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UNIVERSIDADE DE SO PAULO

USP
Programa Interunidades de Ps-Graduao em Energia
PIPGE
(EP, FEA, IEE, IF)

A REGULAO DO LIVRE ACESSO NA DISTRIBUIO DE GS NATURAL


CANALIZADO: O CASO DE SO PAULO.

Hirdan Katarina de Medeiros Costa

So Paulo
2006
1

HIRDAN KATARINA DE MEDEIROS COSTA

A regulao do livre acesso na distribuio de gs natural canalizado: o caso de So


Paulo.

Dissertao apresentada ao Programa


Interunidades de Ps Graduao em Energia
da Universidade de So Paulo (Escola
Politcnica / Faculdade de Economia e
Administrao / Instituto de Eletrotcnica e
Energia / Instituto de Fsica,) para a obteno
do ttulo de Mestre em Energia.

Orientador: Prof. Dr. Clio Bermann

So Paulo
2006

AUTORIZO A REPRODUO E DIVULGAO TOTAL OU PARCIAL DESTE


TRABALHO, POR QUALQUER MEIO CONVENCIONAL OU ELETRNICO,
PARA FINS DE ESTUDO E PESQUISA, DESDE QUE CITADA A FONTE.

FICHA CATALOGRFICA

Costa, Hirdan Katarina de Medeiros.


A regulao do livre acesso na distribuio de gs
natural canalizado : o caso de So Paulo./. Hirdan Katarina
de Medeiros Costa ; orientador Clio Bermann. So Paulo,
2006.
p. 220: il.; 30cm.
Dissertao (Mestrado Programa Interunidades de
Ps-Graduao em Energia) EP / FEA / IEE / IF da
Universidade de So Paulo.
1. Gs natural 2.Gs natural aspecto econmico 3. Gs
natural regulao 4. Gs natural uso industrial 5. Gs
natural So Paulo I.Ttulo.

Dedico esse trabalho a Deus, espiritualidade, aos meus familiares.

AGRADECIMENTOS

Agradeo a Deus e a toda a espiritualidade pelo apoio durante a realizao da pesquisa.


Igualmente, ao meu orientador, Prof. Clio Bermann, por toda confiana em mim depositada,
bem como ao meu professor orientador da graduao Prof. Fabiano Andr Mendona, pelos
conselhos que me guiaram ao longo desse trabalho e os quais estaro eternamente em minha
alma.
Aos professores do PIPGE, por todo o aprendizado obtido ao longo da realizao das
disciplinas do mestrado. Professora Patrcia Matai pelos contatos conseguidos de algumas
indstrias entrevistadas.
Aos funcionrios do PIPGE e da biblioteca do IEE.
Aos professores da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, em especial, aos
Professores Yanko Marcius Xavier, integrante da banca de defesa, e Otaclio dos Santos
Silveira Neto.
Aos integrantes da minha banca de qualificao, Prof. Francisco Anuatti Neto e a Prof. Maria
Sylvia Zanella Di Pietro, que me brindaram com o brilhantismo de suas sugestes.
Ademais, Agncia Nacional do Petrleo, pela bolsa concedida e pelos recursos que
viabilizaram o trmino do presente trabalho.
Ao Coordenador do PRH 04, Prof. Murilo Fag, e ao professor visitante, Miguel Udaeta, pela
compreenso, amizade e ajuda financeira sem a qual no seria possvel a realizao da
pesquisa de campo.
Aos entrevistados, funcionrios das empresas contatadas, funcionrios do rgo regulador,
pela disponibilidade de tempo e de pacincia para responder as indagaes colocadas.
Agradeo tambm aos meus amigos, Marilin, Mishene, Paul, Daniele Cristina, Dbora,
Patrcia, Alexandre, Luciano, Fbio Leite, Anderson, Fbio Romero, Wilson, Anna Lygia,
Francisco, Callari, Sidney, Maria Assuno, Marcelo, Victorio, Silvio, Ccio, Celiza, Ilia,
Amanda, pessoas maravilhosas que desempenharam o papel de luz durante o meu caminho na
realizao desse trabalho.
Agradeo a Regina Zamith e a Cladia Peano pelas sugestes e correes.
Finalmente, a todos que colaboraram direta e indiretamente com a concluso do presente
trabalho.

RESUMO
COSTA, H. K. M. A regulao do livre acesso no setor de distribuio de gs natural
canalizado: o caso de So Paulo. 2006. 220 p. Dissertao de mestrado. Programa
Interunidades de Ps-Graduao em Energia. Universidade de So Paulo.

Os servios pblicos de gs natural canalizado so de competncia estadual, consoante


previso constitucional. O Estado de So Paulo destaca-se tanto pelo seu histrico de
desenvolvimento de servios de gs canalizado, quanto pela reestruturao realizada em
meados da dcada de 90, os quais permitiram a atual expanso e o desenvolvimento do
mercado de gs nesse estado. O presente trabalho ao visualizar essa realidade, examinou os
contratos de concesso das trs empresas distribuidoras de gs natural no Estado de So Paulo
e constatou a existncia de uma clusula que prev o livre acesso aps certo lapso temporal
[excluindo os usurios residenciais e comerciais] rede de gasodutos de distribuio,
desagregando a comercializao de gs ao servio de distribuio. Diante disso, aps a
montagem do referencial terico, foram realizadas entrevistas semi-estruturadas com um
representante do rgo regulador estadual, com funcionrios das trs distribuidoras locais e de
grandes consumidores industriais, no sentido de averiguar como os agentes esto encarando
essa clusula e a ordem de preparativos que iro ser relevantes para a vigncia dessa
disposio contratual. Portanto, como resultado levantado, tem-se que os atores citados apesar
de considerarem que a clusula de livre acesso ir gerar um impacto no mercado, ainda no
desenvolveram estudos nesse sentido, o que dever ser feito a partir desse ano, visto a maior
proximidade do lapso temporal. A relevncia da pesquisa se circunscreve a contribuir como
literatura que tratou de uma problemtica ainda por vir, dentro de parmetros fundamentados
em um referencial terico, com vistas continuidade do desenvolvimento desse setor no
Estado de So Paulo.

Palavras-chaves: regulao econmica, regulao jurdica, contrato de concesso do servio


pblico de distribuio de gs canalizado, livre acesso, usurio industrial, Estado de So
Paulo.

ABSTRACT

COSTA, H. K. M. Regulation of open access in the sector of net natural gas distribution:
the case of So Paulo. 2006. 220 f. Work. Program of Post-Graduation in Energy,
Universidade de So Paulo, So Paulo, 2006.

Public natural gas utilities [especially canalization] are under state jurisdiction, according to
Brazilian constitutional provisions. The State of So Paulo is remarkable in this field for its
achievements in developing and expanding the infra-structure of canalized gas services, as
well as for the reorganization carried through in middle of the decade of 90, which allowed
the current expansion and development of the gas market in this state. The present work,
considered this context, examined multiple contracts of concession of the three natural gas
companies in the State of So Paulo and evidenced the existence of a clause providing the
mandatory allowance of open access [commercial by pass] after a determined period of time
[excluding the residential and commercial users] to the net of distribution gas-lines,
disaggregating the gas commercialization to the distribution service. In view of this, after
assembling the theoretical referential, interviews half-structuralized had been carried through
with state regulating agency representatives, three local enterprises and major industrial
consumers, in order to access how agents are facing this clause and the safeguards, actions
and provisions that will be necessary to enforce and validate this contractual disposal.
Conclusively, as a obtained result it had that the cited actors however consider that a contract
provision of open access will imply several impacts in the market, studies in this direction are
yet to be developed, and are also yet to be defined what actions will have to be taken until the
end of this year, considered the biggest proximity of the time provisions of those contracts.
The relevance of the research is contributing as literature review about issues that are about to
come, according to parameters based on a specific theoretical referential, with sights to the
development of the State of So Paulo.

Keywords: industrial user, net natural gas of distribution concession utility contract, open
access, regulation, State of Sao Paulo

LISTA DE ILUSTRAES

Figura 1 Prazos de concesso....................................................................................................24


Figura 2 Comercializao de gs natural no perodo de exclusividade das CDLS e aps a
liberalizao dos grandes consumidores...................................................................................28
Figura 3 Crescimento de consumo de gs natural perodo 2001 a 2005 (Vendas de gs das
distribuidoras por segmento abril/2005)...................................................................................29
Figura 4 Relao de Efeitos Trilaterais.....................................................................................37
Figura 5 Mapa do Estado de So Paulo (trs reas de concesso)............................................49
Figura 6 Mdia diria de venda para o segmento industrial no ano de 2003............................52
Figura 7 Regulamentao do Preo do Monoplio Natural......................................................88
Figura 8 Relaes no ambiente contratual [trilateral]...............................................................94
Figura 9 Definies de indicadores para o livre acesso..........................................................108
Figura 10 Problemas identificados na indstria de gs natural brasileira...............................117
Figura 11 Resumos das questes postas pelos concessionrios..............................................134
Figura 12 Relaes de efeitos trilaterais e pressupostos de anlise........................................145

LISTA DE TABELAS

Tabela 2.1 - Resumo das licitaes do setor de Distribuio de GN do Estado de So


Paulo..........................................................................................................................................49
Tabela 2.2 - Perfil das reas de concesso para distribuio de gs no Estado de So
Paulo..........................................................................................................................................49
Tabela 2.3 - Investimentos da Gs Brasiliano...........................................................................52
Tabela 2.4 -Volume de Vendas da Empresa Gs Brasiliano....................................................53
Tabela 5.1 Participao dos segmentos de consumo no total (%).......................................135
Tabela 5.2 Consumo por segmento de usurios mdia mensal de GN em 1.000 m........135
Tabela 5.3 Nmero de consumidores por segmento no Estado de So Paulo.....................136
Tabela 5.4 Relevncia do uso do gs e energticos substitutos...........................................137
Tabela 5.5 Grau de reversibilidade das instalaes.............................................................138
Tabela 5.6 Valor agregado ao produto pelo GN, freqncia dos contratos e incertezas
agregadas ao uso do GN.........................................................................................................139
Tabela 5.7 - Pretenso de se tornar usurio livre e motivaes..............................................141
Tabela 5.8 Risco Regulatrio...............................................................................................144
Tabela 5.9 Estudos de Viabilidade de se tornar usurio livre..............................................145

LISTA DE SIGLAS

ANA - Agncia Nacional de guas


ACINE - Agncia Nacional do Cinema
ANEEL Agncia Nacional de Energia Eltrica
ANP Agncia Nacional de Petrleo, Gs Natural e Biocombustveis
BG British Gas
CADE Conselho Administrativo de Defesa Econmica
CAPEX Expenditures Capital
CEG - Companhia de Energia e Gs do Rio de Janeiro
CSPE - Comisso de Servios de Energia de So Paulo
CVM Comisso de Valores Mobilirios
ECT - Economia dos Custos de Transao
FERC - Federal Energy Regulatory Commission
FPC - Federal Power Commission
IBGE Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica
MME - Ministrio de Minas e Energia
NEI Nova Economia Institucional
OPEX Expendures Operations
PED Programa Estadual de Desestatizao SERHS - Secretaria de Energia, Recursos
Hdricos e Saneamento do Estado So Paulo
SCG - Superintendncia de Comercializao e de Movimentao de Gs Natural
SEAE Secretaria de Acompanhamento Econmico
SDE Secretaria de Direito Econmico
SBDC Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia
SEADE Secretaria de Ao e Desenvolvimento Econmico do Estado de So Paulo
TA - Teoria da Agncia
TBG Transportadora Gs Boliviana

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SUMRIO
1 INTRODUO
1.1 A Situao Problema
1.1.1

O contexto da Pesquisa

1.1.2

Identificao da situao problema

1.2 Objetivo de Pesquisa


1.2.1 Objetivo geral
1.2.2 Objetivos especficos
1.3 Metodologia da Pesquisa

2 A DISTRIBUIO DE GS NATURAL CANALIZADO NO BRASIL E O CASO


DO ESTADO DE SO PAULO
2.1 Panorama geral da distribuio de gs natural canalizado no Brasil
2.2 Aspectos gerais a respeito do contrato de concesso
2.2.1 O contrato de concesso de servios pblicos na seara dos contratos administrativos
2.2.2 Os efeitos trilaterais do contrato de concesso de servio pblico
2.3 Uma viso geral dos artigos dos seguintes diplomas: Lei Federal n 8.987, de
13.02.1995, Lei do Estado de So Paulo n 7.835, de 8.05.1992 e Decreto do Estado de So
Paulo n 43.889, de 10.03.1999.
2.3.1 As clusulas essenciais do contrato de concesso de servios pblicos
2.3.2 Poderes do Concedente
2.3.3 Direitos e deveres dos concessionrios
2.3.4 Remunerao do concessionrio, equilbrio econmico-financeira e repartio dos
riscos da concesso.
2.3.5 Direitos dos usurios
2.3.6 Formas de extino da concesso e seus efeitos
2.4 Anlise do mercado de distribuio de gs canalizado no Estado de So Paulo e as
disposies contratuais comuns s trs concessionrias.
2.4.1 A Lei Estadual n 9.361, de 5.07.1996: Programa Estadual de Desestatizao (PED).

11

2.4.2 O mercado de distribuio de gs natural em So Paulo e uma viso geral das


clusulas dos contratos em foco.

3 O LIVRE ACESSO REDE DE DISTRIBUIO DE GS CANALIZADO NO


ESTADO DE SO PAULO E O EXERCICIO DA ATIVIDADE REGULATRIA
3.1. O livre acesso rede de distribuio no Estado de So Paulo: previso normativa e
contratual.
3.2. Exerccio da atividade de regulao: ANP e CSPE.
3.2.1 Breve viso sobre as agncias reguladoras.
3.2.2. Esboo das atribuies da ANP
3.2.3. Pontos sobre as prerrogativas da CSPE.
3.3 Regulao por meio do contrato de concesso de distribuio dos servios pblicos de
gs natural canalizado em So Paulo.
3.4 Relaes contratuais aps o perodo de livre acesso: a interface entre a concesso de
servios pblicos na distribuio de gs natural canalizado e a atividade econmica de
comercializao.
3.5 Apontamentos acerca da interao entre regulao e concorrncia: as peculiaridades do
caso concernente distribuio de gs natural canalizado.

ASPECTOS

ECONMICOS

DA

DISTRIBUIO

DE

GS

NATURAL

CANALIZADO
4.1 Caractersticas e implicaes econmicas dos setores de infra-estrutura: nfase na
distribuio de gs natural canalizado.
4.2 Aspectos gerais sobre a Nova Economia Institucional e seu reflexo no mbito contratual.
4.2.1 A Nova Economia Institucional: a Economia dos Custos de Transao e a Teoria da
Agncia.
4.2.1.1 Abordagem da NEI sobre as dimenses contratuais
4.2.1.2 A comercializao de gs natural canalizado e a abordagem da NEI sobre as
dimenses contratuais: concessionrios x usurios industriais.
4.2.2 NEI e o ambiente regulatrio na distribuio de gs natural canalizado: a
implementao da clusula de livre acesso.

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5 ESTUDO DE CASO DOS CONCESSIONRIOS DO ESTADO DE SO PAULO E


CONSUMIDORES INDUSTRIAIS
5.1 Anlise da viso do rgo regulador (CSPE)
5.1.1 Preparao para o perodo de livre acesso rede de distribuio de gs natural
canalizado
5.1.2 Expanses da rede de distribuio de gs natural aps o perodo de livre acesso.
5.1.3 Impactos no equilbrio econmico-financeiro da concesso.
5.1.4 Integrao Vertical
5.1.5 Problemas institucionais ligados implantao do livre acesso rede de distribuio
de gs natural canalizado.
5.1.6 Questes relacionadas maturidade da indstria de gs natural que influenciam o
livre acesso rede de distribuio de gs natural canalizado.
5.1.7 Usurios livres no setor industrial
5.1.8 Tendncias da agenda regulatria para a implantao do livre acesso rede de
distribuio de gs natural canalizado.
5.1.8.1 Definio da Tarifa de Acesso.
5.1.8.2 Modelagem da Comercializao
5.1.8.3 Atuao da Agncia Reguladora
5.2 Percepo das trs concessionrias do Estado de So Paulo sobre o livre acesso
5.2.1 Comgs
5.2.1.1 Quadro da companhia
5.2.1.2 Anlise de discurso dos entrevistados
5.2.1.3 Preparao da empresa para a implantao do livre acesso
5.2.1.4 Cenrios de estratgias
5.2.1.5 Viso sobre a regulao
5.2.1.6 Desenho regulatrio e maturidade da indstria
5.2.2 Gs Brasiliano
5.2.2.1 Preparao da empresa para a implantao do livre acesso
5.2.2.2 Cenrios de estratgias
5.2.2.3 Viso sobre a regulao
5.2.2.4 Arcabouo institucional e maturidade da indstria
5.2.3 Gs Natural So Paulo Sul
5.2.3.1 Preparao da empresa para a implantao do livre acesso
5.2.3.2 Cenrios de estratgias
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5.2.3.3 Viso sobre a regulao


5.2.3.4 Arcabouo institucional e maturidade da indstria
5.3 Entrevistas realizadas com as indstrias passveis de se tornarem consumidores livres.
5.3.1 Pretenso de se tornar consumidor livre e motivaes
5.3.2 Viso sobre o regulador
5.3.3 Estudo de viabilidade do livre acesso e contato inicial estabelecido com
comercializadores
5.4 Sntese dos resultados das anlises dos discursos dos agentes

6. CONCLUSO

REFERNCIAS
APNDICE A - O HISTRICO DA INDSTRIA DO GS NATURAL NO BRASIL E O
CONTEXTO DA REFORMA DO ESTADO;
APNDICE B - A CADEIA DE VALOR DO GS NATURAL E A FUNO DA
DISTRIBUIO DE GS NATURAL CANALIZADO;
APNDICE

EXPERINCIAS

ESTRANGEIRAS

NA

REGULAO

DA

DISTRIBUIO DE GS CANALIZADO: Argentina, Peru, Colmbia e Unio Europia.


ANEXO A - QUESTIONRIO APLICADO AOS CONCESSIONRIOS;
ANEXO B - QUESTIONRIO APLICADO S INDSTRIAS ENTREVISTADAS;
ANEXO C - QUESTIONRIO APLICADO AO RGO REGULADOR.

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1 INTRODUO

1.1 O contexto da Pesquisa

As mudanas ocorridas na indstria do gs natural a partir de 1995 e a intensificao


da utilizao desse energtico suscitaram questes no integrantes da agenda de preocupaes
das instituies outrora existentes. Tal fato prope o estudo e a reflexo sobre as mudanas
impetradas e as conseqncias dessas alteraes para os agentes envolvidos nesse setor, a
saber, o Estado, o setor privado e a coletividade de usurios [efetivos e potenciais].
Assim, um modelo institucional1 fortalecido, entendido como um mecanismo de
atingir as metas delineadas por meio de um quadro de regras transparentes, coerentes e
consistentes ao longo do tempo, passou a fazer parte do rol de objetivos dos pases que
programaram reformas em seu modo de atuar perante a atividade econmica.
Nesse sentido, a regulao dos setores de infra-estrutura comporta a justificativa
consistente na formatao de instituies como redutoras da incerteza inerente s relaes
contratuais duradouras, e como mitigadoras do risco de ajustes decorrentes de fatores
imprevistos ao longo do tempo (PEANO, 2005, p.13).
Destarte, a mudana do papel do Estado de interveno direta sobre o domnio
econmico, por meio da atuao das denominadas empresas pblicas e sociedades de
economia mista, para um modelo de atuao indireta atravs de mecanismos regulatrios,

Naufel (2000, p.533) define instituio como ato ou efeito de instituir. Instituto: aquilo que se instituiu ou se
estabeleceu. Estabelecimento ou fundao de alguma coisa (...) [Dir. Civ.] Associao, corporao ou
organizao de fim cientifico, religioso, beneficente etc. [Dir. Pol.] Pl. as leis fundamentais de um Estado. A
Constituio poltica de uma nao. rgos da soberania nacional a quem cabem a administrao harmnica do
Estado. Para esse autor instituto jurdico figura de direito criada para determinado fim de interesse coletivo
ou privado, autnoma, regida por normas jurdicas criadas especialmente para disciplin-la (...). Destarte, no
presente trabalho o termo instituio ser tratado tanto no sentido de rgos ou de figuras jurdicas a quem
competem aplicao de normas, quanto significando leis fundamentais de uma sociedade poltica.

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dentre outros, foi visto como uma maneira de financiar o desenvolvimento do pas a partir da
dcada de 90 [principalmente do setor de infra-estrutura]2.
Assisti-se, nesse nterim, a criao de agncias reguladoras, concomitante a um
movimento contratualista baseado no fortalecimento de rgos pblicos dentro do escopo de
conduo do desenho reducionista ora em voga.
Salutar a observao de Fleury (2001, p.20) quando destaca que a nova
configurao institucional, aps o ciclo de desestatizao da dcada de 90, permite deduzir
que os agentes pblicos ainda tm grande importncia no planejamento, execuo da
implantao, operao e manuteno dos diversos segmentos pertencentes ao setor de infraestrutura, porm agora de forma indireta.
No caso da indstria do gs natural, possvel perceber que a reformulao do papel
do Estado se verifica como ponto inicial para o atual desfecho das anlises estruturais, haja
vista a flexibilizao ocorrida nas atividades constantes dos artigos 177 (incs. I a IV) e 25,
2, da Constituio Federal.
Em relao distribuio de gs natural canalizado, o artigo 25 [Ttulo III Da
Organizao do Estado; Captulo III Dos Estados Federados], em seu 2 prescreve que
cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concesso, os servios locais de gs
canalizado, na forma da lei, vedada a edio de medida provisria para a sua
regulamentao.
No caso de So Paulo, o tema em foco foi previsto no art. 122, pargrafo nico 3, da
Constituio do Estado de So Paulo, alterado pela Emenda Constitucional n 6 de

Segundo o Fleury (2001), dentre outras causas to ou mais relevantes para que se tenham optado pela adoo
do papel do Estado como empreendedor de atividades econmicas na implantao dos principais setores
industriais, foi a grande necessidade de volumes de recursos, pois mesmo se houvesse no Brasil a poupana
adequada para este financiamento, naquele momento os mecanismos de intermediao, necessrios para
alocao desta poupana em investimentos produtivos com o volume e padro de coordenao requeridos, no
estariam consolidados. Neste contexto, era necessria a existncia de um agente centralizador que possusse
capacidade para gerir recursos e implantar cada setor de forma coordenada, no havendo alternativa seno o
Estado assumir este papel. No centro do processo de implantao e financiamento dos principais projetos da rea
de infra-estrutura encontrava-se, invariavelmente, uma empresa estatal. O financiamento obtido por tais
empresas normalmente ocorria de forma indireta, atravs da captao do governo estadual ou federal. Desta
forma, a lgica de desenvolvimento dos principais segmentos de infra-estrutura seguia os princpios
estabelecidos nas diversas esferas pblicas, seja pela gerncia direta do governo, seja esta atravs da atuao das
empresas estatais.
3
A Constituio do Estado de So Paulo previa antes da Emenda n 06, no pargrafo nico do art. 122, que
Cabem empresa estatal, com exclusividade de distribuio, os servios de gs canalizado em todo o seu
territrio, incluindo o fornecimento direto a partir de gasodutos de transporte, de forma que sejam atendidas as
necessidades dos setores industrial, domiciliar, comercial, automotivo e outros. A Lei Municipal n 7.199, de
1968 autorizou a constituio da Companhia Municipal de Gs [Comgs] e em 1974 a Lei Municipal n 7.987
alterou o nome dessa sociedade para Companhia de Gs de So Paulo (MELO, 2002). A redao atual desse
pargrafo a seguinte: Cabe ao Estado explorar diretamente, ou mediante concesso, na forma da lei, os
servios de gs canalizado em seu territrio, includo o fornecimento direto a partir de gasodutos de transporte,

16

18.12.1998, onde, posteriormente, passou a ser disciplinado pelo Decreto Estadual n 43.889,
de 10.3.99, que aprovou o regulamento de concesso e permisso da prestao de servios
pblicos de distribuio de gs canalizado no Estado de So Paulo4.
Destarte, em seguida, foram pactuados os contratos de concesso da prestao do
servio pblico de distribuio de gs natural canalizado entre o rgo regulador estadual
[Comisso de Servios de Energia de So Paulo CSPE] e os concessionrios.
Esse contrato de concesso traz, dentre as suas diversas clusulas, uma, pertinente
abertura da comercializao de gs natural para os usurios industriais, grandes consumidores
[consumo mdio mensal contratual equivalente a, no mnimo, 500.000 m3] termoeltricos, de
gs natural veicular, de cogerao [by pass comercial] e interruptvel, a partir de doze anos
contados da celebrao desse contrato em se tratando da Comgs S.A.; e da data de entrada
em operao da respectiva Estao de Transferncia de Custdia, ou por um perodo de 20
[vinte] anos contados da data da assinatura deste contrato de concesso, o que ocorrer
primeiro, no caso dos concessionrios Gs Brasiliano Distribuidora LTDA. e Gs Natural So
Paulo Sul S.A.
O significado dessa clusula, denominada pelas prticas internacionais de by pass
comercial, pode se dar a partir da separao contratual das atividades de transporte,
venda e compra de gs, permitindo a entrada de outros agentes e se procedendo ao fim da
verticalizao contratual. Ou seja, separa-se contratualmente a atividade de distribuio e de
comercializao de gs natural, porm os vendedores desse energtico continuaro tendo que
usar a rede de gasodutos pertencentes distribuidora local.
A legislao do Estado de So Paulo usou a denominao de livre acesso para
nomear a situao acima descrita [fim da exclusividade na comercializao de gs natural],
por tal motivo essa expresso utilizada no presente estudo.
H de se registrar que esse mecanismo contratual difere do livre acesso previsto na
Lei n 9.478/97, pois esse ocorre dentro da capacidade que porventura exista no sistema de
transporte de gs natural e de competncia regulatria da ANP.

de maneira a atender s necessidades dos setores industrial, domiciliar, comercial, automotivo e outros [grifos
acrescidos].
4
A legislao pertinente matria a Lei Estadual n 7.835, de 8.5.92, a qual trata do regime de concesso e
permisso de servios pblicos; e a Lei Estadual n 9.361, de 5.7.96, que autoriza a diviso do Estado de So
Paulo em at trs reas de concesso, alm das normas federais, ou seja, a Lei n 8.987, de 13.1.1995, que trata
da concesso e permisso de servios pblicos; e a Lei n 9.074, de 7.6.1996, a qual estabelece normas para a
outorga e a prorrogao das concesses e permisses de servios pblicos.

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Igualmente, outra figura que merece ser citada, para fins de delimitao conceitual,
o by pass fsico, termo utilizado nos contratos internacionais que significa a comercializao
do gs natural sem o uso da rede da distribuidora local de gs (STRAT, 2005a).
Aps, essa delimitao conceitual, importante frisar que o livre acesso previsto na
atividade de distribuio de gs natural no Estado de So Paulo bastante singular em
comparao aos demais contratos de concesso celebrados nos outros Estados da Federao e,
por isso, merece um estudo, em face das inmeras conseqncias advindas da abertura de
mercado sob os aspectos econmico e jurdico, sem olvidar a aproximao do lapso temporal
que foi dado, o que demonstra por si s a razo da reflexo que se objetiva realizar.

1.2 Identificao do problema

A interao entre o mundo do ser e o do dever ser5 permite vislumbrar que a


incorporao da clusula relacionada abertura da comercializao do gs natural para alguns
usurios [rol j elencado] no contrato de concesso de distribuio de gs canalizado no
estado de So Paulo traz inmeras conseqncias a serem identificadas, analisadas,
compreendidas e respondidas pelo rgo regulador.
Sem olvidar os benefcios a serem gerados quando ocorrer o advento de instrumentos
que ensejam uma maior competio em mercados que so monoplios naturais, como a
distribuio de gs natural canalizado, a clusula de livre acesso merece ser discutida, a fim
de que o trmino do lapso temporal necessrio a sua existncia no seja um problema, mas
sim uma soluo em prol dos usurios e do desenvolvimento do setor de gs natural.
Assim, a situao chave desta pesquisa se circunscreve em apontar como poder
ocorrer a preparao dos agentes envolvidos no mercado de distribuio de gs natural
canalizado para o perodo aps a efetivao do livre acesso, em especial, a partir da anlise do
setor industrial, o qual corresponde acerca de 78,1% do volume de vendas dos
concessionrios (SERHS, 2006). Igualmente, refletir sobre o papel do regulador na
implementao de um novo quadro ftico decorrente de uma abertura competio, frisando
o relacionamento institucional a ser constitudo por oportunidade da aplicao dessa
disposio contratual e a confrontando com o estgio de desenvolvimento dos demais
segmentos da cadeia do gs natural.
5

Segundo Grau (2002) a ordem jurdica possui duas acepes, a do universo ftico e a do normativo, possuindo
uma interao entre ambas, nos termos em que os efeitos de uma, atingem a outra.

18

1.3 Objetivo de Pesquisa

1.3.1

Objetivo geral

Almeja-se analisar e compreender o alcance da clusula de livre acesso do contrato de


concesso do servio pblico de distribuio de gs canalizado do Estado de So Paulo, ao
investigar a forma pela qual os agentes [regulador, concessionrios e possveis usurios
livres], atualmente, a enxergam.

1.3.2

Objetivos especficos

Descrever, sucintamente, o panorama da atividade de distribuio no cenrio


nacional, enfatizando o modelo de So Paulo e o das demais unidades da federao no tocante
possibilidade da entrada de outros agentes privados.
Realizar uma breve reviso bibliogrfica, acerca da teoria do contrato de concesso,
das principais caractersticas da regulao [econmica e jurdica], das relaes contratuais e
institucionais a partir da Nova Economia Institucional [Economia dos Custos de Transao e
da Teoria da Agncia], como elemento para a anlise qualitativa das informaes colhidas nas
entrevistas.
Verificar a preparao do rgo regulador, dos concessionrios e dos usurios
industriais em So Paulo para a implementao da clusula de livre acesso, no intuito de
apontar possveis tendncias de atuao desses agentes.

1.4 Estrutura da Dissertao

O Captulo 2 trata do panorama da atividade de distribuio no cenrio nacional e da


estruturao terica e prtica dos contratos de concesso outorgados dentro da nova
configurao institucional.
J no captulo 3 expem-se as principais caractersticas do rgo regulador
responsvel pelo acompanhamento desses contratos de concesso, para trazer tona a
discusso pertinente interao entre os rgos reguladores e o Sistema Brasileiro de Defesa
19

da Concorrncia [SBDC integrado por esses rgos: CADE Conselho Administrativo de


Defesa Econmica, SDE Secretaria de Direito Econmico, SEAE Secretaria de
Acompanhamento Econmico] pelo fato da abertura ensejar regulao da atividade de
distribuio e livre competio na comercializao de gs canalizado.
Outrossim, no captulo 4 tem-se o intuito de mostrar as caractersticas econmicas
que norteiam a distribuio de gs natural canalizado, a viso das relaes contratuais a partir
da corrente denominada Nova Economia Institucional [Economia dos Custos de Transao e
Teoria da Agncia] e da literatura consultada, de onde se retiram os pressupostos de anlise
das entrevistas.
O captulo 5 traz os resultados e as discusses das entrevistas semi-estruturadas, na
qual se perquiriu, dentre outras questes, sobre a preparao do rgo regulador, dos
concessionrios e dos usurios industriais em So Paulo, com a finalidade de apontar
tendncias de atuao dos agentes envolvidos, atravs de hipteses [argumentos], aps o
perodo da instaurao de mecanismos de ampliao da concorrncia no mercado de
distribuio e comercializao de gs natural em So Paulo [livre acesso].
Para, dessa forma, sugerir aos rgos pblicos medidas jurdicas que sejam
transparentes, coerentes e consistentes ao longo do tempo, tanto ante, quanto a posteriori da
implementao da clusula de livre acesso, a fim de que So Paulo possa consolidar uma
legislao condizente com os seguintes pontos: arcabouo institucional herdado, desenho
regulatrio bsico, maturidade da indstria de gs natural e capacitao tcnica do regulador
[reputao do regulador].
No apndice A encontra-se uma breve descrio histrica da indstria de gs natural
e da mudana de enfoque do papel do Estado, com a finalidade de se mostrar elementos sobre
o arcabouo institucional herdado.
No apndice B tem-se o escopo de mostrar uma viso geral das etapas da cadeia de
valor do gs natural [elucidando o grau de maturidade da indstria do gs natural], a fim de se
introduzir as caractersticas pertinentes a uma indstria que mescla explorao mineraria e
utilizao de redes de infra-estrutura, pondo em foco o papel das atividades de transporte e de
distribuio de gs natural canalizado para o desenvolvimento desse setor.
Em seguida, no apndice C delineou-se, de forma geral, a partir da escolha de
determinados pases [Argentina, Peru, Colmbia e Unio Europia], o desenrolar das
reformas da indstria de gs natural, ocorridas luz da experincia estrangeira.

20

1.5 Metodologia da Pesquisa

A metodologia escolhida para a realizao da presente pesquisa consistiu na reviso


bibliogrfica, no levantamento de dados a partir de fontes secundrias e primrias [obtidos
diretamente dos concessionrios] e na realizao de entrevistas semi-estruturadas.
As entrevistas semi-estruturadas foram feitas com um representante do rgo
regulador, com funcionrios dos trs concessionrios [aqueles que tivessem campo de atuao
no setor de vendas a indstrias e integrantes do setor de planejamento estratgico das
empresas ou diretores comerciais] e com oito indstrias que se encontram no setor em foco
[preferencialmente grandes usurios de gs natural].
2 A DISTRIBUIO DE GS NATURAL CANALIZADO NO BRASIL E O CASO
DO ESTADO DE SO PAULO

Esse captulo versa sobre o panorama da distribuio de gs natural canalizado ao


longo dos Estados brasileiros, dentro de uma perspectiva geral, para, em seguida, focalizar-se
o caso da concesso ocorrida no Estado de So Paulo.
No tocante atividade de distribuio no Estado de So Paulo ser feita uma
exposio sobre a teoria geral dos contratos de concesso, a partir de uma viso acerca das
principais clusulas e dos efeitos provenientes dessa relao contratual firmada entre o poder
concedente e o concessionrio de servio pblico.

2.1 Panorama geral da distribuio de gs natural canalizado no Brasil

O artigo 177 da Constituio Federal em seu pargrafo primeiro estabelece que a


Unio poder contratar com empresas estatais ou privadas, observadas as condies
estabelecidas em lei, a realizao das atividades de pesquisa e lavra das jazidas de petrleo e
de gs natural; a refinao de petrleo nacional ou importado; a importao e exportao dos
produtos e derivados de petrleo e gs natural; e, o transporte martimo ou por via duto desses
energticos.
Para regulamentar tal dispositivo, foi editada, em 6 de agosto de 1997, a Lei n 9.478,
que dispe sobre a poltica energtica nacional, as atividades relativas ao monoplio do

21

petrleo, institui o Conselho Nacional de Poltica Energtica e a Agncia Nacional do


Petrleo e d outras providncias.
Por seu turno, a atividade de distribuio de gs natural canalizado de competncia
dos Estados da Federao, consoante prev o art. 25, 2, da Constituio Federal, sendo que
a partir da nova redao dada pela Emenda Constitucional n 05/95, passou a ser possvel,
alm do seu exerccio direto por empresas estatais, a outorga de concesso a companhias
particulares6.
Diante da redao do texto constitucional infere-se que a atividade de distribuio de
gs natural canalizado se enquadra no mbito dos servios pblicos, em virtude da expressa
previso da utilizao do instituto da concesso, consoante se depreende do art. 175 da CF.
Nesse sentido, h de se realar as especificidades da configurao constitucional e contratual
pertinentes prestao de servios pblicos.
Por servios pblicos se compreende a atividade realizada pelo Estado ou por
delegatrios do poder pblico em razo de amplo entendimento de que se trata de setor afeto
ao interesse pblico, cuja fruio direta pela coletividade encarada como fundamental para o
desenvolvimento scio-econmico [carter distributivo] de uma sociedade.
Sem esgotar a acepo de servios pblicos, nem as correntes tericas desenvolvidas
ao longo do tempo [evoluo conceitual], relevante, no momento, visualizar as implicaes
da adoo do modelo de servios pblicos para a realizao da atividade de distribuio de
gs natural canalizado, dentre as quais, tem-se a utilizao do instrumento de concesso.
Nesse desiderato, a distribuio de gs natural canalizado por ser uma das ltimas
etapas7 da cadeia de valor desse hidrocarboneto, exerce uma funo primordial na integrao
das reas concorrenciais [produo e comercializao] e das caracterizadas como monoplio
natural [transporte e distribuio], visto conectar o usurio final indstria de rede e
disponibilizao material do bem referido.
Assim, as configuraes institucional e contratual da atividade de distribuio de gs
natural canalizado exercem um papel crucial na fruio da prestao desse servio pblico por
parte do usurio final, bem como servem como condicionantes das aes dos agentes
econmicos concessionrios.
6

Desde a dcada de noventa, com exceo dos Estados de So Paulo e de Rio de Janeiro (as quais j possuam
empresas de distribuio local), as demais unidades federativas passaram a instituir as suas concessionrias de
gs natural. A redao original do art. 25, 2 da CF j previa a competncia dos Estados, contudo no era
permitida a utilizao de concesso s empresas privadas.
7

Utilizou-se a expresso por ser um das ltimas etapas pelo fato de que fisicamente a distribuio a ltima
etapa, mas contratualmente a penltima (sendo a ltima, nesse caso, a comercializao).

22

Dessa forma, pode-se registrar que excetuando os concessionrios do Esprito Santo8,


de Minas Gerais9, do Paran10, do Rio de Janeiro11 e de So Paulo12, os demais apresentam a
seguinte configurao em termos de capital acionrio [pressupostos iniciais da configurao
institucional do setor]: o governo estadual controla a distribuidora com 51% de seu capital, a
Petrobrs Gs S.A. [GASPETRO subsidiria integral da Petrobrs] dispe de 24,5% de
participao e a iniciativa privada detm os 24,5% restantes (SCG, 2005).
Ressalta-se tambm a criao paralela das agncias ou secretarias de regulao
desses Estados [multisetoriais], com o intuito de exercer diversas tarefas, dentre as quais, a
regulao e fiscalizao da prestao desse servio pblico, a execuo do contrato de
concesso, a fixao das tarifas do servio bem como o exerccio de monitoramento da
qualidade dos servios prestados e dos investimentos a serem realizados pelas
concessionrias.
Segundo a Superintendncia de Comercializao e de Movimentao de Gs Natural
(SCG, 2005) da ANP, em estudo realizado a respeito dos contratos de concesso de
distribuio de gs natural canalizado nos Estados brasileiros, pode-se inferir que, dentre as
clusulas desses contratos de concesso, alm do grande prazo de concesso, tem-se (i)
condies de prestao dos servios de distribuio; (ii) metas de expanso das redes e de
qualidade dos servios prestados; (iii) investimentos a serem realizados pelos concessionrios;
(iv) prerrogativas e deveres dos concessionrios; (v) direitos e obrigaes dos usurios; (vi)
metodologia de clculo e reajuste das tarifas de distribuio; (vii) fiscalizao dos servios
pelo poder concedente; (viii) penalidades aplicveis aos concessionrios; (ix) casos de
interveno e encampao dos servios; e (x) extino da concesso e reverso dos bens
vinculados.
O quadro abaixo [Figura 1] traz os prazos de concesso dos contratos firmados pelo
poder pblico nos Estados brasileiros. Dele pode-se depreender prazos que giram entre 25 a
50 anos. Em regra, esses prazos so longos em virtude do capital necessrio para realizar a
construo e a expanso da rede de infra-estrutura. Os Estados do Nordeste, por exemplo,
8

No caso do Esprito Santo, a concesso para a explorao do servio pblico de gs canalizado foi outorgada a
Petrobrs Distribuidora S. A., durante um perodo de 50 anos, a contar de 16 de dezembro de 1993.
9
J em Minas Gerais, o controle majoritrio da distribuidora local, GASMIG, pertence Companhia Energtica
de Minas Gerais (CEMIG).
10
No Paran, a Companhia Paranaense de Energia (COPEL) proprietria de 51% do capital votante da
concessionria local (COMPAGS), possuindo a Petrobrs como acionista.
11
No Rio de Janeiro as companhias CEG e CEG-Rio S.A. (RJ) foram privatizadas em julho de 1997, sendo,
atualmente, controladas pela Gas Natural SDG, S.A.
12
A privatizao da COMGS (SP) ocorreu em abril de 1999, passando seu controle acionrio s empresas BG
International e Shell. Quanto s distribuidoras paulistas Gs Brasiliano (SP) e Gs Natural So Paulo Sul (SP),
elas so controladas, respectivamente, pelos grupos ENI International B.V./Italgas e Gas Natural SDG S.A.

23

apresentam contratos com prazos de 50 anos, tal fato pode ser explicado pela incipiente infraestrutura existente que condiciona a existncia de contratos com um maior prazo que
garantam a construo e a expanso da rede [retorno de investimento] e uma poltica tarifria
mdica.

24

Figura 1 Prazos de concesso


Fonte: (SCG, 2005)

25

Apesar da referncia da SCG a um grande prazo da concesso, deve-se salientar


que a Lei n 8.987/95 [Lei Geral das Concesses] no prev limite de prazo para a
concesso de servios pblicos. Da, uma crtica ao prazo contratual merecer certas
ponderaes.
Os prazos de concesso, na verdade, segundo a Lei Geral de Concesses, devem ser
determinados [art. 2, II] e previstos no edital de licitao [art. 18, I] e no contrato de
concesso, sendo, inclusive, uma clusula essencial [art. 23, I].
Destarte, Di Pietro (2005, p.130) explica que:
a fixao de prazos curtos , em regra, incompatvel com a concesso de servios
pblicos precedida ou no de obras pblicas, uma vez que o valor da tarifa deve ser
mdico e razovel, de tal modo que concilie as possibilidades dos usurios com as
exigncias do concessionrio, relativas recuperao de seus investimentos,
manuteno de servio adequado e obteno do lucro.

Nesse mesmo sentido, leciona Mello (2002) sobre a importncia de ser considerado o
perodo de amortizao dos investimentos como crucial para a definio do valor de equilbrio
econmico-financeiro. Ocorre que, esse autor comunga da idia de que pelo fato do prazo se
compreender nas clusulas regulamentares, o concedente pode, em razo de convenincia ou
oportunidade extinguir a concesso a qualquer tempo, sem praticar qualquer ilcito. E
justifica tal posio com o entendimento de que o servio prestado descentralizadamente
(...), nunca deixa de ser prprio do Estado [em razo de sua natureza pblica], est em seu
poder retomar-lhe o exerccio. Porm, consoante esse autor deve indenizar previamente o
concessionrio, pelo o que receberia ao longo da extino normal da concesso.
H de se concordar que fica a critrio do concedente a fixao do prazo da
concesso, correspondendo a um valor que viabilize a atividade empresarial [atenda a certa
taxa de retorno] e o qual proporcione a existncia de tarifas mdicas, devendo tambm a
previso de prorrogao constar no edital de licitao, ou pelo menos da minuta do contrato.
Contudo, a extino da concesso a qualquer tempo, por convenincia e
oportunidade, deve ser encarada com cautelas, em face da segurana das relaes
estabelecidas [o ponto vai alm do argumento de ato jurdico perfeito] e da reputao das
instituies ao longo do tempo no que diz respeito ao cumprimento de regras firmadas e
amplamente conhecidas pelos agentes. Da, atualmente, essa clusula regulamentar apresentar
um teor de maior vinculao por parte da Administrao Pblica.
Da existindo na lei, hipteses de extino do contrato, como o inadimplemento, falta
grave ou mudana na perspectiva do interesse pblico, a justificativa de extino unilateral

26

deve ser plausvel, o que ser examinado no caso concreto, evitando-se o abuso de poder ou
desvio de finalidade, viciadores do ato administrativo.
No obstante a ocorrncia de contratos com longos prazos de concesso, a
exclusividade do concessionrio pode ser contestada a partir da formatao do contrato dentro
de determinada escolha de polticas pblicas para o setor de acordo com as peculiaridades de
cada Estado.
O desenho do setor de distribuio de gs natural, nessa perspectiva, implica a
considerao de possveis mecanismos contratuais para dinamizar a competio ou a
manuteno de contratos mais fechados do ponto de vista concorrencial em face das
necessidades de aporte de capital para construir uma rede num estgio muito nascente [ou
praticamente inexistente].
Nesse sentido, Marques Neto (2001, p.108), ao discorrer sobre os efeitos da gerao
de um ambiente competitivo versus os princpios relacionados prestao de servios
pblicos, quais sejam, a universalizao e a continuidade, explica que nos termos da
Constituio Federal de 1988 no possvel aceitar a competio no servio pblico sem
considerar o objetivo da prestao de um servio adequado, o qual atenda os princpios de
universalizao [incluso social] e de continuidade.
Sobre esse assunto a SCG (2005), no que diverge em parte do autor acima, exps que
a regulao da atividade de distribuio de gs natural canalizado dentro desse novo
arcabouo delineado no pas deve se pautar, dentre outros, pelos seguintes princpios: (i)
promoo da concorrncia nos segmentos da indstria nos quais a mesma seja vivel; (ii)
correo das imperfeies do mercado; (iii) determinao de regras para o livre acesso s
redes de distribuio de gs; (iv) garantia de modicidade tarifria; (v) estmulo eficincia;
(vi) garantia da qualidade do servio; e (vii) manuteno do equilbrio econmico-financeiro
da concesso13.
Apesar de alguns desses princpios serem inerentes ao instituto da concesso de
servio pblico, outros como a determinao de regras para o livre acesso s redes de
distribuio de gs devem ser ponderados com a poltica pblica mais vivel para o grau de
maturidade da indstria de gs natural que atenda s peculiaridades de um determinado
Estado-federado.
Nesse contexto, os contratos de concesso podem ser divididos em trs grupos bem
ntidos. O primeiro se refere aos de elevado prazo e com a incorporao da comercializao
13

Vale salientar que tais setores so regidos pelos seguintes dispositivos e diplomas: artigo 175 da Constituio
Federal de 1988, Lei n 8.987/95 (Lei das Concesses) e a Lei n 9.074/95.

27

na distribuio de gs canalizado, ou seja, a maior parte dos contratos so extremamente


rgidos do ponto de vista insero de qualquer clusula que permita um by pass comercial
[livre acesso] depois de determinado perodo. O segundo grupo agrega o contrato estabelecido
pelo rgo regulador do Estado do Rio de Janeiro, que possui clusulas mais avanadas na
tica de incremento da competio.
E, finalmente, o modelo contratual firmado em So Paulo, que considerado o mais
concatenado idia de desenvolvimento de mercado de gs natural delineado pela SCG,
inclusive, a rea desse estado foi dividido entre trs concessionrias, o que denota a inteno
terica de efetivar os horizontes concorrenciais. No entanto, isso possvel dentro do Estado
de So Paulo em virtude do arcabouo institucional herdado, do grau de maturidade da
indstria, do desenho regulatrio bsico e da capacitao tcnica do regulador.
Ou seja, os efeitos gerados pela competio no Estado de So Paulo podem ser
diferentes [ou mesmo sem racionalidade econmica] em outros Estados da Federao com
caractersticas distintas de maturidade da rede, de capacitao tcnica do regulador, do
arcabouo institucional herdado e do desenho regulatrio e bsico do setor, dentre outras
questes.
Assim, h de se realar a existncia do by pass comercial14 [livre acesso],
teoricamente, como um instrumento de incremento da competio, pois permite que um maior
nmero de supridores forneam o gs sem necessariamente ter que comprar da distribuidora.
Destarte, adquire-se o gs diretamente do comercializador e se paga uma tarifa distribuidora
pelo uso da sua rede, conforme Figura 2, abaixo.

14

Registra-se que o by pass fsico, no qual o consumidor liberado opta por no utilizar os servios e nem
mesmo a rede da distribuidora, conectando-se diretamente ao sistema de transporte, no se encontra previsto em
nenhum contrato (SGC, 2005, p.21).

28

Figura 2 Comercializao de gs natural no perodo de exclusividade das CDLs e aps a


liberalizao dos grandes consumidores
Fonte: (CSPE, 2005)

No caso do Rio de Janeiro, para usurios com um consumo acima de 100.000 m3/dia
previsto o by pass comercial [livre acesso] aps 10 anos da vigncia do contrato de
concesso.
Com relao a So Paulo, foi estabelecido o prazo de doze anos, a partir da
assinatura do contrato de concesso, para a efetivao do by pass comercial [livre acesso]
[Comgs], e de doze anos a partir da operao da Estao de Transferncia de Custodia ou de
vinte anos da assinatura do contrato, o que vier primeiro [regra para as empresas Gs Natural
SPS e Gs Brasiliano]. Os usurios residenciais e comerciais foram excludos, permanecendo,
para estes, o monoplio de distribuio e comercializao da distribuidora durante todo o
perodo de concesso [30 anos]15.
importante registrar que a ausncia de mecanismos que permitam a entrada de
agentes no mercado de distribuio de gs canalizado, na maioria dos contratos de concesso
dos Estados brasileiros, no se encontra, em tese, condizente com os princpios da Ordem
15

Alm dessa regra, o contrato de concesso do Estado de So Paulo prev restries integrao vertical, pois a
concessionria impedida de fornecer mais do que 30% do volume total de gs a empresas a ela vinculada,
veda-se que a concessionria atue no setor trmico e condicionamento de exame pelo rgo regulador de
contratos firmados entre a empresa concessionria e outras empresas do grupo controlador (CSPE, 2005). Para
maiores detalhes, vide: www.cspe.gov.br.

29

Econmica elencados no art. 170 da Carta Magna. A depender da sistematizao de outros


princpios afetos prestao do servio pblico, encontrando respaldo, ento para se conciliar
a existncia de princpios de livre concorrncia com os de continuidade, universalizao, de
modicidade tarifria etc.
Do ponto de vista comercial, no que se refere ao volume de gs natural vendido por
cada uma das distribuidoras existentes no territrio nacional, percebe-se um mercado ainda
incipiente, com uma relevncia de venda em determinados estados [Figura 3].

Volume em mil m3/dia

Comparativo entre Distribuidoras

14000
12000
10000
8000
6000
2001
2005

4000
2000

RS

SC

PR

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BA

SE

AL

PE

PB

RN

CE

Distribuidoras

Figura 3 Crescimento de consumo de gs natural perodo 2001 a 2005 (Vendas de gs das


distribuidoras por segmento abril/2005)
Fonte: (Revista Energia Brasil, 2005)

Os Estados de So Paulo e do Rio de Janeiro apresentam os maiores volumes de


venda. Estados como a Bahia se mostram estagnados, muitas vezes, por falta de oferta do
energtico, acarretando a conteno de demanda. J outros Estados, como o Rio Grande do
Sul, viram as suas vendas carem, tanto por questes relacionadas volatilidade da gerao
trmica, quanto pela conteno da demanda em segmentos como o de gs natural veicular, por
razes pertinentes insegurana de abastecimento. No entanto, tais dados podem ser indcios
de que os contratos formulados por esses estados acabaram no refletindo a dinamizao
desejada pelo setor.

2.2 Breves consideraes sobre a acepo de servio pblico

Enfrentar a definio de servios pblicos uma tarefa bastante rdua diante das
usuais mutaes ocorridas na sociedade e que provocam a reviso de sua acepo, por tal
motivo, esse tpico no tem o objetivo de aprofundar essa questo, mas to-somente servir
30

como uma introduo ao contrato de concesso do servio pblico de distribuio de gs


natural canalizado. Dessa maneira, h de se falar que diversas foram as correntes que
objetivaram essa empreitada conceitual ao longo do tempo. Ommati (2001), por exemplo, ao
discorrer sobre a evoluo do conceito de servio pblico elenca a concepo subjetiva ligada
prestao do servio diretamente pelo Estado; a material referente satisfao das
necessidades coletivas; e a formal, concernente adoo do regime jurdico consubstanciado
nos ditames do Direito Administrativo. Para, posteriormente, explanar a respeito da adaptao
da viso dessas correntes ao longo do tempo, implicando, por conseguinte, na reformulao
dessas concepes.
Na verdade, o conceito de servio pblico acompanha a evoluo do papel do Estado
e da histrica conquista de direitos. Nos modelos de Estado liberal a delimitao do que
servio publico bem mais restrito do que em Estados Sociais. Essa interligao conduz,
tambm, a maior incidncia das regras de Direito Administrativo e de princpios relacionados
prestao do servio os quais definiro o alcance dos contratos e das normas.
Para Mello (2002, p. 396) o servio pblico toda a atividade de oferecimento de
utilidade ou de comodidade material fruvel diretamente pelos administrados, prestado pelo
Estado ou por quem lhe faa s vezes, sob um regime de direito pblico (...).
Outros autores entendem que o regime aplicado aos servios pblicos pode ser
parcialmente pblico. nesse sentido a posio de Di Pietro (2002) quando conceitua servio
pblico como atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exera diretamente ou
por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente s necessidades
coletivas, sob regime jurdico total ou parcialmente pblico.
H de se registrar a posio de Sundfeld (2000, p.33) na perspectiva de que a
Constituio no vinculou o servio pblico a um regime administrativo, ficando tal escolha
livre deciso do legislativo.
Apesar das diversas posies doutrinrias sobre a acepo de servios pblicos.
Bacellar Filho (2002, p.159) lembra que a Constituio de 1988 ao inaugurar um captulo
prprio ao delineamento da Administrao Pblica e ao elencar princpios jurdicos expressos
[legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia] leva a crer na obedincia
dessa configurao pelos rgos da Administrao Direta, pelas entidades integrantes da
Administrao Indireta [autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia
mista e associaes pblicas] e pela a Administrao em sentido objetivo, a qual inclui o
servio pblico.

31

Diante dessas reflexes, ao se retirar nota em comum do entendimento de servio


pblico, constata-se a vinculao da sua acepo satisfao das necessidades individuais e
coletivas consubstanciadas no bem-estar social como justificadores para a adoo de um
regime pblico ou, pelo menos, parcialmente pblico, alm da proposio de que se trata de
um conceito histrico em aberto, em razo da mutao das necessidades individuais e
coletivas ao longo do tempo.
Porm, a relevncia de se classificar o servio pblico de uma forma ou de outra
reside na maior ou menor interferncia estatal sobre a atividade, implicando no desenho do
regime de definio de direitos de propriedade, em determinado grau de controle das
atividades do concessionrio, na configurao da empresa prestadora do servio, bem como
nas suas relaes com os particulares e com os usurios etc. Assim, a adoo de um regime
mais flexvel apontado por Di Pietro encontra respaldo na CF na medida em que no prejudica
a consecuo do objetivo perseguido pelo interesse pblico.
Ainda h autores que apontam alteraes mais profundas, Arago (2006, p.3), por
exemplo, discorre que a partir da dcada de oitenta mudanas significativas ocorreram na
seara dos servios pblicos, ocasionando o fortalecimento da concepo do servio pblico
como atividade econmica em virtude da percepo concorrencial dada prestao desses
servios. Esse autor cita, como exemplo disso, a separao procedida entre a propriedade das
redes de infra-estrutura e a prestao efetiva do servio.
Na mesma linha, Moreira Neto (2006, p.07), ao contestar as mudanas ocorridas no
alcance da conceituao do servio pblico, assevera que o Direito Pblico se tornou,
hodiernamente, voltado s relaes introversas e extroversas da Administrao Pblica,
que no rege somente as relaes internas entre os entes os rgos da Administrao
[administrao introversa], como e principalmente, as relaes externas da Administrao em
face dos administrados [administrao extroversa], com submisso aos princpios da
confiana legtima e da segurana jurdica.
Esse autor, ainda, frisa a expanso do pacto administrativo em face do alargamento
da participao e da consensualidade como reforos para a cooperao da atuao dos
diversos atores na sociedade, entre os quais, destaca-se o Estado. Da a utilizao de contratos
de concesso de servio pblico, por exemplo, como mecanismo de extenso da colaborao
entre o Estado e o particular.
Colocadas essas consideraes doutrinrias, passa-se a tratar do contrato de
concesso de servios pblicos de distribuio de gs natural para, no caso em particular,

32

examinar essas questes postas pelos autores acima perante o panorama da distribuio e da
comercializao do gs natural.

2.3 Aspectos gerais a respeito do contrato de concesso de servio pblico

Neste tpico sero analisadas as caractersticas principais do contrato de concesso


perante a legislao que trata da matria, pretende-se, a partir do delineamento de uma viso
geral sobre o assunto, possibilitar um maior entendimento das anlises empreendidas nos
Captulos 4 e 5. Apesar do carter meramente descritivo, pretende-se com os aspectos
abordados nesse captulo fomentar a anlise do desenho do setor de distribuio de gs natural
sob o ponto de vista institucional.

Em seguida, passa-se a examinar a legislao e os

contratos de concesso do servio pblico de distribuio de gs natural canalizado no Estado


de So Paulo.

2.3.1 O contrato de concesso de servios pblicos na seara dos contratos


administrativos16

As relaes contratuais na rea de em estudo apontam para a seara dos contratos


administrativos no tocante concesso estabelecida entre o rgo regulador estadual, o qual
faz s vezes do poder concedente, e a empresa concessionria, delegada da prestao do
servio pblico de distribuio de gs natural canalizado.
Por ser um contrato administrativo, a concesso17 de servios pblicos apresenta
caractersticas pertinentes ao direito pblico, em que a Administrao Pblica, ao buscar a
consecuo do interesse pblico delega ao particular ou outorga a ente pblico, devidamente
constitudo, atividades que esto dentro da esfera de atuao do Poder Pblico, mas que por
convenincia, esse prefere transferir a sua execuo por ato administrativo bilateral ou a sua
titularidade por meio de lei, respectivamente18.

16

H de se referenciar que ocorrem divergncias doutrinrias quanto existncia de contratos administrativos,


todavia, por no ser o objetivo do presente trabalho discorrer sobre tais posicionamentos, importante deixar
claro que a linha aqui escolhida se baseia na posio adotada pela maioria dos administrativistas brasileiros, qual
seja, a que aceita a existncia do contrato administrativo com o regime de direito pblico. Para maiores detalhes,
vide Di Pietro (2002, p.239-41).
17
Existem, ainda, dois tipos de concesso, o de obra pblica e a de uso de bem pblico.
18
Di Pietro (2002, p.276) entende que o contrato de concesso [e no a lei] o meio idneo para se conceder
servios a empresas estatais. Atualmente, o Poder Pblica retomou a utilizao do contrato de concesso por
duas maneiras, quais sejam, pela privatizao ou desestatizao de empresas estatais prestadoras de servio

33

Meirelles (2002, p.364) corrobora o acima exposto e assevera que a concesso da


execuo do servio sendo um contrato administrativo, como , fica sujeito a todas as
imposies da Administrao necessrias formalizao do ajuste, dentre as quais a
autorizao governamental, a regulamentao e a licitao [grifos acrescidos].
Nesse sentido, Di Pietro (2002, p.249) faz aluso s peculiaridades existentes nos
contratos administrativos19 os quais iro possibilitar a assuno de um regime jurdico
pblico, derrogatrio e exorbitante do direito privado, quais sejam, a presena da
Administrao Pblica como Poder Pblico na medida em que exerce prerrogativas expressas
em clusulas exorbitantes20; a atuao da Administrao Pblica deve sempre ser pautada no
interesse pblico21; a obedincia desta forma prescrita em lei22 e ao procedimento
legal23; as naturezas de contrato de adeso24 e de acordo intuitu personae dos contratos
administrativos; e mutabilidade do regime25, quando assim exigir o interesse pblico.
O contrato de concesso de servio pblico, por ser um contrato administrativo,
possui as caractersticas supracitadas e outras particularidades provenientes do fato de ele
poder ser delegado empresa privada, em que h a previso de direitos ao concessionrio
[negcio jurdico], bem como por seu objeto se situar na seara de execuo de servios
pblicos.
pblico, bem como mediante celebrao de licitao aberta a todos os interessados.
19
H de se ressaltar que muitas dessas caractersticas tambm existem nos contratos de direito privado em que a
Administrao parte, como, por exemplo, o interesse pblico.
20
Di Pietro (2002, p.255) conceitua clusulas exorbitantes como aquelas que no seriam comuns ou que seriam
ilcitas em contrato celebrado entre particulares, por conferirem privilgios a uma das partes [a Administrao]
em relao outra; elas colocam a Administrao em posio de supremacia sobre o contratado [grifos
acrescidos]. Dentre as clusulas exorbitantes, essa mesma autora destaca a exigncia de garantia por parte do
Poder Pblico; a possibilidade de alterao unilateral das condies de servio, visto a finalidade ser sempre a
consecuo do interesse pblico e limitado conservao do equilbrio econmico-financeiro da concesso; a
previso de resciso unilateral do contrato por parte do poder concedente; a existncia das prerrogativas de
fiscalizao e da imposio de penalidades pelo Poder Pblico; a retomada do objeto do contrato pela
Administrao Pblica; a possibilidade de anulao do contrato dentro do exerccio da autotutela administrativa
e a restrio ao uso da exceo do contrato no cumprido pelo concessionrio em desfavor da Administrao
Publica.
21
A autora em tela deixa claro que a finalidade pblica deve estar presente em todos os atos e contratos da
Administrao Pblica, ainda que regidos pelo direito privado. A supremacia do interesse pblico e a finalidade
pblica so usadas como sinnimos. Hodiernamente, h autores que dividem o interesse pblico em primrio
[interesse de toda a coletividade] e em secundrio [interesse da Administrao Pblica] (Cf. ARAGO, 2006). A
conceituao, inclusive, do interesse pblico para alguns autores estar, hoje, em mutao (Cf. MARQUES
NETO, 2005). Todavia, para fins do presente trabalho o sentido de interesse pblico utilizado ser o de toda a
coletividade (bem estar coletivo).
22
A forma fundamental para fins de controle de legalidade.
23
Exemplo disso a exigncia de licitao para a outorga de concesso de servio pblico (art. 175 da CF).
24
Utilizando conceituao de Di Pietro (2002) so contratos em que a Administrao fixa unilateralmente as
condies pelas quais pretende contratar. Igualmente, entende-se como acordo intuitu personae aquele referente
s condies pessoais do contratado que fez a Administrao concluir o contrato.
25
A mutabilidade do regime decorre do poder da Administrao de, unilateralmente, alterar as clusulas
regulamentares da prestao do servio e de rescindir o contrato antes do prazo previsto, bem como de outras
circunstncias que do margem aplicao da teoria do prncipe e da impreviso (DI PIETRO, 2002, p.262).

34

Essa matria encontra respaldo no art. 175 da Constituio Federal que ao tratar da
prestao de servio pblico prescreve: incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei,
diretamente ou sob o regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a
prestao de servios pblicos [grifos acrescidos].
O pargrafo nico26 desse artigo disps sobre o contedo o qual deveria se ater
legislao a ser editada posteriormente. Para tanto, foi promulgada a Lei n 8.987, de
13.02.1995, como norma de teor geral, para regulamentar as concesses e permisses de
servio pblico27. E a Lei Federal n 9.074, de 7.07.1995, que estabelece normas para
outorga e prorrogaes das concesses e permisses de servios pblicos e d outras
providencias. Essas duas leis foram alteradas pela Lei n 9.648, de 27.05.1998.
Todavia, entende-se que cada ente federativo deve aprovar suas prprias leis sobre
concesso de servios pblicos, respeitando obviamente a legislao geral (MEIRELLES,
2002). Nesse sentido, o Estado de So Paulo editou a Lei n 7.835, de 8.05.1992, que por
anterior a Lei n 8.987, de 13.02.1995, s poder se aplicar no que no contrariar as suas
normas gerais.
Ao adentrar na Lei n 8.987, de 13.02.1995, encontrado o conceito de concesso de
servio pblico como a delegao de sua prestao, feita pelo poder concedente, mediante
licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que
demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado
[art. 2, II].
Apesar de a Lei Geral de Concesses trazer um conceito para o contrato de
concesso, Di Pietro (2005) aponta deficincias na definio legal consistentes na ausncia da
referncia natureza contratual e s formas de remunerao, bem como a formalidades
desnecessrias para a configurao da concesso, como por exemplo, a modalidade de
licitao indicada [concorrncia]. Ademais, h de se registrar que a conceituao de institutos
em textos legais no recomendada pela hermenutica jurdica, em virtude de ser uma funo
da doutrina e das mudanas ocorridas na sociedade que foram a reviso de conceitos.
Mello (2001, p.637) tambm tece crticas relacionadas ao conceito legal de
concesso de servios pblicos, tanto no que tange s formalidades desnecessrias, quanto
ausncia da meno de que o beneficirio ir ser remunerado pela explorao do servio.
26

O pargrafo nico do art. 175 da CF prev que: a lei dispor sobre: I - regime das empresas concessionrias e
permissionrias de servio pblico, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as
condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso; II os direitos dos usurios; III
poltica tarifria; IV obrigao de manter servio adequado.
27
A Lei n 8.666, de 21.06.1993, que institui normas para licitaes e contratos da Administrao Pblica e d
outras providncias, serve como norma subsidiria a Lei Geral de Concesses.

