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UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO

CENTRO DE CINCIAS JURDICAS


FACULDADE DE DIREITO DO RECIFE
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO

A RAZOVEL DURAO DO PROCESSO AMBIENTAL

ANTNIO EDLIO MAGALHES TEIXEIRA

DISSERTAO DE MESTRADO
rea de Concentrao: Direitos Fundamentais e Democracia

Recife
2006

ANTNIO EDLIO MAGALHES TEIXEIRA

A RAZOVEL DURAO DO PROCESSO AMBIENTAL

Dissertao apresentada ao Programa de PsGraduao em Direito da Faculdade de Direito


do Recife/Centro de Cincias Jurdicas da
Universidade Federal de Pernambuco como
requisito parcial para obteno do grau de
Mestre.
rea de concentrao: Direitos fundamentais e
democracia
Orientador: Prof. Dr. Gustavo Ferreira Santos

Recife
2006

Teixeira, Antnio Edlio Magalhes


A razovel durao do processo ambiental / Antnio
Edlio Magalhes Teixeira. Recife : O Autor, 2006.
227 folhas.
Dissertao (mestrado) Universidade Federal de
Pernambuco. CCJ. Direito, 2006.
Inclui bibliografia.
1. Razovel durao do processo ambiental - Direito
fundamental. 2. Meio ambiente - Direito fundamental
proteo. 3. Brasil. [Emenda Constitucional 45/2004]. 4.
Tutela jurisdicional - Direito constitucional - Direito
ambiental - Brasil. 5. Meio ambiente - Processos judiciais
de tutela. 6. Direitos humanos - Proteo - Brasil. I.
Ttulo.
342
342

CDU (2.ed.)
CDD (22.ed.)

UFPE
BSCCJ2006-020

Aos meus pais, Teixeira (in memoriam) e Dayse, pelo carinho e afeto.
minha esposa, Renata, pelo amor, apoio e incentivo.
Aos meus filhos, Maria Alice e Augusto, pela alegria e felicidade que
proporcionam.

AGRADECIMENTOS

Agradeo inicialmente aos professores do Programa de Ps-Graduao


da Faculdade de Direito do Recife. Em especial ao meu orientador, o professor
Doutor Gustavo Ferreira Santos, que a todo momento foi paciente e solcito,
dedicando-se ao meu auxlio nessa caminhada.
Agradeo tambm, pelo apoio e pela torcida, ao professor Doutor Andr
Rgis, e aos meus colegas e professores Doutor Luciano Mariz Maia e Doutor
Samuel Miranda Arruda.
Um penhorado agradecimento ao colega e Mestre Werton Magalhes
Costa, que foi gentil e atencioso ao fazer, mais de uma vez, a leitura do trabalho,
apontando erros e indicando sugestes.
Por fim, o registro da minha especial gratido a minha esposa, Renata,
que me incentivou firmemente, e soube compreender a necessidade do
compartilhamento das minhas atenes com as tarefas solitrias de leitura e escrita.

Para tudo h um tempo determinado, sim, h um tempo


para todo assunto debaixo dos cus: tempo para matar e
tempo para curar; tempo para derrocar e tempo para
construir; (ECLESIASTES 3:3)

RESUMO

TEIXEIRA, Antnio Edlio Magalhes. A razovel durao do processo ambiental.


2006. 227 f. Dissertao de Mestrado Centro de Cincias Jurdicas / Faculdade de
Direito do Recife, Universidade Federal de Pernambuco, Recife.

A presente dissertao analisa a particularidade do direito fundamental razovel


durao do processo em relao ao meio ambiente, propondo uma compreenso
prpria para esse direito bsico, a qual alcance um ideal de temporalidade
adequada, eficaz e til da tutela judicial ambiental. Influenciam nessa tomada de
posio, fatores como: (1) o dever constitucional do Estado, em todas as suas
instncias decisrias e executrias, de proteo efetiva do meio ambiente por via de
aes pblicas de salvaguarda e de realizao do direito; (2) as complexidades
fticas e jurdicas muito presentes na conduo dos processos judiciais ambientais;
(3) a importncia destacada da proteo do meio ambiente como direito fundamental
da titularidade de todos, inclusive das geraes futuras; (4) e a concepo da
existncia de uma escala de temporalidade particular do meio ambiente. Esta
marcao temporal especial orientada pela dinmica especfica da consolidao
dos danos ambientais e da regenerao da natureza, sendo-lhe determinantes a
irreversibilidade ou difcil reparao dos danos que lhe so infligidos, assim como os
princpios da preveno e da precauo, os quais so estruturais do direito
ambiental.

Palavras-chave: Durao razovel. Processo. Ambiental.

ABSTRACT

TEIXEIRA, Antnio Edlio Magalhes. Environmental fair trial in a reasonable


time. 2006. 227 p. Master Degree Centro de Cincias Jurdicas / Faculdade de
Direito do Recife, Universidade Federal de Pernambuco, Recife.

This essay analyses the particularity of the fundamental right to a fair trial within a
reasonable time, relating to environmental issues, proposing a unique understanding
to this basic right, as to reach the ideal of an adequate temporality, efficacious and
useful to judicial environmental protection. The adoption of these views is influenced
by factors like: 1) the constitutional duty of the State, in all levels of decision making
or implementation, of an effective protection of the environment, by means of public
lawsuits that safeguard or realise the right; 2) legal or factual complexities, esteeming
from environmental judicial cases; 3) a remarkable relevance of environmental
protection as a fundamental right, to which everyone is entitled, not to mention the
future generations; 4) and the concept of an existing temporality gradient, unique to
the environment. This special time measuring is oriented by the specific dynamics of
environmental damages consolidation and regeneration of nature, being
determinants the irretrievability of or difficulty to get reparation to the damages
inflicted, as well as the observance of the principles of prevention and precaution,
which are structural to the environmental law.

Keywords: Reasonable time. Process. Environmental.

SUMRIO

INTRODUO..........................................................................................................

10

CAPTULO 1 - A PRESTAO DE JURISDIO EM TEMPO RAZOVEL:


MANIFESTAO DO DIREITO FUNDAMENTAL TUTELA JUDICIAL
EFICAZ.....................................................................................................................

15

1.1

PRESTAO DE JURISDIO EM TEMPO RAZOVEL E TUTELA JUDICIAL EFICAZ DOS


DIREITOS.........................................................................................................

15

TUTELA JUDICIAL EFICAZ COMO DIREITO SUBJETIVO FUNDAMENTAL: UMA


CATEGORIA AUTNOMA DE DIREITO...................................................................

19

1.2.1

Direito de defesa...........................................................................................

26

1.2.2

Direito prestacional........................................................................................

28

1.3

1.2

TUTELA JUDICIAL EFICAZ COMO OBRIGAO RELACIONAL OU DEVER


CORRELATIVO.................................................................................................

31

Dever correlativo com o desenho poltico-estrutural do Estado: Estado de


Direito, democracia e proteo dos direitos fundamentais...........................

32

Dever correlativo com o modelo de Constituio como norma fundamental


de garantia....................................................................................................

40

CAPTULO 2 - DA TUTELA JUDICIAL EFICAZ AO DIREITO FUNDAMENTAL


RAZOVEL DURAO DO PROCESSO............................................................

44

2.1

TUTELA JUDICIAL EFICAZ E PROCESSO JUSTO E EQITATIVO................................

44

2.2

PROCESSO JUSTO E EQITATIVO E PRESTAO JURISDICIONAL EM TEMPO


RAZOVEL.......................................................................................................

50

1.3.1
1.3.2

2.3
2.4
2.4.1
2.4.2

PRESTAO JURISDICIONAL EM TEMPO RAZOVEL COMO DIREITO HUMANO E


FUNDAMENTAL.................................................................................................

57

A FUNDAMENTALIZAO DO DIREITO RAZOVEL DURAO DO PROCESSO:


EMENDA CONSTITUCIONAL N 45/2004.............................................................

64

Outras inovaes da Emenda Constitucional 45/2004 relativas


celeridade na prestao jurisdicional............................................................

75

A conformao legislativa e judicial do novo direito fundamental.................

86

CAPTULO 3 - TUTELA JUDICIAL EFICAZ E PROTEO DO MEIO


AMBIENTE: O JUDICIRIO COMO AGENTE REALIZADOR DO DIREITO
FUNDAMENTAL AMBIENTAL................................................................................

99

3.1

O DIREITO FUNDAMENTAL AO MEIO AMBIENTE SAUDVEL.....................................

99

3.2

DIREITO

3.3

FUNDAMENTAL PROTEO DO MEIO AMBIENTE: DIREITO A AES


PBLICAS PROTETORAS....................................................................................
TUTELA JUDICIAL EFETIVA DO MEIO AMBIENTE: O JUDICIRIO COMO
GARANTE DO DIREITO FUNDAMENTAL AMBIENTAL.........................................

111

DIREITO

119

CAPTULO 4 - RAZOVEL DURAO DO PROCESSO E PROTEO DO


MEIO AMBIENTE.................................................................................................... 138
4.1
4.2
4.3

DO MEIO AMBIENTE E RAZOVEL DURAO DO PROCESSO: UMA


RELAO ESPECIAL ENTRE DOIS DIREITOS FUNDAMENTAIS.................................

PROTEO

138

RAZOVEL

DURAO
DO
PROCESSO:
UM
CONCEITO
JURDICO
INDETERMINADO..............................................................................................

146

DEFINIO DE RAZOVEL DURAO DO PROCESSO: CAMINHOS PARA UMA


CONCLUSO MAIS SEGURA...............................................................................

152

4.4

RAZOVEL DURAO DO PROCESSO E CELERIDADE PROCESSUAL.......................

156

4.5

RAZOVEL

4.6

DURAO DO PROCESSO E CUMPRIMENTO DE PRAZOS


PROCESSUAIS.................................................................................................
DURAO
DO
PROCESSO
AMBIENTAL:
UMA
CONCEPO
PARTICULARIZADA DE DURAO PROCESSUAL...................................................

161

RAZOVEL

163

CAPTULO 5 - A RAZOVEL DURAO DO PROCESSO E O TEMPO DO


MEIO AMBIENTE.................................................................................................... 171
5.1

TEMPO E PROCESSO.......................................................................................

171

5.2

A NATUREZA DO TEMPO E A DURAO DO PROCESSO........................................

173

5.3

A FORA DO TEMPO E A DURAO PROCESSUAL................................................

179

5.4

AS DIVERSAS ESCALAS TEMPORAIS................................................................... 183

5.5

O TEMPO DO MEIO AMBIENTE: UMA ESCALA ESPECIAL DE TEMPORALIDADE..........

190

5.6

PRINCIPAIS FATORES DE CONSTRUO DO TEMPO AMBIENTAL............................

193

5.6.1

A natureza irreversvel ou de difcil reparao dos danos


ambientais.................................................................................................... 195

5.6.2

Os princpios da preveno e da precauo................................................

CONCLUSES........................................................................................................
REFERNCIAS.......................................................................................................

206

212
218

INTRODUO

O presente trabalho consiste num esforo em demonstrar que o direito


fundamental razovel durao do processo - recentemente includo no sistema
constitucional brasileiro pela Emenda Constitucional 45/2004 - tem uma relao
particular e diferenciada com o tambm direito fundamental proteo estatal do
meio ambiente.
Com isso, estabelece-se, no que diz respeito proteo jurdicojurisdicional dos bens ambientais, uma noo especfica e apropriada para o instituto
da razovel durao do processo.
Contribuem com tal construo terica fatores como: (1) a obrigatoriedade
do Poder Pblico promover a salvaguarda dos bens ambientais; (2) a destacada
importncia desse bem jurdico como direito da titularidade de todos; (3) a
complexidade de fato e de direito no trato da matria; e (4) a concepo aqui
defendida - de uma escala de temporalidade prpria para o meio ambiente e, em
conseqncia, para o processo judicial que visa a sua proteo.
A natureza irreversvel ou de difcil reparao que envolve a grande
maioria dos danos relativos ao meio ambiente, assim como os princpios da
precauo e da preveno, refora semelhante idia, auxiliando diretamente na
edificao da noo de tempo ambiental.
A supracitada questo relevante para o direito do ambiente, eis que a
revelao de uma concepo prpria e especial de razovel durao do processo
pode contribuir significativamente para a superao de um dos maiores males que
assola a prestao de jurisdio ambiental: a demora excessiva dos processos

11

judiciais de tutela do meio ambiente, a qual, no poucas vezes, faz do instrumento


de proteo algo sem eficcia e utilidade para os fins legalmente propostos.
A perspectiva em que se coloca o problema a de que, se no houver a
adoo de providncias para uma tutela efetiva do meio ambiente as quais foquem
no apenas o processo e as normas processuais em si, mas tambm suas
caractersticas fticas e reais de vulnerabilidade e irrecuperabilidade - o direito
fundamental razovel durao do processo, em relao s causas ambientais, no
passar de discurso retrico sem efeito prtico.
dentro desse raciocnio que se conclui pela existncia de uma relao
particular entre o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado
e a prerrogativa constitucional prevista no inciso LXXVIII do art. 5 da Lei Maior,
segundo o qual: "a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a
razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitao".
O assunto abordado neste trabalho e sua problemtica nos mostram a
relevncia da investigao cientfica para o Direito e para a vida, como tambm suas
importncias terica e prtica, cientfica e social.
Entre os que trabalham diretamente com a proteo judicial do meio
ambiente, sabido que h dificuldades enormes. Um processo judicial ambiental,
em regra, chega ao final com muito esforo. E, muitas vezes, atinge-se o trmino da
causa, sem que haja um final vitorioso prtico, mesmo em caso de xito da tese
ambiental, j que a passagem do tempo consolida situaes e impede o retorno do
meio ambiente a seu estgio saudvel.
O status constitucional do meio ambiente como direito de todos e bem de
uso comum do povo; sua condio de garantia sadia qualidade de vida, no

12

apenas das geraes presentes, mas tambm das futuras; o nvel alarmante de
degradao ambiental verificado em todo o mundo, assim como a preocupao cada
vez mais crescente, em todo o planeta, com o equilbrio entre desenvolvimento e a
proteo ambiental; tudo revela a pertinncia desta pesquisa jurdica.
O desenvolvimento metodolgico basicamente hipottico-dedutivista.
Inicia pela percepo de uma lacuna no conhecimento e formula hipteses, para,
pelo processo de inferncia dedutiva, chegar a uma concluso.1

Primeiro o

problema posto: a baixa efetividade da tutela jurisdicional ambiental em razo de


demora nas respostas judiciais. Depois caminhamos em busca de soluo, tendo
presente uma hiptese de verificao como norte de orientao da pesquisa.
O trabalho conduzido a partir das tcnicas de estudo das normas
jurdicas mais gerais inclusive estrangeiras para as mais especficas, e, ento,
para os fenmenos particulares. No campo terico cientfico, a investigao orientase pela anlise dos princpios gerais do Direito, da doutrina clssica e estrangeira,
para, em seguida, analisar produes jurdicas mais voltadas para o seu objeto
central. H tambm um pouco de incurso pela filosofia, notadamente para buscar
compreender o fenmeno tempo. A jurisprudncia de alguns dos tribunais
brasileiros

estrangeiros

igualmente

nos

auxilia,

permitindo

um

maior

aprofundamento e uma melhor percepo do que se pretende compreender e


demonstrar.
Embora a pesquisa seja notadamente dedutivista, partindo-se do geral
normativo e cientfico para o fenmeno particular, h algumas incurses pela
metodologia indutivista, mediante anlises de casos particulares e de observaes
prprias do autor, para chegar-se a algumas generalizaes decorrentes de

LAKATOS, Eva. Fundamentos de metodologia cientfica. So Paulo: Atlas, 2001. p 106.

13

significativas

observaes

singulares.

Essa

pretendida

generalizao

cientificamente aceitvel, at mesmo porque o conhecimento cientfico no


conhecimento comprovado, mas representa conhecimento que provavelmente
verdadeiro.2
Para tanto, feita a anlise do andamento de alguns processos judiciais,
no com a pretenso de estabelecimento de certezas, mas somente com o fim de
assentar exemplos que sirvam de pano de fundo da pesquisa, e no de trama
principal.3 o que LUCIANO OLIVEIRA, alertando para a importncia de pensar o
problema

jurdico

empiricamente,

denomina

de

metodologia

de

baixa

complexidade.4
Apoiado na concepo de que a cincia baseada no que podemos ver,
ouvir, tocar etc.,

o trabalho ainda fruto de observaes pessoais do autor;

refletindo, dessa maneira, um pouco da sua experincia prtica e jurdica no trato da


questo processual ambiental.
Na primeira parte do estudo, enfrenta-se a relao do direito razovel
durao do processo com o tambm fundamental direito de ao ou de tutela judicial
efetiva. Demonstra-se que a proteo jurdico-jurisdicional efetiva dos direitos no
deve ser vista apenas como garantia acessria, mas propriamente como direito e
dever fundamentais.

CHALMERS, A. F. O que cincia, afinal. Trad. Raul Fiker. So Paulo: Brasiliense, 2001. p. 26,
41.
3

Ibid., p. 163.

OLIVEIRA, Luciano. No fale do Cdigo de Hamurabi!: a pesquisa sociolgica na Ps-Graduao


em Direito. Anurio dos Cursos de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal de
Pernambuco, Recife, n. 13, p. 299-330, 2003.
5

CHALMERS, loc. cit.

14

Na seco imediatamente seguinte, feita uma anlise evolutiva da idia


de processo justo e eqitativo, para chegar-se ao direito humano e fundamental
razovel durao do processo e aos meios que assegurem sua celeridade.
A terceira parte da investigao volta-se para a anlise do papel do
Judicirio na qualidade de instncia estatal igualmente responsvel pela garantia do
direito fundamental ambiental. Faz-se uma diferenciao entre o direito ao meio
ambiente saudvel (direito que o Estado deve reconhecer e respeitar) e o direito
fundamental proteo dos recursos naturais por parte do Poder Pblico, em todas
as suas esferas (direito que o Estado deve prover e promover).
Na quarta etapa, busca-se o sentido da locuo razovel durao do
processo e a relao entre o mencionado direito e o tambm direito fundamental
proteo eficaz do meio ambiente. Demonstra-se que o significado do termo
razovel durao do processo indeterminado e somente se revela a partir de sua
incidncia no plano prtico. uma expresso que obtm sentido por meio de um
juzo de adequao da norma geral aos casos particulares, de maneira que as
peculiaridades mais marcantes de cada caso exercem influncia na sua significao.
Nessa perspectiva, nosso trabalho prope uma definio prpria e especfica para
razovel durao do processo ambiental, a qual considera fatores e caractersticas
especiais da tutela judicial ambiental.
A ltima fase faz a relao entre tempo e processo, trata da natureza
absoluta e relativa da temporalidade, dos efeitos da passagem do tempo, e, ao final,
aps apontar a coexistncia de vrias escalas de marcao do apontado fenmeno,
sugere uma concepo particular para o tempo do meio ambiente, a ser
necessariamente considerado na compreenso de razovel durao do processo
ambiental.

CAPTULO 1 - A PRESTAO DE JURISDIO EM TEMPO RAZOVEL:


MANIFESTAO DO DIREITO FUNDAMENTAL TUTELA JUDICIAL EFICAZ

1.1 PRESTAO

DE JURISDIO EM TEMPO RAZOVEL E TUTELA JUDICIAL EFICAZ DOS

DIREITOS

O tempo exigido para a concluso dos processos judiciais , sem dvida,


um dos assuntos de poltica constitucional e processual mais discutidos na
atualidade. O mesmo vem merecendo destaque nos debates mais abalizados sobre
efetividade do direito fundamental proteo dos direitos pela via jurisdicional.
A reforma constitucional e infraconstitucional em curso6 denominada
Reforma do Judicirio - tem como principal pauta de atuao, ou linha de
desenvolvimento, a questo referente validez e legitimidade dos meios de
garantia judicial dos direitos do homem. O ponto central de ateno gira em torno da
problemtica referente ao alongamento temporal dos processos judiciais de
resoluo de conflitos.
Na parte que j recebeu aprovao - o que se deu por meio da Emenda
Constitucional 45, de 23 de dezembro de 2004, e de algumas leis ordinrias
conformadoras das novas incluses na Carta Constitucional, a exemplo, dentre
outras, da Lei n 11.187, do ano de 2005, e das Leis nos 11.276, 11.277 e 11.280,
todas do ano de 2006 - foi consagrado expressamente, no sistema constitucional

O processo de reforma do Judicirio no se esgotou com a aprovao da Emenda Constitucional


45/2004. Parte das proposies foram separadas quando da tramitao no mbito do Senado
Federal, passando a ter curso diferenciado da parcela que resultou na Emenda referida. Cf. LENZA,
Pedro. Reforma do Judicirio: Emenda Constitucional n 45/2004: esquematizao das principais
novidades. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 618, 18 mar. 2005. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6463>. Acesso em: 01 fev. 2006.

16

brasileiro, o direito fundamental razovel durao do processo e aos meios que


assegurem a celeridade na sua tramitao.
O novo direito implica manifestao aperfeioada do direito bsico de
proteo judicial eficaz dos direitos, ou direito de jurisdio adequada, e resulta
ainda da noo abrangente e universalizante de direitos do homem.
O termo direito dos homens tem sentido amplo e expressa ideais
jusnaturalistas sobre as prerrogativas inatas ao ser humano. Diz respeito a direitos
vlidos para todos os povos e para todos os tempos.7 J a expresso direitos
fundamentais limitadora, representando os direitos positivados no mbito do
sistema constitucional interno, vlidos em determinados momentos e para as
pessoas sob o abrigo do aparato normativo constitucional de determinado pas.
Segundo o ensinamento de CANOTILHO,8 os direitos fundamentais so
direitos positivamente vigentes numa ordem constitucional, e sua positivao
significa a incorporao dos direitos do homem na ordem jurdica positiva de um
pas. Dessa maneira, antes de serem fundamentais, tais direitos j integram a
categoria mais ampla de direitos do homem e assim continuam sendo, mesmo
depois da sua positivao em sistemas constitucionais internos.
A incluso dos direitos do homem em textos constitucionais, fazendo-os
direitos fundamentais, uma tendncia dos pases civilizados e modernos nos seus
sistemas normativos. uma providncia que confere proteo e fora aos direitos
subjetivos, tornando-os mais prescritivos e capazes de receber maior respeito e
garantia.

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed.


Coimbra: Almedina, 2004. p. 393.
8

Ibid., p. 377.

17

o caso da proteo judicial em tempo razovel ou racionalmente


tolervel, a qual se enquadra no contexto generalizante de direitos do homem, mas
que, objetivando adquirir maior impulso e concreo, caminha a passos largos rumo
positivao nas Constituies nacionais dos pases democrticos, notadamente
nas naes que enfrentam problemas decorrentes de exploso de litigiosidade.
Alis, a questo atualmente mais relevante em relao aos direitos do
homem, a qual merece maior ateno por parte das foras polticas e jurdicas das
naes civilizadas, diz respeito garantia de sua implementao no plano ftico e
real da vida. Os cuidados j estiveram mais voltados para as lutas pelos direitos e
para o seu reconhecimento nos planos internacional e nacional, mas, ultimamente,
as maiores foras esto focadas na busca de meios eficazes de concretizao dos
mesmos.
A fundamentalizao dos direitos, com o expresso reconhecimento em
textos constitucionais, constitui um importante passo rumo ao seu respeito e sua
garantia, mas no o bastante.
preciso ir alm e assegurar que os preceitos constitucionais que
reconhecem direitos demonstrem capacidade de se impor diante das foras de
resistncia a sua implementao e de superar as dificuldades reais e concretas
decorrentes das relaes fticas. Isso o que HESSE denomina fora normativa,
identificada como uma fora prpria, motivadora e ordenadora da vida do Estado.9
Em discurso proferido em 1967, intitulado Presente e futuro dos direitos
do homem, BOBBIO j advertia que o problema grave de nosso tempo, com
relao aos direitos do homem, no era mais o de fundament-los, e sim o de
proteg-los. O maior problema que temos diante de ns no o de saber quais e
9

HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre:
SAFE, 1991. p. 9-25.

18

quantos so os nossos direitos, o fundamento e a natureza dos mesmos, mas o de


encontrar os meios seguros de garanti-los nos planos real e ftico.10
Dentre os meios disponveis de garantia e implementao, destaca-se a
atuao do Poder Judicirio como guardio e instncia derradeira a que se pode
recorrer para proteo dos direitos. Segundo CARLOS VELLOSO, a existncia de
mecanismos que faam efetivos os direitos declarados [...] foi bem cedo considerada
necessria, e um Judicirio independente, forte e gil, pronto para atender s
demandas por proteo, um dos mais importante mecanismos de garantia.11
A proteo dos direitos por via do exerccio de jurisdio judicial, que
corresponde ao direito bsico tutela judicial dos direitos, quase sempre apenas
efetiva e satisfatria, se realizada por via de mecanismos capazes de dar respostas
em tempo de espera tolervel pelo bom senso ou pelo juzo de prudncia do homem
comum.
Por tal razo, o direito razovel durao do processo e celeridade dos
meios de tramitao considerado um desdobramento aperfeioado do direito
proteo judicial efetiva dos direitos e se coloca, no plano geral, como direito do
homem, com grande aptido para ser incorporado nas Constituies das naes
democrticas da modernidade na condio de direito fundamental.
Na Constituio espanhola, os dois direitos fundamentais referidos - tutela
judicial efetiva e durao processual sem atrasos indevidos - esto sistematizados

10

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 19. tir. Rio de Janeiro:
Campus, 1992. p. 25-47.
11

VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. O Judicirio, fortaleza dos direitos. Revista de Direito
Constitucional e Internacional, So Paulo, Revista dos Tribunais, ano 11, n. 45, p. 105-108,
out./dez., 2003.

