Nmero 13 fevereiro/maro/abril - 2008 Salvador Bahia Brasil - ISSN 1981-1861 -

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA DE DIRIGENTE DE

EMPRESA ESTATAL
Carlos Ari Sundfeld

Professor Doutor da Faculdade de Direito da PUC/SP e

Presidente da Sociedade Brasileira de Direito Pblico.

Jacintho Arruda Cmara

Professor da Faculdade de Direito da PUC/SP e
Coordenador da Especializao em Direito Administrativo
da EDESP-FGV.

1. INTRODUO
A idia de pessoa jurdica uma construo fascinante do esprito humano.
Muitos e complexos tm sido os ns de sua insero no mundo do Direito. Uma
questo instiga particularmente: a das relaes entre a instituio (a pessoa
jurdica) e os seres humanos que a representam.
Em certa medida, a pessoa jurdica como a marionete, pois no tem voz
prpria, assume a de outrem; no se move s, movida. Nesse prisma, a
instituio confunde-se com o indivduo (chamemo-lo agente) que a encarna: a
deciso dele dela, e assim os erros e responsabilidades.
Essa confuso apenas parcial. O indivduo no agente todo o tempo,
pois mantm outra vida, particular com seus interesses, vnculos e
responsabilidades. Nessa perspectiva, o agente como uma personagem, a
criao de um ator. Tambm a pessoa jurdica mantm sua identidade frente ao
agente, a qual limite ao poder, que a ele se confere, de encarnar a instituio.
Pela privilegiada posio que ocupa, o agente quem mais tem facilidades
para lesar a instituio, e quem pode faz-lo mais profundamente. Em uma
espcie de paradoxo, um ser e outro, ao mesmo tempo, se confundem e
contrapem. H, sempre, permanente e delicada, uma tenso fluindo entre a
instituio e o seu agente.

O Direito desenvolveu um complexo sistema para proteger a pessoa

jurdica (a instituio) de seus agentes. Em linhas gerais, o objetivo fazer com
que os agentes exeram de modo efetivo suas misses, bem como impedi-los de
agir contra a instituio e aproveitar-se pessoalmente dos poderes conferidos.
Duas das tcnicas mais tradicionais do Direito a punio criminal e a
responsabilizao civil colocaram-se a servio desse objetivo.
Essa tenso, tpica da pessoa jurdica, no , contudo, exclusividade sua.
O problema o mesmo sempre que algum posto em situao de cuidar de
coisas e de interesses de terceiros. Exemplos muito tradicionais so os do
mandatrio, do comodatrio, do depositrio e do gestor de negcios.
O mandatrio recebe poderes para praticar atos ou administrar interesses
em nome de outrem (Cdigo Civil de 1916, art. 1.288), devendo aplicar toda a
sua diligncia habitual na execuo do mandato (art. 1.300). Em no o fazendo,
agir com culpa, devendo indenizar qualquer prejuzo causado (art. 1.300).
Tambm o comodatrio obrigado a conservar, como se sua fora, a coisa
emprestada... sob pena de responder por perdas e danos (art. 1.251). Da mesma
forma, o depositrio obrigado a ter na guarda e conservao de coisa
depositada o cuidado e diligncia que costuma com o que lhe pertence (...) (art.
1.266). De outro lado, diz o art. 1.275: sob pena de responder por perdas e
danos, no poder o depositrio, sem licena expressa do depositante, servir-se
da coisa depositada sob pena de responder por perdas e danos. O gestor de
negcios, por sua vez, quando assume a gesto do negcio alheio sem
autorizao do interessado, se obriga a dirigi-lo segundo o interesse presumvel
de seu dono, ficando responsvel a este e s pessoas com quem tratar (art.
1.331).
Como se v, comum a existncia de normas de proteo dos titulares de
bens ou direitos contra a m atuao de seus gestores, o que se reflete nas
normas de proteo da pessoa jurdica em face de seus agentes. Porm, isso no
significa que a pessoa jurdica no possua responsabilidade autnoma sobre seus
atos (ou, melhor dizendo, pelos atos praticados em seu nome).
Em determinados casos, possvel que atos praticados em nome de
pessoa jurdica tenham repercusso negativa e os nus decorrentes desse ato
no sejam atribudos ao agente diretamente responsvel por sua prtica. Tanto
assim que, nos exemplos acima citados, a responsabilidade somente recai sobre
o agente ou mandatrio quando este age mal, de acordo com o comportamento
padro, que dele razovel esperar.
Tomemos um exemplo para ilustrar o que se afirma. Uma empresa profere
vrias decises de ndole econmico-financeira no seu dia a dia. Na verdade,
seus executivos decidem em seu nome. Se nesse processo decisrio, atos
nocivos aos investimentos da empresa forem praticados por erro grave ou m-f
de seus dirigentes, estes sero responsabilizados perante a empresa. Porm, se
as decises foram balizadas numa poltica empresarial razovel, que, porm,
mostrou-se mal sucedida na prtica, os prejuzos da decorrentes so suportados
exclusivamente pela empresa. O nus, neste ltimo caso, faz parte do risco

inerente atividade desempenhada, no podendo ser imputado ao agente ou

administrador.
Outro ponto a ser destacado diz respeito identificao do agente
responsvel no caso de prtica de ato que assim o exija dentro da prpria
estrutura interna da pessoa jurdica. Como se sabe, a estruturao de pessoas
jurdicas pode ser bastante complexa, admitindo diversos nveis de hierarquia e
vrias formas de composio de suas unidades. Assim, possvel vislumbrar,
quanto ao tipo de competncia exercida, rgos de consultoria, de instruo, de
fiscalizao, de apoio tcnico ou de deliberao. Quanto forma de deciso,
existem os rgos que decidem de maneira colegiada e os de deciso unitria.
Dependendo do tipo de organizao da pessoa jurdica, do procedimento
realizado para a tomada de deciso, do nmero de agentes envolvidos nesse
processo, entre muitas outras circunstncias, pode variar o grau de dificuldade na
identificao dos agentes responsveis pela prtica de cada ato.
H ainda que se levar em conta mais um fator relevante no plexo de
relaes que envolvem uma pessoa jurdica e seus agentes. possvel que sobre
um mesmo ato, praticado em nome de pessoa jurdica, incidam tipos distintos de
responsabilidade. Vejamos mais um exemplo. Na hiptese da prtica de ato
danoso a terceiros, pode se vislumbrar: 1) a responsabilizao civil (patrimonial)
do agente perante os terceiros atingidos (uma vez que ele pode ser
solidariamente responsvel nesses casos, junto com a pessoa jurdica); 2) a
responsabilizao patrimonial do agente perante a prpria empresa que ele
representa (numa possvel ao regressiva); 3) a responsabilizao penal do
agente, se o ato danoso for tipificado como crime (nesse caso, o agente
responder perante a sociedade); 4) a responsabilizao funcional do agente, na
hiptese de sano a ser aplicada por eventual desobedincia a normas internas
de atuao (de aplicao possvel tanto no mbito pblico como privado). Nesse
aspecto, interessante notar que cada espcie de responsabilidade aplicvel
merece anlise isolada. Existe tipificao prpria para cada uma delas, requisitos
autnomos a serem preenchidos, circunstncias prprias a sopesar. Deveras, um
ato ilcito pode causar a responsabilizao penal (se houver caracterizao de
crime), sem qualquer reflexo na esfera patrimonial (se, por exemplo, o ilcito no
tiver causado dano indenizvel), ou vice-versa, dependendo das circunstncias
prprias que circundarem o caso.
Esta a temtica a ser enfrentada no presente estudo. Para tanto, o
primeiro ponto a ser desenvolvido diz respeito aos possveis regimes jurdicos de
responsabilizao de dirigente de empresa estatal.

