litispendncia, tem propsito maior, no se limitando a afastar julgamentos
conflitantes, visando tambm, segurana das decises. J que, inexistindo a coisa
julgada, as discusses nas lides se tornariam eternas, no trazendo qualquer tipo de
segurana para as relaes jurdicas. Sobre esta segurana, Luiz Guilherme Marinoni
pontua com brilhantismo que:

A coisa julgada expressa a necessidade de estabilidade das decises


judiciais, vistas como atos de positivao do poder, motivo pelo qual, se h
sentido em garantir a sua imodificabilidade diante do Legislativo, mais
evidente ainda a imprescindibilidade de se tutelar a sua irretroatividade em
relao ao judicirio. Se a deciso judicial, embora inviolvel pelo
Legislativo, pudesse ser livremente negada exatamente por aquele que a
produziu, no existiria a segurana jurdica indispensvel ao Estado de
Direito. (2008, p.69).

4 SUBSTITUIO PROCESSUAL
No mbito do direito processual trabalhista, por fora do princpio da
subsidiariedade, legitimado pelo artigo 769 da CLT, para o ingresso no judicirio, sob pena
de carncia de ao, deve ser observado o dispositivo do artigo 6 do Cdigo de Processo
Civil, que ao discorrer sobre a legitimidade processual, preconiza, "ningum poder pleitear
em nome prprio direito alheio, salvo quando autorizado por lei".
Acorde se depreende do artigo supra, s poder figurar como parte autora aquele
que se diz titular do direito material (legitimao ordinria), e, por conseguinte, s deve
figurar no plo passivo aquele que possui obrigao correspondente ao direito pleiteado.
Contudo, o prprio artigo, prev a sua excepcionalidade, ao afirmar que nos casos
autorizados por lei, um terceiro poder atuar em nome prprio na defesa de direito alheio. A
esta exceo, d-se o nome de substituio processual (legitimao extraordinria).
Abordando a matria, Srgio Pinto Martins ensina que:
Consiste a substituio processual numa legitimao extraordinria,
autorizada pela lei, para que algum pleiteie, em nome prprio, direito
alheio em processo judicial. H, portanto, uma legislao anmala,
extraordinria ad causam, para que o substituto processual proponha
ao, o que s se observa em relao ao autor. (2010, p. 201).

Registre-se ainda que, a existncia de uma lei permissiva hiptese de substituio


processual, conditio sine qua non para que a demanda no seja extinta sem julgamento
do mrito. A substituio processual tem como essncia a desigualdade entre o detentor do
direito subjetivo e aquele que possui o exerccio da ao judicial, atuando como parte, ou
seja, a parte processual diversa da que possui o direito lesionado.
A contrario sensu, existem diversas interpretaes sobre a matria, como o caso
de Jos Cairo Jnior, que leciona:
A expresso substituio processual, consagrada pela doutrina,
jurisprudncia e pela lei, no tecnicamente correta, uma vez que as
teorias civilistas do direito de ao foram totalmente abandonadas. Desse
modo, no h duvida de que mesmo as pessoas que no so titulares de
direitos subjetivos materiais so titulares do direito pblico e subjetivo da
ao, no justificando, assim, o emprego do termo legislao anmala ou
substituio processual. (2010, p. 201).

Note-se que a substituio processual no se confunde com a representao


processual ou com a substituio de partes. Na representao o que afasta o fato da
necessidade do instrumento de procurao, sendo que aquele que atua como representante
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no parte e nem substituto. Por outro lado, a substituio de partes consiste na


