1 CONCEITO DE SERVIO PBLICO

Conceituar Servio Pblico no nada fcil. Gerando algumas discusses na doutrina

tradicional, tomando como exemplo a Escola do Servio Pblico Francesa dizia que
toda vez que o Estado atua na busca do interesse pblico h prestao de servio.
Ento a prestao do Servio abarcava toda a atuao Estatal, toda atuao do Estado na
busca do interesse da coletividade, seria configurado servio pblico sabemos que
atualmente no verdade. Existe vrias condutas do Estatais com interesse pblico, o
mesmo exerce poder de polcia, executa obras, sempre atuando na busca do interesse
pblico. No podemos mais afirmar atualmente que toda atividade do Estado buscando
o interesse pblico servio pblico porque no temos como diferenciar servio pblico
das outras atividades praticadas pelo Estado.
Mas atualmente qual seria um bom conceito de Servio Pblico? Ficamos com o
conceito da ilustre professora Fernanda Marinela:

Portanto, considerado servio pblico toda atividade de

oferecimento de utilidade e comodidade material, destinada
satisfao da coletividade, mas que pode ser utilizada
singularmente pelos administrados, e que o Estado assume como
pertinente a seus deveres e presta-a por si mesmo, ou por quem
lhe faa as vezes, sob um regime de direito pblico, total ou
parcialmente.
Para a identificao de um servio pblico, necessria a
verificao de alguns elementos que so: substrato material e
elemento formal. O fato de exigir a presena do Estado, para
alguns doutrinadores, constitui um terceiro elemento que o
elemento subjetivo. MARINELA (2012, p. 522)

Atualmente a doutrina moderna, entende criar um conceito mais restrito, o raciocnio

hoje criar um conceito menos abrangente do que na doutrina tradicional. O substrato
material uma comodidade ou utilidade usufruda pela sociedade o maior nmero de
pessoas. No tendo incio meio e fim para a prestao do servio. J o elemento formal
o regime de Direto Pblico, mesmo que o servio seja prestado por particulares esses
respeitam normas relativo ao pblico como responsabilidade objetiva, princpios da

continuidade, no interrupo e aos princpios constitucionais do art. 37 da CF, tais

como: legalidade, impessoalidade, moralidade, eficincia, publicidade dentre outros.
Ainda que o servio esteja prestado por particulares, o servio pblico formalista
sendo prestado pelo Estado direta ou indiretamente.
2 TITULARIDADE E PRESTAO DOS SERVIOS PBLICOS
No Brasil a prestao de servios pblicos compete ao Estado e a sua titularidade.
Diretamente sob permisso ou concesso, conforme determina o art 175 da Constituio
Federal estabelecendo que a prestao ser direta ou indiretamente atravs de concesso
e permisso sempre por procedimento licitatrio:
Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob
regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao
de servios pblicos.
Pargrafo nico. A lei dispor sobre:
I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios
pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como
as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou
permisso;
II - os direitos dos usurios;
III - poltica tarifria;
IV - a obrigao de manter servio adequado.

Em princpio o Estado responsvel diretamente por promover a prestao do servio

pblico feita pelos rgos do ente ou entidades da Administrao Indireta. A
prestao direta do Estado do servio por meio de sua estrutura administrativa,
financeira do ente. Um exemplo o servio postal, prestado exclusivamente pela Unio,
por meio da empresa pblica federal Empresa Brasileira de Correio e Telgrafos
EBCT que detm o monoplio do envio de correspondncias no Brasil. Esse servio
no admite delegao a particulares para prestao desse servio.
H tambm os servios de prestao obrigatria pelo Estado, mas que ele no pode
prestar sozinho, eles so prestados direto pelo Estado mais ele tem dever de delegao
obrigatria no Brasil so dois: rdio e televiso (art. 224 da CF) no se admite o
monoplio de prestao pelo Estado.

