Introduo

O Direito Penal moderno possui uma caracterstica garantista,

consubstanciada por princpios que o regem, cujo objetivo proteger os
cidados contra eventuais abusos do Estado.

Tal caracterstica teve suas origens na Magna Carta de 1215, onde

teria surgido o Princpio da Legalidade, e foi se aperfeioando com o evoluir
do pensar, principalmente com o surgimento dos ideais Iluministas e com o
fim da monarquia absolutista (1789-1799), sendo estruturados, desta forma,
os instrumentos limitadores do poder punitivo estatal, servindo estes como
garantia aos cidados contra os eventuais abusos do Estado.

Dentro do atual Princpio da Legalidade, princpio este base de todo

o Direito Penal moderno, possvel encontrarmos outros quatro princpios
to importantes quanto o mesmo, quais sejam: da Irretroatividade da Lei
Penal; da Reserva Legal; da Proibio da Analogia; e da Taxatividade.

Deste modo, para se chegar a um dito Estado Democrtico e

Garantista, no h como se desprender de tais princpios que, alm de
ditar as estruturas de um Direito Penal garantidor, fornece aos cidados
instrumentos para a defesa de sua liberdade e, de modo geral, de seus
direitos.

No Brasil, sendo este um Estado Democrtico de Direito e

ideologicamente garantista, no poderia ser diferente. Destarte, logo na
Constituio Federal podemos ver expressamente a adoo dos Princpios
da Legalidade (artigo 5, inciso XXXIX, CF) e da Irretroatividade da Lex
Gravior (artigo 5, inciso XL, da CF), os quais tambm foram inseridos
expressamente no Cdigo Penal nos artigos 1 e 2, respectivamente, alm
de outros princpios garantidores tacitamente nela inseridos.

Todavia, nem sempre ser fcil verificar, no caso concreto e

complexo, se a aplicao das normas est sendo de acordo com os
postulados pelos Princpios Constitucionais Penais e, consequentemente, se
esto sendo garantidos os direitos dos cidados, conforme neles previstos.

Diante de inmeras variveis, principalmente as correlatas s

questes temporais, as quais so tema do presente trabalho, verifica-se que
estas podem criar contra o interprete da lei penal uma densa neblina que o
ofusca a chegar ao caminho garantista e de acordo com os postulados pelos
Princpios Constitucionais Penais, levando-o, em contrapartida, a caminhos

contrrios, gerando inmeros prejuzos a segurana jurdica e,

consequentemente, s garantias dos cidados.

Nesse diapaso, a fim de evitar interpretaes temerrias, a lio

do Professor Paulo de Souza Queiroz:

como guardio da legalidade constitucional, a misso primeira do

juiz, em particular do juiz criminal, antes de julgar os fatos, julgar a
prpria lei a ser aplicada, julgar, enfim, a sua compatibilidade formal e
substancial com a Constituio, para, se a entender lesiva Constituio,
interpreta-la conforme a Constituio ou, no sendo isso possvel, deixar de
aplica-la, simplesmente, declarando-lhe a inconstitucionalidade.[1]

Ante o exposto, com base no acima referido que discutiremos, no

presente trabalho, a constitucionalidade da Smula n 711 do Supremo
Tribunal Federal, a qual diz a lei penal mais grave aplica-se ao crime
continuado ou ao crime permanente, se a sua vigncia anterior
cessao da continuidade ou da permanncia.

Tal smula foi editada pelo STF, em 24.11.2003, em sesso plenria,

tendo como julgados precedentes: HC n 76.978-1; HC n 76.382-1; HC n
74.250-5; HC n 76.680-2; HC n 80.540-0; RE n 227.843-2; e extradio n
714-9. O texto seria para por fim discusso de ser possvel, ou no, a
retroatividade da lex gravior em casos de crimes permanentes ou
continuados, desde que, durante a permanncia ou a continuidade, a lei
nova e mais grave j esteja em vigor. Entretanto, no desenrolar de nossa
pesquisa, veremos que o plenrio do supremo optou por seguir a corrente
majoritria e deixou de lado a posio mais garantista e harmnica com os
princpios dogmticos penais.

Justamente por ser incompatvel com os postulados pelos Princpios

Penais Garantistas, foi que surgiram inmeras crticas e o tema continua,
ainda, em fervoroso debate.

Nossa pesquisa iniciou-se pela crtica feita pelo Professor Cezar

Roberto Bitencourt, o qual sustenta a parcial inconstitucionalidade da
referida smula, no que se refere ao crime continuado[2].

Outrossim, verificamos que as sustentaes trazidas pelos adeptos

da constitucionalidade da Smula n 711-STF, consistente no argumento de
que:

O agente que prosseguiu na continuidade delitiva aps o advento da

lei nova tinha possibilidade de orientar-se de acordo com os novos ditames,
em vez de prosseguir na prtica de seus crimes. justo, portanto, que se
submeta ao novo regime, ainda que mais severo, sem a possibilidade de
alegar ter sido surpreendido[3]

O mesmo tipo de argumento usado, tambm, para o crime

permanente, no possuindo o necessrio grau de cientificidade que a
matria exige, deixam de lado os postulados pelos Princpios Constitucionais
Penais, bem como so desprezados as particularidades de cada instituto em
analise (crimes continuado e permanente).

Desta feita, refinando nossas pesquisas, estudando a lei penal no

tempo e os institutos dos crimes continuado e permanente, conclumos
alm do douto mestre Bitencourt pela total inconstitucionalidade da Smula
editada pelo C. STF, conforme adiante ser demostrado.

Para tanto, comearemos, no primeiro captulo, a dissertar sobre a

lei penal no tempo, esboando, com maior relevo, seus princpios. Aps,
trataremos especificadamente sobre os institutos dos crimes continuado e
permanente, em captulos autnomos, para, ao final, e com maior
propriedade, sustentarmos a inconstitucionalidade da indigitada smula por
completo.

Lei Penal no Tempo

Primeiramente, vale ressaltar que, diante da exigncia do Principio

da Legalidade[4] (artigos 5, inciso XXXIX, da CF e artigo 1 do CP), em seu
sentido amplo[5], para que o cidado seja punido por uma conduta, deve
esta ser previamente definida como crime por lei que tenha vigncia
anterior prtica da conduta. Tal exigncia cumpre, ainda, com o carter
fragmentrio[6] do Direito Penal.

Assim, existindo a lei incriminadora e tendo esta vigncia[7] anterior

a pratica da conduta, por esta lei que o agente ser responsabilizado
(tempus regit actum[8]), em outras palavras, a lei vigente ao tempo da
infrao que ser aplicada ao caso concreto.

Por outro lado, deve-se definir, tambm, o momento preciso em que

o crime considera-se praticado. Entre as diversas teorias do tempo do crime
(atividade, resultado e mista), o Cdigo Penal Brasileiro adotou a teoria da
atividade, considerando, em consequncia, como momento do crime o da
ao ou omisso, ainda que outro seja o do resultado (artigo 4 do CP).

Desta feita, realizando o verbo do tipo (ao ou omisso), ser este

o momento em que o crime considera-se praticado. Por exemplo, Melvio
acerta trs disparos contra Tcio que, em razo destes, fica internado por
trs meses e, aps, vem a falecer. Para todos os efeitos temporais (sejam
eles para averiguar imputabilidade; momento do crime; lei penal a ser
aplicada etc. exceto quanto para averiguao da prescrio - vide artigo
111, inciso I, do CP), ser o tempo da ao (disparos contra Tcio)
considerado como o momento de realizao da conduta tpica, ainda que
Tcio s venha, efetivamente, a falecer trs meses aps os disparos.

Entretanto, entre o momento da realizao do crime e o efetivo

comprimento da pena oriunda dele, podem surgir novas leis
regulamentando o mesmo fato, anteriormente praticado e incriminado,
restando dvidas, a partir de ento, de qual lei deve ser aplicada ao caso
concreto.

Tal questo solucionada, no entanto, atravs do Princpio da

Irretroatividade[9] da Lei Penal Gravosa (artigo 5, inciso XL, da CF e artigo
2 do CP), pelo qual so criadas certas excees ao princpio tempus regit
actum. Como cedio, a regra geral que toda lei tenha atividade, ou seja,
possui eficcia durante o perodo em que entra em vigor at a sua
revogao, no sendo possvel, por outro lado, sua eficcia antes da sua
entrada em vigor ou aps a sua revogao[10].