19

em duas partes de um nico artigo,12 o que evidencia o estreito entrelaamento e a


relao de complementaridade entre ambos.
Para o Tribunal Constitucional Espanhol, o direito efetiva tutela por meio
dos tribunais e juzos, previsto no pargrafo 1 do artigo 24, deve receber enfoque
conjunto com o direito ao processo sem atrasos indevidos, constante do pargrafo 2
do mesmo artigo. que a garantia constitucional de acesso prestao jurisdicional
eficaz no pode ser entendida como desligada dos razoveis espaos temporais em
que as respostas judiciais so dadas.13
No Brasil, no h de ser diferente. A noo de efetiva tutela jurdica no
pode prescindir de consideraes a respeito do alongamento temporal do
mecanismo por excelncia de concretizao judicial de direitos o processo.

1.2 A

TUTELA JUDICIAL EFICAZ COMO DIREITO SUBJETIVO FUNDAMENTAL: UMA CATEGORIA

AUTNOMA DE DIREITO

Em geral, a proteo judicial dos direitos vista limitadamente pela tica


instrumental e acessria, como meio de tutela e garantia. Na grande maioria das

12

ESPAA. CONSTITUCIN, 1978. Artculo 24. 1- Todas las personas tienen derecho a obtener la
tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, sin que,
en ningn caso, pueda producirse indefensin. 2- Asimismo, todos tienen derecho al juez ordinario
predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusacin
formulada contra ellos, a un proceso pblico sin dilaciones indebidas y con todas las garantas, a
utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra s mismos, a no
confesarse
culpables
y
a
la
presuncin
de
inocencia.
Disponvel
em:
<http://www.tribunalconstitucional.es/constitucion.htm>. Acesso em: 29 ago. 2006.
13

[...] Este derecho a la jurisdiccin reconocido en el prrafo 1 del mencionado art. 24 no puede
entenderse como algo desligado del tiempo en que debe prestarse por los rganos del Poder Judicial,
sino que ha de ser comprendido en el sentido de que se otorgue por stos dentro de los razonables
trminos temporales en que las personas lo reclaman en el ejercicio de sus derechos e intereses
legtimos [...]. Cf. ESPANHA. Tribunal Constitucional da Espanha. Recurso de Amparo. Registro n
06/1981. Sentena n 24/1981. Primeira Sala. Madrid, 14 julho 1981. Disponvel em:
<http://www.boe.es/g/es/bases_datos_tc/doc.php?coleccion=tc&id=SENTENCIA-1981-0024>. Acesso
em: 26 jun. 2006.

20

vezes, ressalta-se sua natureza de mecanismo de patrocnio de direitos, sem se dar


nfase a sua autonomia como direito bsico e fundamental do homem.
Contudo, no se deve perder de vista que, embora se apresente mais
nitidamente como recurso empregado para o alcance de determinados resultados, o
exerccio da jurisdio judicial se coloca como verdadeiro direito subjetivo proteo
judicial dos direitos, tanto na acepo ampla de direitos do homem como na
concepo mais restrita, porm dotada de mais fora, de direitos fundamentais.
Como afirma CANOTILHO, ele se traduz no direito dos cidados a exigir dos
Poderes Pblicos a proteo dos seus direitos, assim como no reconhecimento de
meios processuais adequados a essa finalidade14, o que evidencia o seu carter
material, sem prejuzo da natureza instrumental e acessria.
De grande contribuio para o esclarecimento da natureza autnoma do
direito bsico e fundamental proteo judicial dos direitos a teoria de
FERRAJOLI,15 que classifica as garantias dos direitos em dois grupos: as garantias
primrias e as garantias secundrias. Para o constitucionalista italiano, os direitos
fundamentais, como todos os demais direitos, equivalem a expectativas positivas ou
negativas que correspondem a obrigaes ou a proibies; tais obrigaes e
proibies so as garantias primrias dos direitos. As garantias secundrias, por seu
turno, consistem na possibilidade de recurso ao Judicirio para a imposio de
sanes, inclusive reparatrias, em decorrncia da violao das garantias primrias,
ou seja, em razo de leses a direitos.
As garantias primrias da proposio de FERRAJOLI - no tm
natureza instrumental e acessria nem se apresentam propriamente como classes
14

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed.


Coimbra: Almedina, 2004. p. 396.
15

FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantias: la ley del ms dbil. Traduccin: Andrs Ibez y
Andrea Greppi. 4. ed. Madrid: Trotta, 2004. p. 43.

21

autnomas de direitos. Elas consistem em simples manifestaes ou meros efeitos


naturais dos direitos. As garantias secundrias, diferentemente, so instrumentais e,
ao mesmo tempo, significam, materialmente, categorias autnomas. Elas so
direitos em essncia e se qualificam como direito fundamental proteo judicial dos
direitos.
A Constituio espanhola de 1978 expressa e clara, ao significar que a
tutela judicial dos direitos importa em direito fundamental. No artigo 24.1, consta que
todas as pessoas tm direito a obter a tutela efetiva dos juzes e tribunais no
exerccio de seus direitos e interesses legtimos, sem que, em nenhum caso, possa
produzir-se indefinio.16
PECES-BARBA17 define o contedo do dispositivo acima referido como
derecho a la jurisdiccin, que um direito fundamental e, ao mesmo tempo, um
pressuposto necessrio para a garantia de outros direitos. Ou seja, aponta o direito
tutela judicial efetiva propriamente como categoria autnoma de direito
fundamental, sem prejuzo da sua natureza instrumental e acessria a outros
direitos.
Da mesma maneira clara e direta a Constituio portuguesa de 1976,
que, aps a reforma decorrente do Decreto Constitucional n 01, de 1997, assegura
expressamente, e como princpio fundamental, a garantia judicial de proteo de
direitos fundamentais. Na parte I, que dedicada aos direitos e deveres
fundamentais, especificamente no ttulo dos princpios gerais, h o comando
explicitado no artigo 20, denominado de acesso ao direito e tutela jurisdicional
16

Traduo livre de: Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y
tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, sin que, en ningn caso, pueda
producirse indefensin. ESPAA. Constitucin, 1978. Artculo 24.1. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 30 jan. 2006.
17

MARTNEZ, Gregorio Peces-Barba. Curso de derechos fundamentales: teora general. Madrid:


Universidad Carlos II, 1999. p. 514-519.

22

efetiva, cujo inciso 1 estabelece que a todos assegurado o acesso ao Direito e


aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, no
podendo a justia ser denegada por insuficincia de meios econmicos. Mais
adiante, no ttulo que trata da Administrao Pblica, notadamente no artigo 168.4,
resta consignado que garantido aos administrados tutela jurisdicional efectiva dos
seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente, o
reconhecimento desses direitos ou interesses [...].18
Na Constituio brasileira de 1988, a tutela judicial dos direitos no
posta como direito fundamental de maneira to evidente, a exemplo do que fazem
as Cartas Constitucionais acima referidas. Mas, isso no significa dizer que o
assunto no mereceu a mesma importncia que lhe foi dada pelas Constituies que
foram mais diretas e explcitas no seu acolhimento como direito fundamental.
A proteo jurdico-jurisdicional efetiva dos direitos uma decorrncia
lgica e necessria do prprio reconhecimento dos direitos fundamentais, e se
relaciona diretamente com o sistema constitucional em que o Estado se enquadra.19
O Brasil um Estado Democrtico de Direito - em que o homem, como ser titular de
prerrogativas, a razo e o objetivo da sua existncia - e ainda adota um modelo
constitucional que tem como um dos pilares de sustentao a garantia e a proteo
dos direitos bsicos.
No catlogo de direitos fundamentais do artigo 5, especificamente no
inciso XXXV, est consagrado o princpio da indeclinabilidade de jurisdio, segundo
o qual nenhuma leso ou ameaa a direito pode ser excluda da apreciao do
Poder Judicirio, nem mesmo por deliberao parlamentar majoritria. E, ainda no
18

PORTUGAL.
Constituio
da
Repblica
<www.planalto.gov.br>. Acesso em: 29 abr. 2006.
19

Portuguesa,

1976.

Disponvel

em:

VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos. Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de


1976. Coimbra: Almedina, 1998. p. 316.

23

artigo 5, so assegurados outros direitos que, no seu conjunto, confirmam o direito


amplo de proteo jurdico-jurisdicional dos direitos fundamentais, a exemplo da
inviolabilidade do sigilo de dados, correspondncias e comunicaes, a qual
somente pode ser afastada por ordem judicial (inciso XII); da proibio de juzo ou
tribunal de exceo (inciso XXXVII); da garantia de que ningum ser processado
seno por autoridade competente (inciso LIII); do devido processo legal (inciso LIV);
do contraditrio e da ampla defesa (inciso LV); da assistncia de advogado ao preso
(inciso LXIII); do habeas corpus e do mandado de segurana para a proteo da
liberdade e de outros direitos individuais (incisos LXVIII a LXIX);20 etc.
No artigo 2,21 entre as clusulas de estruturao do Estado, est a que
assegura a independncia do Poder Judicirio, a qual no absoluta - porque
significa autonomia frente aos outros Poderes estatais, e no a liberao do
Judicirio dos seus compromissos com a sociedade, com a proteo devida dos
direitos fundamentais do homem - nem o torna imune ao controle democrtico.22
20

BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988. 35. ed.
So Paulo: Saraiva, 2005. (Saraiva de Legislao). Artigo 5, Incisos XXXV - a lei no excluir da
apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito; XII- inviolvel o sigilo da
correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo,
no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de
investigao criminal ou instruo processual penal; XXXVII- no haver juzo ou tribunal de
exceo; LIII- ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente; LIVningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV- aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o
contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; LXIII- o preso ser informado
de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da
famlia e de advogado; LXVIII- conceder-se- habeas-corpus sempre que algum sofrer ou se
achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou
abuso de poder; e LXIX- conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo,
no amparado por habeas-corpus ou habeas-data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso
de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder
Pblico.
21

BRASIL, loc. cit. Artigo 2: So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o
Legislativo, o Executivo e o Judicirio.

22

MARTNEZ, Gregrio Peces-Barba, Curso de derechos fundamentales: teora general, Madrid,


Universidad Carlos II de Madrid, 1999, p. 514-519 ao se reportar a Bergalli, R. em Estado
democrtico y cuestin judicial: vias para alcanzar uma autntica y democrtica independncia
judicial, Buenos Aires: Depalma, 1984, afirma que [...] a independencia del juez, segn Bergalli, es
uma independencia frente a los otros poderes del Estado, pero no debe entender-se como separacin
de la sociedad, ni como cuerpo separado de toda forma de control democrtico.

24

No artigo 93, inciso IX,23 encontra-se o preceito segundo o qual toda


deciso deve ser fundamentada no Direito, sob pena de nulidade, o que importa em
submisso do Judicirio ao sistema jurdico.
Todas os preceitos normativos acima apontados, separadamente ou no
seu conjunto, so expresses do direito fundamental tutela judicial efetiva dos
direitos no constitucionalismo brasileiro da atualidade.
Um grande reforo adveio com a promulgao da Emenda Constitucional
n 45, de 08 de dezembro de 2004, e o acrscimo do inciso LXXVIII ao catlogo de
direitos do artigo 5, estabelecendo que a todos, no mbito judicial e administrativo,
so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a
celeridade de sua tramitao.
A inovao referida deu maior destaque e fora ao direito proteo
jurisdicional, consolidando a idia de que a tutela judicial eficaz propriamente um
direito fundamental autnomo e indispensvel.
Para SARLET, as garantias tm carter instrumental em relao aos
direitos fundamentais, servindo como elementos de efetivao, mas elas so
verdadeiros direitos subjetivos, capazes de fundamentar proposies jurdicas
subjetivas individuais e autnomas. Vai alm, para dizer da especial importncia do
direito fundamental tutela judicial eficaz, que, sendo imprescindvel realizao
dos direitos, completa o sistema de direitos fundamentais.24

23

BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988. 35. ed.
So Paulo: Saraiva, 2005. (Saraiva de Legislao). Artigo 93, IX: todos os julgamentos dos rgos
do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade,
podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou
somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo
no prejudique o interesse pblico informao.
24

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2004. p. 193-194.

25

Nos Estados com estruturas modernas de resoluo de conflitos - assim


compreendidos os dotados de um sistema judicial autnomo em relao aos demais
sistemas de regulao de conduta, como o religioso, o moral, o de etiqueta, o das
boas relaes, dentre outros - o Direito torna-se uma ordem normativa mais efetiva e
funcional, apresentando, ainda, maior tolerncia com as diferenas prprias de uma
sociedade complexa e plural.25 Nessas organizaes estatais ditadas pelos impulsos
da modernidade poltico-jurdica, a via jurisdicional, com amplo e ilimitado acesso a
um Judicirio independente, preparado para oferecer respostas eficazes em tempo
adequado e convicto da misso de guardio mximo dos direitos fundamentais,
apresenta-se como o meio por primazia de proteo dos direitos fundamentais.
Se, nos primrdios da civilizao, os direitos do homem eram apenas
naturais, e a sua defesa era possibilitada unicamente por via do direito natural de
resistncia, hoje, com a positivao dos direitos e, mais do que isso, com a
constitucionalizao e fundamentalizao dos mesmos, o direito de resistncia
transformou-se no direito fundamental proteo atravs do Estado.
Tendo atrado para si essa importante misso e se arvorado no direito de
exerc-la com exclusividade, no deve o Poder Pblico medir esforos, para rodearse dos meios jurdicos e materiais indispensveis a uma prestao jurisdicional
efetiva e satisfatria, dada em espao de tempo compatvel com as justificadas
exigncias fticas e psicolgicas de pronta interveno.

25

ADEODATO, Joo Maurcio. tica e retrica: para uma teoria da dogmtica jurdica. So Paulo:
Saraiva, 2002. p. 205.

26

1.2.1 Direito de defesa

Os direitos fundamentais so divididos em grupos que se identificam entre


si por algumas caractersticas relacionadas titularidade e prestao, assim como
ao contexto histrico de afirmao e consolidao. Porm, no h um consenso
doutrinrio formador de uma nica compartimentao. Dentre as propostas de
diviso apresentadas, a que tem maior adeso cientfica e capacidade de
convergncia em torno de si a que segmenta os direitos fundamentais em dois
grandes grupos: os direitos fundamentais de defesa e os direitos fundamentais a
prestaes.
Os direitos de defesa tm o surgimento relacionado concepo criadora
do moderno Estado Constitucional, do final do sculo XVIII, cuja essncia e razo de
ser residem no reconhecimento da dignidade da pessoa humana e na limitao do
poder do Estado frente aos espaos bsicos do homem. So direitos de cunho
negativo, que impem limitaes ao exerccio do poder estatal.
Embora tais direitos somente tenham atrado a ateno geral e obtido
repercusso poltica, filosfica e jurdica com os movimentos que conduziram ao seu
reconhecimento em nvel constitucional, possvel registrar sua presena desde a
Antiguidade. Valores como dignidade da pessoa humana, liberdade e igualdade
encontram razes na filosofia clssica, especialmente na greco-romana, e no
pensamento cristo. No Antigo Testamento, o homem reconhecido como ponto
culminante da criao divina, tendo sido feito imagem e semelhana de Deus.26 Na
Idade Mdia, desenvolveu-se a idia da existncia de postulados suprapositivos
orientadores e limitadores do poder, assim como legitimadores de seu exerccio. De
26

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2004. p. 42-47.

27

grande relevncia foi o pensamento de Santo Toms de Aquino, que, alm da


concepo crist da igualdade dos homens perante Deus, defendia a existncia de
um direito natural superior como expresso da natureza racional do homem.27
Nos seus estudos sobre a teoria dos direitos fundamentais, na parte em
que os enfrenta como direitos subjetivos, ALEXY apresenta os direitos de defesa
como direitos a algo, que se manifestam como direitos a aes negativas frente ao
Estado. Divide-os em trs grupos: (1) direito ao no impedimento de aes,
significando que o Estado no deve colocar obstculos ao desempenho de
determinadas atitudes por parte do titular; (2) direito a no interveno do Estado em
situaes jurdico-subjetiva do titular de direitos; e (3) direito a no eliminao de
posies jurdicas do titular.28
O direito fundamental tutela judicial eficaz e satisfatria apresenta-se
como direito a algo e se manifesta como direito de defesa do titular atravs do
poder estatal; direito a no afetao negativa dos demais direitos e dele prprio e a
no eliminao de posies jurdicas consolidadas; direito a exigir do Estado que se
omita em tentar dificultar, ou obstruir a busca pela prestao de jurisdio eficaz,
justa e satisfatria.
Ressalve-se, entretanto, que os direitos fundamentais tm estrutura
complexa e podem apresentar-se, ao mesmo tempo, como direitos de dimenso
negativa correspondendo, assim, a um direito de defesa e de dimenso positiva,
sendo tambm um direito prestao.
Isso

decorre

do

fato

de

os

direitos

fundamentais

ostentarem

caractersticas que, em algumas situaes, afastam a possibilidade de encar-los


27

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2004. p. 42-47.

28

ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Traduccin: Ernesto Garzn Valds.
Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002. p. 186-194.

28

como de direo e dimenso nicas, sendo mais adequado foc-los como um


agrupamento de faculdades ou poderes de diferentes tipos e diversos alcances,
apontados em direes distintas.
Essa caracterstica estrutural complexa, no entanto, no impede que cada
direito seja vinculado a uma das duas classes (direito de defesa ou prestao),
porque todos eles so dotados de um ncleo essencial, capaz de identific-los como
pertencentes a determinada categoria.29
O direito fundamental tutela judicial efetiva um exemplo de
prerrogativa dotada de complexidade estrutural. Acima ele foi apontado e justificado
como um direito de defesa, mas ele tambm um direito de dimenso positiva.
MILENE SCHEER, ao falar da prerrogativa de acesso Justia, afirma
tratar-se de um direito de composio hbrida. um direito de defesa, enquanto
vedao ao poder estatal de qualquer ato tendente obstruo da busca de
prestao jurisdicional. , igualmente, um direito de natureza prestacional, que
consiste na exigncia de oferta de tutela judicial segundo determinados parmetros
mnimos de justia, celeridade e razoabilidade.30

1.2.2 Direito prestacional

A idia de direito subjetivo a prestaes mais recente que a noo de


direito de defesa. Tem origens vinculadas aos movimentos poltico-sociais do final do
sculo XIX, os quais conceberam a passagem do Estado liberal para um modelo de

29

VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos. Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de


1976. Coimbra: Almedina, 1998. p. 188-189.

30

SCHEER, Milene de Alcntara Martins. A dimenso objetiva do direito fundamental ao acesso


justia e a efetividade da norma constitucional. Revista de Direito Constitucional e Internacional,
So Paulo, ano 14, n. 54, p. 277-292, jan./mar., 2006.

29

Estado social, em que o Poder Pblico passa a ter a obrigao, perante o titular de
direitos, de assumir uma postura de agente realizador de direitos e implementador
de polticas.
Os direitos de cunho prestacional, a exemplo do que acontece com os
direitos de defesa, tambm so direitos algo. Eles se manifestam pela faculdade de
se poderem exigir do Estado algumas aes positivas, de natureza material, como
direito prestao de servio de sade, educao, segurana, dentre outras, e
normativa, como o direito estruturao legal necessria convivncia social,
proteo dos direitos, segurana etc.
Para BARROSO, a consagrao de tais direitos identificada como um
marco de superao de uma perspectiva estritamente liberal do Estado. Por meio
deles, o homem passa a ser considerado para alm da sua condio particularizada,
surgindo para o Poder Pblico deveres de prestaes positivas, com vistas
melhoria na qualidade de vida e promoo da igualdade de fato.31
CANOTILHO32 os divide em dois grupos: direitos ao acesso e utilizao
de prestaes do Estado e direitos organizao e procedimento. VIEIRA DE
ANDRADE33 j os segmenta em direitos a prestaes materiais e direitos a
prestaes jurdicas. Em ALEXY,34 a diviso dos direitos a prestaes mais
detalhada, consistindo em direitos proteo, direitos organizao e procedimento
e em direitos a prestaes em sentido estrito.

31

BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e


possibilidade da constituio brasileira. So Paulo: Renovar, 2003. p. 101.

32

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed.


Coimbra: Almedina, 2004. p. 473-485.
33

VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos. Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de


1976. Coimbra: Almedina, 1998. p. 192.

34

ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Traduccin: Ernesto Garzn Valds.
Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002. p. 419-501.

30

O direito fundamental tutela judicial eficaz, como acima afirmado, de


composio hbrida e complexa, caracterizando-se como direito de defesa e como
direito de cunho prestacional, tendo maior identificao com esta ltima categoria.
Segundo CANOTILHO,35 a garantia do acesso ao Judicirio pressupe tambm
dimenses de natureza prestacional, visto que implica uma imposio ao Estado,
para que sejam criados rgos judicirios eficientes e processos adequados.
um tipo de direito de dimenso positiva que muito bem se amolda s
concepes de direito organizao e procedimento, de CANOTILHO e ALEXY, e
de direito a prestaes jurdicas, de VIEIRA DE ANDRADE, pois se assenta na
existncia

de

esquemas

organizativos

procedimentais

funcionalmente

adequados36 e se revela como direito subjetivo de exigir do Estado o


estabelecimento de processos e procedimentos adequados e funcionais, com a
montagem de uma estrutura operacional que atenda s demandas por prestao
jurisdicional justa.
Tambm se identifica como direito de proteo, da definio do filsofo
alemo, significando que o seu titular tem o direito fundamental frente ao Estado,
para que este o proteja de intervenes de terceiros. o direito de exigir que o
Poder Pblico organize e maneje a ordem jurdica de maneira a garantir o respeito
da relao recproca entre sujeitos jurdicos iguais.37 O meio para assegurar essa
organizao e manejo do sistema regulador de condutas objetivando a proteo dos
sujeitos titulares de direitos, passa pela atividade jurisdicional do Poder Judicirio e
seu aparato instrumental de fora e coao.

35

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed.


Coimbra: Almedina, 2004. p. 501.
36
37

Ibid., p. 482.

ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Traduccin: Ernesto Garzn Valds.
Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002. p. 435-454.

31

1.3 A TUTELA JUDICIAL EFICAZ COMO OBRIGAO RELACIONAL OU DEVER CORRELATIVO

A titularidade de direitos fundamentais sempre acompanhada de um


dever do Estado, que, no mnimo, manifesta-se pela obrigao de proteger tais
direitos contra todos e quaisquer riscos, perigos e violaes os quais podem a eles
ser infligidos.
Tal fenmeno, que o Tribunal Constitucional Federal Alemo denomina de
obrigao relacional38 e que aqui tratamos tambm com o sinnimo dever relacional,
consiste numa garantia de salvaguarda dos direitos subjetivos por parte do Estado.
Este, por sua vez, desempenha a tarefa protetora por via de servios e aes de
natureza policial, de regulao e fiscalizao em geral; e, notadamente, por meio do
poder de jurisdio judicial.
CANOTILHO nomeia essa relao entre os direitos subjetivos do titular e
o dever do Estado quanto a sua proteo de dever fundamental correlativo a
direitos, exemplificando com a obrigatoriedade de prestao de escolaridade bsica
em razo do direito educao e com o dever de prestao de servios de sade
como decorrncia necessria do direito sade etc.39
O direito fundamental tutela jurisdicional eficaz e satisfatria somente
pode ser alcanado com a idia da existncia de um dever relacional do Estado em
prestar servio de jurisdio adequado s exigncias por proteo dos direitos e com
eficincia para alcanar o desiderato constitucional. O tempo que se leva para
concluir um processo judicial de tutela de direitos um fator de peculiar relevncia,

38

ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Traduccin: Ernesto Garzn Valds.
Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002. p. 435-454.

39

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed.


Coimbra: Almedina, 2004. p. 533.

32

devendo ser considerado no contexto da obrigao estatal correlativa com o direito


bsico prestao jurisdicional devida.
A obrigao relacional em comento decorre, ainda, do modelo
constitucional de proteo de direitos, em que o Estado funciona como titular
exclusivo da prestao jurisdicional e, dessa maneira, monopoliza o poder
institucionalizado de proteo e de coao legtima. Se somente o Estado
autorizado a salvaguardar os direitos do homem mediante a imposio de
obrigaes e o estabelecimento de sanses aos ofensores dos mesmos - visto que
apenas ele pode criar tribunais, nomear juzes, estabelecer processos e
procedimento e executar decises razovel concluir que, tambm em funo
disso, o Estado tem o dever relacional de garantia ou patrocnio eficaz dos direitos
do homem.
Da mesma maneira, contribui decisivamente para a noo de obrigao
relacional de proteo judicial eficaz dos direitos bsicos do homem a estreita
ligao do sistema de proteo dos direitos fundamentais com o desenho poltico
estrutural adotado pelo Estado e com o modelo constitucional eleito, como veremos
a seguir.