2. OS REGIMES JURDICOS DE RESPONSABILIZAO DE DIRIGENTE DE

ESTATAL
O dirigente de empresa estatal est envolvido, basicamente, em dois
sistemas jurdicos. O primeiro, corresponde ao conjunto de regras que disciplina
o funcionamento da empresa enquanto tal; faz parte do Direito Societrio. O

outro, derivado da caracterstica especial de seu acionista controlador: o

Estado. So regras que integram o Direito Administrativo.
Sobre esses dois sistemas (que marcam, por assim dizer, a atuao
rotineira do dirigente de empresa estatal) incide um terceiro, que reflete a
proteo da sociedade contra a prtica de ilcitos criminais: o Direito Penal.
Deveras, para determinadas condutas realizadas no mbito de atuao de um
dirigente de empresa, possvel que incida sano de natureza penal. Assim
ocorre, por exemplo, quando so punidos os chamados crimes do colarinho
branco ou, em virtude da natureza prpria da empresa estatal, quando se trata
de crimes contra a Administrao Pblica.
Para cada um dos sistemas acima descritos existe um modo prprio de
responsabilizao. relevante notar que a diferenciao no atende apenas a
fins terminolgicos ou acadmicos. H diversas peculiaridades de natureza
prtica entre eles, que justificam o tratamento autnomo a ser dado.
possvel apontar, como exemplo marcante de diferenciao, as
conseqncias imputveis s espcies de responsabilidade em tela. No mbito
penal, a responsabilidade enseja, no mais das vezes, a imputao de penas
privativas de liberdade (sem embargo da aplicao de penas restritivas de direitos
e de multas art. 32 do Cdigo Penal). No campo societrio, a responsabilidade
basicamente aquiliana e visa a recomposio do patrimnio da empresa por
atos culposos praticados por seu administrador. A responsabilidade derivada das
normas de direito administrativo pode ensejar a reparao do dano ao Poder
Pblico, sanes pecunirias de cunho reparatrio e no-reparatrio, sanes
funcionais (relacionadas ao exerccio do cargo ou emprego pblico) e at a perda
de diretos polticos.
Mas as diferenas entre os tipos de responsabilizao no elidem a
possibilidade de identificao entre eles, pelo menos em determinados aspectos.
No que diz respeito forma de imputabilidade, tanto possvel encontrar
peculiaridades inerentes a apenas um tipo de responsabilidade como
semelhanas envolvendo todos. Assim, uma mesma conduta pode ensejar a
aplicao simultnea de todas as espcies de responsabilidade ou no,
dependendo das caractersticas que venham a apresentar.
Como caracterstica distintiva de uma das responsabilidades, possvel
destacar a rgida tipicidade, prpria da responsabilidade penal. Noutros aspectos,
porm, h inconteste aproximao das espcies. Entre os pontos semelhantes,
merece especial relevo, no contexto deste estudo, o papel atribudo
subjetividade na aplicao das sanes (vinculao da responsabilidade
violao de um dever atribudo ao agente). Isto , como a participao direta do
agente (em muitos casos de maneira intencional), na prtica do ato, est prevista
como requisito indispensvel aplicao das diversas espcies de
responsabilidade.
No caso de responsabilidade decorrente de aplicao do Direito Societrio,
a Lei das Sociedades Annimas prev regra em que o aspecto subjetivo aparece

em destaque. De uma maneira geral, a responsabilidade do administrador de

empresas s decorre da prtica de atos irregulares, como frisa o caput do art. 158
da Lei das Sociedades Annimas (Lei das S/A), Lei n 6.404, de 15 de dezembro
de 1976:
Art. 158. O administrador no pessoalmente responsvel pelas
obrigaes que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular
de gesto; responde, porm, civilmente, pelos prejuzos que causar,
quando proceder:
I dentro de suas atribuies ou poderes, com culpa ou dolo;
II com violao da lei ou do estatuto.

A necessria caracterizao do comportamento culposo na imputao de

responsabilidade no campo do direito societrio tambm est presente quando da
caracterizao da chamada responsabilidade solidria entre os dirigentes. o
que prev o 1 do referido art. 158:
1 O administrador no responsvel por atos ilcitos de outros
administradores, salvo se com eles for conivente, se negligenciar em
descobri-los ou se, deles tendo conhecimento, deixar de agir para impedir
a sua prtica. (...)

A regra a de que o dirigente no se responsabiliza por ato de

competncia de outro agente, a menos que tenha sido conivente com o erro. A
Lei excetua, porm, situaes especficas em que se define expressamente a
incidncia de responsabilidade solidria. Nestes casos, na verdade, a lei cria para
o administrador um dever especial de cuidado sobre uma dada categoria de
assuntos, dever este que afeta, inclusive, competncias estatutariamente
atribudas a terceiros. Tal previso vem contida no 2 do art. 158:
2 Os administradores so solidariamente responsveis pelos
prejuzos causados em virtude do no-cumprimento dos deveres impostos
por lei para assegurar o funcionamento normal da companhia, ainda que,
pelo estatuto, tais deveres no caibam a todos eles.

Noutras situaes (inclusive as que envolvam companhias abertas), a Lei

retoma a regra geral de somente imputar responsabilidade a quem tenha
participado diretamente da realizao do ato lesivo ou que, podendo evit-lo, no
o fez. o que prescrevem os 3 e 4 do art. 158:
3 Nas companhias abertas, a responsabilidade de que trata o 2
ficar restrita, ressalvado o disposto no 4, aos administradores que, por
disposio do estatuto, tenham atribuio especfica de dar cumprimento
queles deveres.
4 O administrador que, tendo conhecimento do no-cumprimento
desses deveres por seu predecessor, ou pelo administrador competente
nos termos do 3, deixar de comunicar o fato assemblia geral, tornarse- por ele solidariamente responsvel.

Vale ressaltar, por fim, que a culpabilidade em tais casos se constata tanto
por meio de anlise comparativa da conduta do administrador em relao ao

comportamento que legitimamente seria de se esperar dele (a exemplo do que

ocorre nos casos de mandato, gesto de negcios ou comodato),1 como atravs
da caracterizao do dolo (inteno) do agente na produo do ato lesivo. o
que atesta Modesto Carvalhosa, reconhecido comentador da Lei de Sociedades
Annimas:
Disso resulta que nas relaes extracontratuais entre o
administrador e a companhia contam os padres de conduta geralmente
aceitos em tais circunstncias, fazendo-se a combinao destes com os
subjetivos, visando, assim, equidade e justa reparao do dano sofrido.
E dessa evoluo necessria para se alcanar a reparao concreta surge
o conceito de culpa sem a prevalncia da imputabilidade moral.
No se trata, portanto, da adoo pura e simples da teoria do risco,
afastando a culpa, mas a caracterizao da responsabilidade civil no mais
ostentando o dado moral como o seu principal fundamento.
Prevalece o critrio da anlise da conduta, em relao ao que os
usos e costumes da administrao societria geralmente admitem, sendo o
dado moral considerado como ultimum subsidium, como ensida Ripert, ou
seja, desde que a responsabilidade no possa ser apurada pelo jogo de
outra regra.
Na relao de poder que ostenta o administrador diante da
companhia seria, com efeito, impossvel buscar a responsabilidade
subjetiva clssica, uma vez que a prova deveria reunir diversos elementos
especficos que tornariam o preceito de nenhuma eficcia. Ao negligenciar,
ao agir com deslealdade ou imprudncia, ao abusar de seu poder ou
desvia-lo, o administrador assume a responsabilidade por sua ao ou
negligente omisso em face do cumprimento da lei e a defesa dos
interesses sociais e institucionais da companhia. Ser subsidiria, nesses
casos, a imputabilidade moral de sua conduta. Conta em primeiro lugar,
em todas essas hipteses de m conduta, a relao de causalidade entre
o dano jurdico (com violao da lei ou do estatuto) ou material sofrido pela
companhia e a ao ou omisso do administrador. Desse nexo surge o
dever do agente de indenizar a companhia, por culpa presumida.2

No campo penal, a subjetividade da conduta , indiscutivelmente, um

requisito para a responsabilizao do agente.3 Esta a regra instituda na Parte
Geral do Cdigo Penal:
1

O dever de diligncia tambm est previsto expressamente na Lei das S/A, no seu artigo 153.
Confira-se: O administrador da companhia deve empregar, no exerccio de suas funes, o
cuidado e diligncia que todo homem ativo e probo costuma empregar na administrao dos seus
prprios negcios.
2

Comentrios Lei de Sociedades Annimas, vol. 3, Saraiva, So Paulo, 1997, pp.312-3.