Todavia, o aludido princpio abre exceo regra geral e permite

que as leis benficas ao ru tenham extra-atividade, podendo, portanto,
atingir fatos anteriores (eficcia retroativa) ou posteriores (eficcia ultraativa) sua vigncia.

Deste modo, no caso de surgimento de eventual lei posterior,

haver 04 (quatro) possibilidades, conforme leciona o professor Cezar
Roberto Bitencourt:

Novatio legis incriminadora: A conduta praticada era, anteriormente

nova lei, atpica. Todavia, surgindo esta nova lei, a conduta passa a ser
punida a partir da sua entrada em vigor. No entanto, a lex gravior no
poder atingir fatos anteriores sua vigncia, em respeito aos princpios da
Legalidade (artigo 5, inciso XXXIX, da CF e artigo 1 do CP) e da
Irretroatividade da Lex Gravior (artigo 5, inciso XL, da CF e 2 do CP);
Novatio legis in pejus: Esta a situao na qual a conduta j era
incriminada ao tempo de sua prtica, todavia, sobrevm lei nova mais
severa (seja para aumentar a pena, hiptese de restrio a algum benefcio,
aumento do prazo prescricional, etc.). Nessa hiptese, a lex gravior tambm
no poder retroagir e s atingir as condutas praticadas sob sua vigncia,

havendo incidncia, portanto, do princpio da Irretroatividade da Lex Gravior

(artigo 5, inciso XL, da CF e 2 do CP). Ressalta-se, no entanto, quea lei
anterior, lex mitior, ter eficcia ultra-ativa com relao aos fatos praticados
na sua vigncia;
Abolitio criminis:Neste caso, sobreveio lei nova que descriminalizou
a conduta anteriormente tida como delituosa. Desta forma, os efeitos
benficos tero eficcia retroativa e atingiro as condutas praticadas
anteriormente (haver retroatividade da lex mitior); e
Novatio legis in mellius: Por fim, est a situao na qual a conduta
j era, ao tempo de sua prtica, incriminada. Todavia, surge lei nova mais
benfica (lex mitior). Nesta situao, a lei melhor ter eficcia retroativa e
atingir os fatos anteriores sua vigncia. Haver, portanto, incidncia dos
artigos 5, inciso LX, da CF e 2, pargrafo nico, do CP.
Desta forma, resta ntido verificar que somente a lei mais benfica
ao ru poder ter extra-atividade, ou seja, somente ela (lex mitior) poder
atingir fatos anteriores ou posteriores sua vigncia[11], em total harmonia
com os postulados constitucionais e polticos-criminais.

Assim, realizada uma conduta tpica, ser aplicada a lei vigente ao

tempo da infrao (tempus regit actum) ou, no caso de surgir entre a
apurao do fato, sentena e efetivo cumprimento da pena uma lei mais
benfica, ser aplicada a lei que mais favorea ao ru (exceo ao Princpio
Tempus Regit Actum[12]).

Est uma garantia constitucional[13] do cidado a fim de evitar

eventuais abusos do Estado, impondo que as leis penais mais severas no
podem ter fora retroativa. A irretroatividade da lex gravior consagrada na
Constituio Federal (art. 5, XL).[14]

No mesmo sentido, bem lembra o professo Flvio Augusto Monteiro

de Barros:

A retroatividade da lei penal que beneficia o ru mandamento

constitucional (art. 5, XL, da CF). Nesse caso, a retroatividade
automtica, independe de clusula expressa, alcanando inclusive os fatos
j definitivamente julgados. a nica lei capaz de retroagir em detrimento
da coisa julgada.[15] (grifo nosso).

Por fim, vale ressaltar que a irretroatividade da lei penal (como

princpio constitucional que ) no um mero direito, mas sim um garantia
fundamental inerente ao cidado. Estabelecendo a distino entre direitos e
garantias individuais fundamentais, vale trazer a baila, a lio do professor
Alexandre de Morais:

Diversos doutrinadores diferenciam direitos de garantias

fundamentais. A distino entre direitos e garantias fundamentais, no direito
brasileiro, remota a Rui Barbosa, ao separar as disposies meramente
declaratrias, que so as que imprimem existncia legal aos direitos
reconhecidos, e as disposies assecuratrias, que so as que, em defesa
dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos; estas, as
garantias; ocorrendo no raro juntar-se, na mesma disposio
constitucional, ou legal, a fixao da garantia com a declarao.

E continua o ilustre mestre:

Para Canotilho, rigorosamente, as clssicas garantias so tambm

direitos, embora muitas vezes se salientasse nelas o carter instrumental de
proteo dos direitos. As garantias traduzem-se quer no direito dos cidados
a exigir dos poderes pblicos a proteo dos seus direitos, quer no
reconhecimento de meios processuais adequados a essa finalidade
(exemplo: direito de acesso aos tribunais para defesa dos direitos, princpio
do nullum crimen sine lege e nulla poena sine crimen, direito de habeas
corpus, princpio do non bis in idem).[16]

Do crime permanente

Dentro do conceito de crime so feitas diversas classificaes a fim

de disciplinar as vrias categorias de crimes de acordo com as suas efetivas
peculiaridades. No entanto, para no delongar demasiadamente o presente
trabalho, vamos nos abster classificao cuja relevncia a durao do
momento consumativo[17].

Nessa classificao, so previstos dois tipos de crimes, quais sejam,

os instantneos e os permanentes.

O crime instantneo aquele cuja consumao se alcana com o

resultado, ou seja, o momento consumativo no se prolonga no tempo e
tem momento preciso (embora possa se desmembrar em diversos atos[18]).
So exemplos de crime instantneo, Roubo (art. 157 do CP), Furto (art. 155
do CP), homicdio (art. 122 do CP), etc.

Neste ponto, vale ressaltar a lio do professor Cezar Roberto

Bitencourt:

Crime instantneo o que se esgota com a ocorrncia do resultado.

Segundo Damsio, o que se completa num determinado instante, sem
continuidade temporal (leso corporal)[19]

Deste modo, o sujeito ativo pratica a conduta, verbo da norma

incriminadora (por exemplo: subtrai coisa alheia mvel), e somente quando
alcana todos os elementos previstos no tipo que a conduta perpetrada
tida como consumada (vide artigo 14, inciso I, do CP). Caso contrrio, se no
momento em que est executando o verbo do tipo, sua ao impedida por
fato alheio sua vontade, a conduta perpetrada ser considerada tentada
(art. 14, inciso II, do CP).

J o crime permanente uma das modalidades de delito cuja

caracterstica peculiar a prolongao e manuteno da sua consumao
durante indeterminado lapso de tempo, de acordo com a vontade do
agente. Este s terminar de agredir o bem jurdico tutelado pela norma se
assim o quiser ou por circunstncias alheias sua vontade (exemplo:
capturado pela polcia). Assim, praticando a conduta descrita como crime (o
verbo do tipo), esta perdura no tempo, sendo sua consumao renovada a
cada segundo. Exemplos de crime permanente: Sequestro (artigo 148 do
CP); Trfico ilegal de drogas, nas condutas de manter em depsito, trazer
consigo e guardar (art. 33 da Lei 11.343/06); Extorso mediante sequestro
(art. 159 do CP), etc.

No mesmo sentido a lio do Professor Fernando Capaz[20]:

O momento consumativo se protrai no tempo, e o bem jurdico

continuamente agredido. A sua caracterstica reside em que a cessao da
situao ilcita depende apenas da vontade do agente, por exemplo, o
sequestro (art. 148 do CP)[21]

Verifica-se, portanto, que praticada a conduta (verbo do tipo), o

delito restar consumado e esta situao perdurar indeterminadamente no
tempo. Exemplo: Bartolomeu decide sequestrar Zelda. Desta feita, ao v-la
sair da escola, Bartolomeu a pega pelo brao e se dirige at a sua casa,
onde a manteve por um ano, at que o cativeiro restou sendo descoberto
pela polcia. Neste simplrio exemplo, a consumao (do sequestro) iniciouse no momento em que Bartolomeu puxou Zelda pelo brao, restringindo
sua liberdade, e perdurou no tempo at a chegada da polcia, momento pelo
qual foram cessadas as agresses ao bem jurdico tutelado pela norma
incriminadora.

Por fim, resta salientar, conforme a lio do professor Flvio Augusto

Monteiro de Barros[22], que h duas espcies de crimes permanentes, quais
sejam, os eventualmente permanentes e os necessariamente permanentes.