1.3.1 Dever correlativo com o desenho poltico-estrutural do Estado: Estado de


Direito, democracia e proteo dos direitos fundamentais

Para PREZ LUO, a conciliao entre os direitos individuais e a


soberania do Estado um dos principais problemas da teoria jurdico-poltica, e a
doutrina dos direitos fundamentais tem-se apresentado como um modelo articulador

33

das exigncias que refletem as noes de liberdade e lei.40 Essa idia evidencia a
relao estreita entre direitos fundamentais e Estado de Direito, o que corrobora a
noo de que este modelo de Estado tem por razo de existncia o homem como
sujeito dotado de direitos e obrigaes.
A origem conceitual e lingstica do termo Estado de Direito est
relacionada ao pensamento alemo do sculo XIX, significando Estado da razo e
do entendimento, em que o governo orientado pela vontade geral. Desde os
primrdios da formulao doutrinria, o Estado de Direito compreendido, na
doutrina alem, como o Estado de Direito racional, isto , o Estado que realiza os
princpios da razo na e para a vida em comum dos homens, tal e como esto
formulados na tradio da teoria do direito racional.41
A noo bsica dos movimentos construtivos da doutrina do Estado de
Direito liga-se busca de um ideal institucional dirigido proteo do cidado - com
sua liberdade, seus valores e seus direitos - frente ao perigo de eventuais abusos
por parte dos detentores de Poder Pblico.42 Com isso, o Estado absoluto e tirnico,
marcado pelo poder sem limites, substitudo pela concepo de Estado delimitado
e regulado nas suas funes e no seu poder, que adota formas representativas e
voltado para a realizao do bem comum.
No relato de BCKENFRDE,43 a idia de Estado de Direito surge como
rejeio da concepo at ento aceita de Estado como algo transpessoal, produto

40

PREZ LUO, Antnio Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y constitucin. 9. ed.
Madrid: Tecnos, 2005. p. 218.

41

Traduo livre de: el Estado de derecho racional, esto , el Estado que realiza los principios de la
razn en y para la vida em comn de los hombres, tal y como estabem formulados en la tradicin de
la teoria del derecho racional. Cf. BCKENFRDE, Ernst Wolfgang. Estudios sobre estado de
derecho y la democracia. Traduccin: Rafael de Agapito Serrano. Madrid: Trotta, 2000. p. 19.
42
43

PREZ LUO, op. cit., p. 219.

Traduo livre de: una comunidad (res publica) al servicio de interes comn de todos los
indivduos. Cf. BCKENFRDE, op. cit., p. 19-20.

34

e instrumento da vontade de Deus ou obra divina de qualquer natureza. Essa viso


de Estado, ao rejeitar qualquer fundamentao metafsica ou objetivo mstico, tornao obra do homem, nos moldes do Leviat de Hobbes, como uma comunidade (res
publica) a servio do interesse comum de todos os indivduos, com organizao e
funcionamento orientados por princpios racionais, dentre eles os que reconhecem e
protegem eficazmente os direitos bsicos.
A concepo de Estado de Direito afasta toda e qualquer possibilidade de
sua compreenso como instituio posta a servio de fins transcendentais de carter
divino ou de interesses de quem governa.44 Ele um ente formado em funo do
homem e das suas necessidades legtimas, com o objetivo de beneficiar todos que o
integram, refletindo ideais de justia e ideologias voltadas para o bem comum, com a
incumbncia de proteger eficazmente os direitos bsicos, assim o fazendo,
notadamente, pelo exerccio devido e satisfatrio de jurisdio judicial.
CANOTILHO,45 ao diferenciar a incluso de matrias nas Cartas
Constitucionais segundo o grau de importncia e proteo que lhes assegurado e
apontar os direitos do homem como merecedores de considerao e proteo
mximas no mbito do constitucionalismo, torna ainda mais evidente a
correspondncia entre a proteo efetiva dos direitos fundamentais e o Estado de
Direito.
Para o constitucionalista portugus, a insero de determinado assunto
em texto constitucional pode implicar constitucionalizao e, mais do que isso,
fundamentalizao da matria tratada, isso a depender do grau de considerao e

44

PREZ LUO, Antnio Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y constitucin. 9. ed.
Madrid: Tecnos, 2005. p. 226.

45

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed.


Coimbra: Almedina, 2004. p. 378-379.

35

proteo conferidos, o que, no ltimo caso, importa em especial dignidade de


proteo dos direitos num sentido formal e num sentido material.
Esse plano mais elevado de incluso e proteo constitucional, a
fundamentalizao, estreita a correlao entre proteo dos direitos fundamentais e
Estado de Direito, na medida em que este, com maior grau de vinculao e
eficincia, deve proteger aqueles, enquanto que aqueles os direitos fundamentais
tornam-se cada vez mais necessrios para a caracterizao do Estado de Direito.
prprio do Estado de Direito que o Poder Pblico tenha uma presena
vigorosa na tutela efetiva dos direitos do homem. Segundo FIORAVANTI, se os
indivduos aceitam abandonar o estado de natureza, renunciando alguns dos direitos
em busca de ordem e segurana, porque pensam na presena de uma instncia
forte e dotada de poder de coao para garantir seus direitos.46
O Judicirio a instncia estatal consolidada como uma fortaleza dos
direitos.47 Atravs dos mecanismos de proteo jurdico-jurisdicional, deve assegurar
a mxima efetividade dos direitos fundamentais, inclusive do direito fundamental
tutela judicial justa, eficaz e satisfatria.
Um outro instituto prprio da estrutura poltica do Estado moderno que
tambm diretamente se correlaciona com a efetiva proteo dos direitos do homem
a forma democrtica de governo. Desde o momento inicial do constitucionalismo
da modernidade, ou seja, desde os movimentos que culminaram com as
Constituies Americana e Francesa do final do sculo XVIII, os direitos bsicos do
ser humano e a forma de governo pautada pela vontade da maioria se apresentam
como duas realidades estreitamente interligadas e complementares.
46

FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos fundamentales: apuntes de historia de las constituciones.


Traduccin: Manuel Martinez Neira. 4. ed. Madrid: Trotta, 2003. p. 39.

47

VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. O Judicirio, fortaleza dos direitos. Revista de Direito
Constitucional e Internacional, So Paulo, ano 11, n. 45, p. 105-108, out./dez., 2003.

36

BOBBIO48 afirma categoricamente que direitos do homem e democracia


so momentos obrigatrios de um mesmo movimento histrico e que a democracia
a sociedade dos cidados, e os sditos se tornam cidados, quando lhes so
reconhecidos alguns direitos fundamentais.
Tal relao existencial forma hoje um dos assuntos marcantes nas
discusses doutrinrias do constitucionalismo, com a convergncia de opinies no
sentido de que no h democracia sem o reconhecimento e a devida proteo dos
direitos do homem.
Na linha do pensamento de BOVERO,49 uma forma de governo
democrtico no pode existir sem o reconhecimento e a proteo de direitos
fundamentais, em especial de direitos que formam uma base indispensvel para a
compreenso devida do processo poltico e para a efetiva participao nos negcios
do Estado. Podem ser facilmente apontados, nessa categoria, os direitos polticos,
os direitos igualdade e liberdade, assim como os direitos informao e
educao.
A opo pelo Estado de Direito com forma democrtica de governo,
disposta expressamente no primeiro artigo da Constituio republicana de 1988 onde consta literalmente que A Repblica Federativa do Brasil [...] constitui-se em
Estado Democrtico de Direito, aponta para um compromisso com a proteo eficaz
dos direitos fundamentais. Em conseqncia, se impe a garantia, como direito
fundamental, de um sistema judicial eficiente e capaz de oferecer proteo devida

48

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus,
1992. p. 1.
49

BOVERO, Michelangelo. Democracia y derechos fundamentales. Traduccin: Lorenzo Crdova y


Pedro Salazar. Revista Isonomia, Madrid, n. 16, p. 21-38, 2002. Disponvel em:
<http://www.cervantesvirtual.com>. Acesso em: 20 dez. 2005.

37

aos direitos, mediante mecanismos aptos ao oferecimento de respostas em tempo


razovel.
impositivo, portanto, que o Estado de Direito Democrtico disponha de
uma instncia judiciria consolidada e independente, que possa ser acionada em
casos de omisso ou insuficincia dos mecanismos poltico-institucionais de
proteo dos direitos. preciso que o supracitado foro seja capaz de conferir o ideal
de plenitude aos meios de garantia e proteo indispensveis ao desiderato de
materializao de valores eleitos como fundamentais.
No h suficiente realizao do Estado material Democrtico de Direito
somente com base num conjunto sistemtico de regras jurdicas. necessrio ir
alm, responder s exigncias da democracia e apresentar a certeza do Direito.50
Tal se torna mais prximo do possvel, quando se dotado de um ordenamento
jurdico relativamente centralizado e de tribunais independentes. E, desde que estes
possam, com imparcialidade e firmeza, garantir o respeito aos direitos fundamentais
do homem, quando houver necessidade de se recorrer a tais instncias de proteo
jurdica.
Se verdade que a significncia e a eficcia dos tribunais judiciais, por
maiores que sejam, so visivelmente limitadas no processo de garantia de justia
substantiva,

apresentando-se

com

menor

amplitude

realizadora

que

os

procedimentos de criao de leis e polticas,51 no menos verdade que tais


instncias de resoluo de conflitos so indispensveis e tm um grande espao de
atuao no processo de garantia, respeito e materializao dos direitos

50

PREZ LUO, Antnio Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y constitucin. 9. ed.
Madrid: Tecnos, 2005. p. 245.
51

BARRY, Brian. Procedimento e justia social. In: MERLE, Jean-Christophe; MOREIRA, Luiz.
Direito e legitimidade. So Paulo: Landy, 2003. p. 262-273.

38

fundamentais do homem. Eles funcionam como rgos imprescindveis plenitude


do Estado material de Direito e da democracia.
CANOTILHO52 ressalta que a independncia dos tribunais judiciais tem
uma relao muito prxima com a concepo de Estado de Direito, admoestando
que atravs da proclamao da independncia dos tribunais pretendeu-se reagir
contra a funo de julgar do monarca.
Se o Estado de Direito o Estado da razo, em que o governo no
baseado na vontade pessoal de quem quer que seja ou numa fora metafsica
qualquer, mas no atendimento das necessidades dos cidados e com supedneo
num sistema jurdico legitimamente estabelecido, fica evidente que a independncia
dos tribunais judiciais representa uma ruptura com antigos modelos de julgamentos
irracionais e autoritrios e, ao mesmo tempo, uma correspondncia com os ideais de
respeito e garantia prprios de um Estado de Direito.
Assim, pode-se afirmar seguramente que, havendo a convico de ser
necessria a adoo de princpios de justia na formatao, na organizao e no
funcionamento

das

instncias

polticas

estruturais

dos

Estados

materiais

Democrticos de Direito, h fortssimas razes para se confiar aos tribunais judiciais


desses Estados uma significativa parcela de poder voltado para a proteo dos
direitos bsicos do ser humano.
Um Estado de Direito firme nos desideratos axiolgicos que lhe so
prprios, dentre os quais a garantia e a proteo dos direitos fundamentais, precisa
dispor de um Judicirio destemido e capaz de fazer realizar o Direito posto de

52

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed.


Coimbra: Almedina, 2004. p. 659.

39

maneira imparcial e eficiente, assim o fazendo por meio dos procedimentos formais
de tutela.
O recurso ao referido modelo de Estado passa por consideraes a
respeito de tais garantias jurdico-formais e dos procedimentos de tutela de direitos,
que precisamente amparam e protegem as liberdades individual e social. Tanto, que
a supresso dos direitos bsicos do homem por parte dos regimes totalitrios
comea com a quebra desses mecanismos procedimentais de proteo e,
conseqentemente, com o enfraquecimento da atuao do Judicirio na tutela dos
direitos; situao que, no poucas vezes, ocorre em nome de um direito material e
superior,53 com a justificativa enganosa, e de aceitao larga, de que os fins
propostos justificam os meios adotados, mesmo que estes sejam dissociados de um
ideal de justia procedimental.
A existncia de um procedimento justo, adequado e eficaz de proteo
dos direitos bsicos, o qual tenha condies de oferecer garantias atravs de um juiz
imparcial e correto, at mesmo contra o juiz que se desvie do dever de garantia,
resulta, portanto, da idia de Estado material Democrtico de Direito.
Adverte CANOTILHO,54 porm, que tal procedimento justo e eficaz
somente se tornar possvel, quando houver instncias independentes que
restabeleam a integridade dos direitos, em caso de violao.
muito precisa e oportuna a observao de FIORAVANTI,55 ao sustentar
que da sntese do Estado de Direito que existam mecanismos de rpida, segura e
uniforme aplicao da lei por parte dos juzes, importando que os direitos
53

BCKENFRDE, Ernst Wolfgang. Estudios sobre estado de derecho y la democracia.


Traduccin: Rafael de Agapito Serrano. Madrid: Trotta, 2000. p. 42.

54

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed.


Coimbra: Almedina, 2004. p. 274.
55

FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos fundamentales: apuntes de historia de las constituciones.


Traduccin: Manuel Martinez Neira. 4. ed. Madrid: Trotta, 2003. p. 120.

40

reconhecidos sejam adequadamente tutelados e que sempre se possa recorrer a um


juiz forte e imparcial para a sua tutela. Ainda segundo o publicista italiano, cada um
desses mecanismos [...] se desenvolve em um determinado contexto histrico-social
e histrico-poltico, que condiciona de maneira decisiva sua efetividade prtica.56
O modelo poltico de Estado Democrtico de Direito, como visto, guarda
uma obrigatria relao mtua com a efetivao devida dos direitos fundamentais,
caracterizando o que se denomina obrigao relacional ou dever correlativo.

1.3.2 Dever correlativo com o modelo de Constituio como norma fundamental de


garantia

O reconhecimento dos direitos fundamentais e sua proteo eficaz por


meio de instituies vigorosas e imparciais, concebidas e preparadas para assegurar
a sua realizao, uma decorrncia da opo pelo modelo poltico-estrutural de
Estado material Democrtico de Direito, como acima dito.
Entretanto, tal tambm resulta diretamente do modelo constitucional
adotado, desde que a escolha se d por um paradigma de Carta Maior que se
caracterize como norma fundamental de garantia, em que o patrocnio permanente
dos direitos do homem lhe seja um dos pilares mais importantes de sustentao.
No apenas o desenho estrutural do Estado que impe uma relao
mtua entre o Poder legitimamente institudo e a efetiva proteo dos direitos
fundamentais, mas tambm o referencial constitucional escolhido.

56

Traduo livre de: cada uno de esos mecanismos [...] se desarrolla en un determinado contexto
histrico-social e histrico-poltico, que condiciona de manera decisiva su efectividade prtica. Cf.
FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos fundamentales: apuntes de historia de las constituciones.
Traduccin: Manuel Martinez Neira. 4. ed. Madrid: Trotta, 2003. p. 24.

41

Nas Constituies ocidentais posteriores Segunda Guerra Mundial, os


direitos do homem passaram a dispor mais ostensivamente de garantias e de
proteo. Para FIORAVANTI,57 a partir do mencionado perodo, as Cartas
Constitucionais que vieram a ser aprovadas ostentaram mais marcantemente as
caractersticas de limite e direo ao mesmo tempo. Elas passaram a apresentar-se,
nitidamente, como norma fundamental de garantia, acentuando-se como mxima
garantia dos direitos fundamentais e tambm como norma diretiva fundamental, na
qualidade de mecanismo de implementao de valores constitucionais por ela
eleitos.
CRISTINA QUEIROZ58 afirma que este modelo com dupla funo
voltado para a construo de uma sociedade mais justa, ligando o presente ao
futuro.
sabido que as noes de Constituio e direitos fundamentais fazem
parte de uma mesma atmosfera espiritual, com origens comuns, diretamente
relacionadas aos movimentos que culminaram com as Revolues do final do sculo
XVIII, e ambas convergindo para o ideal de limitao normativa do poder estatal.59
Tambm fato que a noo de Estado de Direito integra o referido movimento
histrico-poltico-social, em que a afirmao do homem perante o Estado e a
sociedade o ponto central de importncia.
Dessa maneira, implementa-se uma relao triangular muito forte, capaz
de estabelecer a essncia do modelo poltico-jurdico de Estado adotado.

57

FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos fundamentales: apuntes de historia de las constituciones.


Traduccin: Manuel Martinez Neira. 4. ed. Madrid: Trotta, 2003. p. 125-131.

58
59

QUEIROZ, Cristina M. M. Direitos fundamentais: teoria geral. Coimbra: Coimbra, 2002. p. 230.

STERN, Klaus. Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland. v. 3, n.1. Mnchen: C. H. Beck,
1988. p. 181. apud SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 4. ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 67.

42

SARLET60 esclarece bem essa situao, ao dizer que os direitos


fundamentais, ao lado da forma de Estado, do sistema de governo e da organizao
do Poder, integram a essncia do Estado Constitucional, constituindo a parte formal
e o elemento nuclear da Constituio material e consagrando definitivamente a
ntima vinculao entre as idias de Constituio, Estado Democrtico de Direito e
direitos fundamentais.
Essa firme interao dos ideais da doutrina dos direitos fundamentais com
os propsitos doutrinrios das teorias da Constituio e do Estado material
Democrtico de Direito leva concluso de que o direito tutela judicial efetiva dos
direitos tambm uma decorrncia direta e necessria do modelo constitucional
garantista eleito e, mesmo que esse direito de proteo eficaz no esteja, expressa
e claramente, contemplado em texto constitucional, ele ainda uma imposio, pois
advm de uma obrigao relacional ou de um dever correlativo com o sistema
constitucional orientado para o patrocnio dos direitos do homem.
Se o Estado de Direito porque tem o homem como centro de
importncia e agente dotado de prerrogativas, situao que orienta a organizao e
o funcionamento do Poder; se a Constituio se funda na diviso e no controle de
Poder, no reconhecimento e na proteo de direitos bsicos do homem; e, se os
direitos fundamentais tm esse mesmo propsito de respeito e proteo da pessoa
humana; foroso concluir que a proteo jurdico-jurisdicional eficaz e satisfatria
dos

direitos

fundamentais

resulta

da

combinao

desses

institutos,

independentemente de tal direito constar expressamente do texto Constitucional.

60

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2004. p. 68.

43

CANOTILHO,61 ao abordar a questo referente proteo jurdicojurisdicional dos direitos fundamentais, discorre sobre um ncleo de garantia
institucional que se conexiona com o dever de garantia de justia a cargo do Estado.
Dever que, na sua concepo, no resulta somente do texto da Constituio, mas
tambm de um princpio geral de Direito, prprio dos pases imersos na
modernidade poltico-jurdica, o qual impe uma obrigao de garantia e proteo
por meio de tribunais judiciais. Resulta ainda do dever de manuteno da paz
jurdica, da proibio de autodefesa e como resultado lgico do monoplio da
coao fsica legtima por parte do Estado.
A indispensabilidade da proteo jurdico-jurisdicional eficiente por
intermdio de instncias judiciais capazes de atuarem com iseno e firmeza bem
retratada na afirmao de PECES-BARBA, segundo a qual a pedra angular da
proteo dos direitos fundamentais o controle jurisdicional.62 Para o professor da
Universidade Carlos III de Madrid, somente ser possvel falar verdadeiramente em
proteo dos direitos fundamentais em sentido integral, quando tal direito puder ser
alegado perante um tribunal independente e dele receber a tutela devida.

61

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed.


Coimbra: Almedina, 2004. p. 497.
62

Traduo livre de: La piedra angular de la proteccin de los derechos fundamentales es el control
jurisdiccional. Cf. MARTNEZ, Gregorio Peces-Barba. Curso de derechos fundamentales: teora
general. Madrid: Universidad Carlos II, 1999. p. 513.

CAPTULO 2 - DA TUTELA JUDICIAL EFICAZ AO DIREITO FUNDAMENTAL


RAZOVEL DURAO DO PROCESSO

2.1 TUTELA JUDICIAL EFICAZ E PROCESSO JUSTO E EQUITATIVO

O direito bsico e fundamental tutela judicial eficaz se manifesta


concretamente por via do funcionamento do sistema estatal de prestao de
jurisdio, que requer uma estrutura material correspondente s demandas e a suas
complexidades, alm de um processo judicial de resoluo de conflitos com
condies de fazer valer o Direito.
Contudo, a s garantia de um aparato material voltado para a resoluo
de controvrsias - com juzos, tribunais e todos os outros meios que possibilitem o
funcionamento da mquina judiciria - e de um processo judicial apto a oferecer
resultados no suficiente manifestao do direito a uma jurisdio eficiente.
As concepes de justia e equidade, da mesma forma, fazem parte da
idia de direito fundamental prestao jurisdicional eficaz. Assim, no obstante a
necessidade dos meios materiais e processuais indispensveis ao exerccio da
funo julgadora, exigvel, para a devida tutela judicial dos direitos, que os
procedimentos operacionais sejam justos e pautados pela isonomia. Estes, alm de
estabelecidos validamente por normas legtimas, precisam ser capazes de
possibilitar fcil e ampla acessibilidade ao Direito e justia; aptos ao oferecimento
de respostas seguras, satisfatrias, corretas e em tempo adequado; e, ainda,
prontos para assegurar a mxima igualdade possvel na apresentao dos
argumentos, na demonstrao das provas e na defesa do direito de cada um e de
todos os litigantes etc.

45

A idia de Estado como ente investido no poder de estabelecer leis, ditar


o Direito e coagir os homens a sua observncia resulta da construo de uma
espcie de pacto fundamental geral objetivando a implementao da ordem social e
a busca do bem comum, assim como o atendimento das necessidades humanas por
justia.63 No entanto, para o alcance desses desejos legtimos, imprescindvel que
os meios adotados pelo Estado para impor a observncia de regras sejam
orientados pela justia e pela igualdade, pois, se o objetivo o de impor o valor
justia nas relaes humanas, os procedimentos asseguradores desse desiderato
havero de tambm ser justos e corretos, sob pena de ilegitimidade dos meios e
descrdito nas respostas.
O direito de acesso ao Judicirio para buscar a proteo dos direitos do
homem significa fundamentalmente o direito a uma soluo jurdica de atos e
relaes controvertidas, a que se deve chegar por via de um processo correto e
legtimo, capaz de estabelecer o equilbrio entre as partes em litgio e, assim,
possibilitar as mesmas oportunidades de argumentaes e contra-argumentaes.
exigvel, ainda, a conduo por um juiz competente e imparcial, e que o
procedimento seja adequado para oferecer resultados teis e satisfatrios,
produzidos em espao de tempo racionalmente aceitvel.
Nos Estados de Direito material, que adotam a democracia como forma
de governo e elegem os direitos bsicos da pessoa humana como referncia para o
funcionamento das instituies e para o exerccio de poder - como o caso
brasileiro, a garantia de um processo justo e igualitrio se apresenta, explcita ou
implicitamente, como princpio fundamental de Direito.

63

ROCHA, Ibraim. O pacto fundamental da justia. Revista de Direito Constitucional e


Internacional, So Paulo, ano 11, n. 45, p. 285-302, out./dez., 2003.

46

uma garantia que tem razes relacionadas Magna Carta inglesa de


1215, especialmente ao seu artigo 39, que assegura a todos os homens livres o
direito de no ser detido, sujeitar-se priso, ser privado de seus bens, ou ser
exilado, seno mediante um julgamento regular pelos seus pares e de harmonia com
as leis do pas.64
Idealizado inicialmente como mecanismo de proteo da classe nobre
contra os excessos do Rei, o direito ao julgamento por meio de processo justo e
eqitativo se expandiu no decorrer dos tempos e ganhou dimenso de direito da
pessoa humana, passando a constar de textos supranacionais e de Constituies de
Estados Democrticos de Direito como via imprescindvel de realizao de justia.
Na seara legislativa supranacional, podem ser apontados, a ttulo de
ilustrao do carter expansionista da garantia em referncia, a Declarao
Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assemblia Geral das Naes
Unidas, em 10 de dezembro de 1948, na qual consta, designadamente no artigo 10,
que todo o homem tem direito, em plena igualdade, a uma justa e pblica audincia
por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e
deveres ou do fundamento de qualquer acusao criminal contra ele;65 e a
Conveno Europia dos Direitos Humanos, adotada em Roma, em 4 de novembro
de 1950, e que entrou em vigor, na ordem internacional, em 3 de setembro de 1953,
assegurando, no seu artigo 6.1, a qualquer pessoa o direito de ter sua causa
examinada e julgada de forma eqitativa e pblica, por um tribunal independente e

64

ENGLAND. Magna Charta of 1215. [] (39) No free man shall be seized or imprisoned, or
stripped of his rights or possessions, or outlawed or exiled, or deprived of his standing in any other
way, nor will we proceed with force against him, or send others to do so, except by the lawful
judgement
of
his
equals
or
by
the
law
of
the
land.
Disponvel
em:
<www.bl.uk/treasures/magnacarta/translation.html>. Acesso em: 10 maio 2006.

65

INTERNACIONAL. Declarao Universal dos Direitos do Homem. Organizao das Naes


Unidas, 1948. Disponvel em: <http:// www.dhnet.org.br>. Acesso em: 10 maio 2006.

47

imparcial, estabelecido pela lei.66 Mais recentemente, a Carta de Direitos


Fundamentais da Unio Europia - assinada em Nice, em 7 de Dezembro de 2000,
quando foi proclamada pelo Parlamento e pelo Conselho Europeus - no artigo 47,
estabelece: toda a pessoa tem direito a que a sua causa seja julgada de forma
eqitativa, publicamente e num prazo razovel, por um tribunal independente e
imparcial, previamente estabelecido por lei.67
No plano do Direito Constitucional interno, podem ser referidas, dentre
outras, a Constituio italiana de 1947 (aps alterao suscitada pela Lei
Constitucional n 2, de 23 de novembro de 1999), a portuguesa de 1976 (depois da
modificao instituda pelo Decreto Constitucional n 1, de 03 de setembro de 1997),
e a romena de 2003.
Com a reforma acima apontada, a Carta Constitucional da Itlia passou a
estabelecer que a jurisdio deve realizar-se por meio de um processo justo,
regulado por lei, o qual se ampare no contraditrio entre as partes, em condies de
paridade, na frente de um juiz eqidistante e imparcial; e que a lei deve assegurar a
durao razovel do processo.68 A Constituio portuguesa de 1976, por fora da
modificao levada a cabo no ano de 1997, passou a hipotecar a todos o direito a
66

INTERNACIONAL. Conveno Europia dos Direitos Humanos. Roma, 1950. Artigo 6. 1.


Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num
prazo razovel por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidir, quer
sobre a determinao dos seus direitos e obrigaes de carcter civil, quer sobre o fundamento de
qualquer acusao em matria penal dirigida contra ela. O julgamento deve ser pblico, mas o
acesso sala de audincias pode ser proibido imprensa ou ao pblico durante a totalidade ou parte
do processo, quando a bem da moralidade, da ordem pblica ou da segurana nacional numa
sociedade democrtica, quando os interesses de menores ou a proteco da vida privada das partes
no processo o exigirem, ou, na medida julgada estritamente necessria pelo tribunal, quando, em
circunstncias especiais, a publicidade pudesse ser prejudicial para os interesses da justia.
Disponvel em: <http://www.gddc.pt/direitos-humanos/textos-internacionais-dh/tidhregionais/convtratados-04-11-950-ets-5.html>. Acesso em: 10 maio 2006.
67

INTERNACIONAL. Carta de Direitos Fundamentais da Unio Europia. Nice, 2000. Disponvel


em: <http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_pt.pdf>. Acesso em: 10 maio 2006.

68

ITALIA. Costituzione della Repubblica. 1947. Articolo 111: La giurisdizione si attua mediante il
giusto processo regolato dalla legge. Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in
condizioni di parit, davanti a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata.
[...]. Disponvel em: <http://solotesto.cortecostituzionale.it>. Acesso em: 10 maio 2006.

48

uma deciso em prazo razovel e mediante processo eqitativo.69 A Constituio da


Romnia de 2003, por sua vez, estabelece que as partes tm direito a um processo
justo e a terem seu caso resolvido dentro de um tempo razovel.70
Nos Estados Unidos da Amrica do Norte, construiu-se a doutrina do due
process of law, para referir-se ao processo devidamente estabelecido por lei. No
incio, tinha uma concepo meramente processual ou formal e era voltado apenas
para o processo penal. Depois, foi alargado para o processo administrativo e, ato
seguinte, alastrou-se como princpio geral de Direito em diversas naes do mundo.
A partir da XIV Emenda Constituio dos Estados Unidos da Amrica - a qual, ao
lado da aclamao do devido processo legal, consagrou o princpio da isonomia ou
equal protectio - a teoria do due process of law evoluiu de sua concepo
meramente formal ou processual para uma dimenso material ou substancial,71
passando a exigir no apenas que o processo seja estabelecido em lei, mas que a
prpria lei criadora e disciplinadora do processo seja resultado de um procedimento
correto e consentneo com as normas constitucionais.
Tambm por imposio da natureza substantiva do devido processo legal,
consolidou-se o entendimento de que o processo judicial de resoluo de conflitos
deve ser criado por lei e informado por princpios materiais de justia. Nessa
perspectiva, o mecanismo procedimental necessrio ao exerccio de jurisdio h de
ser legtimo, adequado e eficaz.

69

PORTUGAL. Constituio da Repblica Portuguesa, 1976. Artigo 20.4: Todos tm direito a que
uma causa em que intervenham seja objecto de deciso em prazo razovel e mediante processo
eqitativo. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br> . Acesso em: 29 abr. 2006.
70

Traduo livre de: Prile au dreptul la un proces echitabil i la soluionarea cauzelor ntr-un termen
rezonabil.
ROMNIA.
Constitutia,
2003.
Articolul
21.3.
Disponvel
em:
<http://www.ccr.ro/default.aspx?page=laws/constitution>. Acesso em: 10 maio 2006.
71

CRETTON, Ricardo Aziz. Os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade e sua


aplicao no direito tributrio. Rio de Janeiro: Lumem Jris, 2001. p. 44.

49

Ressalte-se,

ademais,

que

idia

de

processo

justo

invoca

obrigatoriamente a noo de igualdade processual. Equidade essa que se


materializa pelo balanceamento das diferenas de oportunidades dos atores
envolvidos no litgio, com a considerao de fatores especficos de inferioridades e
superioridades e a previso de mecanismos de compensao com vistas ao
estabelecimento do equilbrio devido.
A Constituio brasileira de 1988, no caput e no inciso LIV, do artigo 5,
refere-se, direta e expressamente, ao processo judicial justo e eqitativo, ao
estabelecer o princpio geral de que todos so iguais perante a lei e o especial de
que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal.72 A conjugao dos ideais do princpio da igualdade com os fins do princpio
do devido processo legal traz como resultado o princpio do devido processo legal
substantivo, significando que o processo, alm de ser estabelecido por lei vlida e
legtima, deve ser justo e pautar-se pela equidade.
A justia e a isonomia, nos processos de pacificao de controvrsias
entre as pessoas, so determinaes ainda, do Estado da razo, em que a
dignidade da pessoa humana e outros princpios de justia se apresentam como
fundamentos e pautas de exerccio do poder. Nas organizaes sociais da
modernidade, em que as interaes humanas so complexas, e os conflitos so
mais freqentes, a presena de um Judicirio slido e preparado para a
estabilizao de expectativas e pacificao das pessoas nas suas relaes
interpessoais uma exigncia fundamental. Entretanto, o funcionamento devido e
satisfatrio dessa instncia de poder somente possvel, se a ela estiver disponvel
72

BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil, 1988. 35. ed. So
Paulo: Saraiva, 2005. (Saraiva de Legislao). p. 5, 11. Artigo 5: Todos so iguais perante a lei, sem
distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos
seguintes: [...] LIV- ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

50

um processo estabelecido por lei e legtimo, que seja orientado por princpios de
justia e equidade e que seja capaz de oferecer respostas em tempo adequado.

2.2 PROCESSO JUSTO E EQITATIVO E PRESTAO JURISDICIONAL EM TEMPO RAZOVEL

Pelo que acima foi exposto, a idia de processo justo e eqitativo


imprescindvel noo de tutela judicial eficaz dos direitos do homem; e vrias
naes do mundo moderno tm essa temtica includa nas suas principais pautas de
deliberaes polticas e jurdicas.
Em todo e qualquer pas que, de alguma maneira, adota uma teoria de
justia assegurando direitos bsicos aos homens, a prestao jurisdicional justa e
adequada um assunto da mais alta relevncia social e poltica, pois, sem ela, os
direitos bsicos ficam muito expostos a violaes e fragilmente sujeitos a se
tornarem meros mandamentos destitudos de fora jurdica e justeza.
Para o exerccio da relevante misso garantidora de direitos, o Poder
Pblico vale-se do processo judicial como instrumento de investigao da verdade e
de distribuio da justia, que se desenvolve por fases ou etapas, atravs de um
conjunto organizado de procedimentos justapostos segundo um espao ideal.73 Esse
alongamento temporal no desenvolvimento dos atos processuais, que vai desde o
incio at o encerramento da demanda, implica a durao do processo e tem-se
caracterizado, nos ltimos anos, como um ponto diretamente relacionado
concepo de processo justo e igualitrio e merecedor de lugar especial nos
debates sobre Direito e justia.

73

TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Tempo e processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 23.

51

A demora injustificada e indevida na soluo final das demandas judiciais


um dos fatores que atentam diretamente contra a concepo de justia e equidade
processuais, produzindo efeitos negativos e revelando, dentre outros males, uma
sria e prejudicial desigualdade na relao processual. Um processo longo, que dura
alm do tempo compreensvel e racionalmente aceitvel, acaba funcionando como
veculo de injusto desequilbrio entre as partes, colocando o litigante com melhor
situao financeira ou com maior controle de ansiedade em posio de vantagem
sobre o que apresenta menor capacidade de espera. A prestao jurisdicional com
atrasos indevidos aumenta os custos de uma demanda e pode converter um
processo inicialmente justo em instrumento de presso dos mais fortes sobre os
economicamente mais fracos, para que estes abandonem a luta por seus direitos,
mediante desistncia ou aceitao de acordos no muito vantajosos.74
Isso demonstra que o direito tutela judicial efetiva, mediante um
processo justo e eqitativo, incluiu implicitamente a idia de proteo jurdicojurisdicional sem retardamentos como direito bsico do homem. As concepes de
igualdade e justia, na postura de fatores de orientao e conduo dos
procedimentos de garantia judicial dos direitos, caminham lado a lado com a noo
de durao razovel do processo, no podendo jamais ser separadas.
Esse conjunto de valores tutela judicial efetiva, justia e equidade
processuais, alm de durao processual razovel fazem do mecanismo de tutela
judicial dos direitos mais do que uma questo procedimental, tornando-o num
assunto de justia substantiva.
Tendo reservado para si a exclusividade na prestao jurisdicional, o
Poder Pblico no deve medir esforos no sentido de assegurar uma boa
74

CAPPELLETTI, Mauro; BRYANT, Garth. Acesso justia. Traduo: Ellen Gracie Northfleet.
Porto Alegre: SAFE, 1988. p. 20.

52

performance na administrao da Justia e na proteo devida dos direitos do


homem. O Judicirio precisa empenhar-se o tempo todo, para aproximar-se, ao
mximo, dos anseios da sociedade, de maneira a atender s expectativas legtimas
por um sistema de resoluo de pendncias que seja justo, igualitrio e
temporalmente funcional e satisfatrio.
Ao se deparar com um modelo de baixa eficincia na prestao de
jurisdio, que seja demorado, discriminatrio e injusto, causador dos sentimentos
desgastantes de angstia e desamparo, o jurisdicionado deixa de acreditar no
sistema de resoluo de controvrsia e na fora do Estado. Tal conseqncia atinge
um dos pilares de sustentao do Judicirio: a legitimidade.
Um outro relevante motivo para que a tutela judicial dos direitos seja
eficaz, justa, eqitativa e em tempo adequado decorre da real e inescapvel
possibilidade de produo de resultados processuais injustos, mesmo nos casos em
que todas as garantias so observadas, e todos os esforos so empreendidos para
o bom funcionamento do sistema judicirio.
No h como garantir que os mecanismos judiciais de proteo de direitos
sempre cheguem aos resultados corretos. Em algumas situaes possvel que o
ideal de justia no venha a ser substancialmente alcanado, pois o funcionamento
do sistema judicial e dos meios processuais depende de consideraes
contingentes.
Em sua teoria de justia, RAWLS75 distingue trs tipos de justia
procedimental: justia procedimental pura; justia procedimental perfeita e justia
procedimental imperfeita.

75

RAWLS, John. Uma teoria da justia. Traduo de Almiro Pisetta e Lenita Maria Rmoli Esteves.
So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 89-95.

53

No caso da justia procedimental pura, qualquer resultado considerado


justo, desde que siga determinado procedimento. Basta, para ser tido por correto,
que esteja dentro de certos limites, e no h qualquer critrio independente de
aferio da justia da concluso. Em vez disso, existe um procedimento correto ou
justo de modo que o resultado ser tambm correto ou justo, qualquer que seja ele,
contanto que o procedimento tenha sido corretamente aplicado.76 , por exemplo, o
caso de um jogo de naipes, que considerado justo, se seguir as regras do jogo,
no havendo critrio externo de aferio da justia do resultado.
Na hiptese de justia procedimental perfeita, ao contrrio, dispomos de
um critrio j prvio e independente de compreenso do justo, e o procedimento
um meio desenhado para assegurar que o resultado satisfaa o ideal de correo.
o caso apontado com o simples exemplo da diviso de um bolo entre um certo
nmero de pessoas. Deixando parte questes tcnicas, a soluo bvia para uma
diviso eqitativa fazer com que uma das pessoas corte o bolo e escolha sua cota
por ltimo, sendo aos outros facultado pegar seus pedaos antes dele. O bolo ser
dividido em quinhes iguais, j que, dessa maneira, poder assegurar para si uma
parcela justa da diviso.77 O exemplo simplrio, mas nos mostra um justo e
perfeito padro procedimental de justia.
Na situao de justia procedimental imperfeita, tambm dispomos de um
critrio independente e externo para avaliar a justia do resultado, mas no
possvel estabelecer um procedimento que assegure a concluso justa em todos os
casos. a hiptese, por exemplo, do processo penal, em que se sabe que o
resultado justo a condenao dos culpados, independentemente do procedimento,

76

RAWLS, John. Uma teoria da justia. Traduo de Almiro Pisetta e Lenita Maria Rmoli Esteves.
So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 89-95.
77

RAWLS, loc. cit.

54

que no garante a certeza de que aquela concluso ocorrer. Ainda segundo


RAWLS, o processo voltado para alcanar os resultados justos, mas, mesmo que
se observem cuidadosamente os procedimentos, possvel que se chegue a termos
errados. A caracterstica marcante da justia procedimental imperfeita que, embora
havendo critrios externos que nos mostrem o resultado justo, no h processo
factvel que necessariamente leve ao devido remate. O procedimento estruturado e
voltado para a busca e o estabelecimento da verdade. Mas, impossvel estabelecer
as regras legais de modo que elas sempre conduzam ao fim correto.78
ALEXY,79 por sua vez, fala da existncia de dois moldes fundamentais
diferentes de justia procedimental, os quais so por ele denominados primeiro
modelo e segundo modelo.
Para o primeiro modelo, a correo do resultado depende exclusivamente
do procedimento. Assim, tendo o procedimento sido levado a cabo corretamente, o
resultado apropriado, no existindo um critrio independente do procedimento para
analisar a qualidade do resultado.
De acordo com o segundo modelo, existem pautas de correo
independentes do procedimento, e este um meio para alcanar o melhor resultado
possvel.
O primeiro modelo corresponde ao caso de justia procedimental pura de
RAWLS. O segundo coincide com o caso de justia procedimental imperfeita.
Devemos

desconsiderar

imediatamente

qualquer

possibilidade

de

associao do processo de proteo jurdico-jurisdicional dos direitos fundamentais


ao caso de justia procedimental pura (RAWLS) ou ao primeiro modelo de justia
78

RAWLS, Uma teoria da justia. Traduo Almiro Pisetta e Lenita Maria Rmoli Esteves. So
Paulo: Martins Fontes, 2002. p.89-95.

79

ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Traduccin: Ernesto Garzn Valds.
Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002. p. 472.

55

procedimental (ALEXY), segundo os quais o resultado passa a ser considerado justo


pelo s fato de observar um procedimento determinado, sem que existam meios
externos e independentes de avaliao da justia material para determinado caso.
O ideal seria que os meios de proteo jurdico-jurisdicionais se
caracterizassem como casos de justia procedimental perfeita (RAWLS), em que a
justia do resultado, segundo critrios externos e independentes de avaliao,
sempre passvel de ser atingida. Mas, segundo o filsofo norte-americano, o
enquadramento, nessa modalidade de justia, raro acontecer, sobretudo no que
concerne a questes de relevante interesse prtico.
Resta-nos a conformao com o paradigma de justia procedimental
imperfeita de RAWLS ou com o segundo modelo de justia procedimental
apresentado por ALEXY, os quais so coincidentes.
Dispomos de critrios independentes para avaliar a correo e a justia
dos resultados dos processos jurdico-jurisdicionais que dizem respeito garantia de
direitos do homem. Entretanto, o procedimento judicial no garante que os
resultados justos e corretos sejam sempre alcanados efetivamente.
Em funo dessa inescapvel realidade, os esforos no sentido de cercar
os procedimentos judiciais de tutela de direitos de mximas garantias, fazendo-os
mais eficazes, justos, igualitrios e cleres, tornam-se particularmente exigveis. Se
o processo judicial de resoluo de conflitos no tem como assegurar sempre o
resultado justo muito embora essa seja a sua finalidade mostra-se ainda mais
importante a adoo das precaues acima elencadas, para que haja o mximo de
conteno de incertezas e de superao de falhas, assegurando-se maior
possibilidade de resultados de acordo com os princpios de justia.

56

A garantia de um processo sem atrasos indevidos e, dessa maneira, com


durao razovel, mediante o oferecimento dos meios que assegurem a celeridade
na tramitao, alm de ser decorrncia natural do direito fundamental tutela judicial
efetiva, realizvel por meio de mecanismos procedimentais pautados pela noo de
justia e equidade, funciona como fator de legitimao da prestao jurisdicional,
mitiga os defeitos prprios de um procedimento imperfeito de garantia de justia e
ainda elimina, de plano, um fator objetivo de grave injustia: a demora angustiante
por um resultado no sabido e incerto.
Se no possvel contar com um procedimento perfeito de garantia de
resultados justos, eis que as concluses injustas so inevitveis - muito embora os
esforos sejam voltados para a busca de decises corretas e satisfatrias - pelo
menos poderemos dispor de um processo justo e eqitativo, que tenha durao
condizente com a natureza da causa e com as necessidades de interveno efetiva
e til.
O processo com durao razovel potencializa os resultados corretos,
conferindo maior sentimento de respeito e amparo, e de alguma forma diminui os
efeitos negativos das concluses injustas, ou, pelo menos, no as torna ainda mais
dotadas de injustia. A decepo que resulta de uma concluso processual injusta
torna-se muito maior, quando associada angstia que resulta de uma longa espera
por uma resposta final do Judicirio.

57

2.3 A

PRESTAO JURISDICIONAL EM TEMPO RAZOVEL COMO DIREITO HUMANO E

FUNDAMENTAL

O progresso social naturalmente acompanhado de um crescente quadro


de relaes humanas complexas e imprevisveis. O Direito, como mecanismo de
estabilizao de expectativas e de estabelecimento de pautas de comportamento,
passa a ter, em decorrncia dessa elevao de complexidade, maiores dificuldades
na previso de relaes jurdicas conflituosas e, dessa forma, depara-se com
obstculos cada vez mais difceis de superao, principalmente nas sociedades
livres e plurais, como o caso do Brasil. Essa realidade exige uma dinmica e
crescente tomada de posio protetora de direitos por parte do ente encarregado da
prestao jurisdicional.
Tal contexto jurdico-social fortalece a tendncia de busca por novas
providncias com vistas ao aperfeioamento das instncias incumbidas da prestao
de jurisdio e ao melhoramento dos instrumentos processuais necessrios a tal
atividade. Somente com o permanente fortalecimento da estrutura judicial de
proteo dos direitos do homem possvel combater a sensao de desamparo,
ansiedade e desconforto, comuns em situaes de resguardo inadequado de
direitos, e alcanar um razovel grau de satisfao geral e de legitimidade.
Um dos males que mais contribuem para a ilegitimidade dos meios de
proteo jurdico-jurisdicional dos direitos do homem a demora excessiva dos
processos judiciais, a qual ocasiona srios desconfortos e fortes impresses de
injustia. Ao entregar ao Estado o destino dos seus direitos, o cidado almeja obter
respostas em tempo racionalmente aceitvel pelo senso comum de espera. A
demora injustificada na soluo definitiva da causa confiada ao Poder Pblico gera

58

sentimentos angustiantes, provoca insegurana, descrdito e, no poucas vezes,


revolta.
preciso, ento, que se encontrem meios de agilizar os processos
judiciais de resoluo de conflitos, para que as respostas devidas sejam
apresentadas no tempo adequado. At mesmo nos pases que, por motivos culturais
ou sociais, apresentam baixa litigiosidade, a percepo de que algo deve ser feito
para tornar a tutela mais clere e mais efetiva uma realidade. E, com razo ainda
maior, tal necessidade de adoo de mecanismos de acelerao na resoluo dos
casos judiciais se apresenta como prioridade nos pases sados de regimes de
liberdade contida, onde o impulso de liberdade e o despertar para a prerrogativa de
ser sujeito titular de direitos acarretam o aumento do nmero de demandas.80
Ressalte-se, entretanto, que a tutela jurisdicional justa, eqitativa e em
tempo razovel imprescindvel nos Estados Democrticos Constitucionais da
atualidade, visto que o modelo poltico-estrutural de exerccio de poder adotado por
essas naes se destaca pela garantia e pelo respeito aos direitos bsicos do
homem. fundamental que tais pases, tendo formatao poltico-jurdica orientada
ao patrocnio de direitos, disponham de um sistema judicial eficiente, que possa
assegurar a devida fruio dos direitos bsicos do homem. E tal s possvel se as
decises resolutivas de conflitos forem dadas em espao de tempo racionalmente
justificado, assim se fazendo por via de processo judicial que tenha durao
correspondente natureza de cada causa posta a julgamento.
Atenta a essa necessidade de salvaguarda dos direitos do homem,
mediante a efetiva proteo jurdico-jurisdicional, a Conveno Europia dos Direitos

80

HOFFMAN, Paulo. O direito razovel durao do processo e a experincia italiana. Jus


Navigandi,
Teresina,
ano
9,
n.
782,
24
ago.
2005.
Disponvel
em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7179>. Acesso em: 01 fev. 2006.

59

Humanos, adotada em Roma em 1950, j passou a prever que toda pessoa, fsica
ou jurdica, de direito privado ou pblico, nacional, estrangeira ou aptrida, desde
que esteja debaixo da jurisdio de um dos Estados contratantes, tem direito a que
sua causa seja examinada em prazo razovel por um tribunal imparcial e
independente.81
Com o fim de assegurar o respeito aos compromissos das partes
contratantes, foi criado o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, instncia
jurisdicional supranacional com competncia para a interpretao e aplicao da
Conveno e dos respectivos protocolos. Restou consignada, inclusive, a
possibilidade de o particular provocar o Tribunal depois de esgotadas as vias
internas de cada nao contratante - para apreciar violaes de direitos por parte
dos pases signatrios.82
No que se refere a violaes ao artigo 6.1 da Conveno, que trata do
direito razovel durao do processo, o Tribunal foi provocado diversas vezes

81

INTERNACIONAL. Conveno Europia dos Direitos Humanos. Roma, 1950. Artigo 6. 1.


Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num
prazo razovel por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidir, quer
sobre a determinao dos seus direitos e obrigaes de carcter civil, quer sobre o fundamento de
qualquer acusao em matria penal dirigida contra ela. O julgamento deve ser pblico, mas o
acesso sala de audincias pode ser proibido imprensa ou ao pblico durante a totalidade ou parte
do processo, quando a bem da moralidade, da ordem pblica ou da segurana nacional numa
sociedade democrtica, quando os interesses de menores ou a proteco da vida privada das partes
no processo o exigirem, ou, na medida julgada estritamente necessria pelo tribunal, quando, em
circunstncias especiais, a publicidade pudesse ser prejudicial para os interesses da justia.
Disponvel em: <http://www.gddc.pt/direitos-humanos/textos-internacionais-dh/tidhregionais/convtratados-04-11-950-ets-5.html>. Acesso em: 10 maio 2006.
82

INTERNACIONAL, loc. cit. Artigo 19: A fim de assegurar o respeito dos compromissos que
resultam, para as Altas Partes Contratantes, da presente Conveno e dos seus protocolos, criado
um Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, a seguir designado "o Tribunal", o qual funcionar a
ttulo permanente. Artigo 34: O Tribunal pode receber peties de qualquer pessoa singular,
organizao no governamental ou grupo de particulares que se considere vtima de violao por
qualquer Alta Parte Contratante dos direitos reconhecidos na Conveno ou nos seus protocolos. As
Altas Partes Contratantes comprometem-se a no criar qualquer entrave ao exerccio efectivo desse
direito. Artigo 35.1: O Tribunal s pode ser solicitado a conhecer de um assunto depois de
esgotadas todas as vias de recurso internas, em conformidade com os princpios de direito
internacional geralmente reconhecidos e num prazo de seis meses a contar da data da deciso
interna definitiva. Disponvel em: <http://www.gddc.pt/direitos-humanos/textos-internacionaisdh/tidhregionais/conv-tratados-04-11-950-ets-5.html>. Acesso em: 10 maio 2006.

60

contra pases signatrios e os condenou, quando verificado que a demora na


prestao jurisdicional ultrapassou os limites de uma aceitabilidade racional.
Aponte-se, como exemplo, o caso Debono v. Malta, julgado em 07 de
fevereiro de 2006, em decorrncia do qual o Tribunal condenou a Repblica de
Malta em pena pecuniria, por ter havido falha na satisfao do direito razovel
durao do processo. O caso interno se referia a uma ao proposta, na Justia de
Malta, contra a companhia de servios de gua local. O autor queixava-se de
infiltrao de lquido sujo em diversas partes de suas propriedades, o que era uma
decorrncia, segundo alegava, do escoamento sanitrio do sistema de drenagem do
Governo, pedindo, portanto, uma compensao financeira pelos transtornos. O
processo foi instaurado junto ao Judicirio nacional em 1996, porm, at a data da
deciso final do Tribunal Europeu, no havia ainda sido resolvido. Ficou consignado,
na deciso do Tribunal supranacional, que o Estado contratante tem o dever de
organizar seu sistema judicial de tal maneira, que as cortes internas possam atender
s exigncias estabelecidas no artigo 6 da Conveno Europia dos Direitos do
Homem.83
Ainda no plano da supranacionalidade normativa, encontra-se referncia
direta e explcita ao direito razovel durao do processo na Conveno
Americana de Direitos Humanos - Pacto de San Jos da Costa Rica, de 22 de
novembro de 1969 em que se fala no direito do ru de ser ouvido e julgado em
prazo razovel;84 e na Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europia, de
2000,85 que repete o disposto no artigo 6.1 da Conveno Europia de 1950.

