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DIREITO CIVIL
PARTE GERAL
Apostila 01
Prof. Pablo Stolze Gagliano
1. A Personalidade Jurdica.
1.1. Conceito.
Personalidade Jurdica, para a Teoria Geral do Direito Civil, a aptido genrica para se
titularizar direitos e contrair obrigaes na rbita jurdica.
Neste ponto, vale transcrever a sbia preleo de RIPERT e BOULANGER, na monumental
obra Tratado de Derecho Civil segun el Tratado de Planiol (Tomo I Parte General, Buenos
Aires: La Rey, 1988, pg. 310):
La personalidad jurdica est vinculada a la existencia del individuo, y no a su
conciencia o a su voluntad. Um nio muy pequeno, o um loco, es una persona. Entre
las personas fsicas no se hace diferencia alguna para la atribuicin de derechos
civiles; por muy dbil o incapacitado que est, todo ser humano es, y sigue siendo,
una persona del derecho.
O seu surgimento ocorre a partir do nascimento com vida (art. 2, CC-02 e art. 4, CC-16).
No instante em que principia o funcionamento do aparelho crdio-respiratrio, clinicamente
afervel pelo exame de docimasia hidrosttica de Galeno, o recm-nascido adquire
personalidade jurdica, tornando-se sujeito de direito, mesmo que venha a falecer minutos
depois.
Em uma perspectiva constitucional de respeito dignidade da pessoa, no importa que o
feto tenha forma humana ou tempo mnimo de sobrevida (como se dava na redao
anterior do art. 30 do CC da Espanha).
Assim, se o recm-nascido cujo pai j tenha morrido - falece minutos aps o parto, ter
adquirido, por exemplo, todos os direitos sucessrios do seu genitor, transferindo-os para a
sua me, uma vez que se tornou, ainda que por breves instantes, sujeito de direito.
1.3. O Nascituro.
LIMONGI FRANA, citado por FRANCISCO AMARAL, define o nascituro como sendo o que
est por nascer, mas j concebido no ventre materno.1
Cuida-se do ente concebido, embora ainda no nascido, dotado de vida intrauterina, da
porque a doutrina diferencia-o (o nascituro) do embrio mantido em laboratrio2.
A Lei Civil trata do nascituro quando, posto no o considere pessoa, coloca a salvo os seus
direitos desde a concepo (art. 2, CC-02, art. 4, CC-16).
Ora, se for admitida a teoria natalista, segundo a qual a aquisio da personalidade opera-se
a partir do nascimento com vida, razovel o entendimento no sentido de que, no sendo
pessoa, o nascituro possui mera expectativa de direito (VICENTE RO, SILVIO RODRIGUES,
EDUARDO ESPNOLA, SILVIO VENOSA).
Mas a questo no pacfica na doutrina.
Os adeptos da teoria da personalidade condicional sufragam entendimento no sentido de
que o nascituro possui direitos sob condio suspensiva. Vale dizer, ao ser concebido, j
pode titularizar alguns direitos (extrapatrimoniais), como o direito vida, mas s adquire
completa personalidade, quando implementada a condio do seu nascimento com vida.
A teoria concepcionista, por sua vez, influenciada pelo Direito Francs, mais direta e
ousada: entende que o nascituro pessoa desde a concepo (TEIXEIRA DE FREITAS, CLVIS
BEVILQUA, SILMARA CHINELATO).
CLVIS BEVILQUA, em seus Comentrios ao Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil,
Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1975, pg. 178, aps elogiar abertamente a teoria concepcionista,
ressaltando os seus excelentes argumentos, conclui ter adotado a natalista, por parecer
mais prtica (sic). No entanto, o prprio autor, nesta mesma obra, no resiste ao apelo
concepcionista, ao destacar situaes em que o nascituro se apresenta como pessa (sic).
A despeito de toda essa profunda controvrsia doutrinria, o fato que, nos termos da
legislao em vigor, inclusive do Novo Cdigo Civil, o nascituro tem a proteo legal dos seus
direitos desde a concepo3.
Nesse sentido, pode-se apresentar o seguinte quadro esquemtico, no exaustivo:
A leitura da ementa referente a ADI 3510-0 (em que se questionaram dispositivos da Lei de Biossegurana)
aparentemente, em nosso sentir, refora a teoria natalista
(http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=3510&processo=3510), pois o
Ministro afirma: O Magno Texto Federal no dispe sobre o incio da vida humana ou o preciso instante em que
ela comea. No faz de todo e qualquer estdio da vida humana um autonomizado bem jurdico, mas da vida que j
prpria de uma concreta pessoa, porque nativiva (teoria natalista, em contraposio s teorias concepcionista
ou da personalidade condicional) (grifamos). Mas, em nosso sentir, o embate entre as teorias, na interpretao
que se faz do art. 2 do CC, ainda persistir por muito tempo. A temtica muito polmica. Uma pesquisa na
doutrina demonstr tal assertiva.
a)
O art. 7. do Estatuto da Criana e do Adolescente dispe que: a criana e o adolescente tm direito proteo
vida e sade, mediante a efetivao de polticas pblicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e
harmonioso, em condies dignas de existncia.
5
Confira-se, neste ponto, o julgado do Supremo Tribunal Federal no caso Glria Trevis (Rcl 2040
QUESTO DE ORDEM NA RECLAMAO, Relator(a): Min. NRI DA SILVEIRA, Julgamento: 21/02/2002 , rgo
Julgador: Tribunal Pleno, Publicao: DJ DATA-27-06-2003 PP-00031 EMENT VOL-02116-01 PP-00129), em que
podemos observar a aplicao da teoria da ponderao de interesses, visando a dirimir eventuais conflitos entre
direitos constitucionais. Embora se buscasse, em verdade, a apurao de um crime, o fato que o nascituro
mereceria, em nosso sentir, no caso em tela, o beneficio da produo da prova pericial, para que, aps seu
nascimento, no houvesse que carregar o peso das circunstncias duvidosas da sua concepo: EMENTA: Reclamao. Reclamante submetida ao processo de Extradio n. 783, disposio do STF. 2. Coleta de material
biolgico da placenta, com propsito de se fazer exame de DNA, para averigao de paternidade do nascituro,
embora a oposio da extraditanda. 3. Invocao dos incisos X e XLIX do art. 5, da CF/88. 4. Ofcio do Secretrio
de Sade do DF sobre comunicao do Juiz Federal da 10 Vara da Seo Judiciria do DF ao Diretor do Hospital
Regional da Asa Norte - HRAN, autorizando a coleta e entrega de placenta para fins de exame de DNA e
fornecimento de cpia do pronturio mdico da parturiente. 5. Extraditanda disposio desta Corte, nos
termos da Lei n. 6.815/80. Competncia do STF, para processar e julgar eventual pedido de autorizao de
coleta e exame de material gentico, para os fins pretendidos pela Polcia Federal. 6. Deciso do Juiz Federal da
10 Vara do Distrito Federal, no ponto em que autoriza a entrega da placenta, para fins de realizao de exame
de DNA, suspensa, em parte, na liminar concedida na Reclamao. Mantida a determinao ao Diretor do
Hospital Regional da Asa Norte, quanto realizao da coleta da placenta do filho da extraditanda. Suspenso
tambm o despacho do Juiz Federal da 10 Vara, na parte relativa ao fornecimento de cpia integral do
pronturio mdico da parturiente. 7. Bens jurdicos constitucionais como "moralidade administrativa",
"persecuo penal pblica" e "segurana pblica" que se acrescem, - como bens da comunidade, na expresso de
Canotilho, - ao direito fundamental honra (CF, art. 5, X), bem assim direito honra
Como a regra constitucional declara a vida inviolvel e o estatuto menorista assegura gestante
o atendimento pr-natal e perinatal, no h mais controvrsia sobre o direito do nascituro a alimentos.