transferncia de titularidade, seja no plo ativo ou no plo passivo de uma demanda judicial
no curso de sua tramitao (CAIRO JUNIOR, 2010, p. 200).
Em relao permisso da substituio processual (sindical) nas normas
trabalhistas, destacamos que, quando entrou em vigor a Constituio Federal de 1988,
mais precisamente o seu art. 8, inciso III, disps que ao sindicato cabe a defesa dos
interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questes judiciais ou
administrativas, instaurando-se, assim, uma grande discusso doutrinria sobre a questo.
De um lado, surgiu uma corrente no sentido de que a Carta Maior havia concedido
uma qualidade de substituto processual ampla e irrestrita para que os sindicatos atuassem
na defesa de sua categoria, e de outro, uma corrente que acreditava em uma interpretao
restrita hiptese de representao pelos sindicatos.
Neste perodo surgiram normas que ampliavam a autonomia das entidades sindicais,
como o art. 8 da Lei n 7.788/1989 (revogado pela Lei 8.036/1990), que autorizavam os
sindicatos a atuar como substitutos processuais, mas, atestava a ineficcia do sindicato
para efetuar a desistncia, a renncia e as transaes individuais. E tambm, causas de
substituio processual, tal como a Lei n 8.036/1990, que permitia ao sindicato acionar
diretamente a empresa para efetuar depsito das importncias devidas. (SARAIVA, 2010,
p.214).
Entretanto, em 1993, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) com base em decises
iterativas, editou o enunciado de nmero 310, prevalecendo, assim, em grande parte dos
tribunais trabalhistas do pas, jurisprudncia no sentido de que a substituio processual
deveria ser entendida de forma restrita, assegurando o ingresso do sindicato no judicirio
apenas nos casos previstos em lei, vedando ainda, a possibilidade de qualquer sindicato
substituir seus integrantes sem a anuncia expressa ou a individualizao dos substitudos
tratados na pea de ingresso.
Segundo SARAIVA (2010, p. 214-215), a possibilidade de o sindicato atuar como
substituto processual limitava-se a poucos casos, como ocorria nas demandas que
envolviam delimitao de insalubridade ou periculosidade, aes abarcando aumentos e
reajustes em face de lei salarial, no caso de mandado de segurana coletivo, aes de
cumprimento de sentenas normativas e/ou conveno coletiva, todas dentro das
possibilidades legais previstas no art. 6 do Cdigo de Processo Civil.
Entretanto, em outubro de 2003, o Tribunal Superior do Trabalho realizou uma
reviso das smulas at ento editadas, operando o cancelamento de 111 (cento e onze)
enunciados do Tribunal. Dentre outros enunciados cancelados, estava o de nmero 310
supramencionado. Com esta mudana, modificou-se o antigo entendimento sobre esta
temtica, inclusive sobre a interpretao dos ditames constitucionais referentes a esta
matria. Sobre o assunto, destaca-se:
Entretanto, a premissa central da smula de que o art. 8, III, da
Constituio Federal no assegurava a substituio processual pelo
sindicato foi invalidada por decises do Supremo Tribunal Federal. E,
diante dessa ocorrncia, o Tribunal Superior do Trabalho resolveu
Cancelar a Smula 310 pela resoluo n. 119, de 1 de outubro de 2003.
(GIGLIO; CORRA, 2007, p. 138/139).

Com o cancelamento do enunciado, sem a edio de uma smula interpretativa


sobre a matria, muitos autores passaram a defender a interpretao ampla do artigo 8 da
Constituio Federal, descartando at mesmo a necessidade de o sindicato apresentar a
lista de substitudos. Contudo, a jurisprudncia oscilava, havendo decises em todos os
sentidos.
Nestas condies, e por se tratar de matria constitucional, chegou discusso ao
Supremo Tribunal Federal (STF). Pondo um ponto final sobre a questo, no dia 12 de junho
de 2006, este entendimento foi consolidado quando, o Pleno do Superior Tribunal (STF), ao
julgar o (RE) 210.029, por seis votos a favor e cinco contra, reconheceu que a legitimidade
dos entes sindicais extraordinria, de substituio processual, podendo estes atuar no
s na defesa de direitos difusos e interesses coletivos propriamente ditos, mas tambm os
interesses individuais homogneos de seus integrantes, sendo dispensada, at mesmo, a
autorizao dos seus substitudos para o ingresso em juzo. (SARAIVA, 2010, p. 214-215).
Esta deciso, por sua vez, consagra a aplicao, no mbito trabalhista, de uma
tendncia que ganhou fora a partir da estruturao do Cdigo de Defesa do Consumidor
(Lei 8.078/90) - em que pese existncia de leis anteriores como a da Ao Popular (n
4.717/65) e a Lei da Civil Pblica (n 7.347/85) -, que, na busca de amenizar uma antiga e
constante preocupao do legislador ptrio (a tentativa de evitar decises judiciais com
contradies lgicas), classificou e legitimou diversas possibilidades de se agir perante o
judicirio mediante aes na defesa de interesses transindividuais ou metaindividuais
(ALVIM, 2006).
Foi introduzida pela norma consumerista atravs do artigo 81, incisos I, II e III, a
possibilidade de defender os direitos das vtimas ou dos consumidores a ttulo coletivo
atravs de interesses ou direitos difusos, interesses ou direitos coletivos e interesses ou
direito individuais homogneos. Todos estes, conforme a precitada deciso do Supremo
Tribunal Federal, podem ser defendidos, por analogia, no mbito trabalhistas atravs das
entidades sindicais.
Dada a relevncia para a presente tese, destacamos a legitimao extraordinria
constante do art. 81, inciso III, possibilidade de ao civil coletiva para a tutela dos
interesses individuais homogneos. Estes, definidos pela prpria redao do artigo, so
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entendidos como os direitos decorrentes de origem comum. Abordando a matria, Eduardo