35

Segundo esse autor, o conceito legal deve ser ignorado e to-somente serve como indicador de
requisitos de vlida formao da concesso.
Assim, segundo Di Pietro (2005, p.93) a concesso de servios pblicos o contrato
administrativo28 pelo qual a Administrao Pblica delega a outrem a execuo de um servio
pblico, para que o execute em seu prprio nome, por sua conta e risco, mediante tarifa paga
pelo usurio ou outra forma de remunerao decorrente da explorao do servio.
Em termos conceituais, como questes importantes para a compreenso da matria
tm-se: (i) o aspecto contratual, que dentre outras questes, traz a previso de direitos e de
obrigaes para ambas partes contraentes; (ii) a transferncia da execuo do servio para o
particular, e no da sua titularidade; (iii) a assuno pelo concessionrio dos riscos ordinrios
da atividade concedida; e, (iv) a forma de remunerao, a qual poder se d por tarifa ou por
outras receitas alternativas, complementares ou acessrias em virtude da busca da modicidade
tarifria e da manuteno do equilbrio econmico-financeiro do contrato.
Destarte, pelo Estado manter sempre e permanentemente total disponibilidade sobre
o servio concedido (MELLO, 2001, p.640) que existem as prerrogativas que conferem
determinados poderes ao Estado e as quais o particular deve se sujeitar por estar lidando com
interesses pblicos. Para tanto, existem as clusulas regulamentares estabelecidas
unilateralmente pelo concedente.
Por outro lado, ao se enxergar uma relao contratual, com a presena de interesses
contrapostos, h clusulas destinadas a assegurar o equilbrio econmico-financeiro da
concesso, consistente na manuteno das condies econmicas [dentro de uma relao de
custo e benefcio] inicialmente acordadas entre as partes, tendo por finalidade remunerar o
particular e permitir a continuidade da prestao do servio. Assim, estar-se diante de uma
relao eminentemente antittica, vistos os interesses dissonantes do Poder Pblico
concedente29, relacionados persecuo do bem comum, e da empresa concessionria,
atinente busca do lucro.
A partir dessa idia, Di Pietro (2005, p.94) aponta conseqncias concernentes
execuo do servio pblico, quais sejam, a existncia de clusulas regulamentares de servio,
consistentes na forma pela qual o servio disponibilizado para a sociedade; a outorga de
28

Vale salientar que, sobre a natureza jurdica da concesso de servio pblico existem correntes que no o
consideram contrato de direito pblico. Todavia, no presente trabalho adotou a corrente que o encara como
contrato de direito pblico. Para maiores detalhes vide, dentre vrios outros doutrinadores, Di Pietro (2002),
Cretella Junior (1986), Mello (2001).
29
Nos termos da Lei Geral de Concesses Poder Concedente a Unio, o Estado, o Distrito Federal ou o
Municpio, em cuja competncia se encontre o servio pblico, precedido ou no da execuo de obra pblica,
objeto de concesso ou permisso.

36

prerrogativas pblicas ao concessionrio; sujeio do concessionrio aos princpios de


continuidade, mutabilidade e igualdade dos usurios; reconhecimento de poderes
Administrao Pblica concedente; a reverso dos bens do concessionrio necessrios
continuidade da prestao do servio; a natureza pblica dos bens afetos prestao do
servio; a responsabilidade civil regida pelo direito pblico30; e, os efeitos trilaterais da
concesso, sobre o poder concedente, o concessionrio e os usurios.
Alm dessas implicaes, a autora em tela, tambm, registra os seguintes pontos
decorrentes da contradio inerente ao contrato de concesso: a natureza contratual da
missiva, o direito do concessionrio manuteno do equilibro econmico-financeiro o qual
inclui a aplicao ora do direito privado, ora de direito pblico.
Considerando a abordagem de tais entendimentos gerais sobre o contrato de
concesso, pode-se tratar nos tpicos posteriores de forma mais esmiuada essas implicaes
decorrentes do duplo aspecto da concesso, qual seja, a busca do lucro pelo concessionrio e o
resguardo do interesse pblico pelo poder concedente.

2.3.2 Os efeitos trilaterais do contrato de concesso de servio pblico

Dentro da metodologia escolhida para a realizao desse trabalho, a compreenso


dos efeitos trilaterais do contrato de concesso passa a ser relevante, em virtude de significar
que, apesar de ser celebrado entre poder concedente e o concessionrio do servio pblico, os
efeitos do contrato em tela alcanaro os usurios de servios pblicos.
Ou seja, apesar do contrato de concesso ser firmado entre poder concedente e
concessionrio, importante verificar qual a posio do usurio desse servio pblico diante
da relao estabelecida entre poder concedente e concessionrio.
Dessa forma, para o usurio, na realidade, o concessionrio exerce atividade prpria
e privativa do Poder Pblico e, que por razes de convenincia e oportunidade, esse decide
transferir a sua execuo para o particular.
Destarte, no que se refere s clusulas regulamentares, isto , a forma pela qual se
dar a prestao do servio, h de se notar que independe para o usurio se quem o realiza o
Poder Pblico diretamente ou um concessionrio. Sendo relevante, somente que o prestador
execute a atividade de forma adequada e de maneira que satisfaam as necessidades do
30

Ao concessionrio cabe responder pelos danos causados e pelas obrigaes contradas em relao aos terceiros.
O art. 37, 6 da Constituio Federal prev a responsabilidade objetiva para os prestadores de servio pblico.
Ou seja, basta a comprovao do nexo causal ente a ao do concessionrio e o dano sofrido por terceiro.

37

usurio, da se inferir que as normas regulamentares seriam as mesmas tanto para o Poder
Pblico, quanto para o concessionrio.
Por isso surge o dever do Poder Pblico fiscalizar e regular a prestao do servio
concedido a uma empresa que busca, sobretudo, o lucro; e, que por muitas circunstncias
pode agir de maneira desidiosa, arbitrria, abusiva etc.
Entretanto, no que atine s clusulas de equilbrio econmico-financeiro, constata-se
um duplo aspecto, o primeiro referente remunerao do concessionrio, efetuada, em regra,
pelo usurio do servio; e o, segundo, concernente manuteno desse equilbrio ao longo do
tempo sem prejudicar o interesse pblico de continuidade da prestao do servio e de
adequao ao princpio de modicidade tarifria. Porquanto, para conciliar esses aspectos, fazse imprescindvel o exerccio da fiscalizao e da regulao do Poder Pblico sobre a atuao
do concessionrio do servio.
Ao tentar enxergar essa relao de efeitos trilaterais, pode-se visualizar a figura
abaixo:
Poder concedente

Concesso
(A)

Concessionrio

Servio pblico
(C)

Usurio final
Prestao do
servio (B)

Figura 4 Relao de Efeitos Trilaterais


Fonte: Elaborao prpria

Dessa figura, percebem-se as seguintes relaes: (A) relao firmada entre poder
concedente e concessionrio por meio de um contrato de concesso de servio pblico; (B)
relao estabelecida entre concessionrio e o usurio final do servio por via contratual ou
meramente regulamentar de prestao de servio pblico [denominao genrica]; (C) relao
entre poder concedente e usurio final [beneficirio de um servio pblico] consistente no
direito subjetivo de prestao de servio pblico, conforme delineado na Constituio e na
legislao subseqente [essa relao jurdica na acepo ampla, pois previsto em norma].
Vale destacar que essa figura, apesar de piramidal, no significa a existncia de uma
relao vertical entre o poder pblico e o concessionrio, o intuito foi de refletir sobre as
relaes contratuais.

38

Isto , apesar de o usurio no ser parte na relao (A), ele beneficirio da


concesso [at porque ela s existe em funo dos interesses da coletividade], as atitudes do
poder concedente e do concessionrio perante o contrato de concesso iro produzir reflexos
na prestao do servio e, por sua vez, atingiro os usurios finais, acarretando efeitos
geradores da relao (C).
Assim, ao ocorrer a utilizao real do servio pelo usurio, estabelece-se uma relao
(B), da surgem direitos e obrigaes para ambos contraentes, concessionrio e usurio. E, por
conseguinte, a ao do poder concedente diante da relao (A) e (C) ser crucial para
conciliar os princpios inerentes aos servios pblicos e os interesses do particular pela
consecuo do lucro.
de se concluir que as clusulas regulamentadoras constantes no contrato de
concesso [relao A] devero estar presentes no contrato firmado entre concessionrio e o
usurio, bem como as condies relacionadas ao equilbrio econmico-financeiro [o preo
pblico ou pelo menos uma frmula que o defina], visto que a tarifa ser paga pelo usurio
[relao B].
Em regra, pelo fato de se estar diante de uma concesso, os prazos contratuais so
longos, o que demonstra que tais avenas devero prev mecanismos de reviso e de reajuste
das tarifas, a fim de manter o equilbrio econmico-financeiro da concesso. Por esse e outros
motivos31, esses contratos so denominados pela doutrina econmica como incompletos, haja
vista a impossibilidade de previso de todas as contingncias futuras no momento da
formao do acordo [racionalidade limitada].
Por isso, ao se fazer um exerccio lgico de aproximao, poder-se-ia considerar que
a relao contratual (A) igual relao contratual (B) [relao A = relao B]. Por
conseguinte, a maneira pela qual a relao (A) foi formada vai acarretar a configurao da
relao (B) [relao A => relao B], bem como por ser o contrato da relao (A)
incompleto, ele acarretar implicaes na relao (C). Tais raciocnios demonstram a
importncia do contrato da relao (A).
O contorno que o poder concedente dar aos mecanismos de ajuste contratual ao
longo da concesso, ao exercer suas prerrogativas de Poder Pblico dentro dos limites
previstos nas clusulas do equilbrio econmico-financeiro e no arcabouo jurdico, vai
refletir em todas as relaes [(A), (B) e (C)].

31

Dentre outros motivos, pode ser citado o objeto de estudo da presente dissertao, qual seja, a previso de livre
acesso rede de gasodutos do concessionrio do servio pblico de distribuio de gs natural canalizado.

39

No intuito de corroborar essa exposio, Di Pietro32 (2005, p.111) leciona que:


Com efeito, quer por fora das normas regulamentadoras da concesso, quer por
fora das clusulas contratuais, o usurio assume direitos e obrigaes perante as
partes. Segundo alguns, ele mantm uma relao contratual com o concessionrio,
por meio de um contrato de adeso; para outros, uma vez iniciada a execuo do
servio, o usurio assume uma situao estatutria, porque ele passa a submeter-se
s normas regulamentadoras do servio, independentemente de qualquer relao
contratual; para outros, finalmente, o usurio ora participa da relao por meio de
um contrato de adeso, ora participa de uma situao estatutria. Na realidade, os
efeitos do contrato sobre o usurio so tambm uma decorrncia da duplicidade de
aspectos da concesso; alm do aspecto contratual propriamente dito, a concesso
mantm sua natureza regulamentar no que diz respeito prestao do servio; sob o
ponto de vista dos usurios, sua posio no se altera, seja o servio prestado
diretamente pela Administrao Pblica, seja prestado indiretamente pelo
concessionrio, j que as normas do servio so as mesmas. [grifos acrescidos]

Conclui-se, ento, que ao do poder concedente, tanto na formatao do contrato de


concesso [ex ante transaction], quanto na sua governana a posteriori de mxima
importncia para a persecuo do interesse pblico, pois o concessionrio detm mais
informaes em relao aos custos da prestao do servio.

2.4 As clusulas essenciais do contrato de concesso de servios pblicos

Aps a abordagem do conceito de concesso de servio pblico e dos efeitos


trilaterais dessa avena, faz-se relevante verificar os principais pontos da legislao federal e
estadual, bases do contrato de concesso de servio de distribuio de gs natural canalizado.
O art. 23 da Lei n 8.987, de 13.02.1995 trata das clusulas ditas como essenciais para
constarem do instrumento da concesso.
Alm das clausulas usualmente presentes em todos os contratos 33, h de se ressaltar a
existncia de previso quanto: ao modo, forma e condies de prestao do servio; aos
critrios, indicadores, frmulas e parmetros definidores da qualidade do servio; ao preo do
servio e aos critrios e procedimentos para o reajuste e a reviso das tarifas; aos direitos,
garantias e obrigaes do poder concedente e do concessionrio; aos direitos e deveres dos
usurios; forma de fiscalizao das instalaes, dos equipamentos, dos mtodos e prticas de
execuo do servio, bem como a indicao dos rgos competentes para exerc-la; s
32

Essa autora (2005, p.112) explica que em alguns casos mais ntida a relao contratual entre a empresa
concessionria e os usurios, como ocorre nos servios de telefone; outras vezes, muito menos ntida, como
ocorre com o pagamento de pedgio nas estradas. No caso do contrato de concesso de gs canalizado, esse
assunto ser abordado nos captulos 4 e 5.
33
Objeto, rea e ao prazo da concesso, inclusive os relacionados s previsveis necessidades de futura
alterao e expanso do servio e conseqente modernizao, aperfeioamento e ampliao dos equipamentos e
das instalaes e ao foro e ao modo amigvel de soluo das divergncias contratuais.

40

penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionria e sua forma de


aplicao; aos casos de extino da concesso; aos bens reversveis; aos critrios para o
clculo e a forma de pagamento das indenizaes devidas concessionria, quando for o caso;
s condies para prorrogao do contrato; obrigatoriedade, forma e periodicidade da
prestao de contas da concessionria ao poder concedente; exigncia da publicao de
demonstraes financeiras peridicas da concessionria.
Quando o servio pblico for precedido da execuo de obra pblica devero,
adicionalmente: estipular os cronogramas fsico-financeiros de execuo das obras vinculadas
concesso; e exigir garantia do fiel cumprimento, pela concessionria, das obrigaes
relativas s obras vinculadas concesso.

2.4.1 Poderes do Concedente

A existncia do Poder Pblico em um dos plos da relao confere a esse


determinados poderes decorrentes de se estar diante de uma relao de natureza pblica.
Dessa maneira, o art. 29 da Lei n 8.987, de 13.02.1995, traz esses poderes como encargos
do Poder Concedente.
Da nota-se a presena dos seguintes poderes ou encargos: (i) poder de inspeo e
fiscalizao [arts., 3, 29, I e 30, caput e pargrafo nico]; (ii) poder de alterao unilateral
das clusulas regulamentares; (iii) poder de extinguir a concesso antes do trmino do prazo
inicialmente estatudo; (iv) poder de interveno; (v) poder de aplicar sanes ao
concessionrio inadimplente.
No tocante ao poder de fiscalizao e de inspeo, registra-se que o conhecimento do
Poder Pblico sobre todos os aspectos da concesso fundamental para que o servio seja
realizado de forma adequado, visto o poder de controle acerca da execuo do servio pelo
concessionrio.
Em relao ao poder de alterao das clusulas regulamentares, o concedente pode
modificar as condies de funcionamento do servio quando assim exigir o interesse pblico,
mas sempre respeitando a manuteno do equilbrio econmico-financeiro. Nesse sentido,
Mello (2002, p.660) corrobora que esse encargo trata-se de um poder e de um dever
irrenuncivel do Estado, uma vez que lhe compete assegurar pelo melhor modo possvel a
satisfao dos usurios.

41

No que concerne ao poder de extinguir a concesso antes do trmino do prazo


inicialmente estatudo, haja vista a titularidade do servio ser do Poder Pblico, esse poder
ocorrer em virtude de razes de convenincia e oportunidade [encampao, art. 37] ou por
inadimplncia do concessionrio [caducidade, art. 38].
O poder de interveno encontrado nos arts. 29, III e 32 a 34 [Captulo IX]. Essa
medida tem por finalidade assegurar a adequao na prestao do servio e o cumprimento
das obrigaes assumidas pelo concessionrio, por no existir outro meio hbil capaz de
salvaguardar os aludidos interesses.
J o poder de aplicar sanes ao concessionrio inadimplente, apesar de
genericamente previsto na Lei de Concesses, no h indicao de quais seriam as sanes.
Segundo Mello (2005, p.658), estas podem ser estabelecidas em regulamento anterior
concesso ou no edital do certame [anexos], pois em tal caso, quem se candidate a disput-lo
ter antecipado conhecimento das sanes a que eventualmente estar exposto.

2.4.2 Direitos e deveres dos concessionrios

Os direitos dos concessionrios de servio pblico consistem, em regra, nas clusulas


de teor contratual, quais sejam, as relativas manuteno do equilbrio econmico financeiro,
as referentes ao recebimento do pagamento pela explorao do servio e as atinentes
inalterabilidade do objeto (DI PIETRO, 2002).
J os encargos basicamente se concentram na exigncia de desempenho adequado da
atividade conforme delineado no objeto da concesso, bem como na obedincia a todas as
limitaes constantes em lei e provenientes dos poderes do concedente.
O art. 31 da Lei n 8.987, de 13.02.1995, versa sobre esses encargos e os elenca em
oito incisos, sem prejuzo de outros deveres encontrados esparsamente na lei geral, bem como
em outras normas.
Como j foi referido, cuidam de forma geral das aes necessrias ao cumprimento
do contrato e dos efeitos da relao estabelecida entre concessionrio e concedente, como por
exemplo, a obrigao daquele prestar contas a esse, o livre acesso da fiscalizao s obras, s
instalaes, aos equipamentos e aos registros contbeis.
Inclusive, em alguns incisos do art. 31, percebe-se que uma parcela dos poderes
pblicos foi destinada ao concessionrio. Isso acontece em razo da gesto do servio e da

42

execuo do objeto contratual por parte do concessionrio, como por exemplo, a promoo de
desapropriaes e servides autorizadas pelo poder concedente [inciso VI].
No que toca exclusividade quanto prestao do servio, Mello (2002, p.659)
entende que o cancelamento desta garantia, acompanhado pela compensao econmica
correspectiva, salvaguarda o concessionrio de qualquer alterao da equao econmica. Da
que no lhe cabe opor-se, em tais condies, supresso da exclusividade.
A exclusividade na prestao do servio pblico no clusula obrigatria do
contrato de concesso, nem direito adquirido do concessionrio, ela s se justifica quando
motivada por razes de cunho tcnico e econmico e pelo tempo que o concedente considere
adequado, ressalvado sempre o direito do concessionrio manuteno do equilbrio
econmico-financeiro.

2.4.3 Remunerao do concessionrio, equilbrio econmico-financeira e


repartio dos riscos da concesso

A remunerao do concessionrio se d basicamente por meio das tarifas 34, ocorre,


entretanto, que tendo por finalidade o reforo da modicidade tarifria so possveis outras
fontes de receita alternativas, complementares, acessrias ou de projetos associados, as quais
devem constar no edital [arts. 11 e 18, VI, da Lei n 8.987, de 13.02.1995] e ser levadas em
considerao para a aferio inicial do equilbrio econmico-financeiro [art. 13].
Na verdade, o essencial que o pagamento seja feito em razo da explorao do
servio pelo concessionrio (MELLO, 2002) (DI PIETRO, 2005).
O art. 9 versa que a tarifa fixada pelo preo da proposta vencedora e preservada
pelas regras de reviso. Os critrios de reajuste e de reviso devero integrar o edital de
licitao [art. 18, VIII], bem como o contrato de concesso [art. 23, IV].
Todavia, o art. 15 da Lei n 8.987 estabelece sete critrios diferentes de julgamento
da licitao, da dependendo do critrio de escolha, caber ao poder concedente a fixao da
tarifa (DI PIETRO, 2005).
No caso de So Paulo, o art. 40 do Decreto 43.889 determina que a da competncia
da CSPE a fixao da tarifa do servio pblico de gs canalizado, devendo essa refletir o
34

Segundo Mello (2002, p.663), no h impediente jurdico a que o Poder Pblico adote um sistema de tarifas
subsidiadas, se tanto for levado para manter-lhes a necessria modicidade. Para Di Pietro (2005, p.126) a
concesso de subsidio possvel desde que previsto em lei, e que seja anterior licitao a fim de esteja
disposio de todos os concorrentes.

43

preo de aquisio do gs; o custo do transporte; e a margem de distribuio. Esse rgo fixa
tarifas tetos e regulamenta, tambm, as condies para a concesso de descontos.
O art. 43 desse decreto possibilita que a CSPE fixe tarifas diferenciadas em funo
das caractersticas tcnicas e dos custos especficos provenientes do atendimento aos
distintos segmentos de usurios.
Consoante Mello (2002, p. 662) entende-se reajuste como hiptese em que a tarifa
substancialmente no muda; altera-se apenas o preo que a exprime. J, a reviso das
tarifas uma reconsiderao ou reavaliao do prprio valor original tomado em conta
como adequado para enfrentar equilibradamente os encargos.
Assim, no reajuste ocorre a atualizao da tarifa, tendo em vista a elevao do preo
dos insumos ou outros fatores relacionados inflao anual; enquanto na reviso a tarifa
efetivamente muda, em funo de eventos posteriores, previstos ou no pelas partes, mas
que acarretaram o desequilbrio econmico-financeiro da concesso.
Esses eventos podem ser oriundos (a) de alterao unilateral do contrato; (b) da
supervenincia de medidas de alcance geral expedidas pelo Poder Pblico sem relao direta
com o contrato [fato do Prncipe] e que agravam a equao inicial [elevao de tributos,
salvo o imposto de renda]; (c) ocorrncias derivadas de eventos imprevisveis que
convulsionem a economia contratual [teoria da impreviso e teoria das sujeies
imprevistas] (MELLO, 2002).
O conceito de equilbrio econmico-financeiro fundamental para o entendimento
do instituto da concesso, especialmente, em funo desses eventos que podem ensejar a
reviso tarifria, bem como em razo do exerccio de uma regulamentao ex post.
Consoante Di Pietro (2005, p.114) o equilbrio econmico-financeiro constitui a
relao que estabelece no momento da celebrao do contrato, entre o encargo assumido
pelo concessionrio e a remunerao que lhe assegura a Administrao por via do contrato.
Meirelles (2002, p.209), tambm, segue essa linha, ao definir o equilbrio
econmico-financeiro como a relao estabelecida inicialmente pelas partes entre os
encargos do contratado e a retribuio da Administrao para a justa remunerao do objeto
do ajuste.
Mello (2002), igualmente, possui o mesmo entendimento, contudo, lembra que a
proteo ao equilbrio econmico-financeiro35 apesar de ser direito adquirido no integral,

35

Esse autor, aps exposio acerca de como o Direito Francs trata a repartio de riscos no contrato de
concesso, conclui que no Brasil a noo de equilbrio econmico-financeiro da concesso e da proteo que se
lhe deve conferir mais generosa para o concessionrio (MELLO, 2002, p.667).

44

pois o concessionrio exerce atividade em nome prprio, por sua conta e risco, e, portanto,
relevante se distinguir quais os riscos que sero cobertos pelo concedente e os que sero de
responsabilidade do concessionrio.
Da surge a diviso usualmente empregada pela doutrina que consiste em classificar
os riscos como os de ordem normal [lea ordinria ou empresarial36], suportados pelo
concessionrio; e os de teor extraordinrio, que se subdividem em lea administrativa [fato
do Prncipe, fato da Administrao37 e poder de alterao unilateral] e a lea econmica
[teoria da impreviso38], onde prejuzos do concessionrio so inteiramente acobertados pela
Administrao39.

2.4.4 Direitos dos usurios

No tocante aos direitos e obrigaes dos usurios, a Lei Geral de Concesses os


preceituam no art. 7, sem prejuzo da aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor [Lei n
8.078, de 11.09.1990].
Dessa maneira, os usurios tm direito prestao de servio adequado, consistente
naquele que satisfaa as condies de regularidade, continuidade40, eficincia, segurana,
atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas.
Meirelles (2002, p.373), assim, resume essas condies:
o principio ou o requisito da generalidade significa servio para todos os usurios,
indiscriminadamente; o da permanncia ou continuidade impe servio constate, na
rea e perodo de sua prestao; o da eficincia quer dizer servio satisfatrio,
qualitativa e quantitativamente; o da modicidade indica preos razoveis, ao alcance
de seus destinatrios; o da cortesia, significa bom tratamento ao pblico.

36

Mello (2002, p.667) entende que se exclui da lea ordinria a variao nos preos dos insumos componentes
da tarifa, pois esta inteleco a que se coaduna com a proteo ampla decorrente dos precitados arts. 9, 18,
VIII, e 23, IV.
37
Fato da Administrao a ao ou omisso do Poder Pblico que impede ou retarda a execuo do servio
pelo concessionrio (ela incide no contrato) (MEIRELLES, 2002).
38
Os requisitos para a aplicao da teoria da impreviso se cingem a que o fato seja: imprevisvel quanto
ocorrncia e s conseqncias; alheio vontade das partes; inevitvel; e, causador de desequilbrio muito grande
no contrato (DI PIETRO, 2002).
39
Para Mello (2002, p.667), inerente s particularidades do instituto da concesso de servio pblico uma
proteo ao equilbrio econmico-financeiro menos completa do que a existente na generalidade dos contratos
administrativos. Esse autor forma essa idia a partir da redao do art. 10 da Lei 8.987, em virtude do equilbrio
econmico-financeiro est vinculado s condies iniciais do contrato.
40
O art. 6 prev duas hipteses de interrupo do servio sem caracterizar descontinuidade do servio em
situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando: (i) motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana
das instalaes; e, (ii) por inadimplemento do usurio, em favor do interesse da coletividade.

45

O usurio tem, tambm, o direito de escolher os prestadores de servios dentre os


distintos concessionrios, quando for o caso [art.7, III]; de fiscalizar a prestao do servio,
levando ao conhecimento das autoridades e do concessionrio qualquer irregularidade na
prestao do servio, e ademais atuando junto com o poder concedente, comunicar atos
ilcitos cometidos pelos concessionrios de servio [arts. 3, 7, IV e V]. Os utentes tm,
outrossim, o direito de ser informado a respeito da defesa de seus direitos individuais e
coletivos [art.7, II].

2.4.5 Formas de extino da concesso e seus efeitos

As formas de extino da concesso encontram-se disciplinados no Captulo X da


Lei 8.987. O art. 35 elenca as seguintes maneiras de extino: (i) advento do prazo normal
acordado entre as partes; (ii) encampao41; (iii) caducidade42; (iv) resciso43; (v) anulao;
(vi) falncia ou extino da empresa concessionria e falecimento ou incapacidade do titular,
no caso de empresa individual.
Ao trmino da concesso, a fim de assegurar continuidade da prestao do servio,
os bens afetos prestao sero revertidos para o poder concedente. Esse um dos principais
efeitos do fim da concesso [art. 35, 3].
Com o fim da concesso, faz-se necessria a avaliao se a reverso ser gratuita ou
onerosa para o Poder Pblico, a depender da ocorrncia da amortizao dos investimentos nos
equipamentos, instalaes e demais maquinrios realizados pelo concessionrio. Na expirao
normal, o poder concedente implementar somente a parcela no amortizada.

41

O art. 37 da Lei 8.987 conceitua encampao como a retomada do servio pelo poder concedente durante o
prazo da concesso, por motivo de interesse pblico, mediante lei autorizativa especfica e aps prvio
pagamento da indenizao [grifos acrescidos]. Di Pietro (2005, p.132) entende que a exigncia de lei
autorizativa parece de constitucionalidade duvidosa, em razo de implicar ingerncia de um poder sobre outro.
42
O art. 38 da Lei 8.987 explica que a declarao de caducidade ocorrer no caso de inexecuo total ou parcial
do contrato, a critrio do poder concedente, mas dentro das hipteses elencadas no 1 e mediante processo
administrativo que assegure a ampla defesa e o contraditrio.
43
A resciso faculdade do poder concedente, porm existe uma hiptese prevista no art. 39 da Lei de
Concesses que torna possvel o exerccio da resciso pelo concessionrio, todavia os servios prestados no
podero ser interrompidos ou paralisados, at a deciso judicial transitada em julgado [pargrafo nico]. Assim
dispe o art. 39 que o contrato de concesso poder ser rescindido por iniciativa da concessionria, no caso de
descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ao judicial especialmente
intentada para esse fim [grifos acrescidos].

46

Nos casos em que a concesso termina antes do prazo, sem culpa do concessionrio
[encampao ou resgate], Mello (2002) entende que a indenizao dos bens revertidos
compreender a parcela no amortizada e os lucros cessantes.
Quando houver culpa do concessionrio [caducidade ou por deciso judicial que a
reconhea], o poder concedente dever pagar o equipamento revertido, com deduo da parte
j amortizada, da depreciao por desgaste ou obsolescncia e dos prejuzos que haja sofrido
em razo da necessidade de extinguir antecipadamente a concesso (MELLO, 2002, p.677).
Por tudo dito, faz razo concluir consoante Di Pietro (2005, p.108) que a reverso
depende sempre de indenizao, sob pena de se caracterizar como confisco. Inclusive, na
extino da concesso pelo advento normal do prazo, dentro da parcela que ainda no foi
amortizada, caber ao poder concedente pagar o valor restante ao particular.

2.5 Anlise do mercado de distribuio de gs canalizado no Estado de So Paulo


e as disposies contratuais comuns s trs concessionrias

Aps a exposio do arcabouo jurdico do contrato de concesso, nesse tpico alm


de pontuar as clusulas dos contratos de concesso do servio pblico de distribuio de gs
canalizado no Estado de So Paulo, pretende-se analisar a Lei n 9.361, de 5.07.1996 que
criou o Programa Estadual de Desestatizao e cuidou da Reestruturao Societria e
Patrimonial do Setor Energtico, bem como deu outras providncias.
O intuito dessa meditao proporcionar uma melhor compreenso do modelo de
concesso do servio pblico de distribuio de gs canalizado aplicado no Estado de So
Paulo.

2.5.1 A Lei Estadual n 9.361, de 5.07.1996: Programa Estadual de


Desestatizao (PED)

O Programa Estadual de Desestatizao do Estado de So Paulo, empreendido


durante a gesto do Governador Mrio Covas, aponta trs linhas de justificativas. A primeira
corresponde reordenao da posio do Estado na economia, ao pugnar pela transferncia
para a iniciativa privada, da execuo de atividades econmicas, da realizao de obras de
infra-estrutura, bem como da prestao de servios pblicos, possibilitando a retomada de
investimentos nessas reas.
47

A segunda compreende ao deslocamento dos esforos e dos recursos da


Administrao Pblica em setores em que a presena dessa se faz imprescindvel para a
persecuo das prioridades de governo, especialmente, nas reas de sade, educao e
segurana pblica. Igualmente, permitir Administrao Pblica o oferecimento de servios
e equipamentos pblicos com atendimento dos requisitos de modicidade, regularidade e
eficincia, garantida a fiscalizao pelos usurios [art. 1, II, b]. Por sua vez, a terceira
justificativa para a implantao do PED cinge-se ao fato de contribuir para a reduo da
dvida pblica.
Assim, aps as motivaes do PED, expostos como os objetivos do Programa, a Lei
Estadual n 9.361, de 5.07.1996, cuidou de toda a matria relacionada transferncia de
direitos, de aes, de empresas pertencentes ao Estado de So Paulo, e ao respectivo
procedimento legal.
H de se ressaltar o alinhamento do Estado de So Paulo com o ideais do Governo
Federal, consistentes na Lei n 8.031, de 12.4.90, que instituiu o Programa Nacional de
Privatizao e na Lei n 9.491, de 09.09.97, que criou o Programa Nacional de Desestatizao.
No tocante distribuio de gs natural canalizado, essa lei trouxe importantes
disposies44. O art. 10 prescreveu que a desestatizao de empresa prestadora de servio
pblico seria acompanhada pela outorga ou prorrogao da concesso, facultado ao poder
concedente a no reverso prvia dos bens afetados ao servio pblico respectivo [pargrafo
nico do art. 12]. O 2 do art. 10 estabelece a diviso do territrio do Estado de So
Paulo em no mximo trs reas de concesso.
O art. 19 disps sobre a reestruturao societria e patrimonial de diversas
companhias estatais, dentre elas, destaca-se a Companhia de Gs de So Paulo Comgs. O
Poder Executivo detinha a faculdade de aumentar o capital social da Comgs por meio de
converso de crditos detidos ou assumidos pelo Tesouro do Estado, bem como de
propriedade do Tesouro do Estado ou de terceiros [art. 24, I e II].
O 1 do art. 24 da Lei n 9.491 vedou a participao majoritria das empresas
estatais federais na Comgs e nas demais concessionrias de distribuio de gs canalizado
que vierem a ser criadas no Estado de So Paulo. clarividente, o intuito de afastar a
Petrobrs do processo de reestruturao do setor de distribuio do Estado de So Paulo.

44

O art. 7 do PED determinou que o preo mnimo de alienaes das companhias estatais deveria levar em
considerao estudos elaborados com base na anlise detalhada das condies de mercado, da situao
econmico-financeira e das perspectivas de rentabilidade da sociedade, atividade ou bens e direitos a serem
desestatizados.

48

2.5.2 O mercado de distribuio de gs natural em So Paulo e um viso


geral das clusulas dos contratos em foco

O Decreto n 44.674, de 01.02.200045, tratou da outorga de concesso para


explorao dos servios de distribuio de gs canalizado no Estado de So Paulo, em rea
que compreende os municpios que atualmente integram as regies administrativas de
Sorocaba e Registro [rea Sul]. A empresa espanhola Gs Natural venceu a licitao. Ela tem
atuao em pases como Portugal, Espanha, Marrocos, Argentina, Colmbia e Mxico. No
Brasil est presente desde 1997 no Rio de Janeiro, como uma das acionistas da distribuidora
CEG.
O Decreto n 44.201, de 25.08.1999 disps sobre a outorga de concesso para
explorao dos servios de distribuio de gs canalizado no Estado de So Paulo, em rea
que compreende os municpios que atualmente integram as regies administrativas de
Ribeiro Preto, Bauru, So Jos do Rio Preto [rea Noroeste]. A vencedora da licitao foi a
Gs Brasiliano GBD, controlada pelas empresas ENI International B.V. e Italgas (Grupo Eni
da Itlia).
As companhias British Gas [BG International da Inglaterra] e a Shell, atravs de um
consrcio, compraram as aes da Comgs e, por conseguinte, obtiveram a outorga do
contrato de concesso da rea que compreende a regio metropolitana de So Paulo, Vale do
Paraba, Baixada Santista e Campinas [Decreto n 43.888, de 10.03.1999].
Na tabela abaixo [Tabela 2.1], mostra-se um resumo do leilo de venda das aes da
Comgs e das concorrncias, as quais culminaram nas outorgas dos contratos de concesso
para as empresas Gs Natural SPS e Gs Brasiliano. Nota-se um significativo valor de venda
da Comgs. Igualmente, registre-se a expressiva percentagem de gio sob a outorga da rea
Sul do Estado de So Paulo46.

45

O art. 1 desse decreto previu, para a outorga desse contrato, a licitao na modalidade de concorrncia, do
tipo maior oferta.
46
A rede da Comgs tinha 2,4 mil quilmetros, as suas vendas eram de 3,5 milhes m/dia de gs natural; o
nmero dos consumidores naquele momento era de 300 mil. Essas trs reas concentram aproximadamente 34%
do PIB brasileiro.

49

Tabela 2.1 - Resumo das licitaes do setor de Distribuio de GN do Estado de So Paulo


reas
RMSP, Vale do Paraba, Baixada
Santista, Campinas
Noroeste
Sul

Data da
licitao

Preo
Mnimo (R$)

Valor de Venda
(R$)

14.04.1999
09.11.1999

753.496.839
110.000.000

1.652.579.242
274.900.000,00

26.04.2000

95.000.000

533.800.000,00

gio Empresas
% Controladoras
Integral
119,32 Holdings
149,91 Gs Brasiliano
Gs Natural
461,89 SDG S.A.

Fonte: SERHS, 2006

Assim, consoante o PED, ocorreu a diviso do territrio do Estado de So Paulo em


trs reas de concesso.

Figura 5 Mapa do Estado de So Paulo (trs reas de concesso)


Fonte: SERHS, 2006

O perfil demogrfico do Estado de So Paulo demonstra as caractersticas bsicas de


cada rea de concesso, nesse sentido, serve para melhor compreender os motivos de
valorizao do sul de So Paulo e das aes da Comgs [alm de seu patrimnio de forma
ampla]. Porquanto, esse perfil [Tabela 2.2] influi no montante de investimentos em construo
e em expanso de rede, na quantidade de usurios e nos volumes consumidos, no retorno do
capital, bem como nas decises das empresas como um todo.
Tabela 2.2 - Perfil das reas de concesso para distribuio de gs no Estado de So Paulo
rea de Concesso

Populao
(hab.mil)
29.257,10

(%)
72,4
COMGS
GS
8.143,60
20,1
BRASILIANO
GS NATURAL
3.042,10
7,5
SPS
Estado de So
40.442,80
100
Paulo
Dados referentes ao ano de 2005
Fontes: SEADE, IBGE (apud, SERHS, 2006)

rea
(km)
53.771

Densidade
demogrfica Municipios
(%)
(hab.km)
(n)
21,6
544,1
177

(%)
27,5

141.623

57

57,5

375

58,1

53.206

21,4

57,2

93

14,4

248.600

100

162,7

645

100

50

Visualizados tais aspectos sobre as empresas concessionrias e acerca das


caractersticas demogrficas do Estado de So Paulo, pode-se adentrar no exame geral das
clusulas dos trs contratos de concesso do servio pblico de distribuio de gs canalizado.
Dessa forma, as clusulas so as seguintes: (i) objeto contratual; (ii) condies de
prestao do servio; (iii) medidores de gs fornecidos aos usurios pelo concessionrio; (iv)
razes justificadoras de suspenso do fornecimento de gs natural; (v) prazo da concesso e
condies de sua prorrogao, includos perodo de fim de exclusividade na comercializao
de gs natural e previso de posterior regulamentao do livre acesso s redes de gasodutos
pela CSPE; (vi) expanso e ampliao dos sistemas de distribuio; (vii) metas; (viii)
encargos e prerrogativas do concessionrio; (ix) direitos e obrigaes dos usurios; (x)
condies das tarifas aplicadas a explorao do servio, bem como as regras para o primeiro e
segundo ciclos de reviso; (xi) fiscalizao, penalidades, interveno, encampao, extino e
reverso de bens; (xii) disposies sobre integrao vertical, compromisso do controlador e
garantia de cumprimento das metas; (xiii) o foro para solues de controvrsias, bem como a
publicao e o registro do contrato.
H de se ressaltar que a maior parte das clusulas dos trs contratos semelhante, as
diferenas residem, basicamente, na previso de metas especficas para cada concessionrio,
em razo das necessidades e das possibilidades do mercado dos respectivos territrios
concedidos, na durao da exclusividade na atividade de comercializao e no momento do
inicio da contagem do prazo do fim da exclusividade.
Esses contratos so complexos e longos [repleto de detalhes] como a prpria
atividade assim o exige, em regra, ressalvadas as peculiaridades do mercado, ele segue o
disposto sobre a teoria geral dos contratos de concesso, junto com contedo tcnicoeconmico que a matria demanda. E, tambm, em inmeros dispositivos remete
regulamentao posterior a ser editada pelo poder concedente.
Alm das clusulas, vale a pena destacar a presena do Anexo II, que cuida da
qualidade dos servios de distribuio de gs canalizado, definidos em etapas de implantao
[adaptao e maturidade], a fim do concessionrio se adequar aos padres do servio e com a
previso de penalidades pelo descumprimento dos requisitos tcnicos.
Nesse Anexo constam sete apndices que tratam de: (i) procedimentos para a coleta,
apurao e apresentao do indicador relativo presso; (ii) procedimentos para coleta,
apurao e apresentao dos indicadores de tempo de atendimento de emergncia e de
freqncia mdia de atendimento de emergncia; (iii) procedimentos para coleta, apurao e
apresentao dos indicadores ndice de vazamento, concentrao de odorante e porcentagem
51

de perdas totais de gs; (iv) procedimentos para coleta, apurao e apresentao dos
indicadores poder calorfico superior e caractersticas fsico-qumicas do gs; (v)
procedimentos para coleta, apurao e apresentao de qualidade do atendimento comercial;
(vi) procedimentos para atuao em situao de emergncia; e (vii) conceitos gerais de termos
integrantes dos apndices anteriores.

2.5.3

A configurao dos concessionrios do Estado de So Paulo: quadro da


Comgs

Os controladores da Comgs so as companhias BG e Shell. O grupo BG com sede


na Inglaterra atua em mais de 20 pases ao redor do mundo e em todas as etapas da cadeia de
gs natural. Na Argentina, a BG controla a Metrogas, maior distribuidora da Amrica Latina;
alm de participar, em consrcio, na construo do Gasoduto Gas del Sur, que liga Buenos
Aires a Montevidu no Uruguai. Possui reservas de gs natural na Bolvia. No Brasil,
participou da construo do Gasbol, associada Petrobrs e arrematou alguns campos de
petrleo e gs nos rounds da ANP [como no-operadora e operadora] (MORAES, 2003).
O Grupo Royal-Dutch Shell atua em mais de 100 pases, controla 100% das aes da
companhia Shell Brasil, dente as inmeras linhas de atuao, ressalta-se varejo, indstria e
transporte, lubrificante, explorao e produo, gs natural, e gerao de energia eltrica,
aviao, GLP e possui uma diviso qumica (MORAES, 2003, p.60). Atualmente, controla
20% do mercado brasileiro de distribuio de combustveis (MORAES, 2003).
Segundo dados da Mensagem aos Acionistas da companhia Comgs relativo ao
exerccio financeiro de 2004 (CVM, 2005), nota-se o crescimento de 12% no volume de gs
distribudo, bem como uma receita liquida de R$ 2,2 bilhes. Demonstraram que 89% dos
consumidores esto satisfeitos com os servios da Comgs [de acordo com pesquisa realizada
pela CSPE] e deram incio estratgia de universalizao dos servios de distribuio de gs
natural [cujo lema gs para tudo e para todos].
O destaque de vendas segundo essa Mensagem foi o segmento industrial que
ampliou para 79,9% sua participao no volume, com crescimento de 13,3% em relao a
2003 e respondeu por 74% da receita bruta da empresa (CVM, 2005).
Dentre esse volume do segmento industrial, a diviso pelo tipo de processo ocorreu
em 2003 segundo a figura abaixo:

52

0 ,4 0 %

2 ,3 0 %
0 ,4 0 %

2 ,10 %

5,6 0 %

16 ,70 %

5,4 0 %
3 ,6 0 %
7,4 0 %

11,3 0 %
9 ,70 %

9 ,6 0 %

2 5,50 %

Auto mo b ils tica

M ecnica Pes ad a

M etalrg ica

Txtil e M alharia

Bo rracha

Vid ro s e Cris tais

Sid errg ica

Alimento s e Beb id as

Qumica-Petro q umica-Farmacutica

Pap el e Pap elo

Cermico

Eletro -Eletr nico

Outro s

Figura 6 Mdia diria de venda para o segmento industrial no ano de 2003


Fonte: (COMGS, 2003)

Da possvel se notar a representatividade dos segmentos qumica, petroqumica,


farmacutica, papel, papelo e cermico [em especial a cermica branca]. O nmero atual de
indstrias usurias de gs natural na rea de concesso da Comgs de 937
[aproximadamente].
Encontram-se previstas algumas metas no contrato de concesso assinado pela
empresa, quais sejam: 70 mil novos clientes nos 5 primeiros anos; 200 mil novos clientes em
10 anos; mnimo de 10 mil novos clientes por ano, com exceo do primeiro ano; 400 novos
quilmetros de rede nos 5 anos iniciais.

2.5.4 Estrutura da empresa concessionria Gs Brasiliano

O concessionrio da rea noroeste do Estado de So Paulo controlado pelo Grupo


ENI da Itlia que atua em todo o ciclo da indstria do petrleo. As suas filias operam dentre
vrios ngulos os referentes s atividades de refino, de distribuio de produtos petrolferos e
de gs natural, alm de abastecimento e de petroqumica (MORAES, 2003).

53

No mercado brasileiro a empresa tem operado no engarrafamento e na distribuio


de GLP e desde a flexibilizao da indstria de petrleo e gs focalizou, tambm, o setor de
explorao e produo.
Segundo Moraes (2003, p.66), pelo Grupo ENI considerar o Brasil um pas
estratgico pretende operar de maneira integrada em toda a cadeia da indstria do petrleo,
seus derivados e gs natural.
Os investimentos da empresa Gs Brasiliano podem ser visualizados na Tabela 2.3,
abaixo:
Tabela 2.3 - Investimentos da empresa Gs Brasiliano
Investimentos (CAPEX) 2004/2005 2005/2006 2006/2007 2007/2008 2008/2009 Total
Investimentos em rede
35.238
65.928
57.459
53.750
35.648
248.023
Outros investimentos
417
374
376
452
425
2.044
Total
35.655
66.302
57.835
54.202
36.073
250.067
Fonte: CSPE, 2005. Unidade: R$ mil

Tais valores correspondem ao Plano de Negcios da empresa, o qual inclui as metas


previstas no contrato de concesso. A saber: implantao do sistema de distribuio, com, no
mnimo, 150 km de rede, excludos ramais externos e de servio, a partir das Estaes de
Transferncia de Custdia [city gates], nas cidades de So Carlos, Araraquara e Araatuba,
em at 5 anos contados da assinatura do contrato de concesso; implementao do sistema de
distribuio com, no mnimo, 70 km de redes, interligando Ribeiro Preto e regio, em at 5
anos contados da data de assinatura do contrato de concesso; e, a implantao, at o dcimo
ano contado da assinatura do contrato de concesso, de extenses de redes, correspondentes a
investimentos de R$ 50 milhes [base setembro de 1999].
Os valores de venda de gs natural dessa empresa, constantes do respectivo Plano de
Negcios, demonstram a importncia do segmento industrial em termos de volume. Conforme
consta da Tabela 2.4.
Tabela 2.4 - Volume de Vendas da Empresa Gs Brasiliano.
Volume
2004/2005 2005/2006 2006/2007 2007/2008 2008/2009 Total
256
788
1.193
1.743
2.848
6.828
Residencial
443
1.118
1.485
1.916
3.200
8.162
Comercial
116.931
164.458
208.037
227.677
244.311
961.414
Industrial
8.340
11.815
15.180
17.540
20.540
73.415
GNV
7.515
8.835
8.835
11.153
13.515
49.853
GNC
26.400
54.000
78.000
158.400
Cogerao
133.485
187.014
261.130
314.029
362.414 1.258.400
Total
Fonte: CSPE, 2005. Unidade: mil m/ano

Esses nmeros demonstram uma significativa expectativa de incremento de volume


de venda no segmento industrial at 2009 [atualmente so aproximadamente 32 indstrias
54

usurias de gs natural], caso isso se confirme, o fim da exclusividade na comercializao de


gs natural nessa regio poder atrair muitas empresas entrantes.

2.5.5 O desenho da empresa concessionria Gs Natural So Paulo Sul

A empresa Gs Natural So Paulo Sul controlada pela companhia espanhola, Gas


Natural, que opera em diversos pases, bem como j atuava no Brasil, especificamente, no
estado do Rio de Janeiro (CEG).
A Gas Natural controladora, fundada em 1843, detm 85% do mercado espanhol, e
ao redor do mundo possui mais de 6,3 milhes de clientes. O faturamento anual dessa
multinacional de US$ 3 milhes, suas principais acionista so a Repsol e YPF [45% do
capital] (MORAES, 2003).
Atualmente, a Gs Natural So Paulo Sul possui 180 usurios industriais, que juntos
correspondem ao volume de 23.697.411,6 m/ms e ao faturamento de R$ 18.825.125,
conforme Tabela 2.5:
Tabela 2.5 Resultado de vendas no Segmento Industrial
fev/06
CLASSES / VOLUMES

AT 5.000 m
3

5.001 a 50.000 m

50.001 a 300.000 m

300.001 a 500.000 m

3
3

500.001 a 1.000.000 m

1.000.001 a 3.000.000 m

Acima de 3.000.001 m

SUBTOTAL DAS CLASSES


TARIFAS COM DESCONTO
TOTAL DO SEGMENTO
Fonte: CSPE, 2006

N de
Consumid.

Volume
Cobrado

Faturamento - R$
Com ICMS
Sem ICMS

70

135.362

234.495

206.355

62

1.413.423

1.605.723

1.413.036

35

4.041.182

3.727.234

3.279.966

2.633.802

2.205.275

1.940.642

3.543.050

2.772.191

2.439.528

11.930.593

8.280.207

7.286.582

180

23.697.411,60

18.825.125

16.566.110

180

23.697.411,60

18.825.125

16.566.110

As metas previstas no contrato de concesso so: implementao do sistema de


distribuio com, no mnimo, 200 km de redes, em at 5 anos, a partir de 3 Estaes de
Transferncia de Custodia; e, a implantao de extenses de rede correspondentes a
investimentos da ordem de R$ 30 milhes, at o dcimo ano a partir da assinatura da
concesso.
55

3 O LIVRE ACESSO REDE DE DISTRIBUIO DE GS CANALIZADO NO


ESTADO DE SO PAULO E O EXERCICIO DA ATIVIDADE REGULATRIA

Nesse captulo sero analisadas as previses de livre acesso rede de distribuio de


gs canalizado nas normas e nos contratos de concesso, bem como se abordar o exerccio da
atividade regulatria, em funo da matria em comento recomendar uma regulamentao
futura.
Ademais, pretende-se ventilar questes hipotticas [argumentos] a respeito da forma
pela qual se dar a interseco entre comercializao e distribuio de gs natural aps a
abertura do setor, a fim de inserir, tambm, esse assunto sob o ponto de vista concorrencial.

3.1 O livre acesso rede de distribuio no Estado de So Paulo: previso


normativa e contratual

O Estado de So Paulo, por meio do Decreto n 43.889, de 10.03.1999, e dentro de


uma opo poltica efetiva de instigar a concorrncia no setor de gs natural, conforme se
pde conferir pela Lei Estadual de Concesses e pelo Programa Estadual de Desestatizao,
estabeleceu a possibilidade de um livre acesso rede de distribuio de gs natural.
Dessa forma, o decreto em tela aprovou o regulamento da concesso do servio
pblico de gs canalizado e trouxe, dentre outros conceitos, os relacionados ao
comercializador, ao distribuidor, ao livre acesso e ao usurio livre.
Nesse desiderato, o regulamento em foco define o livre acesso como o acesso no
discriminatrio de terceiros ao sistema de distribuio, mediante o pagamento de tarifa pelo
uso deste, na forma da regulamentao a ser editada pela CSPE [art. 2, X] [grifos
acrescidos].
Sendo, inclusive, determinado como dever do concessionrio, no momento oportuno
[aps o perodo do fim da exclusividade na comercializao], permitir o acesso de usurios ao
seu sistema de distribuio mediante pagamento e dentro da capacidade operacional [art. 19,
XI e art. 24].
O Captulo XI, dessa norma, cuida da exclusividade durante todo o prazo contratual
do concessionrio na rea estabelecida no contrato, em relao ao sistema de distribuio, a
sua operao, bem como recepo e entrega do gs canalizado (art. 22). Igualmente, os

56

usurios dos segmentos residenciais e comerciais sero cativos at o trmino do prazo da


concesso [art. 23]47.
Ocorre que o 1 do art. 23 direciona a matria do fim da exclusividade da
comercializao dos outros segmentos para o contrato de concesso e para a
regulamentao posterior da CSPE48.
No contrato de concesso firmado com a Comgs, a subclusula stima [clusula
quinta] prev, que excludos os usurios residenciais e comerciais, o fim da exclusividade na
comercializao de gs ocorrer doze anos, contados da celebrao do contrato.
Nesse sentido, conclui-se que os segmentos de usurios que podero se tornar livres,
a depender de regulamentao posterior da CSPE, sero os elencados na subclusula
dcima quinta [da clusula dcima primeira] do referido contrato. Ou seja, so os vigentes na
data da assinatura do contrato, a saber: industriais; grandes usurios, com consumo mdio
mensal contratual equivalente a, no mnimo, 500.000 m; termoeltrica com consumo mdio
mensal contratual equivalente a, no mnimo, 1.000.000 m; cogerao que apresente consumo
mdio mensal contratual equivalente a, no mnimo, 1.000.000 m; gs natural veicular; e
interruptvel.
No outros dois contratos de concesso celebrados entre o poder concedente e as
empresas Gs Natural SPS e Gs Natural Brasiliano, vale a mesma regra exposta para a
Comgs. A nica diferena diz respeito ao prazo do fim da exclusividade.
Assim, tanto para a Gs Natural SPS quanto para a Gs Natural Brasiliano o prazo de
fim de exclusividade ser de doze anos para cada sistema de distribuio, contados da data
de entrada em operao da respectiva Estao de Transferncia de Custdia, ou por um
perodo de vinte anos, iniciada a contagem na data da assinatura do contrato de concesso,
o que ocorrer primeiro [sublcusulas stimas das clusulas quintas, dos respectivos contratos].
. Todavia, importante refletir como se dar essa regulamentao a posteriore e
quais os limites da CSPE em termos de rgo competente para disciplinar tal matria. Nesse
nterim, para o delineamento futuro dessa matria, faz-se fundamental a compreenso da
extenso dos poderes da CSPE, bem como dos aspectos legais que envolvem a
regulamentao desse assunto, a fim de que o processo de edio dessa norma atenda a

47

Vale salientar que esses artigos do regulamento esto includos na redao do contrato de concesso.
Apesar dessa previso, entende-se que no caso da matria inovar na ordem jurdica se faz necessria a edio
de uma lei que discipline o assunto. Da posteriormente, a CSPE poder regular tal assunto, dentro do disposto
pela lei de forma geral e abstrata [princpio da legalidade o qual diz que ningum obrigado a fazer algo que no
esteja contido em lei].
48

57

critrios de transparncia, coerncia e consistncia intertemporal, adequando-se ao desenho


regulatrio bsico do setor e herana institucional herdada.
Para fins do presente trabalho, foram utilizados os conceitos tericos desenvolvidos
por Peano (2005) em estudo sobre a regulao tarifria no setor de distribuio de energia
eltrica. Nessa linha, a transparncia tida como pressuposto baseado na existncia e no
cumprimento dos ritos formais49 com o intuito de se dar devida legalidade ao processo
decisrio da agncia (PEANO, 2006). Segundo argumentao de Taborda (2002) a
transparncia administrativa constitui uma mutao fundamental no direito. Essa autora
eleva a transparncia ao patamar de princpio geral do direito50, suplantando, inclusive, o
princpio da publicidade, na medida em que a transparncia se torna mais profunda ao abrir a
Administrao Pblica ao exterior. Diante desse quadro nas palavras dessa autora:
a transparncia a abertura da Administrao ao administrado, e contm, pelo
menos trs aspectos: o primeiro, que diz respeito publicao das decises
administrativas, responde mais s necessidades de ao do que idia de
transparncia e, nesta acepo uma norma-regra; o segundo, que o momento em
que a Administrao faz conhecer os motivos de sua ao, explica-se e diz o porqu
decidiu, j o domnio da transparncia (norma-princpio); o ltimo, e o mais
importante, o dilogo que a Administrao estabelece com o cidado, que se
expressa em uma verdadeira participao do particular nas decises administrativas.
Neste caso, a transparncia um dever da Administrao e um direito fundamental
do cidado (de terceira gerao).

Por seu turno, a coerncia consiste na adoo por parte do rgo regulador de
mtodos que sejam compatveis entre si e com outros aspectos do contrato de concesso.
Igualmente, a consistncia intertemporal se d na utilizao de metodologia que acarretem a
estabilidade do processo regulatrio, ou melhor, possibilitem a existncia de poucas
alteraes e adaptaes circunstncias exgenas a eles (PEANO, 2005, p.13).
Essas premissas so importantes no sentido de se reforar a confiana nas
instituies que regulam determinado setor em face da assuno de um modelo de Estado com
vis regulador. As negociaes tm uma maior tnica de cooperao entre poder concedente e
concessionrio, o que se presume uma pactuao dentro de um mbito de confiana, de boa-f
objetiva e de cumprimento das expectativas legtimas das partes envolvidas, inclusive, com

49

Como norma bsica do princpio da transparncia, Taborda (2002) aponta o art. 5, incisos XXXIII, XXXIV,
LXXII, os quais asseguram o direito a todos de receber informaes de dados de interesses particular, coletivo
ou geral de rgos pblicos e de impetrar hbeas data para assegurar informaes e retificaes de dados
pessoais. Alm disso, cita, ainda, a Lei n. 9784, de 1999, a qual dispe sobre o procedimento administrativo e a
Lei Complementar n. 101, de 2000 [Lei de Responsabilidade Fiscal] visto essa norma obrigar os administradores
pblicos a emitirem declarao de responsabilidade fiscal, assim como permitirem o acesso pblico a essas
informaes.
50
Muitos escritos importantes existem sobre os princpios. De forma sucinta, pode-se entend-los como
fundamentos primeiros e bsicos de qualquer sistema jurdico, o qual deve dirigir a atividade de interpretao do
aplicador da norma, bem como o processo de formulao das normas.

58

reflexos claros na prestao do servio pblico adequado ao usurio final. Da a utilizao


desses parmetros de mensurao [transparncia, coerncia e consistncia intertemporal] da
atividade do rgo regulador um importante mecanismo na verificao da sua credibilidade.
Outros pontos citados por Peano (2005) com base em estudo realizado por Levy e
Spiller (1993) dizem respeito ao arcabouo institucional herdado, ao desenho bsico da
regulao, capacitao tcnico-administrativa do rgo regulador e maturidade da
indstria como premissas relevantes a serem consideradas na atuao do rgo regulador
dentro da perspectiva da anlise de credibilidade das instituies, e, por conseguinte, na
minimizao das incertezas decorrentes das relaes firmadas pelo concedente e pelo
concessionrio [relaes duradouras].
No que tange herana institucional herdada, North (apud Levy e Spiller, 1993),
define-a a partir dos seguintes elementos: o desenho organizacional dos trs Poderes do
Estado [Legislativo51, Executivo e Judicirio52]; a capacitao administrativa das instituies
de um pas; os costumes e outros mecanismos informais de limitao das aes dos indivduos
ou das instituies; a forma de conteno dos interesses dentro de uma sociedade e, por
conseguinte, o modo de harmonizao desses interesses, incluindo as regras de teor
ideolgico.
Diante desses elementos, no presente trabalho foi considerado, para efeito de anlise
da atuao do rgo regulador do setor de distribuio de gs natural canalizado de So Paulo,
o desenho organizacional dos trs Poderes, a capacitao administrativa do rgo regulador
sob foco e, dentro da perspectiva de normas informais, os ngulos histricos e de maturidade
da indstria de gs natural no Brasil. Esses ltimos se encontram detalhados nos Apndices A
e B, respectivamente.
O desenho bsico da regulao, por seu turno, conforme Peano (2005) constitui
mecanismos de resoluo de conflitos e de restrio a comportamentos arbitrrios, o qual
deve se encontrar adequado ao arcabouo institucional herdado. Nessa linha de raciocnio,
considerou-se como desenho bsico do setor de distribuio de gs natural canalizado as
normas existentes no sistema jurdico brasileiro o qual possuem o condo de proporcionar a

51

Segundo esse autor, o delineamento do Legislativo e do Executivo considerado importante dentro da anlise
institucionalista os mecanismos formais de eleio dos integrantes do legislativo e do Executivo, o modo de
implementao das leis e das regulamentaes e a relao de foras entre o Executivo e o Legislativo [esse
ltimo lembra a Teoria do checks and balances do Direito Constitucional que preconiza a conteno de um
poder sobre o outro a partir da utilizao de mecanismos de controle e de fiscalizao].
52
Quanto ao Judicirio, esse autor aponta os mecanismos formais dos juizes, a determinao da estrutura interna
do judicirio e a maneira imparcial pelo qual se d a resoluo de disputas entre os particulares e o estado.

59

harmonizao de conflitos a partir da definio dos direitos de propriedade e das limitaes


postas aos agentes regulados e ao rgo regulador.

3.2 Exerccio da atividade de regulao: ANP e CSPE

Nesse tpico ser tratada a atividade de regulao em termos gerais e conceituais em


virtude da importncia de se apontar a configurao jurdica das agncias reguladoras, a qual
serve como base para a compreenso da extenso dos poderes, bem como dos deveres e dos
direitos desses entes. Em seguida, tendo por objetivo delimitar os mbitos de competncia das
agncias na indstria do gs natural, mencionar-se-o as atribuies da Agncia Nacional de
Petrleo, Gs Natural e Biocombustveis [ANP] para, posteriormente, detalhar-se as funes
da CSPE.

3.2.1 Breve viso sobre as agncias reguladoras: histrico e conceito de


regulao

A origem das agncias reguladoras remonta ao direito ingls, a partir de 1834, com a
criao de entes autnomos dedicados a concretizar medidas previstas em lei. Em seguida tais
instituies proliferaram-se no direito norte-americano, com o intuito de regular atividades, de
impor deveres e de aplicar sanes aos agentes econmicos em determinados setores afetos s
agncias (GROTTI, 2004).
De acordo com Grotti (2004, p.76) o histrico das agncias reguladoras norteamericanas perpassou quatro fases. A primeira ocorreu a partir de 1887 e visava ao desfecho
da controvrsia entre as companhias ferrovirias e os fazendeiros do oeste, relativa fixao
do preo do transporte ferrovirio, o qual culminou na criao da ICC [Interstate Commerce
Commission] e da FDT [Federal Trade Commission].
A segunda fase, empreendida entre os anos de 1930 e 1945, contou com uma forte
interveno do Estado na economia, o que proporcionou a construo de uma ampla
autonomia das agncias reguladoras. J a terceira fase correspondeu ao momento da edio da
Lei de Procedimento Administrativo [Administrative Procedure Act], a qual possibilitou uma
uniformidade na tomada de decises pelas agncias (GROTTI, 2004).