Ento se aceita que a pesquisa da filiao seja cumulada com um pedido de alimentos provisrios para
que a me possa enfrentar as despesas anteriores ao parto, como os custos da pediatria, a assistncia
cirrgica, transfuses, ultra-sonografia, intervenes fetais e outras (AGI 596067629); que a gravidez
diminui a capacidade laborativa da pessoa (AGI n 70016977936), situao que tambm se aceita em
e imagem de policiais federais acusados de estupro da extraditanda, nas
dependncias da Polcia Federal, e direito imagem da prpria instituio, em
confronto com o alegado direito da reclamante intimidade e a preservar a
identidade do pai de seu filho. 8. Pedido conhecido como reclamao e julgado
procedente para avocar o julgamento do pleito do Ministrio Pblico Federal, feito
perante o Juzo Federal da 10 Vara do Distrito Federal. 9. Mrito do pedido do
Ministrio Pblico Federal julgado, desde logo, e deferido, em parte, para autorizar
a realizao do exame de DNA do filho da reclamante, com a utilizao da placenta
recolhida, sendo, entretanto, indeferida a splica de entrega Polcia Federal do
"pronturio mdico" da reclamante.
Art. 4 (VETADO)
Art. 5 (VETADO)
Art. 6o Convencido da existncia de indcios da paternidade, o juiz fixar alimentos gravdicos que
perduraro at o nascimento da criana, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades
da parte r.
Pargrafo nico. Aps o nascimento com vida, os alimentos gravdicos ficam convertidos em penso
alimentcia em favor do menor at que uma das partes solicite a sua reviso.
Art. 7o O ru ser citado para apresentar resposta em 5 (cinco) dias.
Art. 8 (VETADO)
Art. 9 (VETADO)
Art. 10 (VETADO)
Art. 11. Aplicam-se supletivamente nos processos regulados por esta Lei as disposies das Leis nos
5.478, de 25 de julho de 1968, e 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil.
Art. 12. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.
Braslia, 5 de novembro de 2008; 187o da Independncia e 120o da Repblica.
LUIZ INCIO LULA DA SILVA
Tarso Genro
Jos Antonio Dias Toffoli
Dilma Rousseff
Posto isso, observamos ainda que at mesmo direito reparao por dano moral em favor do
nascituro j foi admitido pelo Superior Tribunal de Justia:
RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. MORTE. INDENIZAO POR DANO MORAL. FILHO
NASCITURO. FIXAO DO QUANTUM INDENIZATRIO. DIES A QUO. CORREO MONETRIA. DATA DA
FIXAO PELO JUIZ. JUROS DE MORA.
DATA DO EVENTO DANOSO.
PROCESSO CIVIL. JUNTADA DE DOCUMENTO NA FASE RECURSAL.
POSSIBILIDADE, DESDE QUE NO CONFIGURDA A M-F DA PARTE E OPORTUNIZADO O
CONTRADITRIO. ANULAO DO PROCESSO. INEXISTNCIA DE DANO. DESNECESSIDADE.
- Impossvel admitir-se a reduo do valor fixado a ttulo de compensao por danos morais em relao
ao nascituro, em comparao com outros filhos do de cujus, j nascidos na ocasio do evento morte,
porquanto o fundamento da compensao a existncia de um sofrimento impossvel de ser
quantificado com preciso.
- Embora sejam muitos os fatores a considerar para a fixao da satisfao compensatria por danos
morais, principalmente com base na gravidade da leso que o juiz fixa o valor da reparao.
- devida correo monetria sobre o valor da indenizao por dano moral fixado a partir da data do
arbitramento. Precedentes.
Enunciado 01 (Jornadas de Direito Civil CJF): Art. 2. A proteo que o Cdigo defere ao
nascituro alcana o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como
nome, imagem e sepultura. As Jornadas de Direito Civil so importantes postulados de
doutrina, fruto de encontros de juristas, realizados em Braslia. Voc pode encontrar os
enunciados das I, III e IV Jornadas (eis que na II no houve apresentao dessa ordem) no
site www.pablostolze.com.br (fonte: Conselho da Justia Federal).
Questo de Concurso: O que a restitutio in integrum, em Teoria Geral (no mbito dos atos
praticados por menores)?
Segundo Clvis Bevilqua, em sua obra Theoria Geral do Direito Civil (RED, 1999, pgs. 120123), este instituto tem origem romana, consistindo no benefcio concedido aos menores e s pessoas
que se lhes equiparam, a fim de poderem anular quaisquer atos vlidos sob outros pontos de vista, nos
quais tenham sido lesadas (pg. 121).
Concedida a restituio, as partes retornam ao estado anterior de coisas.
O Cdigo de 1916, em seu art. 8 acabava com este benefcio.
O novo Cdigo Civil, na mesma linha, no tem dispositivo algum beneficiando especificamente
menores ou incapazes, razo por que entendemos continuar extinto o instituto.
Afastada esta hiptese, previu o novo estatuto, outrossim, especial situao de invalidade do
negcio jurdico, para salvaguardar interesse do incapaz, quando o seu representante praticar ato
atentatrio ao seu interesse:
Art. 119. anulvel o negcio concludo pelo representante em conflito de interesses com o
representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou.
Pargrafo nico. de cento e oitenta dias, a contar da concluso do negcio ou da cessao da
incapacidade, o prazo de decadncia para pleitear-se a anulao prevista neste artigo.
Segundo Orlando Gomes (in Introduo ao Direito Civil, 10. ed, 2. tiragem, Rio de Janeiro:
Forense, 1993, pg. 172), A noo de status coliga-se de capacidade. O status uma qualidade jurdica
decorrente da insero de um sujeito numa categoria social, da qual derivam, para este, direitos e
deveres.
Nessa linha de pensamento, possvel se identificar estados poltico (nacionais e estrangeiros),
familiar (cnjuge, por exemplo), individual (idade, sexo, sade).
Seguindo a diretriz mais moderna e adequada do Novo Cdigo Civil, as seguintes pessoas so
consideradas absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:
Art. 2, ECA - Considera-se criana, para os efeitos desta Lei, a pessoa at doze anos de idade
incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.
Pargrafo nico. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto s pessoas
entre dezoito e vinte e um anos de idade.
2.1.2. Os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a
prtica desses atos.
As pessoas que padeam de doena ou deficincia mental, que as torne incapazes de praticar
atos no comrcio jurdico, so consideradas absolutamente incapazes.
O Novo Cdigo Civil afastou a expresso loucos de todo o gnero, duramente criticada por Nina
Rodrigues na poca da elaborao do Cdigo Civil de 1916.
A incapacidade deve ser oficialmente reconhecida por meio do procedimento de interdio,
previsto nos arts. 1177 a 1186 do CPC.