Pelo primeiro, verifica-se que, em regra, no so naturalmente

permanentes, mas sim instantneos. No entanto, devido vontade do
agente, o crime acabou tornando-se permanente (exemplo: furto de energia
eltrica, artigo 155, pargrafo 3, do CP). J os necessariamente
permanentes, so aqueles que para a sua configurao tpica essencial a
que a conduta/consumao perdure no tempo (exemplo: sequestro).

Do crime continuado

O crime continuado um dos institutos mais emblemticos de todo

o direito penal. Tanto doutrina como jurisprudncia debatem, ainda hoje,
questes sobre sua origem, natureza jurdica, seus fundamentos,
aplicabilidade e etc.[23]

Em que pese no Direito Comparado possa existir grandes

divergncias quanto s suas peculiaridades e funcionalidades, tendo em
vista as diversas teorias aplicveis ao crime continuado, iremos restringir o
presente trabalho no posicionamento adotado pelo Cdigo Penal Brasileiro
luz da Constituio Federal.

Todavia, para um completo entendimento, no poderemos nos

distanciar da parte histrica, a qual fornece toda a base do presente
instituto, seus elementos constitutivos e os motivos polticos-criminal de sua
aplicabilidade.

A gnese do crime continuado muito debatida pela dogmtica

penal. Entretanto, a maioria da doutrina aponta como formuladores do
presente instituto os Prticos Italianos do sculo XVI[24], os quais foram
inspirados pelas escolas dos glosadores (1100-1250) e dos ps-glosadores
(1250-1450) que reviveram os estudos de direito romano, germnico e
cannico.

Os Prticos Italianos, movidos pela benignidade, apresentaram a

tese da continuidade delitiva, pela qual os crimes subsequentes deveriam
ser tidos como continuao do primeiro, com o intuito de impedir a pena
capital para os autores do terceiro furto e, deste modo, afastar s
desproporcionalidades entre a conduta praticada e a pena cominada.

Neste sentido a lio do professor Manoel Pedro Pimentel:

No h lugar para dvidas quanto verdadeira origem do crime

continuado. Ao critrio da benignidade dos prticos italianos, procurando

amenizar o rigor da punio com a morte, cominada ao autor do terceiro

furto, devemos atribuir essa origem.[25] (grifo nosso)

Desta feita, fica claro que a origem do instituto teve suas bases
calcadas na benignidade e no favor rei a fim de amenizar o rigor da soma
aritmtica das penas, bem como afastar a pena capital, a qual apresentava
flagrantes sinais de desproporcionalidade.

No mesmo sentido ensina o professor Ney Fayet Jnior:

E tambm se pode afirmar que o escopo que se lhes inspirou, ao

desenvolverem o abrandamento do rigor penal por meio da unificao dos
delitos, era, verdadeiramente, o favor rei, para permitir queles
delinquentes que tivessem praticado o terceiro delito de furto escaparem da
pena de morte. Tratava-se, portanto, do sentimento pietatis causa que
impedia a morte do autor do tertium furtum.[26]

No Brasil, o instituto do crime continuado foi legislado pela primeira

vez no Cdigo Penal da Repblica de 1890, nos seguintes termos Quando o
criminoso tiver de ser punido por mais de um crime da mesma natureza,
cometidos em tempo e lugar diferentes, contra a mesma ou diversa pessoa,
impor-se-lhe- no grau mximo a pena de um s dos crimes com aumento
da sexta parte.[27]

Referindo-se primeira criao legislativa brasileira do crime

continuado, vale ressaltar os comentrios do Professor Alcides da Fonseca
Neto:

Comentando o referido texto e citando o Cdigo Toscano como seu

precedente legislativo, JOO VIEIRA DE ARAJO leciona que a continuao
criminosa uma repetio de atos constitutivos de crime e distintos entre
si, porm fundidos em um crime nico, porquanto se dirigem ao objetivo de
uma mesma resoluo criminosa.[28] (Grifo nosso)

Hoje, o crime continuado se encontra disciplinado no artigo 71 do

Cdigo Penal, nos termos da reforma introduzida pela Lei 7.209/84, o qual
est inserido no captulo II, do ttulo V - Das Penas, com a seguinte redao:

Artigo 71. Quando o agente, mediante mais de uma ao ou

omisso, pratica dois ou mais crimes da mesma espcie e, pelas condies
de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes, devem os
subsequentes ser havidos como continuao do primeiro, aplica-se-lhe a

pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas,

aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois teros.

Pargrafo nico. Nos crimes dolosos, contra vtimas diferentes,

cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa, poder o juiz,
considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a
personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias,
aumentar a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se
diversas, at o triplo, observadas as regras do pargrafo nico do artigo 70
e do artigo 75 deste Cdigo.

Nos atuais ditames, vemos que o crime continuado, no Brasil, uma

das espcies de concurso de crimes (entre o concurso material e formal) e,
consequentemente por estar no captulo referente s penas, visto como
um instituto de aplicao da pena[29]. No mesmo sentido:

Entretanto, diante da lei penal brasileira (artigo 69 usque 72 do CP),

no lhe resta outra insero lgica que no seja a de permanecer situado na
teoria da pena, uma vez que, especificadamente no que concerne
continuidade delinquencial, a unificao da cadeia criminosa tem como
funo precpua a aplicao de uma reprimenda mais digna ao agente, de
forma a que sejam evitados os males produzidos pelo concurso material de
delitos.[30]

Reconhecido o instituto do crime continuado, a pena a ser aplicada

dever seguir o sistema da exasperao da pena, pela qual, dentre as
penas dos diversos delitos em concurso, aplica-se a mais grave aumentada
em certo valor (1/6, 2/3, o triplo, etc.).

Seguindo a tradicional origem histria, o Cdigo Penal Brasileiro

adotou[31], como fundamento aplicao do presente instituto, a teoria da
benignidade[32], pela qual o instituto aplicado para afastar a drasticidade
e desproporcionalidade do sistema do cmulo material de penas, trazendo
uma forma mais benfica de imposio de pena.

Ademais, verifica-se que o crime continuado , em verdade, uma

espcie benfica do concurso material de delitos, desde que alcanados,
logicamente, todos os requisitos objetivos previstos na lei penal, tendo em
vista que ambos derivam da pluralidade de condutas e resultados
delituosos.

No mesmo sentido o posicionamento do professor Alcides da

Fonseca Neto:

Com efeito, como j foi alinhavado anteriormente, a lei penal

brasileira trata o crime continuado como uma modalidade benfica do
concurso material de crimes, considerando-o, atravs de uma fico legal,
como crime nico to-somente para fins de aplicao da pena, porm
reconhecendo que ele integrado por duas ou mais condutas tpicas[33]

Desta feita, resta cristalino o entendimento que o concurso material

a regra. No entanto, alcanados os requisitos objetivos postulados pela
norma penal, haver um tratamento mais benfico no momento da
dosimetria da pena, visto que, reconhecido o crime continuado (exceo),
ser aplicado o sistema de exasperao da pena.

1.1. Natureza Jurdica do Crime Continuado

Quanto natureza jurdica do crime continuado, da mesma forma

que o instituto como um todo, h grandes divergncias doutrinrias e
jurisprudenciais acerca da teoria mais adequada ao sistema repressivo
brasileiro.

Conforme o professor Alcides da Fonseca Neto[34], trs teorias

procuram estabelecer a natureza jurdica do crime continuado, a saber:

Teoria da Unidade Real: pela qual o crime continuado seria, em

verdade, um crime nico, em razo da unidade de inteno,
independentemente do nmero de condutas delitivas. Desta forma, as
diversas condutas praticas, por terem fulcro em um elemento subjetivo
comum, fazem parte de uma conduta real e nica (o todo);
Teoria da Unidade Jurdica ou Mista: Por esta teoria, o crime
continuado no seria nem uma fico e nem uma realidade, mas sim se
constituiria de instituto sui generis, seria uma figura prpria, especial e
peculiar; e
Teoria da Fico Jurdica: Por fim, pela teoria da fico, em que pese
ontologicamente exista uma pluralidade de condutas delituosas autnomas,
a lei penal, devido a circunstncias objetivas comuns e movida por motivos
de poltica-criminais, estabelece que os crimes subsequentes devam ser
tidos como continuao do primeiro, havendo, para fins de aplicao da
pena, um crime nico.
Pela prpria literalidade do artigo 71 do Cdigo Penal Brasileiro
possvel verificar a adoo da Teoria da Fico Jurdica. Ademais, verifica-se
que, em algumas passagens, o prprio Cdigo Penal impe que a fico
deva ser afastada para que cada delito seja autonomamente considerado.
Assim, como exemplo, podemos citar o concurso material benfico, pelo

qual, quando o sistema de exasperao da pena for mais prejudicial que o

prprio cmulo material, deve a fico ser afastada para que os crimes
sejam autonomamente considerados, ensejando a situao mais benfica.
Da mesma forma prescreve o artigo 119 do Cdigo Penal que impe, para
verificao da extino da punibilidade, o afastamento da fico, para que
seja considerada a pena aplicada a cada crime, isoladamente, sendo
imperioso, portanto, reconhecer que cada delito componente da cadeia
delituosa possui prazo prescricional prprio, conforme Smula 497 STF.