60

O quarto perodo foi marcado pela insurgncia, nos anos de 1965-1985, de um


processo de captura das agncias pelos agentes do respectivo setor econmico, ou seja, um
poder de presso que determinava o contedo da regulao que esses agentes iriam sofrer
(GROTTI, 2004).
Em 1985, ento, iniciou-se uma redefinio desse modelo com a perspectiva voltada
instituio de mecanismos de controle externo imprescindveis real independncia desses
entes regulatrios. Instaurou-se com isso a ampliao do controle judicial, com exame da
matria de fato, da motivao, da razoabilidade; a sujeio das agncias poltica traada pelo
Presidente da Repblica; a exigncia da demonstrao da relao custo-benefcio; a aprovao
dos projetos pelo Executivo e pelo Congresso; e, a idia de desregulamentao (DI PIETRO,
2005, p.202).
Ao vislumbrar as caractersticas dos Estados Unidos da Amrica (EUA), percebe-se
que esse pas construiu uma forma de orientar a economia de maneira distinta do
intervencionismo direto, atravs de tcnicas de regulao econmica, com a instituio de
entes independentes. Da, enxerga-se como importante a existncia de mecanismos de
defesa contra as disfunes presentes no sistema capitalista de produo.
Assim, no direito norte-americano como ilustra Silva (2001, p.39) o conceito de
agncia reguladora est abarcado no gnero agncia, inclusive ao grosso modo, o direito
administrativo desse pas apontado como o direito das agncias, em virtude das demais
autoridades pblicas, com exceo dos trs Poderes do Estado, serem consideradas agncias.
Nesse pas as agncias reguladoras possuem independncia em relao ao Poder
Executivo, considerando a existncia de autonomia administrativa e normativa, a estabilidade
e mandato fixo dos dirigentes, a ausncia de subordinao hierrquica e autonomia financeira.
Igualmente, as agncias detm nos EUA a capacidade delegada pelo Congresso de
editar normas que interfiram na liberdade dos cidados; bem como, a prerrogativa de dirimir
conflitos entre empresas e entre estas e os particulares, alm de uma extensa gama de
competncias, visto os seus objetivos de regular determinado setor da economia (SILVA,
2001, p.40).
Dessa forma, nos Estados Unidos, a ampla autonomia das agncias reguladoras que
desempenham funes quase-legislativas e quase-judiciais, como se nota no pargrafo
anterior, fez com que inmeros doutrinadores se insurgissem contra esse modelo alegando a
sua inconstitucionalidade por ferir a separao de poderes referendada pela Constituio
brasileira. Apesar de como j foi dito, a partir de 1985, passou-se a assegurar nos EUA a real
independncia desses entes mediante controles externos.
61

Ademais, no sistema jurdico brasileiro a previso acerca da separao de poderes faz


parte das clusulas ptreas [art. 60, 4, CF], ou seja, no ser objeto de deliberao a
proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - os votos direto,
secretos, universais e peridicos; III - a separao de poderes; IV - os direitos e garantias
fundamentais.
Registra-se, portanto, que a incorporao das agncias reguladoras no sistema
jurdico ptrio no formato do direito norte-americano requer a busca da adequao das
caractersticas originrias desses entes regulatrios, tendo em vista as peculiaridades
existentes do direito constitucional brasileiro.
H tambm aqueles que defendam que, atualmente, o princpio da separao de
poderes deve se coadunar com as mudanas sociais, econmicas e polticas da psmodernidade, e no permanecer com a interpretao esttica proveniente da sua concepo
clssica. o que se averigua, por exemplo, do art. 62 da Constituio Federal que ao
prescrever a edio de medidas provisrias com fora de lei pelo Presidente da Repblica,
relativiza a diviso tripartite do poder formulada por Montesquieu.
Todavia, h muito tempo os doutrinadores vm explicando que a idia de regulao,
no sentido de funo de polcia, no de todo nova no ordenamento brasileiro, porquanto
embora no ocorria a utilizao do vocbulo agncia, existiam rgos e entidades com essa
funo de regular determinados setores, exemplificamente, o Comissariado de Alimentao
Pblica [1918], o Instituto de Defesa Permanente do Caf [1923], o Instituto do lcool e do
Acar [1933], o Instituto Nacional do Sal [1940] (DI PIETRO, 2002), o Banco Central, o
Conselho Administrativo de Defesa Econmica [CADE] e as Universidades (SOUTO, 2002).
Portanto, o que se constata na verdade um movimento internacional de
incorporao, ao direito administrativo de muitos pases, das agncias reguladoras como
smbolo da redefinio do papel do Estado. O Brasil, nessa ordem de idias, enquadrou-se no
campo da globalizao econmica e ao abrir o seu mercado para a entrada de investimentos
internacionais, tambm, passou a utilizar o vocbulo agncias reguladoras.
As agncias reguladoras no Brasil se enquadram como autarquias especiais, com
personalidade jurdica de direito pblico, o que permite o exerccio de seus poderes de
autoridade pblica.
Da estarem submetidas ao disposto no art. 37 da Constituio Federal de 1988,
dentre outras previses acerca da administrao pblica. Importante dizer que a instituio
desses entes reguladores no se limitou ao mbito dos servios pblicos privatizados,
adentrando inclusive no setor de servios pblicos propriamente ditos [Agncia Nacional de
62

Energia Eltrica - ANEEL], nas atividades econmicas em sentido estrito [ANP], no mbito
de fomento de setores culturais e de fiscalizao da atividade privada [Agncia Nacional do
Cinema ACINE], no domnio de uso de bem pblico [Agncia Nacional de guas ANA] e
nas esferas estaduais.
Almeja-se, por meio da instituio desses entes pblicos, uma regulao imparcial,
de teor tcnico e distante de ingerncias polticas em suas decises. Tais consideraes so
apontadas como fundamentais para que o investidor acredite e invista nos setores onde
ocorreram as privatizaes e a flexibilizao de monoplios pblicos.
Nesse desiderato, ao se indagar o significado do vocbulo regulao, verifica-se o
liame entre a ao do Estado voltado ao disciplinamento de certo setor. Como bem alvitra
Dutra (2002, p.338) regular disciplinar por meio de regra. Em sentido largo, o conjunto
de regras editadas com o propsito de disciplinar determinada matria, o que permite o
emprego do vocbulo para referir a disciplina dos mais variados campos de incidncia de
normas legais.
Marques Neto (2003, p.3) bem mais direcionado define regulao como:
a atividade estatal mediante a qual o Estado, por meio de interveno direta ou
indireta, condiciona, restringe, normatiza ou incentiva a atividade econmica de
modo a preservar a sua existncia, assegurar o seu equilbrio interno ou atingir
determinados objetivos pblicos como a proteo de hiposuficincias ou a
consagrao de polticas pblicas.

Souto (1999, p.128), aps apresentar inmeros conceitos de regulao, traa o que h
de comum ao entendimento da regulao, a saber, a caracterstica de interveno pblica que
afeta a operao de mercados atravs de comandos e controle, consistentes num marco
regulatrio. Consoante esse autor, o marco regulatrio compreende a lei, o regulamento, o
edital de licitao e o contrato firmado com o Poder Pblico, e ao final conclui pela no
violao ao princpio da legalidade, em virtude de as agncias reguladoras terem sua funo
e competncia definidas na lei, nada podendo exigir alm dos limites que lhe so por ela
autorizados (SOUTO, 1999, p.130).
Sem esgotar os diversos conceitos de regulao dados pelos doutrinadores, pode-se
retirar das acepes acima citadas e da observao cotidiana que a regulao uma atividade
empreendida pelo Estado o qual, por meio do sistema jurdico, exerce comando, editando
normas, emitindo pareces e orientaes etc., em face da formulao das polticas pblicas
setoriais; controle, atravs da fiscalizao e da possibilidade de impor sanes; e preveno de
conflitos em virtude do intuito de harmonizao dos interesses plurais existentes em um
determinado setor econmico da sociedade. Assim, esse conceito se encontra relacionado a
63

um significado de interveno indireta do Estado na atividade econmica, noo ligada a atual


denominao de Estado Regulador53.
Como toda funo estatal, a regulao deve ser vista como um instrumento de
conciliao e de harmonizao de conflitos no mbito econmico, com reflexos culturais e
sociais, ao se inserir na atual dimenso da ordem jurdica plural. Visando manuteno do
equilbrio entre o poder concedente, concessionrio e usurio.
Nesse sentido Garcia (2002, p.206) refere-se funo reguladora do Poder Executivo
como o estabelecimento de regras, por quaisquer de seus rgos e pelos mais diversos meios,
e no apenas edio de regulamentos, por parte de seu chefe. O que demonstra a diferena
existente entre poder regulador e poder regulamentar, esse detido pelo Executivo e consistente
na interpretao de normas por meio da edio de decretos.
Assim, a funo regulatria do Estado consubstanciada na edio de normas que
sem inovar na ordem jurdica posto isso somente acontecer por meio de lei, apresenta o
objetivo de disciplinar os setores da economia que exigem do governo solues rpidas e
adaptadas ao contexto da economia de mercado e da organizao industrial do setor
especifico. Tal atividade ficou a cargo das agncias reguladoras, visto a justificativa de que
essas so rgos pblicos detentores de certas autonomias delineadas por suas leis
instituidoras geradoras de uma credibilidade institucional necessria entrada de
investimentos privados e realizao de projetos que demandam capital intensivo.
Vale destacar que as agncias reguladoras foram institudas por meio de leis
esparsas, assim, cada ente possui um modelo prprio, competncias e demais caractersticas
constantes das suas leis instituidoras. Contudo, refora-se que elas apresentam algumas
semelhanas, nada impedindo que venham a adotar modelos de estruturao diversos
posteriormente (GROTTI, 2004, p. 83).
H de ser focalizar que em razo dos encargos desempenhados pelas agncias
reguladoras, faz-se mister a no ingerncia de presses e de decises externas nas suas
decises, para tanto o ordenamento ptrio tratou de caracteriz-la como uma autarquia sob o
regime especial, dotada de autonomia poltica-administrativa, financeira e normativa.
53

De acordo com Loss (2006) a Petrobrs exerce uma atividade de regulao sobre o mercado a partir do
momento em que exerce, dentre outras funes, a implementao de poltica pblicas e formadora de preos no
mercado de petroleo e gs natural. Tal percepo, segundo o autor, advm da configurao histrica das
Companhias Nacionais Petrolferas e serve para justificar uma regulao paralela a do Estado, e as quais no se
confundem. Nesse trabalho, comunga-se, tambm, desse entendimento final [pluralismo jurdico], apesar de a
anlise ser restrita Regulao Estatal. Contudo, discorda-se parcialmente da argumentao dada por esse
autor, pois existem outras justificativas para a realizao dessas funes por parte da Petrobrs, por exemplo, o
poder econmico que essa empresa detm e as caractersticas econmicas prprias do setor de petrleo e de gs
natural.

64

Nesse diapaso, Dutra (1997, p.40) leciona que a estrutura institucional das agncias
reguladoras pode ser analisada a partir de trs pontos principais, quais sejam, o poder o qual
esto investidas, as disposies de autonomia e o controle, o qual se encontram refreadas.
No que diz respeito ao poder, esse se fragmenta no poder de fiscalizar, ao reprimir
condutas violadoras da ordem jurdica e ao impor sanes; e no poder de regular, ou seja, de
disciplinar por meio de normas o setor econmico especfico o qual exerce certa atividade.
Quanto autonomia prevista a hierrquica, ao no se subordinar ao titular ou ao
rgo ministerial ao qual se encontra vinculada; a autonomia financeira pela previso de
recursos prprios; e a autonomia decisria, pois suas posies somente podem ser revistas
pelo Poder Judicirio (DUTRA, 1997).
Introduz Barroso (1999, p.78) acerca da autonomia poltico-administrativa, que a
legislao de cada agncia cuidou de enumerar formas de garantir a efetiva existncia desta,
com as seguintes previses (a) a nomeao dos diretores pelo Presidente da Repblica com
aprovao do Senado54; (b) mandato fixo de quatro ou cinco anos; (c) impossibilidade de
demisso dos diretores, salvo falta grave apurada mediante devido processo legal.
No que tange autonomia econmico-financeira, alm da disposio pertinente s
dotaes oramentrias gerais, Cavalcante (2001, p.17) lembra por meio do art. 15, V, da Lei
n 9.478/97 que se procurou propiciar s agncias reguladoras, nesse caso a ANP, a
arrecadao de receitas prprias, como as decorrentes de taxa de fiscalizao ou de
participao em contratos.
O poder normativo [de regular] das agncias reguladoras se cinge ao desempenho de
sua funo tcnica, em que os debates poltico-partidrios iriam retardar as questes
regulatrias necessrias ao bom desempenho do mercado, bem como tem a caracterstica
salutar de no ultrapassar o disposto em lei, restringido o seu alcance ao constante no diploma
legal, sem inovar na ordem jurdica.
Perante essa constatao Souto [2002, p.3] leciona que pelo fato da lei ser genrica e
sem a especializao tcnica desejada pela dinmica econmica de certo setor, a norma
regulatria passa a ser um liame entre a lei e o administrado, no sentido de proporcionar a
interpretao do contedo tcnico da lei. Nessa linha, o autor cita como exemplo a
definio de tarifa mdica, de preo abusivo e de bem essencial.

54

Bezerra (2005, p.223) critica essa forma de indicao e de avaliao dos diretores das agncias reguladoras.
Segundo esse autor, dessa forma, o governo exerce as suas preferncias polticas por meio desse mecanismo de
indicao e de avaliao, diminuindo, portanto, o grau de independncia das agncias reguladoras.

65

Importante notar que esse autor, ao discorrer sobre regulao, relaciona-a a


implementao de decises de natureza poltica constantes de legislao, que no caso
concreto, quando da aplicao da norma pela autoridade administrativa, ocorreria com vistas
ao eficiente funcionamento dos agentes econmicos e dos mercados, atuando de forma neutra
e despolitizada (SOUTO, 2002, p.3). Portanto, desapegando-se do contedo poltico da
norma e se submetendo ao teor tcnico e econmico de determinado setor.
No mbito do controle ao qual o rgo regulador estar submetido notam-se o
poltico, oriundo do Poder Legislativo; o financeiro decorrente do controle externo do
Tribunal de Contas da Unio sobre as fontes de receita; e o jurisdicional, relativo s suas
decises, inclusive, atinente apreciao do respeito aos princpios jurdicos, como o da
legalidade.
O que se percebe, ento, ao examinar a estruturao das diversas agncias
reguladoras a existncia de elementos intrnsecos natureza de toda e qualquer autarquia,
como as autonomias administrativa, financeira e patrimonial, a gesto de recursos humanos,
autonomia nas decises tcnicas e ausncia de subordinao hierrquica. Porm, constata-se
que a inteno da Constituio foi a delegao de um maior grau de autonomia s agncias
reguladoras, por isso conservam a autonomia poltica-administrativa, normativa e econmicofinanceira da forma supra delineada.

3.2.2. Esboo das atribuies da ANP

Conforme j foi mencionado, o art. 177, inciso III da Constituio Federal, com a
nova redao dada pela Emenda n 09/95, previu a criao de um rgo regulador para atuar
junto ao setor de petrleo e gs natural. Posteriormente, editou-se a Lei n 9.478, de 6 de
agosto de 1997, dispondo sobre a poltica energtica nacional, as atividades relativas ao
monoplio do petrleo, institui o conselho Nacional de Poltica Energtica e a Agncia
Nacional do Petrleo, posteriormente, denominada de Agncia Nacional de Petrleo, Gs
Natural e Biocombustveis [ANP], sendo esta vinculada ao Ministrio de Minas e Energia
[MME] .
Esse diploma legal no seu art. 1 delineia as diretrizes a serem seguidas pela poltica
energtica nacional, firmando desde logo, os seguintes objetivos: preservao do interesse
nacional; promoo do desenvolvimento, bem como a ampliao do mercado de trabalho e a
valorizao dos recursos energticos; proteo dos interesses dos consumidores e do meio
66

ambiente; o fornecimento de derivados de petrleo em todo territrio nacional; a maior


utilizao do gs natural na matriz energtica do pas, igualmente, de fontes alternativas de
energia; a promoo da livre concorrncia, com o incremento da competitividade; a atrao de
investimentos de capital na produo energtica, entre outros.
A ANP ao possuir todas aquelas caractersticas expostas acerca das agncias
reguladoras assume, assim, seu desiderato de exercer o poder normativo e de polcia
[fiscalizador e sancionatrio] sem sofrer eventuais interferncias e intervenes por parte do
Poder Executivo, com a funo de regular o setor de petrleo e gs natural [menos a
distribuio de gs natural canalizado].
Ao tratar-se de um rgo regulador, a ANP tem a obrigao de proteger os
consumidores no que tange a questo dos preos, da qualidade e da oferta dos produtos, com
o intuito de impedir prticas dos agentes econmicos dissonantes com a harmonia e o
equilbrio do mercado.
Dessa forma, conforme exposio de Costa e Leite (2003, p.08) a ANP atua,
portanto, em trs frentes, uma pblica, face sua vinculao Administrao Indireta; outra
empresarial, pois tem de tratar com um mercado altamente especializado e influente; e,
finalmente, perante o consumidor, que, apesar de no ser o nico, um importante
destinatrio final da cadeia de comercializao dos derivados de petrleo. entre estas trs
figuras que a agncia deve focar seu meio de atuao, devendo, como caracterstico do
prprio direito econmico, agir como um instrumento de equilbrio entre o pblico e o
privado.
Os balizamentos de atuao da ANP encontram-se insertos no art. 1 da Lei do
Petrleo [Lei n 9.478/97], o qual trata dos princpios e objetivos da poltica energtica
nacional e nos arts. 2 e 3 do Decreto 2.455/98, sendo suas atribuies elencadas no Captulo
IV, Seo I, da Lei n 9.478/97. Nessa linha, o artigo 8 condensa no caput as finalidades
institucionais da ANP, ao afirmar que a agncia ter como escopo promover a regulao,
contratao e fiscalizao das atividades econmicas integrantes da indstria do petrleo. Em
seguida, debruaram-se em quinze incisos as competncias desse rgo regulador, bem como
nos arts. 9 e 10.
A atividade regulatria, finalidade institucional da ANP, insere-se na conjuntura de
redefinio do papel do Estado, como sendo uma forma de desburocratizao da atividade de
interveno direta estatal, de deslegalizao, passando-se do uso das normas gerais e abstratas
para o uso de comandos normativos inferiores, como portarias, circulares e resolues.
Registra-se que tais normas possuem contedo altamente tcnico, concreto e individualizado,
67

rapidamente adaptveis a novas situaes, j que para intervir, mesmo que indiretamente, em
uma atividade econmica, faz-se necessrio uma certa mobilidade, haja vista o dinamismo das
relaes de mercado (COSTA e LEITE, 2003, p.08).
Dentre as diversas faculdades da ANP constantes do diploma em comento, vale
destacar: a implementao da poltica nacional de petrleo e gs natural, conforme os ditames
da poltica energtica nacional; a promoo de estudos visando delimitao de blocos;
regulao da execuo dos servios de geologia e geofsica aplicados prospeco
petrolfera; a elaborao de editais e a promoo da licitao para a concesso explorao,
desenvolvimento e produo, celebrando, inclusive, os contratos dela decorrente e
fiscalizando a sua execuo; autorizao das atividades de refino, processamento, transporte,
importao e exportao; estabelecimento de critrios para o clculo de tarifas de transporte
dutovirio; articular-se com outros rgos reguladores do setor energtico no tocante s
matrias comuns etc.
Lembra-se, ainda, a previso de comunicao de indcios de infrao ordem
econmica pela ANP ao Conselho Administrativo de Desenvolvimento Econmico e
Secretaria de Direito Econmico [art. 10].
Outrossim, a estrutura organizacional dessa agncia, constante do art. 11 da Lei
Petrleo, composta por um Diretor-Geral e quatro Diretores, com mandatos de quatro anos,
no coincidentes e perodo de quarentena de doze meses.
A Lei do Petrleo tambm prev a publicidade das sesses deliberativas da diretoria
da ANP que se destinem a resolver pendncias entre agentes econmicos e entre estes e
consumidores e usurios de bens e servios da indstria do petrleo.
Igualmente, percebe-se a existncia da audincia pblica quando se trata de projetos
de lei e de alterao de normas administrativas que impliquem na afetao dos direitos dos
agentes econmicos, consumidores e demais usurios.

3.2.3 Pontos sobre as prerrogativas da CSPE

A Comisso de Servios Pblicos de Energia foi criada pela Lei Complementar n


833, de 17 de outubro de 1997, posteriormente, regulamentada pelo Decreto n 43.036, de
14.04.1998. No ano seguinte foi aprovado o seu regimento interno por meio do Decreto n
43.835, de 8.02.1999. Todos durante a gesto do ento Governador Mrio Covas.

68

A CSPE uma autarquia estadual vinculada Secretria de Energia do Estado de


So Paulo, cuja finalidade, consoante a sua lei instituidora, regular, controlar e fiscalizar a
qualidade do fornecimento; bem como os preos, tarifas e demais condies de atendimento
ao usurio dos servios pblicos de energia nesse Estado.
Nesse sentido, enxerga-se a especialidade dessa autarquia, devendo atuar dentro da
finalidade para a qual foi criada, contando com um corpo de funcionrios bem caracterizados
demanda tcnica e econmica desse setor [servidores altamente especializados]. O que se
percebe na definio da sua estrutura de seu comissariado, de grupos tcnico e comercial, ou
seja, as disposies sobre os diversos cargos existentes nessa autarquia [autonomia tcnica].
A autonomia financeira pode ser visualizada pela previso de receitas prprias, como
por exemplo, a taxa de fiscalizao do servio a ser cobrada dos concessionrios55,
regulamentada, posteriormente, e tendo como valor mximo 0,5% da receita bruta anual do
titular da concesso [art. 32 do Decreto n 43.036, de 14.04.1998].
O poder de editar normas, conferido de forma abstrata e geral na lei instituidora da
CSPE, veio expresso no art. 26 do Decreto n 43.036, de 14.04.1998, que regulamentou a
matria. Nesse artigo so citados os atos administrativos os quais podero ser editados pela
Comisso, a saber: deliberaes do Conselho Deliberativo; portarias56 do Comissrio-Geral;
despachos, com decises finais ou interlocutrias, em processos de instruo da Autarquia;
pareceres de carter tcnico, jurdico ou administrativo; instrues relativas a decises de
carter interno; e, ofcios, para os demais atos administrativos.
O dever [poder]57 de fiscalizao consiste na tarefa de monitorar o cumprimento do
contrato de concesso, bem como todas as questes relacionadas com a explorao do servio

55

A matria se encontra no art. 5, da referida lei complementar, vide: Constituiro recursos da Comisso: I dotaes oramentrias e crditos adicionais originrios do Tesouro do Estado; II - subvenes, auxlios,
doaes, legados e contribuies; III - rendas resultantes da aplicao de bens e valores patrimoniais; IV retribuio por servios prestados conforme fixado em regulamento; V - produto da arrecadao da taxa de
fiscalizao; e VI - outras receitas.
56
As portarias foram dividas em de natureza interna com fins normativos, autorizativos e homologatrios; e as
de natureza externa referente ao relacionamento com as concessionrias, permissionrias e autorizadas. Vale
salientar que segundo a doutrina portaria tem acepo diferente dessa que foi data. Para Meirelles (2002, p.180)
portarias so atos administrativos internos pelos quais os chefes dos rgos, reparties ou servios expedem
determinaes gerais ou especiais a seus subordinados, ou designam servidores para funes e cargos
secundrios. Por portaria tambm se iniciam sindicncias e processos administrativos (...). As portarias, como os
demais atos administrativos internos, no atingem nem obrigam os particulares, pela manifesta razo de que os
cidados no esto sujeitos ao poder hierrquico da Administrao Publica. Nesse sentido j decidiu o STF. Por
isso, a doutrina mais atualizada entende que o ato indicado a Resoluo (MENEZELLO, 2001). Inclusive, a
ANP, atualmente, passou a editar Resolues.
57
Nessa acepo, Menezello (2001, p.71) expe o poder de fiscalizar est diretamente atrelado ao dever de
fiscalizar o fiel cumprimento das obrigaes legais e regulatrias para que os interesses da sociedade sejam
preservados.

69

pblico, consistentes na regulao editada posteriormente edio da legislao e da


assinatura do contrato de concesso.
Em relao ao controle, pode-se destacar que a Comisso se encontra submetida a
controle do Tribunal de Contas do Estado, da Assemblia Legislativa, do Ministrio Publico e
do Poder Judicirio.
No que se refere ao mandato dos seus dirigentes, nota-se que no possvel a
demisso58 ad nutum [ou seja, de livre destituio do Chefe do Executivo]. Eles so nomeados
pelo Governador do Estado; e tero mandatos de quatro anos, permitida uma nica
reconduo [art. 9 da Lei 833] [autonomia administrativa].
No 1, do art. 2, encontram-se as diretrizes pelas quais a CSPE dirigir as suas
aes. Assim, depreende-se do texto que esse ente dever buscar durante o exerccio de suas
atribuies a concretizao da modicidade tarifria, da continuidade e da qualidade na
prestao dos servios, da igualdade dos usurios, do amplo acesso s informaes e da
publicidade em relao situao do servio e aos critrios tarifrios. Posteriormente, foi
acrescido pelo regulamento o dever da Comisso de publicar e divulgar relatrios anuais
sobre suas atividades.
importante considerar que essa lei concedeu a CSPE a funo de deliberar sobre
controvrsias surgidas em relao ao disposto nos contratos de concesses ou no
relacionamento entre concessionrios ou autorizados e usurios dos servios de distribuio
de gs canalizado.
Comisso cabem atribuies delegadas pelo Poder Concedente [o Estado de So
Paulo, titular da competncia constitucional para prestao dos servios de distribuio de gs
canalizado] junto a outras previstas em lei, ressalta-se que o rol no taxativo, a lei permitir
outras funes ao rgo. Por tal configurao, entende-se que a CSPE se enquadra como uma
agncia reguladora submetida aos controles destinados a esses rgos, dentre os quais se
encontram os controles perante o judicirio, o legislativo e o direito administrativo.
Dessa forma, dentre o rol de competncias se pode citar: regulamentar o servio
concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestao; aplicar as penalidades
58

Nos termos do Decreto n 43.036, de 14.04.1998, as formas de demisso dos dirigentes [Comissrios] esto
elencados no art. 15, ipsis litteris: Os membros do Conselho Deliberativo e do Comissariado perdero o
mandato nos seguintes casos: I - condenao transitada em julgado por crime doloso; II - condenao transitada
em julgado por improbidade administrativa; III - deciso contrria em julgamento de contas pelo Tribunal de
Contas do Estado de So Paulo, transitada em julgado; IV - ausncia no justificada a 3 [trs] reunies
consecutivas ou 5 [cinco] alternadas, por ano, a que devessem comparecer. Vale salientar que no foi previsto
um prazo de quarentena, nem que esses dirigentes passariam pelo crivo da Assemblia Estadual.

70

regulamentares e contratuais; homologar reajustes e proceder reviso das tarifas na forma da


lei, deste Regulamento, das normas pertinentes e do contrato; cumprir e fazer cumprir as
disposies regulamentares do servio e as clusulas contratuais da concesso; zelar pela boa
qualidade do servio, receber, apurar e solucionar queixas e reclamaes dos usurios, que
sero cientificados das providncias tomadas; estimular o aumento da qualidade,
produtividade, preservao do meio ambiente e conservao; incentivar a competitividade;
estimular a formao de associaes de usurios para defesa de interesses relativos ao servio.
importante frisar que a criao da CSPE anterior a ocorrncia das concesses e
da venda das aes da Comgs, o que demonstra a coerncia e consistncia intertemporal do
Governo do Estado de So Paulo, reforando o alicerce regulatrio do setor de gs natural
nesse Estado.

3.2.4 Regulao por meio do contrato de concesso de distribuio dos servios


pblicos de gs natural canalizado em So Paulo.

Como se percebeu as funes da CSPE alm de previstas na prpria legislao


estadual, tambm, encontram-se dispostas no contrato de concesso. Esse contrato se
caracteriza como do tipo incompleto, em virtude de no momento em que foi pactuado no ter
sido previstas todas as contingncias futuras [racionalidade limitada dos agentes].
Essa perspectiva da doutrina econmica, obviamente, guarda paralelismo no
entendimento jurdico sobre o instituto, tendo em vista o contrato de concesso de servio
pblico pressupor a mutabilidade do regime assim que o interesse pblico o exigir. E, dessa
maneira, tem-se uma flexibilidade contratual evidente.
Portanto, ao se conciliar tanto vises econmicas, quanto jurdicas, pode-se frisar que
a regulao a posteriore do setor deve se coadunar com a legislao bsica exposta e com as
clusulas do contrato de concesso [coerncia e consistncia intertemporal], todos dentro de
uma interpretao sistmica e articulada com as normas e os princpios das legislaes
Estaduais e Federais [desenho bsico e herana institucional], alm da utilizao de mtodos
que apresentem transparncia.
Dito isso e ao se adentrar no texto contratual, h de revelar diversas clusulas que
recomendam a edio posterior de normas por parte da CSPE, dentre elas, podem ser citadas
as referentes s revises tarifrias e as atinentes ao livre acesso de terceiros rede de
gasodutos de distribuio pertencente ao concesssionrio.
71

No que toca anlise do presente trabalho, faz-se importante esse segundo tipo, bem
como as decorrentes de sua existncia e que, igualmente, iro demandar um esforo
regulatrio por parte da CSPE.
A definio dos critrios do preo de acesso e de interconexo ao sistema de
distribuio de gs canalizado, bem como o ajuste do equilbrio econmico-financeiro da
concesso, o delineamento das caractersticas dos usurios livres [seus direitos e obrigaes],
e os efeitos da existncia desses para os usurios que continuaro cativos, a fixao de regras
para a atividade de comercializao [incluindo tambm direitos e deveres dos
comercializadores], a demarcao de atuao dos atuais concessionrios no mercado e a
redefinio de alguns de seus encargos, o escoro da tarifa ao usurio final [se continuaro
dentro da sistemtica de preo teto], dentre outras questes que podero ser suscitadas,
enquadram-se na regulamentao desejada para a vigncia do livre acesso rede de
distribuio de gs natural canalizado.
Destarte, nota-se uma ampla agenda de necessidades de regulao nesses setores
[distribuio e comercializao de gs natural] e um caminho bem instigante de anlise por
parte da CSPE e de outros entes pblicos a respeito do mbito de competncias institucionais
sobre essa futura realidade, qual seja, o fim da exclusividade de comercializao dos atuais
concessionrios do servio pblico de distribuio de gs canalizado.
Da importante averiguar quais sero as efetivas atribuies da CSPE nesse cenrio
e quais as competncias de outros entes pblicos. A matria por ser vasta e por inovar na
ordem jurdica [alguns pontos ensejam inovao na ordem jurdica] permite inferir a
necessidade da edio de uma lei por parte da Assemblia Legislativa do Estado de So
Paulo, o qual daria, por conseguinte, o desejado mbito de legalidade para a edio de normas
infra-legais pela CSPE.
Tal argumentao condiz com o esforo de se criar um ambiente institucional
fortalecido, sem contestaes jurdicas posteriores que provoquem a desconfiana dos agentes
econmicos e dos usurios finais sobre a legalidade, a coerncia, a consistncia e a
transparncia dos procedimentos utilizados pelos rgos pblicos na implementao da
clusula de livre acesso.

72

3.3 Relaes contratuais aps o perodo de livre acesso: a interface entre a concesso
de servios pblicos na distribuio de gs natural canalizado e a atividade econmica
de comercializao

Como j foi visto, o processo de reestruturao do mercado de distribuio de gs


canalizado no Estado de So Paulo contou com a edio de normas abarcadas nas
Constituies Estadual e Federal que o sustentou.
Da ao utilizar sua titularidade de poder concedente, o Estado de So Paulo, fez a
opo de possibilitar o fim da exclusividade na comercializao de gs natural por parte do
concessionrio, respeitado determinado lapso temporal, dentro da perspectiva de ampliar o
leque de escolhas por parte do usurio final do servio pblico [ressalvados os residenciais e
comerciais].
Nesse nterim, passa a ser relevante tentar enxergar as relaes contratuais aps a
abertura parcial do setor de distribuio de gs natural canalizado para se realizar um
exerccio de formulao das conseqncias da resultantes, sob o ngulo jurdico.
A atividade de comercializao tida como de livre iniciativa para os agentes, ou
seja, encarada como um segmento competitivo dessa indstria, o que a princpio no
demandaria a interveno regulatria intensivamente [ver detalhes no Apndice B]. A
interferncia estatal somente se justificaria para garantir as condies saudveis do mercado
e da concorrncia, inclusive, mediante a aplicao da legislao de proteo da concorrncia
(MARQUES NETO, 2003, p.2)
No caso em particular, a distribuio de gs canalizado, historicamente, acompanhou
a disponibilizao desse energtico para os usurios finais, especialmente, os industriais
[Apndice A]. O que leva a considerar a distribuio e a comercializao de gs natural
canalizado como atividades, intrinsecamente, juntas, ocasionado o fornecimento de gs
natural para o usurio final.
Porm tal interpretao no pode ser estanque e determinar que dentro da
Constituio Federal no foi permitida a separao das atividades de distribuio e de
comercializao de gs, at porque no Ttulo I Dos Princpios Fundamentais, encontram-se,
como fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, a dignidade da pessoa humana, os
valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. Sem olvidar os imprescindveis Princpios
Gerais da Atividade Econmica constantes, do Ttulo VII Da Ordem Econmica e
Financeira, dentre os quais, lembram-se os princpios da livre concorrncia e da reduo das
73

desigualdades regionais e sociais [esse tambm considerado pela Constituio como


objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil].
Pelo exposto, entende-se que a Constituio Federal ao prev que a distribuio de
gs natural canalizado se far na forma da lei, determinou uma ampla liberdade para os
Estados Federados legislarem sobre a matria da maneira como melhor lhes convinham
[princpio federativo]. Todavia, como norma mxima do sistema jurdico brasileiro [lex
legum], os princpios constitucionais devem servir como parmetros a nortear a edio das
normas inferiores, e, no momento, da aplicao desses princpios, em havendo conflitos, a
harmonizao por meio de mtodos de interpretao deve se buscada59.
Nesse sentido a legislao do Estado de So Paulo ao prev a possibilidade de
abertura de mercado na distribuio de gs canalizado seguiu bem de perto os princpios
referentes criao de um ambiente concorrencial. Ocorre que a concorrncia no um fim
em si mesmo, ela deve ser almejada com vistas concretizao de um maior bem estar
econmico para a sociedade [eficincia social e econmica], principalmente, em setores
entendidos como servios essenciais60.
Poder-se-ia, inicialmente, dizer que as relaes firmadas entre usurios livres e
comercializadores seriam por eles livremente estipuladas em virtude de se encontrarem no
mbito de um segmento competitivo do mercado de gs natural. Cabendo-lhes, de acordo com
esse raciocnio, convencionarem dentre outras condies, as de oferta, as de demanda e as de
preo, ou seja, firmarem contratos de compra e venda de gs [ou de fornecimento de gs
natural].

59

Sobre princpios constitucionais e a interpretao da Constituio existem obras clebres como Canotilho.
Segundo a Lei n. 7.783/89 os servios ou atividades essenciais, so aqueles servios indispensveis ao
atendimento das necessidades inadiveis da comunidade, ou seja, das necessidades que coloquem em perigo
iminente a sobrevivncia, a sade ou a segurana da populao. Essa lei elenca [rol exemplificativo] em seu
artigo 10 os servios ou as atividades consideradas essenciais: I - tratamento e abastecimento de gua; produo
e distribuio de energia eltrica, gs e combustveis; II - assistncia mdica e hospitalar; III - distribuio e
comercializao de medicamentos e alimentos; IV - funerrios; V - transporte coletivo; VI - captao e
tratamento de esgoto e lixo; VII - telecomunicaes; VIII - guarda, uso e controle de substncias radioativas,
equipamentos e materiais nucleares; IX - processamento de dados ligados a servios essenciais; X - controle de
trfego areo; XI - compensao bancria. Segundo Vidonho Jnior e Paiva (2005), essa lei serve no somente
para os casos em que h interrupo por motivo de greve, mas tambm, a quaisquer tipos de interrupo, seja
por cobrana de dvidas ou por falta do prprio servio, isto porque pela natureza essencial da prestao,
presume-se o decrscimo ou ausncia de qualidade de vida, de dignidade e por vezes da prpria realizao da
cidadania, fundamentos a que se apia a Repblica Federativa do Brasil [artigo 1 da Constituio Federal de
1988]. Comunga-se dessa opinio, porm h de se ressalta a relatividade do que essencial para cada sociedade
e dessa forma sopesar as polticas pblicas. Igualmente, h de se destacar a crtica quanto leis definidores, pois
tornam muitas vezes conceitos e institutos estanques, diferente das mudanas cotidianas de uma sociedade.
60

74

Sobre a experincia de separao contratual das atividades de comercializao e de


distribuio, Pinto Jnior e Krause (2001, p.48) ao trazer o exemplo do caso da Unio
Europia expe a seguinte opinio:
Com a desverticalizao das atividades e a emergncia dos agentes de
comercializao, possvel identificar um mercado mais competitivo que negocia
grandes volumes de GN e que envolve grandes volumes de GN e que envolve os
grandes consumidores, as empresas de transporte, de distribuio e as novas
companhias de comercializao. Tornam-se mais complexas as tarefas dos
reguladores face ao crescimento de empresas operadoras, multiplicao do nmero
de contratos a serem analisados e necessidade de assegurar um ambiente
concorrencial, com a devida fiscalizao das tentativas de adoo de estratgias que
possam eventualmente ampliar o poder de monoplio dos operadores. Por outro
lado, os pequenos consumidores constituem o mercado cativo, ainda atrelados s
empresas distribuidoras, comportando um conjunto de caractersticas de monoplio
natural, o que exige uma outra forma de regulao.

Dessa maneira, h de se redefinir com a separao das atividades de comercializao


e distribuio, o modelo de interveno Estatal a ser realizado [exemplo dessa abertura se tem
no setor de energia eltrica]. O segmento sob anlise pertence, atualmente, seara de servios
pblicos [fornecimento de gs natural o qual agrega distribuio e comercializao], o que
exige a adequao dessa lgica de mercado a princpios de continuidade da prestao do
servio, modicidade tarifria, mutabilidade do regime e igualdade dos usurios; sem olvidar
questes de ordem econmica e da estrutura do mercado de distribuio, que devem
condicionar as decises da Administrao Pblica [setor sob forte regulao Estatal].
Contudo, com a separao contratual dessas atividades, far-se- necessria
definio de qual modelo de interveno estatal ser aplicado sobre tais setores. A princpio,
no tocante comercializao de gs natural existem duas configuraes bsicas, quais sejam:
(i) o uso de autorizao ou de permisso para a realizao de comercializao de gs natural,
o que confere uma maior interveno do Estado, porm no to forte quanto cometida aos
servios pblicos, em virtude da caracterizao do mercado demonstrar a presena de
elementos de essencialidade [condio a ser verificada pelo legislador em razo da utilidade
pblica envolvida ou interesse social que a atividade demonstre]; ou (ii) um modelo com
menor interveno estatal, priorizando-se a livre iniciativa dos particulares e somente
ocasionando algum tipo de regulao para assegurar condies efetivas de concorrncia, nesse
caso, submetendo-se, o particular, legislao antitruste.
Nesse sentido, o Decreto 43.889, em seu art. 16, prescreve que as atividades de
produo, armazenamento e comercializao de gs canalizado, correlatas aos servios de
distribuio de gs canalizado objeto da concesso, referidas neste Regulamento, requerero

75

para o seu exerccio a prvia autorizao ou registro pela CSPE, nos termos da
regulamentao que for editada, respeitando a legislao pertinente.
O que se pode percebe que a complexidade da clusula de livre acesso prevista no
contrato de concesso de distribuio de gs natural canalizado no Estado de So Paulo
demonstra a imprescindibilidade da edio de uma lei estadual que defina o modelo de
comercializao de gs natural canalizado a ser escolhido, com a delimitao de direitos e
obrigaes dos comercializadores e usurios livros, com a fixao das diretrizes de relao
entre os agentes econmicos do setor [comercializadores e distribuidores], dentre outros.
No tocante, a essas configuraes acima delineadas, aponta-se o uso de autorizao61
como o mais adequado realidade local em face da organizao industrial desse setor no
Brasil. Da, alm desse desenho legal, recomenda-se a posterior definio contratual por parte
da CSPE como uma boa soluo, ou pelo menos o acompanhamento dos contratos firmados
entre comercializadores, distribuidores e usurios livres. Alis, em parte isso j vem sendo
feito pela CSPE quando editou portaria com as condies contratuais as quais os
concessionrios devem seguir no que toca aos seus ajustes com usurios que tenham consumo
inferior a 500.000 mil m/ms.
Destarte, as regras de transio e de conformao dos setores de comercializao e
de distribuio de gs natural devem comportar esses aspectos sob pena do efeito inicialmente
pretendido, no ser alcanado, a saber: a ampliao da concorrncia em beneficio dos usurios
e da sociedade. Ou seja, a regulao da comercializao se justifica por outros fatores que os
no relacionados aos servios pblicos e/ou monoplios naturais [caso da distribuio], mas
em primeiro lugar pelo formato inicial dado a essa comercializao, que continuar utilizando
a rede de distribuio local.
Essa regulao motiva-se na medida em que os efeitos da deciso de ser um mercado
livre ou regulado ir gerar efeitos em particular pelo fato de existir agentes
concessionrios

integrando

esse

mercado

realizando

tambm

atividade

de

comercializao, o que inclui uma forte economia de aprendizado e a diminuio dos custos
de transao por parte desses agentes. Alm da essencialidade que reveste a matria do ponto
de vista social.
Por tal fato, entende-se que durante um importante perodo fundamental um
acompanhamento constante desse mercado, se possvel at o fim do prazo estabelecido para o

61

Segundo Di Pietro (2001, p.218) autorizao ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio pelo
qual a Administrao faculta ao particular o uso privativo de bem pblico, ou o desempenho de atividade
material, ou a prtica de ato que, sem esse conhecimento, seriam legalmente proibidos.

76

contrato de concesso, pois, nesse momento, o mercado j estar delineado, j haver


conhecimento por partes dos usurios, bem como se poder conceder a classificao de
usurios livres para os segmentos cativos [residencial e comercial] que continuaro sobre o
regime de servio pblico [junto com aqueles usurios que mesmo pertencentes ao rol de
usurios livres fizerem a opo de continuarem cativos].

3.4 Apontamentos acerca da interao entre regulao e concorrncia: as


peculiaridades do caso concernente distribuio de gs natural canalizado

A comercializao de gs natural pertence seara de atividade econmica em sentido


estrito, e a distribuio de gs natural canalizado se enquadra como servio pblico, sendo
composta por mecanismos de fixao de preo, de entrada e sada de agentes e de controle da
qualidade62.
Assim, perante esses dois segmentos e diante de uma proposta de anlise da
interao entre regulao e concorrncia, surgem trs questes. A primeira referente
possibilidade de imunidade da aplicao do direito concorrencial, quando existe uma
autorizao ou concesso.
A segunda pertinente ao cabimento da aplicao das regras de direito antitruste em
mercados regulados, ou seja, uma norma regulatria pode dispor de forma contrria ao direito
antitruste. E a terceira atinente s competncias dos rgos de defesa da concorrncia ou do
ente regulador aps o fim da exclusividade dos atuais concessionrios [aps o livre acesso].
Em sede de diferenas das reas concorrenciais e regulatrias, valem registrar que os
objetivos da defesa da concorrncia so mais restritos, em virtude da consecuo da
eficincia alocativa, enquanto os fins da regulao demonstram um maior conjunto de metas.
Em termos de abrangncia de atuao, Salomo Filho (2001) explana que elas se
distinguem na forma de interveno, ou seja, a concorrncia essencialmente passiva,
enquanto a regulao possui uma postura ativa. Esta deve, pois, efetivamente se preocupar
com a criao de um sistema de concorrncia em setores de utilidade pblica.
Oliveira e Rodas (2004) afirmam que, em termos histricos, a defesa da
concorrncia tem carter mais geral do que a regulao, pois vinculam essa a existncia de
62

Pinto Jnior e Silveira (2001, p.110) consideram necessria a legislao antitruste nos setores de infraestrutura em razo da abertura desses mercados concorrncia, tanto diretamente sobre a conduta dos agentes,
caracterizando-se por prticas restritivas verticais ou horizontais, como sobre a estrutura do mercado, que seriam
os atos de concentrao, tambm verticais ou horizontais.

77

falhas de mercado cujo custo fosse superior ao da interveno governamental 63. Eles
discorrem, ainda, que a defesa da concorrncia nesses setores por si s insuficiente como
poltica pblica para fins de suprir a lacuna em mercados de monoplio natural.
Ademais, o mtodo de trabalho da autoridade antitruste caracterizado pela
utilizao de mecanismos de mercado, j a regulao procura substitu-los; no tocante ao
momento de atuao, a ao antitruste em regra posterior, sendo a regulao, por sua vez,
anterior. Igualmente, a autoridade antitruste tem preferncia por remdios estruturais os
quais, uma vez adotados, restabeleceriam o funcionamento dos mecanismos de mercado; por
seu turno, a autoridade regulatria teria propenso a adotar remdios comportamentais
(OLIVEIRA e RODAS, 2004).
Diante de uma interao entre entes regulatrios64 e do Sistema Brasileiro de Defesa
da Concorrncia sugere-se que uma possvel configurao seja a concentrao das atividades
da autoridade antitruste na aplicao universal da defesa da concorrncia, ficando o regulador
setorial incumbido da regulao tcnica e econmica (OLIVEIRA e RODAS, 2004, p.131).
Dessa forma, a interao entre a defesa da concorrncia e a regulao no que tange
ao estabelecimento de regras pr-concorrenciais pode eliminar ou, pelo menos, atenuar as
falhas de mercado. Agindo de forma a estabelecer preceito que impea o monopolista de
abusar de sua posio.
Oliveira e Rodas (2004) lecionam que, tendo em vista o carter dinmico da
delimitao entre monoplios naturais e mercados competitivos, bem como do fato de as
condies de custo, tecnologia e demanda variarem consideravelmente no tempo, os
monoplios naturais ao invs de serem permanentes se configuram como temporrios e,
portanto, poderiam ser regidos por regras de mercado65.
Os autores acima citados apontam que os mecanismos de interao da regulao e da
concorrncia so de suma importncia para o processo de modernizao da economia, porm
a inrcia e rigidez institucional, bem como os custos de coordenao [custos burocrticos de
transao] so elencados como fatores que geram entraves para essa interao.

63

Segundo esses autores as falhas de mercado so: poder de mercado, informao assimtrica, bens pblicos e
externalidades.
64
O desenho institucional das agncias reguladoras segundo os tericos a fim de diminuir o risco e aumentar o
investimento so a independncia, a transparncia, delimitao precisa de competncia, autonomia financeira,
gerencial e excelncia tcnica.
65
Nesse ponto cabe uma reflexo sobre a distribuio de gs natural, que apesar de ser predominantemente
canalizando, vem cedendo espao para os gasodutos virtuais e para os navios criognicos [respectivamente, gs
natural comprimido e liquefeito], o que de certa forma torna o monoplio natural temporrio tendo em vista a
capacidade de sua suplantao pelo desenvolvimento de novas tecnologias de transporte.

78

Quanto ao que deve ser submetido seara do direito antitruste, ou melhor, a


existncia de imunidade nesse mbito, Salomo Filho (2001, p.152) conclui que:
a no ser no caso da atividade estatal planificada e dos servios formal e
materialmente pblicos, em que h uma clara inteno de substituio do sistema
concorrencial, no possvel insentar do controle antitruste comportamental e
estrutural qualquer tipo de atuao do Estado. Como critrio para a verificao da
legalidade da regulao em ambos os casos aparecem (i) a verificao da existncia
de poderes efetivos para regular a matria concorrencial e (ii) a assuno efetiva da
funo de verificao dos aspectos concorrenciais pelo rgo governamental ou
pessoa jurdica primariamente encarregada do controle respectivo. O judicirio e/ou
o CADE devero aplicar, no caso de exerccio ilegal de poder regulamentar, ao
Estado, e no caso de autorizao para prtica de atividade, ao particular com base
na ampla definio de sujeitos ativos dos delitos concorrenciais contida no art. 15 da
Lei 8.884, de 1994 -, as sanes pelas ilegalidades cometidas66 .

A partir da exposio supra, esse mesmo autor nota a necessidade de manifestao da


lei em substituir o regime concorrencial pelo regulamentar ou quando o Estado cria
diretamente a utilidade pblica determinando as variveis pelas quais as empresas iro se
pautar, dessa forma, inclusive se encaixa as empresas concessionrias ou delegadas de
servios pblicos (SALOMO FILHO, 2001, p.144).
Por outro lado, Silva (2002, p.130) expe que com a desestatizao dos servios
pblicos e a implementao da competio, setores inteiros da economia passam a no ser
mais imunes aplicao do direito antitruste (...), o que est em jogo a aplicao cabal da
Lei 8.884 economia como um todo ou a pulverizao da defesa da concorrncia em setores
especficos do mercado. A questo perpassa no somente pela articulao de competncias
entre as agncias e o Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE), mas tambm a
insero desse na nova configurao regulatria67.
Em relao ao setor de distribuio de gs canalizado, o art. 10 da Lei que instituiu o
Programa de Estadual de Desestatizao de So Paulo trouxe como competncia da CSPE a
implementao da defesa da concorrncia e de restries integrao vertical e horizontal dos
agentes econmicos desse setor. Nesse sentido, veja a transcrio do artigo em tela:
defesa da concorrncia e as restries relativas integrao vertical e horizontal dos
diversos agentes na prestao dos servios pblicos de distribuio de gs
canalizado, a ser regulamentada pela CSPE, consideraro: I - o ingresso de novos
agentes, no setor de gs canalizado, em decorrncia do processo de privatizao do
66

Em sentido contrrio Silva (2001) apresenta a superao de dogmas como caminho a ser seguido, impondo o
principio da livre concorrncia em regra e as restries regulatrias como excees.
67
Na concepo desse autor, por mais que a maioria dos setores regulados seja dotada de imperfeies
estruturais, os quais legitima a regulao, no pode afastar aplicao do antitruste. Nesse sentido Salomo Filho
explica que a aplicao dos princpios constitucionais e da prpria lei concorrencial diversa ao se tratar de
setores regulados, em razo do carter mais interventivo exigido do direito antitruste em mercados mais
concentrados. Assim, no caso da ANATEL a Lei que a criou (Lei 9472/97) atribuiu a essa agncia as funes
pertencentes a SDE e a SEAE, ocorrendo a ntida diviso de trabalho, em que a agencia cuida da regulao
tcnica e econmica, enquanto o CADE cuida da defesa da concorrncia por meio da aplicao da lei antitruste.

79

controle acionrio de empresas titulares de concesso ou permisso de servios


pblicos de gs canalizado, bem como do processo de licitao de novas concesses;
II - a necessidade de se propiciar condies para uma efetiva concorrncia entre os
agentes, impedindo a concentrao econmica nos servios e atividades de servios
pblicos de gs canalizado, de modo a proteger e defender os interesses do cidado e
do consumidor. Pargrafo nico - Os contratos de Concesso e a regulamentao
pertinente podero conter limitaes de volumes de gs canalizado a serem
contratados com empresas vinculadas concessionria, bem como as restries
societrias que caracterizem empresas a ela vinculadas e as respectivas limitaes
quanto a integrao vertical das atividades relacionadas com as da prestao dos
servios de distribuio de gs canalizado68.

Nota-se pela previso acima que o legislador no Estado de So Paulo, em termos de


distribuio de gs canalizado, cuidou da matria e definiu claramente como competncia do
regulador estadual o controle da concentrao empresarial [controle de estruturas] e a defesa
da concorrncia como um todo [condutas e estruturas] no mbito da atividade concedida. Essa
norma refora a opinio de Salomo Filho e demonstra sentido na medida em que alm da
existncia de contrato de concesso, o rgo regulador tem a proximidade e a especificidade
do conhecimento tcnico e econmico sobre esse setor.
Assim, em sede de controle de estruturas, de forma prtica as concentraes so, em
regra, autorizadas pelas agncias [rgos reguladores], o que no afasta o controle posterior
pelo CADE [Conselho Administrativo de Defesa Econmica]. Por sua vez, as concentraes
no autorizadas pelas agncias, por no estarem concretizadas no plano ftico no sero
sequer examinadas pelo CADE.
Outrossim, dentro de uma viso conciliadora, as condutas69 reprimidas no mbito
regulatrio podem no ensejar a represso na seara da defesa da concorrncia e vice-versa, o
que ocorre inclusive em outros setores econmicos, apesar de o mbito punitivo desses
agentes econmicos no serem iguais, em virtude dos primeiros terem a liberdade de ao
limitada pela regulao. Dessa forma, o antitruste pode ser aplicado na medida em que no
compromete as finalidades regulatrias.
No que tange a possibilidade de o CADE censurar os atos das agncias reguladoras
por no obedecerem a critrios de proporcionalidade e de mnima interveno [principalmente
em setores de atividade econmica estrito senso], Silva (2001) expe que os princpios da
ordem econmica alcanam tanto agentes privados quanto pblicos. Portanto, a aplicao da
68

Nessa linha a CSPE editou a seguinte Portaria n. 16, de 15-9-99 que dispe sobre a defesa da concorrncia e
restries relativas integrao horizontal dos diversos Agentes de Distribuio na prestao dos servios
pblicos de distribuio de gs canalizado no Estado de So Paulo.
69
Dentre as situaes mais comuns de prticas restritivas horizontais, tm-se os cartis e a prtica de preos
predatrios. Citam-se, entre as prticas restritivas mais comuns, a fixao de preos de revenda, restries
territoriais e de base de clientes, acordos de exclusividade, recusa de negociao, venda casada e discriminao
de preos. Para maiores detalhes, ver: Portaria Conjunta SEAE e SDE n. 50, de 2001.

80

Lei Antitruste ir atingir as agncias reguladoras, conforme interpretao dada ao art. 7, X,


desse diploma, com a previso de o CADE poder requisitar dos agentes pblicos s medidas
necessrias ao cumprimento da Lei.
Nesse sentido o conselheiro Mercio Felsky no caso da privatizao da CEG
[Companhia de Energia e Gs do Rio de Janeiro], pronunciou-se no sentido de que o CADE
somente poder expedir recomendaes ou solicitar providncias para o cumprimento da Lei.
Por outro lado, o conselheiro Gesner de Oliveira expe um entendimento mais amplo e traz a
comento que o CADE pode requisitar desses rgos o cumprimento da Lei Antitruste.
Todavia, registra, Gesner de Oliveira, que a interpretao do art. 7, ainda, no
pacfica na doutrina, porm no admitir a possibilidade de censura, pelo CADE, destes atos
infralegais contrrios legislao da concorrncia representa atribuir um valor indevido
competncia regulamentar das agncias (SILVA, 2001).
Contudo, em setores referentes ao de servio pblico, h de se convir a existncia de
rol de interesses que justifique a edio de uma norma pelo rgo regulador destinada a
cumprir princpios outros que no o da livre concorrncia [como a continuidade do servio e a
modicidade tarifria]. Da comunga-se com o entendimento do conselheiro Mercio Felsky no
sentido de que o CADE apenas poder expedir recomendaes ou solicitar providncias para
o cumprimento da Lei Antitruste.
Uma outra questo pertinente a de saber se o CADE pode preencher, sob a tica do
direito da concorrncia, as lacunas regulamentares por acaso deixadas pelas agncias, ou
mesmo, substituir normas omissas ou contraditrias que tragam risco ordem concorrencial.
Silva (2001) ilustra que a jurisprudncia do CADE tem admitido uma competncia
residual em matria de regulao. Todavia, a posio de Salomo Filho (2001, p.148)
bastante elucidativa ao apontar que os atos fiscalizatrios ou normativos das agncias no
podem ser objeto de discusso nos rgos concorrenciais, esse autor pugna pela submisso
de tais atos ao judicirio conforme dispe a Constituio Federal.
Concorda-se com o entendimento do Salomo Filho em virtude da exorbitncia
cometida pelo rgo regulador poder ser submetida tanto ao judicirio, quanto ao legislativo
em face do controle que compete ao Poder Legislativo de expurgar normas que atentem a sua
funo inovadora na ordem jurdica.
No tocante ao controle concorrencial dos monoplios naturais, de acordo com Silva
(2001, p.150), pelo prisma constitucional e legal, o CADE deve ter uma postura mais ativa,
apesar da regulamentao emitida pelas agncias. Continua esse autor enfatizando que isso
no afasta a atuao do CADE, j que conflitos envolvendo compartilhamento trazem
81

repercusses economia como um todo, influenciando a concorrncia em diversas etapas da


cadeia produtiva e afetando grande nmero de consumidores.70
No plano dos abusos que podem ser vislumbrados em se tratando de essential
facilities, Oliveira e Rodas (2004) mostram que as condutas mais freqentes em primeiro
lugar se cingem ao preo de acesso, em que o rgo regulador deve defini-lo e o rgo
concorrencial precisa zelar para que este valor no represente uma barreira entrada71.
Em segundo lugar, citam-se os preos de interconexo, ou seja, os cobrados pelos
servios prestados intra-rede no sentido de integrar as vrias partes do sistema. A terceira rea
de abuso ocorre pela verticalizao, no qual o mercado de origem o da infra-estrutura
essencial, que ao se constituir como um monoplio natural, influencia o segmento de destino
e gera mais barreiras entrada.
A doutrina norte-americana ao aplicar a acepo de infra-estrutura essencial
apresenta quatro elementos caracterizadores de um caso de abuso de poder de mercado por
parte de uma empresa detentora da essential facilities, quais sejam, o controle dessa por um
monopolista, a impossibilidade de duplicao da infra-estrutura, a possibilidade de oferta de
servios associados, a efetiva verificao de recusa do uso (FARACO, 2003).
Nesse desiderato, Oliveira e Rodas (2004) continuam explicando que caber
autoridade antitruste analisar se o detentor da infra-estrutura essencial no estaria elevando
artificialmente o custo do concorrente mediante discriminao de preos, recusa de
negociao, exigncia de venda casada, entre outras prticas restritivas. Assim, segundo esses
autores, a regulao por si s no seria aplicada, contaria com a presena do rgo antitruste.
Todavia, importante notar como se consubstanciaria a presena do rgo de defesa da
concorrncia, ou seja, qual o modelo de interao entre as agncias reguladoras e o rgo
antitruste, ou melhor, ter-se-ia uma configurao de competncias definidas para cada ente ou
70

Milagres (2002, p.319) corrobora que a competncia dos entes de regulao no se confunde com aquela
prpria do CADE (...). Trata-se, em verdade, de competncias distintas e complementares, os entes distintos do
CADE, regulam as condies de concorrncia no mbito das atividades que lhe so afetas, esse ultimo, por seu
turno, no regula nenhum setor da econmica, apenas julga, a teor da Lei n. 8.884/94, atos concretos de
concorrncia, em manifesta atividades de adjudicao. Assim, importante realar conforme dito por Silva
(2001, p.28) que a defesa da concorrncia tambm um vetor da atuao das agncias reguladoras, ainda que
sob aspectos diferenciados em relao a atuao do CADE. Para esse autor as agncias possuem um raio de
atuao autnomo, que no se confunde com a atuao do CADE, relativo tarefa de implementar e tutelar a
concorrncia em setores especficos alguns com descendncia direta de monoplios naturais
(telecomunicaes, energia eltrica, petrleo, etc), por meio de mecanismos regulatrios previstos em lei.
71
Segundo o SEAE e a SDE [Portaria Conjunta n. 50, de 2001] barreira entrada pode ser definida como
qualquer fator em um mercado que ponha um potencial competidor eficiente em desvantagem com relao aos
agentes econmicos estabelecidos. Os seguintes fatores constituem importantes barreiras entrada: (a) custos
irrecuperveis; (b) barreiras legais ou regulatrias; (c) recursos de propriedade exclusiva das empresas
instaladas; (d) economias de escala e/ou de escopo; (e) o grau de integrao da cadeia produtiva; (f) a fidelidade
dos consumidores s marcas estabelecidas; e (g) a ameaa de reao dos competidores instalados.

82

ficaria a encargo da agncia e se daria mtodo de cooperao entre rgos reguladores e de


defesa da concorrncia [ou vice-versa].
H de se convir que as autoridades de regulao e de defesa da concorrncia se
defrontam freqentemente com decises difceis, pois um rigor excessivo no acesso rede por
parte de concorrentes pode desestimular o investimento e induzir uma postura oportunista por
partes dos entrantes. Tal fato leva ao subinvestimento, ocasionando a inibio da concorrncia
no mdio prazo. Se por outro lado, as autoridades no tomarem atitudes relacionadas a coibir
as prticas restritivas de detentores de infra-estrutura essencial, o monoplio no ser
contestado, ocasionando prejuzo para o funcionamento do mercado e para o consumidor
(OLIVEIRA e RODAS, 2004).
No mercado em estudo foroso ressaltar que a maneira como sero aplicados os
mecanismos de livre acesso, podero implicar, dentre inmeros efeitos, no desestmulo quanto
extenso da rede e a conseqente inviabilidade do crescimento da oferta, acarretando a
necessidade de uma postura adequada do rgo regulador quando for editar normas dentro de
sua alada de competncia, devendo contar com alta qualificao tcnica e econmica sobre a
estrutura concorrencial do mercado [capacidade essa detida pelos rgos do SBDC].
Igualmente, a estrutura pelo qual ser montado o livre acesso poder implicar o repasse de
ganhos ao usurio final ou aos demais agentes do setor [distribuidor e comercializador], bem
como poder restar muito prejudicial aos segmentos que continuaro cativos [residencial e
comercial]72. Pontos esses que esto dentro do mbito de competncia do rgo regulador
estadual [CSPE].
Menezello (2001, p.148) aponta o princpio da colaborao entre os agentes
regulados e os rgos encarregados da defesa da concorrncia como diretriz a ser seguida
durante o processo de implantao e de vivncia entre o direito da concorrncia e do direito
regulatrio. Explica, inclusive, como fundamental a presena dos rgos de defesa da
concorrncia durante as audincias e consultas pblicas realizadas pelos entes reguladores. E
deixa a sua posio de que as agncias reguladoras pelo fato de conhecer o mercado o qual
atuam so as melhores para tratar, tambm, sobre matria concorrencial.
Da comunga-se dessa idia a partir do momento em que o perodo de transio de
implementao da clusula de livre acesso conta com um desenho normativo bsico que
72

importante ressaltar que no exemplo do transporte de gs natural apesar da ANP ser competente para regular
o livre acesso, consoante se nota do art. 58 da Lei do Petrleo. O processo tem sido repleto de indefinies,
inicialmente, tentou-se estabelecer a concorrncia por meio da Portaria 169, que foi revogada. Depois ocorreu
uma srie de consultas pblicas da agncia que culminou na edio de trs Resolues no final de 2005.
Atualmente, encontram-se, em discusso, trs projetos de lei do gs no Congresso Nacional.

83

prioriza o rgo regulador estadual como responsvel pelo exerccio do mister do ponto de
vista concorrencial, porm em virtude do conhecimento provenientes da experincia dos
rgos do SBDC recomenda-se uma colaborao efetiva entre esses entes em razo, tambm,
do desenlace da distribuio e da comercializao implicar na convivncia simultnea entre
servio pblico e atividade de econmica em sentido estrito, respectivamente.

84

4.

ASPECTOS

ECONMICOS

DA

DISTRIBUIO

DE

GS

NATURAL

CANALIZADO

O objetivo desse captulo discorrer sobre a caracterizao econmica da atividade de


distribuio de gs natural canalizado e introduzir os parmetros pautados na Nova Economia
Institucional utilizados na anlise das entrevistas realizadas e discutidas no Captulo 5.

4.1 Caractersticas e implicaes econmicas dos setores de infra-estrutura: nfase


na distribuio de gs natural canalizado.

Aps se ter abordado o mercado de distribuio de gs canalizado no Estado de So


Paulo, as caractersticas do contrato de concesso, as funes regulatrias e as conseqncias
advindas com o livre acesso sob o ponto de vista concorrencial e contratual, estreita-se o
estudo no tocante regulao econmica no segmento de distribuio de gs natural
canalizado73, com o objetivo de entender o funcionamento desse setor que enseja a funo
regulatria74.
Dentre as caractersticas do gs natural apontados pela doutrina tem-se o elevado
custo de transporte [incluindo a distribuio] e a existncia de energticos substitutos, os
quais implicam na existncia de custos rgidos ao longo da cadeia [produo, transporte,
distribuio e comercializao] (CECCHI, 2001).
Nesse diapaso, a atividade do rgo regulador passa a ser imprescindvel para
organizar o ingresso de novos participantes no mercado, definir regras, regulamentos e
procedimentos, a fim de zelar pela implementao da concorrncia; bem como resolver
conflitos entre operadores, agentes, distribuidores e consumidores, alm de estimular a
inovao tecnolgica (CECCHI, 2001).
oportuno assinalar que a instaurao de um mercado gasfero com maior nvel de
competio entre os agentes um fator de estmulo inovao e ao incremento da qualidade,
sem esquecer de que do ponto de vista ambiental, o gs natural como uma alternativa
73

A necessidade de interconexo do sistema oferta, quais sejam, produo, explorao, transporte e distribuio,
caracteriza o setor de gs natural como indstria de rede.
74
Dentro do tema regulatrio, refletindo na pergunta sobre qual poltica pblica mais adequada para
determinado fato, a microeconomia expe a anlise normativa que examina questes relativas ao mundo do
seria adequado, sendo influenciada por juzos de valor, ela pe em jogo as seguintes ponderaes: equidade
versus eficincia econmica. Interessante o exemplo dado pelo Pindyck e Rudinfeld (2002, p.07) que
comparam os efeitos de imposto sobre a gasolina e de um imposto sobre a importao de petrleo, aquele mais
fcil de ser administrado, porm teria um maior impacto sobre os consumidores de baixa renda.

85

energtica mais vivel sob o ponto de reduo da emisso dos gases de efeito estufa em
relao aos demais combustveis fsseis.
Acrescentam-se outras caractersticas do crescimento do mercado de gs natural as
quais dizem respeito existncia de externalidades positivas, pois a construo da rede
acarreta a estruturao da economia em seu entorno e integra as relaes econmicas e a
organizao social. Ademais, esses setores apresentam ativos indivisveis, ou seja, se as
estruturas no forem construdas como um todo, deixam de ser eficientes, tornando-se um
simples desperdcio de recursos (CECCHI, 2001).
Igualmente, a oferta nesses mercados deve ser capaz de responder s oscilaes de
demanda e ao crescimento sustentado e de longo prazo, a conseqncia gerada pela ausncia
de capacidade de atender a demanda convenientemente a formao de gargalos de
estrangulamento, ocasionando a falta de credibilidade no uso final do gs natural. Por tal fato
a oferta tem que acompanhar a demanda, sob pena de gerar um desestmulo em seu consumo.
Outro fator significativo no setor de infra-estrutura aqui estudado o elevadssimo
custo de implantao, em que o investimento inicial significativo e com prazo de maturao
bastante elevado. Somam-se, a isso, os elevados sunk costs [custos afundados] o que implica
no aumento do risco da deciso de investir, tendo em vista a no cobertura dos custos quando
a empresa decide sair do negcio. Para tanto, vale salientar que, em regra, essas estruturas
mostram a forte interdependncia dos agentes integrantes da cadeia (CECCHI, 2001).
Ocorre tambm a existncia de economias de integrao em que as empresas
envolvidas nessas atividades no apenas so monopolistas, como normalmente procuram
integrar, dentro da firma, todas as etapas da cadeia, de forma a assegurar uma coordenao
tima entre os ativos especializados e evitar qualquer risco de ruptura do fornecimento
[diminuio dos custos de transao] (CECCHI, 2001, p.27).
Destacam-se, tambm, as economias de aprendizagem que geram o trancamento, isto
, alto grau de irreversibilidade das opes iniciais. O fornecedor e o consumidor adquirem os
equipamentos e a experincia que determinem um ponto de no retorno, em funo da
natureza especfica do investimento, dos custos das mudanas e dos benefcios j
acumulados75.
Observou-se que na indstria de infra-estrutura os rendimentos de escala no apenas
eram inicialmente crescentes como tambm no se tornavam decrescentes jamais. O

75

Tambm se pode consignar a e presena de economias de densidade, ou seja, a partir do momento em que so
feitos elevados investimentos na construo da infra-estrutura de rede, a conexo de um pequeno consumidor
local apresenta um custo muito baixo (PEANO, 2005).