A doutrina admite, ainda, uma incapacidade natural, quando a enfermidade ou
deficincia no se encontra judicialmente declarada.
ato praticado pelo incapaz no oficialmente interditado, se ficarem demonstrados: o prejuzo ao incapaz
e a m-f da outra parte.
bom lembrar ainda que, declarada judicialmente a incapacidade, no devem ser
considerados vlidos os atos praticados pelo incapaz mesmo nos intervalos de perfeita lucidez.
2.1.3. Os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir a sua vontade.
So considerados absolutamente incapazes aqueles que, em razo de uma causa temporria (ou
permanente, claro) estejam impedidas de manifestar vontade.
o caso da pessoa vtima de uma intoxicao fortuita, ou em estado de coma, em virtude de
acidente de veculo.
No estando previsto em inciso autnomo, como ocorria no Cdigo revogado, ainda assim, ele
poder ser considerado absolutamente incapaz, caso se enquadre em qualquer das hipteses do art. 3,
especialmente a do inc. III.
No.
A senilidade, entendida nesse contexto como a idade muito avanada, no gera incapacidade
civil.
Diferentemente, outrossim, a situao da pessoa de idade avanada que tambm apresente
problema de sade mental apto a justificar a sua interdio.
2.2.4. Os prdigos.
Como o casamento deflagra tambm efeitos patrimoniais, o seu curador deve manifestar-se, no
para interferir na escolha afetiva, mas para opinar acerca do regime de bens escolhido.
A disciplina normativa do ndio (evite falar silvcola), que no Cdigo de 1916 mereceu assento
entre os relativamente incapazes, passou a ser remetida legislao especial (art. 4, pargrafo nico,
CC-02), que disciplina autonomamente a matria (cf. especialmente a Lei n. 5371 de 05 de dezembro de
1967, e a Lei n. 6001 de 19 de dezembro de 1973 - Estatuto do ndio).
Confira o que dispe o art. 8 do Estatuto do ndio9:
Art. 8 So nulos os atos praticados entre o ndio no integrado e qualquer pessoa estranha
comunidade indgena quando no tenha havido assistncia do rgo tutelar competente.
Pargrafo nico. No se aplica a regra deste artigo no caso em que o ndio revele conscincia e
conhecimento do ato praticado, desde que no lhe seja prejudicial, e da extenso dos seus efeitos.
3. Emancipao
A menoridade, luz do Novo Cdigo Civil, cessa aos 18 (dezoito) anos completos, quando a pessoa
fica habilitada prtica de todos os atos da vida civil (art.5)10.
Vale lembrar que esta reduo para os 18 anos repercutiu em alguns ramos do Direito, como no
Direito Processual Civil e no Direito Processual Penal.
O STJ, nesse contexto, j firmou entendimento no sentido de que a reduo da maioridade civil
no implica cancelamento automtico da penso alimentcia:
PENSO ALIMENTCIA. MAIORIDADE. FILHO.
Trata-se de remessa pela Terceira Turma de recurso em ao revisional de alimentos em que a
controvrsia cinge-se em saber se, atingida a maioridade, cessa automaticamente ou no o dever de
alimentar do pai em relao ao filho. Prosseguindo o julgamento, a Seo, por maioria, proveu o recurso,
entendendo que, com a maioridade do filho, a penso alimentcia no pode cessar automaticamente. O
pai ter de fazer o procedimento judicial para exonerar-se ou no da obrigao de dar penso ao filho.
Explicitou-se que completar a maioridade de 18 anos no significa que o filho no ir depender do pai.
Precedentes citados: REsp 347.010-SP, DJ 10/2/2003, e REsp 306.791-SP, DJ 26/8/2002. REsp 442.502-SP,
Rel. originrio Min. Castro Filho, Rel. para acrdo Min. Antnio de Pdua Ribeiro, julgado em
6/12/2004.
E mais:
ALIMENTOS. MAIORIDADE DO ALIMENTANDO. EXONERAO AUTOMTICA DA PENSO.
INADMISSIBILIDADE.
Com a maioridade, extingue-se o poder familiar, mas no cessa, desde logo, o dever de prestar
alimentos, fundado a partir de ento no parentesco.
vedada a exonerao automtica do alimentante, sem possibilitar ao alimentando a
oportunidade de manifestar-se e comprovar, se for o caso, a impossibilidade de prover a prpria
subsistncia.
Precedentes do STJ.
Recurso especial no conhecido.
(REsp 739.004/DF, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 15.09.2005, DJ
24.10.2005 p. 346)
Na mesma vereda:
HABEAS CORPUS. PRISO CIVIL. ALIMENTOS. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia consolidouse no sentido de que a maioridade dos filhos no acarreta a exonerao automtica da obrigao de
prestar alimentos. Ordem denegada.
(HC 55.065/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 10.10.2006, DJ 27.11.2006
p. 271)
Deciso unnime tomada com base em voto da ministra Nancy Andrighi, presidente da Terceira Turma
do Superior Tribunal de Justia, definiu que, para deixar de pagar penso alimentcia, o pai no
necessita entrar com uma ao autnoma prpria. Pode fazer o pedido nesse sentido at mesmo
dentro do processo de investigao de paternidade cumulada com alimentos movida contra ele pela
filha maior.
A deciso do STJ foi tomada durante o julgamento de um recurso especial oriundo de Minas Gerais em
que o contador S. B., de Belo Horizonte, foi condenado a pagar trs salrios mnimos de penso sua
filha maior, T. C. da C., universitria de 24 anos. Julgada procedente pelo Tribunal de Justia do Estado
a ao de investigao de paternidade cumulada com alimentos, o pai efetuou o pagamento das
prestaes alimentcias, mas requereu a exonerao do pagamento em razo de a filha j haver
atingido a maioridade, estando, portanto, extinto o ptrio poder.
O pedido do pai foi negado em razo de o TJ/MG haver entendido que, para exonerar-se do dever de
pagar a penso alimentcia sua filha maior, o pai teria que entrar com uma ao prpria, autnoma,
em que fosse permitida a ambas as partes a produo de ampla prova. O pai alega que o dever de
prestar alimentos que lhe foi imposto tem por nico fundamento o fato de sua filha ser menor de
idade poca da deciso judicial que lhe reconheceu o direito, condio que se alterou, pois hoje, j
com 24 anos, atingida a maioridade, no mais faz jus aos alimentos.
Ao acolher em parte o recurso do pai, a relatora do processo, ministra Nancy Andrighi, afastou o
impedimento encontrado pelo tribunal mineiro. Para a ministra, cujo voto foi acompanhado
integralmente pelos ministros Antnio de Pdua Ribeiro, Carlos Alberto Menezes Direito e Castro Filho,
o pai tem o direito de requerer a exonerao do dever de prestar alimentos em qualquer ao,
podendo faz-lo, inclusive, como no caso, no processo de investigao de paternidade cumulada com
alimentos, que lhe foi movido pela filha maior.
Viriato Gaspar
Mais recentemente, frise-se, a Smula 358 afastou quaisquer dvidas quanto necessidade de
se demonstrar a ausncia de fundamento para a prestao alimentar que, como visto, no desaparece
pelo simples fato de se atingir a maioridade:
Smula: 358
O cancelamento de penso alimentcia de filho que atingiu a
maioridade est sujeito deciso judicial, mediante contraditrio,
ainda que nos prprios autos.