A discusso a respeito da caracterizao da subjetividade no campo penal clssica. Um dos

temas que fazem parte dessa problemtica a de saber at que ponto o erro na realizao de
uma conduta exime o agente de responsabilizao penal. Sobre este assunto discorreu
profundamente Jorge de Figueiredo Dias, cuja abordagem central do problema se transcreve:
Esse sentido s pode ser, para o direito penal, o de que o erro de direito em princpio (regula
este, diz a sentena de PAULO) irrelevante porque, tambm em princpio, ele indisculpvel. Com

Art. 13. O resultado, de que depende a existncia do crime,

somente imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou
omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido.
1 A supervenincia de causa relativamente independente exclui
a imputao quando, por si s, produziu o resultado; os fatores anteriores,
entretanto, imputam-se a quem os praticou.
2 A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e
podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o
resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do
resultado.

Esse posicionamento firme na jurisprudncia, que rejeita a noo de

responsabilidade objetiva no mbito penal. Confira-se uma srie de julgados do
Superior Tribunal de Justia envolvendo a responsabilidade penal de agentes
pblicos:
RESP PENAL PREFEITO MUNICIPAL CONTRIBUIO
PREVIDENCIRIA OMISSO NO RECOLHIMENTO O FATO
CRIME RECLAMA CONDUTA E RESULTADO. Analisada do ponto de
vista normativo a responsabilidade penal (Constituio da Repblica e
Cdigo Penal) subjetiva. No h espao para a responsabilidade
objetiva, muito menos para a responsabilidade por fato de terceiro. A
concluso aplica-se a qualquer infrao penal. No recolhimento de
contribuio previdenciria caracteriza crime omisso prprio. A omisso
no simples no fazer, ou fazer coisa diversa, e no fazer o que a norma
jurdica determina. O prefeito municipal, como regra, no tem a obrigao
(sentido normativo) de efetuar os pagamentos do municpio; por isso, no
arco de suas atribuies legais, no lhe cumpre praticar atos burocrticos,
dentre os quais, elaborar a folha e efetuar pagamentos. Logo, recolher as
contribuies previdencirias. O pormenor importante, necessrio por ser
indicado na denncia. Diz respeito a elemento essencial da infrao penal
a ausncia acarreta nulidade da denncia. No h notcia ainda de
hiptese do concurso de pessoas (CP, art. 29). (STJ, Resp. n 63986/PR,
6 T., rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, v.u., j. 30.05.1995) (sem grifos no
original). Neste mesmo sentido, v. Agravo Regimental no Agravo de
Instrumento n 96746/PR, 6 T., rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, v.u. j.
04.06.1996.
a regra ter-se- pretendido coisa bem direferente do que distinguir dois tipos de erro segundo a
sua natureza intrnseca: o ser de facto ou de direito; o que se pretendeu fundamentalmente foi
regular, de forma unitria, o mbito do erro desculpvel de uma parte e do indesculpvel de outra
parete, e portanto afirmar, em via de princpio, a relao entre erro e culpa do agente na
actuao. (O Problema da Conscincia da Ilicitude em Direito Penal, 5 ed., Coimbra Editora,
Coimbra, 2000, p.35).

PENA. CRIME PREVIDENCIRIO. FALTA DE RECOLHIMENTO

DE CONTRIBUIO DESCONTADAS DE SEGURADOS. DIRETORES
DE ECONOMIA MISTA. RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA.
IMPOSSIBILIDADE. INTELIGNCIA DA NORMA (LOPS, ART. 86,
PARGRAFO NICO). RECURSO ESPECIAL NO CONHECIDO.
I Sociedade de Economia Mista deixou de recolher contribuies
previdencirias descontadas de segurados. Trs diretores, indicados pelo
governo estadual, que tinham passado sucessivamente pela direo da
companhia, foram denunciados por apropriao indbita (CP, art. 168; Lei
n 3.807/60, art. 86). Impetrou-se HC em favor deles. O TRF trancou a
ao penal. Inconformado, o Ministrio Pblico interps Recurso Especial
(alnea a), ao argumento de que o art. 86 da LOPS e o art. 168 do CP no
distinguem entre diretores da entidade privada, estatal ou mista.
II No se admite responsabilidade penal objetiva. O pargrafo nico do
art. 86 da Lei n 3.807/60 (LOPS) deve ser inteligentemente interpretado.
De seu contedo se dessume que o diretor da entidade, para ser apenado,
deve ter proveito, ainda que indireto, com o ilcito. Ora, no caso concreto,
foram trs diretores que, por indicao do governo do estado, passaram
transitria e sucessivamente pela direo da sociedade de economia
mista. No h nenhuma prova de proveito, ainda que longnquo, por parte
dos pacientes/recorridos.
III Recurso especial no conhecido. (STJ, Resp n19925/MT, 6 T., rel.
Min. Adhemar Maciel, m.v., j. 15.12.1993) (sem grifos no original)
PENAL APROPRIAO INDBITA CONTRIBUIES
PREVIDENCIRIAS PREFEITO MUNICIPAL ATIPICIDADE DA
CONDUTA TRANCAMENTO DA AO PENAL DEPOSITRIO INFIEL
ABOLITIO CRIMINIS INOCORRNCIA.
- Inexiste a alegada abolitio criminis pela supervenincia da lei 8.866/94,
que dispe sobre a priso do depositrio infiel de valores pertencentes
Fazenda Pblica posto que, dando, supostamente, tratamento mais
benfico que a lei penal. Tal dispositivo no discriminalizou a conduta
prevista no art. 95, d, da lei 8.212/91.
- O prefeito municipal no pode ser sujeito ativo do crime de apropriao
indbita, pelo no recolhimento de contribuies previdencirias
descontadas dos servidores.
- A responsabilidade de prefeito municipal s se caracteriza se
comprovado o desvio da verba para proveito pessoal.
- Atipicidade da conduta.
- Precedentes.
- Recurso no conhecido. (STJ, Resp n 118050/RN, 5 T, rel. Min. Cid
Flaquer Scartezzini, v.u., j. 27.10.1997)

Em matria de Direito Administrativo, principalmente no que toca

proteo do patrimnio pblico, tambm no se pode cogitar em
responsabilizao sem que o agente tenha violado um dever jurdico, ou seja,
sem que tenha havido sua participao culposa (em sentido amplo) na produo
da irregularidade.4
4

A regra vale inclusive quando o dano decorre de comportamento contrrio tica e pode
tambm significar a responsabilidade do agente perante terceiros. o que nos lembra Jess
Gonzles Prez: Los servidores pblicos, como cualquier otra persona, vendrn obligados a
reparar patrimonialmente los daos que con su actuacin por infraccin de los deberes ticos
hubiesen ocasionado a la Administracin pblica a que sirvem o a terceros. Por lo general, las

Muito embora no direito brasileiro seja pacfico o reconhecimento da

incidncia da responsabilidade objetiva sobre pessoas jurdicas de direito pblico
e as de direito privado que prestem servios pblicos (art. 37, 6 da Constituio
Federal), igualmente indiscutvel que esta responsabilidade somente recai sobre
o agente responsvel pela prtica do ato se este tiver agido com dolo ou culpa.5 A
ressalva est presente no prprio Texto Constitucional (art. 37, 6), ao
circunscrever o direito de regresso do Estado perante seu agente nos casos de
dolo ou culpa (assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos
de dolo ou culpa).
Bem ilustra essa regra a fundamentada deciso do Tribunal de Justia do
Estado de So Paulo. Confira-se:
PREFEITO Responsabilidade civil Medida governamental lesiva
ao patrimnio pblico Impossibilidade Inexistncia de prova de conduta
abusiva ou de desvio de poder Recurso oficial provido Recurso do
Ministrio Pblico parcialmente provido para outro fim Recurso da r
improvido. Como agente poltico, o chefe do Executivo local s
responde civilmente por seus atos funcionais se os praticar com
dolo, culpa manifesta, abuso ou desvio de poder. O s fato de o ato
ser lesivo no lhe acarreta a obrigao de indenizar. (TJSP, Apelao
Cvel n 92.510-5-Presidente Prudente, 8 Cm. de Direito Pblico, rel.
Des. Celso Bonilha, v.u., j. 11.08.99)

possvel ainda destacar algumas peculiaridades existentes na

responsabilidade decorrente do direito administrativo. Tais peculiaridades dizem
respeito, principalmente, ao rigoroso sistema que foi institudo pela Lei de
Improbidade Administrativa. O uso de conceitos vagos e indeterminados,
redundando numa grande abrangncia dos tipos legais que causam a incidncia
dessa responsabilidade especfica, poderia, numa primeira leitura, induzir o
intrprete a entender que, para estes casos, o legislador teria prescindido do
aspecto subjetivo para imputar a responsabilidade. A inferncia, porm, seria
equivocada. Tendo em vista a importncia do assunto para o presente estudo, a
demonstrao de que o aspecto subjetivo tambm est presente na
acciones u omisiones culposas que constituyen infraccin de los deberes ticos lesionarn el
patrimonio de la Administracin pblica; pero pueden ocasionar tambin dao patrimonial a los
particulares. (La tica en la Administracin pblica, 2 ed., Civitas, Madrid, 2000, p. 141).
5