86

monoplio d-se em funo da elevada escala mnima de eficincia da indstria, pois o


mercado no comporta mais de uma firma operando em escala e em escopo eficientes
(MANKIW, 2001).
Os economistas usualmente definem essa estrutura de mercado como aquela onde h
a presena de economias de escala, em que o custo de acrscimo de uma unidade do produto
decrescente, implicando na possibilidade de um baixo preo final do produto, criando
barreiras entrada de outras empresas, por que a explorao por uma nica firma possui uma
maior racionalidade.
Essa falha de mercado corresponde a quando uma nica empresa pode oferecer o
bem ou servio para o mercado inteiro a um custo menor do que o fariam duas ou mais
empresas (MANKIW, 2001, p.318). Assim, para a teoria econmica, tal figura aparece
quando existe economia de escala ao longo da faixa relevante da produo, ou seja, os custos
de produo de uma unidade a mais so barateados [os custos tendem a serem declinantes
com o aumento da produo]. Sendo assim, quando ocorre a diviso de mercado entre mais de
uma empresa num setor com caractersticas de monoplio natural, o custo total mdio sobe e
cada uma delas produz menos.
Diante da estruturao da indstria brasileira de gs natural, em que ocorre o
predomnio da integrao vertical76, pode-se trazer para anlise dois aspectos negativos ao
bem-estar, quais sejam, a assimetria de informaes, que permite ao monopolista distribuir
entre os elos da cadeia os custos econmicos de suas atividades e a concorrncia imperfeita no
fim da cadeia, ocasionando o abuso de poder. Dessa forma, dentre as vantagens da
verticalizao, entendido como uma atitude natural da empresa, apontam-se as redues nos
custos fixos e de transao, situando as desvantagens em torno de prticas anticompetitivas
(LEE e HAMILTON, 1999).
Vale destacar como bem frisa Salomo Filho (2002, p.201) que, em geral, o
monoplio natural serve para justificar o ponto de partida para a maioria das teorias que
procuram explicar as razes do Estado no domnio econmico. Esse autor enuncia um

76

A verticalizao seria uma forma de assegurar a estabilidade de suprimento dos insumos para o processo
produtivo. A hierarquia organizacional o mecanismo atravs do qual so obtidos os benefcios das economias
de escala e escopo, como tambm, permite reduzir gastos excessivos com estoque. Tais argumentos so de suma
importncia para indstrias de infra-estrutura de rede. Assim, no apenas se deve considerar a commodity
oferecida em determinada indstria de rede, mas tambm a disponibilidade do seu servio, neste ponto se frisa o
seu carter de servio pblico. Na eletricidade, por exemplo, os consumidores no pagam apenas pelo seu
produto, mas pela garantia de ter o servio a qualquer momento do dia de forma instantnea. Nos setores de rede
esta questo se coloca na medida que a operao dos ativos de determinado segmento est amarrada ao demais
estgios, numa forma de externalidade [de rede], no sentido que a ao de uma agente na cadeia tem reflexos
sobre terceiros e sobre o sistema como um todo (SCG, 2005).

87

conceito mais amplo do monoplio natural, ao partir da prpria denominao utilizada, ou


seja, as caractersticas de monoplio so intrnsecas ao mercado, e no um dado criado pelos
agentes econmicos.
Berg e Tschirhart (1988, p.22), partindo de estudos da doutrina norte-americana
concernente a monoplio natural, afirmam que dois conceitos so fundamentais para o
entendimento e delineamento da matria, quais sejam, que o custo mdio decrescente e a
existncia sub-aditividade na sua funo [de custos]. Sendo o significado do primeiro atinente
aos custos decrescentes medida que ocorre incremento na produo. J no segundo,
apregoam que uma empresa ao aumentar os custos de sua planta capaz de produzir a um
dado nvel de custos menores do que uma empresa multiprodutora77.
Vale salientar que o monopolista goza de poder de mercado78, e assim, sem a devida
superviso pode no atender s necessidades da sociedade e reduzir os impactos positivos
gerados pelas indstrias de infra-estrutura [externalidades de rede].
Nesse contexto, por mais que a regulao da atividade econmica seja abrangente,
num regime de monoplio natural, justifica-se a sua existncia por causa das seguintes
caractersticas: custos irrecuperveis elevados e circunstncias propcias ao comportamento
oportunista; necessidade de monitoramento permanente do mercado; demanda por
conhecimento altamente especializado; emisso sistemtica de regulamentos; e, resoluo
freqente de litgios (OLIVEIRA e RODAS, 2004, p.134).
Em virtude de tais fatores a literatura tradicionalmente consagra a situao de
monoplio natural como o nico tipo de estrutura de mercado suscetvel de justificar
teoricamente a regulao pblica (POSSAS et al., 2001, p.101). Por isso, esses autores
corroboram no sentido de que a regulao79 dentro desse ponto de vista passa a ser defendida
como a soluo para se evitar a:

77

Oliveira e Rodas (2004, p.134) expressam esse entendimento da seguinte forma: a funo custo de uma
empresa MN qualquer sub-aditiva quando o custo de produzir uma quantidade q* inferior a qualquer
combinao de produes de outras k empresas. A formula que a expressa deduzida por: Cmn(q)xC(q1) +
C(q2) +...+ C(qk); onde q* = qi, i = 1,2...k. Assim, para esses autores que acompanham o entendimento de Berg
e Tschirhart necessria a existncia de econmicas de escopo e de escala para que ocorra um monoplio
natural, pois em uma firma multiprodutora tal condio no se verifica.
78
Consoante a SEAE e a SDE (Portaria Conjunta 50, de 2001) o poder de mercado consiste no ato de uma
empresa unilateralmente, ou de um grupo de empresas coordenadamente, aumentar os preos (ou reduzir
quantidades), diminuir a qualidade ou a variedade dos produtos ou servios, ou ainda, reduzir o ritmo de
inovaes com relao aos nveis que vigorariam sob condies de concorrncia irrestrita, por um perodo
razovel de tempo, com a finalidade de aumentar seus lucros.
79
A acepo de regulao de forma ampla foi incorporada ao trabalho de Salomo Filho (2001, p.15) que
englobou o termo como toda forma de organizao da atividade econmica atravs do Estado, seja a
interveno atravs da concesso de servio pblico ou o exerccio de poder de policia. No mbito econmico a
acepo gira em torno da reduo da interveno do Estado e do aumento da concentrao econmica.

88

livre operao de uma nica empresa privada que acabar por restringir a quantidade
ofertada e praticar preos de monoplio; a livre operao de varias empresas
privadas com escalas sub-timas, o que implica preos e custos elevados, embora as
margens de lucro possam ser reduzidas; e a produo estatal com uma escala de
produo eficiente, mas sujeita a ineficincias oriundas de uma gesto politizada ou
meramente sem incentivos para buscar ganhos de produtividade e qualidade.

No obstante essa posio, dentro da investigao sobre quais os motivos e o porqu


da regulao, a partir dos anos setenta, estudos mais aprofundados demonstraram que a
despeito de a regulao ser necessria em setores com caractersticas de monoplio natural e
com fortes externalidades, ela se faz presente em outras reas, o que demonstra uma falha
terica [campo limitado de abordagem] (FIANI, 2001).
As crticas a essa concepo da regulao econmica iniciaram-se nos anos sessenta,
a partir da verificao da existncia de falhas de governo consistentes nos conceitos de grupos
de interesse e de rent seeking, tendo como finalidades a extrao de renda econmica. Da
surgiram as preocupaes tericas que culminaram na Teoria da Captura, pela qual as
agncias ao disciplinarem um setor estaro agindo em prol de grupos de interesses, que lhe
proporcionaro determinados benefcios80. Nesse instante, passou-se a perceber que nem
sempre o Estado, na sua atuao como regulador, ir economicamente buscar o bem pblico
(FIANI, 2001).
Contudo, a contradio das percepes de o regulador ora como guardio do bem
pblico, ora como captura pela indstria, empiricamente demonstrou que se pautava em uma
viso generalista e superficial, visto no justificar certas atitudes dos regulados, como, por
exemplo, o uso de subsdios cruzados. Assiste-se, desde ento, a tendncia de estudos mais
voltados para a compreenso da atividade regulatria em si e para entender como o regulador
passa a decidir em prol de maximizar o apoio dos setores regulados (PEANO, 2005) (FIANI,
2001).
Posteriormente, desenvolveu-se o referencial terico denominado de Nova Economia
Institucional, para o qual as relaes contratuais, as firmas e os mercados so importantes
instituies econmicas (WILLIAMSON, 1985).
Essa teoria integrante da Organizao Industrial prope-se complementar a teorias
anteriores e frisa que a unidade bsica de anlise a transao. Destaca-se a questo
correspondente aos custos anteriores [custos ex ante] celebrao dos contratos, atinentes
80

Conforme Silveira e Pinto Jr. (2001, p.100-01) a captura da agncia acontece quando essa passa a identificar
o bem comum com os interesses da indstria que por ela regulada, implicando no esvaziamento do rgo
regulador, pois este ao perder a sua credibilidade, torna-se ineficaz na execuo da regulao. Segundo esses
autores, captura do regulador pode se dar por meio de grupo de interesses, pelo governo ou pelas firmas
reguladas.

89

formao, negociao e s garantias existentes no acordo, que por cuidar de matria


complexa no reconhece as contingncias futuras [racionalidade limitada dos agentes],
deixando para momento posterior a resoluo de tais problemas. Tal incompletude contratual
demandar das partes um esforo referente governana da avena, ou seja, a forma pela qual
iro realizar os ajustes dos problemas que porventura surjam ao longo da execuo do
contrato Todavia, tal escolha acarretar um custo [ o que o autor denomina custos ex post].
Esses custos posteriores podem assumir diversas formas, dentre as quais, citam-se as prticas
oportunistas por uma das partes no momento de adaptao do contrato (WILLIAMSON,
1985).
Alm da Economia dos Custos de Transao, a NEI tambm abarca a Teoria da
Agncia a qual explica o relacionamento do tipo agente-principal. Essa teoria traz tona a
assimetria de informaes, na qual o agente detm mais informaes sobre as condies de
demanda, de custos e de tecnologia do que o principal, bem como no estar muito interessado
em repassar tais componentes para o principal, visto que pode se aproveitar dessa situao e
extrair rendas de monoplio [ganhos extraordinrios].
Nesse desiderato, importante que um agente imparcial [ente regulador] influa nesse
poder de mercado, proporcionando a harmonizao das foras produtivas e condicionando as
aes da empresa regulada. Da o registro da tradio norte-americana81, em que as empresas
privadas estavam sob fiscalizao de um ente de regulao. Constatava-se, destarte, que a
alocao tima dos recursos exigia a superviso de um ente externo, sob controle pblico.
O mercado de distribuio de gs natural traz a lume o dilema de conciliar os
benefcios de se manter os preos ao nvel de um mercado competitivo com as ineficincias
81

A regulamentao da indstria de gs natural nos Estados Unidos teve inicio em 1938, com a imposio de
limites ao preo do gs, passando a encarar essa indstria como monoplio natural. No tocante regulamentao
do livre acesso rede de transporte de gs natural, observa-se que nos Estados Unidos esse debate se iniciou com
a Federal Power Commission [FPC], nos anos 30. Em 1985, com a Order 436, o tema concernente ao livre
acesso foi novamente retomado, no obstante o insucesso dessa medida, tendo em vista a continuidade do
exerccio de poder mercado pelas companhias transportadoras.. Todavia, em 1988, editou-se a Order 497 em que
se estabeleceu a uniformizao das transaes realizadas entre carregadores, afiliados ou no. Em seguida, foi
promulgada a Order 636, em que a Federal Energy Regulatory Commission [FERC] visou ao cumprimento dos
objetivos de efetivao do livre acesso (CECCHI, 2001). Cremer, Gasmi e Laffont (2003, p.05) apontam
exatamente essa tendncia de competio na indstria do gs a partir da dcada de oitenta, quando os pases se
concentram na importncia da concorrncia e nos benefcios desta para o consumidor, assim, dizem the last two
decades have witnessed a general trend troughout the industrialized world to promote competition in the natural
gas industry. A number of countries have launched extensive programs of structural reforms aimed at
introducing gas-to-gas competition which is expected to bring economic benefits to consumers. An important
component of these deregulatory policies is the need to liberalize access to the networks of pipelines which, prior
the reforms, were under the complete control of regional or national incumbent monopolies. Importante,
contudo, realar que a indstria de gs se encontra em diferentes estgios ao redor do mundo. No caso dos
Estados Unidos, j se enxerga uma indstria madura, com extensa rede de gasodutos, o que muito diferente no
Brasil. Portanto, as reformas regulatrias nesse pas devem levar em considerao tais fatores e verificar a
situao ftica para que a norma tenha eficcia e proporcione bons resultados.

90

relacionadas existncia de um monoplio que busca a obteno de ganhos extraordinrios.


Ou seja, como deve ser o papel do agente regulador, tendo em vista a minimizar os efeitos da
existncia de possveis aes voltadas ao abuso de poder econmico num setor encarado
como de servio pblico e outrora de competncia exclusiva de empresas estatais.
Para tanto, a regulao ir agir de forma a manter a produo capitalista e a restrio
da autonomia das decises dos agentes privados, substituindo a busca do lucro por regras
administrativistas na determinao do comportamento da empresa regulada em certas reas.
Assim, tais regras giram em torno de trs categorias: limitaes quanto entrada e sada
em um mercado; especificaes quanto qualidade dos produtos fornecidos; e frmulas para
a determinao dos preos dos produtos oferecidos (POSSAS et al., 2001, p.102).
Dentro desse quadro, uma das formas utilizadas para o controle do poder de mercado
que uma empresa monopolista prestadora de servio pblico detenha a fixao do preo por
um rgo governamental.
Assim, conforme explicam Pindyck e Rubinfeld (2002, p.348) utilizando a Figura 7
[abaixo], o custo marginal sempre se encontra abaixo do custo mdio, pelo fato de o custo
mdio estar sempre declinando. Caso no ocorra a regulamentao, a empresa produziria Qm e
venderia pelo preo Pm. Assim, em termos ideais, o rgo regulamentador estaria disposto a
pressionar para baixo o preo da empresa at que atingisse o nvel P c. Porm, como tal
prtica no cobriria o custo da empresa, tornando a sua atividade invivel economicamente, a
melhor alternativa o preo Pr, onde acontece a interseco da curva do custo mdio e da
curva da receita mdia. Finalizam expondo que agindo dessa maneira, estar-se-ia evitando o
lucro de monoplio e no acarretando o fechamento da empresa.

Figura 7 Regulamentao do Preo do Monoplio Natural


Fonte: (PINDYCK e RUBINFELD, 2002, p.348)

91

Essa figura demonstra como a ausncia de regulao pode implicar na manifestao


do poder de mercado de um monopolista, diminuindo o excedente do consumidor, bem como
exercendo uma presso excludente em setores de bens essenciais. Ento, uma poltica
regulatria necessariamente deve levar em consideraes tais caractersticas de mercado a fim
de possuir um resultado mais equnime e, portanto, agindo ativamente.
Na verdade, cabe frisar conforme Schwyter (2001) que os preos dos energticos e
as respectivas polticas de desenvolvimento por estarem intimamente relacionados levam a
compreenso de um valor final fundamentado em questes como eficincia energtica e
econmica, desenvolvimento das fontes de energia e viabilidade econmica a todos os agentes
participantes, acrescente-se a tais aspectos a importncia do acesso energia como fator de
desenvolvimento humano, principalmente, em uma sociedade urbana como a atual.
Assim, deve-se trabalhar com um valor para o gs no sentido de que o custo
econmico da mais cara fonte de suprimento no seja maior que o beneficio econmico do
mais baixo valor de uso para o gs (SCHWYTER 2001, p.15).
Dentre as metodologias para determinao desse preo, tem-se a baseada na taxa de
retorno, permitindo o regresso dos montantes investidos a taxas consideradas razoveis pelos
reguladores, contudo possuem inconvenientes relacionados ao repasse imediato da elevao
de custos, na perda de qualidade da prestao de servio e elevados custos para a sua
administrao (SCHWYTER 2001).
No mercado de distribuio de gs natural vem se adotando o mecanismo de
regulao por incentivo para a fixao das tarifas, consideradas como teto [price-cap],
acrescidos um fator de incentivo [Fator X] e pagas pelos consumidores por um determinado
perodo82 [vale ressaltar que isso ocorre somente na distribuio] (SCHWYTER 2001).

82

De acordo com Schwyter (2001, p.25) o mecanismo de regulao por incentivo consiste em induzir a
concessionria, por meio da imposio de multas ou da concesso de prmios, na busca constante de melhoria
em sua eficincia. Para tanto, criaram-se vrios indicadores de desempenho, os quais as concessionrias so
obrigadas a cumprir. No caso de So Paulo as tarifas so reajustadas por uma frmula paramtrica, conhecida no
exterior como RPI-X, porque na sua formulao est includa a utilizao de um ndice de preos para o clculo
do reajuste anual das tarifas, no qual se aplica um redutor de produtividade, o Fator X (...). Esse autor explica
que a sua criao se deu no Reino Unido, na dcada de 80, atravs do relatrio elaborado por Steven Littlechild,
recomendando sua aplicao na privatizao da British Telecom. Posteriormente, acabou sendo adotada no
processo de privatizao de servios pblicos regulados na Gr-Bretanha, bem como em diversas partes da
Europa e sia. Ademais, passou a ser utilizado nos setores de distribuio de gs natural, energia eltrica e
telecomunicaes dos EUA. Quanto composio do price-cap, expe esse autor que a tarifa final dividida
em pass-through, correspondente ao custo de suprimento [valor custo da commodity gs natural e o seu custo de
transporte] e margem de distribuio da empresa [suficiente para cobrir os custos operacionais, remunerao
dos investimentos etc.]. Faz parte da regulao econmica sobre preos, a aplicao de tarifas mximas, reajustes
e revises tarifrias, bem como o Fator X.

92

Viscusi, Vernon e Harrington Jr. (2000) informam que alm da varivel referente ao
preo, o nmero de firmas, tambm, so determinantes para a alocao e a eficincia
produtiva83. No caso da concesso, como a exclusividade de atuao no rgida, pode-se
considerar que essa viso econmica encontra assento no ordenamento jurdico.
No que tange ao enfoque sobre a qualidade, ressalta-se a existncia de fixao de
indicadores de qualidade do produto e do servio, da segurana do fornecimento e de
atendimento ao usurio84.
Diante dessas colocaes sobre a teoria econmica pertinente ao monoplio natural,
o qual a distribuio de gs natural canalizado se enquadra, bem como as observaes
expostas acerca dos mecanismos regulatrios usualmente empregados, de fato se nota que a
regulao econmica e a tcnica procuram minimizar os impactos dessa estrutura perante o
sistema como um todo. Ou seja, instauram-se regras compulsrias no sentido de corrigir as
falhas de mercado; sendo que a regulao de mercados tem um condo de permitir a entrada
de outros agentes, visando a uma melhor alocao de recursos por meio de um ambiente mais
competitivo.
Ora, importante nessa questo urge ser o grau de efetividade da atuao da regulao
ao ser pautada na concesso do servio pblico e no exerccio do poder de polcia. Salomo
Filho (2001) da opinio de que o segundo falho diante da atual conjuntura das modernas
economias capitalistas, e de que o regime de concesso traz a incoerncia de tentar enxergar o
privado como percussor do interesse pblico85.
Na verdade, como expe Salomo Filho (2001), tais constataes partem da
percepo de que uma poltica regulatria passiva, baseada no poder de polcia que, no
enseja a modificao do status quo, no alterando as bases em si, por isso surge como um
83

Viscusi, Vernon e Harrington Jr. (2000) tambm citam o controle da quantidade do produto a ser vendido
como mecanismo de regulao, contudo explicam que no caso do gs natural no h restries a quantidade
quando ocorre regulao pelo preo, pois essa ao ser empregada controla o fluxo da oferta e da demanda. No
tocante ao controle de entrada e de sada de agentes, esses autores trazem a lume o caso da regulao do mercado
de telecomunicaes entre as cidades, em que na oportunidade a permisso da FCC outorgou a entrada da MCI
em 1969.
84
Para maiores detalhes v Schwyter (2001, p.83). Viscusi, Vernon e Harrington Jr. (2000, p.300) acrescentam
esse mecanismo como controle de outras variveis, onde a agncia especifica padres mnimos necessrios ao
funcionamento do mercado. Para tanto, do o exemplo referente ao setor eltrico: If an electric utility has
regular blackouts, the regulatory agency is likely to intervence and require an increase in capacity in order to
improve service reliability. Although product quality may also be controlled for reasons like product safety,
economic regulations does not typically place serious restrictions on it.
85
Esse autor a partir da exposio e da anlise crtica dos fundamentos tericos das escolas clssicas sobre
regulao, quais sejam, Escola do Interesse Pblico e a Escola Neoclssica, traz baila a reflexo no sentido da
existncia de setores no-regulamentveis, em que o mais indicado a prestao do servio diretamente pelo
Estado [ intil tentar mudar a natureza do regime jurdico quando presente externalidades tais que no permitem
a atuao da iniciativa privada] e setores em que a regulao e a proteo institucional se do por meio da
difuso do conhecimento econmico.

93

fator decisivo o exerccio ativo do rgo regulador, dentro de uma viso de alterao das
estruturas de mercado voltada a um efetivo desenvolvimento econmico, pondo fim s
amarras do poder econmico. Da importante se enxergar que a estrutura tanto do contrato de
concesso, como da atuao da agncia reguladora, em virtude de se mitigar riscos,
assimetrias de maneira ex ante e ex post, bem como de se prevenir condutas e de se coibir
abusos, passa a ser fundamental no panorama atual da indstria de gs brasileira86.

4.2 Aspectos gerais sobre a Nova Economia Institucional e seu reflexo no mbito
contratual

Nesse tpico sero analisadas as teorias integrantes da Nova Economia Institucional,


quais sejam, a Economia dos Custos de Transao [ECT] e a Teoria da Agncia [TA] para,
em seguida, desenvolver-se os parmetros de anlise do discurso dos agentes entrevistados
[Captulo 5].

4.2.1 A Nova Economia Institucional: a Economia dos Custos de Transao e a


Teoria da Agncia

A Nova Economia Institucional com o escopo de estruturar conceitos que envolvem os


mecanismos formais e informais de relao em uma sociedade, deu tona Economia dos
Custos de Transao [ECT] que tem o objetivo de estudar as relaes contratuais e
institucionais entre os diferentes agentes econmicos e a Teoria da Agncia [TA] com o
intuito de analisar as relaes do tipo agente-principal (ZAMITH, 2005).
A viso institucionista da regulao incorpora a base terica da ECT [governana dos
contratos incompletude contratual, oportunismo e racionalidade limitada] e da TA
[assimetria de informaes seleo adversa87 e risco moral88] (PEANO, 2005).
86

Nesse momento importante frisar que de forma ampla a legislao pode prev o acesso a gasodutos de
transporte e de distribuio que pode ocorrer tanto dentro da ociosidade dos dutos de transporte [competncia
regulatria da ANP], quanto pela separao contratual, das atividades de distribuio, venda e compra de gs,
permitindo a entrada de outros agentes e se procedendo ao fim da verticalizao [ exatamente nessa acepo
que se encontra a clusula do by pass comercial de competncia regulatria dos Estados].
87
Para Pinto Jnior e Pires (2001, p.190) a seleo adversa decorre do fato de que a seleo do produto a ser
demandado ocorre de forma ineficiente, portanto, adversa, em funo da assimetria de informao entre os
ofertantes e demandantes do mesmo. Da os mecanismos destinados a diminuir essa falha centram-se na
emisso de sinais por parte do agente que o detm e na revelao de informao por iniciativa da outra parte.
88
O risco moral concentra-se nas hipteses em que o consumidor assume determinada conduta em razo dos

94

Dessa maneira, utiliza-se do referencial terico da NEI, especificamente da ECT89 e da


TA, a fim de analisar os atributos integrantes do contrato de concesso de distribuio de gs
natural canalizado de So Paulo e das relaes estabelecidas entre as empresas
concessionrias e os usurios industriais, a partir da formatao do contrato de concesso.
No se consideraram as relaes que por ventura existam entre os trs concessionrios.
Em primeiro lugar, ressalta-se que a complexidade das relaes contratuais modernas
traz em si custos de transao consistentes na formatao e no monitoramento de contratos.
Sendo que tais custos iro influenciar, diretamente, as escolhas dos agentes econmicos e a
deciso de se adotar determinadas polticas pblicas.
A formulao do contrato envolve as negociaes, a definio das clusulas sobre os
direitos, deveres e obrigaes das partes, aporte de investimentos e recursos etc. Isto , a
elaborao de um contrato engloba custos iniciais assumidos pelas partes, bem como o
compromisso de se submeter s disposies acordadas [pacta sunt servanda].
Em se tratando de contrato de direito pblico, como o caso do contrato de concesso,
a liberdade de contratar restringida, pois existem as clusulas regulamentares impostas
unilateralmente pelo Poder Pblico, com natureza de contrato de adeso. No entanto, a livre
negociao retomada nas clusulas referentes manuteno do equilbrio econmicofinanceiro, entendidas como direito do concessionrio. Dessa maneira, percebe-se que alm
dos custos envolvidos na formulao desse contrato, abrangendo, inclusive, os gastos
oriundos do processo prvio de licitao, haver custos tambm durante a sua execuo.
Sendo relevante, portanto, a escolha da forma de governana do contrato como meio
de estruturar a ao dos agentes durante a sua execuo e, por isso tal arcabouo deve levar
em conta a harmonizao dos custos adicionais de transao com a eficincia econmica da
transao. Vale salientar que essa hiptese levantada pela ECT e pela TA. Ou seja, a
maneira como vai ocorrer a interao entre a execuo do contrato ao longo do tempo e
coordenao dos investimentos pelo concessionrio e da ao de fiscalizar por parte do rgo
regulador fundamental para o desenrolar da concesso e para a continuidade na prestao do
servio pblico.

riscos existentes no contrato, pode se dar a partir de um comportamento oportunista de uma das partes durante a
execuo do contrato, mas oriundo do seu processo de formao. Sendo que o monitoramento da execuo do
contrato, a existncia de mecanismos contratuais de incentivo e a posse conjunta de ativos [joint ventures] tm o
condo de solucionar o risco moral (PINTO JNIOR e PIRES, 2001, p. 192).
89
Uma das contribuies dessa corrente deve-se a delimitao dos direitos de propriedade. Diante desse assunto,
os custos de transao dirigem-se a forma pela qual as transaes econmicas so processadas (PINTO JNIOR
e PIRES, 2001, p. 195).

95

Igualmente, deve-se considerar que se trata de celebrao de contratos incompletos,


em virtude da existncia da racionalidade limitada dos agentes, decorrente da impossibilidade
de se prever todas as contingncias futuras. Por sua vez, esses contratos por serem
incompletos podem abrir caminho para o comportamento oportunista dos agentes.
No caso de uma concesso, alm do contrato no poder prever todos os eventos
futuros, existem os interesses conflitantes, quais sejam, o do Poder Concedente em prestar o
servio pblico dentro de princpios relativos modicidade tarifria e continuidade,
consoante o interesse pblico; e o do concessionrio de servio que por ser uma empresa
capitalista tem o objetivo de buscar o lucro e retirar o maior proveito econmico possvel da
atividade concedida.
Da para se evitar que os agentes concessionrios ajam em proveito prprio e
prejudiquem a persecuo do interesse pblico na prestao do servio concedido, a execuo
do contrato fica sobre o controle da Administrao Pblica, estabelecendo uma relao do
tipo agente-principal.
Portanto, alm da preocupao com a formulao do contrato, visto a necessidade de
alinhar interesses, o regulador ao fazer s vezes do Poder Concedente, deve durante a
execuo do contrato, ao editar normas, criar mecanismos que motivem o concessionrio a
exercer as suas funes da melhor forma possvel.
Assim, tem-se o intuito de se reduzir a assimetria de informaes, possibilitando que
o concessionrio ceda as informaes necessrias ao exerccio da regulao por parte da
agncia e que os custos envolvidos no monitoramento no superem a eficincia gerada pela
fiscalizao.

4.2.1.1 Abordagem da NEI sobre as dimenses contratuais

As principais dimenses dos contratos discutidas na NEI so: especificidade dos


ativos, risco e freqncia (VICCHINI, 2005) (WILLIAMSON, 1985).
A especificidade dos ativos sugere que as estruturas da atividade sob anlise no so
reempregveis, por exemplo, ativos especficos, como gasodutos de distribuio de gs
natural, so construdos para o desenvolvimento do objeto contratual firmado entre as partes;
o uso alternativo, caso exista, ter baixo valor [ser acompanhado de perdas].
Ademais, esses ativos tambm so dedicados, tendo em vista a sua existncia ser
fundamental para o desenvolvimento das atividades jusante, sem a infra-estrutura de
96

escoamento que leve o gs natural para o usurio final no faz sentido se realizar
investimentos em explorao e produo, aps a declarao de comercialidade (e viceversa)90.
De acordo com Pinto Jnior e Pires (2001, p.196) a presena de ativos especficos
torna:
importante a questo do tempo e da identidade dos parceiros, em funo da
continuidade da transao (...). os agentes envolvidos na transao passam a ter um
relacionamento semelhante a de um monoplio bilateral, no qual ambas as partes
possuem um determinado poder de barganha e se utilizam do mesmo a fim de buscar
para si uma maior participao na renda gerada por este ativo especfico.

Dentre as incertezas citadas pelos tericos da NEI e importantes de serem


mencionadas para o presente trabalho, tem-se: o risco de mercado, inerente a todas as
atividades e consistente na incerteza no nvel de custos e variaes de mercado; riscos
regulatrios que comprometem a competitividade dos ativos dedicados ou conduzem a atrasos
que causam custos de transao; e o risco poltico associado a aes arbitrrias do governo e
falta de confiana na manuteno das regras estabelecidas (ZAMITH, 2005).
Tais incertezas so diretamente proporcionais aos custos, o que implica, tambm, no
sub-investimento visto a desconfiana dos agentes privados quando esto diante de um
ambiente institucional com regras instveis.
E, finalmente, a freqncia consistente na periodicidade de realizao de transaes
pelas partes que ocasiona uma boa reputao, confiabilidade e diminuio dos custos de
transao.
No contrato de concesso de distribuio de gs natural canalizado em So Paulo, a
clusula de livre acesso [ou do fim da exclusividade de comercializao] engloba a separao
entre a atividade de comercializao [contrato de compra e venda de gs natural] e a de
prestao do servio de distribuio [ativos de distribuio consistente em rede de gasodutos,
estao de descompresso etc.]. Dessa forma, outras empresas podero vender gs natural,
desde que utilizando a rede de distribuio do concessionrio, que continua o detentor dos
ativos referentes aos gasodutos.
Assim, alm da dimenso contrato de comercializao, ou seja, da relao entre
empresa concessionria e consumidores classificados como livres, um outro efeito dessa
clusula passa a ser a atitude do rgo regulador perante esse contexto que est por vir, isto ,
como se dar a continuidade da concesso no tocante ao estabelecimento de regras de entrada
de agente [normas sobre a conexo no sistema, regulao da tarifa de acesso etc.].
90

O progresso tcnico tende a reduzir essa rigidez e permitir uma maior flexibilidade entre contratos e ativos
especficos (PINTO JNIOR e PIRES, 2001).

97

Est-se diante de uma relao trilateral, aonde existem contratos de comercializao e


um contrato de concesso da atividade de distribuio estabelecido entre poder concedente e
concessionrio, esse por ser o nico agente atualmente na respectiva rea de concesso o
nico que distribui e vende gs natural [possuidor de exclusividade].
Poder concedente

Concesso
(A)

Servio pblico
(C)

Concessionrio

Usurio final

contratos de
fornecimento de gs
canalizado (B)

Figura 8 Relaes no ambiente contratual [trilateral]


Fonte: Elaborao prpria

Dessa forma, retomando o esquema utilizado no Captulo 2, alm dos efeitos no


ambiente de contratao privada, tem-se a ao regulatria do Poder Concedente como
fundamental para uma transio do monoplio sobre a comercializao para o livre mercado,
tanto decorrente da relao (A), quanto (B) e (C).
Portanto, para a relao (B) os parmetros de anlise sero os referentes
especificidade dos ativos, incerteza e freqncia. J para a relao (A), em virtude da
transio para o perodo aps efetivao da clusula de livre acesso [fim da exclusividade na
comercializao de gs natural] as ferramentas de anlise [atinente ao comportamento do
regulador] se cingiro ao arcabouo institucional, ao desenho bsico existente, adoo de
um processo pautado nos aspectos de transparncia, coerncia e consistncia intertemporal91
(PEANO, 2005).
Para fins de anlise qualitativa nesse presente trabalho sero consideradas as relaes
contratuais (A) e (B), bem como o impacto da ao normativa do rgo regulador sobre os
pontos (A) e (C).

91

A conceituao dessas ferramentas encontra-se no Captulo 3.

98

4.2.1.2 A comercializao de gs natural canalizado e a abordagem da NEI sobre as


dimenses contratuais: concessionrios x usurios industriais

Nesse subtpico sero levantadas determinadas hipteses [argumentos] que sofrero


anlise no captulo 5, baseadas nos parmetros de anlise expostos no subtpico anterior, bem
como na doutrina consultada sobre a matria em foco.
A cadeia do gs natural possui ativos altamente especficos, tendo em vista a rede de
gasodutos que se faz necessria para o seu escoamento, inclusive, por demandar
investimentos significativos para a sua construo e por atender a usurios com instalaes
especficas para receber esse energtico [o que variada de acordo com a planta industrial].
Os usurios industriais, por exemplo, ao utilizar gs natural devero equipar sua
unidade de produo com um maquinrio prprio e especfico, o que demonstra a
preocupao com o fornecimento desse insumo.
Tais especificidades podem equivaler ao estabelecimento de contratos de longo prazo.
Da o consumidor poder escolher outros energticos ao constatar alguns riscos oriundos de
contratos que obriguem a determinado consumo mnimo e que afete a competitividade frente
a seus concorrentes pelo uso de outros produtos substitutos mais baratos.
De acordo com Vicchini (2005) a freqncia [repetio] desses contratos pode ser
considerada baixa, haja vista envolver obrigaes ao longo prazo, exatamente, pelo fato de
englobar essas especificidades que acarretam contratos que assegurem a demanda e a oferta
de gs. Contudo, importante verificar a efetividade dessa afirmao, pois a freqncia pode
variar, dentre outros fatores, em decorrncia do poder de barganha do usurio final [no caso
em tela, o industrial].
Quanto ao vetor incerteza92, Vicchini (2005), igualmente, mencionar que existe
descompasso de prazos no contrato take or pay firmado entre a distribuidora COMGS e o
carregador [at 2019] com o perodo de fim da exclusividade, da comercializao [2011], o
que ocasiona a tendncia da formatao de contratos take or pay entre a distribuidora e os
92

Outros fatores de incerteza que Vicchini (2005) cita so o de fornecimento do gs, uma vez que a utilizao de
ativos especficos passa a gerar a dependncia da planta industrial por esse energtico; a precificao da tarifa de
transporte que relevante no preo final do gs natural; a escassa malha da rede de transporte; a tributao; o
papel da Petrobrs por essa ser o principal player do setor de gs no Brasil e pelo fato dela ser uma sociedade de
economia mista muitas vezes fica merc de uma gesto politizada. No presente trabalho somente sero
considerados para efeito de anlise os riscos de demanda e de fornecimento de gs natural [risco de mercado
consistente na variao dos custos e do mercado], bem como o risco regulatrio pertinente credibilidade do
regulador perante os regulados.

99

usurios industriais, visto aquela querer repassar o risco de demanda para esses. Novamente,
importante indagar se essa afirmao condiz com a realidade, e no caso negativo, quais seriam
os fatores que relativizam tal constatao assinalada por Vicchini.
Esse autor ao balizar essa opinio corrobora que esse tipo de contrato mais rgido,
da a no flexibilidade de suas clusulas afetar diretamente os custos do usurio industrial e
indiretamente a sua rentabilidade, o que gera um impacto negativo sobre o consumidor na sua
opo de utilizar o gs natural por mais que esse seja competitivo e eficiente frente aos
energticos substitutos (VECCHINI, 2005).
Portanto, a escolha do usurio industrial de se tornar usurio livre, do que se
depreende do estudo desse autor, depender de inmeros fatores que ainda no esto
definidos, mas que pelo lapso temporal restante estaro na pauta de anlise do rgo
regulador, com vistas a gerar o efeito inicialmente almejado, qual seja, o de se criar uma
maior competio nesse setor por meio da separao entre distribuio e comercializao. Da
a proposta das entrevistas realizadas e analisadas no Captulo 5, tambm, relaciona-se a traar
o perfil desses atributos tericos de forma emprica no setor de distribuio de gs natural
canalizado no Estado de So Paulo.

4.2.2 NEI e o ambiente regulatrio na distribuio de gs natural canalizado: a


implementao da clusula de livre acesso

Os objetivos da regulao de utilidades pblicas circunscrevem-se a encorajar


investimentos, por proporcionar regras que so amplamente entendidas como justas, que
permitam o retorno do investimento e que inspiram confiana na estabilidade do ambiente de
negcios (SPILLER e LEVY, 1993).
Ou seja, as instituies regulatrias so vistas, nessa dinmica, como meios de reduo
das incertezas inerentes s relaes contratuais de longo prazo, haja vista possibilitar a
adequao dos contratos s contingncias que possam surgir posteriormente sua assinatura.
Assim elas servem como instrumentos de reduo do potencial de comportamentos
oportunistas, ao dar segurana jurdica realizao de investimentos [transaes] e ao impor a
observncia de obrigaes, sob pena de cominar punies.
Para que essas instituies cumpram verdadeiramente as suas funes, ou seja, para
que inspirem confiana e possibilitem a realizao dos investimentos e a alocao da
eficincia esperada [atuao do regulador como forma de reduzir os custos de transao], faz100

se necessrio que a atuao do regulador e que a poltica delineada para o setor sejam
baseadas em premissas de sustentao do modelo regulatrio escolhido, dentro de
determinados parmetros.
Assim, segundo estudo de Spiller e Levy (1993) o detalhamento regulatrio deve
pautar-se no desenho bsico e na herana institucional do setor. Dessa maneira, os casos
estudados pelos autores no setor de telecomunicaes [Argentina, Chile, Jamaica, Filipinas e
Reino Unido] revelaram que cada pas um caso em particular visto as diferenas culturais,
histricas, polticas, econmicas etc. e que a no observncia desses aspectos acarretam a
ineficincia do modelo regulatrio. Nesse sentido, esses autores ressaltam que o sucesso ou o
fracasso da privatizao se deve a excelncia do ajuste regulatrio com cada instituio
poltica e jurdica desses pases.
Por isso a anlise do comportamento do regulador e da escolha regulatria passa a ser
importante para a compreenso do trade off entre a flexibilidade contratual e o
comprometimento regulatrio [o respeito s regras estabelecidas].
Assim, alm do desenho bsico e da herana institucional, outros parmetros devem
nortear a atuao do regulador a fim de se criar um ambiente confivel, quais sejam, a sua
capacitao tcnico-administrativa, o grau de maturidade da indstria no pas, a
consistncia intertemporal das intervenes, a coerncia das decises do regulador com a
construo de uma doutrina regulatria; e a transparncia com que so executados os
processos regulatrios (PEANO, 2005). A existncia desses atributos na atuao do rgo
regulador permite o alcance de sua credibilidade como rbitro de conflitos (PINTO JR. e
PIRES, 2001).
O arcabouo institucional herdado da indstria de gs natural demonstra a atuao
vertical e horizontal da Petrobrs [ausncia de custos de transao e internalizao das
relaes contratuais], que priorizou nos primrdios da atividade de comercializao de gs
natural o segmento industrial, em razo das economias de escalas que proporcionavam o
rpido retorno do investimento.
Igualmente, verifica-se a existncia de determinados entes com funes de regulao
como o Conselho Nacional do Petrleo [CNP], sem olvidar o Ministrio de Minas e Energia
com os seus planos setoriais de tentativas de instigar a criao de um mercado de gs; o
Departamento Nacional de Estoques de Combustveis [DNC]; bem como uma legislao
incipiente [Portaria n 1.061, de 08 de agosto de 1986, do Ministrio de Minas e Energia, que
disps sobre a produo, transporte, distribuio, consumo, importao e exportao de gs
natural]. Tais instituies e normas ao final dos anos oitenta no tinham contribudo de
101

forma efetiva para o desenvolvimento de uma indstria nacional de gs no Brasil [grau


de maturidade da indstria no pas], o que se nota dos meros 2,1% de participao do gs
natural na matriz energtica nacional em 2001.
Especificamente no Estado de So Paulo, a herana institucional envolve perodos em
que a distribuidora local teve experincias como empresa privada e outras como empresa
pblica, bem como perodos histricos que contriburam para um bom patamar de
maturidade da indstria de gs natural local, apesar da percentagem de participao de
gs na matriz energtica estadual em 1995 corresponder a apenas 1,3% [gs natural +
gs de nafta] (GOMES, 1996, p.127). Ou seja, a utilizao do gs manufatura do carvo para
a iluminao, dentre outros fatos histricos, inseriu uma fasca de cultura de consumo local do
gs natural [Cf. Apndice A].
Como j foi dito, em se tratando de indstria de gs natural, constitucionalmente, o art.
177 prev a cadeia do gs natural como de monoplio da Unio, excetuando-se a distribuio
de gs natural que de alada dos Estados [art. 25, pargrafo segundo]. Tais dispositivos
como tambm j foi lembrado, foram modificados ao longo da dcada de noventa, alterando
de forma normativa o modelo institucional anterior.
No que tange ao mundo dos fatos, a literatura consultada registra que Petrobrs
continuou fornecendo gs diretamente ao setor industrial [exceo So Paulo], todavia, esse
quadro permaneceu somente at por volta dos anos 1996 e 1997, momento em que os
Estados-federados comearam a estruturar suas empresas concessionrias locais e que a
Petrobrs passou a ser acionista [junto com o governo dos Estados] em quase todas essas
distribuidoras locais.
J no caso de So Paulo, a herana institucional e o desenho bsico, a partir de 1996,
aportam um Programa Estadual de Desestatizao, que, aos poucos, alterou a estrutura das
companhias pblicas e dos rgos estatais, especificamente, do setor de energia eltrica e de
gs natural canalizado; posteriormente, em 1998 instituiu-se um rgo regulador vinculado a
Secretaria de Energia para cuidar desse setor.

Constata-se, ainda, que esse Estado se

antecipou a legislao geral de concesses de 1995 e editou norma nesse sentido em 1992. No
que toca a distribuio de gs canalizado as concesses foram regulamentadas em 1998 por
meio de um decreto consubstanciado na Lei Estadual de Desestatizao e na Lei Estadual de
Concesses.
Ocorreram, ento, as concesses de prestao dos servios pblicos de gs canalizado
em So Paulo sob uma base bem estruturada em termos normativos. Ou seja, criaram-se

102

mecanismos prvios de fiscalizao, controle e regulao pautados em um arcabouo com


competncias bem definidas, legtimas e de acordo com o princpio da legalidade.
O PED determinou a diviso do Estado em trs reas de concesso, o que foi
regulamentado pelo Decreto Estadual n 44.399/98. As trs empresas concessionrias so
Companhia de Gs de So Paulo [COMGS], Gs Natural So Paulo Sul e a Gs Natural
Brasiliano93 [Cf. Captulo 2]. Essas empresas so multinacionais com ampla experincia
internacional no setor de petrleo e gs natural. Participam em quase todos os elos da cadeia
desses energticos (integradas verticalmente e horizontalmente) ao redor do mundo. O rgo
regulador a CSPE que tem as funes de fiscalizar o cumprimento do contrato de concesso,
das atividades das distribuidoras locais, editar normas, dentre outras [Cf. Captulo 3].
No tocante configurao jurdica do rgo regulador [sob o regime de Direito
Pblico, sendo uma autarquia estadual sob regime especial], a herana institucional tem como
base, tambm e dentre outros aspectos, o controle legislativo, o do Tribunal de Contas do
Estado; o do judicirio, haja vista qualquer leso a direito ser passvel de intermediao desse
rgo; o do Ministrio Pblico; alm do controle popular, por meio da participao em
audincias e consultas pblicas, dentre outros, como a possibilidade de interposio de ao
popular. Ademais, destacam-se as caractersticas jurdicas das agncias consistentes nas
seguintes autonomias: administrava, poltica, financeira, de gesto de recursos humanos e
tcnica como reforos credibilidade das agncias e, em particular, da CSPE.
Igualmente, o poder normativo desses rgos se baseia na flexibilidade necessria ao
processo de regulao tcnica, econmica e jurdica [discricionariedade tcnica e
especialidade] desse setor, visto a adequao das contingncias que possam advir aps o
firmamento dos contratos de concesso, porm ficam restritos ao que estiver disposto em lei,
o que confere, a princpio, estabilidade [segurana jurdica], consistncia intertemporal e
coerncia s normas a serem emitidas.
Por ser rgo pblico, a CSPE, deve ter suas aes pautadas na transparncia e na
publicidade de seus atos [autarquia submetida ao Direito Pblico], agindo dentro de um
procedimento administrativo, inclusive, com a previso do contraditrio, da ampla defesa e
motivao das suas decises, bem como segundo a sua capacitao tcnico-administrativa,
ao bem de exercer as suas funes pblicas de persecuo do interesse coletivo.
Em relao ao desenho bsico do setor de gs natural, tem-se que nas atividades de
pesquisa e produo, o regime jurdico de concesso de uso de bem pblico; e, nos segmentos

93

Essas empresas foram detalhadas no Captulo 2.

103

de transporte, importao e exportao, o de autorizao, tais segmentos so disciplinados


pela Lei Federal 9.478/97 [Lei do Petrleo], so consideradas atividades econmicas e tm
como rgo regulador a Agncia Nacional de Petrleo, Gs Natural e Biocombustveis
[ANP].
Por sua vez, os servios pblicos de distribuio de gs canalizado so de
competncia dos Estados-Federados, so regidos pelas Leis Federais 8.987/95 e 9.074/95,
pela legislao suplementar do respectivo Ente Poltico prestador do servio pblico e, por
conseguinte, esses servios devem atender, dentre outros, aos princpios da continuidade,
igualdade dos usurios, mutabilidade do regime e modicidade tarifria. Assim, como desenho
bsico do setor de distribuio, tm-se as Constituies Federal e Estadual, legislaes federal
e estadual, os contratos de concesso e as demais normas emitidas pelo rgo regulador.
Com relao ao fim do perodo de exclusividade no fornecimento e na movimentao
do gs natural, percebe-se que no desempenho de suas funes regulatrias, a CSPE dever se
basear nos aspectos acima delineados, reforando-se os parmetros de transparncia,
coerncia, consistncia intertemporal, sem esquecer o arcabouo institucional e o
desenho bsico do setor.
Esse rgo, ainda, deve considerar a maturidade da indstria e, nesse caso em
particular, impe-se enxergar a cadeia de gs natural e visualizar questes como: suas
deficincias concorrenciais na indstria gasfera [como: quantidade de agentes no upstream e
no downstream, restries verticais e subsdios cruzados existentes etc.], o comportamento
dos produtos substitutos, o poder econmico detido pelos agentes atuantes nessa indstria, a
implementao do livre acesso no transporte, a atuao normativa da ANP no que toca
criao de um ambiente competitivo, o impacto desses fatores nos segmentos de distribuio e
de comercializao etc.
Dessa forma, o rol de tarefas normativas [da CSPE e da Assemblia Legislativa] com
o fim do perodo de exclusividade da comercializao ser, dentre vrios pontos, a definio
da tarifa de acesso e de interconexo rede de distribuio, visto as empresas locais de
distribuio continuarem responsveis pelo recebimento, movimentao e entrega do gs
atravs das suas redes de gasodutos; no esquecendo da manuteno do equilbrio
econmico-financeiro e da modicidade tarifria; a forma como ocorrer a entrada de
firmas na atividade de comercializao e se haver liberdade de preos ou se continuar
existindo tarifas reguladas para os usurios livres; a construo de uma doutrina
regulatria sobre o livre acesso rede de distribuio; o monitoramento do mercado de

104

comercializao, a definio dos direitos e das obrigaes dos agentes comercializadores,


dos consumidores livres e das distribuidoras locais etc.
Esse quadro concorrencial traz em si algumas vantagens, como a liberdade de escolha
do fornecedor e busca da melhor proposta por parte do usurio livre, sendo preponderante o
preo final do gs natural para fins de aquisio e de utilizao; alm de outros benefcios
consistentes em uma maior quantidade de agentes participando do mercado e incrementando
oferta.
Por outro lado, as desvantagens se cingem necessidade de rigoroso controle sobre os
fornecedores e s incertezas, de certa forma pontual, quanto aos preos (hoje tarifados pela
CSPE); a outros detalhes regulatrios sobre o livre acesso rede de distribuio, visto a
ausncia de uma maior experincia regulatria a respeito desse assunto no pas gerar cautela a
respeito de qual ser a melhor conformidade normativa a ser dada matria. Tais fatos
demandam um custo regulatrio e um custo social, na medida em que os setores que vo
continuar como cativos podero ser esquecidos do processo.
Da a alta sensibilidade do perodo de transio para o fim da exclusividade da
comercializao levar a crer na importncia da atuao do regulador dentre os parmetros
aqui apontados, igualmente, na edio de uma lei estadual que ao inovar na ordem jurdica
permita a atividade normativa do regulador, sem descuidar da preponderncia do interesse
pblico sobre o particular, dentre os fatores que devero influenciar em suas escolhas
regulatrias [discricionariedade tcnica e especialidade].

105

5. ESTUDO DE CASO DOS CONCESSIONRIOS DO ESTADO DE SO PAULO E


CONSUMIDORES INDUSTRIAIS

Nesse captulo so apresentados os resultados das entrevistas com representantes do


rgo regulador, dos trs concessionrios e dos usurios industriais94. O objetivo da realizao
dessas entrevistas foi verificar como esses agentes esto se preparando para a implantao do
livre acesso rede de distribuio, bem como extrair elementos de anlise dentro dos
parmetros explanados no Captulo 4.
Nos Captulos 2 e 4 atravs de uma pirmide relacional foi possvel demonstrar os
efeitos trilaterais do contrato de concesso, em que se buscou corroborar hipteses extradas
das consultas literatura sobre os atributos dos contratos perante a Economia dos Custos de
Transao, bem como os parmetros aplicados montagem de uma boa reputao do
regulador diante dos problemas apontados na Teoria da Agncia.
A metodologia empregada na construo das entrevistas consistiu na utilizao desse
referencial terico para se direcionar as questes feitas aos agentes [regulador,
concessionrios e usurios industriais], alm de como os agentes esto se preparando para o
livre acesso, e, no caso dos usurios industriais, se eles enxergam benefcios e quais as
possveis motivaes de se tornarem usurios livres. As entrevistas mesclaram tanto essas
perguntas abertas, quanto outras que, paulatinamente, surgiam com vistas a alguns
esclarecimentos sobre esses questionamentos.
O exame dessas entrevistas abarcar o mtodo de anlise de discurso, para se extrair
as tendncias, captar e avaliar as reais intenes dos agentes, proceder comparao das
afirmaes dos agentes com os dados da realidade, enfim procurar o sentido das respostas e
selecion-las dentro dos parmetros apontados pelo referencial terico.
Dessa forma, a anlise feita do tipo qualitativa e se baseou nas hipteses
[argumentos] levantadas nos captulos anteriores e de uma grade aberta, pretende-se extrair
dos discursos dos entrevistados um quadro de tendncias para a futura composio da
regulao do livre acesso no setor de distribuio de gs natural canalizado.
Os trechos destacados so oraes extradas dos discursos dos entrevistados. O
negrito foi utilizado para destacar palavras-chaves. Foram feitos cortes identificados por esse
smbolo (...), mas importante salientar que se tentou reproduzir ipsis litteris as opinies dos

94

Quanto aos usurios industriais, a amostra de entrevistados foi oito. No foi possvel realizar as entrevistas
pessoalmente. No se tem o propsito de generalizar as tendncias aqui expostas.

106

entrevistados. A no identificao dos entrevistados foi uma escolha da autora, a fim de


direcionar os comentrios de forma impessoal.

5.1 Anlise da viso do rgo regulador [CSPE]: preparao para o perodo de livre
acesso rede de distribuio de gs natural canalizado

A entrevista realizada com um representante do regulador demonstrou que, ainda,


no existe um estudo formal sobre a forma de implantao do livre acesso rede de
distribuio de gs canalizado. Na verdade, existe um aprendizado proveniente do setor
eltrico, mas no que se refere ao setor de gs natural os estudos somente comearo esse ano,
apesar de j existir uma noo do que deve ser definido. Para tanto, o representante acredita
que o regulador pretende utilizar experincias de outros pases, a contratao de consultorias e
a realizao de estudos internos ao rgo.
Sobre o momento de definio da metodologia de aplicao da tarifa de uso do
sistema de distribuio, pode-se extrair o seguinte trecho da entrevista:

A idia que a metodologia esteja completa por ocasio da segunda reviso


tarifaria, que se dar no dcimo ano da concesso, como o livre acesso a partir do
dcimo segundo ano da concesso, ento as regras esto prontas nesse perodo, ou
seja, esse se dar dois anos aps a reviso tarifria, o que acredito ser bastante tempo
para os agentes se adaptarem a essas novas mudanas.

Observa-se que o regulador pretende realizar a anlise da definio da tarifa de uso


da rede de distribuio de gs canalizado, efetivamente, a partir da segunda reviso tarifria
da Comgs que ocorrer em 2009. Como o livre acesso est previsto, nesse caso, para
acontecer a partir de 2011, haver tempo para os agentes se adaptarem, o que no impede a
construo de elementos anteriores de aferio de um modelo de regulao do livre acesso
que considere as caractersticas do mercado de gs natural no Brasil. Isso um importante
indicador de que o regulador prev a necessidade de um perodo adequado de transio de
regras, em que se far necessrio o esclarecimento dos efeitos da abertura aos agentes
[direitos e garantias de propriedade, deveres dos comercializadores etc.].
A edio de uma lei estadual que trate da comercializao de gs natural canalizado
tambm h de ser cogitada para 2010, ou seja, aps a segunda reviso tarifria da Comgs,
momento esse em que os estudos, as anlises e as constataes j feitas pelo rgo regulador
devero servir como fundamento para dirigir o contedo dessa lei, bem como antes do ano
107

eleitoral 2010 que demandar a eminncia de outras urgncias para o legislador. A partir da o
marco regulatrio inicial para a atividade de comercializao de gs natural j estar
delineado e proporcionar a devidamente legalidade dos procedimentos seguintes realizados
por parte do rgo regulador. Essa argumentao demanda a participao de alguns
legisladores estaduais pertencentes a uma comisso especial sobre a matria em comento [ou
dentro de outro procedimento que seja crvel respeito o Processo Legislativo Estadual], o que
permite inferir a necessidade de uma articulao anterior do rgo setorial com o Poder
Legislativo Estadual para a construo e a edio dessa lei em virtude do conhecimento
adquirido pelo rgo regulador acerca do funcionamento do mercado de gs natural,
sobretudo, do comportamento dos agentes econmicos ao longo do tempo.
Essa atitude trar a vantagem de permitir a existncia de uma lei estadual que reflita
a necessidade real de concorrncia para o mercado de gs natural canalizado em So Paulo, o
que melhora a percepo de aplicabilidade da lei e de minimizao do custo regulatrio, ou
seja, a lei j estar dentro do aprendizado regulatrio da CSPE, no necessitar de grandes
modificaes nos procedimentos desse rgo, isso tambm uma sinalizao favorvel para o
mercado [agentes econmicos e usurios que desejam ser livres].
Por outro lado esse modelo poder trazer a desvantagem de uma lei com contedo
eminentemente favorvel aos agentes regulados e desfavorveis aos usurios livres [ou viceversa] ou ainda desaforveis aos entrantes [futuros comercializadores] e favorveis ao atual
concessionrio [ou vice-versa], porm isso pode ser aferido pelo legislador estadual a partir
do exame da atuao do rgo regulador [CSPE] ao longo do tempo e durante a elaborao da
norma no processo de composio de interesses dos diversos agentes econmicos e dos
usurios. Da a participao de representantes dos usurios que desejam se tornam livres, dos
atuais concessionrios, dos entrantes [futuros comercializadores], de representantes que
continuaro cativos, do Ministrio Pblico [na defesa dos interesses difusos dos consumidores
de gs natural no Estado de So Paulo], de outros rgos pblicos, em especial do SBDC, e de
outros representantes desses grupos citados, poder minimizar esse efeito negativo por conter
uma diversidade de presses que devero se ajustar.
H de se lembrar que, pela lei ser geral e abstrata, o contedo de uma lei estadual de
comercializao de gs natural se cingir a determinados pontos que traga inovao na
matria e de uma forma que permita a atuao posterior do rgo regulador dentro de suas
funes delineadas na legislao atual. Por exemplo, um artigo que determine a remunerao
da rede de gasodutos do concessionrio de distribuio local por meio de um preo de acesso
pago pelo comercializador, dever conter um comando que permita a edio de norma
108

posterior por parte do rgo regulador onde esteja de forma transparente a frmula com todos
os indicadores, integrantes do preo de acesso, definidos, a fim de que esse exera as suas
funes dentro de premissas posteriores que sejam plausveis [preo de acesso regulado].
Ademais, a presena dos rgos pertencentes ao SBDC durante a audincia pblica
de reviso tarifria da Comgs, bem como anterior a esse ano [2009], com o intuito de
colaborar na construo do modelo de regulao do livre acesso que agregue o aprendizado
do SBDC sobre as estruturas e as condutas previstas na legislao antitruste com o
conhecimento da CSPE sobre o comportamento do mercado local de gs natural canalizado,
permitir que o modelo de regulao da atividade de comercializao e de distribuio aps o
livre acesso no reste frustrado por prticas anticoncorrenciais como, por exemplo, o uso do
preo predatrio95 por parte do atual agente econmico.
Na figura 9 [abaixo], encontram-se os pontos citados pelo entrevistado que devero
ser levados em considerao para a modelagem da regulao do livre acesso e que sinalizam o
contedo da legislao a ser editada [formando o desenho bsico da comercializao e dentro
do desenho bsico da distribuio de gs natural canalizado no Estado de So Paulo]. Donde
deve se retirar uma clareza a respeito da estrutura do comercializador e dos direitos do
distribuidor, bem como algumas questes que devem estar contidas em lei para posterior
regulao por meio de normas editadas pela CSPE [resolues].
a)

Figura do comercializador delineado com uma estrutura leve, ou seja,


sem possuir ativos de distribuio de gs natural canalizado;
b) Tarifa de uso do sistema de distribuio que reflitam os custos de
operao, manuteno, amortizao e remunerao pelos
investimentos desse sistema;
c) No est definido se a tarifa ser postal ou por trecho, bem como de
que forma se aplicaria, se seria nica na rea de concesso;
d) Disciplina do uso da rede, o sistema possui capilaridade que favorece
os excedentes de capacidade [para questes de pico, valoriza-se o uso
mais homogneo da rede];
e) Obrigaes no mbito do contrato de concesso permanecem.
Figura 9 Definies de indicadores para o livre acesso
Fonte: Elaborao prpria a partir de entrevista realizada ao representante do regulador

Os pontos (a), (b) e (e) demonstram uma correlao entre a modelagem do livre
acesso [fim da exclusividade da distribuidora na atividade de comercializao] com o ajustado
no contrato de concesso de distribuio de gs natural canalizado e com a legislao
95

Segundo a Portaria SEAE n. 70, de 2002, preo predatrio se verifica quando uma firma reduz o preo de
venda de seu produto abaixo do seu custo, incorrendo em perdas no curto prazo, objetivando eliminar rivais do
mercado, ou possveis entrantes, para, posteriormente, quando os rivais sarem do mercado, elevar os preos
novamente, obtendo, assim, ganhos no longo prazo.

109

referente ao setor de distribuio de gs natural canalizado, o que infere uma sinalizao por
parte da agncia de que a regulao a ser editada ir seguir uma coerncia e consistncia
intertemporal. Contudo, para que os mtodos empregados sejam compatveis entre si e com os
aspectos existentes no contrato de concesso [coerncia], os quais representam restries ao
modelamento do livre acesso, ser necessria, como j se frisou, a promulgao de uma lei
que trate da estrutura geral da atividade de comercializao, formando o desenho bsico desse
segmento.
Igualmente, para que a metodologia de regulao do livre acesso empregada
ocasione a estabilidade do processo regulatrio [consistncia intertemporal] importante a
conciliao de uma flexibilidade inerente s condies do mercado de gs natural e o respeito
s regras estabelecidas, por isso que a formatao de uma lei generalista e a, posterior, edio
de normas infralegais acompanhadora da evoluo desse mercado permitem concluir
positivamente pela boa credibilidade do regulador, inclusive, no acarretando a posterior
contestao perante o legislativo e o judicirio.
Para tanto, far-se- imprescindvel a utilizao de mecanismos que diminuam a
assimetria de informaes. Nesse sentido, o modelo de So Paulo ao prever trs empresas
concessionrias apresenta a vantagem de possibilitar a comparao dos resultados dessas
empresas, alm dos acompanhamentos econmico-financeiros, contratuais e de mercado j
feitos pela CSPE ao longo desses anos.
No que tange transparncia, a utilizao do segundo ciclo de reviso tarifria da
Comgs [momento inicial que deve se colocar em pauta a harmonizao da manuteno do
equilbrio econmico-financeiro da concesso com as regras do livre acesso] para se abordar o
tema de remunerao do concessionrio por possveis terceiros interessados em utilizar a rede
de distribuio uma boa sinalizao por parte do rgo regulador que ir agregar a definio
da tarifa dos diversos usurios, inclusive, dos setores que continuaro cativos com a
configurao inicial do livre acesso.
Por isso a discusso dos parmetros que faro parte do preo de acesso, de
interconexo e demais nuances do processo de regulao tarifria do livre acesso para o ano
de 2011 j dever ser levantada na ocasio do segundo ciclo de reviso tarifria da Comgs
[tpico (c) da Figura 9], porm no tocante ao uso da rede, acredita-se que o momento
oportuno para se definir esse sistema ser antes de 2011[tpico (d) da Figura 9]. Vale ressaltar
que nesse trabalho foi considerada a adoo do modelo de acesso regulado como diretriz a ser
seguida pela CSPE, diferente do acesso negociado [Cf. Apndice C].

110

Todavia, uma boa dose de prudncia ser necessria em razo dessa sinalizao do
regulador poder causar retrao dos investimentos na construo e na expanso da rede de
distribuio, bem como de a empresa atualmente concessionria poder tentar maximizar suas
rendas de monopolista e criar enormes barreiras entrada, a partir da demonstrao do um
maior custo de remunerao do acesso rede de distribuio [do que o realmente existente].
Diante desses argumentos, recomendvel que durante a definio do segundo ciclo
tarifrio da Comgs, o regulador j tenha a sinalizao dos usurios que pretendem se tornar
livres para ter uma noo aproximada do impacto econmico-financeiro para compor a sua
manuteno e no prejudicar os setores que continuaro cativos e os quais as caractersticas
de servio pblico se mantero intactas.

5.2 Anlise da viso da CSPE: expanses da rede de distribuio de gs natural


aps o perodo de livre acesso

No tocante s obrigaes do concessionrio, durante a entrevista o representante do


regulador frisou o dever desse agente proceder s extenses de rede quando assim o exigir a
demanda pela prestao do servio de distribuio, por exemplo, a solicitao de um
consumidor. Nesse sentido, ipsis litteris:

A concessionria tem a obrigao de expandir a rede fsica sempre que houver


demanda para isso, e no seria diferente no caso da comercializao, se uma rede
estiver saturada, ela dever construir outra, ampliar, essa obrigao permanece no
mbito do contrato de concesso (...). Se em alguma ocasio tiver demanda para um
consumidor de gs e ocorrer a restrio ao acesso, ser exigido que o concessionrio
construa. A no ser que aquele trecho no tenha rentabilidade (...). A tarifa de
distribuio deve ser suficiente para remunerar a concessionria.