E mais recentemente:
inciso IX, clusula de abertura que permite legislao infraconstitucional o incremento de outras
atribuies, desde que compatveis com a vocao constitucional do MP. Diante disso, j se deduz um
vetor interpretativo invencvel: a legislao infraconstitucional que se propuser a disciplinar funes
institucionais do MP poder apenas elastecer seu campo de atuao, mas nunca subtrair atribuies j
existentes no prprio texto constitucional ou mesmo sufocar ou criar embaraos realizao de suas
incumbncias centrais, como a defesa dos interesses sociais e individuais indisponveis (art. 127 da CF)
ou do respeito aos direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua
garantia (art. 129, II, da CF). No ponto, no h dvida de que a defesa dos interesses de crianas e
adolescentes, sobretudo no que concerne sua subsistncia e integridade, insere-se nas atribuies
centrais do MP, como rgo que recebeu a incumbncia constitucional de defesa dos interesses
individuais indisponveis. Nesse particular, ao se examinar os principais direitos da infncia e juventude
(art. 227, caput, da CF), percebe-se haver, conforme entendimento doutrinrio, duas linhas
principiolgicas bsicas bem identificadas: de um lado, vige o princpio da absoluta prioridade desses
direitos; e, de outro lado, a indisponibilidade sua nota predominante, o que torna o MP naturalmente
legitimado sua defesa. Alm disso, da prpria letra da CF que se extrai esse dever que transcende a
pessoa do familiar envolvido, mostrando-se eloquente que no s da famlia, mas da sociedade e do
Estado, o dever de assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida,
sade, alimentao (art. 227, caput), donde se extrai o interesse pblico e indisponvel envolvido em
aes direcionadas tutela de direitos de criana e adolescente, das quais a ao de alimentos apenas
um exemplo. No mesmo sentido, a CF consagra como direitos sociais a alimentao e a proteo
maternidade e infncia (art. 6), o que refora entendimento doutrinrio segundo o qual, em se
tratando de interesses indisponveis de crianas ou adolescentes (ainda que individuais), e mesmo de
interesses coletivos ou difusos relacionados com a infncia e a juventude, sua defesa sempre convir
coletividade como um todo. Alm do mais, o STF (ADI 3.463, Tribunal Pleno, DJe 6/6/2012) acolheu
expressamente entendimento segundo o qual norma infraconstitucional que, por fora do inciso IX do
art. 129 da CF, acresa atribuies ao MP local relacionadas defesa da criana e do adolescente,
consentnea com a vocao constitucional doParquet. Na mesma linha, a jurisprudncia do STJ em
assegurar ao MP, dada a qualidade dos interesses envolvidos, a defesa dos direitos da criana e do
adolescente, independentemente de se tratar de pessoa individualizada (AgRg no REsp 1.016.847-SC,
Segunda Turma, DJe 7/10/2013; e EREsp 488.427-SP, Primeira Seo, DJe 29/9/2008). Ademais, no h
como diferenciar os interesses envolvidos para que apenas alguns possam ser tutelados pela atuao do
MP, atribuindo-lhe legitimidade, por exemplo, em aes que busquem tratamento mdico de criana e
subtraindo dele a legitimidade para aes de alimentos, haja vista que tanto o direito sade quanto o
direito alimentao so garantidos diretamente pela CF com prioridade absoluta (art. 227, caput), de
modo que o MP detm legitimidade para buscar, identicamente, a concretizao, pela via judicial, de
ambos. Alm disso, no haveria lgica em reconhecer ao MP legitimidade para ajuizamento de ao de
investigao de paternidade cumulada com alimentos, ou mesmo a legitimidade recursal em aes nas
quais intervm como reiteradamente vem decidindo a jurisprudncia do STJ (REsp 208.429-MG,
Terceira Turma, DJ 1/10/2001; REsp 226.686-DF, Quarta Turma, DJ 10/4/2000) , subtraindo-lhe essa
legitimao para o ajuizamento de ao unicamente de alimentos, o que contrasta com o senso segundo
o qual quem pode mais pode menos. De mais a mais, se corretamente compreendida a ideologia jurdica
sobre a qual o ECA, a CF e demais diplomas internacionais foram erguidos, que a doutrina da proteo
integral, no se afigura acertado inferir que o art. 201, III, do ECA segundo o qual compete ao MP
promover e acompanhar as aes de alimentos e os procedimentos de suspenso e destituio do poder
familiar, nomeao e remoo de tutores, curadores e guardies, bem como oficiar em todos os demais
procedimentos da competncia da Justia da Infncia e da Juventude s tenha aplicao nas hipteses
previstas no art. 98 do mesmo diploma, ou seja, quando houver violao de direitos por parte do Estado,
por falta, omisso ou abuso dos pais ou em razo da conduta da criana ou adolescente, ou ainda
quando no houver exerccio do poder familiar. Isso porque essa soluo implicaria ressurgimento do
antigo paradigma superado pela doutrina da proteo integral, vigente durante o Cdigo de Menores,
que a doutrina do menor em situao irregular. Nesse contexto, decorrncia lgica da doutrina da
proteo integral o princpio da interveno precoce, expressamente consagrado no art. 100, pargrafo
nico, VI, do ECA, tendo em vista que h que se antecipar a atuao do Estado exatamente para que o
infante no caia no que o Cdigo de Menores chamava situao irregular, como nas hipteses de maustratos, violao extrema de direitos por parte dos pais e demais familiares. Alm do mais, adotando-se a
soluo contrria, chegar-se-ia em um crculo vicioso: s se franqueia ao MP a legitimidade ativa se
houver ofensa ou ameaa a direitos da criana ou do adolescente, conforme previso do art. 98 do ECA.
Ocorre que exatamente mediante a ao manejada pelo MP que se investigaria a existncia de ofensa
ou ameaa a direitos. Vale dizer, sem ofensa no h ao, mas sem ao no se descortina eventual
ofensa. Por fim, no se pode confundir a substituio processual do MP em razo da qualidade dos
direitos envolvidos, mediante a qual se pleiteia, em nome prprio, direito alheio , com a representao
processual da Defensoria Pblica. Realmente, o fato de existir Defensoria Pblica relativamente eficiente
na comarca no se relaciona com a situao que, no mais das vezes, justifica a legitimidade do MP, que
a omisso dos pais ou responsveis na satisfao dos direitos mnimos da criana e do adolescente,
notadamente o direito alimentao. bem de ver que diferentemente da substituio processual do
MP a assistncia judiciria prestada pela Defensoria Pblica no dispensa a manifestao de vontade
do assistido ou de quem lhe faa as vezes, alm de se restringir, mesmo no cenrio da Justia da Infncia,
aos necessitados, no termos do art. 141, 1, do ECA. Nessas situaes, o ajuizamento da ao de
alimentos continua ao alvedrio dos responsveis pela criana ou adolescente, ficando condicionada,
portanto, aos inmeros interesses rasteiros que, frequentemente, subjazem ao relacionamento desfeito
dos pais. Ademais, sabe-se que, em no raras vezes, os alimentos so pleiteados com o exclusivo
propsito de atingir o ex-cnjuge, na mesma frequncia em que a pessoa detentora da guarda do filho se
omite no ajuizamento da demanda quando ainda remanescer esperana no restabelecimento da relao.
Enquanto isso, a criana aguarda a acomodao dos interesses dos pais, que nem sempre coincidem com
os seus.REsp 1.265.821-BA e REsp 1.327.471-MT, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgados em
14/5/2014.