Arruda Alvim esclarece que:
No caso de interesses individuais homogneos, est-se em face de
interesses individuais, os quais, todavia, pela dimenso que alcanam se
considerados em conjunto, a lei permitiu fossem tambm tutelados
"coletivamente". Diz-se "tambm", porque, evidentemente, tratando-se de
interesses individuais (de carter "homogneos"), podem ser perseguidos
por intermdio de aes individuais. Isto , enquanto interesses individuais,
podem ser pleiteados e frudos individualmente. o que a doutrina
costuma denominar de class action brasileira. (ALVIM, 2006).

Note-se que a ao civil para tutela de interesses individuais homogneos no se


confunde com a ao ajuizada para a tutela de direitos difusos ou coletivos. De acordo com
a prpria conceituao legal, pode-se dizer que, em relao tutela de direitos difusos, so
distintas pelo fato desta se tratar de um interesse coletivo lato sensu, indivisvel, abarcando
um nmero indeterminado de pessoas reunidas pela mesma circunstncia de fato. Sendo
assim, tanto a satisfao de um sujeito como um dano, so compartilhados em coletividade.
J no caso de ao civil para tutela de direitos coletivos, se distingue pelo fato desta
defender o direito compartilhado por um grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas
entre si, ou seja, uma quantidade determinvel de pessoas, mas que no podem ser
quantificados ou divididos entre os integrantes, que so reunidos pela mesma relao
jurdica de base.
Ressalte-se que, os interesses individuais homogneos tambm no se confundem
com os interesses difusos ou coletivos uma vez que, nela, em que pese ser uma ao
coletiva, o bem tutelado materialmente individual. Por esta razo que, aqueles
legitimados a persegui-los em juzo agem como verdadeiros substitutos processuais.
5 EFEITOS DA SUBSTITUIO PROCESSUAL TRABALHISTA LITISPENDNCIA E
COISA JULGADA
O fundamento primaz da tese traada reporta ausncia de identidade entre a ao
coletiva (visa a tutela de interesses ou direitos individuais homogneos) e a ao individual
para a verificao da litispendncia e da coisa julgada. Destacando-se que, reclamam na
ao coletiva o sindicato, em nome prprio na defesa de interesses de terceiros, seus
associados.
Conforme bem ponderado nos tpicos 2 e 3 - uma reclamao trabalhista -, caso
veiculada quando j havia processo em curso com as mesmas partes, causa de pedir
(prxima e remota) e pedido (mediato e imediato), no pode ter o seu mrito analisado,
devendo ser extinta, seja por ter sido interposta antes da sentena (quando ocorre a
litispendncia), ou posteriormente, (quando importa na coisa julgada (art. 301, 1, 2 e 3,
do CPC). Sendo certo que, a ausncia de qualquer um destes pr-requisitos, afasta a
ocorrncia dos institutos, devendo a lide posterior ser resolvida atravs de uma sentena
definitiva.
J nas reclamaes trabalhistas para a tutela de interesses individuais homogneos,
onde o sindicato atua na posio de substituto processual por legitimao extraordinria, o
simples fato dele no ser o titular do direito material, que pertence ao seu associado,
possuidor da legitimao ordinria, afasta a existncia de uma identidade de partes,
descartando a possibilidade de existir a litispendncia e a coisa julgada. Nesse sentido,
Carlos Henrique Bezerra Leite se posiciona:
(...) cumpre lembrar que na ao coletiva para tutela de interesses ou
direitos individuais homogneos, o autor da demanda atua em nome
prprio na defesa de interesses de outrem (legitimao extraordinria ou
substituio processual), enquanto na ao individual o titular da demanda
tambm o titular do direito material nela deduzido (legitimao ordinria).
Por a j se v que no h identidade de partes no plo ativo das duas
demandas. (LEITE, 2009).