83

INTERNACIONAL. Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Caso Debono x Malta. Julgamento em


17 de fevereiro de 2006. Estrasburgo, Frana. Disponvel em: <http://www.echr.coe.int/echr>. Acesso
em: 17 maio 2006.
84

INTERNACIONAL. Conveno Americana de Direitos Humanos. Pacto de San Jos da Costa


Rica. San Jos da Costa Rica, 1969. Artigo 7.5: Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser
conduzida, sem demora, presena de um juiz ou outra autoridade por lei a exercer funes judiciais

61

Aps a alterao introduzida pela Lei Constitucional n 2, de 23 de


novembro de 1999, o direito resposta judicial sem demora injustificada passou a
constar expressamente da Constituio italiana de 1947, no ttulo sobre
magistratura e jurisdio.86
Em outras constituies nacionais, posteriores Conveno Europia, h
referncia direta ao direito razovel durao do processo, como o caso da Carta
Constitucional portuguesa de 1976 (com a alterao resultante do Decreto
Constitucional n 1, de 03 de setembro de 1997), que assegura a todos o direito a
que uma causa em que intervenham seja objeto de deciso em prazo razovel;87 da
Constituio espanhola de 1978, que prev o direito a um processo pblico e sem
dilaes indevidas;88 da Lei Magna da Turquia de 1982 (depois da modificao

e tem o direito de ser julgada em prazo razovel ou de ser posta em liberdade, sem prejuzo de que
prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu
comparecimento em juzo. Artigo 8.1: Toda pessoa ter o direito de ser ouvida, com as devidas
garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou Tribunal competente, independente e
imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer acusao penal formulada
contra ela, ou na determinao de seus direitos e obrigaes de carter civil, trabalhista, fiscal ou de
qualquer outra natureza. Disponvel em: <http://www.portaldafamilia.org/artigos/texto065.shtml>.
Acesso em: 16 maio 2006.
85

INTERNACIONAL. Carta de Direitos Fundamentais da Unio Europia. Nice, 2000. Artigo 47:
Toda a pessoa cujos direitos e liberdades garantidos pelo direito da Unio tenham sido violados tem
direito a uma ao perante um tribunal. Toda a pessoa tem direito a que a sua causa seja julgada de
forma equitativa, publicamente e num prazo razovel, por um tribunal independente e imparcial,
previamente estabelecido por lei. Toda a pessoa tem a possibilidade de se fazer aconselhar, defender
e representar em juzo. Disponvel em: <http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_pt.pdf>.
Acesso em 10 maio 2006.

86

ITALIA. Costituzione della Repubblica, 1947. Articolo 111: La giurisdizione si attua mediante il
giusto processo regolato dalla legge. Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in
condizioni di parit, davanti a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata.
[...]. Disponvel em: <http://solotesto.cortecostituzionale.it>. Acesso em: 10 maio 2006.
87

PORTUGAL. Constituio da Repblica Portuguesa, 1976. Artigo 20.4: Todos tm direito a que
uma causa em que intervenham seja objecto de deciso em prazo razovel e mediante processo
eqitativo. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br> . Acesso em: 29 abr. 2006.
88

ESPAA. Constitucin, 1978. Artculo 24.1: Todas las personas tienen derecho a obtener la
tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, sin que,
en ningn caso, pueda producirse indefensin (indefesa).Artculo 24.2:. Asimismo, todos tienen
derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser
informados de la acusacin formulada contra ellos, a un proceso pblico sin dilaciones indebidas y
con todas las garantas, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar
contra s mismos, a no confesarse culpables y a la presuncin de inocencia. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 30 jan. 2006.

62

decorrente do Ato Constitucional n 4709, de 03 de outubro de 2001, o qual entrou


em vigor no dia 17 dos mesmos ms e ano), que garante a todos cujos direitos e
liberdades constitucionais forem violados o direito de pedir o rpido atendimento das
autoridades competentes;89 do texto constitucional canadense de 1982, na parte
referente aos direitos legais, a qual faz meno prerrogativa de ter a causa julgada
dentro de um prazo razovel;90 e da Constituio romena de 2003, segundo a qual
as partes tm direito a um processo justo e de ter seu caso resolvido dentro de um
tempo razovel.91
Essas so algumas ilustraes que demonstram a importncia e o zelo
dispensados por diversos pases do mundo e por organizaes supranacionais ao
direito bsico do homem de ter as suas prerrogativas protegidas por uma instncia
de poder apta a oferecer respostas em prazo racionalmente aceitvel, sem que se
verifiquem dilaes demasiadas nos processos de resoluo de conflitos.
Contudo, mesmo diante da tamanha importncia do tema e do tratamento
constitucional que recebe em diversos pases dotados de sistemas polticos
modernos, a almejada celeridade e rapidez do processo encontra srios obstculos
no terreno da materializao. Algumas das causas de demora so indevidas e
devem ser superadas, mesmo que ao custo de envidados esforos; outras causas
de morosidade so devidas e at necessrias regularidade da prestao
jurisdicional.
89

TURKEY. Constitution of the Republic, 1982: as amended on October 17, 2001. Article 40:
Everyone whose constitutional rights and freedoms have been violated has the right to request
prompt access to the competent authorities. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em:
16 maio 2006.
90

CANADA. The Constitution Act, 1982. Article 11.b: Any person charged with an offence has the
right (a)[] (b) to be tried within a reasonable time. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>.
Acesso em: 17 maio 2006.
91

ROMNIA. Constitutia, 2003. Articolul 21.3: Prile au dreptul la un proces echitabil i la


soluionarea
cauzelor
ntr-un
termen
rezonabil.
Disponvel
em:
<http://www.ccr.ro/default.aspx?page=laws/constitution>. Acesso em: 10 maio 2006.

63

possvel que fatores relacionados gesto administrativa venham a


contribuir para a excessiva durao dos processos, como a m distribuio e
administrao de recursos financeiros limitados, a insuficincia de treinamento e
qualificao de pessoal e, dentre outros, a ausncia de informatizao adequada.
Acrescente-se a isso a provvel existncia de resqucios de uma cultura formalista e
distante da realidade e dos problemas, a qual, em pleno sculo XXI, ainda pode se
mostrar presente em alguns setores do Estado, como tambm as deficincias do
sistema processual, as quais abrem espao para medidas estratgicas de
procrastinao.
Como se v, a preocupao com a efetiva tutela judicial dos direitos,
mediante uma prestao de jurisdio correta e satisfatria, que venha a ser dada
por meio de um processo adequado e justo e que dure apenas o lapso temporal
necessrio para a sua devida finalizao, sem procrastinaes indesejadas, no
uma questo localizada, mas um problema de dimenso internacional, afetando
diversos pases do mundo.
A incluso do direito razovel durao do processo judicial em textos
supranacionais, na condio de um dos direitos humanos, e em cartas
constitucionais, como direito fundamental, um grande e relevante passo rumo
superao do problema, implicando uma mudana para melhor no seu fundamento,
alcance e status. Mas, um progresso insuficiente para o alcance do desejo por um
sistema de justia procedimental melhor, uma vez que no se resolve o problema de
performance no servio de Justia apenas com idias e normas boas.

64

2.4 A

FUNDAMENTALIZAO DO DIREITO RAZOVEL DURAO DO PROCESSO:

EMENDA

CONSTITUCIONAL 45/2004

Os direitos do homem surgem, desenvolvem-se e expressam diferentes


graus de relevncia em determinados momentos da histria da humanidade, de
acordo com as exigncias por novos espaos de proteo e garantia, e so
influenciados pelas mudanas sociais, culturais, polticas e econmicas verificadas
com decorrer do tempo. Segundo FIORAVANTI,92 cada poca histrica produz sua
prpria cultura de direitos, privilegiando um aspecto em relao a outro, ou pondo as
liberdades, em seu conjunto, mais ou menos no centro do interesse geral.
O mesmo acontece em relao aos meios de patrocnio e garantia dos
direitos. Eles evoluem num processo gradual e permanente de aperfeioamento,
consoante as exigncias de aporte de novas medidas protetoras.
J vimos no ser bastante, por mais que seja importante e representativo,
que o Estado reconhea direitos essenciais ao homem. H a necessidade de que
tais reconhecimentos venham acompanhados de uma pauta de implementao dos
mesmos no plano da realidade e de mecanismos capazes de assegurar a sua plena
realizao.
Mais relevante do que ter os direitos vivenciar os direitos, e, para que
isso acontea efetivamente, indispensvel que os mecanismos de proteo sejam
aperfeioados com o decorrer do tempo, tornando-se mais adequados a sua
finalidade e aos seus desafios. fato incontestvel que o homem est em constante
busca por uma vida melhor, e isso resulta na exigncia de maior efetividade dos j
92

Traduo livre de: [...]cada tiempo histrico produce su propia cultura de los derechos,
privilegiando un aspecto respecto a outro o poniendo las liberdades en su conjunto ms ou menos en
centro del inters general. Cf. FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos fundamentales: apuntes de
historia de las constituciones. Traduccin: Manuel Martinez Neira. 4. ed. Madrid: Trotta, 2003. p. 24.

65

existentes meios de garantia de direitos e no alargamento dos espaos de defesa e


proteo.
O maior problema da atualidade, em relao aos direitos do homem, no
tanto o da justificao, mas o de garanti-los no plano material, saindo do mbito do
direito pensado e legislado para a seara do direito efetivamente realizado. No ,
portanto, um problema filosfico, mas jurdico e, num sentido mais amplo, poltico,93
pois diz respeito ao papel do Estado como agente garantidor dos direitos bsicos do
homem.
A atribuio do selo de fundamentalidade a alguns aspectos dos
mecanismos procedimentais de proteo e garantia dos direitos com a
constitucionalizao de regras e princpios processuais corresponde a um
importante avano do sistema poltico-normativo com vistas ao aperfeioamento do
aparato estatal voltado para o patrocnio dos direitos do homem.
Por meio da Emenda Constitucional 45/2004, conhecida por Emenda da
Reforma do Judicirio, foi acrescentado ao catlogo de direitos fundamentais
previsto na Constituio Federal brasileira de 1988 o inciso LXXVIII, a partir do qual
ficou estabelecido que a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados
a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitao.94
Isso resultou da aprovao, em 17 de novembro de 2004, da Proposta de
Emenda Constitucional (PEC) da autoria do Deputado Hlio Bicudo, a qual, na
Cmara, recebeu o n 96/92 e comeou a tramitar em 1992, findando, naquela Casa
legislativa, no ano de 2000. Enviada ao Senado, recebeu o n 29/2000 e passou a
93

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus,
1992. p. 24.
94

BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988. 35. ed.
So Paulo: Saraiva, 2005. (Saraiva de Legislao). Artigo 5, LXXVIII, p. 13.

66

ter seguimento em conjunto com 16 (dezesseis) outras propostas de alterao


constitucional com vistas implantao de mudanas no Poder Judicirio. Em razo
da multiplicidade de emendas apresentadas, assim como em funo das
convergncias e divergncias sobre pontos diversos, as 17 (dezessete) proposies
foram aglutinadas em 04 (quatro) blocos. Dentre esses, o que permaneceu com a
numerao inicialmente recebida no Senado (29/2000) e resultou na aprovao da
Emenda Constitucional 45/2004.95
O objetivo primordial do amplo conjunto de alteraes constitucionais
introduzido com a Emenda em referncia foi a busca de maior agilidade e eficcia da
atividade jurisdicional do Estado, mediante a adoo de meios de otimizao da
funo judicante, com a superao de males que vinham contribuindo para o
descrdito e para a ineficincia de parte do Poder Judicirio brasileiro.
O reconhecimento da durao razovel do processo e dos meios que
garantem a celeridade na tramitao como direitos fundamentais da pessoa humana
de grande contribuio para o alcance dos desideratos de celeridade e eficincia.
que a constitucionalizao de determinada matria significa a mais alta elevao
do seu grau nos planos poltico e jurdico. Em conseqncia, o assunto adquire uma
forte carga simblica e torna-se prioridade na adoo de polticas de garantia e
implementao, merecendo do Estado e da sociedade a tomada de todas as
medidas indispensveis a sua verificao no plano da realidade.
Ressalte-se que todo e qualquer direito, para ser alado ao nvel
constitucional, como fundamental do homem, percorre um longo e gradual processo
de reconhecimento, que se origina nas percepes embrionrias da necessidade de

95

LENZA, Pedro. Reforma do Judicirio: Emenda Constitucional n 45/2004: esquematizao das


principais novidades. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 618, 18 mar. 2005. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6463>. Acesso em: 01 fev. 2006.

67

sua existncia. Os direitos bsicos do homem de dimenso temporal, como o caso


do direito proteo jurdico-jurisdicional, surgem em momentos especficos do
curso da histria, de acordo com as carncias que deles h e com as exigncias por
novos espaos de proteo. Primeiro, eles se apresentam no plano das idias e da
conscincia, como postulados filosficos que visualizam no homem um elemento de
importncia maior. Do campo ideolgico, seguem para a seara dos debates e lutas e
da rumam para a incluso numa carta de direitos. Todo o percurso de afirmao
orientado por fatores polticos e sociais que favorecem o seu reconhecimento.
Com o fim do regime de fora que marcou a forma de governo no Brasil
por muitos anos e a conseqente redemocratizao do pas - o que resultou na
aprovao da Carta Constitucional de 1988, ampliando-se o espectro de proteo e
garantia aos direitos do homem, e fortalecendo-se o Poder Judicirio como guardio
de tais direitos -, despertou-se, no meio social, uma progressiva conscientizao
pela titularidade dos direitos inerentes aos cidados e pela luta em defesa dos
mesmos.
Tal realidade provocou o que se chama de exploso de litigiosidade, e o
Judicirio brasileiro no se mostrou preparado para receber tantas demandas. O
resultado foi o agravamento da crise de legitimidade desse Poder. Se j era visto por
alguns como elitista, distante dos jurisdicionados e dos problemas destes, a
incapacidade de oferecer respostas em tempo racionalmente aceitvel agravou a
situao.
Isso intensificou a necessidade urgente de reformas objetivando a
agilizao das respostas judiciais na proteo de direitos, gerando expectativas por
mudanas estruturais precisas e rpidas, o que culminou com o reconhecimento, em

68

plano constitucional, do direito bsico do homem a um processo judicial de garantia


de direitos em tempo razovel e til.
Antes da existncia do Estado, os direitos do homem eram protegidos por
meio do direito natural de resistncia. Com o surgimento do ente estatal, abriu-se
mo da liberdade natural de autodefesa, e adotou-se um modelo de liberdade civil,
pautada por um sistema normativo de condutas voltado para a disciplina do
comportamento social e, assim, para o respeito mtuo pelos direitos de cada
indivduo e de todos. Em caso de conflito, a tarefa de resoluo ficou incumbida ao
Estado, que passou a ter o monoplio dessa atividade, denominada de jurisdio.
Porm, a incumbncia de proteger os direitos contra leses implica no
dever de proteg-los adequadamente. E, a proteo somente passvel de ser
adequada, se vier no momento correto. No atende s expectativas legtimas, se a
salvaguarda jurdico-jurisdicional for oferecida antes ou depois do tempo devido.
Alm da percepo clara dos problemas decorrentes da demora
demasiada da prestao jurisdicional e do sentimento geral de indignao diante
dessa realidade de desamparo aos direitos, o que j dispensaria qualquer outro
dado, foi de boa contribuio para o processo de reconhecimento do direito
fundamental ao processo sem dilaes indevidas um estudo contratado pela
Secretaria da Reforma do Judicirio, do Ministrio da Justia, e realizado pela
Fundao Getlio Vargas, denominado Diagnstico do Poder Judicirio.96
Os dados foram coletados durante o ano de 2003, e a concluso,
divulgada em 2004, em plena efervescncia poltica e jurdica em torno da Reforma
do Judicirio. A pesquisa que retratou um quadro da Justia de todo o pas

96

MINISTRIO DA JUSTIA. Secretaria de Reforma do Judicirio. Fundao Getlio Vargas.


Diagnstico do Poder Judicirio. Relatrio. Braslia, ago. 2004. Disponvel em:
<http://www.mj.gov.br/reforma>. Acesso em: 30 jan. 2006.

69

baseou-se em informaes obtidas por meio de questionrios respondidos pelos


tribunais e em dados colhidos no Banco Nacional de Dados do Poder Judicirio
(BNDPJ) e no Sistema Nacional de Estatsticas da Justia Federal (SINEJUS),
administrados, respectivamente, pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Conselho da
Justia Federal. Tambm houve coleta de elementos em sites oficiais de rgos e
entidades relacionadas ao sistema judicial.
Em que pesem as crticas desferidas contra o trabalho, como, por
exemplo, as notas lanadas pela AJUFE (Associao dos Juzes Federais do Brasil)
e pela AMATRA (Associao Nacional dos Magistrados da Justia do Trabalho),97 as
quais questionaram a falta de divulgao da metodologia aplicada na coleta dos
dados e os resultados encontrados, tendo, inclusive, a Fundao Getlio Vargas
emitido comunicado em que reconhece a dissonncia de algumas informaes, a
existncia de divergncias metodolgicas e a necessidade de reviso sistmica do
material,98 a pesquisa mostrou-se de grande valia.
Primeiro, porque consistiu, efetivamente, em uma anlise concreta de
levantamento de informaes acerca da tramitao processual na Justia e de sua
estrutura administrativa. A despeito dos possveis erros, quase inevitveis em
pesquisas desse porte, muitas das informaes constatadas so do conhecimento
comum dos que labutam no dia-a-dia forense, o que, em princpio, atesta sua
veracidade, como, por exemplo, o fato de a maioria dos processos envolverem
questes relativas a pessoas jurdicas pblicas (Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios, respectivas autarquias e fundaes), ou o alto ndice de processos em
tramitao.
97

ENTIDADES de Juzes contestam o Diagnstico do Poder Judicirio. Disponvel em:


<http://www.espacovital.com.br/asmaisnovas1 7082004h.htm>. Acesso em: 31 jan. 2006.
98

FUNDAO Getlio Vargas divulga nota sobre Diagnstico do Poder Judicirio. Disponvel em:
<http://www.espacovital.com.br/asmais novas25082004m.htm>. Acesso em: 31 jan. 2006.

70

Ademais, a pesquisa da Fundao Getlio Vargas foi pioneira no que diz


respeito ao levantamento amplo de dados sobre o funcionamento do Poder
Judicirio brasileiro e, por mais que seja criticada, pelo menos, um dado concreto e
abrangente. Ela , dessa maneira, um importante ponto de partida para se fazer
uma razovel leitura sobre a durao dos processos judiciais. Alis, a falta de dados
e estudos sobre o funcionamento do Judicirio era, e ainda apesar dos avanos
j obtidos, um dos fatores que conduzem a sua crise de morosidade e ineficincia.
Constata-se do estudo, por exemplo, quando analisados os nmeros de
processos que foram iniciados no ano de 2003, em comparao com os que foram
julgados no mesmo perodo, que o Poder Judicirio, na forma como est estruturado
administrativamente, bem como da maneira como esto postas as normas
processuais, mormente as concernentes aos recursos, no consegue acompanhar a
demanda dos jurisdicionados.
Tome-se, por exemplo, a situao da maioria dos Tribunais Regionais
Federais, onde, o nmero de processos ingressados em 2003 foi maior do que o de
processos julgados. As propores entre processos distribudos e julgados so as
seguintes:99

Regio
1
2
3
4
5

Julgados / Distribudos
83 %
120 %
73 %
83 %
103 %

Quando so observados os ltimos 12 anos anteriores ao levantamento


dos dados, nota-se que a quantidade de processos distribudos, em todos os
99

MINISTRIO DA JUSTIA. Secretaria de Reforma do Judicirio. Fundao Getlio Vargas.


Diagnstico do Poder Judicirio. Relatrio. Braslia, ago. 2004. Disponvel em:
<http://www.mj.gov.br/reforma>. Acesso em: 30 jan. 2006.

71

Tribunais Regionais Federais conjuntamente, tem-se mostrado superior dos


processos julgados, segundo indica o estudo realizado pela Fundao Getlio
Vargas.
Por sua vez, a grande parte dos Tribunais Estaduais acumula as
demandas de um ano para outro, segundo se depreende da correlao entre o
nmero de processos que deram entrada e os que foram julgados em 2003:100

100

UF

Entradas

Julgados

MA
RJ
AC
GO
AP
RO
SC
PR
MT
MS
RN
ES
BA
SE
RS
AL
MG
TO
SP
PA
DF
PI
AM
CE
PB
RR
PE
Total

4.713
83.256
1.336
16.545
1.114
5.148
35.007
16.071
11.722
18.343
4.537
12.522
13.641
5.554
189.879
2.618
62.436
2.071
169.303
6.826
34.141
4.267
3.516
15.543
Nd
Nd
Nd
720.109

5.190
91.222
1.428
16.785
1.102
4.984
33.749
14.661
10.275
15.940
3.941
10.872
11.571
4.623
157.958
1.826
43.460
1.353
110.296
3.776
18.701
2.180
1.406
5.552
Nd
Nd
Nd
572.851

Julgados
Entrados
110 %
110 %
107 %
101 %
99 %
97 %
96 %
91 %
88 %
87 %
87 %
87 %
85 %
93 %
83 %
70 %
70 %
65 %
65 %
55 %
55 %
51 %
40 %
36 %
Nd
Nd
Nd
80 %

MINISTRIO DA JUSTIA. Secretaria de Reforma do Judicirio. Fundao Getlio Vargas.


Diagnstico do Poder Judicirio. Relatrio. Braslia, ago. 2004. Disponvel em:
<http://www.mj.gov.br/reforma>. Acesso em: 30 jan. 2006.

72

Apesar de as informaes no possibilitarem o conhecimento efetivo de


quantos e quais processos julgados coincidem com os distribudos, o que permitiria
avaliar o tempo efetivo de tramitao de determinada ao na segunda instncia,
percebe-se um acmulo alarmante de demandas, que, inevitavelmente, atrasa a
resoluo das querelas judiciais. A situao, conforme noticiado pela pesquisa,
ainda mais crtica na primeira instncia, em que, no mesmo perodo, menos de 70%
do nmero equivalente s demandas iniciadas foram julgados. Abaixo consta quadro
demonstrativo da relao entre processos que deram entrada e que foram julgados
na primeira instncia estadual, no ano de 2003:101

101

UF

Entradas

Julgados

PB
DF
SE
RO
AC
TO
SP
RR
AP
GO
RS
ES
SC
PA
MG
PE
MS
MT
RJ
AL
AM
MA
PI
BA
CE
PR
RN
Total

168.194
221.542
99.315
105.181
58.078
50.932
5.845.111
20.320
44.752
208.307
1.088.087
176.434
679.472
121.405
1.029.959
179.601
181.766
239.155
1.316.479
46.766
58.750
Nd
Nd
Nd
Nd
Nd
Nd
11.939.606

160.976
197.503
86.741
91.731
47.847
39.902
4.541.332
15.000
32.822
144.243
741.608
113.269
374.442
66.686
564.112
95.075
94.076
115.966
609.714
21.020
14.850
Nd
Nd
Nd
Nd
Nd
Nd
8.168.915

Julgados
Entrados
96 %
89 %
87 %
87 %
82 %
78 %
78 %
74 %
73 %
69 %
68 %
64 %
55 %
55 %
55 %
53 %
52 %
48 %
46 %
45 %
25 %
Nd
Nd
Nd
Nd
Nd
Nd
68 %

MINISTRIO DA JUSTIA. Secretaria de Reforma do Judicirio. Fundao Getlio Vargas.


Diagnstico do Poder Judicirio. Relatrio. Braslia, ago. 2004. Disponvel em:
<http://www.mj.gov.br/reforma>. Acesso em: 30 jan. 2006.

73

Na Justia Federal, o conjunto de elementos coletados mostra um cenrio


ainda mais preocupante: a relao entre as demandas que entram e saem cai para
57%, o que indica uma tendncia maior de acmulo de aes. Talvez tal fato deva
ter como uma das causas a interiorizao da Justia Federal, a qual, segundo
apontam as prprias concluses da pesquisa ora analisada, constitui um dos fatores
de aumento da demanda nessa esfera do Judicirio.102 Veja-se o seguinte
resultado:103

UF

Distribudos

Julgados

PR
SC
RS
RN
DF
RJ
CE
GO
PE
PB
RO
TO
MG
BA
PI
AC
AM
PA
SP
RR
AL
ES
MT
AP
SE
MA
MS
Total

173.491
134.620
218.664
21.088
45.670
281.508
43.299
21.161
59.305
27.690
6.322
2.879
98.512
39.983
8.069
2.825
9.434
17.625
367.005
2.951
21.330
48.048
17.322
2.547
18.186
18.624
22.316
1.730.474

163.085
122.995
162.398
13.222
26.004
151.346
22.980
11.030
29.559
13.739
3.029
1.375
44.518
16.933
3.496
1.215
3.453
7.035
144.649
1.116
7.404
15.574
5.586
731
4.957
4.417
4.992
986.838

102

Julgados
Distribudos
94 %
91 %
74 %
63 %
57 %
54 %
53 %
52 %
50 %
50 %
48 %
48 %
45 %
43 %
43 %
43 %
41 %
40 %
39 %
38 %
35 %
32 %
32 %
29 %
27 %
24 %
22 %
57 %

MINISTRIO DA JUSTIA. Secretaria de Reforma do Judicirio. Fundao Getlio Vargas.


Diagnstico do Poder Judicirio. Relatrio. Braslia, ago. 2004. Disponvel em:
<http://www.mj.gov.br/reforma>. Acesso em: 30 jan. 2006.

103

MINISTRIO DA JUSTIA, loc.cit.