HABEAS CORPUS. ECA. INTERNAO. LIBERAO COMPULSRIA. IDADE LIMITE, 21 ANOS. NOVO
CDIGO CIVIL. REDUO DA IDADE DA CAPACIDADE CIVIL.
DESINFLUNCIA NA MEDIDA SCIO-EDUCATIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
RESTRIO. ATIVIDADES EXTERNAS. INOCORRNCIA.
1. O Novo Cdigo Civil, ao reduzir a idade da capacidade civil, no revogou o artigo 121, pargrafo 5, do
Estatuto da Criana e do Adolescente, que fixa a idade de 21 anos para a liberao compulsria do
infrator.
2. Ajustada a execuo da medida scio-educativa de internao ao artigo 121, pargrafo 5, da Lei n
8.069/90, no h falar em constrangimento ilegal (Precedentes da Corte).
3. Conquanto o artigo 120 da Lei 8.069/90 dispense autorizao do juiz para a realizao de atividades
externas pelo menor sujeito medida scio-educativa de semiliberdade, tal no implica a exonerao do
magistrado do seu dever legal de presidir o bom cumprimento do comando da sentena, adequando a
medida scio-educativa s peculiaridades do menor e ao prprio ato infracional por ele perpetrado
(Precedentes da Corte).
4. Writ denegado.
(HC 28.332/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 28.09.2004, DJ
01.02.2005 p. 613)
Assim, pela anlise dos dispositivos em questo, em matria de regime geral de benefcios de
previdncia do sistema do INSS, os filhos e os irmos de qualquer condio que estejam sob a
dependncia econmica do segurado, salvo se emancipados, somente perdem a qualidade de
beneficirios ao completarem 21 anos de idade.11
3 Art. 5: a reduo do limite etrio para a definio da capacidade civil aos 18 anos no altera o
disposto no art. 16, I, da Lei n. 8.213/91, que regula especfica situao de dependncia econmica para
fins previdencirios e outras situaes similares de proteo, previstas em legislao especial.
11
(HC 30.384/RS, Rel. Ministro ANTNIO DE PDUA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 18.11.2003, DJ
15.12.2003 p. 301
a) voluntria;
b) judicial;
c) legal.
A emancipao voluntria ocorre pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do outro,
mediante instrumento pblico, independentemente de homologao judicial, desde que o menor haja
completado dezesseis anos (art. 5., pargrafo nico, I, primeira parte, CC-02).
A emancipao ato irrevogvel, mas os pais podem ser responsabilizados solidariamente pelos
danos causados pelo filho que emanciparam. Esse o entendimento mais razovel, em nossa opinio,
para que a vtima no fique sem qualquer ressarcimento.
A emancipao judicial aquela concedida pelo juiz, ouvido o tutor, se o menor contar com
dezesseis anos completos (art. 5, pargrafo nico, I, segunda parte, CC-02).
Posto isso, passaremos a analisar as hipteses de emancipao legal.
A primeira hiptese o casamento (art. 5, pargrafo nico, II, CC-02 e art. 9, 1, II, CC-16).
Recebendo-se em matrimnio, portanto, antecipam a plena capacidade jurdica, mesmo que venham a
se separar ou a se divorciar depois.
Um dado relevante a ser destacado que, segundo o Cdigo Civil, excepcionalmente, ser
permitida a convolao de npcias por aquele que ainda no alcanou a idade mnima legal (art. 1520,
CC-02), em caso de gravidez ou para evitar a imposio ou o cumprimento de pena criminal.
OBS.: Confronte a Lei n. 11.106 de 2005, que revogou o dispositivo do CP autorizador da extino da
punibilidade pelo casamento, e o art. 1520 do CC. Em sala de aula, em momento oportuno, faremos esta
importante anlise, inclusive em face das suas implicaes com o Direito de Famlia.
Em seguida, prev a lei como causa de emancipao legal o exerccio de emprego pblico efetivo
(art. 5, pargrafo nico, III, CC-02 e art. 9, 1, III, CC-16), embora dificilmente a lei admita o
provimento efetivo em cargo ou emprego pblico antes dos 18 anos.
Tambm a colao de grau em curso de ensino superior causa legal de emancipao (art. 5,
pargrafo nico, IV, CC-02 e art. 9, 1, IV, CC-16). Situao tambm de difcil ocorrncia, para os
menores de 18 anos. Voc j imaginou colar grau, em seu curso de Direito, antes dos dezoito anos?
Finalmente, justifica a emancipao o estabelecimento civil ou comercial, ou a existncia de
relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com dezesseis anos completos tenha
economia prpria (art. 5, pargrafo nico, V, CC-02 e art. 9, 1, V, CC-16).
Interessante a questo do menor com dezesseis anos completos emancipado por fora de uma
relao de emprego. Trata-se de previso legal inovadora. Nesse caso, entendemos que, ainda que venha
a ser demitido, no retorna situao de incapacidade, em respeito ao princpio da segurana jurdica.
OBS.: Vale a pena conferir o Enunciado 530 da VI Jornada de Direito Civil, que aborda os temas
emancipao e ECA:
Enunciado 530 A emancipao, por si s, no elide a incidncia do Estatuto da Criana e do
Adolescente.
Termina a existncia da pessoa natural com a morte (art. 6, CC-02, art. 10, CC-16).
A parada do sistema cardiorrespiratrio com a cessao das funes vitais indica o
falecimento do indivduo. Tal aferio, permeada de dificuldades tcnicas, dever ser feita
por mdico, com base em seus conhecimentos clnicos e de tanatologia.
A irreversibilidade da morte enceflica a torna um critrio de determinao do bito
cientificamente mais preciso12.
Mas a matria reveste-se de alta complexidade.
O Novo Cdigo Civil admite a morte presumida, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei
autoriza a abertura da sucesso definitiva (art. 6., CC-02).
Mas a declarao de morte presumida no ocorre apenas em caso de ausncia.
A lei enumera outras hipteses, em seu art. 7, I e II:
12
MARIA HELENA DINIZ observa que a noo comum de morte tem sido a ocorrncia de
parada cardaca prolongada e a ausncia de respirao, ou seja, a cessao total e
permanente da funes vitais, mas, para efeito de transplante, tem a lei considerado a
morte enceflica, mesmo que os demais rgos estejam em pleno funcionamento, ainda que
ativados por drogas (O Estado Atual do Biodireito, So Paulo: Saraiva, 2001, pgs. 266267)..
Pargrafo nico A declarao de morte presumida, nesses casos, somente poder ser
requerida depois de esgotadas as buscas e averiguaes, devendo a sentena fixar a data
provvel do falecimento.
A situao jurdica da comorincia vem prevista no art. 8 do CC-02 (art. 11, CC-16), nos
seguintes termos:
Fique atento: esta regra somente aplicvel, se no se puder precisar os instantes das
mortes.
No caso de no se poder precisar a ordem cronolgica das mortes dos comorientes, a lei
firmar a presuno de haverem falecido no mesmo instante, o que acarreta importantes
conseqncias prticas: abrem-se cadeias sucessrias autnomas e distintas, de maneira
que um comoriente no herda do outro.
Na falta de qualquer elemento de prova, o que a razo diz que no se pode afirmar qual
das pessoas faleceu primeiro, e, conseqentemente, nenhum direito fundado na
procedncia da morte pode ser transferido de uma para a outra.