Entretanto, a contrario sensu do entendimento aqui defendido, parte da doutrina


defende a configurao dos institutos sem existir a trplice identidade, bastando apenas, a
existncia de identidade do pedido e da causa de pedir. Nestes termos que Fredie Didier
Jr. leciona:
Cumpre lembrar, ainda, que possvel cogitar de litispendncia/coisa
julgada mesmo sem a existncia da chamada trplice identidade (art. 301,
2, do COC). No mbito das causas coletivas, a verificao da
litispendncia e da coisa julgada prescinde de identidade de partes (basta
a identidade do pedido e da causa de pedir). Nas causas coletivas, h
inmeros co-legitimados legalmente autorizados a atuar na defesa do
mesmo interesse, do mesmo direito, cuja titularidade pertence a um nico
sujeito de direitos (a coletividade). Logo, o que importa para a configurao
da identidade de demandas a precisa correspondncia entre o pedido e a
causa de pedir, uma vez que vrios so os legitimados a demandar no
interesse do sujeito titular da relao substancial deduzida (o
agrupamento humano). (2009, p. 479).

Ainda assim, no se pode caracterizar a litispendncia ou a coisa julgada entre as


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aes contrapostas. No captulo II do Cdigo de Defesa do Consumidor, que trata sobre as


Aes Coletivas para a Defesa de Interesses Individuais Homogneos, consta o art. 95, que
preconiza, in verbis, Em caso de procedncia do pedido, a condenao deve ser genrica,
fixando a responsabilidade do ru pelos danos causados. dizer, a ao que tiver como
pretenso a defesa de um interesse individual homogneo, deve obter como resultado uma
sentena genrica, fixando, por exemplo, somente a responsabilidade do Ru de reparar o
dano, mas sem determinar o valor que devido.
Ora, o dispositivo acima transcrito significa no reconhecimento expresso de que o
pedido nas aes para tutela de interesses individuais homogneos totalmente distinto
dos pedidos efetuados numa ao individual, pois, na primeira ele tem a pretenso
somente de obter uma sentena genrica, que somente diga o direito, diferentemente da
segunda, que se pleiteia o direito j se pensando na futura execuo, de forma lquida,
singularizada. Sendo assim, para se obter uma sentena genrica, o juiz deve ficar restrito a
anlise do pedido de uma maneira geral, no podendo ele apreciar pedidos individuais dos
substitudos.
De mais a mais cumpre destacar que, uma vez existindo a sentena coletiva
favorvel, o particular beneficiado, ter preferncia para a sua execuo, devendo o
sindicato, nos termos do art. 100 do Cdigo de Defesa do Consumidor, aguardar a sua
inrcia e somente ento poder mover a sua liquidao. Nestes termos que Bezerra Leite
destaca:
Ademais, na fase de conhecimento da ao coletiva para tutela de
interesses individuais homogneos vedado apreciar o pedido individual
dos substitudos, tendo em vista que a sentena ser obrigatoriamente
genrica (CDC, art. 95), o que somente poder ocorrer na liquidao a
ttulo individual, que preferencial (CDC, arts. 97, 98, 2, I, 99 e 100).
dizer, somente no processo de liquidao de sentena por artigos, a, sim,
poder o ru alegar litispendncia ou coisa julgada se existir ao individual
ajuizada anteriormente pelo liquidante individual na ao coletiva. (LEITE,
2009).