No mesmo sentido, a lio do professor Alcides da Fonseca Neto:

Assim sendo, para esta teoria, com a qual concordamos, a

continuidade delituosa resultante de uma criao legal destinada to-s
aplicao de uma pena, muito embora existam, no plano ontolgico, vrios
delitos, ou seja, a unificao no retira a autonomia dos delitos que
compem a cadeia criminosa.[35] (grifo nosso)

Destaca-se, tambm, a lio do professor Cezar Roberto Bitencourt:

(...) o crime continuado uma fico jurdica concebida por razes

de poltica criminal, que considera que os crimes subsequentes devem ser
tidos como continuao do primeiro, estabelecendo, em outros termos, um
tratamento unitrio a uma pluralidade de atos delitivos, determinando uma
forma especial de puni-los.[36](grifo nosso)

Do mesmo modo, considerando a teoria da fico, temos que, em

que pese entendimento contrrio[37], o crime continuado no possui
momento consumativo nico, no entanto, cada delito componente da cadeia
delitiva possuir momento consumativo prprio, o que ressalta, ainda mais,
a autonomia dos delitos dentro da cadeia delituosa.

No mesmo sentido a lio do professor Alcides da Fonseca Neto:

De nossa parte, consideramos no ser possvel o estabelecimento de

um momento nico de consumao, pois cada delito integrante da cadeia
delitiva possui seu prprio momento terminativo, o que leva concluso de
que no exista tentativa de crime continuado, conquanto ela possa ocorrer
em relao a cada delito componente da srie delituosa[38]

1.2. Estrutura do Crime Continuado

Por fim, restou-nos dissertar sobre a estrutura do presente instituto,

nos termos do Cdigo Penal Brasileiro.

De acordo com o Cdigo Penal, so elementos do crime continuado:

a) Pluralidade de condutas; b) Crimes da mesma espcie; c) semelhantes
condies de tempo, espao e maneira de execuo; e d) outras
semelhantes.

Como vimos acima, tendo em vista a adoo da teoria da fico e

sendo o crime continuado uma espcie benfica do concurso material, resta
claro que de carter elementar do crime continuado a reiterao de
condutas delituosas (ou pluralidade de condutas delituosas), sem a
pluralidade de condutas delitivas no h crime continuado, mas sim crime
nico.

Por crimes da mesma espcie, temos que devem ser entendidos

todos aqueles que de diferentes formas atingem o mesmo bem jurdico
penalmente protegido[39] (exemplo: roubo e furto atingem o mesmo bem
jurdico, o patrimnio), visto que o cdigo exige, apenas, que sejam da
mesma espcie e no crimes idnticos.

Quanto aos requisitos de semelhantes condies de tempo, lugar,

maneira de execuo e outras semelhantes, vemos que estes (de carter
puramente objetivo) servem para fornecer aos delitos em cadeia certo nexo
continuidade. Assim, atravs de uma fico legal, ser possvel ao aplicador
da lei verificar que havia certo nexo entre os delitos autnomos e, deste
modo, reconhecer o crime continuado (mais benfico ao agente do que o
concurso material).

Todavia, h grandes discusses, tanto da doutrina quanto na

jurisprudncia, quanto a um possvel elemento subjetivo unificante. Para
tanto, na lio do professor Alcides da Fonseca Neto[40], h trs teorias, a
saber:

Teoria Subjetiva: Por esta teoria, sustenta-se que os delitos em

cadeia so conectados, apenas, por um dolo comum, restando, portanto,
independente dos elementos objetivos;
Teoria Objetiva-Subjetiva: J para esta teoria, alm dos elementos
objetivos, deve haver uma conexo subjetiva entre os delitos (um dolo
unitrio).
Teoria Objetiva: Por fim, nesta teoria so levados em considerao
apenas os elementos objetivos, postulados pelo Cdigo Penal, sendo
irrelevante o carter subjetivo, ou seja, prescinde de um fator intelectivo.

Apesar do fervor das discusses entre quais das teorias so

aplicveis ao Cdigo Penal Brasileiro, vemos que este adotou
expressamente a Teoria Objetiva quando verificado a exposio de motivos
da nova parte geral do Cdigo Penal, a qual diz:

59: O critrio da teoria puramente objetiva no revelou na prtica

maiores inconvenientes, a despeito das objees formuladas pelos
partidrios da teoria objetivo-subjetiva. O projeto optou pelo critrio que
mais adequadamente se ope ao crescimento da criminalidade profissional,
organizada e violenta, cujas aes se repetem contra vtimas diferentes, em
condies de tempo, lugar, modos de execuo e circunstncias outras,
marcadas por evidente semelhana. Estender-lhe o conceito de crime
continuado importa em benefici-la, pois o delinquente profissional tornarse-ia passvel de tratamento penal menos grave que o dispensado a
criminosos ocasionais. (...)

Neste sentido, a lio do professor Cezar Roberto Bitencourt:

o conjunto das condies objetivas que forma o critrio aferidor

da continuao criminosa[41]

Vale ressaltar, tambm, a observao do Professor Nelson Hungria:

O elemento psicolgico reclamado pela teoria objetivo-subjetiva,

longe de justificar esse abrandamento da pena, faz dele a paradoxal
recompensa a um plus de dolo ou de capacidade de delinquir. de toda a
evidncia que muito mais merecedor de pena aquele que ab initio, se
prope repetir o crime, agindo segundo um plano, do que aquele que se
determina de caso em caso, repetio estimulada pela anterior
impunidade, que lhe afrouxa os motivos da conscincia, e seduzido pela
permanncia ou reiterao de uma oportunidade particularmente favorvel.
[42]

Outrossim, verifica-se que o artigo que disciplina a matria exige,

apenas, requisitos de ordem objetiva (pluralidade de condutas; crimes da
mesma espcie; semelhantes condies de tempo, lugar, maneira de
execuo e outras semelhantes), sendo desprezada a exigncia de qualquer
requisito de ordem subjetiva. Alm do mais, pela prpria tradio histrica,
vemos que o requisito subjetivo sempre foi descartado para a configurao
do delito continuado. Desta feita, no h como criar, nos termos da
legislao brasileira, uma exigncia elementar pretoriana, a fim de dificultar
a configurao e aplicao do instituto, sob pena de violao do Princpio da
Legalidade[43].

Em sntese, para fixar os objetivos do presente trabalho, verifica-se

que o instituto do crime continuado foi criado a partir de uma polticacriminal benfica, atravs de um favor rei; tem como elementar a
pluralidade de condutas, sendo adotada a teoria da fico; os delitos
componentes da cadeia delitiva so autnomos entre si, sendo
considerados nicos apenas para fins de aplicao da pena; e o elemento
subjetivo irrelevante para a sua configurao.

Da inconstitucionalidade da smula 711 do Supremo Tribunal Federal

Tudo quanto at aqui exposto nos dar suporte cientfico para

sustentarmos a inconstitucionalidade da Smula 711 do STF, objetivo deste
trabalho. Conforme j destacado, tal Smula impe que A lei penal mais
grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se sua
vigncia anterior cessao da continuidade ou da permanncia.

No mesmo sentido, os julgados[44] que precederam a referida

smula justificam o seu teor afirmando que a lei posterior mais grave deve
ser aplicada a toda cadeia delitiva, no crime continuado, ou a toda extenso
do momento consumativo, no crime permanente, tendo em vista que tanto
a permanncia quanto a continuidade se d pela vontade do agente que,
tendo poder sobre os atos delitivos, poderia cessa-los antes da entrada da
nova lei mais gravosa, mas no o fez por sua conta e risco.