Finalmente, vale lembrar que as mortes, em tese, podem ocorrer em locais distintos.
A ttulo meramente ilustrativo (pois ocorrido em outro Pas), veja este caso noticiado pelo
Portal do Terra:
Dois jovens namorados do noroeste da Itlia morreram neste fim de semana em dois acidentes de
trnsito diferentes ocorridos na mesma hora, de acordo com os meios de comunicao locais.
Mauro Monucci, 29 anos, morreu por volta da meia-noite de sbado quando sua moto, de alta
cilindrada, chocou-se contra um poste em um cruzamento nos arredores do Palcio dos Esportes de
Forli. O jovem morreu quando era levado numa ambulncia ao hospital, segundo a edio digital do
jornal La Repubblica.
Praticamente ao mesmo tempo, o carro de sua namorada, Simona Acciai, 27 anos, saiu da estrada em
uma rea perifrica da cidade e caiu em um fosso. Simona morreu na hora.
Os telefonemas para os servios de emergncia para alertar sobre os dois acidentes foram feitos com
poucos minutos de diferena, mas as autoridades s perceberam que as vtimas eram um casal ao
verificar em seus documentos que os dois tinham o mesmo endereo.
Frente ao caso inusitado, a magistratura local ordenou a realizao de autpsias nos dois corpos.
EFE
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da Agncia Efe S/A.
http://noticias.terra.com.br/mundo/interna/0,,OI984767-EI294,00.html
Imaginem a confuso jurdica que poderia ocorrer se fossem casados, e se o evento ocorresse no Brasil...
Bibliografia utilizada: Novo Curso de Direito Civil Parte Geral vol. 1. Pablo Stolze Gagliano e
Rodolfo Pamplona Filho, Ed. Saraiva (www.saraivajur.com.br ou www.editorajuspodivm.com.br).
6. Textos Complementares
TEXTO COMPLEMENTAR 01 AUSNCIA
A ausncia , antes de tudo, um estado de fato, em que uma pessoa desaparece de seu domiclio, sem
deixar qualquer notcia.
Visando a no permitir que este patrimnio fique sem titular, o legislador traou o procedimento de
transmisso desses bens (em virtude da ausncia) nos arts.463 a 484 do CC-16 (correspondente aos arts.
22 a 39 do novo CC), previsto ainda pelos arts. 1159 a 1169 do vigente Cdigo de Processo Civil brasileiro.
E por se tratar de matria minuciosamente positivada, sugerimos ao nosso estimado aluno a
leitura atenta das prprias normas legais.
O CC-02 reconhece a ausncia como uma morte presumida, em seu art.6, a partir do momento
em que a lei autorizar a abertura de sucesso definitiva, consoante vimos em sala de aula.
Para se chegar a este momento, porm, um longo caminho deve ser cumprido, como a seguir
veremos.
A requerimento de qualquer interessado direto ou mesmo do Ministrio Pblico, ser nomeado curador,
que passar a gerir os negcios do ausente at o seu eventual retorno.
Na mesma situao se enquadrar aquele que, tendo deixado mandatrio, este ltimo se encontre
impossibilitado, fsica ou juridicamente (quando seus poderes outorgados forem insuficientes), ou
simplesmente no tenha interesse em exercer o mnus.
Observe-se que esta nomeao no discricionria, estabelecendo a lei uma ordem legal estrita
e sucessiva, no caso de impossibilidade do anterior, a saber:
1) o cnjuge do ausente, se no estiver separado judicialmente, ou de fato por mais
de dois anos antes da declarao da ausncia;
2) pais do ausente (destaque-se que a referncia somente aos genitores, e no aos
ascendentes em geral);
3) descendentes do ausente, preferindo os mais prximos aos mais remotos
4) qualquer pessoa escolha do magistrado.
b) Sucesso Provisria.
Decorrido um ano da arrecadao dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou
procurador, em se passando trs anos13, podero os interessados requerer que se declare a ausncia e se
abra provisoriamente a sucesso.
Por cautela, cerca-se o legislador da exigncia de garantia da restituio dos bens, nos quais os
herdeiros se imitiram provisoriamente na posse, mediante a apresentao de penhores ou hipotecas
equivalentes aos quinhes respectivos, valendo-se destacar, inclusive, que o 1 do art. 30 estabelece
que aquele que tiver direito posse provisria, mas no puder prestar a garantia exigida neste artigo,
ser excludo, mantendo-se os bens que lhe deviam caber sob a administrao do curador, ou de outro
herdeiro designado pelo juiz, e que preste essa garantia14.
Esta razovel cautela de exigncia de garantia excepcionada, porm, em relao aos
ascendentes, descendentes e o cnjuge, uma vez provada a sua condio de herdeiros ( 2 do art.30), o
que pode ser explicado pela particularidade de seu direito, em funo dos outros sujeitos legitimados
para requerer a abertura da sucesso provisria15, ao qual se acrescenta o Ministrio Pblico, por fora
do 1 do art.28 do CC-02.
13
Em todo caso, a provisoriedade da sucesso evidente na tutela legal, haja vista que
expressamente determinado, por exemplo, que os imveis do ausente s se podero alienar no sendo
por desapropriao, ou hipotecar, quando o ordene o juiz, para lhes evitar a runa (art.31), bem como
que antes da partilha, o juiz, quando julgar conveniente, ordenar a converso dos bens mveis, sujeitos
a deteriorao ou a extravio, em imveis ou em ttulos garantidos pela Unio (art.29).
Um aspecto de natureza processual da mais alta significao, na idia de preservao, ao
mximo, do patrimnio do ausente, a estipulao, pelo art.28, do prazo de 180 dias para produo de
efeitos da sentena que determinar a abertura da sucesso provisria, aps o que, transitando em
julgado, proceder-se- abertura do testamento, caso existente, ou ao inventrio e partilha dos bens,
como se o ausente tivesse falecido.
Com a posse nos bens do ausente, passam os sucessores provisrios a representar ativa e
passivamente o ausente, o que lhes faz dirigir contra si todas as aes pendentes e as que de futuro
quele foram movidas.
Na forma do art. 33, os herdeiros empossados, se descendentes, ascendentes ou cnjuges tero
direito subjetivo a todos os frutos e rendimentos dos bens que lhe couberem, o que no acontecer com
os demais sucessores, que devero, necessariamente, capitalizar metade destes bens acessrios, com
prestao anual de contas ao juiz competente.
Se, durante esta posse provisria, porm, se prova o efetivo falecimento do ausente, converterse- a sucesso em definitiva, considerando-se a mesma aberta, na data comprovada, em favor dos
herdeiros que o eram quele tempo. Isto, inclusive, pode gerar algumas modificaes na situao dos
herdeiros provisrios, uma vez que no se pode descartar a hiptese de haver herdeiros sobreviventes
na poca efetiva do falecimento do desaparecido, mas que no mais estavam vivos quando do processo
de sucesso provisria.
c) Sucesso Definitiva.
Por mais que se queira preservar o patrimnio do ausente, o certo que a existncia de um
longo lapso temporal, sem qualquer sinal de vida, refora as fundadas suspeitas de seu falecimento.
Por isto, presumindo efetivamente o seu falecimento, estabelece a lei o momento prprio e os
efeitos da sucesso definitiva.