Para uma viso acurada da responsabilidade dos servidores pblicos no direito brasileiro, vejase a excelente obra de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Princpios Gerais de Direito
Administrativo, vol. II, Rio de Janeiro, Forense, 1974, especialmente as pp. 475 e seguintes. Mas a
necessidade de culpa para a imposio de responsabilidade ao agente pblico no exclusiva do
direito brasileiro. Veja o que diz o notvel jurista argentino Agostn Gordillo: Por otra parte, toda
vez que el servidor pblico cumple regularmente sus obligaciones legales, existe prcticamente
uma eximiente de culpa. En tales casos el hecho es atribudo a la funcin o servicio mismo, es
decir al Estado y corresponde por lo tanto aplicar la responsabilidad directa de ste, si la misma es
pertinente, en forma exclusiva. De esta manera, el cumplimiento regular de las obligaciones
legales impuestas al funcionario excluye su responsabilidad, pero el cumplimiento irregular no
origina responsabilidad personal del agente pblico a menos que ese irregular cumplimiento sea
culpable. (Agustn Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Fundacin de
Derecho Administrativo, 4 ed., Tomo 2, 2000, p. XIX-18).

responsabilidade decorrente da Lei de Improbidade ser feita em tpico

especfico.

3. A RELAO ENTRE ILEGALIDADE E IMPROBIDADE

Esse assunto prope como preliminar o debate quanto definio, no
Direito ptrio, da improbidade administrativa. Deveras, a Lei n 8.429, de 02 de
junho de 1992 instrumento legal bsico da matria no a conceitua. O que
ela faz prever as conseqncias do ato de improbidade, estabelecendo
modalidades, impondo sanes, definindo os sujeitos passivos, etc. O conceito
genrico de ato de improbidade administrativa, porm, no , em momento
algum, precisado, nem mesmo de maneira vaga ou indeterminada. Sendo assim,
a referida noo h de ser retirada de uma interpretao sistemtica do
ordenamento jurdico6; para tanto, o ponto de partida deve ser o Texto
Constitucional, que cuida expressamente da matria.
A Constituio, ao tratar da Administrao Pblica, implicitamente delimitou
o conceito de improbidade administrativa. De um lado, estabelecendo uma
relao entre ela e o princpio da moralidade; de outro, indicando que o ato de
improbidade constitui conduta especialmente contrria ao Direito (sendo passvel,
inclusive, de ao penal CF, art. 37, 4, in fine), de maneira a gerar como
conseqncias a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio (CF, art. 37, 4).
Sustenta posio semelhante o ex-Procurador Geral da Repblica Aristides
Junqueira. Confira-se:
Pode-se, pois, conceituar improbidade administrativa como espcie
do gnero imoralidade administrativa, qualificada pela desonestidade de
conduta do agente pblico, mediante a qual este se enriquece ilicitamente,
obtm vantagem indevida, para si ou para outrem, ou causa dano ao
errio.
essa qualificadora da imoralidade administrativa que aproxima a
improbidade administrativa do conceito de crime, no tanto pelo resultado,
mas principalmente pela conduta, cuja ndole de desonestidade manifesta
a devassido do agente.
tambm de Jos Afonso da Silva a afirmao de que todo ato
lesivo ao patrimnio agride a moralidade administrativa, mas nem sempre
a leso ao patrimnio pblico pode ser caracterizada com ato de
improbidade administrativa, por no estar a conduta do agente, causador
da leso, marcada pela desonestidade.7

Sobre o assunto, ver o estudo monogrfico do Professor Juarez Freitas, Do Princpio da

Probidade Administrativa e de sua Mxima Efetivao (em Boletim de Direito Administrativo,
jul./96, editora NDJ, So Paulo, 1996, p. 433-47).
7
Reflexes sobre Improbidade Administrativa no Direito Brasileiro, em Improbidade Administrativa
questes polmicas e atuais, coord. Cssio Scarpinella Buena e Pedro Paulo de Rezende Porto
Filho, Malheiros Editores e Sociedade Brasileira de Direito Pblico, So Paulo, 2001, p. 88.

10

J por a se percebe que a mera ao em desacordo com a lei no pode,

s por s, configurar ato de improbidade administrativa. Classificar toda conduta
ilegal como improbidade seria generalizar indevidamente as conseqncias que a
prpria Constituio restringiu a uma espcie qualificada de comportamentos.
Seria, portanto, incidir em inconstitucionalidade.
O ato de improbidade, por disposio constitucional, deve ser caracterizado
levando-se em conta a inteno em praticar a ilegalidade ou qualquer outra
conduta contrria aos princpios bsicos da Administrao. H, portanto, um
aspecto subjetivo inafastvel na composio da hiptese do ato de improbidade
administrativa8.
O agente pblico que, em virtude de mera interpretao equivocada da lei,
pratica ato invlido, mas o faz com a convico de estar dando fiel cumprimento
regra de competncia, obviamente no pratica ato de improbidade. mprobo o
agente que viola o ordenamento jurdico de modo desonesto; que busca, com o
exerccio de sua autoridade, deliberadamente desviar-se dos fins traados na lei9.
Desta forma, a simples ao em desacordo com a lei no implica a prtica
de conduta mproba10. Esta s se faz presente quando houver, por assim dizer,
uma nulidade qualificada pela m-f do agente.

Esse aspecto subjetivo tambm acentuado pelo ilustre Professor gacho Juarez Freitas ao
definir o princpio da probidade administrativa: o princpio da probidade administrativa consiste na
proibio de atos desonestos ou desleais para com a Administrao Pblica, praticados por
agentes seus ou terceiros (obra citada, p. 437 destacou-se).
9

Consulte-se Juarez Freitas: De outra parte, numa adequada e percuciente inteleco, em

especial do art. 11 do diploma em exame, no se devem aplicar as sanes cominadas s
condutas culposas leves ou levssimas, exatamente em funo do telos em pauta e por no se
evidenciar, em situaes semelhantes, a improbidade, sequer por violao aos princpios. Postulase, mais do que coibir o dano material, inibir a infringncia, por si mesma nefasta, do princpio da
moralidade, seja pelo agente pblico ou por terceiro, punindo-os com a imposio de penalidades
severas, incompatveis com a culpa leve ou levssima. (obra e pgina anteriormente citadas o
original no est sublinhado).
10

A dico do art. 11, pela sua amplitude, pode levar, numa primeira anlise, impresso de que
todo e qualquer ato nulo por ser contrrio ao princpio da legalidade, que protegido
expressamente pelo referido dispositivo seria um ato de improbidade administrativa. Essa
interpretao, porm, equivocada. Entender o dispositivo dessa maneira conduziria a situaes
absurdas. Basta lembrar que, se assim fosse, o uso pelo administrador da competncia de anular
seus prprios atos implicaria a confisso de conduta de improbidade, sujeita s gravssimas penas
na Lei n 8.429/92. Isto, na prtica, eliminaria a possibilidade de o administrador atuar como
revisor de seus prprios atos; os pedidos de reconsiderao fundados em questes de legalidade
seriam incuos, pois no haveria quem assumisse espontaneamente o nus de uma conduta
mproba; e assim por diante, causando uma cadeia de conseqncias que desmancharia o
sistema de atuao dos agentes pblicos, de controle interno da Administrao Pblica, etc. Na
verdade, quando o art. 11 da Lei n 8.429/92 prev a ofensa ao princpio da legalidade, como
hiptese de conduta mproba, no se referiu prtica de qualquer ato ilegal, mas a uma espcie
deles. O tipo descrito se dirige contra os atos deliberadamente ilegais.
Neste sentido:Deve ser enfatizado que as condutas enumeradas nos sete incisos do art. 11 no
autorizam cogitar do elemento subjetivo que as motiva, sendo todas presumidamente dolosas.
Alis, pela redao dos tipos j se evidencia que tais atitudes pressupem a conscincia da
ilicitude e a vontade de realizar o ato anti-jurdico. (Marino Passaglini Filho; Mrcio Fernando