74

O Diagnstico do Poder Judicirio buscou, em verdade, colher


informaes que oferecessem uma melhor viso acerca das deficincias da Justia,
dentre as quais consta a demora na prestao jurisdicional. Compe a pesquisa ora
analisada um projeto maior do governo federal denominado de Reforma do
Judicirio, cujas etapas esto bem delineadas j na sua apresentao:104

A reforma do Poder Judicirio deve ser compreendida como um processo


composto por vrias etapas e iniciativas, cuja implementao visa
ampliao do acesso da populao Justia e melhoria dos servios
prestados. A verdadeira reforma compreende a modificao constitucional
em discusso no Congresso Nacional, as alteraes da legislao
infraconstitucional (Cdigos de Processo Civil e Penal) e a implementao
de medidas de modernizao da gesto. um grande desafio, que poder
ser melhor enfrentado com mais dados e maior objetividade.

Tambm de grande relevo foi a parte do trabalho voltada para a coleta de


opinies de magistrados sobre procedimentos de modernizao experimentados em
seus locais de trabalho, as quais permitiram uma agilizao da tramitao
processual, conforme abaixo:105
Alguns tribunais / comarcas vm tomando providncias para agilizar a tramitao
de processos. O(A) sr(a). poderia nos indicar em que medida as seguintes
providncias foram adotadas em um tribunal / comarca nos dois ltimos anos?
Sim,
Sim, um No
No sabe / No
bastante
pouco
Sem opinio
respond
eu
Informatizao
70,4
22,7
1,9
0,3
4,7
Acesso
remoto
por 56,5
24,3
11,9
1,1
6,2
computador ao andamento
dos processos
Mutires
33,5
32,9
26,5
1,5
5,5
Cobrana de padres mnimos 37,1
34,0
21,9
1,5
5,7
de produtividade
Agilizao de distribuio de 49,1
29,0
13,8
2,4
5,7
processos
Administrao ativa de casos 30,1
25,5
33,9
4,7
5,8
Agilizao do processo de 41,3
34,0
15,7
3,1
5,9
notificao das partes

104

MINISTRIO DA JUSTIA. Secretaria de Reforma do Judicirio. Fundao Getlio Vargas.


Diagnstico do Poder Judicirio. Relatrio. Braslia, ago. 2004. p. 5. Disponvel em:
<http://www.mj.gov.br/reforma>. Acesso em: 30 jan. 2006.
105

Ibid., p. 86.

75

Em sntese, o Diagnstico do Poder Judicirio aponta para um total de


aproximadamente 17,3 milhes de processos distribudos em 2003, tendo sido
julgados 12,5 milhes, com um ndice de julgamento de 72% e uma elevao nos
estoques de processos de 4,7 milhes. bem verdade que tais dados do uma
indicao da capacidade de cada tribunal em absorver a demanda da Justia, sem
medir, no entanto, o tempo que cada processo leva em mdia, desde seu incio at
sua concluso.106
Muito embora tenha sido alvo de impugnaes, o estudo realizado pela
Fundao Getlio Vargas foi de grande importncia para as audincias pblicas e
debates os quais precederam a aprovao da Emenda Constitucional 45, de 08 de
dezembro de 2004, que passou a assegurar, na relevante categoria de direito
fundamental, o direito constitucionalmente reconhecido ao processo sem retardos
indevidos e aos meios que garantam a celeridade na tramitao dos feitos judiciais e
administrativos. Foi um importante passo, dado em conjunto com outras alteraes
introduzidas pela mesma Emenda e com as reformas infraconstitucionais da
legislao processual as quais acompanharam o impulso de aperfeioamento da
prestao jurisdicional, como se ver a seguir.

2.4.1 Outras inovaes da Emenda Constitucional 45/2004 relativas celeridade na


prestao jurisdicional

A tnica principal da Emenda Constitucional da denominada Reforma do


Judicirio foi a de conferir maior presteza e eficincia prestao jurisdicional, com

106

MINISTRIO DA JUSTIA. Secretaria de Reforma do Judicirio. Fundao Getlio Vargas.


Diagnstico do Poder Judicirio. Relatrio. Braslia, ago. 2004. p. 27. Disponvel em:
<http://www.mj.gov.br/reforma>. Acesso em: 30 jan. 2006.

76

a tentativa de distanciamento de uma realidade processual morosa e injusta, que


atinge boa parte do sistema judicirio brasileiro. Nessa perspectiva de melhora, alm
do importante fato jurdico do reconhecimento do direito fundamental razovel
durao do processo e aos meios que confiram a celeridade processual, a Emenda
45/2004 trouxe outras inovaes relevantes, visando superao dos problemas
latentes do servio estatal de oferta de jurisdio.107
Dentre as novidades, algumas so diretamente focadas nas prerrogativas
dos magistrados e na organizao do servio judicial, como: (1) a que impe a
aferio do merecimento para a promoo conforme o desempenho do juiz, levandose em conta critrios objetivos de produtividade e presteza no exerccio da jurisdio
(artigo 93, II, c); (2) a que estabelece a impossibilidade de promoo do magistrado
que, injustificadamente, retiver autos em seu poder alm do prazo legal, no
podendo devolv-los ao cartrio sem o devido despacho ou deciso (artigo 93, II, e);
(3) a que prev cursos oficiais de preparao, aperfeioamento e promoo de
magistrados (artigo 93, IV); (4) a que impe o fim das frias coletivas nos juzos e
tribunais de segundo grau, tornando a atividade jurisdicional ininterrupta, com
plantes permanentes, quando no houver expediente forense normal (artigo 93,
XII); (5) a que define que o nmero de juzes na unidade jurisdicional deve ser
compatvel com a efetiva demanda (artigo 93, XIII); (6) e a que acaba com o
represamento de processos nos setores de distribuio em todos os graus de
jurisdio, determinando a distribuio imediata (artigo 93, XV).
A garantia constitucional de promoo por merecimento de acordo com o
desempenho profissional do juiz, em que devem ser considerados critrios objetivos

107

Ver texto da Constituio brasileira atualizado com a Emenda Constitucional 45/2004 cf. BRASIL.
Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988. 35. ed. So Paulo:
Saraiva, 2005. (Saraiva de Legislao).

77

de produtividade e presteza na prestao jurisdicional, alm da freqncia e


aproveitamento em cursos oficiais de aperfeioamento (artigo 93, II, c), com a
obrigatoriedade de as sesses de promoo serem pblicas, e as decises,
motivadas (artigo 93, X), e com a possibilidade de o ato de promoo ser
questionado junto ao Conselho Nacional de Justia (artigo 103-B, pargrafo 4),
afasta, ou muito dificulta, uma chaga atual, consistente nas promoes segundo
critrios de boas relaes de amizade e parentesco, e estimula o juiz a produzir e a
se aperfeioar, contribuindo para a celeridade na prestao jurisdicional.
O Conselho Nacional de Justia foi criado pela Emenda Constitucional
45/2004 com o fim de exercer o controle da atuao administrativa e financeira do
Poder Judicirio, assim como do cumprimento dos deveres funcionais dos juzes.
Cabe a ele, dentre outras misses, zelar pela observncia dos princpios
constitucionais da administrao pblica, sendo-lhe facultada, para o exerccio do
seu mister, a expedio de atos regulamentares.108
Com base nessa atribuio regulamentar, o Conselho expediu alguns
atos normativos, dentre os quais a Resoluo n 6, de 13 de dezembro de 2005,109
dispondo sobre a aferio do merecimento para promoo de magistrados e acesso
aos tribunais de 2 grau. Ficou estabelecido que tais promoes devem dar-se em
sesses pblicas e em votao nominal, aberta e fundamentada, com o

108

BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988. 35. ed.
So Paulo: Saraiva, 2005. (Saraiva de Legislao). Artigo 103-B, [...] 4: Compete ao Conselho o
controle da atuao administrativa e financeira do Poder Judicirio e do cumprimento dos deveres
funcionais dos juzes, cabendo-lhe, alm de outras atribuies que lhe forem conferidas pelo Estatuto
da Magistratura: I - zelar pela autonomia do Poder Judicirio e pelo cumprimento do Estatuto da
Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no mbito de sua competncia, ou recomendar
providncias; II - zelar pela observncia do art. 37 e apreciar, de ofcio ou mediante provocao, a
legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou rgos do Poder Judicirio, podendo
desconstitu-los, rev-los ou fixar prazo para que se adotem as providncias necessrias ao exato
cumprimento da lei, sem prejuzo da competncia do Tribunal de Contas da Unio;[..].

109

BRASIL. Conselho Nacional de Justia. Resoluo n 6, de 13 de setembro de 2005. Disponvel


em: <http://www.cnj.gov.br>. Acesso em: 27 out. 2006.

78

merecimento sendo apurado e cotejado conforme o desempenho e por critrios


objetivos de produtividade e presteza no exerccio da jurisdio, assim como pela
freqncia

aproveitamento

em

cursos

oficiais

ou

reconhecidos

de

aperfeioamento.
Impuseram-se aos tribunais encarregados de realizar os atos de
promoo e acesso ao 2 grau o dever de expedio, em 120 dias, de atos
administrativos disciplinadores, com obedincia aos critrios e s diretrizes
constantes da Resoluo, e, at a edio dos referidos atos, a obrigao de
fundamentao individual e detalhada de cada indicao de magistrado para
promoo e acesso instncia superior, segundo os critrios valorativos que
levaram escolha.
O impedimento de promoo de magistrado que injustificadamente ficar
com autos em seu poder alm do prazo legal (artigo 93, II, e), j existia e continua
existindo de forma bem mais severa na Lei de Ao Popular (Lei 4.717/65, artigo 7,
pargrafo nico), que veda a promoo por merecimento, durante dois anos, do juiz
que proferir sentena fora do prazo estabelecido para tanto, e impe o desconto,
para efeitos de antiguidade, dos dias de retardamento.110 Com a nova disposio, a
sano de impedimento de promoo em razo de reteno de autos foi alargada
para todo e qualquer processo judicial, no com a mesma severidade estabelecida
para o caso especfico da ao popular, e ganhou dimenso constitucional.
Na Resoluo n 6 do Conselho Nacional de Justia, especificamente no
seu artigo 6, essa matria foi tratada. Ficou consignado que os membros dos

110

BRASIL. Congresso Nacional. Lei n 4.717, de 29 de junho de 1965. Artigo 7, Pargrafo nico:
O proferimento da sentena alm do prazo estabelecido privar o juiz da incluso em lista de
merecimento para promoo, durante 2 (dois) anos, e acarretar a perda, para efeito de promoo
por antigidade, de tantos dias quantos forem os do retardamento, salvo motivo justo, declinado nos
autos
e
comprovado
perante
o
rgo
disciplinar
competente.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 19 maio 2006.

79

tribunais que participarem dos procedimentos de promoo por merecimento


devero verificar os motivos apresentados pelo magistrado inscrito, no caso de
existir processo em seu poder alm do prazo legal.
Veja-se que o impedimento de promoo resulta do injustificado atraso na
prestao jurisdicional, e no do retardamento puro e simples. Se assim o fosse,
dificilmente um juiz brasileiro seria promovido, uma vez que a elevada carga de
trabalho e a complexidade de conduo de alguns processo judiciais vai sempre
forar o juiz a ficar com autos em seu poder por mais tempo do que devido.
Alm do mais, preciso compreender que cada setor ou Vara judicial tem
suas particularidades. Fatores como o nmero de processos, a estrutura material e
de mo-de-obra humana, assim como o tipo de demanda, dentre outros, muito
diferenciam o tempo de andamento das causas judiciais. Uma Vara de famlia ou um
juizado especial, por exemplo, jamais havero de ser comparados, em termos de
dificuldades de trabalho, a uma Vara encarregada de demandas coletivas.
Por outro lado, a partir da Emenda Constitucional 45/2004 e da Resoluo
n 6 do Conselho Nacional de Justia, o magistrado precisa, para ser promovido,
justificar devidamente a razo do retardo na prestao jurisdicional, situao que
estimula maiores esforos individuais e a adoo de uma postura criativa e
realizadora com vistas acelerao na atividade de oferta de jurisdio.
A ao jurisdicional ininterrupta, com plantes permanentes, e o fim das
frias coletivas (artigo 93, XII) foram outros pontos da reforma com o objetivo de
acelerar a prestao jurisdicional. A garantia do funcionamento ininterrupto do
Judicirio uma boa medida de agilizao e proteo de direitos, desde que
efetivamente funcione. Quanto alterao do quadro de frias dos magistrados, os
efeitos de celeridade na prestao jurisdicional somente havero de ser melhor

80

conhecidos com a verificao prtica, porque se acabou com a possibilidade de


gozo coletivo do direito, mas no se alterou o perodo de frias. Ou seja, o tempo de
descanso continua o mesmo; a diferena que no mais ser num nico perodo
para todos os juzes.
possvel que os efeitos at sejam negativos, j que as frias coletivas,
alm de no fazer cessar a atividade jurisdicional no perodo de afastamento, em
razo da manuteno de plantes, permitia o estabelecimento de uma escala que
viabilizava o funcionamento judicial em plena composio na quase totalidade dos
meses do ano. Com a imposio constitucional de gozo de frias em perodos
diversos, o nmero de juzes em atividade restar reduzido em todos os meses do
ano. Nos casos de rgos judiciais colegiados de composio mnima, a exemplo
das Turmas do Tribunal Regional Federal da 5 Regio, as quais tm apenas trs
desembargadores federais cada, o afastamento de um dos integrantes para gozo de
frias inviabiliza o funcionamento do mesmo. Como cada desembargador tem direito
a dois meses de frias por ano, e sendo trs deles em cada Turma, em tese, em seis
meses do ano a Turma ficaria impossibilitada de funcionar. A soluo para tal
problema convocar desembargadores de outras Turmas ou juzes federais de
primeiro grau, ocasionando desfalque em outro lugar. A virtude desse ponto da
Reforma , portanto, bastante questionvel.
A primeira norma do Conselho Nacional de Justia sobre matria no
afeita a sua estruturao interna111 foi a Resoluo n 3, de 16 de agosto de 2005,112

111

As Resolues 1 e 2 do Conselho Nacional de Justia trataram, respectivamente, da estruturao


do servio de apoio e do seu Regimento Interno. Cf. BRASIL. Conselho Nacional de Justia.
Resolues n 1, de 29 de junho de 2005 e n. 2, de 16 de agosto de 2005. Disponvel em:
<http://www.cnj.gov.br>. Acesso em: 27 out. 2006.

112

Idem. Resoluo n 3, de 16 de agosto de 2005. Disponvel em: <http://www.cnj.gov.br>. Acesso


em: 27 out. 2006.

81

a qual regulamentou a observncia dessa parte da Reforma do Judicirio,


determinando aos tribunais a definitiva extino das frias coletivas.
A imposio normativa do Conselho Nacional de Justia seria, ao primeiro
lance de olhos, dispensvel, uma vez que a Constituio j estabelecia o fim do
afastamento coletivo de magistrados para gozo de frias. Porm, pelo que se infere
da redao rdua e incisiva do artigo 2 da Resoluo,113 o ato foi expedido no
como normatizao abstrata, e sim na qualidade de determinao direta e concreta
de cumprimento incondicional dessa parte da Reforma pelos tribunais de 2 grau de
jurisdio. que alguns deles no estavam vendo tal modificao com bons olhos, e
j se falava que o artigo 93, XII, da Constituio Federal exigia, para ser aplicvel,
regulamentao por cada tribunal.
O fato que a imposio contundente do Conselho Nacional de Justia
no foi digerida pelos destinatrios da ordem. Em consequncia, no tardou para
surgirem reclamaes. O Colgio Permanente dos Presidentes dos Tribunais de
Justia, o Colgio Permanente dos Corregedores-Gerais da Justia Federal, alguns
Presidentes de Tribunais Regionais Federais e a Ordem dos Advogados do Brasil
postularam ao Conselho Nacional de Justia a revogao do referido dispositivo, no
que foram atendidos.
Em 24 de outubro de 2006, foi editada a Resoluo n 24,114 por meio da
qual o Conselho Nacional de Justia revogou o artigo 2 da Resoluo n 3, de 16
de agosto de 2005, deixando por conta de cada tribunal a disciplina das frias
coletivas. Nas exposio de motivos, consta que a extino total desse modelo de

113

BRASIL, loc cit. Artigo 2: Cientificar os Tribunais que sero inadmissveis quaisquer justificativas
relativas a perodo futuro, ficando definitivamente extintas as frias coletivas, nos termos fixados na
Constituio. Disponvel em: <http://www.cnj.gov.br>. Acesso em: 27 out. 2006.

114

BRASIL. Conselho Nacional de Justia. Resoluo n 24, de 24 de outubro de 2006. Disponvel


em: <http://www.cnj.gov.br>. Acesso em: 27 out. 2006.

82

gozo de frias, na forma imposta pelo Conselho Nacional de Justia, ao contrrio do


que foi desejado, ocasionou srios problemas no funcionamento do Judicirio, como,
por exemplo: (1) o retardo na prestao jurisdicional; (2) o desmantelamento dos
rgos colegiados e (3) o comprometimento de receitas com pagamentos de dirias,
passagens, diferenas salariais etc. a juzes de primeiro grau, com o objetivo de
completarem a composio dos tribunais.
A previso de que o nmero de juzes na unidade jurisdicional dever ser
proporcional efetiva demanda judicial (artigo 93, XIII) um dos aspectos de maior
importncia na pretenso de agilidade do Judicirio, pois abre espao para a
correo de falhas na distribuio do nmero de magistrados nos diversos Estados
da federao e nas diferentes localidades. Para isso, necessrio um estudo srio,
completo e abrangente de todos os ramos do Poder Judicirio, com o fornecimento
de uma viso geral e panormica da proporo entre a quantidade de juzes e a
efetiva demanda em cada local e rea especfica de prestao jurisdicional. Ao que
parece, o problema, no Brasil, no o nmero de magistrados, que est dentro da
mdia dos pases desenvolvidos, mas sim a m distribuio dos mesmos nas
diferentes unidades de prestao jurisdicional.
O Conselho Nacional de Justia tem um papel assaz importante no trato
dessa questo, pois a ele cabe, por fora constitucional (artigo 103-B, pargrafo 4,
VI e VII), elaborar semestralmente relatrio estatstico sobre processos e sentenas
prolatadas, por unidade da Federao, nos diferentes rgos do Poder Judicirio,
administrar os dados e apresentar relatrio anual sobre a situao do Judicirio no
pas, propondo as providncias que entender cabveis.

83

Em cumprimento a esses dois dispositivos constitucionais, o Conselho


Nacional de Justia aprovou as Resolues n 4, de 16 de agosto de 2005,115 e n
15, de 20 de abril de 2006.116 A primeira trata da criao do Sistema de Estatstica
do Poder Judicirio, com o objetivo de analisar dados a serem obrigatoriamente
encaminhados por todos os rgo judicirios do pas, conforme planilhas elaboradas
pela Comisso de Estatstica do Conselho. A segunda Resoluo regulamenta e
aperfeioa o Sistema, fazendo constar, em geral, que o mesmo deve ser orientado
pelos princpios da publicidade, eficincia e transparncia, assim como pela
obrigatoriedade de informaes dos dados estatsticos, presuno de veracidade
dos dados informados, atualizao permanente e aprimoramento contnuo.
A distribuio imediata dos processos, tanto no mbito do Poder Judicirio
(artigo 93, XV) como do Ministrio Pblico (artigo 129, pargrafo 5) acaba com uma
prtica corriqueira, pelo menos no mbito do Supremo Tribunal Federal e da
Procuradoria Geral da Repblica, de se proceder a um nmero certo e limitado de
distribuies dirias, independentemente do nmero de processos protocolados, o
que provoca um represamento ou uma lista de espera crescente de processos
pendentes de distribuio e encaminhamento ao rgo julgador. Mas, necessrio
que se adotem outras medidas com vistas agilizao no trato de tais processos,
pois, se assim no for, o referido represamento apenas muda de lugar, sado do
setor de distribuio e indo para as prateleiras das secretarias ou dos gabinetes dos
magistrados, e no foi isso que se pretendeu com a mudana constitucional.
Alm das modificaes acima apontadas, outras foram levadas a efeito,
tambm com o objetivo, direto ou indireto, de fortalecer a atividade judicante e, em
115

BRASIL. Conselho Nacional de Justia. Resoluo n 4, de 16 agosto de 2005. Disponvel em:


<http://www.cnj.gov.br>. Acesso em: 27 out. 2006.
116

Idem. Resoluo n 15, de 20 abril de 2006. Disponvel em: <http://www.cnj.gov.br>. Acesso em:
27 out. 2006.

84

conseqncia, conferir celeridade aos processos judiciais. Aponte-se, a ttulo de


exemplo, a alterao que determina que as custas e os emolumentos sejam
destinados exclusivamente ao custeio dos servios afetos s atividades especficas
da Justia (artigo 98, pargrafo 2), e no mais a associaes de classes de
magistrados, de membros do Ministrio Pblico, de procuradores estaduais, de
defensores pblicos e de advogados, como vinha acontecendo. Essa imposio
viabiliza o aporte de mais recursos para a estruturao dos servios do Poder
Judicirio e, conseqentemente, para o melhoramento da prestao jurisdicional.
A criao do requisito da repercusso geral das questes constitucionais
discutidas no caso para o conhecimento do recurso extraordinrio, evitando que
causas de pouca significncia abarrotem o Supremo Tribunal Federal (artigo 102,
pargrafo 3), foi um importante passo para viabilizar a desobstruo do
funcionamento dessa instncia judiciria, que, s no ano de 2002, recebeu 160.000
(cento e sessenta mil) novos processos, muitos deles envolvendo questes de
somenos importncia, ocupando espao e tempo os quais poderiam estar sendo
destinados a questes mais relevantes.
Tambm no plano da agilizao, convm referir-se ao dispositivo segundo
o qual as decises em ao direta de inconstitucionalidade devem ter efeito
vinculante. Com isso, evita-se perda de tempo em discusses de matrias j
resolvidas

pelo

Supremo

Tribunal

Federal

em

controle

abstrato

de

constitucionalidade de normas (artigo 102, pargrafo 2).


Da mesma forma importante, foi a alterao que criou a smula vinculante
do Supremo Tribunal Federal (artigo 103-A), fazendo com que uma deciso definitiva
da mais alta Corte do pas seja imediatamente observada pelas instncias inferiores
e intermedirias do Poder Judicirio, com a inibio da prtica procrastinatria de

85

conduo dos processos, por meio de vrios recursos complexos e morosos, at o


ltimo grau possvel de jurisdio, com o objetivo apenas de ocasionar demora e
provocar a rendio da parte com menor fora de espera.
Ainda na linha de conferir efetividade e presteza ao servio jurisdicional,
podem ser apontadas as alteraes que instituram o Conselho Nacional de Justia
(artigo 103-B), com o fim de fazer o controle do funcionamento devido do Poder
Judicirio, e a Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados
(artigo 105, pargrafo nico, I), com o objetivo de treinar e qualificar os juzes para
oferecerem o melhor de si na prestao jurisdicional.
Ressalte-se que o Conselho Nacional de Justia estabeleceu, com o fim
de assegurar o respeito ao novo direito fundamental razovel durao do
processo, uma classe de reclamao prpria para anlise de demora injustificada na
prestao jurisdicional, a REP Representao por Excesso de Prazo. Em pouco
mais de um ano de funcionamento, j existem mais de 720 representaes dessa
natureza em curso no Conselho.117
No termos do artigo 80 do Regimento Interno do Conselho Nacional de
Justia, aprovado pela Resoluo n 2, de 16 de agosto de 2005, a representao
por excesso injustificado de prazo pode ser oferecida no apenas contra
magistrados, mas tambm em desfavor de servidor do Poder Judicirio e seus
auxiliares, serventias e rgos de servios notariais e de registro, oficializados ou
que atuem por delegao do poder pblico.
Esto legitimados propositura da representao qualquer interessado, o
Ministrio Pblico, os presidentes dos tribunais e, de ofcio, os prprios
Conselheiros.
117

Dados obtidos a partir do stio oficial de internet do Conselho Nacional de Justia, no endereo
<http://www.cnj.gov.br> . Acesso em: 25 out. 2006.

86

As ilustraes acima no esgotam os pontos da Emenda 45/2004 os


quais, de alguma forma, contribuem para o aperfeioamento do servio judicirio e a
superao da morosidade da Justia, com a garantia do direito fundamental ao
processo sem dilaes indevidas. Outros aspectos da alterao constitucional, que
no esto ilustrando este trabalho, tambm tm sua parcela de contribuio.
Ressalte-se, todavia, que parte significativa das mudanas trazidas com a
Emenda em referncia, especialmente as de natureza processual, para ter efetiva
aplicabilidade, reclama esforos por parte dos trs Poderes da Repblica,
notadamente do Legislativo e do Judicirio.

2.4.2 A conformao legislativa e judicial do novo direito fundamental

As normas constitucionais que estabelecem direitos fundamentais so,


em geral, preceitos de significados abertos e imprecisos, dado que objetivam
abraar o mximo possvel de possibilidades fticas que puderem ser colocadas
debaixo da sua abrangncia, principalmente nas sociedades plurais e democrticas,
como o caso do Brasil. Essa uma tcnica que traz dificuldades na aplicao, mas
possibilita um indispensvel elastrio de aplicabilidade s situaes distintas e de
acomodao s realidades de cada momento.
Alm dessa caracterstica, os preceitos constitucionais definidores de
direitos bsicos do homem, na condio de integrantes de um sistema de direo
normativo-geral de conduta, carregam em si uma forte carga simblica. Tal
simbologia visa formao da unidade e da harmonia social, desempenhando uma
funo pacificadora no seio da sociedade.