De fato, dez anos aps o trnsito em julgado da sentena de abertura de sucesso provisria,
converter-se- a mesma em definitiva o que, obviamente, depender de provocao da manifestao
judicial para a retirada dos gravames impostos podendo os interessados requerer o levantamento das
caues prestadas.
Esta plausibilidade maior do falecimento presumido reforado, em funo da expectativa
mdia de vida do homem, admitindo o art. 38 a possibilidade de requerimento da sucesso definitiva,
provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as ltimas notcias dele.
d) Retorno do Ausente
Art. 39. Regressando o ausente nos dez anos seguintes abertura da sucesso
definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes havero
s os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou
o preo que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens
alienados depois daquele tempo.
Pargrafo nico. Se, nos dez anos a que se refere este artigo, o ausente no
regressar, e nenhum interessado promover a sucesso definitiva, os bens arrecadados
Fonte: Novo Curso de Direito Civil, Parte Geral, vol. I Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Folho
(Ed. Saraiva).
Outro texto que recomendamos o do Prof. Miguel Reale, disponvel no site do Jus Navigandi
(http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2718), intitulado Viso do Cdigo Civil, em que se
estudam os princpios bsicos do Cdigo Civil de 2002: eticidade, operabilidade, socialidade.
Finalmente, segue texto gentilmente cedido pelo brilhante jurista e querido amigo Prof. Incio de
Carvalho Neto:
O novo Cdigo Civil, no art. 1.571, 1., passou a admitir a presuno de morte como
causa de dissoluo do casamento17. Contraria, assim, o que dispunha o art. 315, pargrafo nico, do
Cdigo de 1916, que expressamente exclua a morte presumida como causa de dissoluo do
matrimnio. Ou seja, por mais duradoura que fosse a ausncia, no tinha ela o condo de dissolver o
casamento18. Com a revogao deste dispositivo pelo art. 54 da Lei do Divrcio, e no tratando esta
expressamente do tema, entenderam alguns autores ser possvel a dissoluo do matrimnio pela morte
presumida19.
16
Texto que nos foi gentilmente cedido por este grande amigo e brilhante professor de
Direito Civil.
*
Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Unipar. Mestre em Direito Civil pela
Universidade Estadual de Maring UEM. Doutorando em Direito Civil pela Universidade de
So Paulo USP. Professor de Direito Civil da Unifil, da Faccar, da Escola do Ministrio
Pblico e da Escola da Magistratura do Paran. Promotor de Justia no Paran. Autor dos
livros Separao e divrcio: teoria e prtica, ed. Juru, 5. edio; Aplicao da pena,
ed. Forense, 2. edio; Responsabilidade do Estado por atos de seus agentes, ed.
Atlas; Ao declaratria de constitucionalidade, ed. Juru, 2. edio; Abuso do
direito, ed. Juru, 3. edio; Extino indireta das obrigaes, ed. Juru, 2. edio;
Novo Cdigo Civil comparado e comentado, ed. Juru, em 7 volumes (alguns em 2.
edio); Responsabilidade civil no direito de famlia, ed. Juru; e de diversos artigos
publicados em diversas revistas jurdicas. E-mail do autor: inaciocarvalho@onda.com.br.
17
1. O casamento vlido s se dissolve pela morte de um dos cnjuges ou pelo divrcio,
aplicando-se a presuno estabelecida neste Cdigo quanto ao ausente. Igualmente dispe
o Cdigo Civil argentino, com a redao da Lei n. 23.515/87, com a diferena de que a
dissoluo s ocorre com o novo casamento: Art. 213 - El vnculo matrimonial se disuelve:
1) por la muerte de uno de los esposos; 2) por el matrimonio que contrajere el cnyuge del
declarado ausente com presuncin de fallecimiento; 3) por sentencia de divorcio vincular).
Da mesma forma o Cdigo Civil italiano: 65. Nuovo matrimonio del coniuge. Divenuta
eseguibile la sentenza che dichiara la morte presunta, il coniuge pu contrarre nuovo
matrimonio. Igualmente dispunha o art. 59 do Projeto de Orlando Gomes.
18
Observe-se o quanto perniciosa era a regra: imagine-se a hiptese de pessoa recmcasada, ainda nova, desaparecendo em seguida seu cnjuge. Ficaria essa pessoa para o
resto da vida impossibilitada de se casar novamente, tendo em vista a impossibilidade do
divrcio poca.
19
Ainda que se efetuasse a sucesso definitiva, com a presuno de morte, no se
considerava dissolvido o casamento, de sorte que o cnjuge presente no podia contrair
novo casamento. Agora, porm, no h mais bice (PACHECO, Jos da Silva.
Inventrios e partilhas. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 67) (grifo nosso). Se a
lei admitiu, para efeitos patrimoniais, uma presuno de morte do ausente h mais de vinte
No obstante, entendemos que a morte presumida no tinha este condo. Posto que
no repetida expressamente a proibio do dispositivo revogado do Cdigo Civil, no se podia requerer a
declarao de dissoluo do vnculo matrimonial por morte presumida de um dos cnjuges, j que o
instituto da morte presumida se referia exclusivamente sucesso dos bens deixados pelo ausente20.
Necessrio se fazia, portanto, que o cnjuge promovesse o divrcio, o que lhe seria, inclusive, mais fcil,
j que o divrcio direto depende apenas de dois anos de separao de fato, ao passo que, para a
configurao da morte presumida, ordinariamente, se faz necessria a ausncia por dez anos (art. 1.167,
inciso II, do Cdigo de Processo Civil). Talvez por esta razo no tenha o legislador repetido a norma do
revogado art. 315 do Cdigo Civil. Naquele, como no se aceitava o divrcio a vnculo, era necessrio
deixar expresso que tambm no se aplicaria a presuno de morte. A partir da Lei n. 6.515/77,
institudo o divrcio, dificilmente algum se utilizaria desta presuno para dissolver o vnculo conjugal.
Ademais, como lembrava Yussef Said CAHALI, ausente qualquer proviso legal que o autorize, continua
inexistindo qualquer ao direta para a declarao da ruptura do vnculo matrimonial devido ausncia
declarada ou presumida do cnjuge; nem esta ausncia, ainda que declarada judicialmente, tem o
condo de produzir ipso jure a dissoluo do matrimnio21.
Mas o novo Cdigo Civil altera esta situao, decretando, no art. 1.571, 1., a
dissoluo do casamento pela ausncia do outro cnjuge em deciso judicial transitada em julgado. Pode
agora, o cnjuge do ausente, optar entre pedir o divrcio para se casar novamente ou esperar pela
presuno de morte, que se d com a converso da sucesso provisria em definitiva. O divrcio,
embora mais rpido, tem a desvantagem de fazer o cnjuge perder o direito sucesso. Com efeito,
sendo o cnjuge herdeiro ainda que haja descendentes ou ascendentes do de cujus (ou, no caso, do
ausente), nos termos do art. 1.829 do novo Cdigo, precisar, no obstante, conservar a posio de
cnjuge at a converso da sucesso provisria em definitiva, quando, s ento, haver realmente a
vocao hereditria. Se se divorciar antes, embora tendo a vantagem de poder se casar novamente
desde logo, ter a desvantagem de perder a capacidade sucessria do ausente.