11

Contudo, dvida poder persistir em razo da amplitude de tratamento

dado matria pela Lei n 8.429/92. Deveras, a Lei instituiu trs classes
diferentes de ato de improbidade sem jamais defini-la, repita-se , todas elas
bastante amplas. No art. 9, cuidou dos atos de improbidade que importam
enriquecimento ilcito; no art. 10, dos atos que causam prejuzo ao errio; por fim,
no art. 11, estabeleceu a classe mais abrangente de todas, a dos atos que
atentam contra os princpios da Administrao Pblica (dentre estes, o da
legalidade).
Seguindo cada artigo, a Lei traz um rol de situaes em que as respectivas
hipteses de improbidade estariam notadamente configuradas. A dvida que a
norma prope a de saber se os incisos que completam os referidos artigos
constituem, por si s, tipos completos e autnomos de improbidade administrativa
ou se eles s se perfazem com a conjuno de outras circunstncias exteriores
(contidas no caput dos artigos ou no prprio conceito de improbidade
administrativa, extrado do ordenamento).
A questo ganha relevo em face da falta de tcnica na elaborao
legislativa no presente caso. A Lei mistura situaes em que um determinado
inciso esgota perfeitamente o tipo, com outras em que a hiptese mencionada
visivelmente exige complemento.
O inciso I, do art. 9 exaustivo: receber, para si ou para outrem, dinheiro,
bem mvel ou imvel, ou qualquer outra vantagem econmica, direta ou indireta, a ttulo
de comisso, percentagem, gratificao ou presente de quem tenha interesse, direto ou
indireto, que possa ser atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente das
atribuies do agente pblico. O preceito apresenta hiptese completa do tipo

improbidade administrativa que importa enriquecimento ilcito; pois receber

vantagens de terceiros para fazer ou deixar de fazer algo de sua competncia
ato frontalmente contrrio moral administrativa e propicia, ao mesmo tempo,
enriquecimento ilcito do agente pblico infrator.
De outro modo, o inciso V, do art. 11 diz apenas: frustar a licitude de
concurso; deixando a configurao do restante do tipo (atos que atentam contra
os Princpios da Administrao Pblica), para o caput do artigo e para o prprio
conceito de improbidade administrativa. Assim, nem todo ato que frustre a licitude
de um concurso ser ato de improbidade administrativa; mas s aquele que,
frustrando-a, tambm viola princpios da Administrao Pblica, tornando-se, por
essa conjuno de fatores, ato mprobo.11

Elias Rosa e Waldo Fazzio Jnior, Improbidade Administrativa Aspectos Jurdicos da Defesa do
Patrimnio Pblico, Atlas, So Paulo, 1996, p. 112, grifos nossos).
11

Raciocnio semelhante foi desenvolvido por Benedicto Porto Neto e Pedro Paulo de Rezende
Porto Filho, no artigo Violao ao Dever de Licitar e a Improbidade Administrativa (em
Improbidade Administrativa questes polmicas e atuais, coord. Cssio Scarpinella Bueno e
Pedro Paulo de Rezende Porto Filho, Malheiros Editores e Sociedade Brasileira de Direito Pblico,
So Paulo, 2001, pp. 93-7), no qual defendem que no a mera desobedincia ao dever de licitar
que conduz improbidade, mas somente a desobedincia ocasionada pela m-f do agente. Na
mesma linha, Vera Scarpinella Bueno sustenta que o uso indevido da imagem em publicidade
oficial somente caracteriza ato de improbidade se for comprovada a m-f do agente (O art. 37,

12

Neste sentido j se pronunciou o Superior Tribunal de Justia, em deciso

que firma jurisprudncia. Confira-se:
ADMINISTRATIVO RESPONSABILIDADE DE PREFEITO
CONTRATAO DE PESSOAL SEM CONCURSO PBLICO
AUSNCIA DE PREJUZO. No havendo enriquecimento ilcito e nem
prejuzo ao errio municipal, mas inabilidade do administrador, no cabem
as punies previstas na Lei n 8.429/92. A lei alcana o administrador
desonesto, no o inbil. Recurso improvido. (STJ, Resp. n 213994/MG,
1 T., rel. Min. Garcia Vieira, v.u., j. 17.08.1999) (sem grifos no original)

Em virtude dessas circunstncias, o intrprete, ao se deparar com uma

situao concreta, necessita verificar no apenas a realizao da hiptese
constante de um dos incisos da referida Lei, mas tambm, e principalmente, se o
caso concreto se enquadra no tipo completo do ato de improbidade em questo.
Como j foi dito, so trs as classes de atos de improbidade administrativa
determinados pela Lei n 8.429/92: a dos que importam enriquecimento ilcito (art.
9); a dos que causam prejuzo ao errio (art. 10); e a dos que atentam contra os
princpios da Administrao Pblica (art. 11).
Quanto aos dois primeiros tipos, sua aplicao est adstrita, alm de
improbidade em si, a condicionantes mais objetivos: (a) haver um enriquecimento
ilcito e (b) haver prejuzo ao errio. No ltimo caso, todavia, a questo mais
complexa, pois os condicionantes da improbidade tambm so vagos; a saber, a
hiptese da norma est caracterizada como a ao ou omisso que viole os
deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade s instituies.
O ponto comum que os une justamente o fato de todos demandarem a
prtica de um ato de improbidade. No basta tratar-se de ato que provoque um
enriquecimento ilcito, ou um prejuzo ao errio, ou que atente contra os princpios
da Administrao Pblica. Necessrio se faz que seja um ato de improbidade a
provocar tais conseqncias.
No caso de deciso colegiada, cada diretor pode assumir um, de dois
possveis papis. Pode ser que lhe seja atribuda a responsabilidade pela matria
objeto de deliberao e, por isso, assuma maiores deveres quanto ao contedo
das informaes que balizaro a deciso dos demais. Ou, caso no seja o
responsvel direto pela matria, passa a ter postura de anlise e verificao em
relao ao tema exposto, decidindo com base na convico formada em torno das
informaes fornecidas por intermdio do rgo incumbido da matria.
Numa ou noutra situao, h necessidade de o comportamento do agente
ser analisado individualmente, para avaliar se houve improbidade. No porque
se trata de deciso colegiada, que a imputao de improbidade deva,
necessariamente, ser aplicada a todos os participantes da deciso. A imputao

1, da Constituio Federal e a Lei de Improbidade Administrativa, artigo constante da obra

conjunta j citada, Improbidade Administrativa questes polmicas e atuais, pp.387-94).

13

de improbidade deve ser feita, mesmo nesses casos, levando em conta a conduta
individualizada de cada agente pblico envolvido.
Sendo assim, a questo primeira e central para a anlise da presente
situao saber se, numa deciso concreta, houve ou no prtica de ato de
improbidade por parte dos agentes envolvidos12.
Conforme j foi dito, para que um ato seja considerado mprobo precisa
apresentar mais do que a objetiva desconformidade com a lei. necessrio que o
agente, ao pratic-lo, tenha apresentado o nimo de violar a lei ou assumido
conscientemente o risco de faz-lo; a inteno de desatender aos princpios
norteadores da atividade administrativa; tenha, enfim, praticado ato de m-f,
especialmente repugnado pelo Direito. A improbidade se constata na anlise
subjetiva do mvel do agente e no no simples confronto objetivo do ato
com a lei.
certo que, na maioria das vezes, a inteno do agente um dado de
difcil verificao. No obstante isso, a caracterizao da improbidade exige seu
exame. injurdico, por violar o prprio conceito constitucional de improbidade,
tentar caracteriz-la de modo puramente objetivo.
A soluo para contornar essa dificuldade verificar aspectos do ato
praticado que possam ter relao com o mvel do agente, ou, quando menos, que
possam servir de indcio forte e seguro para inferi-lo. Saber se a deciso foi
motivada; quais as razes invocadas para a deciso; se o procedimento de
instruo seguiu o rito previsto; se a matria sob apreciao era razovel do
ponto de vista operacional e legal; se a deciso, independentemente das
circunstncias, implicaria benefcio indevido a terceiros; se a Administrao
realmente necessitava deliberar a matria em questo; todos esses so caminhos
para revelar o mvel do agente na prtica de ato submetido deliberao
colegiada. Esses, alis, so dados que se esperam disponveis em processo
administrativo ou judicial, destinado verificao de improbidade.
Sendo assim, cumpre identificar em que situaes o diretor de empresa
estatal pode ser responsabilizado por decises colegiadas das quais tenha
participado. o que ser visto no tpico a seguir.