As expanses de rede esto previstas no contrato de concesso [clusula sexta].


Ocorre possibilidade de negativa da expanso quando essa se mostrar economicamente
invivel, o que dever ser comprovado pelo concessionrio [e atinja, assim, o equilbrio
econmico-financeiro do contrato]. Sendo, inclusive, permitida a participao econmica de
terceiro na expanso da rede, que no caso no entraria para fins de indenizao ao trmino da
concesso. A definio de direitos e de obrigaes importante clusula contratual e que deve
ser respeitada pelas partes, o que proporciona uma viso de coerncia por parte do discurso do
agente regulador.

111

Ademais, ao se focalizar o setor em comento como de servios pblicos, pela matria


ser afeta ao Direito Pblico, a princpio, o poder concedente pode rever a equao de
equilbrio econmico-financeiro em benefcio da disponibilidade do servio a um maior
nmero de consumidores. H de se frisar que o descumprimento de clusulas contratuais
poder ensejar a caducidade da concesso e a retomada da prestao do servio por parte do
Poder Pblico. Entretanto, o concessionrio detm os conhecimentos sobre os custos de sua
atividade e como a negativa da expanso de rede ocorrer quando essa se mostrar
economicamente invivel, h uma possibilidade do concessionrio criar justificativa de
inviabilidade econmica a partir de informaes errneas [assimetria de informaes]. Essa
atitude afastar o inadimplemento contratual e causar o sub-investimento do setor de
distribuio de gs natural canalizado.
Em estudo sobre o preo de acesso, Kerkis (2004) explica que a ampliao da rede
de distribuio est diretamente relacionada existncia de regras que garantam a
amortizao do investimento. Nessa linha e dentro de uma perspectiva de uma Administrao
Pblica consensual, portanto, faz-se relevante o estabelecimento de um preo de acesso e de
interconexo que possibilite a construo e a ampliao do sistema de distribuio, sob pena
do sub-investimento do setor.
Quanto manuteno das condies do equilbrio econmico-financeiro,
inicialmente estipulado pelas partes, o entrevistado deu a entender que essa clusula estar
imaculada, visto o concessionrio vir a ser remunerado pela prestao de atividade de
distribuio. Ou seja, a parcela referente ao valor de venda do bem energtico no prejudicar
o equilbrio econmico-financeiro do contrato de concesso, o qual ser mantido por meio de
remunerao pelo uso da rede [o preo de acesso e de interconexo devero guardar uma
relao direta com a manuteno do equilbrio econmico-financeiro da concesso].

Do ponto de vista estritamente econmico para a concessionria, pelo menos do


ponto de vista terico, deveria ser neutro o by pass, pois as redes vo ser
remuneradas, se ela no tem interesse no gs, se outro comercializa o gs e ela tem
uma margem justa e correta, no h problema.

A receita do concessionrio no cenrio de livre acesso, alm da comercializao


realizada nos segmentos cativos e outros que no se declarem livres, vir da tarifa de uso da
rede de distribuio por parte de terceiro interessado e devidamente definida pela CSPE e,
portanto, esse valor de acesso96 e o faturamento proveniente dos setores cativos [dentre outros
96

Nesse trabalho valor de acesso equivale aos custos de terceiro se interconectar ao sistema de distribuio
[preo de uso da rede de distribuio incluindo o preo de interconexo].

112

usurios] devem ser calculados a fim de verificar a sua adequao s condies de


manuteno do equilbrio econmico-financeiro da concesso. No perodo de transio e
aps, possivelmente, os concessionrios continuaro no negcio de comercializao. O
faturamento e a atual posio deles no mercado de comercializao levam a crer isso, o que
coloca o valor do acesso como ponto crucial no processo de regulao do livre acesso e de
formatao de um ambiente mais competitivo em virtude do atual poder de monoplio detido
pelos concessionrios.

5.3 Anlise da viso da CSPE: integrao vertical

Em relao integrao vertical, o representante do rgo regulador entrevistado


identificou problemas atinentes maturidade da indstria de gs natural no Brasil e ao
arcabouo institucional herdado, esse contando com a forte presena da Petrobrs. Porm,
ressalta-se que, nesse momento, o entrevistado no fez referncia a nenhuma empresa
concessionria especificamente, mas somente Petrobrs97. No trecho abaixo possvel
visualizar que o entrevistado percebe a dificuldade de insero da concorrncia no setor de
distribuio de gs natural visto ser tratar de uma indstria de rede com atividades anteriores
interligadas e dificuldades de implantao de um livre acesso no transporte [etapa anterior
distribuio Cf. Apndice B].
O problema ocorre quando voc tem uma companhia muito integrada para fazer o by
pass, ela mesma que vende o gs para ela mesma, e que revende, ela certamente
quando tem um by pass, estou supondo que tenha livre acesso no transporte,
possvel que o cliente venha a comprar o gs de outro. A a companhia que no
distribuidora, mas do mesmo grupo, vai deixar de vender gs. No conjunto aquele
grupo econmico vai acabar tendo ter reduo de receita, ai mais complicado, mas
de qualquer forma a competio possvel no sistema de distribuio j que a rede
monoplio natural. uma medida que incentiva buscar preos menores e o
consumidor s pode ser beneficiado.

A integrao vertical ao acarretar a minimizao dos custos de transao pela


empresa produtora, bem como por fornecer garantias totais de fornecimento de gs, pode
levar o concessionrio a continuar firmemente na atividade de comercializao de gs natural.
Alm disso, as empresas que atuam como concessionrias no Estado de So Paulo possuem
ativos em explorao e produo [Cf. Captulo 2], bem como tm, ao redor do mundo,
97

importante refletir sobre qual o papel da Petrobrs no setor de gs natural [bem como de energia como um
todo], pois apesar das reformas constitucionais terem transformado-a em mais um agente econmico do mercado
de petrleo e de gs natural, percebeu-se ao longo dos anos posteriores a tais reformas, que a Petrobrs exerce
funes que vo alm do papel de uma empresa privada, ora pelo poder econmico que detm, ora por causa da
sua utilizao como poltica de governo [por ser sociedade de economia mista].

113

experincias de integrao vertical. Isso permite inferir que durante a formatao do modelo
de livre acesso fundamental enxergar as barreiras entrada criadas pelos prprios
concessionrios atuais.
5.4 Anlise da viso da CSPE: problemas institucionais ligados implantao
do livre acesso rede de distribuio de gs natural canalizado

No que diz respeito anlise do arcabouo institucional da indstria de gs natural


no Brasil, o entrevistado da CSPE focalizou o enfraquecimento da ANP como um ponto a ser
considerado. No trecho a seguir vislumbra-se a opinio desse agente em relao legislao
federal do mercado de petrleo e de gs natural, qual seja, a Lei n 9.478, de 1998, igualmente
uma viso geral da distribuio de gs natural ao longo dos Estados brasileiros.

Do ponto de vista federal, a legislao fraca, a ANP tem pouca estrutura, poucos
recursos, um sistema que vai indo, mas est longe de uma situao ideal, onde teve
desenvolvimento de gs de fato, So Paulo e Rio de Janeiro, onde as concesses so
privadas, uma expanso enorme, companhias saudveis, com capacidade de
investimento, alavancar recursos, fazer redes.

Em seu discurso o entrevistado ressalta o desenvolvimento dos mercados de gs


natural em So Paulo e no Rio de Janeiro como uma decorrncia do modelo utilizado nesses
estados, qual seja, a concesso a empresas privadas, teoricamente, saudveis e com
capacidade de disponibilizar recursos financeiros para a expanso do sistema de distribuio.
Todavia, esse argumento deve ser visto com ressalva, em funo da herana
institucional, da maturidade de rede existente nesses estados, do mercado de consumo, dentre
outros fatores de cunho poltico, histrico, cultural e econmico. O Estado de So Paulo,
assim como o Rio de Janeiro, possuem histrico no uso do gs natural, o que proporcionou
uma certa densidade de rede, experincia das instituies em relao ao mercado, que, por
conseguinte, auxiliou a montagem do aparato legislativo com a previso de livre acesso que
desembocou no contedo competitivo da regulao atual do setor nesses estados,
especialmente, em So Paulo.
Da considerar que os demais Estados da Federao no obtiveram xito em
decorrncia da presena de capital pblico no arranjo societrio das empresas concessionrias
deve ser relativizado, ou seja, existem outros fatores determinantes para o no
desenvolvimento do mercado de gs natural no nvel de So Paulo em outros estados
brasileiros que no somente o arranjo institucional das empresas concessionrias. O consumo
114

de gs natural em So Paulo est ancorado no parque industrial, no desenvolvimento


econmico desse estado que no pode ser suplantado para outros estados brasileiros. O
modelo de So Paulo reflete as condies econmicas, polticas, sociais, histricas e culturais
desse estado. O sucesso desse modelo se deve a essas condies e no a concesses privadas.
Na verdade essas concesses so decorrncias desses fatores de desenvolvimento do mercado
de gs natural nesse estado.
Em relao a ANP, a viso do entrevistado deve ser ponderada por duas linhas, a
primeira consistente de que a ANP entidade autrquica especial e que possui autonomia
financeira. Assim, alm de dotaes oramentrias prprias, esse ente conta com recursos
provenientes de fiscalizao, bem como de outras fontes de receitas. O que em tese demonstra
uma estrutura, porm, atualmente, em virtude da poltica governamental para o setor de
petrleo e de gs natural, a ANP tem sido enfraquecida, dentre outros fatores, pelo
contingenciamento de recursos.
Contudo, tem-se um segundo ponto, a saber, o arcabouo institucional herdado pelo
pas no tocante a forte presena da Petrobrs durante dcadas exige um perodo de transio e
de reviso de paradigmas; e, a experincia demonstrou que no seria por meio de uma
reforma normativa, nem em uma dcada, que isso mudaria.
Alm disso, o Estado brasileiro ao realizar as reformas ao longo da dcada de
noventa no percebeu o custo regulatrio como um fator decisivo a ser considerado na
abertura do setor, nem deu o grau de importncia necessrio montagem dos alicerces do
processo de regulao no pas. A reforma foi imposta sem a menor discusso da sua
viabilidade.
Em relao Lei do Petrleo, essa cuida da cadeia do gs natural excetuada a
distribuio de gs canalizado. No que diz respeito compreenso do setor de gs natural
como uma indstria de rede essa lei fraca, no entanto no que se refere indstria mineraria
que compreende explorao, desenvolvimento e produo, encontra-se de acordo com as
prticas usuais da indstria internacional [Cf. Apndice A].
No que atine ao livre acesso no transporte, o entrevistado, no trecho abaixo, aborda
ser a lei o instrumento mais indicado para cuidar da matria, haja vista os atos administrativos
no conterem um efeito vinculativo que o setor necessita. Igualmente, que a concesso a
ferramenta a ser utilizada pela agncia reguladora, ao invs da autorizao que por apresentar
teor precrio, acarreta o sub-investimento; e, que o livre acesso no transporte uma prcondio para o xito do livre acesso na distribuio [modelo So Paulo].

115

Alis, perante uma indstria de rede, essa afirmao de livre acesso no transporte
como pr-condio do livre acesso na distribuio deve ser considerada como diretriz para a
implantao de uma legislao federal e estadual coerente como um todo. Por isso, a maior
parte dos Estados brasileiros que no contam com essa previso de livre acesso na
distribuio guarda uma incoerncia com a legislao federal, o que prejudica o
desenvolvimento do mercado de gs natural ao mdio e ao longo prazo98.

(...) preciso o livre acesso, que agora foi at publicado, mas que seja estabelecido
por lei, pois os regulamentos j se viram no passado que no funcionam, funcionam
precariamente, mas uma abertura, espero que no futuro seja concesso, para ter
mais fora, os ativos de gasodutos, pois o sistema de autorizativo no d grandes
poderes agncia reguladora para dirimir e resolver questes, com fora de agncia
reguladora, como na distribuio, quando o regulador decide alguma coisa decide
pra valer e no ficam quatro anos, em processo de retira, coloca, leva para audincia,
e depois no acontece nada. Ento importante que a agncia realmente tenha poder
de resolver essas questes. (..) uma precondio, quando a gente estabeleceu um
livre acesso na distribuio, a Lei do Petrleo j previa o livre acesso no transporte,
ento, um conjunto coerente. Agora, est estabelecido o livre acesso no transporte
espero que se efetive, espero que tenha uma perenidade atravs de uma Lei do gs,
porque a se pode assegurar a condio de livre acesso, se isso no ocorrer ser
muito prejudicado o livre acesso na distribuio, no que ele no possa ocorrer, mas
vai ser um falso livre acesso, porque o gs ser comprado pelo consumidor final ou
da Petrobrs ou da COMGS que comprou gs da Petrobrs.

H de se concordar que a existncia de uma lei do gs importante para definir


determinados pontos que no encontram assento em legislao com status de lei ordinria,
inclusive, o livre acesso no transporte previsto na Lei do Petrleo demasiadamente geral,
no h artigos que disciplinem as conseqncias e outros fatores decorrentes da aplicao
desse livre acesso. Nesse sentido, encontram-se, em discusso, no Congresso Nacional trs
projetos de lei que cuidam da matria ao nvel federal, com especial ateno definio de
normas sobre o transporte de gs natural99.
Isso de certa forma atende a demanda da indstria do gs natural de uma lei para o
setor. Contudo, a lei para efetivamente ter eficcia dever levar em considerao, dentre
vrios aspectos, todos os mencionados ao longo desse trabalho, caso contrrio a sua
observncia pelos agentes ser precria, ocasionando um elevado custo de aplicao pelo
governo, bem como no trazendo benefcios imediatos ao consumidor. Da acredita-se que at
2009 j estar em vigor uma Lei Federal do Gs Natural e que, assim, o legislador e o

98

Inclusive, de acordo com Loss (2006) muitos dos contratos de concesso de alguns estados brasileiros ferem a
Constituio Federal. Para maiores detalhes cf. (LOSS, 2006).
99
Para maiores detalhes, confira (COSTA, FERREIRA e UDAETA, 2006).

116

regulador do Estado de So Paulo tero subsdios suficientes para verificar a insero bem
mais coerente do modelo de So Paulo ao nacional.
A concesso, realmente, um instrumento bem melhor de tratar questes realizadas
no mbito de setores de capital intensivo, j que necessita de um longo prazo para o retorno
de investimentos, vinculativa e exige, tambm, por parte do governo, o respeito do acordado
entre as partes. Resta saber qual ser a modalidade utilizada, pois o transporte atividade
econmica, ou se a legislao ir conform-lo como servio pblico. Menezello (2005) aponta
concesso de atividade detalhada em lei especfica. Por no ser o objeto dessa dissertao,
recomenda-se o estudo desse tema para trabalhos futuros.

5.5 Questes relacionadas maturidade da indstria de gs natural que


influenciam o livre acesso rede de distribuio de gs natural canalizado

Sobre a maturidade da indstria de gs natural brasileira, o entrevistado refora a


atual oferta de gs e do servio de transporte por um nico agente como entraves a uma maior
concorrncia na indstria do gs natural. No trecho, a seguir transcrito, constata-se que o
entrevistado ver os problemas basilares na atual configurao da indstria brasileira de gs
natural.

O sistema tem pouca alternativa de oferta tanto de gs quanto de transporte. (...) As


condies no so definidas pelo mercado e sim pelo agente que detm o poder, isso
inibe de certa forma os investimentos e dificulta as negociaes.

Isso, realmente, acontece. A Petrobrs, por meio da Transpetro [subsidiria integral]


a principal acionista da TBG [proprietria do GASBOL], que traz o gs natural boliviano,
tambm, essa empresa possui campos de produo de gs na Bolvia a pelo menos uma
dcada. Porm, a BG, Shell e outras grandes do setor tambm comearam a produzir gs na
Bolvia. Portanto, a questo desloca-se para o transporte. Nesse diapaso, h de se registrar
que a ANP resolveu um conflito entre a BG [carregadora de gs natural] e a TBG
[transportista] sobre carga de capacidade de transporte. A agncia determinou que uma
parcela de capacidade ociosa fosse destinada a BG, para o transporte de seu gs natural.
Assim, esse conflito demonstra que h uma deficiente no livre acesso no transporte de gs
natural no Brasil e que a criao de incentivos para a construo e ampliao de redes de

117

transporte pelos agentes privados perpassa pela configurao institucional e legal, mas no se
resume a isso.
O entrevistado cita como uma possvel alternativa a esse cenrio, as novas
descobertas e os investimentos em produo do gs natural da bacia de Santos por diversos
agentes econmicos.

(...) Se nessas guas profundas de Santos entrar outros agentes e at 2011 acharem
gs em boas, excelentes quantidades e quiserem investir, de repente esse cenrio fica
melhor, quanto mais gs se achar, mesmo que seja a prpria Petrobrs, melhora a
competio, voc tem uma capacidade de produo de 200 milhes e um mercado
de 100 milhes, certamente vai valer a pena reduzir um pouco o preo e ajudar as
concessionrias a ficarem mais competitivas frente aos outros combustveis, como
uma forma de desovar aquele gs.

Contudo, vale lembrar que a etapa de pesquisa e desenvolvimento, em regra, demora


sete anos, envolve enorme montante de capital e risco. Portanto, esse cenrio deve ser
pensado ao longo prazo e ser trabalhado pela ANP para estimular a entrada de diversos
agentes. Porm, a deciso final caber s empresas petrolferas e gasferas. O atual patamar do
preo do barril do petrleo [aproximadamente US$ 77.00] favorece as pesquisas e
desenvolvimentos desses campos. A stima rodada de licitao da ANP, ocorrida em outubro
de 2005, mostrou um significativo nmero de empresas vencedoras [Tabela 1, ANEXO A].
Essa agncia est preparando uma nova rodada de licitaes e com isso os sinais de entrada de
agentes econmicos nas atividades de explorao e produo ficaro mais claros.
A Figura 10, abaixo, resume os problemas identificados, supracitados e comentados
acima, que foram apontados pelo entrevistado representante do rgo regulador como
entraves a serem considerados quando da implementao do livre acesso rede de
distribuio de gs natural do Estado de So Paulo.
a)
b)
c)
d)
e)
f)

Forte Integrao Vertical na cadeia de gs natural;


Oferta de gs e de transporte por um nico agente;
Ausncia de Lei Federal sobre o Gs Natural;
A ANP, atualmente, sofre contingenciamento de recursos financeiros,
acarretando a flexibilizao de sua autonomia;
Marco regulatrio sobre livre acesso a gasodutos de transporte fraco,
pois baseado, em sua grande parte, em normas infralegais;
O uso da autorizao na outorga da atividade de transporte ocasiona
uma percepo de risco jurdico em razo da precariedade desse
instrumento.

Figura 10 Problemas identificados na indstria de gs natural brasileira


Fonte: Elaborao prpria a partir de entrevista realizada ao representante do regulador

118

Essa figura acima demonstra que a regulao do livre acesso rede de distribuio
para ter o resultado desejado de maior concorrncia atravs da separao das atividades de
distribuio e de comercializao depende de fatores exgenos legislao e regulao
estaduais. Essa constatao permite concluir que se faz necessria uma colaborao efetiva100
entre a ANP, a CSPE e o SBDC, bem como demais rgos polticos do pas [Congresso
Nacional e Assemblia Legislativa Estadual] para se criar condies reais e imprescindveis
ao modelo concorrencial delineado nas reformas constitucionais ao longo da dcada de
noventa.

5.6 Anlise da viso da CSPE: usurios livres no setor industrial

As perguntas em relao aos usurios livres foram direcionadas para o segmento


industrial em razo do corte metodolgico do presente trabalho, bem como se centraram no
impacto e na tendncia de livre acesso nesse segmento. O trecho abaixo sinaliza a percepo
do entrevistado no que diz respeito tendncia de um cenrio concorrencial mantido via
reduo da margem de ganho da distribuidora por meio da concesso de descontos aos seus
atuais clientes industriais.

Aqui vai ser uma competio interessante, pois a concessionria tambm tem um
mecanismo, como as nossas tarifas do setor industrial so tarifas mximas,
possvel que a concessionria resolva reduzir a sua margem para manter o cliente.
(...) Temos acesso a todas as informaes da distribuidora, nem todas so pblicas.
(...) Ns estabelecemos uma tarifa, se ela d descontos so por liberalidade delas.
(...) os descontos esto sendo regularmente acompanhados.

Quanto ao impacto da concesso de descontos da tarifa dos clientes industriais no


faturamento do concessionrio, o entrevistado no quis entrar em detalhes, porm se mostrou
conhecedor desses valores, o que sinaliza uma diminuio da assimetria de informaes
[acompanhamento dos custos do concessionrio] quando por oportunidade da definio do
valor de acesso ao sistema de distribuio de gs natural canalizado. J em relao
concesso de descontos, dentro do valor mximo da tarifa teto [regulada], importante

100

Reconhece-se a existncia de um custo burocrtico na interlocuo desses diversos atores, contudo, o preo
que se paga pela atual configurao da indstria de gs natural brasileira. Da por no se acreditar factvel a
modificao constitucional, recomenda-se a criao de comisses internas e comuns a todos esses rgos
[incluindo os polticos] que possibilitem essa interlocuo [no se tem conhecimento da existncia dessas
comisses, somente se tem conhecimento da assinatura de alguns convnios entre ANP e SBDC; entre CSPE e
SBDC; e entre CSPE e ANP].

119

verificar at que ponto eles no consistiro em barreiras entrada de outros agentes


econmicos [comercializadores] no momento da implementao do livre acesso.
Na verdade, os concessionrios concedem descontos para o usurio industrial com
vias de possibilitar a competio do gs natural frente aos outros energticos substitutos, mas
isso no deixa de ser uma forma de fidelizar o cliente, o que dever ser levado em
considerao no momento da discusso legislativa e regulatria sobre a implementao do
livre acesso.
Ainda no que diz respeito tendncia de livre acesso no segmento industrial, o
entrevistado expe a seguinte opinio:

A lgica econmica, baixar o preo para o consumidor final, o industrial est


pagando preo do gs, transporte e a margem da distribuio, que pode ser com
desconto ou no, ficando livre vai buscar ou de um carregador ou ele mesmo buscar
o gs diretamente, ele virar o carregador. Pagar pelo gs, pelo sistema de transporte
e de distribuio, e a se com tudo isso ficar mais barato do que a tarifa da
concessionria, ele fecha esse contrato, seno ficar mais barato, para qu?

Esse trecho demonstra um fator crucial para a escolha de um industrial se tornar


usurio livre. A saber: o ganho econmico que ser proporcionado. Dentro dessa hiptese, no
subitem 5.9.1 sero detalhadas as motivaes apontadas pelos entrevistados do setor
industrial.
Entretanto, um comentrio importante de ser deixado nesse item o do
conhecimento do regulador sobre tais questes, derivado da fiscalizao e do controle
constantemente realizados sobre as atividades do concessionrio, como um fator que
diminuir a assimetria de informaes e proporcionar uma tendncia de edio de um marco
regulatrio da comercializao e do acesso rede de distribuio coerente e consistente ao
longo do tempo, sinalizando positivamente construo de uma boa reputao do rgo
regulador nesse desafio de implementar a clusula de livre acesso em foco.

5.7 Tendncias da agenda regulatria para a implantao do livre acesso rede


de distribuio de gs natural canalizado

Dentro de uma agenda de regulao para o perodo de implementao do livre acesso


no Estado de So Paulo, alm dos indicadores constantes da Figura 1, pelo grau de relevncia
podem-se extrair mais trechos sobre as seguintes tendncias: (i) Definio da Tarifa de
Acesso; (ii) Modelagem da Comercializao; (iii) Atuao da Agncia Reguladora.
120

5.7.1 Definio da Tarifa de Acesso

A tarifa de acesso ao sistema, pelo que se consta do discurso do entrevistado, dever


ser consentnea margem de distribuio101. Essa margem consiste na remunerao dos
investimentos e dos custos que envolvem a atividade de distribuio. Os custos normalmente
so os referentes operao e manuteno, alm dos investimentos concernentes expanso
da rede, instalao de estaes de transferncias de custdia etc. In verbis:

A margem composta por todos os investimentos dela que deve merecer uma
remunerao e os custos operacionais, que vo desde as equipes que fazem inspeo
na rede, a odorizao do gs que ela precisa fazer, operar o sistema de vlvula,
reduo de presso, equipamentos e custos de manuteno, ento tudo isso rede,
fora isso tem os custos de comercializao, essa separao deveremos completar por
ocasio da segunda reviso tarifaria no dcimo ano. uma metodologia para
separao desses custos. Ns temos acompanhado j essa separao, pois a gente j
tem nos planos de contas das distribuidoras as informaes sobre esses custos, que
vamos aprimorando at o dcimo ano, e ter condies de separar para calcular a
tarifa de distribuio.(...) a concessionria pelas regras da concesso no ganha nem
perde na commodity e no transporte.

Nesse sentido, enxerga-se o procedimento a ser, inicialmente, realizado, consistente


na separao dos custos de operao, manuteno e dos investimentos [OPEX e CAPEX], dos
custos de comercializao. Outrossim, concorda-se que o acompanhamento constante,
conforme dito pelo entrevistado, desde o incio da concesso, favorece a definio da margem
da distribuidora, pelo fato do regulador deter informaes histricas sobre esses custos [fluxos
de caixa, taxa de desconto usada, custo de oportunidade etc].
Ademais, o discurso do entrevistado tambm reala uma tarifa justa, exatamente,
na medida que remunere a prestadora do servio pelos seus custos. Igualmente, demonstra
cincia das presses que porventura surjam para a extrao de rendas extraordinrias durante
esse processo de definio. Vide:

Ela pode tentar, no processo de definio do custo de distribuio obter o mximo


valor para o sistema de distribuio, mas a regra do jogo, cabe ao regulador saber
fazer o que justo.

101

O trabalho de Kerkis (2004) traz consideraes sobre o preo de acesso. Assim, para maiores detalhes sobre a
doutrina de regulao econmica sobre o preo de acesso vide: (KERKIS, 2004).

121

Diante disso, far-se-o necessrias amplas fiscalizaes e controle de contas dos


concessionrios, previso de problemticas que podem surgir em termos de aporte de dados e
de valores e uma extensa reflexo, interna e externamente ao regulador, dos impactos da
abertura sobre os agentes do setor [concessionrios, usurios livres, entrantes], das
motivaes desses agentes, do que pode ser cometido em termos de abuso e como prevenir
tais abusos, dentre outras questes.
O assunto complexo e demandar custos para o regulador, da agir com a maior
antecipao possvel poder resultar na diminuio de efeitos negativos durante o processo de
implementao do livre acesso pelos benefcios posteriormente auferidos.

5.7.2 Modelagem da Comercializao

Perguntado sobre como o regulador ir tratar o cenrio de abertura [comercializao]


e a prestao de servios pblicos, ou seja, como ocorrer a convivncia de livre mercado e
regulao, o entrevistado se manifestou dessa forma:

Vamos registrar o contrato de comercializao, ns vamos acompanhar tudo, o preo


livre na comercializao, ns vamos acompanhar o mercado, continua sendo gs
distribudo em rede, tudo que diz respeito a isso atividade regulada, mesmo a
atividade livre regulada, ns fixamos custos do sistema de distribuio, aquele gs
ter que ter a mesma qualidade que o gs distribudo em rede, obedecer portaria da
ANP, obedecer as nossas restries de qualidade, ter que ser entregue a consumidor
nas condies de presso por ns estabelecidos, sujeitos multa, penalizao.

Nesse fragmento possvel se extrair que existiro controles sobre a atividade do


comercializador. Esse poder vender gs natural aos usurios livres, dentro de um preo
livremente pactuado pelas partes, no mais, tudo ser regulado. Da os contratos de compra e
venda de gs natural devero ser acompanhados, alm da qualidade, das condies tcnicas do
produto e a definio da tarifa de acesso.
Essa viso do entrevistado encontra respaldo tambm no fato de a matria ser afeta
prestao de servios pblicos. No entanto, importante verificar at que ponto a
liberalizao dos preos ir ser mdico para o consumidor. A princpio, a dinmica do
mercado fornece elementos para se argumentar que o preo livre ser menor que o hoje
praticado, por causa de uma maior quantidade de ofertantes, contudo, a maneira pela qual a
margem da distribuidora ser definida ir ser fundamental para a entrada de terceiros e para a
deciso do usurio se tornar livre.
122

Ou seja, a margem pode assumir tal valor que desestimule os usurios a se tornarem
livres, da o atual concessionrio poder ditar um preo para o gs (commodity) que ultrapasse
o peo praticado hoje, mas que mesmo assim se mantenha num patamar que impossibilite a
entrada de terceiros.

5.7.3 Atuao da Agncia Reguladora

Com relao atuao do regulador, o entrevistado, ao longo de seu discurso,


demonstrou a assuno de posturas voltadas transparncia102, coerncia e consistncia
intertemporal. No entanto, deixou claro que existem fatores exgenos que influenciam
negativamente a implementao do livre acesso, mas que se esses forem revertidos at 2011,
o resultado pode ser benfico para o consumidor. Sobre de que forma a agncia pode inserir
uma maior concorrncia, a resposta foi essa:

A agncia reguladora d as condies para que isso de fato ocorra, mas o mercado
imperfeito, teoricamente, se voc tiver super oferta na Bolvia, em Santos, vrias
pessoas com gs querendo vender, em baixo da terra e no consegue monetizar
aquilo l, com dutos imensos, capacidade de transporte ociosa, teoricamente o
consumidor faria um leilo inverso, estou disposto a comprar 100 mil m 3/ms, qual
a melhor oferta de todos vocs que tm gs disponvel? A, Eu vendo por 10% do
que voc paga hoje em dia, a depois ia negociar a tarifa de transporte, livre acesso
perfeito, a ANP regula que uma maravilha, a ele negocia a tarifa de transporte. A
tudo que fazemos do ponto de vista nosso, fixarmos a tarifa de distribuio, no
nosso pedao a gente faz o que possvel, mas a efetividade dessa medida depende
de todas essas circunstncias, quanto mais fechado for o upstream menor ser o
beneficio do livre acesso, quanto mais aberto, competitivo for, melhor ser esse
beneficio. Porm so questes que no esto no nosso poder de definio, uma
cadeia integrada.

Nesse sentido, deduz-se que pela indstria do gs natural se caracterizar como uma
cadeia integrada, a deciso do regulador sobre o modelo de implantao do livre acesso levar
em considerao as suas peculiaridades de indstria de rede e grau de maturidade. Dadas
circunstncias do mercado ao longo dos prximos anos iro influenciar o desenho bsico do
livre acesso, por enquanto, apesar de existirem diretrizes que foram sinalizadas, no h
pensamentos fechados, o que foi amplamente reforado pelo entrevistado.
Todavia, a atuao do regulador, dentro da transparncia, coerncia, consistncia
intertemporal at o momento, bem como outros determinantes podem favorecer o
102

Kerkis (2004) concluiu que o primeiro ciclo de reviso tarifria da Comgs foi transparente permitindo,
inclusive, a possibilidade de reproduo da metodologia utilizada por parte dos agentes econmicos e usurios.
Isso permitir inferir como tendncia de atuao da CSPE.

123

delineamento de certas tendncias. Para tanto, nos prximos itens sero expostos os discursos
dos demais agentes entrevistados.
5.8 Percepo das trs concessionrias do Estado de So Paulo sobre o livre acesso

Nesse item sero tratadas as entrevistas realizadas nos trs concessionrios de


distribuio de gs natural do Estado de So Paulo. Um breve relato da estruturao de cada
companhia se encontra no Captulo 2. Vale salientar que todas as perguntas foram iguais,
visto o objetivo de padronizao da anlise.

5.8.1 Anlise de discurso dos entrevistados: COMGS

Realizaram-se duas sries de entrevistas na Comgs. A primeira ocorreu em meados


de 2005; e, a segunda em meados de maro de 2006. As reas privilegiadas para se fazer as
entrevistas foram setor de vendas industrial e planejamento estratgico da companhia. Os
resultados seguem a mesma linha e sero aqui expostos.

5.8.1.1 Preparao da empresa para a implantao do livre acesso

No que diz respeito preparao da companhia, foi destacada a oportunidade do


segundo ciclo de reviso tarifria em 2009, com vistas definio de como o regulador ir
delinear o livre acesso. No entanto, por enquanto ainda no tem nenhum estudo muito
embasado, o que dever ser feito a partir desse ano, em virtude da companhia trabalhar com
planos qinqenais.

(...) a COMGS no tem estudo que possa ser considerado, j bem suportado,
porem j consideramos em nossos cenrios de risco que isso j fator importante
para se comear a administrar, e se preparar com antecedncia bastante grande. A
COMGS j comea a ter no necessariamente uma preocupao, mas uma
preparao de como agir num mercado de competio livre.

Os entrevistados frisaram que apesar de existir um fator de risco a ser administrada


pela companhia no que se refere comercializao, ela detm a concesso de distribuio de
gs. Dessa forma, o risco somente se relaciona parcela de comercializao do gs natural.

124

5.8.1.2 Cenrios de estratgias

No tocante aos cenrios de estratgias a serem tomados pelo concessionrio, os


entrevistados discorreram sobre a possibilidade de criao de uma comercializadora de gs
natural paralela empresa de distribuio, consoante o setor eltrico, com a funo de
distribui os riscos entre as duas companhias. No trecho abaixo transcrito possvel enxergar
essa previso, a depender das escolhas dos grupos que controlam a Comgs, quais sejam, BG
e Shell.

As concessionrias de energia eltrica (distribuidoras), quase todas tm uma


comercializadora associada ou coligada, o que tem uma diversificao do risco, com
a distribuidora e a comercializadora, pode ser um caminho que a COMGS ou o
grupo econmico que comanda a COMGS possa tomar tambm, de eles terem uma
comercializadora de gs, ento at l, tambm, isso ter que ser sinalizado, porque
essas comercializadoras precisam ser autorizadas pela CSPE. Tudo isso ainda est
em estudo de cenrios, tanto na BG quanto na Shell, o cenrio est ficando
interessante, a coisa vai ter que ser bem estrutura, a partir do prximo ano ou do
outro teremos mais definies, pois leva um tempo para cenarizar, se resolver
montar uma comercializadora e ter mais opes de gs ento, porque hoje somente
se compra da Petrobrs.

Em outro trecho observa-se a concesso de descontos dentro de um preo de


equilbrio ditado pelos energticos substitutos e regulado pela CSPE. Isso tambm feito a
fim de captar e fidelizar clientela, principalmente, em setores com grande volume
consumidor.
Nota-se cincia de que os grandes consumidores podero se utilizar um poder de
barganha para negociar as condies de preo do gs aps a liberalizao. Importante
ressaltar que o representante do rgo regulador tambm tocou nesse ponto, isso sinaliza de
que tais informaes procedem e de que o regulador tem conhecimento real sobre as prticas
comerciais dos concessionrios.
A empresa tem competio sria entre energticos, com leos, energia eltrica,
lenha, a gente tem vrios energticos que determinam o preo de equilbrio, (...) o
desconto regulado pelo rgo regulador, a gente s pode d desconto. (...) A
possibilidade de migrao fica para grandes consumidores, caso a distribuidora
deixe de dar desconto.

Sobre a competio de possveis comercializadores, os entrevistados expem o


seguinte:
125

Certamente vamos montar cenrios, competio regional, dentro da cidade de So


Paulo, no ter. Nossa rede no vai ter ociosidade (...).

Nesse fragmento verifica-se uma tendncia de sub-investimento em expanso de rede


a partir do livre acesso, para fins de impedir a entrada de concorrentes ou a priorizao de
expanses de rede nos segmentos que vo permanecer cativos [residencial e comercial], o que
asseguraria a fatia de mercado da empresa. Contudo, como j foi analisado no item 5.2, o
concessionrio continua com a obrigao de expanso de rede e de atendimento aos usurios
que solicitarem a prestao do servio. Da recomendvel que o desenho bsico do setor de
comercializao e de livre acesso rede de distribuio de gs natural canalizado sinalizem a
garantia de amortizao dos investimentos a serem realizados em construo e em ampliao
de rede, sob pena do sub-investimento do setor a partir de informaes assimtricas entre
regulador e regulado.

5.8.1.3 Viso sobre o regulador

Nesse ponto constata-se uma tendncia de enxergar a atuao do rgo regulador


como transparente, coerente e consistente ao longo do tempo, alm de possuidor de
capacidade tcnica e de conhecimento sobre o mercado, atributos esses considerados como
relevantes na boa reputao do regulador, o que proporciona credibilidade e diminuio de
um risco regulatrio. Veja:

A COMGS tem um timo relacionamento com o regulador, ele conhece e entende o


negcio de gs, independente do governo que venha, continue a mesma postura, no
tem queixas. A estrutura da CSPE foi bem pensada. (...) CSPE encarada como
modelo de aspecto tcnico, coerente nas suas decises, um exemplo foi o processo de
reviso tarifria. A comisso muito justa, as regras so transparentes, real
possibilidade de dilogo, no cede a presses polticas. At hoje, as pessoas que fazem
parte so oriundas do mercado.

No que se refere ao perodo do livre acesso, consistente no que se espera de ao do


regulador, foram focalizados aspectos concernentes ao procedimento administrativo a ser
adotado, qual seja, as audincias pblicas como mecanismo de discusso sobre os inmeros
pontos a serem definidos e esclarecidos. In verbis:

Precisa preparar a regulao do mercado livre, mas quando chegar a hora esperamos
que tenha discusso, audincia publica, a gente tem a convico de que se coisa
continuar dessa forma ser benfica.

126

Essas questes so relevantes na medida em que demonstram uma confiabilidade


dos agentes econmicos quanto s regras que iro ser editadas, bem como os caminhos a
serem seguidos pelo regulador no que diz respeito ao procedimento e montagem de
referencial terico de mudanas que esclarea as dvidas dos agentes econmicos antes e
durante o perodo de transio do modelo de exclusividade na comercializao para o de livre
acesso.
No trecho final do discurso do agente entrevistado importante notar que a
continuidade referida se relaciona participao dos agentes econmicos na construo do
modelo regulatrio do setor de gs natural. Da o rgo regulador tambm deve retirar a lio
de que sofrer inmeras presses, bem como dever primar pela pluralidade de opinies, mas
exercendo suas funes dentro de uma linha que confira transparncia, coerncia e
consistncia intertemporal s suas aes e decises.

5.8.1.4 Desenho regulatrio e maturidade da indstria

O histrico do modelo de concesso do Estado de So Paulo foi tocado por um dos


entrevistados da empresa Comgs, que deu enfoque escolha pela concorrncia, aps um
certo perodo de retorno do capital investido por parte do concessionrio. Da averiguam-se,
alm da evocao do modelo regulatrio da distribuio de gs natural canalizado, a
referncia ao contrato de concesso como determinante dessa opo.

a partir de 2011 inicia na rea da Comgs que aqui em So Paulo a rea mais
importante, o perodo de consumidores livres na compra da commodity, isso uma
forma de abrir a competio, esse foi o principio que na poca o governador de So
Paulo, Mario Covas, definiu no contrato de concesso, ele queria que houvesse
concorrncia entre distribuidoras do estado, a partir de um determinado perodo,
aps a maturao dos mercados, entrasse a figura do consumidor livre.

Sobre a diviso do Estado em trs reas de concesso, os entrevistados da Comgs


consideraram-na positiva, dentre vrios argumentos, por permitir focos claros para cada
empresa concessionria e, tambm, pelo desenvolvimento de uma rede em todo o territrio do
estado comportar reas que demandam elevados investimentos.

Positiva. Mario Covas decidiu isso, que queria ter competio. A reunio foi em
meados de 1998, a COMGS foi privatizada, em um ano se partiu da idia a
efetivao do contrato de concesso, houve decreto dividindo as reas, as regras da
privatizao da COMGS e da licitao das outras reas de concesso.

127

Na verdade, h de se reforar que a concesso foi muito positiva para esse


concessionrio, que pagou um significativo valor por isso e que ficou com a Regio
Metropolitana de So Paulo, Campinas, Baixada Santista e Vale do Paraba responsveis pela
maior concentrao populacional e industrial. Isso admite a construo e ampliao de uma
rede de distribuio para os segmentos que continuaro cativos [residencial e comercial],
depois de ganhos econmicos extraordinrios no segmento industrial. Inclusive, no Plano de
Negcios da Comgs existe a meta de universalizao do uso do gs natural para os
segmentos residenciais e comerciais, o que muito bom, porm o rgo regulador dever
ficar atento para a tendncia de exerccio de poder monoplstico nesses segmentos.
Quanto maturidade da indstria de gs natural, os assuntos mais enfatizados foram
a pouca oferta de transporte e de gs natural, bem como a imposio de preo por parte da
Petrobrs. Porm, importante deixar claro uma tendncia de integrao vertical por parte
tambm dos controladores da Comgs.

O cenrio hoje de que no tem muito gs, nem muita fonte, nem muito transporte,
com certeza a COMGS no vai ficar sentada achando que a situao vai
permanecer para sempre, certamente iremos discutir essas alternativas. A stima
rodada de licitao mostra a existncia de produo nacional, possibilidade de
ampliao de gasodutos e sempre existe a possibilidade de utilizao de GNL.
(...) onde a gente tem mais dificuldade no upstream, pois a Petrobrs tem grande
poder de mercado, hoje pagamos o preo cobrado pela Petrobrs.
A COMGS no pode participar da produo, mas o grupo BG j tem reservas,
entrou nos leiles, a Shell entrou tambm, fez at um swap na bacia de Santos,
trocou com a Petrobrs.

Assim, no momento da definio do desenho bsico do setor de comercializao de


gs natural relevante considerar os efeitos da integrao vertical dos controladores da
Comgs no mercado sob o ponto de vista concorrencial e sopesar os objetivos da regulao
inserindo restries a prticas anticoncorrenciais com os investimentos que ainda so
necessrios no setor de distribuio de gs natural canalizado.

5.8.2

Anlise

da

entrevista

realizada

com

funcionrios

da

empresa

concessionria Gs Brasiliano

Nesse tpico sero expostas as entrevistas realizadas com funcionrios da empresa


Gs Brasiliano, alm de perguntas a respeito da preparao desse concessionrio para a
128

implantao do livre acesso, do cenrio de estratgias e da viso acerca do regulador,


abordaram-se a maturidade da indstria e o desenho bsico do setor de distribuio.

5.8.3.1 Preparao da empresa para a implantao do livre acesso

Em relao ao processo de preparao da empresa para o fim da exclusividade da


comercializao, o entrevistado explicou que a empresa trabalha com cenrios de estratgias
os quais avaliam a sensibilidade da parcela de mercado da companhia perante o poder de
clientes e de fornecedores, a ameaa de novas firmas entrantes e produtos substitutos. Porm
no que toca preparao especifica para o livre acesso no entrou em detalhes. Veja:

A empresa Gs Brasiliano desenvolve as suas aes dentro de planos qinqenais,


dessa forma, existem estudos gerais sobre o processo de abertura, porm sem
profundidade, por causa do lapso temporal ainda existente.

Esse trecho demonstra de certa forma o quanto o tema delicado e como as


empresas de certa forma no esto dispostas a ceder informaes estratgicas.

5.8.3.2 Cenrios de estratgias

No tocante aos cenrios de estratgias, os entrevistados no entraram em detalhes.


Utilizaram as foras de Potter para explanar sobre o grau de sensibilidade da companhia a
fatores internos e externos de competitividade. Em resumo, consideram de alto impacto o
poder dos clientes, pois no existe controle sobre as suas decises de consumo [a
sensibilidade na venda se d em funo do processo industrial]; de baixo impacto os novos
entrantes, em razo do pagamento do acesso, da economia de aprendizagem, da necessidade
de domnio da tecnologia, dentre outros; de alto impacto o poder do fornecedor, em virtude da
alta dependncia do energtico, do elevado grau de integrao vertical etc.; mdio impacto
dos combustveis substitutos, por causa da facilidade de substituio e da no necessidade de
estocagem do gs natural, dentre outros.

129

5.8.3.3Viso sobre o regulador

O entrevistado afirmou que a CSPE encontra-se bem estruturada e tem sido um rgo
transparente, coerente e consistente ao longo do tempo na realizao de suas atribuies
regulatrias.

A CSPE bem estruturada, o usurio se sente confortvel com sua ao. (...) um
bom trabalho regulatrio tem sido feito.

5.8.3.4 Desenho regulatrio e maturidade da indstria

No que tange diviso do Estado de So Paulo em trs reas de concesso, o


entrevistado considera muito alto os investimentos que a empresa se obrigou a cumprir
perante a CSPE, bem como aponta a rea da Comgs como a mais privilegiada.
Ou seja, a opinio do entrevistado se a rea de concesso da Comgs no tivesse
includo a cidade de Campinas, e por outro lado estivesse na rea da empresa Gs Brasiliano,
essa empresa j teria realizado investimentos nessa cidade, haja vista o incipiente potencial de
mercado l existente. Contudo, acrescenta que, pelo processo de privatizao ocorrido, a
Comgs pagou o preo dessa determinada rea.
Segundo o entrevistado, no trecho abaixo transcrito, a diviso do estado de So Paulo
em trs reas de concesso foi benfica para o regulador, por permitir, guardadas certas
propores, a comparao do mercado de cada concessionrio. Isso, realmente, permite de
certa a forma a diminuio da assimetria de informaes em virtude da comparao de custos
de cada companhia.

Do ponto de vista do regulador foi uma boa deciso, pois permite a realizao de um
benchmarking.

O entrevistado tambm apontou que pelo fato do territrio delimitado pela concesso
ser grande, a empresa tem que investir vultuosos recursos na construo de gasodutos,
acarretando, por exemplo, em estruturas contratuais mais rgidas sob o ponto de vista de
130

realizao de descontos para o setor industrial. Caso ocorra a pactuao de descontos, esse
ter por base uma margem media feita a partir de consideraes sobre energticos substitutos
e o preo teto dado pelo rgo regulador.

5.8.4 Anlise da entrevista realizada na empresa Gs Natural So Paulo Sul

No caso das entrevistas realizadas na Gs Natural SPS, ocorreram repostas um


pouco distintas, para tanto, sero utilizadas as denominaes: entrevistado (1) e entrevistado
(2).

5.8.4.1 Preparao da empresa para a implantao do livre acesso

O entrevistado (1) exps que no momento a empresa no est desenvolvendo


estudos sobre o perodo do fim da exclusividade. Veja:

A empresa no est preocupada momentaneamente com o livre comrcio do gs


atravs de gasodutos, porque nosso contrato ainda est para incio de distribuio de
gs para um trecho novo, que Porto Feliz, Boituva, Tiet, Sequilho, Laranjal
Paulista onde voc comea a contar os doze anos a partir do funcionamento do city
gate, ento, o city gate mais velho aqui seria o de Itu, que comeou em novembro de
2003, ento tudo muito recente, e somente comea a contar a partir do
funcionamento do city gate, no do fechamento do contrato de concesso da Gs
Natural.

Todavia, vale lembrar que o prazo para o livre acesso de 12 anos contados da
instalao da Estao de Transferncia de Custodia (city gate) ou 20 anos a contar da
assinatura do contrato de concesso, o que ocorrer primeiro. Essa regra favorvel na medida
que estimula a realizao dos investimentos at 2008, pois o contrato foi assinado em 2000.
Aps 2008 indiferente que o prazo para o livre acesso seja de 12 anos contados da
instalao da Estao de Transferncia de Custodia (city gate) ou 20 anos a contar da
assinatura do contrato de concesso, porque somente restar 12 anos para a entrada em vigor
da clusula de livre acesso em toda a rea de concesso da empresa Gs Natural So Paulo
Sul [esse raciocnio tambm vale para a empresa Gs Brasiliano].
O entrevistado (2), a respeito da preparao da empresa para o livre acesso, seguiu
uma linha voltada viso internacional da empresa, que demonstra fortes experincias em
mercados abertos e, tambm, refora a fidelizao de clientes.
131

A empresa pertence a um grupo espanhol, com experincia de mais de 10 anos. Atua


tambm na Itlia, Espanha, Portugal, Amrica do Sul. Em pases da Amrica do Sul
onde a estrutura logstica de gs natural est madura, como na Argentina, onde o
livre acesso comum. Diante disso, todo o corporativo da empresa est preparado
para momento que acontecer isso.

5.8.4.2 Cenrios de estratgias

O entrevistado (1) explica que, especificamente, sobre o livre acesso no h


estratgias, em decorrncia do prazo de exclusividade que a empresa ainda possui para
comercializar. O trecho abaixo demonstra uma maior preocupao da empresa com questes
de curto prazo.

Na verdade no existem cenrios de estratgias para esse perodo, a nossa


preocupao com o que vai acontecer no prximo ano, ano seguinte, porque as
coisas j esto pouco complicadas, inclusive, a preocupao ao curto prazo .

Sobre os investimentos da empresa, o entrevistado (1) frisa o cumprimento do que


foi assumido pela empresa no momento da assinatura do contrato de concesso. Ressalta,
tambm, que o concessionrio vem se preocupando com desenvolvimento do mercado de gs
na regio que atua, na medida em que realiza com avidez os investimentos objetivando ter o
retorno do capital investido rapidamente.

A Gs Natural So Paulo Sul vem investindo bastante, se voc analisar bem, o


potencial que a COMGS tem e a Gs Brasiliano, que no foi para frente, que no
decolou, a nica que est atendendo as expectativas da CSPE, tem sido elogiada pela
CSPE, inclusive, a Gs Natural, nesse sentido, de estar realmente cumprindo o
contrato de concesso. No que a COMGS no esteja cumprindo o contrato de
concesso, ela j cumpriu, j fez o que deveria, a COMGS tem um mercado
enorme para explorar, mas ela explora em um ritmo muito mais lento, tranqilo,
suave. Agora a Gs Natural, pelo fato de ter um mercado mais limitado em termos
de volume, de rentabilidade, e tudo mais, tem que fazer acontecer muito rpido,
fazer o retorno do investimento todo, e isso uma pauta, que a gente consiga logo
pelo menos o lucro operacional.

J o entrevistado (2) aborda que a estratgia para o perodo de implantao do livre


acesso no ser diferente de distribuir gs natural, pois a tarifa de acesso, apesar de ser um
negcio marginal, rentvel. O caminho, segundo esse entrevistado, manter clientes
industriais e expandir os residenciais, que possuem uma margem boa. Veja:

O grande negcio manter quantidade de clientes industriais estveis, pois quando


atingir esse momento, o mercado residencial vai estar rentvel (100 mil clientes),

132

com margem boa. muito difcil outra empresa entrar, a grande estratgia um
lastro de empresas que sustente o negcio.

Nesse sentido, a empresa utiliza a concesso de desconto dentro de uma cesta de


energticos substitutos para possibilitar que o usurio migre para o gs natural e passe a ser
seu cliente103. Segundo o entrevistado (1) o mecanismo de desconto ocorre da seguinte forma:

um desconto baseado nos preos do mercado, em cima dos seus concorrentes, por
exemplo, com a tarifa teto, eu no condies de competir com leo combustvel,
ento, eu fao um preo tal que eu tenha condies de competir com o leo
combustvel. No existe negociao com o cliente, se faz uma coisa padronizada,
escalonamos os clientes de leo combustvel, escalonamos os descontos nas faixas,
todos os clientes de leo combustvel usam aquela tarifa de leo combustvel, no
tem tarifa diferenciada, esto todos padronizados.

E, finalmente, o entrevistado (2) corrobora sobre ao da empresa, nessa linha:

Nesse momento, o conhecimento da empresa no mercado (detalhes da carteira de


clientes), pode fixar o foco nos melhores clientes, deixar que os outros peguem
parcela menos atrativa.

Essas posies dos entrevistados permitem deduzir que a empresa vai tentar
preservar ao mximo o monoplio atual sobre a atividade de comercializao aps a
implementao da clusula de livre acesso. As entrantes devero possuir uma eficincia tal
que consiga ultrapassar esses obstculos entrada no mercado. A tendncia de maiores
investimentos nos setores que sero cativos at o final total do prazo de concesso pertence
estratgia de todas as empresas, mantendo, ainda, a maior parte de clientes industriais que
garantam a rentabilidade e o alto faturamento dessas empresas.
Da h de se concluir que durante a implementao da clusula de livre acesso o
rgo regulador ao atentar sobre tais aspectos dever verificar se necessria a criao de
ferramentas que diminuam as barreiras entrada de agentes comercializadores. Inclusive,
recomenda-se um estudo acerca de empresas entrantes e seu rol de estratgias.

103

No foi possvel obter esses valores de descontos praticados pelas trs empresas concessionrias do Estado de
So Paulo. Porm, para maiores detalhes, sobre o preo do gs natural diante de uma cesta de energticos
substitutos, veja (GOMES, 1996).

133

5.8.4.4 Viso sobre o regulador

Os dois entrevistados comungaram da mesma opinio a respeito da atuao do rgo


regulador do Estado de So Paulo. Constataram que a CSPE antev problemas como o da
regulao do GNC, editando norma nesse sentido. Igualmente, mostra-se um rgo atuante,
transparente, coerente e consistente ao longo do tempo. Nas palavras do entrevistado (1) e (2),
respectivamente:

A CSPE tem dado apoio a todas as questes que temos dvidas, ns consultamos a
CSPE. Ela tem feito todas as verificaes, atravs de inspeo ou auditorias, com
relao a tarifas, parte tcnica, um rgo bem atuante, o usurio do gs natural tem
um grande aliado, pois ela atuante. Ns j estamos acostumados com rgo pblico
que meio lento, mas a CSPE funciona muito bem. s vezes, nos deparamos com
coisas novas, por exemplo, gs natural comprimido (GNC), no havia norma, mas a
CSPE criou uma regra para isso, com tabela de preo e tudo.

Desde que surgiu a CSPE, a partir, do inicio da concesso de gs, o que se viu e que
fica no mercado, que as suas aes so muito coesas, no h discrepncia entre as suas
aes, no existindo contradio. A CSPE mantm linha de direcionamento, misso e
valores, alm de preservar os direitos. A consistncia da CSPE ntida pelo
relacionamento e pela edio das normas, conhece o mercado, atua com bom senso,
equilibro sempre que surgem dualidades. A CSPE tem a transparncia como um ponto
forte, realiza auditorias, v as necessidades do mercado, realizou audincia pblica de
reviso tarifria. A coerncia da CSPE se manifesta desde o contrato de concesso at
as ltimas portarias editadas.

Essas respostas sinalizam que o rgo regula atua.

5.8.4.5 Desenho regulatrio e maturidade da indstria

No que diz respeito ao modelo de concesso do Estado de So Paulo repartido em


trs reas, o entrevistado (1) posicionou-se assim:
(...) a rea da COMGAS a mais rica, so algumas diferenas aonde voc pega So
Paulo, Vale do Paraba, Campinas, so regies muito ricas, com um grande nmero
de indstrias. A regio Sul uma regio industrial, mas com um poderio muito
aqum em relao rea da Comgas, (...) a partir de 2006 no vamos fazer mais
nenhum novo trecho, no levamos mais para nenhuma cidade, vamos ficar em
saturao, em 2007 vamos levar gs para Itapetiniga e Adanhatuba. A partir da as
nossas distncias comeam a ficar muito longe, e a coisa comea a se dificultar
muito, no nosso planejamento estratgico temos que ir at Boitucatu, mas isso est
totalmente indefinido, se vai mesmo ou no, pois so quase cem quilmetros de
Laranjal at l.

134

O entrevistado (2) considerou que a diviso do estado de So Paulo em trs reas da


forma com que foi feita deve ser criticada e gera problemas decorrentes da m distribuio.
Para ele, a concentrao de 29% do PIB brasileiro nas mos da Comgs e apenas 4% nas da
Gs Natural SPS e Gs Brasiliano demonstra uma relao muito estreita com uma menor
escala de investimento em expanso de rede, e como poder de barganha perante o fornecedor
e diante do regulador.
Em termos de maturidade da indstria de gs natural, o entrevistado (2) aborda o
alto custo no retorno dos investimentos no transporte e na distribuio, que inviabiliza a
interiorizao do gs natural no Brasil. Ademais, frisa que a Repsol tem interesse no livre
acesso por ter campos de gs natural na Bolvia. Veja o trecho abaixo transcrito:

Hoje o custo de transporte 45% do preo de venda da Petrobrs, isso demonstra


que o transporte caro, para barate-lo necessrio o refinanciamento pela
Petrobrs. (...) Para custo do gs natural no Brasil o ponto chave o livre acesso.

A Figura 11 abaixo traz um resumo desses aspectos atuais e tendenciais acima


citados pelos concessionrios de distribuio de gs natural canalizado do Estado de So
Paulo.
a)
b)
c)
d)
e)
f)

Concesso de descontos a clientes industriais;


Fidelizao de clientes industriais;
Clientes industriais como sustento do negcio;
CSPE atuao transparente, coerente e consistente ao longo do tempo;
Pouca oferta atual de gs natural e de transporte;
Experincia das controladoras dos concessionrios internacional
possibilidade de integrao vertical;
g) Conhecem o livre acesso em outros pases;
h) Disposio em vender gs continuar margem de distribuio e preo
commodity;
i) Aprendizagem do negcio por parte do atual concessionrio.
Figura 11 Resumos das questes postas pelos concessionrios
Fonte: Elaborao prpria a partir de entrevista realizada aos funcionrios das trs empresas
concessionrias do servio pblico de distribuio de gs natural canalizado.

O contedo dessa figura j foi abordado ao longo dos tpicos acima e demonstra que
o regulador dever estar ciente da dinmica do comportamento dos concessionrios do Estado
de So Paulo quando da implementao da clusula de livre acesso a fim de verificar
possveis condutas tendenciosas preservao do poder de monopolista e de criao de
barreiras entrada.

135

5.9 Entrevistas realizadas com as indstrias passveis de se tornarem consumidores


livres

A indstria brasileira apresenta-se como uma importante participante no consumo


final total de energia. Conforme esboa Bermann (2003, p.38) o setor industrial responde por
34% do consumo final de energia.
No que se refere ao mercado de gs natural no Estado de So Paulo, o segmento
industrial destaca-se como o maior consumidor desse energtico. Em 2005, por exemplo, a
indstria apresentou 78,1% de participao no consumo de gs natural perante os demais
segmentos (Tabela 5.1).
Tabela 5.1 Participao dos segmentos de consumo no total (%)
Discriminao
2000
4,5
Residencial
3,5
Comercial
82,5
Industrial
3,9
Automotivo
2,6
Cogerao
3
Termogerao
(*) At o ms de fevereiro.
Fonte: SERHS, 2006.

2001
3,3
2,8
74,7
5,1
4,1
10

2002
2,8
2,4
73,3
6,8
3,5
11,2

2003
2,7
2,3
78,8
9,2
3,2
3,8

2004
2,6
2,3
80,6
10
2,7
1,8

2005 2006*
2,3
1,9
2,1
1,9
78,1
80,2
10,2
9,8
4,2
4,1
3,1
2,1

Esse percentual, em termos de volume de consumo de gs natural, equivale a uma


mdia mensal de consumo de GN de aproximadamente 560 milhes de m. Na Tabela 5.2,
abaixo, pode-se verificar que os volumes foram crescentes de 2000 a 2004 e, posteriormente,
sofreu uma queda em 2005. Tem-se tambm uma percepo da relao entre os volumes
consumidos para cada segmento de usurios.
Tabela 5.2 Consumo por segmento de usurios mdia mensal de GN em 1.000 m.
Discriminao
Residencial

2000
19,7

Industrial

219.021,40

Comercial

676

Automotivo

259.741,90

2001

2002

18,7

19,2

20

20,5

19,3

15,4

237.259,20 270.498,00

290.225,00

290.806,90

286.153,30

281.994,30

799

870,1

932,7

945,1

834,4

286.010,20 155.640,10

141.757,60

139.113,00

128.641,80

112.543,90

725,6

2003

2005 2006*

1.582.407,40 2.038.386,40 1.917.611,1 1.828.516,10 1.593.014,70 1.388.722,20 1.243.730,80


Cogerao
Termogerao 9.856.600,00 11.622.368,4 13.783.792 5.546.708,30 3.107.166,70 5.988.666,70 4.255.000,00
424,00
543,30
679,30
776,50
773,50
812,60
786,50
Total
(*) At o ms de fevereiro
Fonte: SERHS, 2006.

Essas tabelas explicitam o desenvolvimento industrial no Estado de So Paulo, que


concentra, aproximadamente, 34% do PIB brasileiro. Nesse setor, o uso do gs natural se d
136

em indstrias qumica, papel, txtil, vidros, bebidas, alimentos, cermica, dentre outros104. O
gs bastante indicado para aquelas plantas industriais que utilizam calor de processo.
A Tabela 5.3 apresenta o nmero de consumidores por segmento de usurios no
Estado de So Paulo. Ao se cruzar os dados dessa tabela com a Tabela 5.2, tem-se uma
dimenso do comportamento econmico desse mercado. Ou seja, ao se tomar como exemplo
uma comparao entre segmento residencial [cativo at o trmino da concesso] e industrial
[usurio livre depois de determinado lapso temporal], percebe-se como o volume consumido
poder influenciar o desempenho do concessionrio e o poder de barganha do consumidor
final isoladamente.
Tabela 5.3 Nmero de consumidores por segmento no Estado de So Paulo
Discriminao
2000
321.281
Residencial
539
Industrial
7.082
Comercial
21
Automotivo
3
Cogerao
1
Termogerao
328.927
Total
(*) At o ms de fevereiro
Fonte: SERHS, 2006.

2001
337.441
619
7.276
51
4
2
345.393

2002
370.695
718
7.693
151
6
2
379.265

2003
449.601
878
8.143
218
5
2
418.440

2004
495.894
1.019
8.615
268
9
2
459.514

2005 2006*
495.894
498.904
1.124
1.149
8.896
8.903
346
349
13
13
2
2
506.275
509.320

Em virtude do significado desses valores perante a implantao do livre acesso, as


entrevistas realizadas focalizaram as motivaes que levariam determinadas indstrias a ser
tornarem usurias livres, bem como outros atributos influenciadores na deciso dos agentes.
Assim, as perguntas centraram-se nos parmetros de anlise citados no Captulo 4,
quais sejam, as principais dimenses dos contratos discutidas na NEI, especificidade dos
ativos105, incerteza e freqncia dos contratos106; bem como a viso dos entrevistados sobre a
atuao do regulador, dentro da transparncia, coerncia e consistncia intertemporal. Alm
da inteno de se tornar usurio livre e o porqu dessa deciso.
Foram oito as empresas entrevistas107 e essas se cingiram aos segmentos qumica e
petroqumica, vidros, minerao e de bebidas108. Alguns resultados foram tabulados para

104

Para uma noo dos detalhes tcnicos de cada um desses segmentos, v (GOMES, 1996).
Sobre a percepo de um dos entrevistados (empresa F) a especificidade dos ativos pode se visualizada da
seguinte forma: O prazo depende do interesse do consumidor e do custo das instalaes ( tubulao) que levar
o GN ao consumidor, se for linha especfica. Nesse sentido, ocorreria uma interao entre freqncia, incerteza e
especificidade dos ativos.
106
Tentou-se obter mais informaes sobre as clusulas contratuais, o que no foi possvel.
107
Desse nmero, quatro entrevistas foram realizadas por e-mail e os restantes pessoalmente. As primeiras foram
realizadas dessa forma por as pessoas entrevistadas terem assim solicitado. Todavia, ressalta-se que se entrou em
contato com tais pessoas por telefone. O que se notou foi que nem sempre existe disponibilidade de ceder
105

137

serem, posteriormente, discutidos de forma conjunta. Outras respostas foram analisadas


separadamente, tendo em vista o maior aprofundamento dado pelos entrevistados a essas
determinadas questes.
A Tabela 5.4 traz os resultados das perguntas referentes importncia que a empresa
enxerga do gs natural como insumo no processo produtivo e aos energticos que a indstria
pode utilizar substituindo o gs natural. Sobre essa primeira questo, como a entrevista semiestrutura d abertura aos entrevistados, um deles respondeu que a importncia muito alta,
e o outro muito grande. Os demais ligaram a pergunta ao uso do gs natural no processo,
seja em caldeiras para gerao de vapor, seja em fornos para a queima direta.
Tabela 5.4 Relevncia do uso do gs e energticos substitutos
Indstrias
Empresa A (petroqumica)
Empresa B (gasqumica e petroqumica)
Empresa C (vidro)
Empresa D (bebidas)
Empresa E (vidro)
Empresa F (gasqumica)
Empresa G (minerao)
Empresa H (vidro)

Uso do gs
Queima em caldeiras
Queima em caldeiras (muito alta)
Forno
Queima em caldeiras
Forno (muito grande)
Queima em caldeira e matria-prima
Forno e caldeira
Forno

Enrgeticos substitutos
Gs residual ou de refinaria
leo combustvel
leo combustvel, GLP
leo combustvel, bagao
GLP
leo combustvel no processo
leo combustvel
leo combustvel, GLP

Segundo Gomes (1996, p.42) o uso do gs natural otimizado nos processos que
utilizam fornos, secadores e aquecedores, onde os produtos entram em estreito contato com
a chama ou com os gases resultantes da combusto [grifos acrescidos].
Dessa forma, pode-se depreender que o uso do gs natural otimiza os processos nas
indstrias que foram entrevistas. Diante dessa premissa tcnica, sem levar em considerao
outros fatores, conclui-se pela alta importncia do gs natural para essas firmas.
No que toca ao uso dos combustveis substitutos109, percebe-se a preponderncia dos
leos combustveis, seguidos, respectivamente, pelo Gs Liquefeito de Petrleo [GLP], pelo
gs residual ou de refinaria e pelo bagao [esse se d concomitante ao uso do gs natural].

informaes, principalmente, quando no se tero vantagens. Segundo alguns entrevistados, as perguntas para
serem respondidas tiveram que passar pelas diretorias das empresas. Inclusive, buscou-se entrevistar o total de
22 indstrias. Algumas nem sequer retornaram as ligaes.
108
Esse universo se deve ao fato que somente essas indstrias foram as que se conseguiu entrar em contato e se
consegui respostas. Inclusive, no se conseguiu entrevistar nenhuma industria na rea de concesso da Gs
Natural So Paulo Sul. O processo de contato e de resposta foi bastante demorado, tendo em vista primeiro a
distancia das indstrias, segundo a falta de disponibilidade de dar informaes, e terceiro, o receio de como essas
seriam utilizadas apesar de todo cuidado formal tomado. Para se chegar at as indstrias, alm das informaes
do rgo regulador, foi utilizado o anurio do setor industrial do Estado de So Paulo e, tambm, entrou-se em
contado com pessoas indicadas pela Professora Patrcia Mattai e pela doutoranda Marilin Mariano.
109
A pergunta foi direcionada para a substituio de energticos, e no para a matriz energtica da indstria.

