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EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA__VARA DA


FAZENDA PBLICA DA COMARCA DE SO JOS DOS PINHAIS DO
ESTADO DO PARAN

Empresa Ltda, Pessoa jurdica de direito privado, inscrito no CNPJ n..., com
sede na Rua..., n..., Bairro..., Cidade de So Jos dos Pinhais, Estado do
Paran, representado por seu scio administrador e gerente Sr Fulano de Tal,
brasileiro, Casado, profissional na rea de Construo Civil, RG..., CPF...,
Residncia..., por seu Advogado formalmente constitudo (procurao em
anexo), com escritrio profissional situado na Rua..., N..., Bairro...,
Cidade/Estado...,

onde

recebe

notificaes

intimaes,

vem

mui

respeitosamente a Vossa Excelncia propor.


AO ORDINRIA DE RESTITUIO DO INDBITO
em face da Prefeitura Municipal de So Jos dos Pinhais do Estado do Paran,
pessoa jurdica de direito pblico, com domiclio de conhecimento deste juzo,
com fundamento no art.165,I do CTN e art. 282 do CPC pelos motivos de fato e
direito a seguir aduzidos.

I. DOS FATOS
A Autora empresa que atua na rea de construo civil residencial e
comerciais com sede na Cidade de So Jos dos Pinhais, Municpio de
Curitiba do Estado do Paran.
Ocorre que, a empresa em questo, executa seus servios na Cidade de
Curitiba, local do fato gerador do imposto indireto de ISS como se pode extrair
na verificao das Notas Fiscais do perodo, exigidos pelo Municpio, (doc.1,
doc.2, doc.3) bem como cpia dos contratos firmados com as construtoras
Empresa X, contratantes de seus servios na modalidade de subempreitada
(doc.4)..
Entretanto, reiteradamente por desconhecido da legitimidade ativa em
cobrar o tal tributo, o autor efetuou o pagamento do ISS na cidade de So Jos
dos Pinhais, local da sede empresria.
Posteriormente aos impostos adimplidos na cidade de So Jos dos
Pinhais correspondente ao ISS, foi requerido a empresa efetuar novamente o
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imposto indireto ISS na cidade de Curitiba Paran, gerando assim um bis in
idem tributrio pelo mesmo servio prestado ao qual ainda no o efetuou.
Desta forma, a receita municipal age de modo ilegal e abusivo ao exigir
o ISS sobre os servios prestados em outros Municpios, conforme planilha
emitida pelo Departamento de Rendas Mobilirias (doc.5 e doc.6) j
efetivamente pagos.
Vale salientar que a empresa autora, j tentou por inmeras vezes de
forma administrativa requerer a restituio do imposto pago indevidamente ao
Municpio de So Jos dos Pinhais onde no obteve xito.
Assim, no restou alternativa requerente seno socorrer ao Poder
Judicirio para o pedido da restituio do ISS pago e anular tais lanamentos
futuros, uma vez que os mesmos no correspondem realidade e esto
eivados de ilegalidades na medida em que incluem na receita tributvel
parcelas de valores de servios prestados em outros Municpios que no os
prestados no municpio da mesma.
Vem, ento, o autor demonstrar, atravs de seus documentos contbeis,
que tais servios de obras de construo civil foram prestados em outros
Municpios, no tendo o Municpio de So Jos dos Pinhais qualquer
legitimidade em exigi-los.

a) Documentos Contbeis

Atravs da verificao das Notas Fiscais (doc.7 e doc.8), pode-se


apontar em quais municpios foram prestados os servios.
Assim, para melhor elucidao da presente questo, apresentamos
planilha demonstrativa (doc.9) detalhando e discriminando:

1) data da emisso das Notas Fiscais;


2) nmero das Notas Fiscais;
3) valor total dos servios;
4) valor do imposto devido;
5) valor do imposto pago;
6) local onde foi prestado o servio.

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Podendo-se claramente verificar em quais Municpios foram prestados
os servios complementares de construo civil e quais servios foram
prestados em Curitiba.
Demonstra, ainda, a requerente, atravs de cpia, os recolhimentos do
ISS referente ao ano de 2014 e 2015 (doc.10), bem como planilha do
Departamento de Rendas, os valores pagos referentes ao ISS.

II. DO DIREITO
a) Fato Gerador

A Constituio Federal atribui aos Municpios a competncia tributria


para instituir o imposto sobre:
"servios de qualquer natureza, no compreendidos no art.
155, I "b", definidos em Lei Complementar" (artigo 156, IV, da
CF).