4. RESPONSABILIDADE POR DECISO COLEGIADA

Em que medida um diretor, que aprova relatrio ou parecer, responsvel
pelo contedo das informaes que lhe foram dadas? Ao decidir com base em
informao, que posteriormente se constata equivocada, o diretor assume a
responsabilidade pelo erro? Tais indagaes no admitem respostas simplistas
ou reducionistas, do tipo: Os diretores, nesses casos, so sempre
12

Os qualificativos dados pela Lei ato que importa enriquecimento ilcito; ato que causa prejuzo
ao errio; e ato que atenta contra princpios da Administrao Pblica s podem ser verificados
aps essa anlise preliminar. Sem que esteja presente essa condio necessria existir um ato
de improbidade , obviamente no se cogita de verificar a presena dos qualificativos.

14

responsveis, em virtude da natureza do cargo que ocupam. Ou, o que implicaria

do mesmo modo uma reduo do problema posto, defender: Nunca os diretores
podero ser responsabilizados por atos praticados por terceiros.

No so cabveis respostas absolutas em matria de responsabilizao de

diretor, principalmente aquelas derivadas de deciso colegiada. Isto se d em
virtude do carter subjetivo que qualquer tipo de responsabilidade a ser aplicada a
agente de empresa estatal tem de apresentar.
Deveras, como j foi demonstrado em tpico anterior, a responsabilizao
de agente pblico decorre necessariamente de um comportamento culposo (culpa
em sentido amplo, envolvendo o dolo, a impercia, a imprudncia e a negligncia);
ou seja, somente com a violao de um dever jurdico um agente poder ser
responsabilizado. Sendo assim, no possvel, a priori, excluir ou aplicar a
responsabilidade ao agente que participa de deciso colegiada. Faz-se
necessrio, portanto, uma verificao individualizada de cada caso para saber se,
naquele episdio especfico, houve comportamento culposo do agente (ensejador
de sua responsabilizao).
Alguns critrios podem ser destacados para a identificao dessa
culpabilidade.
Um primeiro aspecto relevante diz respeito natureza do dever jurdico
imposto ao diretor em relao matria especfica a ser analisada. Determinados
assuntos, por previso legal ou estatutria, podem assumir um alto grau de
importncia no plexo de atribuies do agente, demandando sua responsabilidade
integral sobre tal matria. So casos excepcionais, em que se cria dever jurdico
especfico de zelar pela prtica de determinados atos, tidos como essenciais.
Assim ocorre com o dispositivo da Lei das S/A que atribui responsabilidade
solidria aos administradores pelos prejuzos decorrentes do descumprimento de
normas legais impostas para assegurar o regular funcionamento da companhia
(art. 158, 2, j mencionado em tpico anterior). Neste caso, considerou-se
especial o dever de zelar pelo regular funcionamento da companhia e, sob tal
assunto, surgiu responsabilidade mais intensa. Na hiptese de descumprimento,
independentemente da participao direta do agente, ele h de ser
responsabilizado por sua omisso em zelar pela observncia de tais regras.
Na maioria dos assuntos, porm, o nvel de exigncia legal e
estatutariamente estabelecido outro. Quer-se, nas matrias comuns de
deliberao da companhia, que o diretor decida diligentemente as questes que
lhe so levadas, mas no se impe o mesmo dever (responsabilidade) presente
naquelas matrias especiais.
Para aferir o papel dos diretores na deliberao sobre tais matrias, ditas
comuns, fundamental levar em considerao a diviso interna de competncias
existente em qualquer estrutura burocrtica, inclusive a empresarial.
No se concebe que, em complexas estruturas funcionais, um s agente
ou um grupo seleto de agentes (no caso, diretores), seja responsvel diretamente
por todos os atos praticados em nome da pessoa jurdica representada
15

(empresa). Torna-se praticamente imprescindvel uma diviso interna de

competncias, abarcando as diversas atribuies vinculadas entidade.
Seja em funo da matria a ser tratada, seja em funo de posies
hierrquicas, so criadas unidades de competncia, nas quais pessoas fsicas
(agentes) sero incumbidas de agir em nome da empresa. Assim, surgem
divises para tratar dos mais variados assuntos: recursos humanos, finanas,
contabilidade, direito, contratos, etc. Dentro de cada estrutura funcional, por sua
vez, tambm factvel a existncia de subdivises, muitas delas obedecendo
escala hierrquica, com cargos de chefia (superintendentes, gerentes, entre
outras denominaes que podem ser usadas) e outros de natureza operacional
(secretrios, auxiliares de escritrio, etc.).13
A cada unidade de competncia corresponde, para o agente que a ocupa,
uma responsabilidade prpria derivada do exerccio dessa funo especfica. No
obstante essa correlao bsica, possvel vislumbrar responsabilidades
sobrepostas em decorrncia do nvel hierrquico: o agente de unidade superior
respondendo por atos praticados por agentes que lhes so subordinados. Essa
ltima forma de responsabilizao, porm, no a regra, dependendo de
expressa fixao, legal ou estatutria, para que exista. O mesmo ocorre quando
se trata de deciso colegiada tomada com base em instruo a cargo de outros
rgos. possvel que os agentes integrantes do colegiado respondam
indiretamente pelos equvocos produzidos por terceiros, mas esta no regra.
A ttulo de exemplo, imagine-se o caso de deliberaes de diretoria
tomadas em reunio, em cuja pauta se insira a anlise de processos, j instrudos
com os documentos relativos ao assunto em pauta, o seu detalhado exame pelo
setor competente, bem como o relatrio do diretor da rea, a ser submetido a
discusso e deliberao. Em casos tais seria inconcebvel que cada diretor fosse
obrigado a aferir pessoalmente a exatido de todas as informaes que lhe foram
fornecidas pelos rgos de instruo competentes. Isto , seria invivel impor ao
diretor de uma instituio o dever de revisar toda e qualquer matria que lhe fosse
submetida. Seria o mesmo que neutralizar qualquer efeito prtico de uma
13

A diviso de competncia entre rgos dentro de uma mesma entidade est presente em
qualquer modelo de organizao administrativa e envolve tanto rgos de composio individual
quanto coletivas. Assim funciona a diviso de competncias numa mesma entidade, segundo a
lio do Professor Paulo Otero, da Faculdade de Direito de Lisboa: A circunstncias de as
entidades integrantes da Administrao serem pessoas coletivas significa que as mesmas apenas
so susceptveis de manifestar a sua vontade atravs de rgos. Cada rgo, ao expressar uma
vontade juridicamente imputvel pessoa colectiva onde se encontra integrado, exerce um
conjunto de poderes jurdicos tendentes realizao das atribuies da respectiva entidade
pblica. Esse conjunto de faculdades jurdicas confiadas a cada rgo constitui a sua
competncia. Configurada a competncia como fraco da capacidade da pessoa colectiva
atribuda a cada rgo, a norma legal atravs da qual a referida atribuio efectuada traduz-se,
simultaneamente, numa autorizao para a produo de actos jurdicos e num limite actividade
do rgo. A funo limitativa da norma de competncia assume um carter biforntal: a) determina
em que medida a actividade do rgo se insere nas atribuies da respectiva pessoa colectiva; b)
delimita a esfera de aco de cada rgo face aos demais do mesmo ente. A existncia de uma
pluraridade de rgos no mbito de qualquer ente pblico determina a distribuio e delimitao
de reas de competncia. Paralelamente, coloca questes respeitantes ao posicionamento e
relacionamento dos rgos entre si. (Conceito e Fundamento da Hierarquia Administrativa,
Coimbra Editora, Coimbra, 1992, pp. 29-33).