Entretanto, considerando tudo at aqui apresentado, vemos que a

referida smula ignora regras e princpios basilares do Direito Penal, bem
como trata de forma impar dois institutos completamente distintos.

Ademais, analisando o texto da Smula 711 do STF e os julgados

que a precederam, vemos que faltou uma anlise cientfica e crtica sobre a
matria, extremamente necessria ao caso em anlise, para que no
fossem desrespeitados princpios e garantias fundamentais, alm de evitar
o equivoco de equiparar o crime permanente ao crime continuado.

Desta maneira, apontaremos serssimas crticas Smula 711 do

STF, as quais a rechaam para o campo da inconstitucionalidade, frente
legislao brasileira. De todo o modo, antes de darmos incio, vale trazer a
baila o comentrio do Professor Cezar Roberto Bitencourt a respeito da
referida smula:

Considerando que crime continuado e crime permanente so

institutos distintos, equipar-los, especialmente para ampliar a punibilidade

de ambos, uma opo de alto risco, ferindo princpios sagrados, como o da

irretroatividade da lei penal mais grave.[45]

Seguindo os ensinamentos do Professor Cezar Roberto Bitencourt e

usando como suporte terico os captulos I, II e III do presente trabalho,
seguiremos s crticas e ao apontamento da inconstitucionalidade.

Como visto, o crime permanente uma espcie do gnero delito,

sendo um crime nico e possuindo como caracterstica peculiar a
manuteno de sua consumao durante tempo indeterminado, segundo a
vontade do agente. Assim, desde o primeiro momento em que o agente
realiza a conduta tpica (verbo do tipo), o delito est consumado e esta
qualidade de delito consumado que perdurar por tempo indeterminado.

Assim, seguindo a regra geral do tempus regit actum (artigo 4 do

CP), o momento da ao ou omisso que ser considerado como o
momento da prtica do crime, bem como ser a lei vigente ao tempo do
crime a aplicvel ao agente.

Deste modo, sobrevindo lei penal mais grave, no h como conceber

a ideia de que esta possa retroagir, mesmo que a consumao do delito
tenha perdurado e cessado somente depois da entrada em vigor da lex
gravior. Isso porque, realizada a ao ou omisso e j estando o delito
consumado ao tempo da lei anterior mais benfica, ser esta que reger a
conduta e aplicvel ao agente, mesmo que sobrevenha a lex gravior
durante a manuteno e cessao da consumao, visto que, para fins de
aplicao da lei penal no tempo, considera-se a lei vigente ao tempo da
ao ou omisso.

Caso contrrio, estaramos admitindo, por vias transversas, a

possibilidade da retroatividade da lei mais grave (hiptese esta
constitucionalmente impedida pelo artigo 5, inciso LX, da CF), j que o
delito se encontrava praticado (e at mesmo consumado) ao tempo da lei
anterior menos severa, sendo somente parte de sua consumao (que
perdura por tempo indeterminado) realizada durante a vigncia da nova lei
mais grave.

Ora, desta maneira, mister se faz reconhecer que somente parte da

consumao foi realizada na vigncia da lei posterior mais grave. No
entanto, a ao/omisso e a outra parte da consumao, foi realizada ainda
na vigncia da lex mitior anterior.

Portanto, sendo o crime permanente um crime nico e considerando

que apenas alguns atos de consumao perduraram no tempo, imperioso se
faz reconhecer que a aplicao da lei posterior mais grave fere
flagrantemente o princpio constitucional da Irretroatividade In Pejus (artigo
5, LX, da CF).

No mesmo sentido, comenta o Professor Ricardo Rachid de Oliveira

sobre qual lei deve ser incidir, no crime permanente, sobrevindo lei
posterior mais grave:

Sendo nico o crime e tendo sido praticado na vigncia de mais de

uma lei, deve prevalecer a que mais beneficiar o ru [46]

, tambm, a posio dos professores Nilo Batista e Eugnio Ral

Zaffaroni:

Como tanto a ao quanto a omisso podem prorrogar-se no tempo,

admitindo pois um termo inicial e um termo final, levanta-se o problema de
qual deles tomar em considerao. Ao contrrio do entendimento
predominante entre os europeus, recomenda-se privilegiar o termo inicial da
ao ou da omisso, uma vez que a aplicao de lei mais gravosa que
entrasse em vigor entre o termo inicial e o termo final da ao ou omisso
implicaria incidir ela sobre parte da conduta j realizada, consubstanciando
retroatividade in pejus constitucionalmente inadmissvel. Tal linha levaria a
referir, nos crimes permanentes, o tempus comissi delicti execuo e no
consumao protrada.[47]

Ademais, incabvel o argumento de que, devido vontade do agente

em continuar na permanncia criminosa, seria possvel a aplicao da lei
posterior mais grave, pois resultaria o mesmo do que dizer que seria
possvel afastar uma garantia fundamental e constitucional (Princpio da
Retroatividade In Pejus), devido vontade do agente.

Outrossim, em que pese a permanncia tenha sua durao

determinada segundo a vontade do agente, verifica-se que da essncia
dos crimes permanentes o prolongamento do seu momento consumativo no
tempo[48]. Desta forma, resta, no mnimo, contraditrio punir com maior
rigor o agente que pratica um crime permanente, cujo momento
consumativo se alonga no tempo, justamente por ele perdurar no tempo (ou
seja, continuar segundo a vontade do agente).

No mais, restaria configurada uma dupla penalizao (bis in idem),

visto que o agente j seria penalizado pelo crime permanente e, devido ao

surgimento de uma nova lei mais grave, ter que suportar um plus em sua
penalizao, por ter dado seguimento a uma espcie de delito que tem por
natureza a caracterstica de perdurar no tempo[49].

Por outro lado, o crime continuado uma espcie do gnero

concurso de crimes, possuindo como caracterstica natural a pluralidade de
condutas tpicas (ou seja, formado por vrios crimes autnomos ligados
em cadeia) que, devido a certas similitudes prescritas em lei, devem ser
tidas como um nico delito, para fins de aplicao da lei penal.

Assim, resta evidente que o crime continuado , em verdade, uma

pluralidade de crimes autnomos ligados por um liame objetivo (seguindo a
teoria da fico), cuja lei penal, por razes poltico-criminais de benignidade
(a fim de evitar a drasticidade do cmulo material), os trata como crime
nico apenas para fins de aplicao de pena.

Neste ponto, vale ressaltar a lio do professor Ney Fayet Jnior:

Em face disso, deve expender-se essa questo, adiantando-se,

todavia, que, segundo se avalia, o crime continuado deve ser catalogado
como modalidade do concurso de crimes; at porque a unificao da cadeia
criminosa, a partir da disciplina do crime continuado, tem como finalidade
precpua a aplicao da pena, no deixando de possuir, em seu substrato, a
pluralidade de fatos punveis (dado que permite a sua incluso na moldura
conceitual do concurso de delitos).[50]

E isso resta claro quando verificamos que, em algumas passagens, o

prprio Cdigo Penal afasta a fico e considera cada delito
autonomamente. Citando como exemplo, vemos o artigo 119 do CP que
reza que, para efeitos de extino da punibilidade, o decurso do prazo
prescricional incidir sobre a pena de cada delito, isoladamente[51].

Mais uma vez, recorremo-nos s lies do Professor Ney Fayet Jnior:

Com efeito, a unidade do crime continuado projeta-se to somente

s sobre a estruturao da pena, na medida em que, para os demais efeitos
penais, cada um dos crimes componentes do elo de continuidade mantm a
sua autonomia, notadamente no que respeita prescrio punitiva e
decadncia, cuja analise realizada em relao a cada crime, ou, ainda, em
matria de indulgentia principis: s os crimes abrangidos pela graa
soberana tem extinto o direito de punir que de sua prtica, nasceu para o
Estado.[52]

Deste modo, sendo cada delito, em verdade, autnomo (e com

momentos de ao/omisso e consumativo prprios), admitir, como quer a
smula, a aplicao da lei posterior mais grave a toda (e ficta) cadeia
delitiva, ser tambm, por vias transversas, admitir a possibilidade da
retroatividade da lei posterior mais grave, bem como ignorar a existncia do
sagrado princpio constitucional-penal previsto no artigo 5, inciso LX, da
Constituio Federal (Irretroatividade in pejus)[53].