138

Esses energticos substitutos apresentam vantagens e desvantagens perante o gs


natural

110

. Em regra, ao longo do discurso dos entrevistados, a deciso inicial de substituio

dos energticos citados pelo gs natural, em suas plantas, foi motivada, primordialmente,
pelos ganhos econmicos existentes no uso do gs natural em comparao aos outros
energticos.
Na Tabela 5.5 ser mostrado o grau de reversibilidade das instalaes no tocante aos
energticos substitutos. Essa tabela est relacionada ao uso de energticos substitutos,
devendo entender a palavra reversibilidade no sentido de adaptao da unidade de produo
movida a gs natural ao uso de outros energticos.
Tabela 5.5 Grau de reversibilidade das instalaes
Indstrias
Empresa A (petroqumica)
Empresa B (gasqumica e petroqumica)
Empresa C (vidro)
Empresa D (bebidas)
Empresa E (vidro)
Empresa F (gasqumica)
Empresa G (minerao)
Empresa H (vidro)
(SR) sem resposta

Reversibilidade das instalaes Volume mensal em m


Total
SR
Total
19.000.000
Total
108.000
Total
3.000.000,00
Total
118.972,20
Total
46.000.000,00
Parcial
260.000
Total
900.000

H de se destacar que as indstrias fazem investimentos para adaptar a sua unidade


de produo para o uso do gs natural [especificidade de ativos], no entanto, em regra,
continuam tanto com o sistema anterior em paralelo, quanto com outros j existentes que
servem de backup111 para o atual sistema [o que diminui o grau de especificidade dos ativos].
Tais configuraes decorrem da importncia da segurana operacional dentro da
indstria, bem como de outras relacionadas suspenso ou interrupo de fornecimento
[segurana de abastecimento]112.
Vale salientar que para se reverter as instalaes, mesmo que seja total, haver
custos tanto em adaptao de queimados no caso de leo combustvel, quanto no custo
atinente ao energtico substituto, caso seja superior ao preo do gs natural.
H de se ressaltar, tambm, que os preos de certos energticos como GLP e leo
combustvel so fixados pela lei de mercado, enquanto o de gs natural por ser regulado,
110

A maioria dos entrevistados apontou a vantagem ambiental do gs natural em relao aos energticos
substitutos. Outras vantagens citadas foram: no deixa resduo na queima; injeo direta e fcil mistura para
combusto; melhores manuseio e operabilidade.
111
Esse sistema extremamente custoso para a indstria.
112
Geralmente, nos contratos existem garantias contratuais e previses de penalidades pelo descumprimento.
(Teoria Geral dos Contratos e o Cdigo Civil). Infelizmente, os entrevistados no disponibilizaram essas
informaes.

139

acaba gerando um impacto positivo no fator incerteza referente ao preo de insumos para a
produo industrial.
No que diz respeito s questes consentneas ao valor agregado dado ao produto
pelo uso do gs natural, freqncia dos contratos de fornecimento de gs natural firmados
com o distribuidor e s incertezas relacionadas ao uso de gs natural visualizados pelos
entrevistados os resultados podem ser vistos na Tabela 5.6.
Tabela 5.6 Valor agregado ao produto pelo GN, freqncia dos contratos e incertezas
agregados ao uso do GN.
Indstrias
Empresa A (petroqumica)
Empresa B (gasqumica e petroqumica)
Empresa C (vidro para engarrafamento)
Empresa D (bebidas)
Empresa E (vidro)
Empresa F (gasqumica)
Empresa G (minerao)
Empresa H (vidro para montagem de
televisores)
(SR) Sem Resposta.

Valor Agregado
ao Produto
No
Sim
No
No
Sim
Sim
No

Freqncia
(anual)
1, take-or-pay*
10
5, take-or-pay*
1
SR
1, take-or-pay*
3, take-or-pay*

Incertezas
No
Sim [fornecimento]
Sim [fornecimento]
No
SR
No
SR

No

SR

SR

(*) Souberam informar que o contrato tem condies mnimas de consumo [take-or-pay].

Com relao ao valor agregado dado ao produto pelo uso do gs natural, sabe-se
que, em regra, a queima direta da matria-prima pelo gs natural aumenta o valor agregado do
produto final, devido a menor existncia de contaminantes, sem esquecer quando o prprio
gs natural a matria-prima da planta. No primeiro caso, presta-se como exemplo a indstria
de cermica branca e no segundo, as indstrias gasqumicas.
As respostas que variaram dessa perspectiva, ocorreram por falta de entendimento
claro pelo entrevistado, ou para a finalidade especifica do mesmo produto, caso do vidro que
para engarrafamento no um produto final to bem trabalhado quanto para a montagem de
televisores.
No tocante freqncia das transaes firmadas entre os agentes, h de se registrar
que as respostas mostraram uma certa diversidade, demonstrando contratos de longo, mdio e
de curto prazos. Verifica-se, ento, que nem sempre o concessionrio, detentor de um contrato
de take-or-pay com o carregador, repassa o risco de demanda para o usurio final industrial,
pois dependendo do poder de barganha desse nas negociaes o contrato ser equnime para
ambas partes.

140

Igualmente, constata-se que os investimentos113 realizados por parte do industrial


para adaptar a planta ao uso do gs natural e por parte do concessionrio para expandir a rede
no se encontram to atrelados freqncia das relaes, apesar dos entrevistados com prazos
contratuais de mdio e de curto prazo terem demonstrado que a renovao dos contratos a
regra, na verdade, firmam esses prazos mais curtos para se buscar a diminuio do preo do
gs natural [ou melhores condies contratuais futuras].
No que se refere s incertezas agregadas ao uso do gs natural, os entrevistados que
responderam questo, destacaram o de fornecimento. queles que no responderam,
percebeu-se ora falta de entendimento sobre o assunto, ora impossibilidade de falar sobre esse
tema.
Nesse sentido, os entrevistados que apontaram incertezas no fornecimento
relacionaram essa pergunta oferta do gs natural boliviano. Outros entrevistados quando
instigados a falar sobre isso, atriburam tambm um certo teor de incertezas referentes ao gs
boliviano, por causa das questes polticas vivenciadas pelo pas. Contudo, apesar de existir
esse cenrio, h de se lembrar que apesar da instabilidade poltica da Bolvia, a riqueza gerada
pela indstria do gs natural nesse pas, leva a crer que os anncios de interrupo de
fornecimento de gs natural so mais caractersticos de mecanismos de presso para a maior
repartio da riqueza gerada.
Ademais, em entrevista ao Vice-Ministro de Hidrocarburos do Governo Boliviano,
bem como a um representante da YPFB constatou-se que essa incerteza no encontra assento
no discurso desses agentes em virtude das relaes contratuais de fornecimento de gs natural
no guardar qualquer histrico de interrupo apesar de outras crises e instabilidades
vivenciadas tanto pela Bolvia quanto pelo Brasil ao longo do tempo.
Em relao s demais perguntas feitas aos entrevistados, alm do tabelamento das
respostas, a partir desse momento, utilizar-se- os argumentos, ipsis litteris, para, posterior,
anlise.

113

Na verdade, o fluxo de caixa do projeto de converso da planta da indstria que utilizava outro energtico que
no o gs natural, no coloca o gs natural no clculo, especificamente, mas, implicitamente, o assume pelos
ganhos que sero auferidos. Assim, ao se afirmar que os investimentos dos contraentes no esto to ligados
freqncia dos contratos, quer se dizer de forma explcita pelos agentes, mas, obviamente, o distribuidor sabe
que o industrial est amarrado quele contrato por muito mais tempo, pois precisa do energtico para produzir
auferindo X valores. E como, a depender da reversibilidade das instalaes, o industrial pode utilizar outros
energticos substitutos, ento, esse pode usar tal possibilidade como mecanismo de presso competitiva.

141

5.9.1

Pretenso de se tornar consumidor livre e motivaes

A Tabela 5.7 apresenta o resumo das respostas dos entrevistados concernentes


pretenso de se tornar usurio livre de gs natural e quais seriam as suas motivaes.
Tabela 5.7 - Pretenso de se tornar usurio livre e motivaes
Indstrias
Empresa A (petroqumica)
Empresa B (gasqumica e petroqumica)
Empresa C (vidro para engarrafamento)
Empresa D (bebidas)
Empresa E (vidro)
Empresa F (gasqumica)
Empresa G (minerao)
Empresa H (vidro)
(SR) sem resposta

Pretenso de se tornar usurio livre e motivaes


No entrou em estudo
Dever ser avaliado
Sim, caso tenha vantagem econmica e segurana de
fornecimento
Depende, caso tenha retorno financeiro e sem a
previso de consumo mnimo
No
SR
Sim, poder negociar preo
SR

Em termos de resposta com um maior contedo, o entrevistado da empresa B


respondeu a pergunta sobre a pretenso de se tornar usurio livre e suas motivaes da
seguinte forma:

Ainda no possvel regulatoriamente sermos livres para esta compra, existe um


contrato a ser firmado com a Distribuidora que tem a concesso. Contudo, quando
pudermos, certamente este assunto ser avaliado. Ainda no avaliamos, contudo,
acreditamos que poderemos nos beneficiar a exemplo da energia eltrica atualmente.

Pode-se afirmar que o entrevistado tem o conhecimento sobre as regras do livre


acesso, bem como deve atuar no mercado livre do setor eltrico, visto a comparao de
benefcios que podero existir. No caso, essa empresa dever avaliar todos os mecanismos
econmicos que possibilite auferir ganhos com o modelo de livre acesso na distribuio de
gs natural canalizado no Estado de So Paulo.
J o entrevistado da empresa D colocou mais algumas questes interessantes, veja:

No caso do setor de energia eltrica, obrigado a pagar a linha sem usar, se o gs for
igual ao setor eltrico, ter que ter parcerias.(...) A flexibilidade contratual
relevante para a indstria. O mercado livre do gs natural moderno, mas se vier
coisa maluca, no d. (...) Ser vivel se tiver retorno financeiro, caso diga que
dever ter garantia mnima de consumo, no d.

A comparao com o modelo do setor eltrico se fez bem presente no discurso desse
entrevistado, o que demonstra certo aprendizado com modelos de usurios livres. Fazem-se
142

significativos, tambm, os fatores de flexibilidade no consumo de gs natural e de retorno


econmico para o entrevistado em comento.
Por sua vez, o entrevistado da empresa F aponta a pouca oferta de gs natural como
um futuro entrave, bem como a disponibilidade de capacidade nos gasodutos das
distribuidoras. Em outro trecho, o entrevistado aponta a ausncia de livre acesso no transporte
como algum que pode inviabilizar o uso de gs natural comprado por outras fontes de
fornecimento que no sejam a atual distribuidora ou a Petrobrs, in verbis:

Primeiro deveria haver a disponibilidade de GN de fontes livres e a dificuldade ser


como levar o GN at o consumidor, porque como no caso da energia eltrica, ser
necessrio usar a tubulao de distribuio existente e pagar pelo uso, caso exista
disponibilidade. A construo de gasodutos especficos pode inviabilizar o negcio.
Como no caso da energia eltrica poderia comprar GN direto das fontes, como no
caso da Bolvia, mas novamente surge o problema do transporte. Construir-se novo
gasoduto pode ser muito caro e usar o atual, a Petrobrs pode alegar que no existe
mais capacidade de transporte.

Em primeiro lugar, h de se frisar que somente ocorrer livre acesso a partir da


utilizao da rede de distribuio do concessionrio local de gs natural canalizado, no ser
permitido construo de outra rede por terceiro, somente o concessionrio quem poder
construir rede. Sendo possvel a participao de terceiros na construo, mas o ativo ser afeto
prestao do servio pblico de distribuio de gs natural canalizado.
O ponto sobre a oferta de gs natural dever ser um obstculo menos concreto do
que o citado pelo entrevistado em virtude de outras empresas j estarem presentes no setor de
pesquisa, desenvolvimento e produo boliviano e brasileiro. E, em relao ao livre acesso no
GASBOL, acredita-se que os impasses ocorridos nos ltimos anos devero estar mais amenos
[ou pelo menos mais claro] quando da fixao das regras do livre acesso na distribuio de
gs natural.
Novamente, ressalta-se a referncia ao modelo de livre acesso do setor eltrico,
como uma constante no discurso da maioria dos entrevistados. Ocorre que apesar de os
setores de distribuio de gs natural e de energia eltrica serem indstrias de rede, com
caractersticas econmicas e jurdicas semelhantes [economias de escalas, servio pblico
etc.], imprescindvel enxergar que o grau de maturidade e o arcabouo institucional
herdados, dentre outros fatores de anlise, so diferentes. O que leva a cr a necessidade de
cautela quanto procedncia de uma regulao similar, sem considerar o que distingue o setor
de distribuio de gs natural.

143

5.9.2

Viso sobre o regulador

No que diz respeito opinio dos entrevistados sobre a ao do rgo regulador, no


sentido de um possvel risco regulatrio, ou seja, de no existir transparncia, coerncia,
consistncia intertemporal na atuao do regulador que afete a tomada de deciso da empresa,
seguiu trs caminhos, nem todos responderam, outros responderam que no tiverem nenhum
problema com o rgo regulador at o momento, e outros apresentaram respostas a seguir
analisadas.
As respostas vo desde as mais simplrias, como a do entrevistado da empresa F,
ipsis litteris:
CSPE o rgo responsvel pelo controle das distribuidoras, da definio das tarifas
e de seus reajustes. Ele estabelece tipos de GN disponveis, tais como GNV,
Cogerao, combustvel. Estabelece as normas que devem ser obedecidas pelos
distribuidores e pelos consumidores.

At respostas mais complexas, como as dos entrevistados das empresas C e G,


respectivamente, in verbis:

Existe incerteza quanto seriedade de cumprimento anual do preo, a Portaria 401


da CSPE alterou o preo do gs natural, que normalmente anual, foi de trs meses,
por causa do concessionrio somente ser conectado ao GASBOL. (...) No lei de
mercado, voc est interligado rede e no tem mobilidade, o consumidor fica
exposto.
A Portaria 401 da CSPE foi uma surpresa desagradvel.

A Portaria a qual os entrevistados se referem determina a atualizao da tarifa


praticada pelo concessionrio da rea noroeste do Estado de So Paulo. Nos considerandos da
Portaria, a CSPE expe os motivos pelos quais ocorreu o reajuste da tarifa, quais sejam, as
modificaes das alquotas e forma de apurao das contribuies: Programas de Integrao
Social PIS e Programa de formao do Patrimnio do Servidos Pblico PASEP e da
Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS.
No entanto, essa alterao na tarifa prevista na Lei Geral de Concesses (art. 9,
3), bem como em toda a legislao estadual e no contrato de concesso (manuteno do
equilbrio econmico-financeiro da concesso). A CSPE procedeu de forma correta, coerente
e transparente.

144

A Tabela 5.8 mostra o resumo das respostas dos entrevistados sobre a visualizao
de alguma incerteza proveniente da regulao do mercado de gs natural.
Tabela 5.8 Risco Regulatrio.
Indstrias
Empresa A (petroqumica)
Empresa B (gasqumica e
petroqumica)
Empresa C (vidro)
Empresa D (bebidas)
Empresa E (vidro)
Empresa F (gasqumica)
Empresa G (minerao)
Empresa H (vidro)
(SR) Sem Resposta.

5.9.3

Risco Regulatrio
No tivemos at o momento nenhum problema
No
Sim, Portaria 401
SR
SR
Resposta genrica
Sim, Portaria 401
No conhece a CSPE

Estudo de viabilidade do livre acesso e contato inicial estabelecido com


comercializadores

Perguntados sobre a existncia de algum estudo sobre a viabilidade da empresa se


tornar consumidora livre os entrevistados responderam de acordo com a Tabela 5.9.
Tabela 5.9 Estudos de Viabilidade de se tornar usurio livre
Indstrias
Empresa A (petroqumica)
Empresa B (gasqumica e petroqumica)
Empresa C (vidro)
Empresa D (bebidas)
Empresa E (vidro)
Empresa F (gasqumica)
Empresa G (minerao)
Empresa H (vidro)

Estudou viabilidade do livre acesso


No
No
No
No
No
SR
No
SR

Essa pergunta teve o objetivo de averiguar at que ponto as indstrias esto


preocupadas com esse processo de liberalizao do mercado, no entanto, h de se ressaltar
que quase sempre, os entrevistados no passam assuntos confidenciais da companhia para
terceiros.
No tocante ao questionamento sobre algum contato inicial entre indstria e possvel
comercializador, todos os entrevistados responderam que no havia at o momento nenhum
contato prvio. Somente o entrevistado da empresa F respondeu o seguinte:
Sim. Os fabricantes de vidro tentaram este tipo de negcio direto, mas a dificuldade
de transporte at as indstrias inviabilizou o fechamento do negcio.

145

Tal trecho leva a perceber que, na verdade, as empresas podem estar antenadas ou
no s mudanas que as favoream, mas de qualquer forma, possuem estratgias que as levam
a segurar informaes.

5.10 Sntese dos resultados das anlises dos discursos dos agentes

Essa Figura 12 representa as relaes aqui estudadas e os parmetros que pautaram


as anlises dos discursos dos entrevistados, dela se podem retirar os seguintes pontos em
resumo:
Poder concedente
Arcabouo
institucional herdado;
Desenho bsico;
Transparncia;
Coerncia;
Consistncia;

Concesso
(A)

Concessionrio

Servio pblico
(C)

Arcabouo institucional
herdado;
Desenho bsico;
Transparncia;
Coerncia;
Consistncia;

Usurio final
contratos de
fornecimento de
gs
canalizado (B)
Especificidade dos ativos;
incertezas e freqncia.

Figura 12 Relaes de efeitos trilaterais e pressupostos de anlise


Fonte: Elaborao Prpria

Nas relaes (A) e (C) foi constado que o rgo regulador tem agido de forma a
consolidar uma boa reputao, ocasionando a confiabilidade dos agentes no desempenho de
sua funo como regulador do mercado de distribuio de gs natural canalizado, o que
possibilita a edio de normas sobre o perodo do fim de exclusividade com uma tendncia
menos conflituosa e com uma maior participao dos agentes. Ou seja, as tendncias de
edio das normas sero: transparncia, coerncia, consistncia intertemporal, respeito
herana institucional herdada, ao modelo regulatrio bsico da distribuio de gs natural
canalizado e maturidade da indstria nacional. No que toca maturidade da indstria
nacional existem questes exgenas que devero ser consideradas no momento oportuno, mas
que agora esto em vias de definio.
146

Na relao (B), perceberam-se inmeros fatores a condicionarem as relaes ao


longo prazo dos agentes. Na formatao dos contratos, os investimentos a serem realizados
pelos agentes [expanso da rede e mudana na planta industrial] sero considerados pelos
agentes ao longo do tempo no retorno do capital investido. Mas, alm disso, a dimenso do
volume [correspondente ao maior faturamento, apesar da menor margem] consumido pelo
industrial ser significativa para a negociao do valor do desconto, em cima da tarifa teto.
Assim, em regra, a maior especificidade de ativos conduz a uma menor flexibilidade
contratual; porm a presena de combustveis substitutos acarreta um maior poder de
barganha do usurio final [menor preo do gs natural atravs dos descontos]. Acrescenta-se a
isso o volume consumidor pelo usurio que lhe dar tambm um maior poder de barganha
durante as negociaes.
A maior freqncia ocasiona trs principais efeitos: a flexibilidade contratual, um
maior poder de barganha do usurio [menor preo do gs natural atravs dos descontos,
negociados periodicamente] e menor repasse de risco de demanda do concessionrio para o
usurio.
Apesar de os agentes entrevistados no terem frisados as incertezas, ter-se-o
menores a flexibilidade contratual e o poder de barganha do usurio [maior preo do gs
natural, sem dos descontos] quando maior a incerteza, em virtude dos concessionrios, em
regra, repassarem certos riscos para o cliente [por exemplo, descompassos de prazo de
contratos take-or-pay ao longo da cadeia contratual]. Porm no caso do industrial, possuidor
de uma planta apta a funcionar com outros combustveis, os poderes de negociaes das
condies contratuais podero ser focalizadas e privilegiar bem mais o usurio.
A tendncia de conduta por parte dos atuais concessionrios ser continuar no
mercado de comercializao e, no momento, ao concederem descontos em cima da tarifa teto,
alm de buscarem o consumo de gs natural no lugar de outros energticos esto realizando a
fidelizao de clientes. J a tendncia do usurio livre ser buscar melhores condies
contratuais no que tange ao preo final do gs natural, visto a diminuio do custo da energia
no processo industrial.

147

6. CONCLUSO

O setor de distribuio de gs natural canalizado no Brasil se insere dentro do rol de


competncias constitucionais dos Estados Federados, nesse sentido, o presente trabalho
concentrou esforos em verificar a configurao dada a esse segmento, bem como suas
implicaes, sob a tica de mecanismos instigadores de um ambiente concorrencial a partir da
supresso de algumas barreiras entrada, no Estado de So Paulo.
O modelo de distribuio de gs natural canalizado do Estado de So Paulo conta
com um desenho que favorece o acesso de terceiros ao setor de comercializao de gs natural
a partir de determinado prazo temporal estabelecido nos contratos de concesso firmados
entre os atuais concessionrios e o Estado de So Paulo, representado pelo rgo regulador,
CSPE.
Diante da proximidade desse fato e da ausncia de experincia similar no segmento
de distribuio de gs natural canalizado no Brasil, constatou-se que o desenvolvimento de
um estudo colocando em pauta determinadas questes suscitadas a partir de pesquisa
bibliogrfica e de entrevistas realizadas com os agentes econmicos [distribuidores e usurios
industriais] poderia contribuir como uma literatura para a atividade de regulao a ser
executada pelos rgos competentes para tanto.
Nesse nterim, averiguou-se que a previso de um livre acesso rede de distribuio
de gs natural canalizado no Estado de So Paulo generalista e no conta, ainda, com um
desenho normativo bsico, isso demanda a edio no somente de resolues por parte da
CSPE, mas tambm, a promulgao de uma lei que discipline a atividade de comercializao
de gs natural canalizado.
Assim, para a abertura do mercado de comercializao no Estado de So Paulo
indica-se como arcabouo normativo a edio de uma Lei Estadual e, posteriormente, o
exerccio da regulao pela CSPE, por meio de resolues. Sendo que dentre as opes de
previses normativas devero estar precisos pontos atinentes: aos direitos e deveres dos
comercializadores, dos usurios livres e dos distribuidores, garantia de livre acesso; de
tratamento no discriminatrio; possibilidade de escolha do produtor pelo usurio; separaes
contbeis, jurdicas e societrias das empresas comercializadoras e distribuidoras.
Dentro das hipteses [argumentos] trabalhados nessa dissertao possvel perceber
que a poltica regulatria para surtir efeito positivo precisa enxergar a cadeia do gs natural
como um todo, inclusive, o desenvolvimento da indstria de gs natural ao longo dos
148

prximos anos ser determinante para o modelo de So Paulo [grau de maturidade da


indstria do gs natural no Brasil dimensiona um caminho bastante longo para o
fortalecimento institucional], por isso recomendvel uma interlocuo, cotidiana, entre
rgos pblicos atuantes na cadeia do gs natural e entes polticos responsveis pelo
delineamento de polticas pblicas para esse setor.
O mercado de gs natural brasileiro apresenta caractersticas marcantes relacionadas,
principalmente, forte presena e ao poder de mercado da Petrobrs, que a principal
financiadora de projetos em infra-estrutura de transporte [herana institucional]. Da os
entraves apontados pelos entrevistados [poucos ofertantes de gs natural e de transporte] so
significativos, o que demanda um maior tempo para serem revertidos. Entretanto, acredita-se
que nos prximos cinco ou seis anos os setores de produo e de transporte contaro com uma
maior quantidade de agentes econmicos.
No que diz respeito ao rgo regulador estadual foi possvel perceber uma boa
capacitao tcnica que refora a sua boa reputao e a credibilidade dos agentes econmicos
e dos usurios industriais em relao a sua atuao. A CSPE tem atuado de forma
transparente, coerente e consistente ao longo do tempo, o que sinaliza a tendncia de seu xito
na edio do desenho bsico do livre acesso.
A utilizao da experincia de livre acesso no setor eltrico poder ser muito til,
mas dever ser vista com cautela, em virtude dos diferentes graus de maturidade dos setores
de energia eltrica e de gs natural, considera-se importante a realizao de um estudo
comparativo.
No que tange ao procedimento de discusso sobre a regulao do livre acesso,
relevante que antes da realizao de audincias pblicas especificamente as do assunto em
foco o regulador defina os parmetros do livre acesso [preo de acesso, preo de
interconexo, grau permitido de integrao vertical], a fim de os agentes opinem dentro de
diretrizes esboadas pelo rgo pblico.
Enxergou-se, igualmente, que a participao dos rgos federais [ANP e SBDC]
durante a discusso das regras regulatrias, em procedimentos como audincias pblicas, ser
fundamental para um livre acesso na distribuio de gs natural canalizado que reflita a
maturidade da indstria de gs natural, o desenho bsico existente, a legislao antitruste e o
arcabouo institucional herdado.
O rgo regulador dever ter cincia que os atuais concessionrios possuem
experincias internacionais em questes relacionadas ao livre acesso na distribuio de gs
natural, o que d uma vantagem comparativa a esses agentes privados no que toca ao
149

aprendizado adquirido sobre como se comportar em um mercado aberto e manter o seu poder
econmico, impedindo a entrada de terceiros.
Examinou-se que h uma tendncia dos atuais concessionrios criarem fortes
barreiras entrada para se manterem monopolistas no mercado, da ser recomendvel um
maior controle por parte do rgo regulador pelo menos durante um perodo de transio que
permita a entrada de terceiros, a contestao de monoplios e benefcios para todos os
usurios de gs natural, nesses ltimos, principalmente, em razo de os cativos correrem o
risco de arcarem com as vantagens auferidas pelos livres.
Percebeu-se, tambm, a tendncia dos atuais concessionrios continuarem no
mercado de comercializao, alm da distribuio. E, no momento, ao concederem descontos
em cima da tarifa teto, alm de buscarem o consumo de gs natural no lugar de outros
energticos esto realizando a fidelizao de clientes. Inferiu-se, a partir da presente anlise,
que os concessionrios buscaro investir mais nos setores que continuaram como mercados
cativos [residencial e comercial] com o intuito de se firmar definitivamente no mercado e
auferir ganhos certos no decorrer da concesso.
Ademais, apreendeu-se que existe uma alta probabilidade de integrao vertical por
parte dos grupos controladores das companhias concessionrias. Isso demonstra a tendncia
de conter informaes e de proceder de forma oportunista, o que dever dificultar a
concorrncia no curto prazo. Contudo, as normas a serem expedidas podem restringir isso a
partir da utilizao das informaes sobre os custos dos concessionrios atuais detidas pela
CSPE ao longo desses anos e caso ocorra uma sinergia entre rgos pblicos e agentes
polticos para a elaborao de um desenho normativo bsico coerente e consistente ao longo
do tempo. As experincias internacionais [Apndice C] demonstraram que as mudanas so
graduais, requerem acompanhamento constante e um bom aparato regulatrio; o estudo de tais
experincias ser proveitoso para o caso de So Paulo, mas dever considerar o arcabouo
institucional herdado, o desenho regulatrio bsico j existente e a maturidade da indstria
brasileira de gs natural para a construo do modelo de livre acesso que seja factvel no
Estado de So Paulo [e dentro da configurao da cadeia de gs natural no Brasil].
Quanto aos consumidores industriais, pde-se visualizar que a deciso de ser usurio
livre ou no, dar-se- pelas condies contratuais e regulatrias a serem colocadas durante o
processo normativo, e devero fundamentalmente girar em torno de duas tendncias: preo
final do energtico em foco e segurana em seu fornecimento.

150

O ano de 2009, apontado pelo regulador como o incio das discusses pblicas sobre
o assunto, um bom prazo, tendo em vista que os usurios industriais devero sinalizar dois
anos antes de 2011 se desejaro ser livres [rea de concesso da Comgs].
Em relao s relaes contratuais de fornecimento de gs natural, firmadas entre
concessionrio e indstrias, notou-se que a maior especificidade de ativos conduz a uma
menor flexibilidade contratual. Outrossim, na presena de combustveis substitutos o usurio
final tem um maior poder de barganha, o que proporciona um menor preo do gs natural
atravs do uso de descontos por parte dos concessionrios. A maior freqncia [repetio do
contrato] traz flexibilidade contratual que favorece o maior poder de barganha do usurio e,
por conseguinte, ocasiona um menor preo do gs natural atravs da concesso de descontos
por parte do distribuidor. Em se tratando de maiores incertezas, a flexibilidade contratual e o
poder de barganha do usurio final sero menores [maior preo do gs natural, sem dos
descontos]. Portanto, a utilizao de descontos pelo distribuidor de gs natural canalizado,
atualmente, representa um mecanismo de competio entre energtico, por outro lado, ao
mdio e ao longo prazos constituem em instrumento de fidelizao de clientes, acarretando
mais barreiras entrada no setor de distribuio de gs natural canalizado.

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160

APNDICE A O HISTRICO DA INDSTRIA DO GS NATURAL NO BRASIL E


O CONTEXTO DA REFORMA DO ESTADO.
1.1 A indstria de gs natural e a mudana do papel do Estado: as implicaes na ordem
jurdica brasileira.
1.1.1 Esboo da indstria do gs natural: da Constituio de 1891 at a dcada de 70.
1.1.2 A indstria do gs natural nos anos seguintes a 1980
1.1.3 As transformaes ocorridas ao longo da dcada de 90 e a indstria do gs natural
1.1.4 A Ordem Econmica e a atividade de distribuio de gs canalizado
1.2 Contexto da indstria de gs natural sob o ngulo legal.
1 O HISTRICO DA INDSTRIA DO GS NATURAL NO BRASIL E O
CONTEXTO DA REFORMA DO ESTADO.
A indstria de gs natural no Brasil sofreu inmeras alteraes ao longo da dcada de
90, sobretudo, decorrentes do contexto advindo adoo de paradigmas de reformulao do
papel do Estado.
No obstante tais transformaes, a histria dessa indstria mostra bem de perto a
sua forte interao com o crescimento e com o desenvolvimento da indstria petrolfera e, por
conseguinte, com os novos rumos do consumo da energia no mundo.
Dessa maneira, a proposta desse captulo, dentro da exposio de uma linha do
tempo, discorrer sobre como a funo assumida pelo Estado ao longo da histria influenciou
a utilizao do gs natural na matriz energtica nacional, bem como fazer consideraes
acerca do quadro de sua utilizao no Estado de So Paulo.
Alm disso, a fim de se situar a problemtica, sero referenciadas as mudanas
constitucionais e legais que aconteceram sob a gide de permitir a flexibilizao de
monoplios estatais e a criao de instituies garantidoras da ordem jurdica proveniente
dessa nova realidade114.

114

Esses aspectos sero tratados em virtude da importncia de se compreender como a histria determinou o
atual estgio de desenvolvimento do mercado de gs natural. Para tanto, a viso esboada enfocar desde a
descoberta, passando pela produo at a distribuio de gs natural. Pretende-se com isso permitir uma reflexo
de como se estruturou a atividade de distribuio e de como a clusula de livre acesso no contrato de concesso
de So Paulo pode contribuir para uma maior competio nessa indstria, desde que ao ser implementada leve
em considerao caractersticas sobre a herana institucional e o panorama nacional.

161

1.1 A indstria de gs natural e a mudana do papel do Estado: as implicaes


na ordem jurdica brasileira.
O evolver histrico do Estado permite vislumbrar a interface do ente pblico, o qual
ora se imiscui e intervm na atividade da iniciativa privada, ora se abstm e deixa o mercado
livre concorrncia, o que no foi diferente com a indstria de gs natural.
Dessa forma, a compreenso do processo histrico dentro da dinmica atual permite
inferir quais os melhores caminhos a seguir e quais as polticas de desenvolvimento so mais
propcias a surtirem efeitos, a partir da constatao de como as diferenas existentes nos
diversos estgios da indstria do gs no Brasil podem influenciar a tomada de deciso dos
agentes atuantes nesse setor.
O objetivo desse captulo introduzir elementos necessrios a uma reflexo sobre o
panorama o qual se depara o contrato de concesso do servio pblico de distribuio de gs
natural canalizado do estado de So Paulo e, por conseguinte, a clusula de livre acesso,
objeto de estudo do presente trabalho.

1.1.1 Esboo da indstria do gs natural: da Constituio de 1891 at a dcada


de 70.
As Constituies contemporneas refletem aspectos concernentes ao papel do Estado
na ordem econmica, apesar da existncia de pouqussimas disposies atinentes economia
nas respectivas Cartas Magnas dos Estados Liberais (pr-modernidade), pois o pensamento
predominante era que a ameaa liberdade individual provinha apenas do poder poltico do
Estado jamais do poder econmico dos particulares (RAMOS, 2003, p.50).
No sentido liberal, a Constituio Brasileira de 1891 estabeleceu que as minas115
pertenciam ao proprietrio do solo, salvo a possibilidade de desapropriao por necessidade
ou utilidade pblica, com prvia indenizao (PIRES, 1999)116. Esse sistema era denominado
de acessionista ou fundirio117.

115

importante frisar que nesses perodos iniciais da histria brasileira, a legislao tratou do tema minrios de
forma ampla, ou seja, no cuidou do petrleo e do gs natural especificamente. At porque nessa poca os
empreendimentos estiveram voltados explorao do ouro, da prata e diamantes.
116
Esse era o sistema que vigorava nos Estados Unidos. No Brasil, apesar da ausncia de uma poltica sobre
minrio, recursos federais foram direcionados para o Servio Geolgico e Mineralgico do Ministrio da
Agricultura, rgo responsvel por coordenar as atividades minerarias no pas.
117
No perodo colonial, poca das ordenaes Manuelinas, a propriedade do subsolo pertencia a Coroa
Portuguesa, sendo que os recursos geolgicos eram por ela explorados diretamente ou por meio de terceiros. A
Constituio do Imprio de 1824 tambm adotou esse modelo. O explorador da mina pagava uma
contraprestao ao poder concedente, esse no perodo da colnia era a Coroa, enquanto no Brasil Imprio era o
Estado. Esse sistema perdurou at a proclamao da Repblica (PIRES, 1999).

162

Registra-se, um pouco antes desse perodo, mais especificamente em 1872, a edio


do Decreto n 5.071, o qual autorizava a empresa inglesa San Paulo Gas Company a operar o
servio de distribuio de gs canalizado manufaturado a partir de carvo mineral no estado
de So Paulo118 (RECHELO NETO, 2005).
No entanto, a partir da aquisio das empresas estaduais de gs canalizado por
companhias de energia eltrica, o uso do gs teve um declnio que se manteve at 1967,
persistindo as operaes das distribuidoras locais de gs to-somente nas cidades do Rio de
Janeiro e de So Paulo (RECHELO NETO, 2005).
No caso de So Paulo, o sistema de distribuio de gs canalizado se destinava,
sobretudo, para a iluminao pblica, sendo que a partir de 1935 esses servios locais foram
transferidos do Estado para o Municpio.
Paralelo a isso, a Constituio de 1934 inaugurou o sistema dominial119, em que as
propriedades do solo e do subsolo eram diferentes120, bem como limitou o investimento
estrangeiro ao determinar que as empresas fossem constitudas sob as leis brasileiras (PIRES,
1999). A Unio, nesse caso, passou a ser a detentora da propriedade do subsolo, o que denota
a nfase da participao do Estado na explorao mineraria atravs do instituto da concesso.
No sentido de desenvolvimento das atividades minerarias no pas, o governo Getulista
procedeu criao do Departamento Nacional de Produo Mineral (DNPM), em 1934
(PIRES, 1999). Nessa poca se pode inferir a inteno de generalizar a atividade mineraria,
no especificando, em si, as searas pertencentes ao petrleo ou ao gs natural.
Com a decretao do Estado Novo, a Constituio de 1937 reforou a limitao do
capital estrangeiro nas atividades minerarias, ao exigir que nas sociedades os scios e
acionistas fossem de nacionalidade brasileira121 (PIRES, 1999).
O Conselho Nacional de Petrleo (CNP) foi institudo em 1938, por meio do Decretolei n 395. O CNP inicialmente estava subordinado Presidncia da Repblica, porm, em
seguida, foi vinculado ao Ministrio de Minas e Energia. Esse conselho significou o incio da
histria das instituies referentes ao petrleo e ao gs natural (gases naturais) no Brasil,

118

Em 1912 a Light obteve o controle acionrio da San Paulo Gas Co. Ltda. A partir de 1918 a fabricao de gs
se deu com hulha e gua carburada, visto a Primeira Guerra ter prejudicado a importao de carvo (MELO,
2002).
119
Ribeiro (2004, p.299) utiliza como sinnimo do sistema regaliano, porm ressalta que para alguns autores os
sistemas de propriedade dominial e regaliano so distintos.
120
O primeiro Cdigo de Minas foi publicado em 1934 por meio do Decreto n 24.642. Por sua vez, o Decretolei n 395, de 29.04.1938 foi a primeira norma reguladora da indstria do petrleo, focalizando a expresso
declarao de utilidade pblica, bem como instituindo o Conselho Nacional do Petrleo (CNP), rgo
autnomo e subordinado, inicialmente, ao Presidente da Repblica.
121
Nessa linha, foi editado, em 1941, o Decreto-lei n 3.236 (MENEZELLO, 2000).

163

sendo o responsvel pela regulao e implementao das atividades desses hidrocarbonetos


(PIRES, 1999).
O Decreto-lei n 366/38 foi o primeiro diploma a regular a explorao de petrleo e
de gases naturais (nomenclatura utilizada pelos redatores). Em seguida, foi editado o
Cdigo do Petrleo de 1941122 que previa a necessidade de autorizao para o exerccio das
atividades de pesquisa e lavra de petrleo e gases naturais (PIRES, 1999)123. Esses diplomas
tiveram o condo de trazer tona um regime jurdico prprio para as atividades de petrleo e
de gases naturais, desvinculando-os dos demais minrios.
Sob a gide Constituio de 1946124, foi implantado, em 1953, o monoplio estatal das
atividades de petrleo e gs por meio da Lei n 2.004, de 3.10.1953, sendo sua executora a
sociedade de economia mista Petrleo Brasileiro S. A. (Petrobrs)125.
Essa lei versou sobre o mbito do monoplio da Unio sobre a pesquisa e lavra de
petrleo e outros hidrocarbonetos fluidos e gases raros, o refino e o transporte, a ser
complementada pelos atos normativos dos rgos regulamentadores (RIBEIRO, 2004, p.296).
A distribuio de combustveis foi excluda, haja vista a finalidade de suprimento de
derivados em todo o territrio nacional126.
Pelo que se nota, a poltica inicialmente delineada primou em enfatizar o petrleo, o
que explicado pela grande importncia assumida por este desde perodos anteriores
Primeira Guerra Mundial. Alm do mais, a descoberta tardia de gs natural no Brasil fez com
que o seu uso se transformasse em uma prtica recente (CECCHI, 2001), diminuindo a sua
122

O Cdigo do Petrleo de 1941 tambm previa que se durante a lavra fosse descoberta a presena de hlio ou
de outros gases raros misturados com hidrocarburetos gasosos o permissonrio deveria separ-los e entregar os
primeiros ao Governo federal. Pires (1999, p.56) nota, tambm, que esse diploma fez confuso terminolgica,
pois em determinados momentos falou de autorizao, e em outros fez referncia permisso.
123
Segundo Pires (1999) essas autorizaes eram conferidas aos interessados por decreto transcrito em livro do
CNP. Elas eram personalssimas, tinham prazo de validade de dois anos e poderiam ser transmitidas a herdeiros
necessrios, cnjuge sobrevivente, ou por sucesso comercial.
124
Essa Constituio continuou adotando o sistema dominial de propriedade do subsolo, bem como eliminou a
norma constante na Constituio de 1937, pela qual somente, as sociedades constitudas por acionistas
brasileiros poderiam explorar as atividades minerarias (PIRES, 1999). Importante salientar, que as principais
alteraes viriam com a Lei n. 2004/53, visto os diversos fatores, como o insucesso da atividade petrolfera no
Brasil, que culminava no alto percentual de importao de petrleo, terem contribudo para a forte interveno
do estado brasileiro por meio da declarao de monoplio sob o petrleo e os gases naturais. Nesse perodo foi
travado um interesse debate, intensificado pelos setores militares (em especial o exrcito), sobre os rumos da
atividade petrolfera no Brasil, o qual acarretou a ecloso da campanha O Petrleo Nosso finalizando na
instituio da Petrobrs. Essa como se nota, foi concebida de forma verticalizada, na medida em que suas
atividades se davam desde o inicio at o fim da cadeia do petrleo e do gs.
125
A essa poca existia a acusao das empresas estrangeiras investirem to-somente nas atividades de refino e
distribuio, preterindo-se a explorao e a produo (MENEZELLO, 2000).
126
Essa lei foi revogada, contudo, a redao do seu art. 1 dizia: Art. 1 Constituem monoplio da Unio: I a
pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e outros hidrocarbonetos fludos e gases raros, existentes no territrio
nacional; II a refinao do petrleo nacional ou estrangeiro; III o transporte martimo do petrleo bruto de
origem nacional ou de derivados de petrleo produzidos no Pas, e bem assim o transporte, por meio de
condutos, de petrleo bruto e seus derivados, assim como de gases raros de qualquer origem.

164

relevncia nos anos anteriores a dcada de 70 e circunscrevendo o uso do gs canalizado aos


manufaturados de carvo mineral, hulha e nafta em cidades que apresentavam sistemas de
gasodutos de distribuio, como So Paulo e o Rio de Janeiro.
Segundo Cecchi (2001, p.35) somente nos ltimos 20 anos, a produo e a oferta
interna de gs natural vm apresentando um crescimento significativo, em boa parte, por
conta da explorao da Bacia de Campos.
O crescimento da oferta de gs natural de certa forma foi ditado pela produo do
petrleo, em virtude da preponderncia dada pela poltica energtica nacional a esse, apesar
da expanso inicial daquele ter se apoiado na produo associado ao petrleo. Da a existncia
de um paradoxo em razo do desperdcio que ocorria pela queima do gs em flares127.
Dessa forma, a produo de gs natural teve incio no estado da Bahia por volta dos
anos 50. Em 1959, verificou-se uma produo de 1 milho de m3/dia e, j uma dcada aps,
esse nmero saltou para 3,3 milhes de m3/dia. Em meados de 1970, nos demais estados
nordestinos, como Alagoas e Sergipe, a produo de gs natural tambm foi impulsionada
(CECCHI, 2001).
Em seguida, foi tambm construdo o gasoduto para levar o gs natural de Sergipe at
a Bahia, qual seja, o GASEB (Gasoduto Sergipe-Bahia) com extenso de 230 km que permitia
o escoamento de gs para o Plo Petroqumico de Camaari na Bahia. O consumo de gs
natural se assentou, sobretudo, no usurio industrial, haja vista esse setor funcionar como
ncora no sentido de possibilitar o retorno mais rpido do investimento da construo da rede
(RECHELO NETO, 2005).
Destaca-se, tambm, que a ditadura militar por meio da Constituio de 1967128
enquadrou a atividade de pesquisa e lavra de petrleo entre as pertencentes ao monoplio
estatal, elevando-o, assim, a nvel constitucional. A pesquisa e lavra de gases raros, refino
de petrleo nacional e estrangeiro, transporte martimo de petrleo bruto e seus derivados de

127

Gs perdido a diferena entre a produo e a oferta desse energtico. O gs pode ser consumido no campo,
para gerao de calor e eletricidade, ou rejeitado no poo, para recuperao de petrleo, ou simplesmente
queimado, por no ter como ser escoado at os centros de consumo e transformao (CECCHI, 2001). Entre o
perodo 1977/1981, o desperdcio de gs natural alcanou o patamar aproximado de 50% do total produzido nas
plataformas (RECHELO NETO, 2005). Considerando a importncia de reverter esse quadro, a Petrobrs lanou
em 1998 o Plano Queima Zero e a Agncia Nacional do Petrleo (ANP) passou a monitorar tais ndices de
perdas.
128
A Constituio de 1967, com a redao dada pela Emenda n 1/69, apenas havia alado categoria
constitucional as atividades de pesquisa e lavra petrolferas`. O monoplio sobre as demais atividades
encontrava-se disciplinado pela Lei n 2.004/53 e, no caso da importao, pelos Decretos n 53.337/63 e n
53.982/64 (PIRES, 1999).

165

origem nacional, alm do transporte por meio de condutos de petrleo, derivados e gases
raros continuaram a ser regidos pela Lei n 2.004/53 (PIRES, 1999)129.
Em So Paulo, aps a nacionalizao da sociedade San Paulo Gs Co. LTDA.
(Decreto Federal n 46.216, de 1959), foi autorizada, em 1968, a constituio da Companhia
Municipal de Gs Comgs (Lei Municipal n 7.199), posteriormente, chamada de
Companhia de Gs de So Paulo (Lei Municipal n 7.987, de 18/12/1973).
Essa empresa, em 1972, inaugurou a Usina Massinet Sorcinelli (UMS), onde era
produzido gs a partir de nafta (derivado de petrleo) e, tambm, iniciou a construo do
sistema de distribuio e armazenagem de gs a alta presso, a chamada Rede Tubular de Alta
Presso Retap130 (MELO, 2002).
A partir de 1973, com o primeiro choque do petrleo, determinado pela sbita
elevao no preo do barril de petrleo, decorrente da poltica da Organizao dos Pases
Exportadores de Petrleo (OPEP) de restringir a oferta de petrleo no mercado, empreendemse novos rumos na atividade petrolfera brasileira. Como o pas era um grande importador de
petrleo, nota-se o rpido aumento da dvida externa brasileira, oriundo de emprstimos para
conter o dficit da balana comercial e a rpida perda de divisas (COSTA, 2004).
Em seguida, com o segundo choque do petrleo em 1979, tal quadro ficou
insustentvel, contribuindo, dentre outras medidas, para a realizao dos contratos de riscos131
pela Petrobrs e para o desenvolvimento de outros tipos de energia, alm de um maior
aproveitamento do gs natural. Essas decises decorreram da necessidade de se diminuir a
dependncia o pas em relao ao petrleo (COSTA, 2004).

1.1.2 A indstria do gs natural nos anos seguintes a 1980


A partir de 1980, vivencia-se uma segunda fase da histria da indstria do gs natural
no Brasil, com as grandes descobertas da Bacia de Campos no Rio de Janeiro, a produo de

129

Pelo fato da lei ter usado a expresso gases raros, para alguns autores, o monoplio sobre as atividades da
indstria do gs natural no existia, afinal os primeiros so os gases conhecidos como nobres (hlio, nenio,
argnio, xennio e o radnio); j o segundo uma mistura de hidrocarbonetos leves. Portanto, a Petrobrs se
utilizou uma interpretao extensiva do art. 2, da Lei n 2.004/53 para exercer o monoplio (PIRES, 1999).
130
A rede inclui os municpios de So Paulo, Diadema, Mau e regio do ABC (MELO, 2002).
131
Esses contratos foram uma forma hbrida de permitir a terceiros a explorao, mas no a produo. Dessa
forma, conciliando os nacionalistas, estabeleceu-se esses contratos com as caractersticas de assuno de riscos
pelo concessionrio, sendo reembolsado, sem juros, dos custos da explorao e do desenvolvimento dos campos
pesquisados e tendo, ainda, o direito de adquirir uma certa quantidade do petrleo ou do gs descoberto, a preos
internacionais, at o limite mximo correspondente ao valor da sua remunerao (BARBOSA, 2002, p.06). No
entanto, a Constituio Federal de 1988 no aceitou em seu texto esses tipos de contratos, expurgando-os do
ordenamento jurdico brasileiro (COSTA, 2004).

166

gs natural foi, paulatinamente, crescendo, e saltou de uma mdia de 5% ao ano na dcada de


70, para uma mdia de crescimento de 19,5% ao ano entre 1980 e 1985 (CECCHI, 2001).
Na seara jurdica, a Portaria n 1.061, de 08 de agosto de 1986, do Ministrio de Minas
e Energia, que disps sobre a produo, transporte, distribuio, consumo, importao e
exportao de gs natural132, surgiu exatamente da necessidade de uma norma prpria, para
dar pleno aproveitamento s reservas e para regulamentar o transporte, a distribuio e o
consumo desse energtico para fins residenciais, comerciais, industriais etc.
Essa portaria consistia num primeiro passo para a fixao de uma poltica para o gs
natural no pas e definiu, dentre vrias questes, que a Petrobrs deveria acelerar estudos e
atividades de pesquisa e lavra, com vistas a aumentar a sua disponibilidade; e, que o
transporte de gs natural, por todos os meios, bem como a competncia de constru-los eram
de exclusividade da Petrobrs (arts. 1, 2 e 3).
No tocante distribuio, essa portaria especificou que essa atividade se faz de forma
canalizada e atravs de empresas de mbito regional, estadual ou municipal. Ela entendeu que
esse segmento consiste em fornecer por meio da empresa distribuidora o gs natural e gases
combustveis de qualquer natureza aos diversos consumidores133 (residenciais, comerciais,
industriais e outros)134 (art. 4).
Em relao aos consumidores industriais, essa portaria prescreveu que nas reas em
que ainda no houvesse redes de empresas regionais, estaduais ou municipais de distribuio
de gs combustvel canalizado135 e/ou enquanto essas no estivessem habilitadas a atenderem
esses consumidores, seja por falta de rede ou pela pequena dimenso do sistema, a Petrobrs,
a critrio do CNP, poderia fornecer diretamente gs natural s indstrias situadas ao longo dos
132

O art. 10 dessa Portaria estabeleceu que a importao e exportao de gs natural deveriam ser promovidas
pelo Governo Federal e realizadas pela Petrobrs, sob superviso do CNP.
133
O art. 9 arrolou, em diversos incisos, as prioridades para as quais o gs natural se destinava, in verbis: I
reinjeo em poos de petrleo, produo de GLP e de gasolina natural; II substituio de GLP de uso
residencial, comercial, industrial e outros; III utilizao, como matria-prima, na indstria petroqumica e de
fertilizantes; IV substituio de leo diesel nas frotas de nibus urbanos e interurbanos, em frotas cativas de
servios pblicos, e em veculos de transporte de cargas, observado o disposto no artigo 15, in fine; V
substituio e derivados de petrleo na industria; VI outros usos, a critrio do CNP.O pargrafo nico
flexibiliza esse elenco ao anunciar que devem ser levados em considerao aspectos scio-econmicos,
regionais, ambientais, de localizao industrial, de criao de emprego e outros de interesse pblico.
134
Interessante notar que o art. 5 rezava que as empresas de distribuio ao inclurem os consumidores
industriais em seus sistemas, estariam obrigadas a expandir suas redes para atendimento dos demais
consumidores residenciais, comerciais e outros, de forma proporcional ao volume distribudo ao setor industrial,
conforme definio do CNP com base em estudos tcnico-econmicos do projeto.
135
Segundo o art. 11 da Portaria em comento, a estrutura do capital dessas companhias de distribuio de gs
canalizado deveria ser formada a partir da participao dos seguintes atores: I Estados-Membros, Municpios e
entidades sob seu controle; II a Petrobrs e suas subsidirias, de maneira minoritria; III empresas estatais,
nacionais, estaduais e municipais; IV organizaes nacionais de fomento; V empresas privadas de capital
nacional; VI empresas brasileiras com participao de capital estrangeiro, desde que comporte a maioria de
capital nacional.

167

gasodutos de transporte. J no que se refere indstria petroqumica e de fertilizantes, a


previso era de suprimento de gs natural diretamente pela Petrobrs, desde que mediante
autorizao do CNP (art. 6, pargrafo nico, arts. 7 e 8).
Em 1987 o governo federal instituiu o chamado Plano Nacional do Gs Natural
(PNGN), tendo como objetivo elevar a restrita participao do gs natural na matriz
energtica. Em 1991, novos estudos foram conduzidos em mbito federal, os quais resultaram
na formalizao da meta governamental de aumentar a participao do gs natural na matriz
energtica para 12% at 2010, em virtude de atenuar a excessiva dependncia do pas em
relao aos derivados de petrleo e energia eltrica de origem hdrica.
No Estado de So Paulo, a construo de um gasoduto de 435 km de extenso, em
1988, possibilitou o escoamento de gs natural proveniente da Bacia de Campos, no Rio de
Janeiro (MELO, 2002).
Em termos constitucionais, a Carta Magna de 1988 alou, o setor upstream136 e o
downstream

137

(menos a distribuio de derivados de petrleo), a monoplio da Unio a ser

exercido pela Petrobrs, consoante redao original do art. 177. E disps que a distribuio de
gs canalizado era monoplio dos Estados da federao138.
Contudo, medida que o tempo transcorreu a percepo era de que o Estado tinha
crescido muito, acarretando a sua prpria ineficincia. Da, idias ps-modernas
fundamentaram propostas de modelos reducionistas de Estado, sendo vetores de discusses
sobre o papel desse ente, bem como do seu alto custo, de suas finalidades e das tarefas que
deveria desempenhar139. A partir desse instante, percebe-se uma tendncia de reduzir a

136

UPSTREAM Termo empregado para definir as atividades de explorao e produo de petrleo e gs


natural. In:http//www.petrobras.com.br.
137
DOWNSTREAM - Termo usado para definir, essencialmente, as atividades de refino do petrleo bruto, e
tambm o tratamento do gs natural, o transporte e a comercializao/distribuio de derivados.
In:http//www.petrobras.com.br.
138
Com a Constituio de 1988 estava proibida Petrobrs a negociao de contratos diretamente com os
consumidores. Porm, a estatal j detinha o mercado de fato. Com exceo do Rio de Janeiro e de So Paulo, nos
demais estados a rede existente era destinada a usos prprios da Petrobrs. Alm disso os governos locais no
tinham condies (e provavelmente interesse) de desenvolver o mercado de gs natural, dificultando, assim, a
expanso da indstria gasfera brasileira fora dos grandes centros consumidores. Da a Petrobrs (atravs da
BR) promoveu a constituio de 13 distribuidoras estaduais ao longo da dcada de 90, perodo em que o volume
de gs natural comercializado no Brasil saltou de 7,8 milhes de m/dia para 17,4 milhes de m/dia
(RECHELO NETO, 2005, p.17).
139
Conforme Di Pietro (2005, p.29) verificou-se um crescimento desmesurado do Estado, que passou a atuar
em todos os setores da vida social, com uma ao interventiva que coloca em risco a prpria liberdade
individual, afeta o principio da separao de Poderes e conduz ineficincia na prestao de servios. Essa
autora frisa que a ineficincia da prestao de servios pblicos se agravava com a crise financeira na Amrica
Latina e o volume de atividades assumidas pelo Estado. Igualmente, destaca a afetao do principio da
legalidade e do controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio, os quais no conseguiram acompanhar a
evoluo e o crescimento da funo administrativa.

168

interveno do Estado na economia e a busca de mais eficincia em reas que sua atuao
fosse mais relevante.
Segundo Silva (2002, p.29) as concepes neoliberais ganharam destaque com a
crise140 econmica do incio dos anos 70, que produziu uma grande recesso, com estagnao
econmica e as altas taxas de inflao. Em seguida, com o declnio dos pases do leste
europeu e a crise do Estado de Bem-estar Social, os ideais neoliberalistas alaram maior
espao e mais reforo para as suas implementaes.
Outrossim, o mundo, aps o contexto histrico do trmino da guerra fria, passou por
um processo de intensificao das relaes transnacionais, desvinculando, mormente o poder
do Estado-nao e fortalecendo o processo de globalizao da economia. A doutrina do
petrleo como um recurso estratgico, tambm, foi mitigada, pois esse passou a ser visto
como uma commodity.
Assim, o neoliberalimo retoma a concepo de que o Estado deve se abster de
intervir na ordem econmica. No entanto, as constantes crises das economias nacionais,
regionais e globais fizeram seus defensores admitirem a atividade regulatria, o
planejamento141 e o fomento de atividades econmicas privadas em certas ocasies (RAMOS,
2003, p.52).
Nesse desiderato, desenvolveu-se em diversos pases que adotaram essa agenda de
reformas o processo de agencificao, a partir da viso de necessidade da existncia de rgos
reguladores responsveis pela fiscalizao e normatizao dos setores privatizados.
Portanto, como bem lembra Camargo (2000, p.25), verifica-se o processo de
redefinio do papel do Estado na economia, porquanto o Poder Pblico ainda precisa de
uma grande estrutura para sustentar o modelo privatizador.
E, assim, percebe-se como as agncias montadas passaram a assegurar a
continuidade do modelo adotado e implementar as reformas. Para tanto, fez-se necessrio o
fortalecimento institucional, com a previso de prerrogativas, de autonomia, dentre outras
caractersticas a serem referenciadas no momento oportuno.
Esse histrico demonstra como o movimento de reviso da funo do papel do
Estado atingiu o Brasil e introduziu o debate de como a Constituio atual tratou a matria.

140

Destacam-se a primeira e a segunda crise do petrleo, que levaram muitos pases a procurarem alternativas ao
uso dos derivados desse energtico, como o caso da Inglaterra e da Argentina que investiram na indstria do
gs natural.
141
No que toca ao entendimento de planejamento, importante ressaltar que no se trata de uma modalidade de
interveno, todavia a qualifica, pois como mtodo prvio de exerccio da interveno sobre e no domnio
econmico ir fazer com esse tenha um aspecto mais sistematizado e racional (GRAU, 2002).

169

Dessa maneira, em se tratando do caso brasileiro, consoante Barroso (1991, p.323), a


opo legislativa do constituinte abordada na Constituio Federal de 1988 possibilitou uma
clarividente adoo do modelo de Estado intervencionista, de Bem-estar Social, com a adoo
de atividades monopolizadas pelo Estado diante do relevante interesse social e do
imperativo de segurana nacional, alm do previsto no artigo 174142.
Nessa esteira de raciocnio, o constituinte originrio disps que as atividades
decorrentes da Indstria do Petrleo, o qual se inclui o gs natural, estariam vinculadas a esse
imperativo de segurana nacional e, assim, tratou da matria como monoplio estatal.
Outrossim, h de se ressaltar que o legislador pretendeu a harmonizao de
princpios atinentes ordem econmica, porque ao mesmo tempo em que apregoou o
princpio da livre concorrncia e da garantia da propriedade privada, referenciou o princpio
de funo social da propriedade e de defesa do consumidor.

1.1.3 As transformaes ocorridas ao longo da dcada de 90 e a indstria do gs


natural
Na dcada de 90, a produo de gs natural se estendeu a outras regies alm da
Bacia de Campos e do Recncavo Baiano, quais sejam, litorais de So Paulo e do Paran, na
Amaznia, na costa do Cear e ao sul do Esprito Santos (CECCHI, 2001).
Todavia, a maioria das reservas de gs natural se encontra no mar, o que reflete o
alto custo de acesso reserva, principalmente, quando ela somente composta de gs natural,
elevado gasto com a construo da infra-estrutura de escoamento e, no caso de reservas
associadas, a produo acaba sendo ditada pela extrao de petrleo. Isso implicou no atraso
do aumento de oferta interna de gs natural e na ausncia de um histrico de demanda por
esse energtico (CECCHI, 2001).
Ao mesmo tempo, na ordem poltica com o ciclo mundial da concepo
neoliberalista, a Constituio Federal de 1988 passou por diversas Emendas que alteraram
substancialmente os artigos referentes ordem econmica, efetivadas posteriormente pela Lei
Nacional de Privatizaes143.
142

Segundo Di Pietro (2005, p.44) essa viso da Constituio de 1988 implica um retrocesso, pois na
Constituio anterior o art. 170, consagrava expressamente o principio da subsidiariedade ao determinar que
somente em carter suplementar da iniciativa privada o Estado poderia atuar. No caso da Constituio atual a
idia de subsidiariedade est muito menos clara, haja vista esses dois fundamentos de imperativos da
segurana nacional e relevante interesse coletivo serem vagos e imprecisos, que deixam grande margem de
discricionariedade para o legislador.
143
Dentre as medidas utilizadas com o objetivo de empreender a diminuio do papel do Estado, Di Pietro
(2005, p.26) aponta: a desregulao, desmonopolizao, a venda de aes de empresas estatais ao setor privado,
a concesso de servios pblicos e os contracting out. A seguir essa autora leciona que a privatizao um

170

Ento o legislador iniciou, principalmente no governo Collor, a adequao do Estado


brasileiro ao contexto da globalizao econmica, diminuindo o seu tamanho, enxugando-o
por meios de ajustes fiscais e de outras medidas com vistas ao fim do dficit pblico existente
poca, ou seja, incorporaram-se alguns dos ideais neoliberais144.
No caminho de reformas Constituio Federal de 1988, o legislador percorreu os
projetos de desestatizao e privatizao, adicionou as suas novas diretrizes, a flexibilizao
dos monoplios estatais nos chamados servios pblicos (ou atividades econmicas em
sentido amplo) e em determinadas atividades econmicas em sentido estrito145.
Ou seja, passa-se a abranger efetivamente o princpio da subsidiariedade146, a partir
da adoo de um vis de atuao do Estado voltado promoo, ao estmulo e criao de
condies para que o indivduo se desenvolva por sua prpria iniciativa; ao no exerccio de
atividades que os indivduos tem plena condies de faz-la; e no sentido de parceria entre
pblico e privado, no intuito de subsidiar a iniciativa privada quando essa for deficiente (DI
PIETRO, 2005, p.34)147.
Assim, com a edio das Emendas Constitucionais, aps as de reviso ao texto
constitucional, empreendeu-se, em 1995, a possibilidade de entrada de empresas privadas
nacionais e estrangeiras em setores outrora de cunho exploratrio to-somente estatal.
Para tanto, foram promulgadas algumas Emendas Constitucionais, entre as primeiras
destacam-se a de n 06, de 15 de agosto de 1995, que ps fim a determinadas restries a
entrada de capital internacional, suprimindo o art. 171, que conceituava empresa brasileira de
processo em aberto, que pode assumir diferentes formas, todas se amoldando ao objetivo de reduzir o tamanho
do Estado e fortalecer a iniciativa privada e os modos privados de gesto dos servios pblicos. Em seguida, a
autora ventila que a Lei n 9.491, de 9.9.97, referiu-se a um modelo de privatizao mais restrito, qual seja, a
desestatizao.
144
O Consenso de Washington foi um dos principais incentivadores a essa ordem de idias. Para aprofundar esse
assunto, dentre muitos escritos, confira: CHONG, Alberto. LPEZ-DE-SILANES, Florencio. The truth about
privatization in Latin America. Inter-American Development Bank, Washington, 2003.
145
Os objetivos de Reforma do Estado podem se encontrados no Plano Diretor da Reforma do Aparelho do
Estado, elaborado pelo Ministrio da Administrao Federal e da Reforma do Estado (MARE).
146
Conforme Di Pietro (2005, p.38) so claras as diferenas entre Estado Subsidirio e o Estado Mnimo, pois
neste o Estado s exercia as atividades essenciais, deixando todas as demais para desempenho da esfera privada;
por sua vez, naquele, o Estado exerce as atividades essenciais, tpicas do Poder Pblico, e tambm as atividades
sociais e econmicas que o particular no consiga desempenhar a contento no regime da livre iniciativa e livre
competio; alm disso, com relao a estas ltimas, o Estado deve incentivar a iniciativa privada, auxiliando-a
pela atividade de fomento.
147
Essa autora aponta vrias tendncias no sentido de se visualizar as formas em que o principio da
subsidiariedade passou a ser aplicado: a utilizao de um instrumental concernente privatizao, movida por
fatores de ordem financeira, jurdica e poltica; o pluralismo da sociedade com a extenso da acepo de
interesse pblico e quebra da viso de que o Estado titular exclusivo desse interesse pblico;
conseqentemente, o uso da tcnica de fomento e de parcerias do setor pblico com o privado;a
desregulamentao de diversos setores, aonde havia um excesso de normas; e, finalmente, a mudana da noo
de interesse pblico, j que a expresso passa a ser entendida como se referindo aos interesses dos cidados
(interesse publico primrio) e no aos interesses da mquina administrativa (interesse pblico secundrio) (DI
PIETRO, 2005, p.39).