Desta forma, o ISS, de competncia dos Municpios, tem como fato


gerador a prestao, por empresa ou profissional autnomo, com ou sem
estabelecimento fixo, de servio elencado na lista de servios, que parte
integrante do Decreto-lei 406, de 31.12.68, com redao determinada pela Lei
Complementar 56, de 15.12.87.

A referida Lista, em seu item 32, elenca como fato gerador do ISS o
seguinte servio:
"32 - Execuo, por administrao, empreitada ou
subempreitada, de construo civil, obras hidrulicas e outras
obras semelhantes e respectiva engenharia consultiva,
inclusive servios auxiliares ou complementares (exceto o
fornecimento de mercadoria produzida pelo prestador de
servios, fora do local da prestao dos servios, que fica
sujeito ao ICM)."

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Tambm nos ensina o professor Bernado Ribeiro de Moraes, em seu
livro "Doutrina e Prtica do Imposto Sobre Servios", pgina 231 e seguintes:

"Construir significa ao de "dar estrutura", "edificar", de formar


uma obra material. Construo o efeito de construir, verbo
que tem o significado de acumular, amontoar, dar estrutura, dar
forma, erigir ou edificar. Construo vem a ser, pois, o conjunto
de operaes empregadas na execuo de um projeto ou
realizao material de uma obra. Construo tambm significa
essa obra material..

construo

pode

se

apresentar

nas

diversas

manifestaes

conhecidas, tanto nas habitaes como no aproveitamento dos recursos


naturais e nos transbordamentos artsticos e religiosos, atravs de obras e
monumentos.
A execuo da obra prevista neste item pode ser concretizada atravs
do regime de empreitada, subempreitada ou administrao.
Desta forma, a construo de residncias ou empresas se enquadrada
no item 32 da lista de servios, anexa ao Decreto-lei 406/68, alterada pela Lei
Complementar n 56/87.

b) Local da Prestao do Servio

Em especfico, quanto ao local da prestao do Servio, diz a Lei


Complementar (Dec-lei 406/68):

"Art. 12 - considera-se local da prestao de servios:

a) o do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, o do


domiclio do prestador;
b) no caso de construo civil, o local onde se efetuar a prestao.

Portanto, a construo civil uma exceo regra geral. O local da


prestao fundamental para determinarmos o sujeito ativo da obrigao

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tributria, ou seja, para sabermos qual o municpio competente para receber o
tributo.

No caso ora em tela, temos que a prestao de servios de construo


civil foi efetuada em Curitiba (conforme podemos denotar das Notas Fiscais
documentos anexos), no tendo o municpio de So Jos dos Pinhais
competncia nem legitimidade para exigir o ISS incidente nestas operaes,
uma vez que os referidos impostos incidentes so devidos aos Municpios onde
ocorreram as efetivas prestaes de servios de construo civil.

Outra no a lio do professor Srgio Pinto Martins, em seu Livro


"Manual do ISS", Editora Malheiros, 1995, pgina 202:

"O Decreto-lei n 406, de 31.12.68, mudou a orientao


anteriormente mencionada, tratando tanto dos servios
prestados num nico Municpio como em vrios. O art. 12 do
Decreto-lei 406 considera local da prestao de servio, em
relao construo civil, aquele onde se efetuar a obra
(alnea "b"). Considera-se tambm local da prestao de
servio o do estabelecimento prestador, ou, na falta do
estabelecimento, o do domiclio do prestador (alnea "a"). O
Decreto-lei 406 no prestigiou integralmente a orientao de
que o ISS devido no local da prestao dos servios, ou seja,
o princpio da lex locai actus, apenas tratando-se de obras de
construo civil, isto , onde se efetua a prestao de servios.
No mais, prevalece o princpio da lex domicilii, do domiclio do
prestador, onde este se estabelece com nimo definitivo, ou
onde se situa o estabelecimento prestador. As regras que
determinam o local de prestao de servios so, porm,
fices legais, que no correspondem realidade, mas que
devem ser observadas. A lei municipal no poder mudar regra
do local da incidncia do ISS, que perfeitamente delimitada
pelo Decreto-lei 406/68, que tem natureza de lei complementar.