Isso porque, alguns dos delitos componentes da cadeia delitiva

foram praticados e consumados ainda sob a vigncia da lei anterior mais
benfica e outros foram praticados na vigncia da lei posterior mais grave.
Desta feita, aplicando a lei posterior mais grave aos crimes praticados
anteriormente sua vigncia, resultar em odiosa retroatividade in pejus.

Alm do mais, punir de maneira mais onerosa o autor do crime

continuado, justamente por este dar continuidade cadeia delituosa, vai
contra os fundamentos histricos e de benignidade que originaram o
instituto.

Neste ponto, lembremo-nos da lio do professor Alcides da Fonseca

Neto:

Com efeito, como j visto, o crime continuado nasceu sob o signo da

piedade, a fim de evitar que o autor do terceiro furto fosse enforcado e, na
atualidade, ele encontra seu fundamento numa nova roupagem conferida
mesma benignidade, eis que o crime continuado passa a ser empregado
como forma de amenizar-se o rigor do concurso material de delitos, diante
dos perniciosos efeitos do sistema do cmulo material. dentro desse
contexto, portanto, que ele deve ser interpretado.[54](grifo nosso)

Com efeito, sendo da natureza do crime continuado a pluralidade de

condutas tpicas[55], punir com maior rigor o autor que permanece na
continuidade delitiva, no mesmo sentido que no crime permanente,
resultar em repugnante bis in indem, visto que o autor do crime
continuado j ser penalizado por manter a continuidade delitiva (sendo
aplicada a causa de aumento de 1/6 a 2/3, nos termos do artigo 71 do
Cdigo Penal) e, mesmo assim, ter que sofre um plus em sua penalizao,
devido o surgimento de uma nova lei penal mais grave, a qual, salientamos,
ter odiosos efeitos retroativos.

Devemos ressaltar, ainda, que, conforme visto no artigo 71 do CP,

so os crimes subsequentes havidos como continuao do primeiro e no o
inverso. Assim, mesmo na hiptese de considerao de crime nico (teoria

da unidade real), dever ser aplicada a lei referente ao tempo da

ao/omisso da primeira conduta, visto que os subsequentes sero tidos
como continuao deste.

Neste sentido, a lio do professor Alcides da Fonseca Neto:

Avaliando as duas posies contrapostas, parece-nos mais acertada

a tese minoritria, haja vista que, inegavelmente, sendo o crime continuado
uma fico criada por lei, o primeiro delito e no o ltimo deve servir de
fundamento determinao do tempus do crime, medida que a ntida
dico do artigo 71 deixa claro transparecer que devem os subsequentes
ser havidos como continuao do primeiro...[56]

Deste modo, resta notrio que a Smula 711 do STF no respeita as

particularidades de cada instituo (tanto o crime permanente quanto
continuado), bem como ignora a incidncia do Princpio da Irretroatividade
In Pejus (artigo 5, inciso LX, CF e artigo 2 do Cdigo Penal), o que resulta
em sua completa inconstitucionalidade.

Por fim, mister se faz destacar que os princpios constitucionais[57]

(englobando, como cedio, os princpios da Legalidade e da Irretroatividade
in Pejus) so limitadores do poder punitivo estatal, a fim de evitar possveis
e eventuais arbitrariedades, por parte do Estado, contra os cidados. Deste
modo, todas as leis penais (e, em verdade, todas as leis em geral) devem
ser confrontadas com as normas e princpios constitucionais, a fim de ser
possvel verificar se aquelas esto materialmente em harmonia com estas.

Com efeito, verifica-se que os princpios encontram-se no ponto

mais alto de todo e qualquer sistema jurdico, devendo todo o restante,
hierarquicamente inferior, respeitar a sua validade e incidncia[58].

No por outro motivo que o professor Rogrio Greco, defendendo

uma interpretao conforme a constituio, diz:

As normas infraconstitucionais devem, sempre, ser analisadas e

interpretadas de acordo com os princpios informadores da Carta
Constitucional, no podendo, de modo algum, afront-los, sob pena de ver
judicialmente declarada a sua invalidade, seja atravs do controle direito de
constitucionalidade, exercido pelo Supremo tribunal Federal, seja pelo
controle difuso, atribudo a todos os juzes que atuam individual
(monocrticos) ou coletivamente (colegiados). Mediante uma interpretao
conforme a Constituio, de acordo com a lio de Manoel Messias Peixinho,
reconhece-se a supremacia da Constituio sobre todo o ordenamento

jurdico, no s estabelecendo uma hierarquia de uma lei superior sobre

outra de nvel inferior, como, tambm, exercendo uma vigilncia da
constitucionalidade das leis.[59]

Ademais, ainda que a interpretao conforme a constituio pudesse

apresentar mais de uma interpretao possvel, restaria ao aplicador da lei
penal utilizar a interpretao que seja mais favorvel ao ru, como forma de
propiciar uma maior garantia ao cidado, bem como sedimentar um Estado
Garantista de Direito.

Neste mesmo sentido, leciona o professor Flvio Augusto Monteiro

de Barros:

Se, todavia, pairar dvida insolvel sobre qual entre as

interpretaes possveis a mais razovel, o juiz deve empregar o in dubio
pro reo, acatando a exegese mais favorvel. Frise-se, porm, que apenas na
hiptese de dvida invencvel pelos mtodos hermenuticos aplica-se, como
recurso exegtico, o princpio in dubio pro reo ou in dubio pro mitiore.[60]

Ante o exposto, incabvel aceitar os postulados pela smula 711 do

STF, sem rechaa-la para o campo da inconstitucionalidade, seja pela
violao aos princpios constitucionais (Legalidade e Irretroatividade in
Pejus) ou mesmo pela desconsiderao das caractersticas fundamentais e
peculiares de cada instituto (crime continuado e crime permanente).

Concluso

Conforme todo o exposto, restou flagrante que, diante de um Estado

Garantista de Direito, no h como conceber o ora exposto na Smula 711
do Supremo Tribunal Federal. Isso porque, conforme demostrado, a referida
smula desconsidera as caractersticas fundamentais e particulares do
crime continuado e do crime permanente, bem como, e o que pior, viola o
sagrado Princpio da Irretroatividade in Pejus - artigo 5, inciso LX, da
Constituio Federal e artigo 2 do Cdigo Penal e, ainda, indiretamente, o
da Legalidade.

O Direito Penal moderno est indissoluvelmente incrementado por

princpios garantistas que devem ser base de qualquer interpretao.
Deste modo, os princpios acompanham as normas em sua interpretao,
orientao e aplicao, no sendo possvel a sua desvinculao. Na
verdade, a norma a concha de retalhos sob os princpios. Se fosse possvel
a retirada desta concha de retalhos, o que restaria seriam apenas os

princpios. Assim, resta claro que os princpios so a base de toda a

estrutura lgico-jurdica, no sendo, apenas, mera elocuo.

Com efeito, no momento da incidncia concreta da norma, esta deve

ser interpretada e aplicada de acordo com os princpios que a originaram e
a orientam. A bem da verdade, as normas nada mais so do que a
incidncia concreta de princpios idealsticos que norteiam todo o
ordenamento jurdico.

Por outro lado, aquele que deixar de lado os princpios, estar na

mo contrria de todo o sistema jurdico, j que sua interpretao/aplicao
da lei abandonou os princpios que fomentaram a criao da norma a ser
aplicada.

Ora, como seria possvel ao julgador aplicar a norma jurdica, sem

estar, no entanto, respaldado pelos princpios polticos que fomentaram a
sua criao?

Distantes dos princpios, certamente este julgador ser arbitrrio,

visto que abandonou as vontades e as idealizaes de seu povo, os quais,
atravs dos mecanismos legislativos, criaram as normas jurdicas a partir de
seus princpios e idealizaes polticas, conquistadas atravs das
experincias histricas.

Do mesmo modo, aquele que ignora as garantias arduamente

alcanadas, ser tambm considerado um arbitrrio, visto que ultrapassou
os limites impostos ao poder punitivo estatal, para estabelecer normas que,
no mais das vezes, contraria as vontades e as garantias de um povo, frente
s vontades caprichosas de um governante.

Por esse motivo, os princpios garantistas e limitadores dos poderes

estatais esto previstos no pice do sistema normativo (na Constituio
Federal), devendo todas as interpretaes das normas a serem aplicadas,
previamente, confrontadas com a Constituio, assim, somente se
estiverem em harmonia com esta, sero tidas como materialmente e
constitucionalmente vlidas. Destarte, somente atravs deste mecanismo
que ser possvel alcanar as funes garantistas de um verdadeiro Estado
Democrtico de Direito.