Com efeito, a litispendncia ou coisa julgada, s deveriam ser admitidas caso o


individual promovesse a execuo posterior a do sindicato, oportunidade em que poderia
afirmar a existncia da pretenso de se beneficiar de dois processos, declarando a
extino do processo sem julgamento da questo central.
Outro aspecto que fortalece a nossa tese, pertine aos efeitos da coisa julgada, que,
tratando-se de sentena proferida em aes coletivas, seus efeitos sero sempre erga
omnes ou ultra partes, variando de acordo com a natureza dos direitos defendidos em juzo,
uma vez que, estas aes, tm por escopo justamente atingir quem no parte processual.
Diferindo, portanto, das aes individuais, que tem os limites para formao da coisa
julgada dispostos no art. 468 do Cdigo de Processo Civil[2], gerando a imutabilidade, em
efeito que circunscrevem s partes (inter parte).
de se destacar ainda que, conforme mencionamos no tpico 3 do presente artigo,
o inciso III, do artigo 103, do Cdigo de Defesa do Consumidor[3], aplicvel, neste aspecto,
no mbito trabalhista, trouxe uma inovao onde, somente nos casos de decises
procedentes que a coisa julgada na defesa de interesses individuais homogneos, ter
seu efeito erga omnes (coisa julgada in utilibus).
Desta forma, chama-se a ateno para o fato de que, no foi dado efeito erga
omnes a sentena desfavorvel, no gerando esta, qualquer efeito impeditivo para a ao
individual. Ora, lgico compreender que, se a inteno do legislador era restringir o direito
a interposio de aes individuais quando existisse uma ao coletiva para a tutela dos
direitos individuais homogneos, no haveria qualquer distino recaindo sobre os efeitos
da coisa julgada, sendo ela erga omnes em qualquer dos casos.
nesse sentido que Carlos Henrique Bezerra Leite doutrina a inexistncia de
litispendncia entre a ao coletiva para a tutela de interesses individuais homogneos e a
ao individual, in verbis:
Finalmente, a coisa julgada na ao coletiva produzir efeitos erga omnes;
na ao individual, inter partes. Por interpretao lgica e sistemtica,
portanto, conclumos que no h litispendncia entre ao coletiva
para tutela de interesses individuais homogneos e ao individual.
(grifos acrescidos). (LEITE, 2009).

Constata-se, portanto, que no s nos casos em que se trata de aes coletivas para
a tutela de interesses coletivos ou difusos para as aes individuais, inexiste a trplice
identidade (artigo 104 do Cdigo de Defesa do Consumidor), mas tambm entre as lides
aqui esplanadas, onde a identidade se restringe causa petendi, ao fundamento jurdico do
pedido, esbarrando na combalida formao da litispendncia ou da coisa julgada. nesse
sentido que, Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart, lecionam que em virtude da
regra do Art 104 do CDC, no h como ser constatada a litispendncia, in verbis:
Observou-se no item anterior que a remisso contida no dispositivo
deve ser interpretada como abrangendo os trs incisos (I, II, III, tanto
do Art. 81, pargrafo nico, como do Art. 103), tratando-se, portanto,
de aes para a tutela de direitos coletivos, difusos e individuais
homogneos. Sabe-se, por outro lado, que a litispendncia instituto
concebido (e, conseqentemente, regido arbitrariamente) pelo
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legislador, que pode dar-lhe a disciplina que bem lhe aprouver. Em