171

capital nacional e admitia a outorga a elas de proteo, benefcios especiais e preferncias


(COSTA, 2004).
Igualmente, a Emenda n 06/95 alterou a redao do art. 176, caput e, assim,
permitiu que a pesquisa e lavra de recursos minerais, bem como o aproveitamento dos
potenciais de energia eltrica fosse concedido ou autorizado a empresas constitudas sob as
leis brasileiras, dispensada a exigncia do controle do capital nacional (COSTA, 2004).
Posteriormente, a Emenda n 07, de 15.8.95, modificou o artigo 178, na mesma
diretriz da Emenda n 6/95, dispondo sobre a abertura ao capital estrangeiro na navegao de
cabotagem (COSTA, 2004).
A segunda linha de reformas deu-se com a flexibilizao de monoplios estatais.
Primeiro com a Emenda n 05, de 15.8.95, que alterou o 2 do artigo 25 e abriu iniciativa
privada a concesso pelos Estados-membros da explorao do servio de distribuio de gs
canalizado; e depois com a Emenda n 08, de 15.8.95, a qual tratou da abertura de mercado
dos servios de telecomunicaes e de radiodifuso sonora e de sons e imagens, outrora de
concesso to-somente a empresas estatais.
E finalmente, a Emenda n 09, de 9.11.1995, que flexibilizou o setor de petrleo e
gs no pas, ao estabelecer a faculdade da Unio contratar com empresas privadas de
atividades relativas pesquisa e lavra de jazidas de petrleo, gs natural e outros
hidrocarbonetos fluidos, a refinao de petrleo nacional ou estrangeiro, a importao,
exportao e transporte de produtos e derivados bsicos de petrleo.
A terceira alterao macro-econmica diz respeito aos rumos da poltica de
privatizao operada por meio da Lei n 8.031, de 12.4.90, que instituiu o Programa Nacional
de Privatizao (BARROSO, 1998).
Posteriormente, reformulada pela Lei n 9.491, de 09.09.97, que instituiu o Programa
Nacional de Desestatizao, procedendo a transferncia de ativos ou de aes de empresas
estatais para o setor privado. No Estado de So Paulo, o Programa Estadual de Desestatizao
foi institudo por meio da Lei n 9.361, de 05.07.96.
Com a reforma intentada pelo legislador alterou-se o modelo de intervencionismo
direto, no qual o Estado executava tal atividade por meio de sua empresa estatal, para, ento,
permitir a realizao por empresas privadas, porm sob a fiscalizao das chamadas agncias
reguladoras, com funes normativas, sancionadoras, fomentadores e fiscalizadoras148.

148

Nesse desiderato, importante registrar que o modelo de agncias de inspirao norte-americana vem sendo
utilizado amplamente no Brasil, como tambm outros instrumentos aliengenas, porm, h de se lembrar que o
direito administrativo brasileiro baseado no sistema europeu-continental, fortemente arraigado lei; j, o

172

No tocante Emenda Constitucional n 09, de 9.11.1995, editou-se a Lei n 9.478/97


referente poltica de petrleo e gs natural no pas, tendo como princpios, dentre outros, a
implementao de um modelo competitivo e o incremento do uso econmico do gs natural
na matriz energtica brasileira.
O crescimento da indstria de energia no Brasil foi marcado, conforme j dito, pela
disposio do Governo em investir grande montante de capital na criao de uma infraestrutura necessria para o desenvolvimento econmico do pas, adotando uma posio de
empreendedor de projetos energticos, participou de forma direta, por meio de empresas
estatais, da montagem da indstria de petrleo, gs natural e hidroeletricidade.
A Petrobrs no inicio da dcada de noventa comeou as negociaes com a
Bolvia149, a fim de assegurar o fornecimento do gs natural e, por conseguinte, alavancar a
demanda desse produto no Brasil. Para tanto, foi firmado um contrato take-or-pay entre a
Petrobrs e a Yacimientos Petrolferos Fiscales Bolivianos para a compra e venda de gs
natural boliviano (RECHELO NETO, 2005).
A construo do gasoduto Bolvia-Brasil (GASBOL) ficou a cargo da Petrobrs,
tendo em contrapartida, a exclusividade na operao do trecho brasileiro e a preferncia em
relao a exercer a opo de ampliar a capacidade de carregamento para 30 milhes de m3/dia
(RECHELO NETO, 2005). O GASBOL atualmente o responsvel pelo abastecimento de
gs natural no estado de So Paulo.
A atividade de distribuio de gs canalizado se encontra previsto no art. 122,
pargrafo nico150, da Constituio do Estado de So Paulo, alterado pela Emenda
Constitucional n 6 de 18.12.1998. Para, posteriormente, ser disciplinado pelo Decreto
direito norte-americano pertence ao sistema anglo-saxo (common law), em que a jurisprudncia tem um
relevante papel de criao do direito. Por tal razo Di Pietro (2005, p.47) alerta que o direito administrativo est
passando na frente do direito constitucional. A administrao pblica copia um modelo do direito estrangeiro e
comea a aplic-lo, muitas vezes com afronta direta e flagrante Constituio; depois que vem a lei e,
finalmente, a alterao da Constituio (quando vem). Em seguida, essa autora tambm ilustra que a imensa
quantidade de resolues, portarias e outros atos normativos baixados por rgos pblicos e entidades da
Administrao indireta, com inobservncia do principio da legalidade e criando uma miscelnia legislativa
difcil, seno impossvel de ser conhecida e cumprida pelos destinatrios das normas.
149

Segundo alguns historiadores isso se deu bem antes desse perodo. Colocar referencia.
A Constituio do Estado de So Paulo previa antes da Emenda n 06, no pargrafo nico do art. 122, que
Cabem empresa estatal, com exclusividade de distribuio, os servios de gs canalizado em todo o seu
territrio, incluindo o fornecimento direto a partir de gasodutos de transporte, de forma que sejam atendidas as
necessidades dos setores industrial, domiciliar, comercial, automotivo e outros. A Lei Municipal n 7.199, de
1968 autorizou a constituio da Companhia Municipal de Gs (Comgs) e em 1974 a Lei Municipal n 7.987
alterou o nome dessa sociedade para Companhia de Gs de So Paulo (MELO, 2002). A redao atual desse
pargrafo a seguinte: Cabe ao Estado explorar diretamente, ou mediante concesso, na forma da lei, os
servios de gs canalizado em seu territrio, includo o fornecimento direto a partir de gasodutos de transporte,
de maneira a atender s necessidades dos setores industrial, domiciliar, comercial, automotivo e outros (grifos
acrescidos).
150

173

Estadual n 43.889, de 10.3.99, que aprova o regulamento de concesso e permisso da


prestao de servios pblicos de distribuio de gs canalizado no Estado de So Paulo.
A legislao pertinente matria a Lei Estadual n 7.835, de 8.5.92, o qual trata do
regime de concesso e permisso de servios pblicos; e a Lei Estadual n 9.361, de 5.7.96, o
qual autoriza a diviso do Estado de So Paulo em at trs reas de concesso, alm das
normas federais151. No tocante prestao de servios pblicos, vale cita o art. 175 da
Constituio Federal, que prev a competncia do Poder Pblico de exercer essa atividade, de
forma direta ou por meio do uso da concesso ou permisso, sempre atravs de licitao.

1.1.4 A Ordem Econmica e a atividade de distribuio de gs canalizado


Assim, ao proceder um profundo exame no Captulo sobre a Ordem Econmica,
Grau (2002, p.130) explica um dos efeitos apontado no tocante s transformaes do direito
quando da atuao do Estado em atividade econmica em sentido estrito, foi a referente ao
regime contratual. Por exemplo, na atividade de explorao e produo de gs natural o
Estado impe um padro contratual a ser seguido com o estabelecimento de normas de forma
unilateral, visando obteno de rendas e utilizao dos recursos minerais da melhor forma
possvel.
Ademais, no contrato de distribuio de gs canalizado se vislumbra o exemplo dado
por Grau (2002, p.134), qual seja, a fixao de preos pelo Estado gera a obrigao, para o
agente econmico, de pratic-lo no limite fixado, o que origina dois direitos distintos e
paralelos, o primeiro o pblico, do Estado, de ver cumprido sua determinao; e segundo o
privado, da parte adversa de ver satisfeito o seu interesse pessoal, de no receber menos do
que estabelecido no texto normativo. Destarte, surge a ordenao da atividade econmica que
traz baila inclusive a obrigatoriedade de contratar dos concessionrios de servio pblico.
Portanto, dentro da mudana de paradigmas ao longo da dcada de noventa com a
adoo de uma postura voltada privatizao, reformou-se a concepo de interveno do
Estado no domnio econmico por absoro, passando-se s modalidades de interveno por
participao e interveno sobre o domnio econmico por direo e por induo, conforme
nomenclatura utilizada por Grau (2002).
Esse autor explana que no caso da interveno no domnio econmico por
participao, o Estado assume o controle de parcela dos meios de produo e/ou troca em

151

Ou seja, a Lei n 8.987, de 13.1.1995 que trata da concesso e permisso de servios pblicos; e a Lei n
9.074, de 7.6.1996, a qual estabelece normas para a outorga e a prorrogao das concesses e permisses de
servios pblicos.

174

determinado setor da atividade econmica em sentido estrito; atua em regime de competio


com empresas privadas que permanecem a exercitar suas atividades nesse setor (GRAU,
2002, p.175).
Por sua vez, as normas de interveno sobre o domnio econmico por direo
utilizam comandos imperativos, dotados de cogncia, impositivos de certos comportamentos
a serem necessariamente cumpridos pelos agentes que atuam no campo da atividade
econmica em sentido estrito inclusive pelas prprias empresas estatais que a exploram
(GRAU, 2002, p.176). E as normas por induo so concernentes quelas destinadas a
motivar o agente econmico a adotar certo comportamento pelo beneficio a ser auferido ou
pela sano a ser aplicada.
Nesse mbito, enquadram-se as atividades econmicas em sentido estrito da indstria
do gs, quais sejam, a explorao e a produo, o transporte e a comercializao, visto as
mudanas constitucionais terem flexibilizado a regra de interveno no domnio econmico
por absoro.
Igualmente no exemplo da distribuio, apesar da Constituio ter a enquadrado no
mbito de servios pblicos estaduais, o arcabouo terico permite todos esses trs ltimos
tipos de intervenes ventiladas por Grau (2002), sendo que o instrumento jurdico ser a
delegao quando se tratar de empresas estatais; e, a concesso no caso de empresas privadas,
essa ser frisada no presente trabalho.

1.2 Contexto da indstria de gs natural sob o ngulo legal.


Conforme j foi explicada, a flexibilizao ocorrida no setor de petrleo e gs natural
no Brasil foi regulamentada pela Lei n 9.478, de 6.08.1997.
No entanto, uma anlise preliminar permite inferir que o tratamento dado por essa lei
ao setor de gs natural foi bastante precrio, sem olvidar que os aspectos relacionados
criao de um ambiente mais competitivo no tocante indstria de rede, por meio de
instrumentos legais de mitigao do poder econmico, tambm no foram aprofundados.
Assim, relevante entender que o setor de gs natural, consoante a rea petrolfera,
apresenta caractersticas referentes indstria mineraria, na medida em que a explorao e
produo oferecem riscos prprios a essas atividades, conduzem ao esgotamento da jazida,
bem como proporcionam rendas econmicas superiores ao nvel de lucro normal da atividade
industrial.
Igualmente, do ponto de vista geolgico, o reservatrio de gs natural, que pode ser
associado ou no ao petrleo, possui, em regra, caractersticas semelhantes aos depsitos
175

desse hidrocarboneto, o que tornam semelhantes a pesquisa, o desenvolvimento e a produo


desses dois energticos.
Portanto, parece acertado o esprito da lei ao prev inmeros dispositivos que
agregam a explorao, o desenvolvimento e a produo do petrleo e do gs natural, como
por exemplo, as definies tcnicas comuns (Captulo III Seo II, art. 6); s regras gerais
sobre a explorao, o desenvolvimento e a produo, bem como o edital de licitao prvio
assinatura do contrato de concesso de uso de bem pblico dominical e as respectivas
participaes governamentais, constantes no Captulo V (arts. 21 e seguintes).
Ressalta-se, ainda, que a descoberta tardia de reservas em territrio nacional fez do
uso de gs natural uma prtica bem recente no Brasil; junto natureza de gs associado das
reservas, que fica a merc da produo em primeiro lugar de petrleo e ausncia de infraestrutura de escoamento acabaram dando ao gs um papel secundrio diante do petrleo
(CECCHI, 2001, p.35).
No obstante, tais fatos, os dispositivos desse diploma que trata o setor de gs natural
como acessrio ao de petrleo, dando pouca importncia regulamentao daquele
energtico, devem ser criticados, pois desde o incio disps sobre a poltica energtica
nacional, as atividades relativas ao monoplio do petrleo e institui o Conselho Nacional de
Poltica Energtica e a Agncia Nacional do Petrleo e d outras providencias (grifo
acrescido).
Todavia, ao mesmo tempo, em que a cadeia do gs natural possui caractersticas de
indstria mineraria nos segmentos acima referenciados, aps a sua extrao do poo apresenta
peculiaridades existentes em indstrias de rede152, haja vista o fato de que ele necessariamente
precisar de estruturas fsicas que detenha a volatilidade prpria dos gases.
Igualmente, o atual nvel tecnolgico permite uma maior escala econmica do uso do
gs natural quando o meio de transporte se d por gasodutos, o que ocasiona tambm o
aspecto regional desse mercado, a forte interdependncia entre os elos da cadeia, a presena
de altos custos de transao etc. (LAUREANO, 2005).
Contudo, exatamente as caractersticas do gs que lhe so prprias que no foram
to bem tratadas pela Lei n 9.478/97, bem como as pertinentes criao de mecanismos
voltados a uma maior competio na indstria do gs natural.
Assim, o art. 56, caput, desse diploma, prev que a ANP ir outorgar a qualquer
empresa ou consrcio de empresas a autorizao para construir instalaes e efetuar qualquer

152

As caractersticas da indstria de rede sero aprofundadas no Captulo 7.

176

modalidade de transporte de petrleo, seus derivados e gs natural, seja para suprimento


interno ou para importao e exportao.
O pargrafo nico desse artigo permite a transferncia da titularidade da autorizao
mediante prvia e expressa aprovao da ANP; e, o art. 57, como dispositivo de transio,
prev que a ANP tem 180 dias para expedir a autorizao dos dutos j existentes.
Por seu turno, o artigo 58 faculta o acesso de terceiros a instalaes j existentes por
meio de uma tarifa adequada e acordada entre as partes ( 1) e o artigo 59 possibilita a
reclassificao pela ANP dos dutos de transferncia como de transporte.
Em seguida, o artigo 65 diz que a Petrobrs dever constituir uma subsidiria com
atribuies especficas de operar e construir seus dutos, terminais martimos e embarcaes
para transporte de petrleo, seus derivados e gs natural. Ou seja, mera separao jurdica,
pois a subsidiria continua sendo integrante do mesmo grupo econmico.
O que se visualiza desses artigos, porm, que no existiu a preocupao em se
tomar medidas com fora de lei, destinadas a proibir a integrao vertical e a horizontal.
Tambm no se realizou a separao das atividades de maneira contbil e de outras formas
mais eficazes do que a mera constituio de subsidiria, por exemplo, no consta previso de
percentagem mxima de participao de cada pessoa jurdica nos respectivos segmentos da
cadeia (o produtor no poder participar com mais de 20% de ativos de transporte).
A Lei n 9.478/97 tambm no tratou de reger as atividades de gs natural liquefeito
(GNL) e de gs natural comprimido (GNC)153.
A implementao do livre acesso, previsto no artigo 58, foi deixada atividade
regulatria da agncia, ocasionando a demora na edio de normas, conforme se referencia no
captulo seguinte. Igualmente, no foi fixado como competncia da ANP a regulao do preo
de acesso rede pelo terceiro, sendo deixada livre negociao das partes o valor do acesso,
o que constitui certo contra-senso pelo fato da malha de transporte de gs no ser densa, por
essa atividade ser um tpico exemplo de monoplio natural e pela herana institucional
herdada (Petrobrs era nico empreendedor desde 1953).
Ou seja, para cada segmento da cadeia de gs natural deveriam ter sido definidas
normas especficas, aproveitando-se as normas comuns concernentes explorao, ao
desenvolvimento e produo do setor de petrleo, com o escopo de promover efetivamente a
153

O que foi feito posteriormente pelas respectivas portarias: Portaria ANP n 118 de 11.7.2000 que regulamenta
as atividades de distribuio de gs natural liqefeito (GNL) a granel e de construo, ampliao e operao das
centrais de distribuio de GNL; e a Portaria ANP n 243 de 18.10.2000 que regulamenta as atividades de
distribuio e comercializao de gs natural comprimido (GNC) a granel e a construo, ampliao e operao
de Unidades de Compresso e Distribuio de GNC.

177

realizao de investimento, a eficincia, a concorrncia (aonde e na forma possveis) e evitar a


integrao vertical e horizontal. Alm da necessidade de um tratamento legal para as
atividades de GNL e de GNC
No tocante atividade de distribuio de gs natural, a configurao dada pela
Constituio Federal possibilita duas vises; a primeira diz respeito, ao esforo do constituinte
em realmente efetivar o princpio federativo e a gesto local da coisa pblica, bem como
seguir a linha histrica e a caracterstica mais regional desse segmento da cadeia do gs
natural. Por outro lado, criou-se uma multiplicidade de rgos estatais que nem sempre
trabalham de forma coordenada em termos de aes e de normas, o que demanda um maior
custo de organizao.
Bem, explicando melhor, no Captulo IV da Lei n 9.478/97 encontram-se as
disposies sobre a instituio, as atribuies e a estrutura organizacional da Agncia
Nacional do Petrleo (ANP), bem como das receitas, do acervo e do processo decisrio a qual
a ANP dever observar. Esse ente integrante da Administrao Federal indireta, submetido
ao regime autrquico especial e vinculado ao Ministrio de Minas e Energia, sendo o rgo
responsvel pela regulao, fiscalizao e monitoramento das atividades de importao,
exportao, explorao, desenvolvimento, produo, processamento, estocagem, transporte da
indstria do gs natural.
Porm, como j foi dito, o art. 25, 2 da CF prev que da competncia dos
Estados federais a concesso, mediante terceiros ou diretamente, dos servios locais de gs
canalizado, assim, vrios rgos ficaram tambm encarregados de fiscalizar, regular e
monitorar a distribuio local de gs canalizado. O que positivo em virtude da proximidade
entre o rgo regulador e o agente regulado, mas negativo sob o ngulo de que nem sempre as
polticas so coerentes ao longo da cadeia do energtico em tela.
Assim, alm da ANP, existem mais 16 rgos responsveis 154 pela regulao da
atividade de distribuio de gs natural canalizado, sem esquecer o Conselho Nacional de
Poltica Energtica155 e o Ministrio de Minas e Energia.
154

ARSAL Agncia Reguladora de Servios Pblicos do Estado de Alagoas Amazonas; ARSAM Agncia
Reguladora de Servios Pblicos Concedidos do Amazonas; AGERBA Agncia Estadual de Regulao dos
Servios Pblicos de Energia, Transportes e Comunicaes da Bahia; Cear ARCE Agncia de Regulao do
Cear; ADERES Agncia de Desenvolvmento em Rede do Esprito Santo; AGR Agncia Goinia de
Regulao, Controle e Fiscalizao de Servios Pblicos; AGER/MT Agncia Estadual de Regulao dos
Servios Pblicos Delegados do Estado do Mato Grosso; AGEPAN Agncia Estadual de Regulao de
Servios Pblicos de Mato Grosso do Sul; ARCON Agncia de Regulao e Controle de Servios Pblicos do
Par; AGEEL Agncia Estadual de Energia da Paraba; ARPE Agncia Estadual de Regulao dos Servios
Pblicos Delegados de Pernambuco; ASEP Agncia Reguladora de Servios Pblicos Concedidos do Estado
do Rio de Janeiro; ARSEP Agncia Reguladora de Servios Pblicos do Rio Grande do Norte; AGERGS
Agncia Estadual de Regulao dos Servios Pblicos Delegados do RS; CSPE Comisso de Servios Pblicos

178

Tal multiplicidade de organismos junto a uma ausncia de legislao precisa e clara


sobre a indstria do gs acarreta inmeras incoerncias, dentre as quais, destaca-se,
rapidamente, que dentre os objetivos das polticas nacionais para o aproveitamento nacional
das fontes de energia, encontra-se o incremento, em bases econmicas, da utilizao do gs
natural e a promoo da livre concorrncia (artigo 1, incisos VI e IX, da Lei n 9478/97).
Todavia, ao se vislumbrar a forma com que ocorreram as concesses ao longo dos Estados da
federao se percebem contratos rgidos e fechados para qualquer tipo de incremento da
concorrncia.
Da repensar todos esses fatores se torna crucial para o desenvolvimento de uma
legislao geral coerente de gs natural no Brasil. Faz-se necessrio uma maior incluso do
debate da regulao da distribuio de gs natural canalizado na agenda nacional de
desenvolvimento da indstria gasfera (um maior dilogo entre a agncia nacional e as
estaduais, por meio da vivncia de um pacto federativo para o setor de gs natural).

de Energia (So Paulo); ASES Agncia Reguladora dos Servios Concedidos do Estado de Sergipe.
155
Foi prevista a criao do Conselho Nacional de Poltica Energtica (Captulo II da Lei n 9.478/97) com a
competncia de propor ao Presidente da Repblica polticas nacionais e medidas constantes de vrios incisos,
dentre as quais, destacam-se as destinadas a estabelecer diretrizes para programas especficos como os de uso do
gs natural e estabelecer diretrizes para a importao e exportao, de maneira a atender as necessidades de
consumo interno de petrleo e seus derivados, gs natural e condensado (...).

179

APNDICE B - A CADEIA DE VALOR DO GS NATURAL E A FUNO DA


DISTRIBUIO DE GS NATURAL CANALIZADO.
2.1 Viso geral das etapas da cadeia de gs natural.
2.1.1 Explorao e produo
2.1.2 Processamento
2.1.3 Transporte
2.1.4 Distribuio
2.1.5 Comercializao
2.2 Panorama da indstria de gs no Brasil em termos de indstria mineral e de rede: funo
da distribuio de gs natural canalizado.

2 A CADEIA DE VALOR DO GS NATURAL E A FUNO DA DISTRIBUIO


DE GS NATURAL CANALIZADO.

Nesse captulo mostra-se uma viso geral, nos sentidos tcnico e regulatrio, sobre as
etapas da cadeia desse energtico, para, em seguida, enfatizar-se a importncia assumida pela
distribuio de gs natural canalizado no mercado brasileiro.

2.1 Viso geral das etapas da cadeia de gs natural.


O estudo da cadeia do gs natural, formada pela explorao e produo, pela
importao e exportao, pelo processamento, pelo transporte, pela comercializao e pela
distribuio, permite entender o porqu de estruturas que admitem um grau mais elevado de
livre concorrncia e de outras as quais sob o regime de monoplio natural ensejam a
regulao de forma mais intensa156.
Alm disso, esse mercado possui caractersticas que tornam a verticalizao uma boa
opo do ponto de vista econmico, haja vista a possibilidade de reduo de custos de
transaes e da existncia de economias de escala e de escopo, o que em ltima anlise admite
o financiamento de uma determinada etapa por outra157.
H de se ressaltar que aes voltadas implementao de um ambiente competitivo,
como a figura do livre acesso no contrato de concesso de distribuio de gs canalizado de
156

Com fins de possibilitar uma viso geral e de forma sinttica, a importao e exportao sero tratadas no
tpico sobre explorao e produo; o processamento ser visto resumidamente e no ser abordado o
armanezamento. Ou seja, no se pretende desprivilegiar essas atividades, mas to-somente tornar o texto mais
dinmico e direcionado. Portanto, para aprofundamento dessas questes, conferir os autores citados ao longo da
dissertao.
157
Soma-se, a esses, o fator histrico, conforme foi explicado no captulo anterior.

180

So Paulo, devem considerar todos os segmentos da cadeia, sob pena da criao de


incoerncias que acarretem ineficincias na consecuo dos objetivos relacionados aos
benefcios originalmente pretendidos.
Assim, empreende-se nesse tpico uma anlise geral da cadeia, bem como
descrio do atual estgio regulatrio dessa indstria no Brasil.

2.1.1 Explorao e produo


A indstria de gs natural por possui setores eminentemente competitivos e
segmentos com caractersticas de monoplio natural permite agregar desregulamentao 158 e
regulao, em virtude da flexibilizao do monoplio da Unio (explorao, produo,
importao, exportao e transporte) e dos Estados (distribuio). Da se destacar a atuao de
trs esferas de poderes, quais sejam, a agncia federal, o rgo regulador estadual e o sistema
de defesa da concorrncia, com o intuito de verificar as condutas e as atividades das empresas
integrantes dessa indstria, a fim de fomentar um ambiente competitivo.
As primeiras etapas a se considerar so as de explorao e produo de gs natural,
as quais incluem as fases de desenvolvimento e de declarao de comercialidade de
determinado poo. A explorao corresponde ao reconhecimento e estudo das estruturas
propcias ao acmulo de petrleo e/ou gs natural159 (SANTOS et al., 2002, p.80).
Esses segmentos possuem um risco160 bastante elevado, visto que a comprovao da
existncia de gs natural em determinado poo, apesar do trabalho de ssmica e a anlise de
material coletado, somente ser assegurada com a perfurao. E, assim, no sendo encontrado
gs, nem leo nos poos pioneiros, os investimentos realizados no sero recuperados (sunk
costs).
Alm disso, aps a perfurao, ao se ter contato com uma formao de gs natural
produtiva, importante testar a formao para determinar se a companhia poder lucrar pela
extrao desse bem (MEDEIROS, 2000, p.19).

158

Consoante entendimento de Silva (2001, p.30) desregulamentao consiste no esforo do Estado em mitigar a
ingerncia de regulamentaes sobre o mbito do setor privado, ou seja, a substituio de regras rgidas por
normas mais flexveis, dentro de um contexto mais dinmico que a globalizao sugere. Por outro lado,
desregular significa o deixar de orientar ou de ordenar a economia por meio do Estado.
159
O gs natural um combustvel fssil que pode ser encontrado ou no associado ao petrleo, decorrente da
decomposio de matria orgnica de forma anaerbica (ABREU e MARTINEZ, 2003, p.13).
160
Vale ressaltar que o risco se divide em trs espcies: o geolgico, atinente s incertezas quanto s estimativas
de reserva e de desempenho de produo; aos contratuais, referente s incertezas quanto aplicabilidade e
eficcia nos contratos de fornecimento; e os comerciais, relacionados ao acesso de mercados potenciais e ao
xito da explorao desses (SCHWYTER, 2001).

181

Depois de averiguada essa viabilidade, desenvolve-se o campo e se adiciona a esse a


infra-estrutura necessria ao escoamento do gs natural. Em seguida, o gs poder ser
utilizado no processo de gerao de energia nas unidades produtoras, na reinjeo dos campos
e se faculta destinar parte para a Unidade de Processamento de Gs Natural (UPGN), onde ele
ser desidrato e fracionado, objetivando atender os requisitos mnimos para os diversos usos
finais (SANTOS, et al., 2002).
Com a flexibilizao do monoplio da Unio sobre essa indstria, em especial nesse
segmento, foi possibilitado a outras empresas alm da Petrobrs o exerccio dessas atividades,
o que a princpio demonstrou o objetivo de ampliar a concorrncia, aumentar e atrair
investimentos para esse setor.
Dessa maneira, passou a ser importante a definio, dentro da cadeia em comento,
dos setores que poderiam ser desregulamentados e quais ainda estariam sob o crivo da
regulao, at porque a teoria econmica a muito j constatou que determinadas fases de
uma cadeia no so concebidas de forma concorrencial (SCG-ANP, 2005, p.02).
Nesse sentido, o segmento de explorao e produo foi concebido de maneira a que
a competio161 fosse implementada por meio de licitaes promovidas pela ANP162, rgo
competente para a administrao dos direitos de explorao e produo de gs natural
pertencentes Unio, conforme definido na Lei n 9.478/97 (art. 21). Isso vem acontecendo
desde 1999, com a primeira rodada de licitaes. Antes disso, a ANP tinha assinado 397
contratos de concesso com a Petrobrs, evento, esse, denominado rodada zero.
A ANP nesse segmento exerce, dentre vrias atribuies163, a fiscalizao da
execuo do contrato de concesso firmado com a concessionria ou consrcio vencedor do
processo licitatrio.
No que tange a participao da Petrobrs nesse elo da cadeia, registra-se que ela a
principal vencedora nas licitaes ocorridas, bem como nos consrcios de empresa, ela
preferencialmente a empresa lder (operadora). Segundo o levantamento dos dados dos blocos
161

Nesse sentido tambm se manifesta Pfeiffer (2004, p.73) que explica ser este segmento capaz de funcionar
dentro do modelo de concorrncia, haja vista a publicao de editais de licitao para a explorao e produo,
porm, acrescenta que medidas regulatrias adicionais so importantes para estimular maior concorrncia neste
setor.
162
Esse ano a ANP realizou, em meados de outubro, a stima Rodada de Licitaes. Os resultados no tocante ao
nmero de concesses so os seguintes: primeira Rodada de Licitaes (1999) 12 blocos concedidos; segunda
Rodada de Licitaes (2000) 21 blocos concedidos; terceira Rodada de Licitaes (2001) 34 blocos
concedidos; quarta Rodada de Licitaes (2002) 21 blocos concedidos; quinta Rodada de Licitaes (2003)
101 blocos concedidos; sexta Rodada de Licitaes (2004) 154 blocos concedidos. Nas seis rodadas realizadas
at este momento no Brasil, foram concedidos 343 blocos para explorao e produo de petrleo e gs natural,
totalizando 239 mil quilmetros quadrados (ANP, 2005).
163
O art. 8 da Lei do Petrleo e o Decreto n 2.455, de 14.01.1998, definem as funes da ANP, essas
atribuies sero comentadas no Captulo 7 dessa dissertao.

182

concedidos, a Petrobrs atua como operadora em 206 e como no-operadora em 25, de um


total de 343 blocos164 (Cf. Tabela 01 em anexo, ANUATTI NETO et al., 2005).
No que se refere importao de gs natural, em termos de arcabouo regulatrio, a
ANP autoriza a realizao dessa atividade dentro de certos requisitos tcnicos estabelecidos
pela Portaria n 43/98. Os preos praticados e outros aspectos concernentes aos contratos so
acordados entre as partes, a autonomia da vontade prevalece.

2.1.2 Processamento
A unidade de processamento de gs natural responsvel pela separao 165 dos
elementos mais pesados ou ricos (propano) componentes do gs natural mido, gerando o gs
seco ou pobre com caractersticas mais leves (metano e etano)166 e uma corrente de lquidos
de gs natural (LGN). Sendo que o LGN composto pelas fraes mais pesadas que o
propano, quais sejam, o gs liqefeito de petrleo (GLP) e a gasolina natural (ANP, 2005).

C1 C2

GLP

FRAC

LGN

C3 C4

C5 C6 C7 +

UPGN

Gs natural

Gs processado

C3 C4 C5 C6 C7 +

abaixo:

C1 C2 C3 C4 C5 C6 C7 +

De forma simplificada, o processo pode ser demonstrado conforme o esquema

Gasolina natural

Esquema 01 Processamento de Gs Natural.


Fonte: ANP, 2005.

164

No foi considerada, para efeito de anlise, a stima rodada de licitao ocorrida em meados de outubro de
2005 (Cf. Tabela 02 em anexo, ANUATTI NETO et al., 2005).
165
A UPGN realiza as separaes por meio de uma seqncia de operaes, que pode incluir tratamento,
compresso, absoro e resfriamento, dependendo do tipo de processo a ser utilizado. Os hidrocarbonetos
recuperados podem ser estabilizados e separados por fracionamento, para obteno dos produtos desejados, na
prpria UPGN ou em outras unidades especficas, tais como as Unidades de Fracionamento de Lquidos (UFL) e
de Processamento de Condensado de Gs Natural (UPCGN) (ANP, 2005).
166
A proporo de metano , normalmente, de 80% a 95% (ABREU e MARTINEZ, 2003, p.16) Consoante esses
mesmos autores, o poder calorfico superior do gs natural seco bastante alto, entre 8.000 e 10.000
kcal/m(ABREU e MARTINEZ, 2003, p.18). Segundo entendimento da ANP (2005) o gs rico significa que ele
possui compostos mais pesados que o propano (maior quantidade de carbono - C), constitudo pelas fraes de
GLP e gasolina natural. Dessa maneira, quando se diz que uma determinada corrente de gs natural mido ou
rico apresenta riqueza de 6%, isso significa que aquela corrente constituda de 6% de GLP e gasolina natural e
94% de gs natural propriamente dito. Sendo que esta parcela de 94% constituir, aps tratamento e
processamento em uma UPGN, a corrente de gs natural seco ou pobre (gs natural processado ou residual).
Importante registrar que os principais tipos de processos aplicveis a uma UPGN so a refrigerao simples, a
absoro refrigerada, a expanso Joule-Thompson e o turbo-expanso (ANP, 2005).

183

A maior presena de elementos pesados no gs natural faz com que esse tenha
considervel valor energtico e seja empregado melhor em plantas petroqumicas e
gasqumicas. Porm o aumento do poder calorfico do gs faz com que ele perca o poder
detonador, sendo, assim, para determinados usos, como o veicular, por exemplo, faz
necessrio um grande rigor na composio desse energtico (SANTOS et al, 2003).
Dessa maneira, a funo primordial da UPGN consiste em tornar o gs natural
adequado para os diversos usos, alm de permitir a limpeza desse energtico, como, por
exemplo, a captura de enxofre e de hidrognio, tornando-o mais confivel para o usurio e
assegurando a confiabilidade do produto final, alm de permitir que seja evitada a corroso do
sistema de transporte e de distribuio (gasodutos)167.
Tal aspecto tornou-se bastante relevante nesses ltimos anos, haja vista o consumidor
do gs natural estar mais exigente quanto qualidade desse produto, sem olvidar as aes da
ANP que publicou a Portaria n 104, de 08.07.2002, estabelecendo as especificaes do gs
natural, de origem nacional ou importada, a ser comercializada em todo o territrio nacional.
Por sua vez, a construo, ampliao e operao de uma UPGN, segundo a Portaria
n 28, de 1999, so realizadas mediante autorizao da ANP, com a possibilidade de a
transferncia de titularidade, desde que o pedido seja previamente submetido a essa agncia.

2.1.3 Transporte
Para o uso final do gs natural se faz imperativo o seu escoamento por meio da
construo de uma rede de infra-estrutura (gasodutos168), atravs do transporte de cilindros em
alta presso (GNC), ou a modificao de seu estado fsico para a sua conduo em navios
criognicos (GNL).
No caso de modificao de seu estado fsico, o gs natural torna-se liquefeito (GNL)
a partir da reduo de seu volume em 600 vezes, para ser, em seguida, transportado em navios
com temperatura de 160 C. necessria a existncia de equipamentos para,
posteriormente,revaporiz-lo (SANTOS et al., 2002).
167

As impurezas mais comuns encontradas no petrleo e no gs natural, segundo Abreu e Martinez (2003, p.14),
so gua salgada, compostos de enxofre (gs sulfdrico e outros compostos sulfurados), de oxignio (gs
carbnico), de nitrognio e de metais diversos.
168
Segundo Medeiros (2000, p.27) a maioria dos gasodutos, que so de ao, medem em geral de 10 a 32
polegadas de dimetro. Quando o gs natural transportado por um gasoduto, transferido a presses muito
altas (15 a 100 kgf/cm2) para se reduzir o volume do gs e prover uma fora suficiente para empurrar o gs pelo
tubo. Para manter o nvel de presso exigido a fim de mover grandes volumes de gs por um gasoduto, o gs
precisa ser comprimido periodicamente. Isto exige a instalao de compressores estacionrios a cada 80 a 160
km ao longo do gasoduto. Abreu e Martinez (2003, p.19) dizem que nos dutos de transporte de longa
distncia, as presses usuais podem atingir de 100 a 150 kgf/cm2 logo aps a estao de compresso, caindo, ao
longo do duto, at cerca de 30 a 40 kgf-cm2 , quando haver uma outra estao de compresso.

184

Santos et al. (2002, p.85) inclusive apregoa que o transporte de gs natural pode ser
visto de forma mais abrangente, englobando o transporte como eletricidade e como produtos
lquidos e/ou slidos sintetizados169.
Por esse segmento ser atividade econmica, e ter caractersticas de monoplio
natural, constituindo uma tpica essential facility, coube a ANP estabelecer regras, que
garantissem o livre acesso de terceiros s instalaes de transporte, bem como resolver
possveis conflitos, conforme dispe o art. 58 da Lei do Petrleo170.
No tocante ao livre acesso, a ANP editou a Portaria 169/98 a qual regulamentava a
matria, contudo essa foi revogada em abril de 2001. A partir de ento, iniciou-se um
processo de ampla discusso entre a ANP e os agentes integrantes do setor (alm da
participao dos cidados), o qual culminou em cinco diplomas normativos, so eles: (i)
resoluo de livre acesso s instalaes de transporte de gs natural171; (ii) portaria que
regulamenta o processo de resoluo de conflito; (iii) portaria de informaes a serem
enviadas pelos transportadores e carregadores de gs natural a ANP, ao mercado e aos
carregadores; (iv) resoluo de cesso de capacidade de transporte de gs natural172; e (v)
resoluo de critrios tarifrios173.
Vale ressaltar a importncia de tais medidas, tendo em vista a criao de um acesso
no discriminatrio aos empreendedores situados no upstream e no downstream, possibilitar a
venda e a compra do gs natural de forma direta pelos produtores, distribuidores e grandes
consumidores, respectivamente. Dessa maneira, objetiva-se assegurar uma maior concorrncia
no setor, reduzir o poder de mercado dos transportadores e aumentar a atratividade dos
investimentos na explorao e produo (CECCHI, 2001)174.
169

No tocante eletricidade, a escolha ser produzir a eletricidade prxima ao campo de gs natural e transportla em linhas de transmisso, ou carregar o gs (com gasodutos ou GNL) at prximo dos mercados
consumidores e ento transform-lo em eletricidade para conect-los s redes de distribuio de energia eltrica.
Alem disso, registram-se as formas sintticas de transportar o gs natural atravs da alterao do gs em
produtos slidos na indstria gasqumica. Ademais, tem-se resgatado e desenvolvido tecnologia da produo de
combustveis sintticos a partir do gs natural (Gas to liquid GTL em ingls, traduzindo se tem Lquidos
Sintticos de Gs Natural) (SANTOS, 2002).
170
O art. 8, inciso VI, desse diploma legal prescreve que atribuio da ANP estabelecer os critrios para o
clculo das tarifas de transporte; somando ao art. 58 e seus pargrafos se entende que o valor da tarifa em caso
de conflito dever ser fixado pela ANP; j em caso de acordo, a ANP deve verificar se o valor compatvel com
o mercado.
171
A Resoluo n 27, 14.10.2005, em seu artigo 1, anuncia que ir regulamentar o uso das instalaes de
transporte dutovirio de gs natural, mediante remunerao adequada ao Transportador.
172
A Resoluo n 28, de 14.10.2005, regulamenta, conforme prescreve o seu artigo 1, a cesso de capacidade
contratada de transporte dutovirio de gs natural.
173
A Resoluo n 29, de 14.10.2005, estabelece, consoante seu artigo 1, critrios para clculo de tarifas de
transporte dutovirio de gs natural.
174
H de se registrar, tambm, o Projeto de Lei n 226/2005, que dispe sobre a importao, exportao,
processamento, transporte, armazenagem, liquefao, regaseificao, distribuio e comercializao de gs
natural, de autoria do Senador Rodolpho Tourinho, e que atualmente se encontra na Cmara dos Deputados

185

2.1.4 Distribuio
A atividade de distribuio de gs natural175 dar-se a partir da estao de entrega
(Estao de Transferncia de Custdia), conhecida por city gate. A concessionria local a
empresa competente para levar o gs natural at o consumidor final, em virtude da
competncia constitucional dos Estados sobre essa matria (art. 25, 2 da CF). Os usos
finais podem ser residenciais, comerciais, industriais e automotivos.
A distribuio a etapa final da cadeia, em termos fsicos, e ocorre, em regra, por
meio de gasodutos de ferro fundido, ao ou polietileno, em baixa ou mdia presso (entre 4 a
20 atm) (SANTOS et al., 2002).
Nesse segmento o gs deve atender aos padres especificados em Portaria da ANP,
bem como conter odorante, a fim de identificar facilmente qualquer tipo de vazamento. Santos
et al. (2002) sugere que nos locais em que ainda no existe infra-estrutura de rede se pode
antecipar a chegada do gs natural por meio de distribuio a granel de GNL, ou at mesmo
por GNC, conhecido como gasoduto virtual.
Medeiros (2000) acrescenta que esses gasodutos precisam ser monitorados 24 horas
por dia durante todo o ano176. Para tanto, as empresas transportadoras e distribuidoras mantm
supervisores que controlam o sistema de aquisio de dados, os quais so sistemas
computadorizados que permitem a aquisio de informaes e o controle do fluxo de gs ao
longo da rede por meio da leitura de satlites ou sistemas de comunicao por telefone177. Isso
permite a confiabilidade do suprimento, alm da segurana de operao do sistema.
Os custos na atividade de distribuio so elevados e o prazo para se obter o retorno
do capital investido longo. Da, a integrao vertical da cadeia pode ser enxergada pelo

para apreciao.
175
Segundo Abreu e Martinez (2003, p.19), nas redes de distribuio para consumo urbano, visando
segurana das comunidades, a presso reduzida para 5 a 6 kgf-cm nos ramais principais e, nas unidades de
consumo, para 15 a 30 centmetros de coluna dgua. Sobre o custo do duto, consoante esses autores, usual se
referir como o produto do cumprimento da tubulao (expresso em metros lineares) pelo seu dimetro (expresso
em polegadas), sendo uma boa referencia, atualmente, um valor de US$ 15 a 25 por metropol, ou seja, o custo
por metro do duto de US$ 15 a US$ 25 multiplicado pelo nmero de polegadas de seu dimetro nominal.
176
Segundo Medeiros (2000), o transporte e a distribuio de gs natural canalizado uma das formas mais
seguras de transporte de energia, para tanto, apresenta dados do Departamento Norte-americano de Transporte
(dados de fins da dcada de noventa), em que a corrente eltrica responsvel por mais de 100 mortes por ano,
durante a transmisso e distribuio; j no mesmo ano foram registrados 14 fatalidades de acidente em
gasodutos.
177
Outro mtodo citado pelo autor o de PIGs inteligentes, que so dispositivos de inspeo robotizados,
usados na inspeo das paredes interiores dos gasodutos para medir a corroso, defeitos, o dimetro interior de
uma seo do tubo e remover material acumulado ao longo de suas sees.

186

empreendedor como uma forma de se fortalecer no mercado, bem como de ter capital
suficiente para se expandir, alm de assegurar o consumo final do seu produto.
Ademais ao se integrar verticalmente, o agente econmico proporciona segurana de
fornecimento para o seu cliente e pode almejar uma compensao de fluxos de caixa em
atividades no to lucrativas que sejam importantes para o uso final do seu gs obtido por
meio de um contrato de take-or-pay, por exemplo.
Por isso Santos (2002, p.185) leciona que a indstria do gs natural continua
constrangida por sua rigidez inerente, principalmente nos sistemas de transporte e
distribuio, pois a volatilidade prpria dos gases e a sua baixa densidade energtica em
comparao com o petrleo e o carvo tornam muito mais complexos e caros o transporte e a
distribuio dos hidrocarbonetos gasosos.
Nessa perspectiva, urge a relevncia da criao de um ambiente propcio ao
incremento da infra-estrutura imprescindvel para o crescimento do uso racional do gs na
matriz energtica brasileira, seja pela interao entre a oferta e a demanda e pela adoo de
uma poltica governamental transparente e coerente, seja pelo uso de mecanismos instigadores
de um ambiente mais competitivo.

2.1.5 Comercializao
A comercializao de gs natural no necessita de autorizao de quaisquer rgos
pblicos. Ela pode ser livremente exercida por agentes interessados e constitudos segundo as
leis brasileiras (CECCHI, 2001).
Assim, as empresas de comercializao compram o gs e, em seguida, o vendem
para as companhias distribuidoras ou para os prprios usurios finais, nesse ltimo caso
devem contratar o servio de distribuio para entreg-lo (esse ltimo caso no ocorre
atualmente no Brasil). Importante destacar, conforme entendimento de Pfeiffer (2004), que se
faz necessria edio de normas por meio dos Estados da Federao para regular tal matria.
Dessa maneira, a relevncia da atividade de comercializao seria a de transformar o
detentor da rede de infra-estrutura somente em um prestador de servio (ou pelo menos em
sua maior parte), engendrando a concorrncia pela possibilidade dos consumidores poderem
comprar o produto a diversos comerciantes de gs natural.
Contudo, ocorre que na maior parte dos Estados brasileiros no se verifica tal
previso em seus contratos de concesso, conforme estudo da SCG-ANP, somente h
clusulas nesse sentido nos estados de So Paulo (Comisso de Servios Pblicos de Energia -

187

CSPE) e a do Rio de Janeiro (Agncia Reguladora de Servios Pblicos Concedidos do


Estado do Rio de Janeiro - ASEP) (SCG, 2005).
No Esquema 02, abaixo, possvel visualizar a cadeia do gs natural, nas suas
esferas fsicas e contratuais, bem como no mbito de atuao das agncias reguladoras.

Explorao

Produo

Unio Federal
(ANP)

Comercializao
Transporte

Estados

Livre

Concorrncia

Monoplio
Natural

Distribuio

Comercializao

Concorrncia

Esquema 02 - Estrutura do Mercado: A cadeia do Gs Natural. Fonte: Adaptaes feitas


pela autora a partir de (PFEIFFER, 2004, p.78).

2.2 Panorama da indstria de gs no Brasil em termos de indstria mineral e de


rede: funo da distribuio de gs natural canalizado.
A implementao de polticas pblicas na rea de gs natural perpassa questes
ligadas oferta e demanda do uso do energtico, bem como maturidade da rede de infraestrutura. Assim, consoante a construo de uma poltica pblica voltada ao planejamento do
uso do gs natural, implicando na interveno do Estado sobre e no domnio econmico, esse
produto passou a ser tido como uma das melhores alternativas para ampliar a matriz

188

energtica brasileira, o que demonstra as metas integrantes do Plano Plurianual do Governo


Federal em expandir os 3% da participao do GN para 12% em 2010 (RIBEIRO, 2001)178.
Dessa maneira, aspectos relacionados ao fornecimento do gs natural passam a serem
preponderantes na criao de uma demanda sustentvel que justifiquem o investimento na
construo de ativos especficos e indivisveis. Assim, a maior disponibilidade de gs natural
no pas decorrente da associao das reservas nacionais (Figura 01) com as provenientes da
importao dos pases do Conesul, principalmente Bolvia179 e Argentina, atravs dos
gasodutos Brasil-Bolvia e o Aldea Brasileira-Uruguaiana, respectivamente.

Figura 01- Panorama das Reservas Provadas


Fonte: ANP, 2005.

Somam-se, ao quadro de reservas, o expressivo crescimento dos investimentos nas


atividades de produo e de explorao nacional, bem como a perspectiva de um grande
potencial de explotao no pas (Figura 02), em especial no estado de So Paulo, haja vista as
recentes descobertas em Santos e o incremento da demanda local, alm da possibilidade da
diversificao de empresas ofertantes de gs natural no setor upstream.

Figura 02 - Produo de gs natural por Estado.


Fonte: ANP, 2005.

178

Segundo o Balano Energtico Nacional de 2004, o gs natural j representa 6,0% na matriz energtica
brasileira (BEN, 2004).
179
As reservas provadas de gs natural na Bolvia so da ordem de 0,81 trilho de m. As reservas provadas de
gs natural no Brasil esto na ordem de 745,1 bilhes de m, j includa a descoberta ocorrida em Santos que a
principio se situa na ordem de 419 bilhes de m (ANP, 2005, v Tabela 1).

189

No tocante construo e ampliao da rede de infra-estrutura de transporte e de


distribuio, atualmente, a malha de gasodutos que escoa gs natural de origem nacional e
importado, totaliza 5.407,0 km de rede de transporte, com capacidade de 71,1 milhes m3/dia
de GN. J a extenso da rede de transferncia da ordem de 2.232,8 km (ANP, 2004).
No Estado de So Paulo a extenso da rede de distribuio que em junho de 1999 era
de 1.877,0 km, em novembro de 2003 j se encontrava em 3.505,0 km. Igualmente, aps a
implantao do Gasoduto Bolvia-Brasil (Gasbol), de julho de 1999 a novembro de 2002,
constatou-se que o crescimento das vendas de gs natural em metros cbicos foi de 153,08%
(CSPE, 2004).
Apesar desses nmeros, a rede de dutos brasileira ainda muito incipiente em
comparao a de outros pases, por exemplo, da Amrica Latina (Figura 03), colocada de lado
as opes inicialmente feitas por cada pas, alm das dimenses geogrficas, o Brasil possui
uma extenso de gasodutos cerca dez vezes menor que o da Argentina, o que demonstra um
imenso potencial de recursos a ser investido e de rede a ser construda.

Figura 03 Extenso da rede de transporte e de distribuio na Amrica Latina (Km)


Fonte: ALMEIDA, 2005.

Apesar da implementao paulatina do gs natural, a gerao de energia eltrica no


Brasil continuou predominantemente proveniente de hidroeltricas (90%), que possuem os
inconvenientes de se encontrarem distantes dos grandes centros consumidores, condicionando
transmisso180 a custos determinantes, tendo em vista as extenses que a rede percorre entre
os centros de carga e de consumo, alm de perdas significantes.
Dessa forma, a demanda do gs natural no Brasil a partir de 2001 foi ancorada na
gerao de eletricidade em termoeltricas181, com os benefcios de possibilitar a implantao
180

Bermann (2003, p.32) leciona que, segundo os dados da Associao Brasileira das Empresas Distribuidoras
de Energia Eltrica (ABRADEE) em 1998, as perdas tcnica em todo o Sistema Eltrico Brasileiro da ordem
de 15%.
181
Destaca-se a criao do Programa Prioritrio de Termeletricidade (PPT) em 2000, com previso da

190

de um sistema de gerao distribuda, mais prxima dos centros consumidores e com custos
decrescentes ao longo prazo. Porm, dentro de um mbito tcnico, o mais indicado pela
Segunda Lei da Termodinmica182 a utilizao do gs em substituio eletricidade, e no o
uso de gs para gerar eletricidade.
Todavia, registra-se que a demanda do uso de gs natural tem se mostrado crescente
em setores como o industrial, onde em muitos casos esse energtico agrega valor ao produto
final, bem como proporciona um maior aproveitamento energtico por meio da cogerao
(Figura 04).

17,3%
4,9%

Industrial

1,3%

Automotivo
Residencial

1,4%
14,1%

60,9%

Comercial
Co-gerao
Gerao Eltrica

Figura 04 - Consumo por segmento (2005)


Fonte: Dados da Revista Brasil Energia, 2005.

Ao se analisar o crescimento global por setor no perodo 2001-2005 (Figura 05),


percebe-se o quanto foi significativo o uso final automotivo, em que se destacam fatores como
o barateamento de instalaes para a utilizao do gs natural veicular (GNV) e o preo final
praticado.
Assim, o mercado de gs natural para veculos leves, o qual vem crescendo a uma
mdia de 20% ao ano desde 1998, perodo que absorveu cerca de R$ 2,5 bilhes em
investimentos em postos de abastecimento e em kits de converso (LESSA, 2004, p.28),
ocasionou o barateamento de instalaes (infra-estrutura) e de compressores para
abastecimento tambm no pertinente ao GNV para veculos pesados, como os nibus urbanos.

construo de 49 termoeltricas a gs natural. No entanto, passados cinco anos, as trmicas construdas (apenas
17, segundo a Agncia Nacional de Energia Eltrica - ANEEL) esto ociosas durante a maior parte do ano, haja
vista o excedente de energia eltrica oriunda dos reservatrios. O que demonstra como o planejamento estatal
atua sobre a oferta de determinado produto no mercado, levando uma empresa estatal a financiar a sua
interveno por participao.
182
No possvel transformar integralmente uma quantidade de calor em trabalho. A segunda lei da
termodinmica ensina que parte do calor deve ser rejeitada, como a que rejeitada pelo escapamento de um
carro, sendo essa quantidade rejeitada ainda maior devido a limitaes tecnolgicas (FAG, 2005, p.13).

191

H de se ressaltar, tambm, a construo de uma cultura de uso do gs ligado ao


incentivo do emprego residencial e comercial para aquecimento direto, coco e demais usos
finais foram diretamente responsveis pelo crescimento significativo. Ou seja, incentivou-se o
crescimento da oferta do produto e o paulatino incremento de demanda.

Industrial
20%

12%

Automotivo
Residencial

17%
3%

48%

Comercial
Gerao Eletrica
e Co-gerao

Figura 05 - Crescimento global de consumo de gs natural por segmento (2001-2005).


Fonte: Dados da Revista Brasil Energia, 2005.

Contudo, h de se lembrar que a utilizao do gs natural no Brasil foi bastante


tardia (CECCHI, 2001), tendo em vista diversos fatores, dentre os quais se citam, a
caracterstica de maior parte das bacias brasileiras serem de gs associado, isto , poos onde
se encontra o gs junto com petrleo e gua, o que proporcionou o uso do gs para o
reaproveitamento do poo atravs da rejeio ou a sua queima em flares; a maturao do
mercado em torno dos combustveis derivados de petrleo, desestimulando a construo de
infra-estrutura de escoamento do gs natural; e a concentrao da matriz energtica brasileira
na hidroeletriciade; como entraves a substituio de energticos.
A evoluo do mercado de gs natural se restringia bastante aos pases produtores,
em que os bices ao uso do gs natural foram mais facilmente transponveis.
No entanto, nota-se que, a partir da dcada de 90, a indstria do gs natural cresceu
nos pases em desenvolvimento, tendo em vista os fatores j apontados, agregados idia de
energticos substitutos ao petrleo, tanto por questes de ordem ambiental, tanto pelo fato de
diminuir a dependncia desses paises s presses decorrentes do poder econmico em torno
do petrleo, bem como a descobertas de gs natural comerciveis. Da se situa a importncia
da construo de infra-estrutura necessria expanso da cadeia produtiva do gs, como a de
transporte e a de distribuio.
Verifica-se no plano de negcios da Petrobrs para o perodo 2004-2010, com viso
estratgica at 2015, a previso que o crescimento da demanda nacional de gs natural de
192

14,2% ao ano, acarretando que o consumo atual, de 30,7 milhes m/dia, salte para 77,6
milhes m/dia em 2010 (LESSA, 2004).
O investimento da Petrobrs no setor est calculado em cerca de US$ 6 bilhes.
Segundo Lessa (2004), o diretor da rea de Gs e Energia da Petrobrs, Ildo Sauer, prev que
o campo gigante de Mexilho, na Bacia de Santos, dever comear a operar em 2009,
ampliando a capacidade de oferta nacional para 100 milhes m/dia de GN, includos os 30
milhes de m contratados com a Bolvia.
O potencial de reservas para 2010 da ordem de 600 bilhes de m, dentre quais j
foram descobertos 429 bilhes de m de gs, dos quais 78 bilhes esto confirmados e 341
bilhes em avaliao (LESSA, 2004).
O desenvolvimento da Bacia de Santos, inclusive, faz com que o Brasil fique menos
dependente do gs natural importado, sendo relevante para que a demanda e os investidores
no fiquem travados diante das crises polticas dos pases produtores, alm de possibilitar
ao Brasil um maior poder de barganha durante negociaes futuras de compra do gs
importado.
Ademais, constata-se o crescimento de projetos para a utilizao do GNL e tambm
de GNC com o intuito de disponibilizar gs natural em mercados que no contam ou no
esto interligados a redes de gasodutos, pretendendo massificar, assim, o uso do gs. Para
tanto, destaca-se a construo da planta de GNL, localizada na cidade de Paulnia em So
Paulo, a cargo da White Martins, subsidiria da americana Praxair, cujo fornecimento do gs
natural ser garantido pela Petrobrs. A nova parceria tem como objetivo exclusivo a
distribuio e comercializao do GNL, incluindo a instalao dos tanques e regaseificadores
nos clientes (EKSTERMAN, 2004, p.01). Nesse caso, o investimento inicial gira em torno
de R$ 38 milhes, sendo 40% de participao da Petrobrs e 60% da White Martins183.
A cadeia produtiva pelo que novamente se averigua inclui agentes que esto
integralizados verticalmente, possibilitando por um lado o desenvolvimento do setor, pois
assumem os altos riscos na explorao e produo, bem como os altos investimentos na
construo da rede. Por outra via, intensificam barreiras entrada de outros atores; alm da
perspectiva de atos de cooperao ou concentrao de empresas tambm implicarem
limitaes concorrncia. Por isso, mais um ponto determinante para que regulao paute
suas aes na criao de um ambiente que beneficie o consumidor final.

183

A respeito desse assunto, encontra-se uma ao no Supremo Tribunal Federal, em que se discute, dentre
vrias matrias, se a competncia para regular esse mercado da ANP ou da CSPE.

193

Como bem diz Salomo Filho (2001, p.14) a teoria da regulao quando aplicada
corretamente pode:
representar exatamente a contribuio mais til de um Estado que decide retirar-se
da interveno econmica direta (atravs da prestao de uma gama bastante variada
de servios) para a sua funo de organizador das relaes sociais e econmicas e
que, por outro lado, reconhece ser para tanto insuficiente o mero passivo exerccio
de um poder de polcia sobre os mercados.

Assim no se pode olvidar que a atuao estatal perpassa por enxergar que certos
setores mesclam ambientes nitidamente competitivos e segmentos com caractersticas
monopolsticas, exigindo uma dupla atuao estatal imparcial e pautada nos princpios
constitucionais, a depender de fatores decorrentes das caractersticas do mercado especifico e
do poder econmico detido pelos agentes.
Outrossim, constata-se que, apesar da existncia de incoerncias, as agncias
surgidas durante esse perodo de transio econmica no Brasil, tiveram, por oportuno, um
marcante papel na organizao dos setores privatizados, as quais se incluem nessa nova
configurao paradigmtica do Estado brasileiro184.

184

O processo de regulao inclusive passou a ser visto como fator determinante atrao de investimento
privado estrangeiro ou nacional, desde que o empreendedor visualize um ambiente pautado em regras claras,
precisas e voltado segurana jurdica das relaes.

194

APNDICE C - EXPERINCIAS ESTRANGEIRAS NA REGULAO DA


DISTRIBUIO DE GS CANALIZADO
3.1 O caso da Argentina
3.1.1 O perodo ps-reforma na indstria do gs da Argentina
3.1.1.1 A regulao do livre acesso na distribuio de gs natural
3.2 As experincias do setor de gs da Colmbia
3.2.1 Organizao institucional e o perodo ps-reforma
3.2.1.1 A regulao do livre acesso na distribuio de gs natural
3.3 O mercado de gs no Peru
3.3.1 Organizao institucional e o perodo ps-reforma
3.3.1.1 A previso do livre acesso na distribuio de gs natural
3.4 Regulao aplicada na Unio Europia.
3.4.1 O quadro institucional e os resultados da Diretiva (98/30/CE)
3.4.1.2 A Diretiva do Gs de 2003 e o acesso rede de distribuio de gs natural

3 EXPERINCIAS ESTRANGEIRAS NA REGULAO DA DISTRIBUIO DE


GS CANALIZADO

Os estgios de evoluo da regulao da indstria do gs natural podem ser divididos


em quatro fases. A primeira delas denominada de emergente ou nascente, dentro do qual se
encontram pases como Peru e Vietnam, com destaque para uma infra-estrutura incipiente, um
mercado de gs pouco desenvolvido, apresentando alto risco poltico e com predomnio de
empresas estatais (GOMES, 2005).
Em seguida, encontram-se mercados em desenvolvimento, como so os casos da
China, da ndia e do Brasil, em virtude da atual infra-estrutura existente, do nmero crescente
de participantes e de uma regulamentao nascente (GOMES, 2005).
Numa terceira fase se enquadram, por exemplo, pases como a Espanha, a Korea e a
Argentina, os quais mostram uma infra-estrutura desenvolvida, com a presena de diversos
participantes e nos quais a competio comea a se estabelecer, visto a existncia de acesso
capacidade de transporte, diversos supridores, mecanismos de abertura no downstream e uma
agncia reguladora bastante consolidada (GOMES, 2005).
E, finalmente, um mercado maduro, consoante um quarto estgio de desenvolvimento,
englobando pases como Estados Unidos da Amrica e Inglaterra, no qual h um elevado
nvel de competio, com a existncia da separao de atividades na cadeia (unbundling),
195

onde o consumidor pode escolher o supridor, destacando-se, ainda, preos e tarifas


transparentes (GOMES, 2005).
Dentro dessa idia, o presente captulo se desenvolve na perspectiva de verificar, a
partir desse cenrio, as experincias da indstria do gs no Peru, na Colmbia, na Argentina e
na Unio Europia, com o intuito de verificar a maneira pelo qual tais experincias podem
contribuir para a regulao do livre acesso na atividade de distribuio de gs natural no
Estado de So Paulo.
Essa escolha deveu-se ao fato de que os pases da Amrica do Sul vivenciaram um
processo de reforma semelhante ao ocorrido no Brasil, por meio da reviso do papel do
Estado, e da relevncia de se averiguar os diferentes estgios de desenvolvimento dessa
indstria no Cone Sul.
Quanto Unio Europia, pretendem-se enfocar a experincia desse bloco econmico,
tanto pela diversidade de desenvolvimento da indstria do gs nos pases membros, como pela
integrao e pela complexidade normativa existente nas relaes entre esses pases.

3.1 O caso da Argentina


A indstria do gs natural na Argentina desenvolvida, com um amplo histrico de
utilizao desse energtico em sua matriz energtica185 e a maior rede de gasodutos186 da
Amrica Latina.
O perodo anterior s reformas na Argentina se caracterizava pela forte presena
estatal, por meio das empresas Yacimentos Petrolferos Fiscales (YPF), que atuava no
upstream e a Gas del Estado, responsvel pelas etapas jusante da cadeia do gs natural. A
participao da iniciativa privada, na verdade, somente representava suporte ao
desenvolvimento das atividades dessas duas empresas, atravs de contratos de empreitada
(STRAT, 2005a).

185

A participao do gs natural como energia primria de 50%, j em relao gerao eltrica, a potncia
instalada de 55% com base na utilizao de gs natural. A Argentina conta com 11% do total das reservas da
Amrica do Sul. De toda sua produo 86% se destina ao consumo interno, enquanto o restante exportado
(Chile 85%, Brasil 14%, Uruguai 1%). As principais reservas da Argentina so: Neuquina 55%, Austral 22% e
Noroeste 20%. O nvel atual das reservas da ordem de 664 bilhes de m3 e a sua produo anual de 45,8
bilhes de m3. Dentre a demanda interna vale destacar a seguinte diviso: indstrias 35%; centrais eltricas 22%,
residncias 24%; GNC 7%; comerciais 3,5% (STRAT, 2005a).
186
A capacidade agregada de transporte de gs natural na Argentina de 120,8 milhes de m3/dia. J a
capacidade de exportao de 40 milhes de m3/dia. A extenso da infra-estrutura de transporte interno um
pouco mais de 12.773 km e a de distribuio de 110.000 km, sendo que essa abarca nove reas de consumo e
seis milhes de usurios (STRAT, 2005a).