87

Esses relevos de representatividade, abrangncia e impreciso das


normas constitucionais trazem como conseqncia o aumento da importncia da
atividade legislativa infraconstitucional, que passa a ter uma imensa parcela de
responsabilidade na conformao dos preceitos constitucionais, mediante o
exerccio da misso de verdadeira extenso constitucional infraconstitucional,
possibilitando a aplicabilidade efetiva dos direitos fundamentais.
O preceito que assegura o direito fundamental razovel durao do
processo um desses dispositivos de significado impreciso e abrangente, alm de
ostentador de uma grande fora representativa, que reclama do Poder Legislativo a
adequao realidade ftica espacial e temporal, sob pena de sria mitigao da
sua eficcia.
Por fora dessas caractersticas, paralelamente tramitao final da
Emenda Constitucional 45/2004, foram apresentados, pelo Ministrio da Justia,
alguns projetos de leis com a finalidade de adaptar a legislao processual civil ao
desiderato de celeridade e eficincia contido no processo de reforma constitucional
em marcha. No mbito das duas Casas legislativas do Congresso Nacional, tais
projetos tramitaram e esto tramitando em regime de prioridade. Os que j
mereceram aprovao final tiveram curso relativamente rpido para o padro
brasileiro de eficincia da atividade legislativa.
Oportunamente, fazemos o registro, a ttulo de ilustrao, das proposies
legislativas adiante referidas, todas elas com incio de tramitao na Cmara dos
Deputados, onde foram submetidas ao crivo de uma comisso especial de reforma
do Judicirio, e na maioria com exceo da ltima - j transformadas em lei.
O Projeto de Lei n 4.727/2004 foi apresentado ao Congresso Nacional no
final do ano de 2004, j fase final de aprovao da Emenda Constitucional 45/2004,

88

e como parte de um pacote de modificaes da legislao processual civil


objetivando conferir celeridade prestao jurisdicional. Em 19 de outubro de 2005,
foi, finalmente, aprovado e transformado na Lei 11.187/05,118 com modificaes
significativas no recurso de agravo, que, at ento, em regra, vinha sendo
processado por instrumento e, com a mudana, passou a ser conduzido, em geral,
na forma retida nos autos, para, somente com o eventual recurso de apelao da
deciso final, subir ao tribunal. O agravo por instrumento, com subida imediata, ficou
restrito s hipteses de impugnao de decises susceptveis de causar parte
leso grave e de difcil reparao, assim como nos casos de no admissibilidade de
apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao for recebida. Com isso, essa
forma de agravo sabidamente manejado em larga escala - deixa de ser uma das
principais causas de abarrotamento de processos no mbito dos tribunais.
O Projeto de Lei n 4.724/2004 tambm faz parte do mesmo movimento
que impulsionou a fundamentalizao do direito razovel durao do processo e
dos meios que conferem sua celeridade. Foi aprovado e transformado na Lei 11.276,
de 07 de fevereiro de 2006,119 alterando, em especial, a disciplina geral do recurso
de apelao. Com a nova lei, ficou permitido ao tribunal corrigir nulidades sanveis
ocorridas no juzo de origem, mas somente percebidas quando do trmite do apelo,
sem mais necessidade de retorno dos autos ao juzo de primeiro grau de jurisdio.
Ainda como inovao e aperfeioamento funcional do recurso, a referida alterao
legislativa passou a prever o no recebimento, pelo juiz, do recurso de apelao,
quando a sentena estiver em conformidade com Smula do Superior Tribunal de
Justia ou do Supremo Tribunal Federal.
118

BRASIL. Congresso Nacional. Lei n 11.187, de 19 de outubro de 2005. Disponvel em:


<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 18 maio 2006.
119

Idem. Lei n 11.276, de 07 de fevereiro de 2006. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>.


Acesso em: 18 maio 2006.

89

O Projeto de Lei n 4.726/2004, transformado na Lei 11.280, de 16 de


fevereiro de 2006,120 seguindo o caminho da modernidade das comunicaes, como
j vinha fazendo a Justia Eleitoral com base em resolues - no perodo prximo
das eleies, criou, no processo civil, a possibilidade de instituio da comunicao
oficial dos atos processuais por meios eletrnicos, atendidos os requisitos de
autenticidade, integridade, validade jurdica e interoperabilidade da Infra-Estrutura de
Chaves Pblicas Brasileira ICP - Brasil. Essa providncia viabiliza a troca de
informaes e a prtica de atividades de maneira mais eficiente, o que condiz com o
ideal de rapidez e presteza inerente ao novo direito fundamental
Ainda da mesma alterao legislativa, consta a disposio que permite ao
juiz decretar a prescrio de ofcio, sem necessidade de provocao das partes; a
que possibilita a concesso de medidas de urgncia concomitantes ao ajuizamento
de demanda rescisria; e a que impe aos julgadores junto aos tribunais o prazo de
dez dias para a devoluo dos processos objeto de pedidos de vista em mesa de
julgamento, para que os mesmos sejam julgados na primeira sesso ordinria
subseqente devoluo, inclusive com a dispensa de nova publicao em pauta.
O Projeto de Lei n 4.728/2004, convertido na Lei 11.277, de 07 de
fevereiro de 2006,121 alterou o Cdigo de Processo Civil, para estabelecer a
possibilidade de o juiz, reproduzindo sentena anteriormente prolatada, julgar de
imediato uma causa, independentemente at de citao da parte contrria, quando a
matria controvertida for unicamente de direito, tratar-se de processo repetitivo, sem
qualquer singularidade, e no juzo j houver sentena de total improcedncia em
caso anlogo. Caso o autor maneje recurso de apelao, ao juiz facultado, no
120

BRASIL. Congresso Nacional. Lei n 11.280, de 16 de fevereiro de 2006. Disponvel em:


<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 18 maio 2006.
121

BRASIL. Congresso Nacional. Lei n 11.277, de 07 de fevereiro de 2006. Disponvel em:


<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 18 maio 2006.

90

prazo de cinco dias, cassar a sentena e determinar o prosseguimento da demanda,


com citao da parte contrria.
Por fim, reportamo-nos, nas nossas ilustraes, ao Projeto de Lei n
4.725/2004,122 ainda no convertido em lei, o qual institui a possibilidade de
realizao de inventrio e partilha por escritura pblica nos casos em que somente
existam interessados capazes e concordes; e, da mesma maneira, prev a
faculdade de adoo de igual procedimento nos casos de separao e divrcio
consensuais, quando no houver filhos menores do casal. De fato, no parece haver
motivo razovel de ordem jurdica, lgica ou prtica que indique a necessidade de
que atos de disposio de bens, realizados entre pessoas capazes, e a separao e
divrcio consensuais de casais sem filhos menores devam ser necessariamente
processados em juzo, ainda mais onerando os interessados e agravando o acmulo
de servio perante as reparties forenses.
importante colocar em relevo que, nas exposies de motivo de todos
os projetos de lei acima referidos, houve a justificativa de que os mesmos estavam
sendo apresentados ao Congresso Nacional com base na perspectiva das diretrizes
estabelecidas para a reforma da Justia, fazendo-se necessrias as alteraes do
sistema processual brasileiro, com o escopo de conferir racionalidade e celeridade
ao servio de prestao jurisdicional, concedendo-se eficincia tramitao de feitos
e evitando-se a morosidade que atualmente caracteriza a atividade em questo.123
Mas, no apenas o Legislativo que tem uma misso muito significativa
no trato dessa matria. O Poder Judicirio, como principal destinatrio das reformas

122

Idem. Cmara dos Deputados. Projeto de Lei n 4.725, de 27 de dezembro de 2004. Disponvel
em: <http://www2.camara.gov.br/proposies>. Acesso em: 18 maio 2006.

123

Essa justificativa comum nas exposies de motivo dos Projetos de Lei n 4.724, 4.725, 4.726,
4.727 e 4.828, todos do ano de 2004. Disponvel em: <http://www2.camara.gov.br/proposioes>.
Acesso em: 18 maio 2006.

91

impostas pela Emenda Constitucional 45/2004, guardio da Constituio e garante


mais abalizado dos direitos fundamentais da pessoa humana, tem um papel de
destaque na consolidao do ideal de celeridade e presteza dos mecanismos de
proteo jurdico-jurisdicional de direitos bsicos.
Os esforos dessa instncia de poder estatal, tanto na sua atividade
administrativa como na sua funo jurisdicional propriamente dita, devem ser firmes
e permanentes, no se resumindo a aes pontuais e isoladas. preciso que se
compreenda que o novo direito fundamental no um ponto de chegada, mas sim
um marco de partida, e que a elevao da matria a nvel constitucional nada
resolve, se o Judicirio no se dedicar arduamente a fazer valer esse direito no
plano da realidade.
So indispensveis a cobrana e a imposio aos demais Poderes do
dever de cumprimento de sua parcela de contribuio. Tambm necessrio que
todos os setores do Poder Judicirio se apercebam da prpria obrigao de no
medir esforos na tomada de providncias de gesto e jurisdio e cumpram o seu
dever de maneira firme e ininterrupta, adotando as providncias possveis e
racionalmente justificadas que levem ao efetivo cumprimento do desiderato
constitucional.
Os movimentos em torno da Reforma do Judicirio estabeleceram um
clima favorvel tomada de iniciativas com vistas ao encontro de solues para os
problemas de deficincia funcional do sistema judicial de resoluo de conflitos.
Algumas medidas condizentes com o sentimento constitucional de melhora na
prestao jurisdicional passaram a ser adotadas no mbito do Poder Judicirio.
O Supremo Tribunal Federal encomendou um estudo completo,
denominado Radiografia do Supremo Tribunal Federal, e, por meio deste,

92

identificou pontos de estrangulamento na prestao jurisdicional, apontando,


outrossim, planos de agilizao.
Por meio da Resoluo n 284, de 2 de maro de 2004,124 o Supremo
instituiu um sistema de estatstica, integrado por dois subsistemas: (1) o de
estatstica judiciria e administrativa do prprio Supremo Tribunal Federal e (2) o
Banco Nacional de Dados do Poder Judicirio (BNDPJ).
Este ltimo, gerido pela mais alta Corte de justia do pas, foi concebido
como um repositrio e veculo de divulgao das informaes estatsticas de todos
os tribunais que compem o Judicirio brasileiro, tendo por objetivo: (1) constituir
instrumento de planejamento, gerncia e transparncia; (2) justificar medidas de
racionalizao de procedimentos; (3) fundamentar proposies legislativas e (4)
compor fonte de pesquisa e estudos sobre o Poder Judicirio.125
O Superior Tribunal de Justia, seguindo a mesma trilha, estabeleceu
uma agenda estratgica de celeridade na tramitao dos processos.
O Conselho da Justia Federal, tambm no embalo da Reforma do
Judicirio em marcha, implantou, por meio da Resoluo n 398, de 26 de outubro
de 2004, o Sistema Nacional de Estatsticas da Justia Federal (SINEJUS), com seis
mdulos, um dos quais destinado a funcionar como indicador da prestao
jurisdicional e da movimentao processual, com dados coletados no sistema de
acompanhamento processual das instituies da Justia Federal e transferidos
mensalmente, por meio eletrnico, ao Conselho.126

124

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Resoluo n 284, de 2 de maro de 2004. Disponvel em:
<http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 27 out. 2006.

125

Idem. Resoluo n 285, de 22 de maro de 2004. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso


em: 27 out. 2006.

126

BRASIL. Conselho da Justia Federal. Resoluo n 398, de 26 de outubro de 2004. Disponvel


em: <http://www.justiafederal.gov.br>. Acesso em: 28 out. 2006.

93

Ainda no ano de 2004, o Banco Mundial patrocinou um estudo sobre o


Judicirio brasileiro, o qual foi coordenado pela Doutora Linn Hammergren e resultou
no Relatrio n 32789-BR, denominado Brazil Making Justice Count: Measuring and
Improving Judicial Performance in Brazil.127
Uma parte do trabalho voltou-se para a anlise do aspecto gerencial do
Judicirio brasileiro em seu conjunto, com foco mais direcionado aos mtodos de
coleta e organizao de informaes sobre o prprio funcionamento e desempenho
dessa instncia de Poder.128
Alertou-se que um dos obstculos que afetam negativamente o Judicirio
no Brasil a sua organizao assaz descentralizada, assim como a falta de
informao sobre o que cada segmento est realizando, ou deixando de realizar.
O Banco Nacional de Dados do Poder Judicirio (BNDPJ), que, poca
do estudo, acabara de ser implantado pelo Supremo Tribunal Federal, e o Sistema
Nacional de Estatsticas da Justia Federal (SINEJUS), ainda em fase de
implantao pelo Conselho da Justia Federal, apesar de criticados em vrios
pontos, foram apontados como promessas de avanos significativos rumo ao
aprimoramento do servio de jurisdio judicial. Ao se reportar ao trabalho do
Supremo e do Conselho da Justia Federal no desenvolvimento de sistemas de
estatsticas, o Relatrio expressa: Se ambos avanarem no projeto, tero papel

127

WORLD BANK. Brazil Making Justice Count: measuring and improving judicial performace in
Brazil.
Report
n
32789-BR.
December,
30,
2004.
Disponvel
em:
<http://www.bancomundial.org.br/content/_downloadblob.php?cod_blob=1635>. Acesso em: 20 out.
2006.
128

Ibid.,
p.
31-33,
43,
54,
e
163-172.
Disponvel
em:
<http://www.bancomundial.org.br/content/_downloadblob.php?cod_blob=1635>. Acesso em: 20 out.
2006.

94

fundamental no aprimoramento da gerncia dos dados judicirios e da avaliao de


desempenho no quadro.129
O estudo ressalta que o Conselho da Justia Federal, com o projeto do
Sistema Nacional de Estatstica da Justia Federal (SINEJUS), est implantando
uma ambiciosa padronizao de tabelas usadas por todas as Corte federais,
apontando esse fator como algo muito positivo.
De fato, a unificao da linguagem e dos mtodos de alimentao dos
dados nos sistemas de acompanhamento processual, no mbito de toda a Justia
Federal brasileira, em primeiro e segundo graus de jurisdio, o primeiro e, talvez,
o mais importante passo para se compreender o que ocorre na prpria instituio.
Somente a partir de ento, possvel avanar na implantao de um sistema de
estatstica que se pretenda eficiente e verdadeiramente til.
H um destaque importante para a parte do projeto do SINEJUS que
contempla a produo dos seguintes indicadores de desempenho:

Tempo mdio entre o protocolo e a distribuio nas primeiras e segundas instncias;


Tempo mdio entre distribuio e julgamento na primeira instncia;
Tempo mdio entre a distribuio na segunda instncia e o julgamento na primeira instncia;
Tempo mdio entre o pedido de recurso de deciso interlocutria e o seu julgamento;
Tempo mdio entre a distribuio na primeira instncia e o encaminhamento ao Tribunal Regional
Federal;
Tempo mdio entre a distribuio na segunda instncia e o encaminhamento ao Superior Tribunal
de Justia;
Tempo mdio entre o envio ao Superior Tribunal de Justia e o retorno ao Tribunal Regional
Federal;
Tempo mdio entre a distribuio e o arquivamento nas primeiras e segunda instncias;
Velocidade de julgamento;
Tempo mdio para vista ao Ministrio Pblico Federal;
Velocidade de baixa;
129

WORLD BANK. Brazil Making Justice Count: measuring and improving judicial performace in
Brazil.
Report
n
32789-BR.
December,
30,
2004.
p.
54.
Disponvel
em:
<http://www.bancomundial.org.br/content/_downloadblob.php?cod_blob=1635>. Acesso em: 20 out.
2006.

95

Nmero mdio de recursos por caso;


Nmeros totais e mdios de partes por caso.130

O Banco Nacional de Dados do Poder Judicirio (BNDPJ), administrado


pelo Supremo Tribunal Federal, foi objeto de crticas muito importantes. Consta do
Relatrio que um dos principais problemas desse sistema de estatstica, destinado
coleta de dados de todo o Judicirio brasileiro, a operacionalidade. A idia de um
banco de dados nacional muito boa, os objetivo so valiosos, e as promessas de
resultado, excelentes. O problema fazer esse mecanismo funcionar num modelo
de Judicirio que formado por ilhas totalmente autnomas e independentes,
como o caso do sistema judicial brasileiro.
Registra a pesquisa que um dos Ministros do Supremo Tribunal Federal,
ao se reportar obrigatoriedade de as demais Cortes enviarem os dados para fins
de alimentao do BNDPJ, afirmou que a autoridade da mais alta Corte de Justia
do pas em relao ao funcionamento dos demais tribunais apenas moral.
A soluo para esse problema parece ter vindo com a Emenda
Constitucional 45/2004, aprovada em momento um pouco posterior ao trabalho do
Banco Mundial. Ao Conselho Nacional de Justia foi constitucionalmente incumbida
a tarefa de elaborar relatrios estatsticos semestrais e anuais sobre o
funcionamento de todo o Judicirio brasileiro,131 deixando essa misso de ser um

130

WORLD BANK. Brazil Making Justice Count: measuring and improving judicial performace in
Brazil. Report n 32789-BR. December, 30, 2004. p. 171-172. Disponvel em:
<http://www.bancomundial.org.br/content/_downloadblob.php?cod_blob=1635>. Acesso em: 20 out.
2006.
131

BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988. 35. ed.
So Paulo: Saraiva, 2005. (Saraiva de Legislao). Artigo 103-B, [...] 4: Compete ao Conselho o
controle da atuao administrativa e financeira do Poder Judicirio e do cumprimento dos deveres
funcionais dos juzes, cabendo-lhe, alm de outras atribuies que lhe forem conferidas pelo Estatuto
da Magistratura: [...] VI- elaborar semestralmente relatrio estatstico sobre processos e sentenas
prolatadas, por unidade da Federao, nos diferentes rgos do Poder Judicirio; VII- elaborar
relatrio anual, propondo as providncias que julgar necessrias, sobre a situao do Poder
Judicirio no Pas e as atividades do Conselho, o qual deve integrar mensagem do Presidente do

96

gesto voluntrio do Supremo Tribunal Federal para ser uma tarefa obrigatria a ser
desempenhada por uma instncia com poderes de impor obrigaes a todos os
tribunais nacionais.
Em agosto de 2005, por meio da Resoluo n 4/2005,132 o Sistema de
Estatstica do Poder Judicirio foi criado no mbito do Conselho Nacional de Justia.
Pela Resoluo n 15, de 20 de abril de 2006,133 o mesmo foi regulamentado e,
nesse momento, est em fase de implantao. O Supremo Tribunal Federal, diante
disso, extinguiu, por via da Resoluo n 323, de 25 de maio de 2006,134 o Banco
Nacional de Dados do Poder Judicirio (BNDPJ), deixando para o Conselho a tarefa
de prosseguir nesse valioso projeto.
Aponte-se, ainda, como exemplo de medidas adotadas pelo Judicirio
com vistas a assegurar a razovel durao do processo, a Orientao n1, de 30 de
maro de 2006, da Corregedoria Nacional de Justia, rgo integrante do Conselho
Nacional de Justia.135 Por meio daquela, as Corregedorias de Justia de todos os
tribunais do pas foram orientadas a realizar controle estatstico dos processos em
tramitao, com identificao peridica daqueles que apresentam evidente excesso
de prazo para prtica de ato de competncia de magistrado ou a cargo da Secretaria
ou Cartrio.
Recomendou-se, igualmente: (1) a verificao das causas de excesso de
prazo nos casos que apresentam atraso acima da mdia, assim como nas situaes
Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao Congresso Nacional, por ocasio da abertura da sesso
legislativa;[..]
132

BRASIL. Conselho Nacional de Justia. Resoluo n 4, de 16 de agosto de 2005. Disponvel em:


<http://www.cnj.gov.br>. Acesso em: 27 out. 2006.

133

Idem. Resoluo n 15, de 20 de abril de 2006. Disponvel em: <http://www.cnj.gov.br>. Acesso


em: 27 out. 2006.
134

Idem. Supremo Tribunal Federal. Resoluo n 323, de 25 de maio de 2006. Disponvel em:
<http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 27 out. 2006.
135

BRASIL. Conselho Nacional de Justia. Corregedoria Nacional de Justia. Orientao n 1, de 30


de maro de 2006. Disponvel em: <http://www.cnj.gov.br>. Acesso em: 27 out. 2006.

97

mais freqentes, com a adoo de medidas saneadoras, dentre as quais, a fixao


de prazo final para prtica de ato necessrio celeridade; (2) o levantamento
estatstico da durao mdia dos processos nos juzos, levando-se em conta as
especificidades dos casos e das situaes, dando-se conhecimento do resultado aos
juzes, para que identifiquem os pontos problemticos e adotem medidas de
agilizao que estejam ao seu alcance; (3) o estmulo ao uso dos recursos de
informtica no controle do andamento processual pelos magistrados, com a
identificao preventiva das situaes de demora na prestao jurisdicional; e (4) a
realizao de seminrios e cursos de capacitao de magistrados e servidores
quanto ao uso dos recursos de informtica.
importante tambm referir-se ao projeto de implantao do processo
virtual, que vem sendo conduzido com muito entusiasmo por parte de vrios setores
do Judicirio, em especial pelo Conselho Nacional de Justia, que tem desenvolvido
estudos importantes nesse sentido.
Essas so algumas iniciativas importantes do Judicirio rumo realizao
do direito fundamental razovel durao do processo.
No entanto, considerando-se a importncia da questo e o desejo geral
de soluo rpida do problema da morosidade judicial, pode-se dizer que, apesar
dos esforos, muito ainda h de se fazer nos planos de gesto e de prestao
jurisdicional. preciso mais ousadia nessa matria, progredindo-se com celeridade
e firmeza. fundamental estabelecer uma caminhada em passos mais largos e que
se caminhe sempre, sem parar, para que possamos verdadeiramente esperar por
dias melhores, com um Judicirio efetivamente atuante e prestativo, que produza
decises em tempo racionalmente aceitvel, teis e satisfatrias, capazes de
pacificar legitimamente os conflitos trazidos a julgamento.

98

No se deve perder de vista que os processos judiciais de resoluo de


litgios so meios de absoro de expectativas legtimas, inerentes a toda a
sociedade, dentre as quais a expectativa de que as respostas sero dadas em
tempo sensato. Por tal razo, o Judicirio tem compromissos no apenas com as
representaes normativas, mas tambm com os anseios legtimos dos grupos
sociais que tm a vida em coletividade regulada pelo sistema poltico-jurdico-social
justificador da sua existncia.
A durao razovel do processo mais do que uma questo de dever do
Estado e direito do jurisdicionado; uma questo de justia. Por via do
procedimento jurdico-jurisdicional adequado e funcional que dure o tempo
razovel - que os direitos bsicos do homem so, em ltimo caso, garantidos,
deixando de ser, em muitas situaes prticas, apenas normas ou direitos de
papel, para arvorarem-se na condio de bens jurdicos protegidos e objetivamente
assegurados.
Os direitos do homem reclamam um sistema de proteo jurdica
reforado. A luta pelos mesmos no se esgota no reconhecimento; vai muito alm,
culminando com sua plena realizao no seio das realizaes sociais.136 Com uma
proteo jurdico-jurisdicional eficiente, atravs de um processo clere, desenvolvido
em tempo adequado, tais direitos tm maiores e mais significativas chances de
serem plenamente realizados.

136

PREZ LUO, Antonio Enrique. Los derechos fundamentales. 8. ed. Madrid: Tecnos, 2005. p.
65-27.

CAPTULO 3 - TUTELA JUDICIAL EFICAZ E PROTEO DO MEIO AMBIENTE:


O JUDICIRIO COMO AGENTE REALIZADOR DO DIREITO FUNDAMENTAL
AMBIENTAL

3.1 O DIREITO FUNDAMENTAL AO MEIO AMBIENTE SAUDVEL

Adepto da corrente historicista, BOBBIO137 afirma que os direitos do


homem surgem em determinadas circunstncias, que so caracterizadas por lutas
em defesa de novas liberdades e contra velhos modelos de exerccio de poder. So
direitos que nascem de maneira gradual e de acordo com a necessidade que deles
se tem. No emergem de uma s vez nem, muito menos, de uma vez por todas.
Exemplifica dizendo que a liberdade religiosa um efeito das guerras de religio; as
liberdades civis, da luta dos parlamentos contra os soberanos absolutos, enquanto
que a liberdade poltica e as liberdades sociais decorrem do nascimento e da
maturao dos movimentos dos trabalhadores, dos camponeses desprovidos de
terra, dos pobres que exigem proteo contra o desemprego, servios voltados para
a instruo e a sade etc.
Segundo ele, tais direitos vm tona quando devem ou podem aflorar.
Surgem com o desenvolvimento da tcnica, com as transformaes sociais e
econmicas, com a ampliao dos conhecimentos e com o maior acesso a
informaes.138 Esses fatores colocam o homem diante de novas realidades,
fazendo-o enxergar o mundo por tica diversa, levando-o a outros enfrentamentos e

137

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus,
1992. p. 5.
138

Ibid., p. 33-45.