relao litispendncia considerada em face de aes individuais, a
soluo alvitrada pelo legislador simples: a segunda ao deve ser
extinta sem o exame do mrito (Art. 267, V, c/c o Art. 301, 3, do
CPC). Mas no referente s aes coletivas a disciplina outra: A
litispendncia no se opera como regra, sendo livre a propositura, na
pendncia de ao coletiva, de ao individual (ou vice-versa), sem
que uma venha a influenciar a outra. (2003, p. 790).
6 APLICAO DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Preleciona o art. 104 do Cdigo de Defesa do Consumidor que:
As aes coletivas, previstas nos incisos I e II do pargrafo nico do
artigo 81, no induzem litispendncia para as aes individuais, mas
os efeitos da coisa julgada ultra partes ou erga omnes constantes dos
incisos II e III do art. 103 do CDC s beneficiaro os autores das
aes individuais, se requerida a sua suspenso no prazo de 30
(trinta) dias, a contar da cincia nos autos do ajuizamento da ao
coletiva.
Deste dispositivo, duas so as situaes que devem ser esclarecidas.
Primeiramente, debatido no tpico anterior, restou provado que no somente nos casos de
interesses coletivos ou interesses difusos que se deixa de configurar a litispendncia ou a
coisa julgada, mas tambm nos casos de interesses individuais homogneos. E por fim,
de se salientar que, a aplicao desta norma no mbito trabalhista, perfeitamente
acoplvel, podendo favorecer ao trabalhador que, desconhecendo da ao ajuizada pelo
sindicato, interpe ao prpria para a defesa de seus interesses e tem seu processo
extinto sem julgamento do mrito por configurao da litispendncia ou da coisa julgada.
Atualmente, em nosso o ordenamento jurdico, apesar das tentativas de se criar uma
legislao prpria para o processo de trabalho, inexiste uma norma que concentre todas as
normas infraconstitucionais em um s grupo de dispositivos, existindo somente normas na
Constituio Federal, na norma consolidada e algumas leis especficas - a exemplo da Lei
n 5.584/70[4] -, para regulamentar a matria. Carece, portanto, de autonomia legislativa.
Neste sentido, ensina Amauri Mascaro Nascimento:
No Brasil, as normas do direito processual do trabalho esto contidas na
Constituio Federal e na Consolidao das Leis do Trabalho, e no h
autonomia legislativa se examinando esse aspecto sob o prisma do
conjunto de normas em que esto os dispositivos sobre processo do
trabalho no plano infraconstitucional; disciplinado no mesmo corpo de
leis de direito do trabalho, a CLT Consolidao das Leis do Trabalho -,
alm de algumas normas esparsas. Houve tentativas no sentido de dotar o
Brasil de um Cdigo de Processo do Trabalho, porm a iniciativa no
conseguiu maior ressonncia. (2009. p. 65).

Desta forma, ainda que o Direito Processual do Trabalho possua uma autonomia
doutrinria e jurisdicional (GIGLIO; CORRA, 2007, p. 80), cedio que a inexistncia da
autonomia legislativa, gere uma lacuna, o que torna imprescindvel para o andamento do
processo laboral, a utilizao subsidiaria de outras fontes de direito, desde que compatveis
com as normas j existentes. Assim posto, no se pode cogitar, atualmente, a existncia de
uma autonomia do processo trabalhista, sem basear-se nas normas e princpios gerais que
norteiam o Cdigo de Processo Civil. Nesse sentido, vale reprisar, que o art. 769 da
Consolidao das Leis do Trabalho expe: Nos casos omissos, o direito processual
comum ser fonte subsidiria do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for
incompatvel com as normas deste Ttulo.
Ocorre que, nem sempre as normas constantes do Cdigo Processual Civil, vo
suprir todas as lacunas existentes, momentos em que, pelo princpio da completude, devemse aplicar outros tipos de integralizao de normas, exemplo da analogia. Sobre o
assunto, Jos Cairo Jnior destaca:
A analogia que consiste na utilizao de uma regra especfica, que se
aplica a determinada hiptese prevista pelo legislador, a um caso concreto
semelhante, na hiptese de no existir qualquer disciplinamento legal
bastante utilizada no processo do trabalho, uma vez que, so escassos os
dispositivos processuais que integram a CLT e, as vezes, os preceitos do
CPC so incompatveis com os princpios que regem o processo laboral.
Assim, recorre-se frequentemente, a dispositivos processuais que esto
previstos, verbi gratia, no Cdigo de Defesa do Consumidor, a exemplo
daqueles que regem as aes coletivas; Lei da Ao Civil Pblica etc.
(2010, p.82)

neste enredo que destacamos a falta de normas que legitimem aes para a
defesa de interesses coletivos no Cdigo de Processo Civil. Conforme aclarado no tpico
4, a legitimao para se defender os interesses de uma forma coletiva, se deu com o
advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, uma vez que, o Cdigo de Processo Civil,
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por ser datado de 1973, limitava-se a soluo de conflitos individuais.