Neste sentido, por fim, fica a nossa crtica aos ministros do Supremo
Tribunal Federal que, ao originar a Smula 711, alm de desconsiderarem as
particularidades dos institutos analisados neste trabalho, violaram, com sua

interpretao, o princpio garantista da Irretroatividade in Pejus, resultando,

em consequncia, a inconstitucionalidade da referida smula.

Referncias Bibliogrficas

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Ponto, 2009;

[1] QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito Penal Introduo Crtica, p.39

[2] Enfim, a nosso juzo, venia concessa, inconstitucional a Smula

711, editada pelo STF, no que se refere ao crime continuado. (BITENCOURT,
Cezar Roberto. Tradado de Direito Penal parte geral, ed. Saraiva, 17
edio- 2012, pg. 219)

[3] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal- Parte Geral, ed.

Saraiva, 15 edio-2011, pg.559

[4] Em que pese tenha divergncia doutrinaria quanto o seu

surgimento, tem-se que este o princpio base de todo o Direito Penal
moderno.

[5] Claus Roxin trata, com felicidade, dos quatro desdobramentos

do princpio da legalidade: a) nullum crimen, nulla poena sine lege scripta;
b) nullum crimem, nulla poena sine praevia lege; c) nullum crimen, nulla
poena sine lege certa; e d) nullum crimen, nulla poena sine lege stricta, ou
seja, no h crime nem pena sem lei escrita, prvia, certa e estrita
(DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; e outros. Cdigo Penal Comentado,
ed. Saraiva, 8 edio, 2010. Pg.76-77)

[6] O carter fragmentrio do Direito Penal decorre, portanto, de

que este no protege qualquer leso a qualquer bem jurdico, mas to
somente as leses mais graves aos bens jurdicos mais relevantes. Disto
resulta que o poder punitivo apenas se ocupa de parte da totalidade de
bens jurdicos protegidos pela ordem jurdica. (JUNQUEIRA, Gustavo;
VANZOLINI, Patrcia. Manual de Direito Penal, ed. Saraiva, 2013, pg. 40/41)

[7] A lei permanece em vigor at que outra lei a revogue (princpio

da continuidade das leis). A revogao a perda da vigncia da lei. Uma lei
s pode ser revogada por outra lei. (BARROS, Flvio Augusto Monteiro de.
Direito Penal Parte Geral V.1, ed. Saraiva, 5 edio, 2006, pg.58.)

[8] A lei anterior, como regra, perde sua vigncia quando entra em
vigor uma lei nova regulamentando a mesma matria. E, como diz Damsio
de Jesus, entre estes dois limites entrada em vigor e cessao de sua
vigncia situa-se a sua eficcia. No alcana, assim, os fatos ocorridos
antes ou depois dos dois limites extremos: no retroage nem tem ultraatividade. o princpio tempus regit actum. Em outros termos, a lei
aplicvel represso da prtica do crime a lei vigente ao tempo de sua
execuo.(BITENCOURT, Cezar Roberto. Tradado de Direito Penal parte
geral, ed. Saraiva, 17 edio- 2012, pg. 203).

[9] A irretroatividade, como princpio geral do Direito Penal moderno,

embora de origem mais antiga, consequncia das ideias consagradas pelo
Iluminismo, insculpida na Declarao Francesa dos Direitos do Homem e do
Cidado, de 1789. (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tradado de Direito Penal
parte geral, ed. Saraiva, 17 edio- 2012, pg. 54)

[10] No mesmo sentido, A regra geral a atividade da lei penal no

perodo de sua vigncia. A extra-atividade exceo a essa regra, que tem
aplicao quando, no conflito intertemporal, se fizer presente uma norma
penal mais benfica. So espcies dessa atividade estendida a
retroatividade e ultratividade (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tradado de
Direito Penal parte geral, ed. Saraiva, 17 edio- 2012, pg. 207)

[11] No mesmo sentido A lei penal mais benfica, por um lado,

retroativa, ou seja, aplica-se a fatos cometidos antes da sua vigncia. E, por
outro, ultra-ativa, ou seja, quando a lei que estava em vigor no momento
da conduta for mais benfica do que sua sucessora, aquela que continua
aplicando-se ao caso, mesmo que, no momento do julgamento, j tenha
sido revogada. (JUNQUEIRA, Gustavo; VANZOLINI, Patrcia. Manual de
Direito Penal, ed. Saraiva, 2013, pg. 83)

[12] aproxima-se a abolitio criminis da novatio legis in mellius, j

que ambas beneficiam o ru, retroagindo, excepcionando-se, portanto, o
aforismo tempus regit actum. (BARROS, Flvio Augusto Monteiro de. Direito
Penal Parte Geral V.1, ed. Saraiva, 5 edio, 2006, pg.61.)

[13] (...) a lei penal tem uma funo de garantia. E no h paradoxo

nenhum, j que, ao Estado, a punio dos culpados por prticas criminosas,
a fim de proteger a harmonia do tecido social, to importante quanto a
proteo dos inocentes e a imposio de limites claramente fixados ao
poder-dever de punir. A funo garantista do Direito Penal exsurge, assim,
da prpria tipificao das condutas consideradas delituosas, bem como das
espcies e dos limites de suas penas, evitando-se a surpresa, o arbtrio e a
desproporcionalidade, que so incompatveis com o Estado Democrtico de
Direito (DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; e outros. Cdigo Penal
Comentado, ed. Saraiva, 8 edio, 2010. Pg. 77)

[14] BARROS, Flvio Augusto Monteiro de. Direito Penal Parte Geral
V.1, ed. Saraiva, 5 edio, 2006, pg.64.

[15] BARROS, Flvio Augusto Monteiro de. Direito Penal Parte Geral
V.1, ed. Saraiva, 5 edio, 2006, pg.59.

[16] MORAIS, Alexandre. Direito Constitucional, Atlas, 24 ed., 2009,

pg. 33/34

[17] Essa classificao se refere durao do momento

consumativo (RIOS GONALVES, Victor Eduardo. Direito Penal Parte Geral,
Saraiva, 16 Edio reformulada, vol. 7, 2010, pg.18)

[18] Instantneo no significa praticado rapidamente, mas significa

que uma vez realizados os seus elementos nada mais se poder fazer para
impedir a sua ocorrncia (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tradado de Direito
Penal parte geral, ed. Saraiva, 17 edio- 2012, pg. 273)

[19] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tradado de Direito Penal parte

geral, ed. Saraiva, 17 edio- 2012, pg. 273

[20] , tambm, a posio do Professo Cezar Roberto Bitencourt

Permanente aquele crime cuja consumao se alonga no tempo,
dependente da atividade do agente, que poder cessar quando quiser.
(BITENCOURT, Cezar Roberto. Tradado de Direito Penal parte geral, ed.
Saraiva, 17 edio- 2012, pg. 273)

[21] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal- Parte Geral, ed.

Saraiva, 15 edio-2011, pg.288

[22] BARROS, Flvio Augusto Monteiro de. Direito Penal Parte Geral
V.1, ed. Saraiva, 5 edio, 2006, pg.133/134.

[23] Posto que exista, como fenmeno jurdico, h vrios sculos, a

construo terico-penal do delito continuado no oferece certezas sobre o
momento histrico de seu surgimento. Essa observao quer pr em
destaque as dificuldades com os quais se tem defrontado a pesquisa na
abordagem da matria, na medida em que a sua prpria origem histria se
encontra envolta em polmicas, implicando, com isso, uma carga maior de
complexidade sua perfeita compreenso. (JNIOR, Ney Fayet. Do Crime
Continuado, Livraria do Advogado, 4 Edio, 2013, pg.41.)

[24] Neste sentido a lio do professor de Ney Fayet Jnior:

entretanto, aos prticos italianos quinhentistas e seiscentistas,
principalmente a Claro e Farinceo, que se deve a sistematizao do crime
continuado. (JNIOR, Ney Fayet. Do Crime Continuado, Livraria do
Advogado, 4 Edio, 2013, pg.45).

[25] PIMENTEL, Manoel Pedro. Do Crime Continuado, Revista dos

Tribunais, 1969, pg. 39/40.

[26] JNIOR, Ney Fayet. Do Crime Continuado, Livraria do Advogado,

4 Edio, 2013, pg 46/47

[27] Artigo 66, pargrafo 2, do Cdigo Penal da Repblica de 1890.