16

desconcentrao administrativa, de uma diviso de competncias, pois se tal

responsabilidade existisse, a cpula da estrutura burocrtica voltaria a concentrar
todas as atividades a cargo de seus subalternos.
Se matria de ndole ordinria como, por exemplo, a aferio de preos
no mercado para reajustamento de contratos for competncia de uma dada
diretoria, que se serve de rgo tcnico para instruir o processo e depois aprova
os dados ali fornecidos, submetendo-os deliberao colegiada; no h como
responsabilizar os demais integrantes da diretoria pela comprovao das
informaes prestadas pelo rgo tcnico competente e submetidas apreciao
colegiada com a aprovao da diretoria especificamente responsvel. Em casos
tais, a atuao dos demais integrantes da diretoria se limita a verificar a
observncia formal do procedimento exigido, cabendo-lhe responsabilidade pelo
contedo das informaes prestadas, apenas na hiptese de comprovao de
conluio.
Sendo assim, parece possvel afirmar que a responsabilidade do diretor por
atos de terceiros somente seria aplicvel se este tivesse agido com culpa na
aceitao de informaes equivocadas.14 Sustentar o oposto significaria
transformar o diretor de uma empresa em seu segurador universal. Criar-se-ia um
nus extraordinrio e incompatvel com o exerccio de qualquer funo dentro de
uma administrao descentralizada.
Mas isso tudo no significa dizer, por outro lado, que os rgos de direo
e seus agentes estejam isentos de qualquer espcie de responsabilidade por
aprovarem atos incorretos ou deliberarem com base em informaes equivocadas
de rgos inferiores. H o dever de exame acurado das informaes
apresentadas. Assim, caso erro crasso seja cometido, ou regras bsicas de
procedimento no sejam atendidas, ou tenha havido conluio entre a direo e os
rgos de instruo na armao de uma fraude, os diretores envolvidos seriam
passveis de responsabilizao (que pode ser, conforme o caso, patrimonial,
administrativa incluindo os efeitos da Lei de Improbidade ou at mesmo
penal).
A responsabilizao de diretores, nesses casos, se mostra anloga
responsabilizao de agentes do Conselho de Administrao numa Sociedade
por Aes. o que se percebe nos precisos comentrios de Modesto Carvalhosa:
Aplica-se ao rgo e a seus membros o princpio dispositivo
processual, ou seja, de que as deliberaes do Conselho de Administrao
tm por base os fatos, atos e negcios constantes dos relatrios,
informaes e comunicaes fornecidos pelos diretores, valendo, na
espcie, o princpio: Quod non est in actis nos est in mundo.

14

Ressalte-se que esta a noo prevista no art. 158, 1 da Lei das S/A: O administrador no
responsvel por atos ilcitos de outros administradores, salvo se com eles for conivente, se
negligenciar em descobri-los ou se, deles tendo conhecimento, deixar de agir para impedir a sua
prtica.(...).

17

Os elementos para a convico do Conselho so aqueles que

constam dos documentos e informes verbais dados pelos prprios
diretores ou membros do Conselho Fiscal ou consultivo da companhia,
sem embargo dos que advierem de acionistas ou de terceiros com legtimo
interesse nos negcios da sociedade. Nenhuma responsabilidade tero os
conselheiros por atos, fatos ou negcios praticados pelos diretores com
abuso de poder ou infringncia da lei ou do estatuto, que sejam sonegados
ao conhecimento formal do rgo colegiado.
Em conseqncia, prevalece para os efeitos da responsabilidade
coletiva dos membros do Conselho de Administrao o preceito contido na
primeira parte do 1 da norma, ou seja: os membros do Conselho no
so responsveis por atos ilcitos dos diretores, salvo se com eles forem
coniventes, se negligenciarem em descobri-los ou se, deles tendo
conhecimento, deixarem de agir para impedir sua prtica.
Entender-se de outra forma significaria o estabelecimento de
iniqidade permanente, representada pela responsabilidade solidria dos
membros de um rgo o Conselho de Administrao por atos de
outro rgo a diretoria. Ora, a diretoria constitui rgo distinto da
administrao, com funes diversas das que cabem ao Conselho.
Atribuir-se a este rgo responsabilidade por atos praticados
individualmente pelos diretores, a no ser que se configure conivncia ou
negligncia, seria totalmente injusto e antijurdico.15

Mais uma vez til ilustrar o que se afirma. Imagine-se deliberao a ser
tomada com base em percia tcnica (seja ela contbil, financeira, mercadolgica
ou qualquer outra). O diretor incumbido de decidir tal matria tem por obrigao
verificar as informaes que lhe foram fornecidas e, com base em sua avaliao,
decidir o caso concreto. No lhe cabe refazer percias, verificar materialmente a
ocorrncia ou no dos fatos relatados, posto que tal incumbncia constitui
atribuio dos rgos de instruo competentes. Isso, porm, no o exime de
verificar a coerncia e a plausibilidade das informaes constantes da instruo e,
na hiptese de erro evidente, determinar sua correo, sob pena de ser
responsabilizado por agir de modo negligente.16 So exemplos de erros
evidentes, a ausncia de um laudo necessrio ao processo de instruo, a
cotao de um produto distinto do solicitado (sem justificativa), a proposta de
soluo esdrxula para um caso concreto.
O mesmo pode se afirmar em relao ao exame de pareceres jurdicos. O
diretor no tem o dever de contestar ou contra-argumentar pareceres jurdicos
elaborados pelo departamento competente, mesmo que, eventualmente, possua
15

Comentrios Lei de Sociedades Annimas, vol. 3, Saraiva, So Paulo, 1997, p. 308.

16

Neste sentido a ponderao de Welzel (concebida para o mbito penal, mas perfeitamente
aplicvel problemtica em exame), segundo o qual a culpa estaria caracterizada a partir do
instante em que no se tenha manifestado o cuidado necessrio nas relaes com outrem, ou
seja, a partir do instante em que no corresponda ao comportamento que teria adotado uma
pessoa dotada de discernimento e prudncia, colocada nas mesmas circunstncias que o agente
(apud Damsio E. de Jesus, Direito Penal, 1 vol. Parte Geral, 14 ed., Editora Saraiva, So
Paulo, 1990, p. 253).

18

alguma formao jurdica. A anlise, tambm nesse caso, transferida a rgo de

natureza tcnica: a consultoria jurdica (ou rgo similar). Apenas situaes em
que houvesse evidente equvoco no posicionamento jurdico sugerido, seja em
decorrncia de erro ftico explcito e notvel, seja em decorrncia de
interpretao da legislao que, mesmo ao olhar leigo, possa ser taxada de
absurda, caberia exigir do integrante de diretoria contestar um parecer jurdico
apresentado pelo rgo competente.
Sobre o tema, merece transcrio trecho de parecer do ilustre professor
Celso Antnio Bandeira de Mello, no qual examina questo semelhante:
Cifrando-nos ao tema dos pareceres tcnicos, (nos quais se
incluem, pois, os jurdicos), restar saber quais as conseqncias, para o
agente da administrao ativa, se, afinal, o ato decisrio vier a ser
considerado invlido: (a) no caso de haver-se afastado das concluses do
parecer obrigatrio e (b) no caso de haver atuado em sua conformidade.
Parece-nos fora de dvida que, na primeira hiptese, vindo a ser
considerado invlido o ato praticado em desconformidade com parecer
tcnico (e cujo vcio se relacione com questo ou aspecto objeto da
manifestao do parecer) caber responsabilizao do agente que expediu
o ato decisrio, pois, em tal caso, ficar evidenciado que agiu (pelo
menos) com culpa, porquanto ter desatendido concluses em relao s
quais no tinha habilitao funcional para contender com conhecimento
de causa. bvio, de outra parte, que se o ato decisrio for considerado
vlido, no ter por que ser responsabilizado.
Se, diversamente, houver atuado na conformidade do parecer
tcnico, entendemos tambm fora de dvida que descaber
responsabilizar o agente que praticou o ato decisrio, se, a final, dito ato
vier a ser considerado invlido por razes relacionadas com tpico objeto
das concluses do parecer. que, em tal caso, seu comportamento ter
sido estribado em concluses a respeito das quais no tinha,
funcionalmente ou sequer de fato, conhecimento de causa para
decidir e que foram fornecidas por quem as possua. Logo, no se
poder derivar diretamente da imprudncia, negligncia ou impercia,
vale dizer culpa. (...)
Soluo diversa conduziria ao absurdo. Deveras, implicaria
responsabilizar algum que, adstrito a agir com base em noes
estranhas sua rea funcional de conhecimentos e, demais disto,
obrigado a buscar socorro nelas, decidiu-se na exata conformidade das
concluses legalmente previstas como instrumentais de sua ao.
Bem se v, ento, que admitir responsabilizao por ato decisrio
praticado em tais termos, implicaria responsabilizar dado sujeito por
concluses alheias que haviam sido previamente supostas na lei como
necessrias para iluminao da conduta administrativa.17 (os grifos
constam do original)

17

Atos Administrativos responsabilidade de autoridade pblica, em Revista Jurdica de Osasco,

n 4, 1999, pp. 211-2.