O Estado prestara servios indiretamente pela delegao por meio de concesso ou

permisso. A lei n 8.987/95 veio regulamentar os institutos da delegao trazendo todas
as normas para aplicao dos servios.
O conceito de concesso de servio pblico vem em seu art 2:

II - concesso de servio pblico: a delegao de sua prestao, feita pelo poder

concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de
empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;

Vamos analisar esse conceito que a lei traz de concesso, a modalidade de licitao a ser
utilizada deve ser a concorrncia, em razo de ser bem mais complexo, utilizada nas
grandes contrataes do poder pblico se concretizando por meio de um contrato
administrativo. Eis algumas regras:
I - o menor valor da tarifa do servio pblico a ser prestado;
II - a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela
outorga da concesso;
III - a combinao, dois a dois, dos critrios referidos nos incisos I, II e
VII;
IV - melhor proposta tcnica, com preo fixado no edital;
V - melhor proposta em razo da combinao dos critrios de menor
valor da tarifa do servio pblico a ser prestado com o de melhor tcnica;
VI - melhor proposta em razo da combinao dos critrios de maior
oferta pela outorga da concesso com o de melhor tcnica;
VII - melhor oferta de pagamento pela outorga aps qualificao de
propostas tcnicas.

importante lembrar que a empresa est impedida de participar na mesma licitao, por
meio de mais de um consorcio ou isoladamente. O vencedor obrigado antes da
celebrao do contrato, a constituio e registro do consorcio. O critrio de desempate
tambm recebe regras prprias, dando preferencias por empresas brasileiras (art. 16, $4
Lei n 8.987/95). H um prazo certo para a extino do contrato. Se faz um contrato
quando h uma grande obra ou servio pblico.
A mesma lei em seu art. 2, I, o que poder concorrente: a Unio, o Estado, o Distrito
Federal ou o Municpio, em cuja competncia se encontre o servio pblico, precedido

ou no da execuo de obra pblica, objeto de concesso ou permisso. Somente os

entes da federao que podem realizar concesso observado os limites constitucionais
para explorao do servio. Assim sendo no se admite a delegao de um ente, se a
titularidade pertence a outro.
E para os servios que no expressos na constituio qual a soluo? Deve-se aplicar a
regra do interesse se for de interesse nacional, a Unio responsvel, se for de interesse
regional do Estado, se de interesse local, o Municpio competente.
Continuando a nossa explicao a pessoa jurdica que ir prestar o servio por sua conta
e risco, mas se sujeitando as regras estabelecidas pelo concedente (Estado), a sua
remunerao vem pela tarifa cobrada pelos usurios do servio. Esse risco que o
concessionrio se envolve inclusive, o retorno financeiro esperado pelo servio
prestado. Ento na apresentao da proposta, o licitante deve fazer um estudo
aprofundado, para apresentar sua proposta levando em conta os riscos advindos do
empreendimento. Vale lembre que no permitida pessoas fsicas participarem do
processo de licitao.

E a permisso dos servios pblicos foi conceituada pela lei da seguinte forma:
Art. 40. A permisso de servio pblico ser formalizada mediante contrato de
adeso, que observar os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de
licitao, inclusive quanto precariedade e revogabilidade unilateral do contrato pelo poder
concedente.
Pargrafo nico. Aplica-se s permisses o disposto nesta Lei.

A doutrina tradicional, sempre trabalhou a permisso como um ato administrativo

discricionrio e precrio. Discricionrio porque a administrao tem uma margem de
escolha, para sua prtica com base na lei e precrio que pode ser desfeito a qualquer
tempo sem o dever de a Administrao indenizar o particular por isso. At hoje a
doutrina classifica assim.
Mas havia uma grande divergncia por que no art. 175 da CF:

Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.

O dispositivo constitucional deixa bem claro que a concesso ou permisso ser por
meio de contratos e no atos administrativos. Contudo, a Lei n 8.987/95 determinou
que a permisso para prestao de servios pblicos possui natureza contratual.
Entretanto os legisladores, no utilizaram a tcnica correta. Inicialmente que a
permisso tem contrato de adeso. Sabemos que todo contrato administrativo de
adeso.
A lei acabou estabelecendo que a permisso de servio contrato precrio outro erro
dos legisladores. O contrato administrativo em razo da sua natureza no pode ser
precrio porque se ele for rescindido antes do tempo, sem causa gera a indenizao ao
particular.
Para a efetivao da permisso imprescindvel a licitao, mas esse procedimento
poder variar de acordo com o valor do contrato ento poder ser qualquer modalidade
licitatria. A permisso pode ser celebrada por pessoa fsica ou jurdica. No depende de
autorizao de lei especifica para ser celebrada.
Lembramos que expressamente pela Lei n 8.987/95, ela no se aplica a concesso,
permisso e autorizao para o servio de radiodifuso sonora e de som e imagens (art.
41).