[28] NETO, Alcides da Fonseca. O Crime Continuado, Lumen Juris,

Rio de Janeiro, 2004, pg.23/24

[29] Todavia, verifica-se que h grandes divergncias sobre o tema.

Atualmente existem trs posies sobre onde deveria estar inserido e
disciplinado o concurso de crimes, quais sejam: alguns doutrinadores
entendem que o concurso de delitos deveria ser disciplinado junto teoria
geral do delito, outros entendem que parte integrante da aplicao da
pena e, por fim, h quem entenda que o presente instituto deveria ser
compreendido entre as duas primeiras posies.

[30] NETO, Alcides da Fonseca. O Crime Continuado, Lumen Juris,

Rio de Janeiro, 2004, pg. 32.

[31] A jurisprudncia prevalente adota a teoria da benignidade

como fundamento do crime continuado, como se pode inferir da seguinte
deciso: A unificao de penas construo jurisprudencial com ntido
carter de Poltica Criminal, objetivando-se, com a individualizao
executria, minorar o exagero punitivo do cmulo material de penas, vez
que o Direito Penal moderno busca, atravs de diversos institutos, abreviar
a passagem do ru pelo crcere e atingir a consecuo do propsito de
ressocializao do condenado, mitigando-se assim a imposio de
cumprimento da pena pelo termo fixado na sentena... (FRANCO, Alberto
Silva et al. Cdigo de Processo Penal e sua Interpretao Jurisprudencial.
So Paulo: Ed. RT, 1999, pp. 3.462-3.463 apud FAYET JNIOR, Ney. Op. Cit.,
p. 141)

[32] Existem outras duas teorias, a saber: utilidade prtica e menor

culpabilidade. Todavia, por no terem sido acolhidas pelo Cdigo Penal
Brasileiro, bem como por no apresentarem utilidades prticas para o
presente trabalho, deixaremos de dissertar sobre o assunto.

[33] NETO, Alcides da Fonseca. O Crime Continuado, Lumen Juris,

Rio de Janeiro, 2004, pg. 75.

[34] NETO, Alcides da Fonseca. O Crime Continuado, Lumen Juris,

Rio de Janeiro, 2004, pg.23/24

[35] NETO, Alcides da Fonseca. O Crime Continuado, Lumen Juris,

Rio de Janeiro, 2004, pg. 44.

[36] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tradado de Direito Penal parte

geral, ed. Saraiva, 17 edio- 2012, pg. 219

[37] H os que sustentam que o momento consumativo do delito

continuado o da prtica da ltima das aes que integram a cadeia
delitiva.

[38] NETO, Alcides da Fonseca. O Crime Continuado, Lumen Juris,

Rio de Janeiro, 2004, pg. 29.

[39] Todavia, h entendimento mais restritivo dizendo que somente

os crimes do mesmo tipo penal seriam da mesma espcie. (exemplo: furto e
furto qualificado)

[40] NETO, Alcides da Fonseca. O Crime Continuado, Lumen Juris,

Rio de Janeiro, 2004, pg.31/34

[41] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tradado de Direito Penal parte

geral, ed. Saraiva, 17 edio- 2012, pg. 776.

[42] HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao Cdigo Penal, vol.6. 4 ed.

Rio de Janeiro: Forense, 1958, pp. 166-167

[43] Neste ponto, vale destacar a lio do professor Alcides da

Fonseca Neto: A par de todos os argumentos antes expedidos, importa
tambm acentuar que, a nosso juzo, a exigncia de um elemento
psicolgico unificante se revela inconstitucional, porque violador do Princpio
da Legalidade, medida que a descrio do crime continuado, no atual
artigo 71 do Cdigo Penal vigente, somente contempla requisitos de ndole
objetivos, valendo ainda ressaltar que a utilizao de uma pseudointerpretao analgica em nada enfraquece nossas resolutas convices,
haja vista que as frmulas caususticas condies de tempo, lugar, maneira
de execuo, todas de natureza objetiva, no se apresentam como
proposies anlogas de um elemento de natureza subjetiva. (NETO,
Alcides da Fonseca. O Crime Continuado, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2004.
Pg. 68)

[44] HC n 80.540-0 AM; Recurso Extraordinrio n 227.843-2 RS;

Extradio n 714-9; HC n 74250-5 SP; HC n 76.680-2 SP; HC n 76.978-1
RS; e HC n 76.382-1 MG

[45] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tradado de Direito Penal parte

geral, ed. Saraiva, 17 edio, 2012, pg.217

[46] OLIVEIRA, Ricardo Rachid. Introduo aplicao da norma

penal no tempo, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2008, p.42.

[47] BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugnio Ral. Direito Penal Brasileiro,

Renavan, 2013, pg.218

[48] Vejamos a lio do professor Ney Fayet Jnior: A esse trao

conceitual no se pode opor qualquer nota de contestabilidade, pois os
crimes permanentes apresentam, como caracterstica, uma extenso
temporal consumativa, fazendo com que a leso ao direito tutelado se
mantenha atual (JNIOR, Ney Fayet. Do Crime Continuado, Livraria do
Advogado, 4 Edio, 2013, pg 132)

[49] Neste ponto, vale lembrar a lio dos professores Nilo Batista e
Eugnio Ral Zaffaroni, quando explicam o principio da legalidade e suas
vertentes: A CR no admite que a doutrina, a jurisprudncia ou o costume
sejam capazes de habilitar o poder punitivo. (BATISTA, Nilo; ZAFFARONI,
Eugnio Ral. Direito Penal Brasileiro, Renavan, 2013, pg.203)

[50] FAYET JNIOR, Ney. Do Crime Continuado, Livraria do Advogado,

4 Edio, 2013, pp. 83.

[51] Deve ser lembrada tambm a hiptese do crime material

benfico.

[52] FAYET JNIOR, Ney. Do Crime Continuado, Livraria do Advogado,

4 Edio, 2013, pp.119.

[53] No mesmo sentido, lesiona o professor Cezar Roberto

Bitencourt Por certo, mesmo no Brasil de hoje, ningum ignora que o crime
continuado composto por mais de uma ao em si mesma criminosas,
praticadas em momentos, locais e formas diversas, que, por fico jurdica,
so consideradas crime nico, to somente para efeitos de dosimetria
penal. O texto da Smula 711, determinando a aplicao retroativa de lei
penal mais grave, para a hiptese de crime continuado, estar impondo
pena (mais grave) inexistente na data do crime para aqueles fatos
cometidos antes de sua vigncia. (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tradado de
Direito Penal parte geral, ed. Saraiva, 17 edio, 2012.)

[54] NETO, Alcides da Fonseca. O Crime Continuado, Lumen Juris,

Rio de Janeiro, 2004, pg. 61

[55] Ressaltamos a lio do Professor Ney Fayet Jnior:

configurao do delito continuado se requer a existncia de vrias aes
tpicas assemelhadas tal qual se verifica nos domnios do concurso
material homogneo -, as quais, entretanto, em face do regramento
especial benfico, recebero apenamento de menor impactao repressiva

em virtude da (fictcia) unicidade delitiva; assim, a pluralidade de aes se

mostra no s essencial existncia do instituto em anlise, mas tambm
como o primeiro grande trao de sua representao. (FAYET JNIOR, Ney.
Do Crime Continuado, Livraria do Advogado, 4 Edio, 2013, pp. 180)

[56] NETO, Alcides da Fonseca. O Crime Continuado, Lumen Juris,

Rio de Janeiro, 2004, pg. 120/121.

[57] Verifica-se que os princpios constitucionais do estrutura e

coeso ao edifcio jurdico. Assim, devem ser estritamente obedecidos, sob
pena de todo o ordenamento jurdico se corromper. (NUNES, Rizzatto,
Manual de Introduo ao Estudo do Direito, Saraiva, 5 ed., 2003, pp.170)

[58] Neste sentido leciona o professor Rizzatto Nunes: Nenhuma

interpretao ser bem feita se for desprezado um princpio. que ele,
como estrela mxima do universo tico-jurdico, vai sempre influir no
contedo e alcance de todas as normas (NUNES, Rizzatto, Manual de
Introduo ao Estudo do Direito, Saraiva, 5 ed., 2003, pp.164)

[59] GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal Parte Geral, vol. I,

Impetus, 7 ed., 2006, pp.47

[60] BARROS, Flvio Augusto Monteiro de. Direito Penal Parte Geral
V.1, ed. Saraiva, 5 edio, 2006, pp. 37.