O ilustre professor Bernardo Ribeiro de Moraes nos ensina, em seu livro


Doutrina e Prtica do Imposto Sobre Servios, Editor Revista dos Tribunais,
pgina 492 e seguintes:
"Na hiptese de execuo de obras de construo civil, a
incidncia do ISS no ser determinada nem pelo local do
estabelecimento prestador e nem pelo domiclio do prestador,

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mas sim pelo local onde o servio for prestado. Se o
contribuinte tem seu estabelecimento em So Paulo e executa
obras de construo civil em Santos, o ISS ser devido nesta
ltima cidade (local da efetiva prestao do servio)." No dizer
de Sylvio Santos Faria, "no caso de execuo de obras de
construo civil, o critrio definidor de competncia ser o do
local onde essas obras foram executadas, independentemente
de se averiguar onde est sediada a empresa prestadora do
servio".

Podemos concluir, ento, que a lei definiu a regra geral e uma exceo,
no caso do item 32, ou seja, as prestaes de servio de construo civil, onde
o fato gerador ocorre nos locais das obras, e no na sede da construtora.

c) Dos Servios Prestados em Outros Municpios

Diversos autores, entre eles o professor Geraldo Augusto Hauer,


endentem ser injurdica a cobrana do ISS em um municpio onde o prestador
tem seu domiclio e venha a prestar o seu servio em outro que no aquele.
Imagina-se, por exemplo, uma empresa com sede em Curitiba,
prestando servio em uma cidade do interior do Estado do Amazonas, seja
tributada por Curitiba sobre o que auferiu naquele outro Municpio.
Com este entendimento, decidiu o Superior Tribunal de Justia, por
unanimidade, Recurso Especial em que era relator o Ministro Demcrito
Reinaldo:
"Tributrio, ISS, Sua exigncia pelo municpio em cujo territrio
se verificou o fato gerador. Interpretao do art. 12 do DecretoLei n 406/68. Embora a lei considere local da prestao de
servio o do estabelecimento prestador (art. 12 do Decreto-Lei
n 406/68), ela pretende que o ISS pertena ao municpio em
cujo territrio se realizou o fato gerador. o local da prestao
do servio que indica o municpio competente para a imposio
do tributo (ISS) para que se no vulnere o princpio
constitucional implcito que atribui quele (municpio) o poder
de tributar as prestaes ocorridas em seu territrio. A lei
municipal no pode ser dotada de extraterritorialidade, de
modo a irradiar efeitos sobre um fato ocorrido no territrio de
municpio onde no pode ter voga. Recurso provido
indiscrepantemente."

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Assim, o presente acrdo definiu com propriedade quando diz que a
competncia impositiva do ISS do municpio onde se realiza o servio e no o
da localizao do seu estabelecimento.
O prprio Conselho Municipal de Contribuintes de Curitiba tem entendido
neste sentido, seno vejamos o seguinte acrdo:

"No caso da letra "a" do artigo 12, do Decreto Lei n 406/68,


devido o ISS no local do estabelecimento prestador do servio.
Incorreta a exigncia do tributo pela prefeitura Municipal de
Curitiba. Recurso conhecido e provido parcialmente por maioria
de votos"... "requer o cancelamento dos autos de infrao, pois
segundo alega referem-se em parte, a servios prestados no
municpio de So Pedro do Iva. fato que, no h no
processo qualquer prova de que a Recorrente mantinha
estabelecimento no versado municpio. Assim, inexistem
elementos que demonstrem sociedade a existncia fsica da
Recorrente em So Pedro do Iva. O que h nos autos so
alvars e o contrato social da Recorrente, que consigna a
existncia de filial naquele municpio. nosso entendimento
que o art. 12 do Decreto-lei n 406/68 no foi recebido pela
Magna Carta de 1988, posto que inadmissvel considerar-se
como aspecto espacial da hiptese de incidncia o domiclio do
contribuinte. Temos que o aspecto espacial do ISS o local
onde se d efetivamente a prestao de servio. Assim, no
obstante a falta de prova da existncia fsica da Recorrente no
municpio de So Pedro do Iva, o imposto devido apenas
sobre os servios prestados no municpio de Curitiba. Ante o
exposto, conheo do recurso, para dar-lhe provimento a fim de
que
sejam
tributados
apenas
os
servios
que
comprovadamente foram prestados em Curitiba." .

A Jurisprudncia nos ensina que:


"TRIBUTRIO. ISS. Local do recolhimento. Servios de
paisagismo. Obra j concluda. A regra geral sobre a
competncia para instituir o Tributo (ISS) a do local
onde
se
situa
o
estabelecimento
prestador,
excepcionando-se os casos de construo civil, em que a
competncia tributria se desloca para o local da
prestao." (STJ - Rec. Especial n 16.033-0 - So Paulo
- Ac. 2 T. unn. - Rel. Min. Hlio Mosimann - j. em
14.12.94 - fonte DJU I, 13.02.95, pg. 2225).