Mas a lei no resolve algumas questes que a nova norma suscita: em primeiro lugar,
em que momento se considera presumida a morte do ausente, para o fim da dissoluo do seu
casamento? Interpretando isoladamente os arts. 22 e 23 do novo Cdigo22, poder-se-ia chegar singela
concluso de que tal dissoluo se daria to logo se desse o desaparecimento do ausente. Mas tal
interpretao contraria a sistemtica do instituto, bem como a letra do art. 6., que dispe: A existncia
da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei
autoriza a abertura de sucesso definitiva. Assim, somente com a converso da sucesso provisria
em definitiva que se presume a morte do ausente, pelo que somente essa converso que dissolve o
casamento do ausente.
H quem defenda a idia de que o cnjuge do ausente, para casar-se novamente,
deve promover o divrcio. Mas tal entendimento no pode ser aceito. Que o divrcio dissolve o vnculo
conjugal no se duvida. Entretanto, no se pode exigir o divrcio no caso em tela, pois a nova lei erigiu a
morte presumida como causa independente de dissoluo do vnculo. Vale dizer: a morte , ao lado do
divrcio, causa de dissoluo do casamento; a converso da sucesso provisria em definitiva, fazendo
21
presumir a morte, dissolve tambm o vnculo, e por si s, pelo que nada mais se pode requerer para
dissolv-lo, pois j estar o casamento dissolvido com a sentena de converso. Quisesse a lei que o
cnjuge do ausente promovesse o divrcio, nada precisaria ter dito, pois assim j era no sistema da Lei
do Divrcio sem qualquer texto legal.
A sentena declaratria de ausncia, nos termos do art. 9., inciso IV, do Cdigo Civil e
do art. 94 da Lei de Registros Pblicos, deve ser registrada no Registro Civil. Da resultaria para o cnjuge
do ausente a condio de vivo? A lei no o diz, mas de se supor que sim, pois seria esta a
conseqncia principal do registro da sentena de converso da sucesso provisria em definitiva. Mas:
vivo de cnjuge vivo? Sim, porque no se pode negar que o presumido morto um possvel vivo. E
mais: uma viuvez revogvel? Admitindo a lei o retorno do ausente at 10 anos depois da converso da
sucesso provisria em definitiva, podendo ele reassumir seus bens (art. 39), ou, mesmo depois dos 10
anos (embora sem reassumir seus bens), naturalmente poder o ausente reabilitar-se civilmente,
deixando de ser presumido morto, com o que estar revogado o estado de vivo do seu cnjuge.
Pode o ex-cnjuge do ausente, pretendendo casar, habilitar-se matrimonialmente?
Que documentos deve apresentar? Vejamos o que diz o art. 1.525: O requerimento de habilitao para
o casamento ser firmado por ambos os nubentes, de prprio punho, ou, a seu pedido, por procurador, e
deve ser instrudo com os seguintes documentos: ...IV - declarao do estado civil, do domiclio e da
residncia atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos; V - certido de bito do cnjuge
falecido, de sentena declaratria de nulidade ou de anulao de casamento, transitada em julgado, ou
do registro da sentena de divrcio.
De princpio, j se v que o ex-cnjuge ter que declarar seu estado civil para casar
novamente. Declarar o estado de vivo, com as implicaes antes ditas? Ou, declarando o estado de
casado, aceitar o Oficial do Registro Civil a sua habilitao? Como ficaria, neste caso, o impedimento do
art. 1.521, inciso VI23? Mas o maior problema que a lei no previu a juntada da certido do registro da
sentena de converso para fins de habilitao matrimonial. No citado inciso V s se fala em certido de
bito, de anulao ou de divrcio; esqueceu-se o legislador de que o nubente que foi casado pode no
ter nenhum desses documentos, mas apenas a certido de registro da sentena de converso,
documento que, nos termos do art. 1.571, 1., deve-lhe ser suficiente.
23
Neste sentido, escreve GONALVES, Carlos Roberto (Direito civil brasileiro: parte
geral. So Paulo: Saraiva, 2003, v. 1, p. 118) que se o ausente estiver vivo e aparecer,
depois de presumida a sua morte e aberta a sucesso definitiva, com a dissoluo da
sociedade conjugal, e seu cnjuge houver contrado novo matrimnio, prevalecer o ltimo.
25
Afasta-se, contudo, as conseqncias criminais da bigamia (art. 235 do Cdigo Penal),
tendo em vista que no houve dolo das partes.
26
68. Nullit del nuovo matrimonio. Il matrimonio contratto a norma dellarticolo 65
nullo, qualora la persona della quale fu dichiarata la morte presunta ritorni o ne sia accertata
lesistenza. Sono salvi gli effetti civili del matrimonio dichiarato nullo. La nullit non pu
essere pronunziata nel caso in cui accertata la morte, anche se avvenuta in uma data
posteriore a quella del matrimonio. No mesmo sentido dispunha o Projeto de Orlando
Gomes (art. 59).
27
1348. Se um cnjuge contrai um novo matrimnio depois de que o outro cnjuge foi
declarado falecido, o novo matrimnio no nulo pela circunstncia de que o cnjuge
declarado falecido ainda viva, a no ser que ambos cnjuges soubessem no momento da
concluso do matrimnio que o cnjuge declarado falecido sobreviveu declarao de
falecimento. Este dispositivo, contudo, est revogado.
Referncias:
CAHALI, Yussef Said. Divrcio e separao. 10. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
CRUZ, Guilherme Braga da. Direitos de famlia. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 1942, v. 1.
FREITAS, Geralda Pedroso. A terminao do vnculo conjugal. In: O direito de famlia e a Constituio de
1988. Coord. Carlos Alberto BITTAR. So Paulo: Saraiva, 1989.
GONALVES, Carlos Roberto (Direito civil brasileiro: parte geral. So Paulo: Saraiva, 2003, v. 1.
PACHECO, Jos da Silva. Inventrios e partilhas. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996.
PEREIRA, urea Pimentel. Divrcio e separao judicial. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1989.
PARTE GERAL
COORDENADOR: ROGRIO MENESES FIALHO MOREIRA
ENUNCIADO 530 A emancipao, por si s, no elide a incidncia do Estatuto da Criana e do
Adolescente.
Destacamos, aqui, deciso do Superior Tribunal de Justia que manteve a responsabilidade civil
dos pais em face de um filho voluntariamente emancipado, tema que veremos em aula:
6. Indevidos dcimo terceiro e frias, no postulados na inicial, uma vez que o autor no era
assalariado, desenvolvendo a atividade de pedreiro como autnomo.
7. Agravo regimental parcialmente provido.
(AgRg no Ag 1239557/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em
09/10/2012, DJe 17/10/2012)
Outra boa dica: Segue o link em que vocs podem encontrar os enunciados das Jornadas de Direito
Civil: http://www.cjf.jus.br/cjf/CEJ-Coedi/jornadas-cej/enunciados-aprovados-da-i-iii-iv-e-v-jornada-dedireito-civil/jornadas-de-direito-civil-enunciados-aprovados
8. Mensagem
Prepara-se o cavalo para o dia da Batalha, mas apenas o Senhor d a vitria (Sagrada Escritura)
Fora e F, amigos!
A vitria uma certeza que vir no tempo certo.
Faamos a nossa parte!
Se pudermos despertar em vocs o amor pelo Direito Civil, j estaremos realizados! Contem
conosco!
Um grande abrao!
O amigo, Pablo.
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@profpablostolze
C.D.S. 2014.2