Desse modo, ausente uma normatizao no mbito trabalhista e no Cdigo de
Processo Civil, no que tange as aes coletivas, desde que inexista qualquer
incompatibilidade com as normas e princpios aplicados no processo do trabalho, deve-se
aplicar as normas constantes do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Sobre a questo, Wagner D. Giglio e Cludia Giglio Veltri Corra, apesar de
ressaltarem a negatividade da aplicao subsidiria de normas compatveis, defendendo a
criao de uma legislao prpria para o processo trabalhista, ao sopesarem a aplicao
do Cdigo de Defesa do Consumidor, declaram:
Nos ltimos tempos, uma corrente significativa de juristas vem pregando a
aplicao subsidiria do Cdigo de Defesa do Consumidor, argumentando
que tambm se trata de Direito Processual Comum, como referido no
art. 769 da CLT, e alm disso tem como premissa fundamental a
desigualdade das partes. A concepo mais atualizada desse Cdigo
constitui outro atrativo, e os efeitos prticos de sua aplicao tem se
revelado bastante satisfatrio. (2007, p. 92)

Com efeito, tanto na relao trabalhista quanto na relao de consumo, existe um


lado mais frgil, carente de tratamento especial, oponvel a uma parte mais fortalecida,
consubstanciada de prerrogativas que as favorecem. Desta forma, facilita-se a aplicao
subsidiria da norma consumerista, que norteada por princpios protecionistas, no trazem
incompatibilidade com a interpretao das normas trabalhistas.
Nesse passo, no h o que se contestar quanto aplicao do dispositivo do art.
104 do Cdigo de Defesa do Consumidor no processo trabalhista, j que inexiste qualquer
tipo de norma trabalhista regulamentando as aes coletivas na justia do trabalho, e
tambm, seu carter protecionista, alm de salvaguardar os princpios basilares da norma
laboral, defende princpios constitucionais gerais, como os princpios da legalidade e da
inafastabilidade de jurisdio (artigo 5, incisos, II e XXXV, da Constituio Federal)[5]. A
sua aplicao, conforme demonstrado, afasta a hiptese de litispendncia e coisa julgada,
dando ao titular do direito a possibilidade de escolha de qual reclamao ele ir prosseguir.
nesse sentido que tm decidido os Egrgios Tribunais Regionais do Trabalho da
2 e da 5 Regies:
AES COLETIVAS. RECLAMAO TRABALHISTA. LITISPENDNCIA.
De acordo com o art. 104 da Lei n 8.078/90 (Cdigo de Defesa do
Consumidor), nica a disciplinar a questo, as aes coletivas no
induzem litispendncia para as aes individuais, mas os efeitos da coisa
julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do art.
103 do mesmo diploma legal no beneficiaro os autores das aes
individuais se no for requerida sua suspenso no prazo de 30 dias a
contar da cincia nos autos do ajuizamento da ao coletiva. Tem-se,
pois, que as aes coletivas e individuais podem seguir simultaneamente
sem que isto configure litispendncia sendo facultado ao autor da
demanda individual, ao tomar cincia da lide coletiva, pedir a suspenso do
seu processo ou prosseguir em busca, pessoalmente, da reparao a seu
direito individual violado. Processo 0023600-34.2008.5.05.0025 RecOrd,
ac. n 010299/2009, Relatora Desembargadora DALILA ANDRADE, 2.
TURMA, DJ 22/06/2009.[6]
LITISPENDNCIA. AO COLETIVA E AO INDIVIDUAL. Nos termos do
art.104 do CDC, "as aes coletivas, previstas nos incs. I e II do pargrafo
nico do art.81, no induzem litispendncia para as aes individuais, mas
os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra parte a que aludem os
incs. II e III do artigo anterior no beneficiaro os autores das aes
individuais, se no for requerida sua suspenso no prazo de trinta dias, a
contar da cincia nos autos do ajuizamento da ao coletiva".

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