19

Parece conveniente, por fim, separar a responsabilizao decorrente do

mau desempenho de funo por integrante de rgo colegiado, com outro tipo de
responsabilidade que pode incidir em virtude da natureza jurdica da empresa em
questo (estatal): a derivada da Lei de Improbidade Administrativa.
No primeiro caso, tem-se unicamente responsabilidade patrimonial,
derivada do mau desempenho da funo de administrador de empresa. A
responsabilizao decorre da aplicao de leis e normas (inclusive estatutrias)
de natureza civil, por assim dizer. So regras construdas no sistema de direito
privado e visam proteo da pessoa jurdica em face das pessoas fsicas
(agentes) que atuam em seu nome. Para que ocorra a incidncia de tal
responsabilidade, basta que haja culpa (em sentido amplo, incluindo a
imprudncia, a impercia e a negligncia) do agente na tomada de uma
determinada deciso.
Situao distinta a da responsabilidade derivada da Lei de Improbidade
Administrativa. Neste caso, como salientado no tpico anterior, imprescindvel a
comprovao da inteno do agente em praticar ato ilcito para que seja
caracterizado o ato de improbidade. Se for caracterizada a improbidade, alm de
sanes de ndole patrimonial, possvel que outras sejam impostas, como, por
exemplo, a perda de direitos polticos, de cargo ou de emprego pblico. Nesta
linha, importante frisar que a aplicao da primeira espcie (a responsabilidade
puramente patrimonial) no implica necessariamente a incidncia desta ltima (a
responsabilidade derivada da Lei de Improbidade Administrativa).
Tendo em vista o exposto, possvel afirmar que, numa deciso colegiada,
o agente participante da deliberao conjunta somente ser responsabilizado se
houver comprovao de conduta culposa de sua parte.18 Nos casos em que tais
decises forem tomadas com base em informaes, posteriormente tidas como
equivocadas, a necessidade de comprovao de culpa do agente integrante do
rgo colegiado persiste. Em tais casos a culpabilidade caracterizada apenas
se o erro de informao fosse possvel de ser detectado apenas com a verificao
dos dados fornecidos (realizada conforme padro mdio do homem comum), ou,
de outra forma, se fosse comprovado conluio entre o agente do rgo superior e
os agentes incumbidos da instruo.
Sendo assim, no se pode ter como exigvel o dever de reviso geral, por
parte do diretor, das informaes prestadas por rgos de instruo. O diretor
competente, em suma, para apreciar as informaes prestadas e com base nelas
decidir. Os erros ocultos porventura existentes so imputveis aos agentes
diretamente incumbidos de desempenhar a atividade de instruo. Exceo
feita quando se trata de erros evidentes e passveis de deteco por exame de
pessoa diligente (padro normal de conduta exigvel). Neste ltimo caso, seria
possvel imputar responsabilidade a diretores com base na culpa (negligncia no
exame da matria). A outra hiptese de responsabilizao decorreria da inteno
18

A culpa deve ficar provada acima de qualquer dvida, no se aceitando presunes ou

dedues que no se alicercem em prova concreta e induvidosa (TACrSP, Ap. 152.137 e 114.761,
RT 504/381). Apud Celso Delmanto, Cdigo Penal Comentado, 1 ed., Renovar, So Paulo, 1986,
p.32.

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de agir ilicitamente (dolo), o que poderia ocorrer na hiptese de haver deliberado

intuito de ocultar erro ou participao direta, atravs de conluio, na produo da
informao equivocada.

5. CONCLUSES
1. Analisando em abstrato a situao de um dirigente de empresa estatal,
possvel antever a incidncia de trs formas distintas de responsabilizao. Duas
decorrem dos sistemas jurdicos principais de regulao da atividade de um
dirigente de empresa estatal: o Direito Societrio e o Direito Administrativo. Em
virtude da aplicao de um, tem-se a responsabilidade civil (aquiliana) do
administrador perante a empresa que representa; pela aplicao do outro sistema
(o direito administrativo), possvel vislumbrar, sobre o agente pblico, incidncia
de responsabilidade funcional, patrimonial e outras decorrentes do regime de
proteo do patrimnio e moralidade pblicos (como a aplicao de multa e a
perda de direitos polticos, sanes previstas na Lei de Improbidade). Sem
embargo da aplicao das duas espcies de responsabilidade anteriores,
possvel que incida ainda a responsabilidade penal, na hiptese de conduta
tipificada como crime pelo ordenamento jurdico (crimes do colarinho branco, ou
contra o patrimnio pblico, por exemplo).
Vale ressaltar que as trs espcies de responsabilidade possuem uma
caracterstica comum: dependem da identificao de culpa (no sentido amplo,
abarcando o dolo e a culpa em sentido estrito) na conduta do agente para que
sejam aplicadas. Constituem, nestes termos, responsabilidade do tipo subjetiva.
2. A improbidade no decorre da mera invalidao de atos jurdicos. Para
caracteriz-la, indispensvel que se analise a conduta do agente e se constate
atitude dolosa de sua parte. O simples erro na atuao de agente pblico no
punvel pela Lei de Improbidade.
3. O integrante de Diretoria no responsvel pela instruo dos
processos que lhes so submetidos. Sua atribuio restringe-se verificao e
anlise das informaes que lhe so passadas pelos rgos competentes. Neste
contexto, s lhe seria atribuda responsabilidade, por incorreo dos elementos de
fato fornecidos, se:
(a)

os erros fossem identificveis por meio do regular exame que a

funo exige (o que no significa realizar verificao material dos
fatos, efetuar novas diligncias ou percias, nem tampouco
proceder a exame minucioso baseado em conhecimentos
tcnicos especficos); ou

(b)

houvesse participao direta do diretor na formulao da

instruo equivocada ou deliberada inteno em ocultar os erros.

4. A anlise jurdica no apresenta diferena, quanto a esse aspecto, das

demais matrias de ndole tcnica submetidas a instruo. Neste caso, o
integrante da Diretoria passvel de responsabilizao apenas se a interpretao

21

jurdica submetida aprovao contrariasse frontalmente o Direito (fosse

completamente desarrazoada, de modo a causar espcie at mesmo ao senso
comum de pessoas no especializadas no conhecimento jurdico) ou se fosse
comprovada ingerncia deste agente na determinao do contedo do parecer
jurdico (o que poderia caracterizar sua culpa em relao ao resultado proposto no
parecer).
Referncia Bibliogrfica deste Trabalho:
Conforme a NBR 6023:2002, da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT),
este texto cientfico em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma:
SUNDFELD, Carlos Ari, CMARA, Jacintho Arruda. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
DE DIRIGENTE DE EMPRESA ESTATAL. Revista Eletrnica de Direito
Administrativo Econmico (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito
Pblico,
n.
13,
fevereiro/maro/abril,
2008.
Disponvel
na
Internet:
<http://www.direitodoestado.com.br/redae.asp>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx
Observaes:
1) Substituir x na referncia bibliogrfica por dados da data de efetivo acesso
ao texto.
2) A REDAE - Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico - possui
registro de Nmero Internacional Normalizado para Publicaes Seriadas
(International Standard Serial Number), indicador necessrio para referncia
dos artigos em algumas bases de dados acadmicas: ISSN 1981-1861
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Publicao Impressa:
Revista Brasileira de Direito Pblico RBDP. Ano 4, n. 12, jan./mar. 2006. Belo
Horizonte: Frum, 2006. Trimestral. ISSN: 1678-7072. 1 Direito Pblico I.
Frum. CDD: 342. CDU: 34.

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