"DIREITO FISCAL - ISS APELAO CVEL 47654 - Reg.


1. Julg. 10.12.86
CONSTRUO CIVIL - LUGAR DE PAGAMENTO.
Cobrana do Imposto Sobre Servios pelo Municpio do
Rio de Janeiro, onde tem sede a empreiteira, por obras
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realizadas em outros Municpios. Ao definir o local de
operao, o art. 12 do Decreto-Lei 406/68 usou a
expresso genrica construo civil para abranger todas
suas espcies, inclusive obras hidrulicas. Os trabalhos
complementares de revestimentos de oleodutos
constituem obras de construo civil, estando a
empreiteira executante sujeita ao pagamento do ISS nos
Municpios onde os servios forma prestados". Ementa n
27638 - TJ - RJ.
d) Concluso

Conforme

amplamente

demonstrado,

doutrinria

jurisprudencialmente no poder prosperar os autos de infrao do Municpio


de So Jos dos Pinhais em exigir o pagamento de um imposto (ISS) que no
lhe devido, inclusive a restituio dos impostos pagos.
Desta forma e pelos fatos declinados, no logrou o fisco demonstrar o
enquadramento nos dispositivos legais infringidos, concomitantemente deixou
de ser observado, pelo Poder Tributante, o disposto nos arts. 112 e 142 do
CTN, isso porque a pseuda ilicitude no est tipificada em relao situao
ftica descrita no auto de infrao, como quer a Autoridade Administrativa.
Devendo, por derradeiro, serem anulados os futuros lanamentos fiscais
por falta de fundamento legal para a cobrana do imposto e a restituio dos j
pagos.

Pode-se, ento, concluir:

1) Os servios prestados pela requente so de obras de construo


civil, enquadrando-se na capitulao do item 32 da Listas de
Servio, alterada pela Lei Complementar 56/87;

2) O ISS nestes casos (obras de construo civil e outras obras


semelhantes) devido no local da obra e no no domiclio do
prestador, conforme disposio expressa do artigo 12, alnea "b" do
Decreto-lei n 406/68;

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3) Mesmo que no se tratasse de servio de construo civil, o
Municpio de So Jos dos Pinhais no poderia cobrar o ISS sobre
servio prestado em outro Municpio, uma vez que a lei municipal
no pode ser dotada de extraterritorialidade, de modo a irradiar
efeitos sobre um fato gerador ocorrido no territrio de outro
municpio, como entendeu o egrgio Superior Tribunal de Justia;

4) Os valores exigidos pelo Municpio de So Jos dos Pinhais


referentes s prestaes realizadas fora deste so indevidos, sendo
ilegais e abusivas tais cobranas, afrontando os princpios da
legalidade e do no confisco, devendo os mesmos serem restitudos
e excludos para fins de futuras tributaes sobre o mesmo assunto;

5) Para se assegurar de uma possvel execuo para lanamentos


presentes e futuros, tem o Autor o direito de efetuar, na prpria ao
anulatria, o depsito do montante integral, exigido pela Fazenda
Pblica, para se suspender a exigibilidade do crdito fiscal
independente de ao cautelar.

III. DO PEDIDO
Pelos fatos assim expostos, requer o autor:

a) o deferimento do pedido de restituio dos impostos de ISS j


adimplidos e a extino de dbitos presentes e futuros, conforme
previso do artigo 151, II do CTN, para suspender a exigibilidade do
crdito tributrio;

b) a citao da r para contestar a presente ao, sob pena de


revelia, acompanhando, a seguir, todos os termos processuais at
final julgamento;

c) Vistas ao ilustre representante do Ministrio Pblico;

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d) seja julgada procedente a presente ao, restituindos os valores
pagos com juros e mora e anulando-se os lanamentos fiscais
contidos nos autos de infrao presente e os futuros de servios j
efetuados por inexistir fundamento legal para a cobrana do ISS
incidente na prestao de servio de Construo Civil no domiclio
do prestador, sendo o imposto devido to somente no local da obra,
conforme previso do artigo 12, aliena "b" do Decreto 406/68;

e) a condenao da r no pagamento das custas processuais,


honorrios advocatcios e demais cominaes legais cabveis;

f) a produo de todas as provas em Direito admitidas, sem


exceo;

g) o levantamento, ao final, dos valores pagos e os depositados a


ttulo de suspenso da exigibilidade do crdito tributrio atual.

D-se causa o valor de R$ .... (....).

Nestes Termos,

Pede deferimento

So Jos dos Pinhais, Data.


Advogado/OAB

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