196

Nesse contexto, as relaes nesse setor se pautavam na Lei de Hidrocarbonetos n


17.319, de 1967, sendo a Secretaria de Energia o rgo responsvel de comandar o setor. A
produo de petrleo e gs natural era conduzida pela YPF e por empreiteiros.
O petrleo produzido era administrado pelo Estado, que distribua entre a YPF e as
refinarias do setor privado. Registra-se que o gs natural no representava o mesmo interesse
comercial em relao ao petrleo. O gs era transferido sem contrato para a Gas del Estado,
monopolista e monopsonista, nica fornecedora e reguladora das condies pelas quais
prestava o servio de transporte e distribuio (STRAT, 2005a). A infra-estrutura de
transporte e de distribuio se encontrava fechada. Nessa poca, esses segmentos mostravamse integrados verticalmente pela empresa Gas Del Estado.
As tarifas de gs eram determinadas pelo Ministrio de Obras e Servios Pblicos e a
Gas del Estado era tomadora de preos. Essas tarifas eram instrumentos de distribuio de
renda e tinha teor antiinflacionrio, no refletindo os custos da prestao do servio187
(STRAT, 2005a).
3.1.1 O perodo ps-reforma na indstria do gs da Argentina
Com a Reforma do papel do Estado que ocorreu na Argentina, empreendeu-se a
privatizao das empresas YPF188 e Gas del Estado. No caso dessa ltima, criaram-se duas
transportadoras189 e nove distribuidoras190.

187

As tarifas no refletiam adequadamente as diferentes variveis dos custos. As tarifas mdias dos grandes
usurios, por exemplo, eram superiores s tarifas dos usurios residenciais. Quando as variveis de custos do
servio no se refletem na estrutura tarifaria, as modalidades das tarifas ou seja, as categorias, os nveis e a
importncia dos encargos geram dificuldades no que se refere ao cumprimento de objetivos de eficincia: as
tarifas se diferenciavam segundo o destino do gs, no havia diferenciao segundo o tipo de servio prestado, as
tarifas refletiam apenas volume de gs transportados, sem encargos pela demanda de capacidade, a tarifa paga
pelo usurio final aparecia como um valor fechado, sem a separao dos custos de cada um dos servios e
produtos nele contidos (como preo do gs na boca do poo e custos do transporte e da distribuio). Tal prtica
dava origem a uma falta de transparncia nos custos de Gas del Estado (STRAT, 2005a).
188
Apesar das mudanas a YPF (1991-1993: reestruturao e privatizao da YPF) continuou sendo a maior
empresa no upstream, sendo que o nvel de concentrao se manteve alto, apesar de menor em relao ao
perodo anterior (STRAT, 2005a). Todavia, o intuito da reforma era incentivar novos empreendimentos em
explorao e produo.
189
Dos cincos sistemas de transporte de alta presso, trs saem da Bacia de Neuquina (Centro Oeste), Neuba I,
Neuba II, uma parte da Bacia de Austral (San Martin) e o quinto se inicia na Bacia Noroeste (Norte). As Duas
empresas transportadoras privadas so: Transportadora da Gas Del Norte S. A, (TGN), que atende a regio norte
e centro do pas, capacidade de transporte de 54,4 MM m 3/dia e extenso de aproximadamente 5.400 km; e a
Transportadora da Gas Del Sur S. A, (TGS), a qual atende o Centro e o Sul do pas (Neuba I e II, San Martin),
capacidade de 66,4 MM m3/dia, e extenso de aproximadamente 7400 km. O Sistema de Distribuio formado
por nove empresas: Metrogas, Gas Natural Ban, Camuzzi Gas Pampeana, Litoral Gas S. A., Camuzzi Gas Sur,
Distribuidora de Gas del Centro S A, Distribuidora de Cuyana, Gasnor, Gasnea. A extenso da rede de
distribuio que era 67.412 km (1993) passou para 111.766 (2002), crescimento em torno de 66%, sofrendo uma
diminuio com a crise macro (STRAT, 2005a).
190
No processo de privatizao a Gas Del Estado foi dividida em dez unidades de negcios, duas transportadoras
e oito distribuidoras. Todavia, em meados de 1997, concedeu-se uma nova rea de distribuio, na nica regio
do pas sem infra-estrutura nem prestadora encarregada (STRAT, 2005a, p.32).

197

A Lei de Hidrocarbonetos da Argentina n 17.319, de 1967, continuou a reger as


relaes nos segmentos de explorao, produo e processamento de petrleo e gs natural191.
J os demais segmentos passaram a ser disciplinados pela Lei Argentina n 24.076/92, o qual
em seu art. 1 dispe que essa lei regula as atividades de transporte e distribuio,
classificando-os como servios pblicos.
Por meio da Lei Argentina n 24.076/92, introduziu-se a concorrncia no segmento
de comercializao a grandes usurios, inaugurou-se um regime de acesso aberto regulado no
tocante ao transporte e distribuio e se implementou restries s integraes verticais192,
dentre outros tipos de limitaes ditados no Captulo VIII dessa lei, em seus arts. 33 ao 36.
O contexto institucional montado abarca a existente de trs rgos atuantes nessa
indstria, quais sejam, o Poder Ejecutivo Nacional (PEN)193, o Ministerio de Planificacin
Federal, Inverson Pblica y Servicios194, e o rgo regulador Ente Nacional Regulador Del
Gas (ENARGAS).
No tocante s atividades de transporte e de distribuio, merecem destaque dentre os
objetivos do ENARGAS195 previstos no art. 2 da Lei n 24.076/92196, a regulao do livre
acesso e da no-discriminao do uso dos servios e instalaes desses segmentos do
downstream.197

191

Essa lei poder ser aplicada s etapas de distribuio e de transporte quando a Lei n 24.076 se referir
expressamente a essa possibilidade (2 Parte do art. 1 da Lei n 24.076).
192
Sobre esse assunto, relevantes so as observaes de Laureano (2005, p.81) no sentido de que essa lei
pretendeu potencilizar a ao competitiva e menos conflitante entre os agentes, como tambm a separao do
transporte do gs permitiu inferir a vedao de possveis participaes cruzadas entre transportadores e
distribuidores.
193
Esse rgo constitui o Poder Concedente responsvel pela outorga de concesses ou licenas aos agentes da
indstria de gs (LAUREANO, 2005).
194
Esse ente, em especial a Secretaria de Energia responsvel, com auxilio do ENARGAS, pela promulgao
de polticas energticas, pela regulamentao e controle do upstream e pela tomada de medidas para se evitar
situaes de crise de abastecimento de gs natural (LAUREANO, 2005).
195
Autarquia que goza de plena capacidade para atuar nos mbitos do direito pblico e privado, com o
patrimnio constitudo de bens transferidos e os adquiridos no futuro a qualquer ttulo (art. 51).
196
Assim como a atividade de transporte, o segmento de distribuio por redes constitui um servio pblico
regulado e as empresas licenciadas ficam sob tutela do ente regulador. O ENARGAS tem como principais
objetivos: a proteo adequada dos direitos dos consumidores, a promoo da competio nos mercados de
oferta e demanda de gs natural, bem como exigir investimentos para assegurar o fornecimento ao longo prazo.
Igualmente esse rgo se inclina a fiscalizar a operao, a confiabilidade, a igualdade, o livre acesso, a no
discriminao e o uso generalizado dos servios e instalaes de transporte e gs natural. Regula, tambm, as
atividades assegurando que as tarifas sejam justas, razoveis e permitam a expanso e a confiabilidade do
fornecimento (Art. 2 da Lei n 24.076) (ENARGAS, 2005).
197
Contudo, atualmente, essa agncia em decorrncia das crises macroeconmicas e da Lei de Emergncia
Econmica se tornou mais burocrtica, menos transparente e mais dependentes das decises polticas da
Argentina (STRAT, 2005a).

198

3.1.1.1 A regulao do livre acesso na distribuio de gs natural


A privatizao da Gas del Estado ocorrida no final de 1992, por meio da Lei n
24.076/92, regulamentada pelo Decreto n 1.738/92 representou o marco regulatrio dos
segmentos de transporte e de distribuio. Posteriormente, tal marco foi sendo
complementado com as Regras Bsicas (licenas) e o Regulamento do Servio, que
determinavam os direitos e obrigaes das transportadoras e distribuidoras198 junto ao
governo e aos usurios (ENARGAS, 2005).
O art. 13 da Lei n 24.076/92 dispe, que sem prejuzo dos direitos dos
distribuidores199, qualquer consumidor200 poder comprar gs natural diretamente a
produtores e a comercializadores, acordando livremente as condies das transaes201.
Todavia, essa ampliao da concorrncia restringiu-se liberao de uma faixa de
usurios finais com um consumo superior a 10.000 m/dia (para servio firme) ou 3.000.000
m/ano (para interruptivel). Ficando por incumbncia do regulador diminuir essa faixa,
quando possvel, para acelerar a concorrncia no setor. O que ocorreu a partir de 1997, com a
diminuio desse limite para 5.000 m/dia (STRAT, 2005a). Da, os consumidores abaixo
desse limite continuariam cativos distribuidora local.
Ademais, o art. 26 da Lei Argentina citada estabelece que os transportadores e
distribuidores esto obrigados a permitir o acesso no-discriminatrio de terceiros as suas
respectivas capacidades na medida do volume que no estiverem comprometidas a abastecer
demanda j contratada.
Para tanto, podero livremente convencionar as condies contratuais, desde que no
afronte a lei em comento e as regulamentaes afins. Caso a parte que queira utilizar a rede de
gasodutos no chegue a um acordo com os transportadores e/ou distribuidores, poder
solicitar a interveno do ENARGAS, o qual promover audincia pblica em quinze dias

198

Existe a figura do sub-distribuidor que, em regra, um operador de menor escala prestador do servio de
distribuio de gs natural a um grupo de usurios de uma determinada rea, com autorizao do ENARGAS e
tomando o gs geralmente de um distribuidor. O distribuidor tem a prioridade no servio, mas no a
exclusividade (STRAT, 2005a, p.43).
199
A licena de operao dos sistemas de transporte e de distribuio de 35 anos, mas o Governo pode renovla por mais dez anos, baseando-se na avaliao da performance da empresa e diante de recomendao do
ENARGAS (OCDE, 1999).
200
Verificar se existe alguma limitao, pois Laureano (2005, p.84) afirma que isso assegurado a grandes
consumidores, ou seja, 5.000 m3/dia.
201
Redao original do art. 13 da Lei Argentina n 24.076/92: Sin perjuicio de los derechos otorgados a los
distribuidores por su habilitacin, cualquier consumidor podr convenir la compra de gas natural directamente
con los productores o comercializadores, pactando libremente las condiciones de transaccin.

199

com vistas a d ampla oitiva aos agentes, devendo decidir em sessenta dias sobre o pedido
desse terceiro aps a realizao da audincia202.
O art. 49 do referido diploma legal permite inferir que os consumidores que tenham
adquirido gs conforme preceito do art. 13, ou seja, diretamente de comercializadores ou
produtores, devero pagar pelo uso das instalaes da empresa distribuidora (by pass
comercial). Isso no ocorrer, caso o consumidor no utilize a rede do distribuidor, inclusive,
possvel que esse usurio construa ramais prprios de alimentao para satisfazer suas
necessidades, conectando-se diretamente ao duto de transporte (by pass fsico).
Nessa nova dinmica, o nvel e a estrutura tarifria foram modificados, a fim de
refletir custos totais e relativos entre os servios. No tocante tarifa de distribuio, o art. 37,
(3), do Decreto n 1.738/92, a conceitua como a remunerao do servio do distribuidor, e no
caso de o gs ser comprado do usurio ao distribuidor, ser includa a tarifa final do gs ao
usurio; porm, se o gs comprado for de propriedade de terceiro, a remunerao somente
ser o carregamento em separado do gs.
Como um quadro geral, na distribuio de gs natural o acesso aberto, as tarifas
mximas reguladas e a escolha do servio pelo cliente marcaram o contexto de reformas do
setor de gs argentino, o que a princpio alavancaram os investimentos entre 1992 e 1998.
Importante considerar que a tarifa do setor residencial teve um aumento de 27% em termos
reais no perodo maro de 1991 a janeiro de 1999, enquanto o segmento de grandes
consumidores experimentou um efeito reverso203 (DUBR OVSKY, 2002, p.38).
Nesse sentido, Laureano (2005, p.84) indica que:
entre 1993 e 2002 foi notrio o aumento da contratao direta por parte dos grandes
consumidores, utilizando os direitos de by pass comercial204 (...) garantidos pela
legislao, elevando-se do patamar de 1,5% do total comercializado para 34,1% em
2002. Com relao ao by pass fsico205 (...), este tambm aumentou passando de
0,8% para 10% do total, no mesmo perodo.

Segundo a OCDE (1999), em estudo sobre a reforma da indstria de energia na


Argentina, as experincias de reforma do setor de gs natural em diversos pases demonstram
que no existe um modelo pronto e acabado. Na verdade, os responsveis por polticas
pblicas e regulatrias devem considerar as circunstncias nacionais especficas, incluindo as
202

O art. 27 probe vantagens ou preferncias a terceiros no acesso s redes de transportadores e distribuidores,,


salvo as diferenas concretas que a ENARGAS possa determinar.
203
O marco regulatrio estabelece que a estrutura tarifaria deve refletir os custos relativos entre os servios.
Neste sentido, menciona-se, expressamente, que em nenhuma hiptese, os custos atribuveis ao servio prestado
a um consumidor ou a um grupo de consumidores, podero ser recuperados atravs de tarifas cobradas de outros
consumidores (STRAT, 2005a, p.32).
204
Compra direta de gs do produtor/comercializador, contratao dos servios de distribuio e eventualmente
contratao do servio de transporte.
205
Conexo direta com o gasoduto de transporte.

200

caractersticas fsicas dos gasodutos e a infra-estrutura no upstream, a estrutura de


propriedade da indstria, a tendncia do mercado, bem como o arcabouo institucional do
pas.
A reforma e a reestruturao ocorrida na Argentina assemelharam-se bastante ao
acontecido no Reino Unido, em que a indstria do petrleo e gs natural em primeiro lugar foi
privatizada, porm diferente desse pas, a Argentina realizou a separao das etapas de
transporte e de distribuio (OCDE, 1999).
Os xitos de tais reformas foram considerados significantes pela OCDE (1999),
dentre outros fatores, em virtude do aumento de investimentos e da diminuio dos custos nas
atividades de transporte e de distribuio. Contudo, em sede de desafios, encontra-se, dentre
outros, a efetividade e a consistncia regulatria no downstream, a definio clara das
responsabilidades regulatrias e a transparncia nos termos e nas condies de acesso de
terceiros aos gasodutos, estimulando a explorao e a produo de gs, bem como a
integrao do mercado regional (Mercosul).
Destarte, apesar dessas medidas, que de forma mediata ou imediata, foram favorveis
ao incremento da competio, a Strat (2005a) observou que no segmento de distribuio, o
acesso capacidade gerou conflitos na medida em que o conhecimento dos usurios acerca da
possibilidade do livre acesso na distribuio e da falta de clareza na interpretao das regras
tarifrias ocasionou prejuzos s distribuidoras. Da a necessidade de uma reavaliao
constante para melhorar a regulao da distribuio de gs no mercado Argentino 206.
Contudo, desde as crises macroeconmicas acontecidas nesse pas a indstria do gs
tem visto o seu paulatino enfraquecimento, visto o poder de concesso e as renegociaes das
condies de prestao dos servios de transporte e de distribuio ao se encontrarem no
mbito de competncia do Estado terem experimentado decises polticas que geraram
impactos negativos na expanso dos investimentos 207.

206

A OCDE (1999, p.69) tambm se posicionou nesse sentido, seno vejamos: another negative factor is the
negotiated-acess regime in the distribution sector. Regulation of distribution tariffs, as for transmission tariffs,
may encourage more end users to seek direct purchases of gas (by pass) and broaden the scope for short-term gas
trading. Experience in other countries-notably North America and the United Kingdom suggests that a
shortterm surplus of gas putting downward pressure on prices may be necessary to kick-start the growth of shortterm trading.
207
Com a crise macroeconmica o setor sofreu uma estagnao, assim a partir do fim da conversibilidade
(2001), as tarifas foram fixadas em pesos, medida a qual acarretou um aumento considervel dos custos de
investimento e operao, acarretando uma srie de dificuldades tais como: repasse das variaes do preo do gs
na boca do poo aos elos a jusante da cadeia de valor desse energtico; no cumprimento de obrigaes no
exterior pelas empresas atuantes nos segmentos de transporte e de distribuio; na grave insegurana jurdica e
na falta de acesso aos mercados de capitais. Tais pontos levaram os investimentos em expanso a cessaram
(STRAT, 2005a).

201

3.2 As experincias do setor de gs da Colmbia


O setor de gs208 colombiano se caracterizava por uma forte presena estatal, em
todos os elos da cadeia e de forma integrada. Assim, a empresa estatal Ecopetrol (Empresa
Colombiana de Petrleo)209 era o agente monopolista por meio do qual o Estado desenvolvia
as atividades integrantes da indstria do gs natural210. A participao da iniciativa privada
era limitada a associaes com essa companhia no tocante produo 211 e distribuio local
de gs natural (STRAT, 2005b).
Dentro de uma agenda de reformas para a Amrica Latina, ao longo da dcada de 90,
permitiu-se a entrada efetiva de empresas privadas no mercado colombiano e se deu incio a
um novo marco regulatrio, dentro do contexto de uma legislao prpria e de uma regulao
coerente ao quadro scio-econmico, com a participao de empresas pblicas, privadas,
nacionais e estrangeiras212 (STRAT, 2005b).
Merece destaque o Plano de Massificao do Consumo do Gs Natural de 1991
que com o intuito de levar esse hidrocarboneto para o interior do pas e possibilitar a
substituio de outros energticos com custo mais elevado por gs natural, permitiu a
expanso da rede de gasodutos com a construo de 2.800 km em cinco anos (perodo entre
1993 e 1997)213.
Nesse sentido, relevante verificar o arcabouo institucional montando, a fim de
sustentar essas mudanas, bem como averiguar o desenvolvimento da rede de gasodutos,
especificamente, do mercado de distribuio de gs natural no que diz respeito existncia de
abertura da comercializao a terceiros e, caso sim, de que forma essa se encontra prevista.

208

A participao do gs natural como energia primria de 10% da matriz energtica colombiana (STRAT,
2005b).
209
Essa empresa continuou estatal e sendo investidora no mercado de gs. Em junho de 2003, o Decreto n 1.760
dividiu a Ecopetrol (modificou a estrutura orgnica), criou a Agencia Nacional de Hidrocarburos e a Sociedad
Promotora de Energa da Colombia. A Ecopetrol foi inicialmente estruturada como empresa industrial e
comercial da nao colombiana, esse Decreto a transformou em sociedade pblica por aes, vinculada ao
Ministrio de Minas e Energia. A Sociedad Promotora de Energa da Colombia (sociedade colombiana por
aes Titulo III do Decreto n 1.760) foi instituda com o objetivo principal de participar e de investir em
empresas, cujo objeto social se relacione com atividades do setor energtico ou com similares, conexas ou
complementares.
210
O mercado do gs apresenta alta concentrao: a Ecopetrol detm 60% da produo total, em seguida vm a
Chevron e Texaco com 20%.
211
So seis as bacias sedimentares da Colmbia, sendo as principais jazidas, as bacias de Guajira e Llanos
Orientais, estimadas em 193 bilhes de m3 de gs natural.
212
Os entraves concorrncia desse setor na Colmbia se situam na pouca alternativa existente na produo de
gs natural, visto a posio dominante da Ecopetrol; volatilidade do mercado de gs, pois a destinao de
grandes volumes s trmicas, em determinados perodos, convive com momentos em h uma pouca destinao
de gs, haja vista a existncia de potencial hdrico (STRAT, 2005b).
213
Investimento total de US$ 921 milhes, dos quais US$ 644 milhes foram investidos pelo setor privado e o
restante pela Ecopetrol (US$ 277 milhes).

202

3.2.1 Organizao institucional e o perodo ps-reforma


Com o intuito de conduzir as reformas macroeconmicas, o Governo Colombiano
traou a competncia de rgos j existentes e criou outras instituies capazes de exercer a
regulao do mercado de gs natural.
Dentro do quadro institucional, encontra-se o Ministrio de Minas e Energia, ente
mximo do setor, e responsvel pela formulao da poltica e pela regulao tcnica e
econmica do aproveitamento das reservas (STRAT, 2005b).
Posteriormente, em junho de 2003, o Decreto n 1760, institui a Agencia Nacional de
Hidrocarduros (ANH), pessoa jurdica vinculado ao MME, com autonomias administrativa,
financeira e patrimonial. Esse decreto, no art. 4, versa sobre o objetivo da ANH, qual seja, a
administrao integral das reservas de hidrocarbonetos de propriedade da nao colombiana.
Ao longo dessa norma, percebe-se que a competncia dessa agncia se restringiu ao
setor de explorao, desenvolvimento e produo de petrleo e gs natural, cuidando de toda
matria afeta a esse segmento, como a repartio e a administrao das receitas provenientes
da produo e a atividade de levantamento de informaes geofsicas, dentre inmeras outras
atribuies (art. 5 do Decreto n 1.760).
A Lei n 142, de 1994 (Ley de Servicios Pblicos Domicilirios), e a Resoluo
CREG 057/96, dentre outras normas regulamentares, estabelece o marco regulatrio do setor
de gs (CREG, 2005). Destarte, o art. 69 dessa lei, criou a Comisso de Regulao de Energia
e Gs (CREG), vinculada ao MME, como unidade administrativa especial, para exercer s
vezes de rgo regulador214, com autonomia administrativa, tcnica e patrimonial215.
A CREG tem como funo regular os monoplios na prestao dos servios pblicos
de gs e energia e promover a livre concorrncia quando possvel, dentro do escopo da
qualidade na prestao desses servios (art. 73 da Lei n 142, de 1994).
Esse ente, dentre outras competncias, tambm, deve coibir abusos de poder
econmico, promover o uso eficiente da energia e do gs, estabelecer o regulamento de
operao do sistema interligado nesses setores, regular o mercado atacadista, definir tarifas de
gs e eletricidade para os consumidores finais (CREG, 2005).
214

O art. 70, dessa lei, prev a estrutura orgnica das comisses de servios pblicos a qual a norma se reporta.
Nesse sentido, vale a pena a transcrio ipsis litteris: () las comisiones de regulacin tendrn la siguiente
estructura orgnica, que el Presidente de la Repblica modificar, cuando sea preciso, previo concepto de la
comisin respectiva dentro de las reglas del artculo 105 de esta ley. 70.1. Comisin de Regulacin a.) Comit de
Expertos Comisionados 70.2. Coordinacin General a.) Coordinacin Ejecutiva b.) Coordinacin Administrativa
70.3. Areas Ejecutoras a.) Oficina de regulacin y polticas de competencia b.) Oficina Tcnica c.) Oficina
Jurdica.
215
O inciso I, do art. 56 da Constituio Poltica da Colmbia considera o transporte e a distribuio de gs
natural como servios pblicos essenciais.

203

Outro rgo criado pela Lei n 142, de 1994 foi a Superintendncia de Servios
Pblicos Domiciliares, como organismo de carter tcnico ligado ao Ministrio de
Desenvolvimento Econmico e dotado de personalidade jurdica (art. 76). Caracteriza-se por
sua autonomia administrativa e patrimonial e pelo controle das empresas que prestam servio
pblico domiciliares. Assim, dentre as suas atribuies previstas na lei em comento, percebese o exerccio da atividade de fiscalizao e o poder de impor sanes.
Dessa forma, a lei colombiana segregou as atividades de regulao e fiscalizao em
rgos diferentes, e previu em caso de conflitos de competncia entre esses agentes a
solicitao de esclarecimentos diretamente ao Presidente da Republica216 (art. 83).
A Lei 401, de 1997, instituiu tambm uma entidade responsvel pela administrao
do sistema de transporte e de comercializao do gs, com participao do setor privado217
(Empresa Colombiana de Gs - ECOGAS) e vinculada ao Ministrio de Minas e Energia
(STRAT, 2005b).
Em relao ao transporte de gs natural, a abertura mista, visto a iniciativa privada
poder construir gasodutos. Atualmente, so oito as transportadoras, destacando-se a Empresa
pblica Colombiana de Gs (ECOGAS) e a privada Promingas S. A, essa localizada na Costa
do Atlntico. O interior e o centro possuem um servio recente, com menos de dez anos,
levando a implicaes no dimensionamento do sistema e nos perodos de recuperao do
investimento (STRAT, 2005b).

3.2.1.1 A regulao do livre acesso na distribuio de gs natural


A existncia de um Plano de Massificao do uso do gs natural, iniciado em 1991,
foi significante na medida em que permitiu a expanso da rede de infra-estrutura colombiana
de transporte e de distribuio.
A distribuio218 realizada por 26 empresas que abastecem um total de 3,4 milhes
de usurios residenciais em mais de 350 lugares, significando um percentual de 22% do total
de gs requerido ou demandado219 (STRAT, 2005b).
216

ARTICULO 83..- Resolucin de Conflictos entre las funciones de regulacin y control. Cuando haya
conflicto de funciones, o necesidad de interpretar esta ley en cuanto al reparto de funciones interno, se apelar al
dictamen del Presidente de la Repblica.
217
Consoante Giraldo (2002, p. 179) entre os anos de 1993 e 1997 com o exerccio do monoplio pela Ecopetrol
foi possvel a consolidao do sistema de transporte dando viabilidade econmica expanso do mercado.
218
La CREG adotou dois aproximaciones regulatorias para a atividade de distribuio: formulas tarifarias e
preos mximos; a segunda consiste em preos mximos obtidos em processos licitatorios, com direitos de
exclusividade em reas geogrficas. El Cargo Promedio Maximo Unitrio por uso da rede de distribuio se
calcula com base na metodologia de custo mdio de longo prazo. Los cargos mximos aprovados tm uma
vigncia de cinco anos, a menos que antes do vencimento de stos haya acordo entre a empresa e a CREG para
modific-la ou prorrog-la, ou qualquer outro evento previsto por lei.

204

Dessas empresas, seis possuem contrato de concesso na forma estabelecida pela Lei
n 142/94 e com exclusividade de operao. A exclusividade220 nos contratos de concesso
dar-se pela necessidade de expanso da rede de distribuio para consumidores de baixa
renda, bem como definida pelo rgo regulador (Resoluo CREG 014/94) (STRAT,
2005b).221
Apesar de se ter um nmero razovel de companhias no segmento de distribuio, na
verdade, o potencial se encontra nas mos de poucas empresas, com isso um maior nvel
concorrencial222 era aguardado ao longo prazo223.
Assim, a partir de 2015 uma srie de medidas esperada dentro do escopo de
ampliar a concorrncia na distribuio. Nesse nterim, destacam-se: a previso de que
nenhuma empresa poder abastecer mais de 30% dos usurios de gs natural do pas; a
prescrio de que as companhias com participao superior a 30% no podero expandir seus
sistemas de distribuio; e a regra de que nenhuma distribuidora poder ter uma participao
maior do que 25% nas vendas de gs a usurios finais, regulados ou no regulados (excludas
a demanda da petroqumica, centrais eltricas e consumos em jazida) (STRAT, 2005b).
O acesso ao sistema de distribuio conceituado na Resoluo CREG 057/1996
como a utilizao da rede da distribuidora por comercializadores ou por grandes
consumidores de gs combustveis, mediante o pagamento do carregamento desse
hidrocarboneto e da correspondente conexo ao sistema224.
219

Os setores industriais e de gerao trmica so os principais demandantes, representando, respectivamente,


40% e 37%. Tais nmeros tm como importante precursor a ampliao de infra-estrutura de aproximadamente
5.600 km de gasodutos, tot
alizando uma extenso de dutos, incluindo transporte e distribuio de aproximadamente 28.800 km.
220
A Resoluo CREG 057/96 define rea de servio exclusivo como o espao geogrfico correspondente aos
municpios e outras reas urbanas sobre as quais se outorga exclusividade na distribuio domiciliar de gs
natural por rede de tubos, mediante contratos de reas de servio exclusivo.
221
As distribuidoras mais importantes so: Gas Natural S. A. (abastece 1,2 milhes de usurios, incluindo
Bogot), Gases Del Caribe (480 mil usurios), a Surtigas (335 mil usurios) e a Gases de Occidente (240 mil
usurios) (STRAT, 2005b).
222
As normas regulatrias probem a integrao vertical e horizontal, por exemplo, alm das normas de limitao
a 25% de participao do transportador em aes ou cotas de empresas comecializadoras, distribuidoras e
grandes consumidores de gs natural, os produtores somente podem participar da distribuio com at 20% do
capital acionrio.
223
Segundo Giraldo (2001, p.184) a regulao dessa atividade iniciada em 1995 reconheceu que ao mdio prazo
seria difcil consolidar um mercado competitivo. Por causa dessa constatao, buscou-se desenvolver o mercado
promovendo a negociao entre produtores e grandes consumidores e introduzindo presses competitivas na
comercializao de gs natural. Durante a transio foi introduzido um sistema de preos mximos e se buscou
incentivar o associado da Ecopetrol a comercializar gs independente dessa empresa.
224
Os preos de transporte, de distribuio e venda sero negociveis, mas no superiores aos preos mximos
estabelecidos. A Lei n 142, de 1994, estabelece que a metodologia para fixao da tarifa est orientada pelos
princpios de eficincia econmica, neutralidade, solidariedade, redistribuio, suficincia financeira,
simplicidade e transparncia. O preo do gs regulado e se ajusta semestralmente em funo da evoluo do
preo Fuel Oil (FOB). O art. 790 da Resoluo CREG 057/96 define o livre acesso como sin perjuicio de la
excepcin prevista para reas de servicio exclusivo, los distribuidores permitirn el acceso a las redes de tubera

205

Vale destacar que as empresas integrantes das etapas de produo, venda e


distribuio podero ser comercializadoras; os produtores podero comercializar livremente
sua produo e firmar contratos de venda no mercado atacadista (STRAT, 2005b).
Foram fixados limites para a categoria de consumidor livre, por exemplo, em 2005, o
usurio livre se enquadra no consumo de 2,8 mil m3/dia, evoluo bastante significativa, em
virtude dos valores iniciais terem se concentrado em usurios com consumo superior a
aproximadamente 14 mil m/dia em 2001225 (STRAT, 2005b).
No tocante aos grandes consumidores, foi definido que eles podem pactuar
livremente os contratos de fornecimento de gs natural, e, em seguida, os preos de transporte
e de distribuio, porm no caso desses, haver uma tarifa teto estabelecida pelo
regulador, a ser respeitada pelas partes226. As tarifas do sistema de transporte e de
distribuio so reguladas pela CREG, visto serem monoplio natural. As tarifas de transporte
em regra vo se classificar por distncia (por capacidade e por uso) e postal227.
As tarifas de distribuio so mximas, tm vigncia de cinco anos e so calculadas
com base no mtodo do custo mdio de longo prazo. A Resoluo CREG 057/96 define essa
metodologia que consiste em tarifas mensais aos usurios finais e inclui um componente fixo
e um varivel.

de su propiedad, a cualquier productor, comercializador o gran consumidor de gas combustible a cambio del
pago de los cargos correspondientes, siempre y cuando observen las mismas condiciones de confiabilidad,
calidad, seguridad y continuidad establecidas en las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a esta
materia, y cumplan con el cdigo de transporte o sus normas suplementarias, el cdigo de distribucin y los
dems reglamentos que expida la Comisin. Quanto aos limites de integrao horizontal, de acordo com a
Resoluo CREG 57/96, os transportadores podem oferecer servios firmes, em pico e interruptveis, tambm
existe previso de livre acesso no discriminatrio s redes de transporte.
225
No capitulo de definies da Resoluo CREG 057/96, encontra-se o seguinte conceito de grande consumidor
de gs natural: Es un consumidor de ms de 5o~looo pd hasta el 31 de diciembre del ao 2001; de ms de
300.000 pcd hasta el 31 de diciembre del ao 2004; y, de ms de 100.000 pcd a partir de enero lo. del ao 2005,
medida la demanda en un solo sitio individual de entrega.
226
ARTICULO 110. LIBERTAD DE NEGOCIACIN PARA GRANDES CONSUMIDORES. Los grandes
consumidores de gas natural podrn negociar libremente sus contratos y precios de suministro y transporte con
un productor, un comercializador, un transportador o un distribuidor, pagando los correspondientes cargos al
dueo de las redes, si fuere el caso. Los precios de transporte, distribucin y venta sern negociables, pero no
superiores a los precios mximos establecidos en esta resolucin, salvo cuando, mediante resolucin, se haya
determinado que el precio de comercializacin a grandes consumidores sea libre.
227
A metodologia aplicada de custo mdio de longo prazo calculado a partir de custos eficientes de
investimento no gasoduto, gastos eficientes de AO&M (administrao, operao e manuteno) do gasoduto,
volume transportado pelo gasoduto. Para determinar as taxas de cada empresa em particular em usado como taxa
de retorno o valor ponderado entre o seu custo de capital histrico e o custo de capital corrente, de acordo com a
proporo entre a base de ativos existentes e os novos investimentos previstos durante o perodo tarifrio (5
anos).

206

3.3 O mercado de gs no Peru


O Peru como quase todos os pases da Amrica Latina passou ao longo da dcada de
90 por um processo de reviso do papel do Estado, convergindo aes no sentido de
movimentao livre de capitais, desregulamentao gradativa de preos, total conversibilidade
monetria, tratamento igualitrio de investimentos estrangeiros, simplificao fiscal (STRAT,
2005c).
No que tange ao setor petrleo e gs, foi promulgada a Lei n 26.221, de 1993, com
os objetivos de flexibilizao do upstream e downstream; liberalizao da importao e da
exportao de petrleo cru e seus derivados; e incremento da competio em todos os elos da
cadeia desses energticos228 (STRAT, 2005c).
Nesse nterim, importante, no mbito do presente trabalho, verificar como o Peru
tratou a abertura de mercado no downstream, especificamente, como foi a abordagem da
separao entre as atividades de comercializao e de distribuio por meio de arranjos como
livre acesso a gasodutos para determinados segmentos de consumidores.
Todavia, em primeiro lugar, ser feita a contextualizao da reforma em termos
fticos e em relao aos principais agentes governamentais implementadores das alteraes
ocorridas na indstria do gs natural no Peru.
3.3.1 Organizao institucional e o perodo ps-reforma
Com o objetivo de colocar em prtica as mudanas advindas com as reformas, foram
sendo criados rgos governamentais, paralelamente aos j existentes como o Ministrio de
Energia e Minas (MEM), a quem coube definir a poltica e o planejamento do setor; e, como a
Diretoria Geral de Hidrocarbonetos (DGH), subordinada ao MEM, que j atuava na outorga
de concesses e licenas nos segmentos de downstream e upstream229(STRAT, 2005c).
Destarte, foi institudo o Organismo Supervisor dos Investimentos em Energia
(OSINERG), atravs da Lei n 26.734, de 31.12.1996, vinculado ao Ministrio de Economia e
Finanas230, com autonomia funcional, tcnica, administrativa, econmica e financeira (art.
1)231.
228

No Projeto Camisea, o governo peruano apesar de no ter investido diretamente, possibilitou a realizao de
investimentos em infra-estrutura, a partir do uso de mecanismo de receitas asseguradas, que permitem a garantia
de retorno do capital disponibilizado pelos agentes (STRAT, 2005c).
229

Esse rgo tambm responsvel pela autorizao final para o comeo de todos os projetos no setor de
petrleo e gs natural, tendo que coordenar as suas atividades com as de outros organismos ou agncias estatais,
como a direo geral de assuntos ambientais.
230
Inicialmente esse rgo estava vinculado ao MEM, porm a partir de 1998 passou a ser ligado ao Ministrio
de Economia e Finanas (STRAT, 2005c).
231
Artculo 1- Creacin y naturaleza: Crase el Organismo Supervisor de la Inversin en Energa (OSINERG),

207

O OSINERG, inicialmente, tinha somente a finalidade de fiscalizao e de


aperfeioar o cumprimento do novo marco regulatrio232. Posteriormente, com a Lei n
27.332, de 29.07.2000, esse rgo tambm assumiu as funes de definio tarifria atinentes
ao transporte e distribuio de gs natural, passou, nesse momento, a ser denominado de
organismo regulador (OSINERG, 2005).
O art. 3 da Lei n 27.332, de 29.07.2000, tambm, estendeu as atribuies da
OSINERG, visto ter acrescido as funes de superviso, normativa, de resoluo de
controvrsias, de impor sanes e de solucionar as reclamaes advindas dos
consumidores233.

como organismo fiscalizador de las actividades que desarrollan las empresas en los subsectores de electricidad
e hidrocarburos siendo parte integrante del Sistema Supervisor de la Inversin en Energa compuesto por la
Comisin de tarifas Elctricas, el Instituto de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual y el
Organismo Supervisor de la Inversin en Energa. Tiene personera jurdica de Derecho Pblico Interno y goza
de autonoma funcional, tcnica, administrativa, econmica y financiera, pertenece al Ministerio de Energa y
Minas.
232
Artculo 2- Misin: La misin del OSINERG es fiscalizar, a nivel nacional, el cumplimiento de las
disposiciones legales y tcnicas relacionadas con las actividades de los subsectores de electricidad e
hidrocarburos, as como el cumplimiento de las normas legales y tcnicas referidas a la conservacin y
proteccin del medio ambiente en el desarrollo de dichas actividades.
Artculo 5- Funciones
Son funciones del OSINERG: a) Velar por el cumplimiento de la normatividad que regule la calidad y
eficiencia del servicio brindado al usuario; b) Fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones contradas por
los concesionarios en los contratos de concesiones elctricas y otras establecidas por la ley; c) Fiscalizar
que las actividades de los subsectores de electricidad e hidrocarburos se desarrollen de acuerdo a los
dispositivos legales y normas tcnicas vigentes; d) Fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones tcnicas y
legales relacionadas con la proteccin y conservacin del ambiente en las actividades desarrolladas en los
subsectores de electricidad e hidrocarburos.
233
a)
Funcin supervisora: comprende la facultad de verificar el cumplimiento de las obligaciones legales,
contractuales o tcnicas por parte de las entidades o actividades supervisadas, as como la facultad de verificar el
cumplimiento de cualquier mandato o resolucin emitida por el Organismo Regulador o de cualquier otra
obligacin que se encuentre a cargo de la entidad o actividad supervisadas;
b)
Funcin reguladora: comprende la facultad de fijar las tarifas de los servicios bajo su mbito;
c)
Funcin normativa: comprende la facultad exclusiva de dictar, en el mbito y en materia de sus
respectivas competencias, los reglamentos, normas que regulen los procedimientos a su cargo, otras de carcter
general y mandatos u otras normas de carcter particular referidas a intereses, obligaciones o derechos de las
entidades o actividades supervisadas o de sus usuarios.
Comprende a su vez, la facultad de tipificar las infracciones por incumplimiento de obligaciones establecidas por
normas legales, normas tcnicas y aqullas derivadas de los contratos de contratos de concesin, bajo su mbito,
as como por el incumplimiento de las disposiciones reguladoras y normativas dictadas por ellos mismos.
Asimismo, aprobarn su propia Escala de Sanciones dentro de los lmites mximos establecidos mediante
decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro del Sector a que pertenece
el Organismo Regulador ;
d)
Funcin fiscalizadora y sancionadora: comprende la facultad de imponer sanciones dentro de su mbito
de competencia por el incumplimiento de obligaciones derivadas de normas legales o tcnicas, as como las
obligaciones contradas por los concesionarios en los respectivos contratos de concesin;
e)
Funcin de solucin de controversias: comprende la facultad de conciliar intereses contrapuestos entre
entidades o empresas bajo su mbito de competencia, entre stas y sus usuarios o de resolver los conflictos
suscitados entre los mismos, reconociendo o desestimando los derechos invocados; y,
f)
Funcin de solucin de los reclamos de los usuarios de los servicios que regulan.
3.2 Estas funciones sern ejercidas con los alcances y limitaciones que se establezcan en sus respectivas leyes y
reglamentos.

208

A Comisso Reguladora de Distribuio de gs foi criada por meio do DS


056/93/EM com funes relacionadas distribuio de gs canalizado, porm esse ente nunca
chegou a funcionar (STRAT, 2005c).
O Instituto de Defesa da Livre Concorrncia e de Proteo Propriedade Intelectual
(INDECOPI) responsvel pela aplicao da normativa existente a respeito da livre
concorrncia, da proteo ao consumidor e da represso concorrncia desleal (STRAT,
2005c).
Nesse novo panorama, a Perupetro S. A. (empresa estatal, sob regime de direito
privado) substituiu a Petroper (com a privatizao iniciada a partir de 1993), na
administrao dos recursos de hidrocarbonetos e na negociao, celebrao e administrao
de novos contratos de explorao e produo de hidrocarbonetos com empresas privadas e
pblicas, aps a anuncia dos Ministrios de Economia e de Energia e Minas, bem como do
Banco Central do Peru (STRAT, 2005c).
A mudana ocorrida nesse setor foi impulsionada pela descoberta de gs ocorrida em
Camisea, vale destacar que malgrado as presses de ordem privada, especialmente, da Shell e
da Mobil, o governo peruano dividiu o Projeto Camisea nas etapas de produo, com o
desenvolvimento dos campos e separao de lquidos e fracionamento; de transporte e de
distribuio, com a previso de construo de infra-estrutura (STRAT, 2005c).
Essa medida teve como pressupostos a convenincia da diversidade de agentes na
cadeia do gs, o que gera um incremento na concorrncia; na separao de papis entre o
Estado e os agentes que desenvolvem as atividades; e no estmulo do investimento privado
para dinamizar o setor, deslocando o gasto pblico para as reas de servios pblicos
essenciais (STRAT, 2005c).
Assim, mesmo correndo o risco de retirada de agentes do setor upstream, o governo
peruano manteve o cumprimento das normas que impediam a verticalizao integral no setor
gasfero. Nesse sentido, a legislao dispunha que os agentes produtores no poderiam ter
mais de 20% de participao nos segmentos de transporte e de distribuio. Com isso,
procurou-se promover maior transparncia nas transaes e eficincia na identificao de
prticas relacionadas ao abuso do poder econmico (STRAT, 2005c).

3.3.1.1 A previso do livre acesso na distribuio de gs natural


Os preos finais do gs natural so formados pelo preo regulado do gs na boca do
poo (commodity), estabelecido de acordo com o contrato de concesses e pelas tarifas,
tambm reguladas, de transporte e de distribuio (STRAT, 2005c).
209

Considerando que o setor termoeltrico foi tido como ancora para o desenvolvimento
da indstria de gs no Peru, as tarifas que se referem ao gs destinado gerao de energia
eltrica so menores do que as praticadas com os demais consumidores234.
permitido o acesso aos dutos de transporte para os distribuidores, usurios dentro
da rea de concesso de mais de 30 MM m/dia, usurios fora da rea de concesso (Lima e
Gallao) e comercializadores. Porm, como a estrutura do upstream est fechada por dez anos,
haja vista a existncia de um nico produtor em Camisea, essa regra no ter eficcia at o
fim desse lapso temporal (STRAT, 2005c).
A concesso do servio de distribuio constitui um monoplio regional com
exclusividade de 12 anos, findo esse perodo restar o direito de preferncia para a empresa
distribuidora, porm transcorrido esse perodo qualquer agente poder solicitar a concesso de
reas ainda no atendidas (STRAT, 2005c)235.
Admite-se o livre acesso na distribuio para os comercializadores e para o usurio
com consumo superior a 1,06 MM ft3/dia e que seja carregador, no permitido o by pass
fsico (construo de gasoduto que se interliga diretamente rede de transporte), dessa
maneira, o gs ter que passar necessariamente pela rede do distribuidor (STRAT, 2005c).

3.4 Regulao aplicada na Unio Europia.


A origem da indstria do gs na Europa se caracterizou, desde o desenvolvimento de
reservas construo da infra-estrutura de escoamento, por uma forte presena estatal. Sendo
que para a expanso dessa rede, foram pactuados contratos de longos prazos, com a finalidade
de se recuperar os investimentos realizados.
H de se ressaltar que a indstria do gs na Europa se distinguia em termos de graus
de desenvolvimento entre os diversos pases-membros. Ento, a formulao de uma
regulamentao no mbito da Unio Europia era visto como um desafio sob o ngulo de se
conciliar distintas estruturas e de se criar e consolidar um mercado interno de energia.
O que necessitava de um processo de adaptao e de reviso peridica. Para tanto,
foi emanada a primeira Diretiva (98/30/CE), visando implementao da integrao gasfera
e a conseqente segurana de fornecimento desse energtico.

234

A Lei n 27.133, de junho de 1999, (Lei de promoo do desenvolvimento da industria de gs)estabeleceu a


Comisso de Tarifas de Energia como rgo regulador das tarifas do transporte e da distribuio de gs natural
por tipo de usurio e o cargo por Garantia da Rede Principal (BECERRA, 2002, p.297).
235
A Distribuidora de Gas Natural de Lima y Callao foi cedida em maio de 2002 ao grupo belga Tractebel.

210

Em 2003, dentro de um panorama de reviso desse mercado foi editada a segunda


Diretiva do Gs (2003/55/CE), que estabeleceu regras comuns para o mercado interno de gs
e revogou a Diretiva (98/30/CE).
Nesse norte, importante considerar para contexto de anlise do presente captulo,
como tais normas trataram a abertura do downstream, bem como de que forma o constante
monitoramento do mercado de gs foi positivo para a integrao energtica da Unio
Europia.

3.4.1 O quadro institucional e os resultados da Diretiva (98/30/CE)


O processo de montagem de um mercado comum foi conduzido por trs instituies
constitudas no mbito da Unio Europia, quais sejam, o Parlamento Europeu, um Conselho
e uma Comisso.
O Parlamento e o Conselho so esferas de emisso de diretrizes, regulamentos e
decises da Unio Europia, sendo que o primeiro exerce o controle sobre o segundo,
inclusive, aprovando os seus membros. A Comisso Europia a instncia executiva e
tambm prope os textos das normas apresentadas ao Parlamento e ao Conselho (STRAT,
2005d).
Em virtude dos diferentes estgios de desenvolvimento da indstria do gs natural
nos Estados-membros, as normas emanadas tiveram o condo de ventilar os princpios a
serem seguidos por esses na medida de seus critrios de escolhas, levando em considerao as
situaes especficas vivenciadas por cada Estado-membro. O que demonstra a adoo do
princpio da subsidiariedade no mbito da legislao da Unio Europia (PIGNATARO,
2005).
Assim, num primeiro instante, os distintos graus de desenvolvimento da rede e a
complexidade poltica e institucional foram tidos como os problemas a serem enfrentados,
visto a atuao de empresas pblicas integradas, a exclusividade de direitos de importar e
transportar, a ausncia de concorrncia entre fornecedores, a existncia de mercado cativos
para a comercializao, dentre outros pontos relacionados a mercados fechados, dificultarem
uma maior competitividade e a integrao energtica na Comunidade Europia.
Diante de tais constataes se procedeu adequao dos Estados-membros de forma
paulatina, dentro de objetivos e metas progressivos, harmonizando as diferenas, ajustando as
estruturas regulatrias, inclusive, com uma boa dose de flexibilizao.

211

Para tanto, a quebra de determinados pressupostos foi necessria com o


estabelecimento de uma legislao que possibilitasse a entrada de novos agentes e um
ambiente nivelado para a concorrncia no mercado regional.
Dessa maneira, a Diretiva 98/30/CE236, ao enxergar que a abertura no downstream
essencial para assegurar a competio no mercado de gs, trouxe, dentre vrias normas, o
acesso infra-estrutura de gasodutos, levando em considerao critrios objetivos,
transparentes e no-discriminatrios.
Assim, dentre as medidas adotadas, ressaltam-se a separao vertical das atividades,
obrigando a adoo de livros contbeis separados para cada uma das reas da indstria do gs
(transporte, distribuio e armazenamento) e, se fosse o caso, contas consolidadas para
atividades no vinculadas ao setor (art. 13, n. 3).
Ademais, destaca-se o livre acesso de terceiros infra-estrutura de escoamento237,
dentro de regras de acesso regulado (tarifas determinadas e publicadas, art. 16) ou regime de
acesso negociado (condies de acesso negociadas, art. 15); e a liberao dos usurios, dentro
de planos gradativos, com etapas de liberalizao e limites mnimos de consumo, os quais os
usurios se tornariam aptos a contratar servios de transporte e distribuio ou adquirir gs
diretamente das empresas prestadoras ou produtoras238.
A empresa de distribuio deve manter e desenvolver uma rede economicamente
segura, vivel e eficaz, bem como no poder fazer uso arbitrrio de informaes obtidas de
terceiros, a fim de negociar o acesso a sua rede (arts. 10 e 11, in fine). Percebe-se a presena

236

Refora-se que a Diretiva um conjunto de princpios os quais os Estados membros tm a opo de escolher
os regimes que mais se enquadram a suas respectivas realidades. Segundo o art. 1 prescreve que essa Diretiva
institui regras comuns para o transporte, distribuio, fornecimento e armazenamento de gs natural; estabelece
as normas relativas organizao e funcionamento do sector do gs natural, incluindo o gs natural liquefeito
(GNL), ao acesso ao mercado, explorao das redes e aos critrios e mecanismos aplicveis concesso de
autorizaes de transporte, distribuio, fornecimento e armazenamento de gs natural.
237
A recusa de acesso, consoante a Diretiva, poderia ocorrer em trs casos: inexistncia de capacidade
disponvel, riscos ao fornecimento do servio pblico, dificuldades econmico-financeiras relacionadas aos
contratos de longo prazo outrora assumidos (art. 17, n. 1). Sendo que no poderia ser negado o acesso por falta
de capacidade ou de conexo nos casos em que a expanso fosse economicamente vivel e quando os gastos da
expanso fossem arcados por um terceiro agente (art. 17, n. 2). Podendo o agente ainda negar o acesso em caso
de mercados emergentes, at dez anos aps as primeiras entregas de gs; e, mercados isolados, enquanto,
permaneam desconectados de outros mercados.
238
Segundo o art. 18 da Diretiva, as etapas de liberalizao eram trs, quais sejam, 20% do consumo total anual
de gs do mercado nacional de cada Estado-membro, em agosto de 1998; 28% desse consumo total, cinco anos
aps a entrada em vigor da Diretiva, agosto de 2003; 33% desse consumo total, dez anos aps a entrada em vigor
da Diretiva, agosto de 2008. Os limites de consumo, a partir dos quais o usurio se tornava livre, conforme as
trs etapas so, respectivamente, 25 milhes m/ano, 15 milhes m/ano e 5 milhes m/ano. Alm de estarem
liberalizados os produtores de energia a partir de gs natural, dentro de um limite mximo firmado pelo Estadomembro. Os Estados-membros dever publicar anualmente (31 de janeiro de cada ano) os critrios de admisso
de clientes liberalizados, ou seja, que possuam capacidade jurdica de celebrar contratos de fornecimento de gs
natural ou para adquirir gs, ressaltando-se os acima citados j esto inclusos no rol de clientes admissveis.

212

do princpio da boa-f objetiva como uma diretriz a ser seguida pelos agentes integrantes do
mercado.
Apesar do avano obtido em termos de integrao do mercado de gs natural na
Comunidade Europia, constataram-se certos obstculos no desenvolvimento da concorrncia,
haja vista os diferentes graus de desenvolvimento da indstria do gs nos pases membros;
igualmente, perceberam-se distores provenientes da abertura desigual de mercados, pois
uma certa empresa, operadora em rea com abertura de mercado limitada, possua vantagens
frente aos seus concorrentes de outros pases em que todos os usurios podiam escolher
livremente seus fornecedores; e, a pouca diversidade de agentes no upstream239 restringia o
nvel de concorrncia no downstream (STRAT, 2005d).
No que tange ao acesso aberto, a inexistncia de uma separao clara e efetiva das
atividades e a falta de transparncia e de publicao das tarifas foram consideradas como
bices ao acesso isonmico e no discriminatrio. Somam-se, a isso, a tarifao heterognea e
os procedimentos de alocao de capacidade pouco transparentes e inflexveis que restringiam
o intercmbio entre os pases membros (STRAT, 2005d).
Dessa forma, por meio de relatrios de benchmarking240 que averiguaram a situao
do mercado de gs natural na Unio Europia foi possvel o diagnstico e a aprovao da
Diretiva do Gs n 2003/55/CE, que substituiu a Diretiva de 1998 (STRAT, 2005d).

3.4.1.2 A Diretiva do Gs de 2003 e o acesso rede de distribuio de gs


natural
Diante dos Considerandos da Diretiva do Gs da Comunidade Europia, constata-se
que os benefcios da Diretiva de 1998 resultaram em aumento da eficincia, na diminuio de
preos, em uma maior competitividade e em padres de servio mais elevados.
Contudo, perante a visualizao de algumas deficincias significativas restava o
aperfeioamento das medidas j postas em prtica. Dentre as quais, destacam-se a garantia de
tarifas claras, justas e no-discriminatrias de acesso rede de transporte e de distribuio241,
bem como a proteo dos direitos dos clientes hipossuficientes.

239

No mbito da Unio Europia foi criado um Marco de Segurana de Fornecimento, com vistas a garantir o
suprimento e promover a oferta do gs, em caso de crise energtica, assim como a definio previa dos papeis
dos diversos agentes e pases membros.
240
Segundo Washington Sorio (2005) benchmarking um processo contnuo de comparao dos produtos,,
servios e prticas empresarias entre os mais fortes concorrentes ou empresas reconhecidas como lderes.
241
Consoante definio do art. 1, n.5, dessa Diretiva, a distribuio de gs natural o transporte de gs natural
atravs de redes locais ou regionais de gasodutos para efeitos de fornecimento a clientes, mas no incluindo o
fornecimento.

213

Alis, no sentido de enxergar os bices existentes realizao de um mercado


interno plenamente operacional e concorrencial, a Diretiva de 2003 no item (6) dos
Considerados cita as questes, dentre outras, atinentes ao acesso rede, ao acesso ao
armazenamento, aspectos de tarifao, interoperabilidade entre sistemas e diversidade de
graus de abertura do mercado existentes nos Estados-membros, como matrias a serem
aperfeioadas.
Destarte, a Diretiva do Gs de 2003 estabeleceu que cada pas membro deveria
instituir autoridades independentes destinadas a garantir a concorrncia e o acesso no
discriminatrio das redes. Essas entidades reguladoras seriam o smbolo de harmonizao
jurdica europia para o gs natural, cabendo aos Estados-membros especificar as funes,
competncias e poderes administrativos dessas autoridades (PIGNATARO, 2005)242.
Igualmente, a Diretiva de 2003 alegou ser conveniente para o efetivo e nodiscriminatrio acesso que as redes de transporte e de distribuio sejam exploradas por
entidades juridicamente separadas nos casos em que existam empresas verticalmente
integradas.
Quanto ao livre acesso infra-estrutura de escoamento, inclusive o acesso de
terceiros rede de distribuio, a Diretiva tratou da matria no Captulo VI (Da Organizao
do Acesso Rede), nos arts. 18, 20, 21 e 22, que cuidam, respectivamente, do acesso de
terceiros243, do acesso s redes de gasoduto a montante, da recusa de acesso244 e das novas
infra-estruturas.

242

O item 14 dos Considerandos da Diretiva de 2003 frisa que a Comisso Europia manifestou a inteno de
criar um Grupo Europeu de Entidades Reguladoras para os Mercados do Gs, que constituiria um mecanismo
consultivo adequado para encorajar a cooperao e a coordenao das entidades reguladoras nacionais, visando
promover o desenvolvimento do mercado interno de eletricidade e do gs e contribuir para a aplicao coerente,
em todos os Estados-Membros, da Diretiva em tela.
243
A redao do art. 18 traz o livre acesso rede de distribuio de gs natural canalizado, dentro de um vis de
acesso regulado, veja: os Estados-Membros devem garantir a aplicao de um sistema de acesso de terceiros s
redes de transporte e distribuio e s instalaes de GNL baseado em tarifas publicadas aplicveis a todos os
clientes elegveis, incluindo as empresas de fornecimento, e aplicadas objetivamente e sem discriminao entre
os utilizadores da rede. Os Estados-Membros devem assegurar que essas tarifas, ou as metodologias em que se
baseia o respectivo clculo, sejam aprovadas pela entidade reguladora antes de entrarem em vigor, bem como a
publicao dessas tarifas e das metodologias, no caso de apenas serem aprovadas metodologias antes da
respectiva entrada em vigor.
244
Sobre a recusa a Diretiva de 2003 repete as disposies da Diretiva de 1998. Seno vide: as empresas de gs
natural podem recusar o acesso rede com base na falta de capacidade, ou se esse acesso rede as impedir de
cumprir as obrigaes de prestao adequada do servio, que lhes tenham sido atribudas, ou ainda com base em
srias dificuldades econmicas e financeiras, no mbito de contratos take-or-pay. Esta recusa deve ser
devidamente fundamentada. 2. Os Estados-Membros podem tomar as medidas necessrias para assegurar que as
empresas de gs natural que recusem o acesso rede com base em falta de capacidade ou em falta de ligao
efetuem os melhoramentos necessrios, na medida em que tal seja economicamente vivel e sempre que um
potencial cliente esteja interessado em pagar por isso.

214

Em relao Diretiva anterior, notou-se a tendncia de acesso regulado, com a


previso de tarifas fixadas pelo rgo regulador e publicadas periodicamente (STRAT,
2005d).
Essa Diretiva acelerou o processo de abertura do mercado. Alis, intensificou a
liberalizao de usurios, visto que antecipou os prazos, sendo que a partir de 01 de julho de
2004 todos os usurios no residenciais passaram para a condio de qualificados e a partir de
01 de julho de 2007 todos os usurios passaro a essa condio e podero adquirir gs natural
de qualquer fornecedor (art. 23, Abertura dos mercados e reciprocidade).
Apesar das diferenas de grau de desenvolvimento da indstria do gs nos pases
membros, a observncia dos princpios integrantes da Diretiva de 1998 foi averiguada, o que
refora a tendncia de cumprimento dos princpios da Diretiva de 2003. Principalmente, com
a consagrao do acesso no-discriminatrio nas diversas regulamentaes desses pases
(STRAT, 2005d).
A despeito da previso de abertura de mercado em todos os pases membros,
percebem-se ainda disparidades nessa abertura (Tabela 03), bem como, atualmente, apenas na
Gr-Bretanha existem reais condies de pequenos usurios de gs se tornarem consumidores
livres.
Tabela 03 Previso de abertura dos mercados de gs natural.
Dez 01 (1 Benchmarking)
GrBretanha
Alemanha
Itlia
Espanha
ustria
Irlanda
Luxemburgo
Pases Baixos
Blgica
Sucia
Dinarmaca
Frana

100%
100%
96%
72%
49%
75%
51%
45%
59%
47%
30%
20%

Out 02 (2 Benchmarking)

Abr 03 (3 Benchmarking)

100%
100%
96%
79%
100%
82%
72%
60%
59%
47%
35%
20%

100%
100%
100%
100%
100%
82%
72%
60%
59%
47%
35%
20%

Fonte: Comission of the European Communities, 2003, apud Strat Consulting, 2005d.

Assim, o exame do mercado de gs natural da Unio Europia, permite inferir as


seguintes experincias: o acesso aberto perpassa necessariamente pela transparncia das
tarifas reguladas por organismos independentes; a utilizao de benchmarking
possibilita um monitoramento permanente dos agentes atuantes no mercado; e, a
existncia de uma regulamentao rigorosa sob o ponto de vista de integrao vertical
215

favorece a concorrncia, inclusive, no ltimo elo da cadeia, qual seja, a distribuio de


gs natural canalizado (STRAT, 2005d).
Ademais, a pouca oferta desse energtico passou a ser visto como um entrave
importante de ser removido, alm das diferenas de abertura existentes nesses pases, que
acarretam vantagens competitivas para monopolistas e desvantagens para empresas que atuam
em mercados abertos. Sendo necessria uma contnua superviso no mercado, a fim de
corrigir condutas e aes anticompetitivas245 (STRAT, 2005d).

245

Nesse nterim, no art. 27, item (6) existe a previso de a Comisso da EU apresentar um relatrio de avaliao
da experincia adquirida no tocante recusa de acesso no prazo de cinco anos a contar da entrada em vigor da
presente diretiva, a fim de permitir que o Parlamento Europeu e o Conselho ponderem, em devido tempo, da
necessidade de o adaptar. Alm dessa prescrio o art. 31 da Diretiva, traz, especificamente, o dever de
apresentao de relatrios pela Comisso da EU para fins de monitoramento do mercado de gs na CE.

216

ANEXO A - Questionrio a ser aplicado s concessionrias de Gs do Estado de So


Paulo
1 - Como a empresa vem se preparando para o perodo ps-livre acesso previsto no
contrato de concesso do Estado de So Paulo?
2 - Quais os cenrios de estratgias que a empresa pretende adotar aps a abertura da
comercializao de gs no segmento industrial?
3 Como a empresa enxerga atualmente a ao da CSPE em termos de regulao? A
regulao transparente, coerente e consistente?
4 A empresa enxerga que existem falhas ou ausncias normativas que geram
insegurana na realizao de investimentos?
5 Como a empresa enxerga os projetos de lei do gs? Faz-se necessrio a lei do gs
natural? A empresa apia algum desses projetos?
6 Como avalia hoje a opo feita pelo Estado de SP para o modelo de
desenvolvimento do gs canalizado em SP (diviso da rea de concesso em 3 reas e
competio na comercializao)?

217

ANEXO B Questionrio aplicado s indstrias entrevistadas


1 Qual a importncia do gs natural como insumo no processo produtivo?
a) A indstria em foco pode utilizar quais energticos substitutos?
b) Qual o diferencial do gs natural, ou seja, existe um maior valor agregado ao
produto final quando se utiliza o gs natural no lugar de outros energticos?
c) Qual o consumo mensal de gs natural em metros cbicos?
2 - Qual a reversibilidade das instalaes da indstria no tocante ao uso de
energticos?
3 Como se encontra estruturado o contrato de comercializao de gs natural com a
distribuidora, ou seja, quais as principais clusulas contratuais? Qual o prazo
contratual?
4 Quais as garantias previstas no contrato que do segurana para a indstria de
que essa ter gs natural disponvel?
5 Existem incertezas na relao entre a indstria e a distribuidora de gs natural? Se
sim, quais e por que?
6 Existem incertezas na relao entre a indstria e aes do rgo regulador
(Comisso de Servios Pblicos de Energia - CSPE) que podem influenciar o uso de
gs natural? Se sim, quais e porque?
7- A empresa pretende se tornar usuria livre de gs natural canalizado? Se sim,
quais as motivaes?
8 - Existe atualmente algum estudo sobre a viabilidade da empresa se torna
consumidora livre?
9 - Quais sero os impactos positivos dessa escolha (ou seja, de se tornar consumidor
livre de gs natural) no ponto de vista da indstria?
10 Existe, atualmente, algum tipo de contato prvio entre a indstria e possveis
comercializadores de gs natural?

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ANEXO C Questionrio aplicado ao rgo regulador

1 - Existe atualmente algum estudo acerca da forma de como ser implementado o by pass
comercial?
2 - No transporte o livre acesso se faz dentro da ociosidade. Como ser na distribuio?
Como ser determinado em termos de regulao a capacidade ociosa?
3 Na sua perspectiva, qual o maior entrave concorrencial existncia na cadeia do gs
natural?
4 - Na sua opinio, a inexistncia de um livre acesso efetivo no transporte pode implicar
de que forma no modelo de by pass comercial de So Paulo?
5 Como ser feita a remunerao pelo uso da rede de distribuio?
6 Qual ser o impacto do by pass comercial no setor industrial?
7 Qual a tendncia de competio no setor industrial?
8 Como a CSPE est preparando a regulao para o perodo ps by pass comercial?
9 Com a liberao do setor industrial no existir regulao tarifria? Caso no, como
controlar subsdios cruzados e condutas que afrontam a livre concorrncia?
10 Como a CSPE ir tratar cenrios livres (comercializao) e o servio de distribuio
de gs canalizado?
11- Como a regulao dever agir a fim de no privilegiar as empresas atualmente
concessionrias e futuros entrantes?
12 Como a legislao federal poder influenciar a estadual?
13 Como avalia hoje a opo feita pelo Estado de SP para o modelo de desenvolvimento
do gs canalizado em SP (diviso da rea de concesso em 3 reas e competio na
comercializao)? H necessidade de rev-lo?

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