100

a diferentes expectativas. Isso o torna carente por diferentes realizaes e


conquistas, e, em conseqncia, mais consciente da amplitude de seus espaos.
A natureza histrico-evolutiva em referncia revela que os direitos do
homem no so da titularidade de um ser abstrato, alheio ao fluxo da histria, mas
realidades

vivas,

que

acompanham

processo

natural

gradual

do

desenvolvimento poltico-social. So categorias que vo sendo reveladas e


solidificadas com o passar do tempo, em conformidade com as mudanas
significativas na vida humana.
O processo gradual e permanente de afloramento e expanso de direitos
no curso da histria fez com que a doutrina se encaminhasse para o reconhecimento
de geraes139 de direitos fundamentais, agrupando-os segundo o momento
histrico da afirmao, a unidade e a indivisibilidade em determinado contexto
histrico-constitucional, e de acordo com as caractersticas relacionadas prestao
e titularidade.
So apontados como de primeira gerao os direitos fundamentais
marcados pelo pensamento liberal-burgus do final do sculo XVIII em diante,
surgidos em momentos de lutas por liberdades e de resistncia ao poder do Estado.
Nessa categoria, apresentam-se os direitos civis e polticos, de cunho negativo,
dirigidos a proteger a liberdade, a segurana, as integridades fsica e moral dos
indivduos, os quais se caracterizam por serem exclusivos da pessoa, sem ligao
com a sociedade, e pela imposio de abstenes ao Poder Pblico.140

139

Ingo Sarlet entende ser mais apropriada a denominao dimenso, porque o termo gerao
sugere substituio de uma gerao por outra; e no h esse processo de substituio, e sim um
processo de acumulao de direitos, em A eficcia dos direitos fundamentais, 4. ed, Porto Alegre,
Livraria do Advogado, 2004, p. 53.

140

CHACON, Mario Pea; CRUZ, Ingread Fournier. Derechos humanos y medio ambiente. Revista
de Direito Ambiental, So Paulo, ano. 10, n. 39. p. 189-211, 2005.

101

De segunda gerao so os direitos abraados pelo ideal de igualdade, e


marcados pela ao positiva e realizadora do Estado, incorporando os direitos
econmicos, sociais e culturais, como, por exemplo, o direito sade, ao trabalho,
seguridade social, educao, associao etc. Sua primeira apario em texto
constitucional deu-se com a Constituio mexicana de 1917, seguindo-se na
Constituio Russa de 1918 e na Constituio alem de Weimar de 1919.
Os de terceira gerao so orientados pelos princpios de solidariedade e
fraternidade e destinados proteo de agrupamentos humanos, como o direito
paz, segurana, ao desenvolvimento, livre determinao dos povos,
comunicao, ao meio ambiente saudvel, dentre outros.141
Por essa tica histrico-evolutiva, os direitos do homem apresentam-se
com certa dinamicidade, como realidades que surgem e se aperfeioam no tempo,
de acordo com a evoluo cultural e o desenvolvimento do gnero humano.
O homem est inserido num contexto de permanentes mudanas, e tal
dinmica favorece um cenrio de crescente conscientizao dos seres pensantes
sobre os prprios espaos de exerccio de direitos e de proteo. Assim, vo
surgindo novas demandas por liberdades, poderes e, conseqentemente, novos
direitos ou o aperfeioamento dos j existentes.
O direito bsico e fundamental ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, como elemento essencial sadia qualidade de vida das geraes
presentes e futuras, constante do rol da terceira gerao de direitos, marca muito
nitidamente a noo cultural-historicista dos fundamentos dos direitos do homem.
Nos momentos das lutas que resultaram na conquista de direitos civis e
polticos, com a incluso dos mesmos em textos constitucionais, cujos marcos
141

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2004. p. 55-57.

102

referenciais mais significativos foram a Declarao de Direitos do Povo da Virgnia,


de 1776, e a Declarao Francesa, de 1789, ou poca dos movimentos operrios
que culminaram com o reconhecimento de direitos sociais e econmicos, no havia
qualquer iniciativa no sentido de se fazer incluir o meio ambiente sadio no elenco
dos direitos bsicos do homem.
No porque inexistissem agresses natureza como resultado de aes
humanas. Aquelas sempre aconteceram em menor ou maior escala. A pouca ou
nenhuma importncia dispensada ao meio ambiente, naqueles momentos de
aquisio e consolidao de direitos civis, polticos, econmicos e sociais,
relacionava-se a uma questo cultural, e no falta de incurses predatrias do ser
humano sobre os recursos naturais. Ressalte-se, contudo, que o grau de destruio
da natureza era bem menor que nos dias atuais.
fato que, nas diversas etapas da histria da humanidade e da evoluo
cultural, a tenso entre o homem e a natureza tem sido uma constante, pois o ser
pensante encontra, no meio natural, o ponto de referncia para o exerccio da sua
capacidade de domnio, criao e transformao.142
Todavia, sempre houve e haver, em cada momento da vivncia humana,
um forte grau de diferenciao nessa tenso homem/natureza, a depender de
fatores contingentes, resultantes do desenvolvimento dos sistemas de produo, das
formas de organizao social, da evoluo dos conhecimentos tcnicos e cientficos,
da cultura de cada povo, da conscientizao em relao aos prprios espaos de
exerccio de direitos, da educao ambiental etc.
PREZ LUO aponta a revoluo industrial e a concepo positivista de
progresso como momentos muito negativos e de extrema tenso na relao do
142

PREZ LUO, Antnio Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y constitucin. 9. ed.
Madrid: Tecnos, 2005. p. 490-493.

103

homem com o meio ambiente, sendo reveladas, a partir de ento, vrias fases de
aberta contradio entre sociedade e natureza. E, segue dizendo, ao se reportar ao
avano desregrado da industrializao e ao progresso econmico no sustentvel,
que a espoliao descontrolada das fontes de energia encontradas na natureza,
assim como a degradao e contaminao do meio ambiente, tm interferido na vida
humana, alterando o equilbrio necessrio entre o homem e seu habitat natural.143
O progresso econmico focado na ideologia do ter mais, e no na idia
do viver melhor144 notadamente no sculo XX trouxe consigo o agravamento
das intervenes destrutivas do homem sobre a natureza. Verificou-se, desde ento,
um crescimento assustador no quadro de devastao ambiental, o que - ao lado da
pouca ateno dos Poderes constitudos e da sociedade em geral para com os
possveis resultados futuros negativos despertou, no homem sensato, a noo de
risco e perigo diante de um destino quase certo de carncias de recursos naturais
necessrios sade e vida digna. Da mesma maneira, desencadeou a percepo
de que algo haveria de ser feito, para compatibilizar o desenvolvimento econmico e
social com a manuteno dos espaos ambientais necessrios ao saneamento do
planeta e vida saudvel.
Tal realidade fez florescer um grau elevado de ateno e conscientizao
em torno da temtica ambiental, impulsionando movimentos e lutas em defesa do
planeta como casa e territrio de todos os seres e da garantia das riquezas naturais
e do ambiente saudvel como direitos prprios, da titularidade de todo o gnero
humano.

143

PREZ LUO, Antnio Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y constitucin. 9. ed.
Madrid: Tecnos, 2005. p. 490-493.
144

Expresses utilizadas por Prez Luo, loc. cit.

104

Assim, o meio ambiente ganhou espao e se firmou como um direito


bsico e necessrio ao viver presente e, principalmente, ao futuro existencial da
humanidade. O senso de responsabilidade em torno da necessidade de preservao
dos recursos naturais e do uso racional e sustentvel dos mesmos aflorou
crescentemente pelo mundo civilizado durante o sculo XX e, nos dias atuais, ocupa
lugar de destaque entre os grandes debates sobre qualidade de vida das geraes
presentes e a respeito das perspectivas existencialistas para as geraes vindouras.
Por mais que seja prprio do instinto de sobrevivncia do homem tentar
submeter a natureza a sua vontade e a seu domnio,145 muitas conjunturas esto
totalmente fora do seu alcance e controle. A devastao dos bens ambientais produz
resultados que podem seriamente comprometer a vida em geral e que ficam alheios
capacidade de reparao pela ao humana.
A preservao e o restabelecimento do equilbrio ecolgico uma
questo de vida ou morte, algo que diz respeito prpria sobrevivncia da espcie
humana, por isso o homem que exerce o discernimento no pode deixar de atentar
para essa temtica.146 prprio do homem buscar instintivamente refgio e proteo
contra os riscos e perigos os quais se apresentam concretamente diante dele. E, a
degradao do planeta, com a espoliao desregrada dos recursos naturais,
representa um grande e real perigo para a sade e para a vida das pessoas.
MILAR147 diz que h uma verdadeira guerra travada em torno da
apropriao dos recursos ambientais limitados para satisfao de necessidades
ilimitadas, e esse comportamento humano egostico est na raiz de grande parte dos
problemas de convivncia entre os povos e as naes. Os resultados desse
145

RUSSELL, Bertrand. Histria do pensamento ocidental. Trad. Laura Alves e Aurlio Rabello. 3.
ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 2003. p. 26.
146

MILAR, Edis. Direito do ambiente. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 95.

147

Ibid., p. 111-113.

105

fenmeno de espoliao da natureza finita para o atendimento de desejos sem


limites so alarmantes para o planeta e para o homem.
A pergunta que se deve fazer a seguinte: at aonde vai a ousadia
humana em intervir, de forma egostica e perversa, sobre a natureza?
Se no houver uma pronta interveno em sentido contrrio, possvel
imaginar que a espoliao dos bens ambientais vai at o esgotamento dos recursos
naturais necessrios s geraes seguintes, eliminando a viabilidade de desfrute
das verdadeiras riquezas naturais (gua limpa, ar puro, terras frteis etc.) as quais
so oferecidas ao homem para usufruto coletivo e geral - e, dessa forma, a
possibilidade de vida futura saudvel e com dignidade.
O Direito Ambiental se apresenta, nesse contexto, como alternativa para
conter a dilapidao dos bens naturais, impondo ao homem o dever de respeito aos
elementos necessrios garantia de um ambiente saudvel e equilibrado,
compatibilizando minimamente a relao entre o ser humano e a natureza.
Podem ser identificadas quatro fases no tratamento jurdico ambiental
brasileiro, e a passagem a cada etapa imediatamente seguinte demonstra, com
clareza, o impulso positivo no enfrentamento normativo dessa questo relevante
para a sade e para a vida.148
Na primeira fase, que vai do Brasil colnia ao incio da era republicana, a
postura do Direito em relao ao meio ambiente marcada pelo equvoco no trato
do assunto. O bem jurdico essencial vida saudvel e com dignidade foi abordado
pela simples perspectiva de direito individual e disponvel acrescido ao direito
privado de propriedade, como algo secundrio e de menor importncia.
148

Na obra de dis Milar, notadamente no ttulo II, cap. II, h um relato histrico sobre a legislao
ambiental brasileira. A partir desse relatrio, possvel fazer a diviso do tratamento jurdico
ambiental em quatro fases ou etapas, nos moldes por ns apresentado, em Direito do ambiente, 3.
ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2004. p. 114-126.

106

No perodo colonial, a legislao ambiental portuguesa em vigncia em


nossa terra era complexa, esparsa e inadequada, alm de resguardar muito mais os
interesses patrimoniais da Coroa do que propriamente o meio ambiente. Este,
tratado como bem particular e disponvel, ficava exposto ao esbulho ilimitado e
dilapidao sem escrpulos, sem qualquer possibilidade de defesa jurdica ante a
sanha devastadora e as pretenses mesquinhas de poder e domnio.
Vieram a independncia e o Brasil imperial, contudo muito pouco se
avanou em relao ao trato jurdico da questo ambiental, que continuou
sucumbindo diante de foras poderosas, agora no mais da Coroa, mas decorrentes
do estreito e fechado crculo de interesses familiares, feudais e oligrquicos.
No incio da era republicana, o meio ambiente continuou a ser tratado
como matria de valor restrito aos interesses privados dos indivduos. Ele constou
em alguns dos artigos do Cdigo Civil de 1916, mas como motivo de tutela de
interesses da esfera particular na composio de conflitos de vizinhana.
Segundo BENJAMIN, durante sculos, notadamente na poca da
Revoluo Industrial, a degradao do meio ambiente foi encarada como mal
necessrio

assunto

de

importncia

apequenada,

com

controle

jurdico

fragmentado e espordico. No mximo, o meio ambiente recebia tratamento


legislativo secundrio. No como um direito em si, da titularidade de todos, mas
como algo agregado ao direito de propriedade, passvel de apropriao privada e
disponvel para o atendimento dos interesses particulares; realidade que dispensava
a preocupao do Poder Pblico com sua preservao na qualidade de bem jurdico
autonomamente considerado.149

149

BENJAMIN, Antnio Herman. O estado teatral e a implementao do direito ambiental. In:


Congresso Internacional de Direito Ambiental, 7., 2003, So Paulo. Anais... So Paulo, v. 1, p. 335366, 2003.

107

A segunda fase vai da dcada de 20 aos anos 70 do sculo XX e se


notabiliza pela ntida mudana de paradigma no tratamento jurdico da questo
ambiental. Deixou-se de focar mais detidamente a tutela da propriedade privada
como, at ento, ocorria - e passou-se a encarar o meio ambiente como bem jurdico
autnomo, de importncia singular, e destacado do direito de propriedade. Nessa
etapa, o meio ambiente no apenas enfocado pela legislao de forma reflexa e
secundria, como mero elemento agregado ao direito de apropriao privada de
bens e totalmente disponvel espoliao.
Podem ser apontados, a ttulo de ilustrao dessa nova maneira de
proceder juridicamente em relao aos bens ambientais, os Decretos nos 23.793, de
23 de janeiro de 1934 (Cdigo Florestal), e 24.643, de 10 de julho de 1934 (Cdigo
de guas); os Decretos-Leis nos 1.985, de 29 de janeiro de 1940 (Cdigo de Minas);
221, de 28 de fevereiro de 1967 (Cdigo de Pesca); 248, de 28 de fevereiro de 1967
(Poltica Nacional de Saneamento Bsico) e 1413, de 14 de agosto de 1975
(Controle da Poluio Industrial); e as Leis nos 4.504, de 30 de novembro de 1964
(Estatuto da Terra); 4.771, de 15 de setembro de 1965 (Cdigo Florestal); 5.318, de
26 de setembro de 1967 (Poltica Nacional de Saneamento) e 6.766, de 19 de
dezembro de 1979 (Parcelamento do Solo Urbano), dentre outros diplomas
normativos.
Embora, nessa fase, haja o enfrentamento do meio ambiente diretamente
como bem e direito autnomos, tal etapa caracterizada pela ao legislativa
pontual, diluda e, at mesmo, casual, na exata medida para conter e disciplinar a
explorao dos recursos naturais pelo homem, sem um abrangncia maior.
Ademais, o Estado se portava de forma omissa e com descaso, entregando aos
particulares a faculdade de exigir o cumprimento das normas ambientais e, assim,

108

de proteger a natureza, a depender dos impulsos decorrentes dos interesses de


cada um.150
A terceira fase representa um grande e importante salto na garantia
jurdica do meio ambiente. Ela iniciada nos idos dos anos 80 do sculo XX e
resulta da emergncia e do engrandecimento dos movimentos ecolgicos e da
consolidao de uma forte ideologia voltada para a efetiva defesa da natureza.
Ao lado do tratamento normativo do meio ambiente como bem jurdico
autnomo e global, de importncia destacada para a sade e para a vida, e da
titularidade de todos os seres humanos, os diplomas legais passaram a incumbir ao
Poder Pblico e sociedade em geral a sua defesa e proteo.
De grande inspirao para essa mudana de postura jurdico-legislativa
em relao natureza, foi a primeira reunio global ambiental, denominada
Conferncia de Estocolmo sobre Meio Ambiente Humano, organizada pela
Organizao das Naes Unidas (ONU) na Sucia, no ano de 1972, qual
compareceram

representantes

de

113

pases.

Essa

grande

reunio

intergovernamental de propores globais chamou a ateno do mundo para a


necessidade de desenvolvimento sem srios comprometimentos dos recursos
naturais: desenvolvimento sustentvel.151
Pois bem. Sob os influxos dos movimentos ecolgicos dos anos 60 e 70 e
com inspirao nos debates e concluses da Conferncia de Estocolmo, algumas
normas surgiram na dcada de 80 - com o propsito de avanar significativamente
no tratamento legal da questo ambiental brasileira. Cite-se, por exemplo, a Lei
6.938, de 31 de agosto de 1981, denominada Lei da Poltica Nacional do Meio

150
151

MILAR, Edis. Direito do ambiente. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 119-120.

Ver informaes sobre a Conferncia de Estocolmo no site da rede Universia, em:


<http://www.universia.com.br/html/materia/materia_eafe.html>. Acesso em: 24 ago. 2006.

109

Ambiente, que teve por mrito, dentre vrios outros: (1) a conceituao do meio
ambiente como bem autnomo e passvel de defesa em funo de seus mltiplos
aspectos, (2) a instituio do Sistema Nacional do Meio Ambiente (SISNAMA) e (3) o
estabelecimento da responsabilidade objetiva do poluidor ambiental, a ser imposta
em processo judicial movido pelo Ministrio Pblico.152
Ainda nesse contexto de progresso legislativo ambiental, aponte-se a Lei
7.347, de 27 de julho de 1985,153 conhecida por Lei de Ao Civil Pblica, por meio
da qual se possibilitou a tutela judicial efetiva do meio ambiente, assegurando-se ao
Ministrio Pblico, com extenso s associaes civis, a possibilidade de buscar o
Judicirio para impor aos particulares, s empresas e ao Poder Pblico o devido
respeito a esse bem jurdico indispensvel vida digna e saudvel.
Com

esses

dois

ltimos

diplomas normativos,

alargou-se

muito

significativamente a possibilidade de defesa do meio ambiente, viabilizando-se ao


Estado uma postura ativa na garantia do equilbrio ambiental, tanto na sua rbita de
ao administrativa, atravs dos rgos do SISNAMA, como na seara judicial, por
via de prestao de jurisdio em aes coletivas. Tambm restou possibilitado
sociedade em geral a mesma atitude protetora, seja pela participao nos rgos
deliberativos integrantes do Sistema Nacional do Meio Ambiente, seja pela
titularidade ativa, via associaes, em aes civis pblicas ambientais.
A quarta fase representada pela incluso do meio ambiente na
categoria mxima normativa de um Estado Constitucional de Direito: direito
fundamental da pessoa humana.

152
153

MILAR, Edis. Direito do ambiente. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 119-120.

BRASIL. Congresso Nacional. Lei n 7.347, de 27 de agosto de 1985. Disponvel em:


<http://www.planalto.com.br>. Acesso em: 22 ago. 2006.

110

Em nenhuma das Constituies brasileiras anteriores, o meio ambiente


recebeu tratamento to especial como o da Carta Constitucional de 1988. Nesta, a
questo ambiental foi alada condio superior de direito bsico e fundamental do
homem e, mais do que isso, mereceu um captulo prprio, com disciplina rica e
avanada para os padres mundiais hodiernos.
Segundo HORTA, a Constituio brasileira atual exprime o estgio
culminante da incorporao do Meio Ambiente ao ordenamento jurdico do pas.154
Para MILAR, o texto supremo houve por captar, com muita maestria, o sentimento
nacional corrente a conscincia do adequado interagir humano com a natureza e
traduziu essa sensao geral nos vrios dispositivos referentes ao meio ambiente,
construindo um dos mais avanados e abrangentes diplomas constitucionais
ambientais do mundo moderno.155
De fato, o tratamento constitucional brasileiro da atualidade sobre o meio
ambiente nobre em detalhes de disciplina e abrangente em efeitos de proteo. No
artigo 225, est disposto que o meio ambiente ecologicamente equilibrado
essencial sadia qualidade de vida e consiste em direito de todos e bem de uso
comum, o que leva compreenso de ser um bem/direito autnomo, pblico
subjetivo e insusceptvel de apropriaes privadas. Ainda se imps ao Poder Pblico
e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras
geraes.156

154

HORTA, Raul Machado. Estudos de direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1985. p.
319.

155
156

MILAR, Edis. Direito do ambiente. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 304.

BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988. 35. ed.
So Paulo: Saraiva, 2005. (Coleo Saraiva de Legislao) Artigo 225: Todos tm direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de
vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as
presentes e futuras geraes.

111

Tal abordagem especial do meio ambiente, em captulo prprio e na


qualidade de direito fundamental, representa um grande passo rumo garantia de
qualidade de vida sadia e com dignidade, com o respeito devido aos recursos
naturais limitados, mediante o uso racional e sustentvel dos mesmos, de maneira a
garantir o conforto necessrio das geraes presentes sem srio comprometimento
de usufruto dos recursos da natureza pelas geraes que havero de vir.
A constitucionalizao do meio ambiente na condio de bem comum e
direito bsico de todos, com a imposio do dever de proteo e preservao por
parte da coletividade e do Poder Pblico, de grande simbolismo e apresenta-se
como referencial de progresso para uma vida melhor.
O ato de constitucionalizar determinado direito com o selo da
fundamentalidade implica elevao da importncia poltica, social e jurdica da
matria incorporada ao texto constitucional. Com isso, a ela se confere dupla
conotao: a de garantia jurdica mxima e a de horizonte de emancipao a ser
alcanado.157 O reconhecimento do direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, como bem de uso comum essencial sadia qualidade de vida, na
posio elevada de direito fundamental da pessoa humana, evidencia muito bem
essa segunda funo.

3.2 DIREITO

FUNDAMENTAL PROTEO DO MEIO AMBIENTE: DIREITO A AES PBLICAS

PROTETORAS

Como visto no breve histrico sobre a evoluo legislativa no trato da


157

PREZ LUO, Antnio Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y constitucin. 9. ed.
Madrid: Tecnos, 2005. p. 490-493. Cf. CLVE, Clmerson Merlin. A eficcia dos direitos fundamentais
sociais. Revista de Direito Constitucional e Internacional. So Paulo, ano 14, n. 54, p. 2839,
2006.

112

causa ambiental, da dcada de 80 do sculo XX em diante passou a haver uma


mudana de postura do Poder Pblico em relao ao meio ambiente. At ento, as
normas jurdicas reconheciam o direito e ofereciam meios de proteo pontuais e
dependentes de iniciativas particulares. Com a nova forma de fazer frente ao
problema, o Estado saiu da condio meramente reguladora e passou ao estgio de
ator encarregado da adoo de aes concretas e prticas na defesa do direito ao
desfrute dos parmetros saudveis da biosfera.
Na Lei 6.938/81, foram estabelecidos como princpios da Poltica Nacional
do Meio Ambiente, dentre outros: (1) a ao do Poder Pblico na manuteno do
equilbrio ecolgico, considerando o meio ambiente como um patrimnio pblico a
ser necessariamente assegurado e protegido, tendo em vista o uso coletivo; e (2) a
promoo da educao ambiental em todos os nveis do ensino, inclusive a
educao da comunidade, objetivando capacit-la para a participao ativa na
defesa do meio ambiente.158
A Constituio de 1988 abraou fortemente esse novo paradigma de
enfrentamento da questo, ao assegurar, na qualidade elevada de fundamental ao
homem, no apenas o direito de todos de dispor do meio ambiente ecologicamente
equilibrado, mas tambm o direito bsico de exigir proteo desse bem jurdico por
parte do Estado e da coletividade.
Isso o que se infere, de maneira clara e inconteste, do artigo 225 da
Carta Republicana, cujo contedo expressamente diz que todos tm o direito ao
158

BRASIL. Congresso Nacional. Lei 6.938, de 31 de agosto de 1981. Artigo 2: A Poltica Nacional
do Meio Ambiente tem por objetivo a preservao, melhoria e recuperao da qualidade ambiental
propcia vida, visando assegurar, no Pas, condies ao desenvolvimento scioeconmico, aos
interesses da segurana nacional e proteo da dignidade da vida humana, atendidos os seguintes
princpios: I- ao governamental na manuteno do equilbrio ecolgico, considerando o meio
ambiente como um patrimnio pblico a ser necessariamente assegurado e protegido, tendo em vista
o uso coletivo; [...] X- educao ambiental a todos os nveis do ensino, inclusive a educao da
comunidade, objetivando capacit-la para participao ativa na defesa do meio ambiente. Disponvel
em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 25 ago. 2006.

113

meio ambiente ecologicamente equilibrado, e mais adiante h o complemento nos


seguintes termos: impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de
defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.
O pargrafo 1 do artigo 225, com sete incisos, todo voltado para a
imposio de deveres especficos de proteo e preservao do meio ambiente a
cargo do Poder Pblico, a quem cabe, por imposio constitucional:

I - preservar e restaurar os processos ecolgicos essenciais e prover o


manejo ecolgico das espcies e ecossistemas;
II - preservar a diversidade e a integridade do patrimnio gentico do Pas e
fiscalizar as entidades dedicadas pesquisa e manipulao de material
gentico;
III - definir, em todas as unidades da Federao, espaos territoriais e seus
componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alterao e a
supresso permitidas somente atravs de lei, vedada qualquer utilizao
que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteo;
IV - exigir, na forma da lei, para instalao de obra ou atividade
potencialmente causadora de significativa degradao do meio ambiente,
estudo prvio de impacto ambiental, a que se dar publicidade;
V - controlar a produo, a comercializao e o emprego de tcnicas,
mtodos e substncias que comportem risco para a vida, a qualidade de
vida e o meio ambiente;
VI - promover a educao ambiental em todos os nveis de ensino e a
conscientizao pblica para a preservao do meio ambiente;
VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as prticas que
coloquem em risco sua funo ecolgica, provoquem a extino de
espcies ou submetam os animais a crueldade. 159

Todos esses sete incisos j mereceram alguma regulamentao


infraconstitucional. A obrigao do Poder Pblico em implementar as medidas
previstas nos incisos I, III e IV consta da Lei 9.985, de 18 de julho de 2000,
denominada Lei do Sistema Nacional de Gerenciamento de Unidades de
Conservao da Natureza SNUC. Os incisos II e V foram regulamentados pela Lei
8.974, de 05 de janeiro de 1985, e pela Medida Provisria 2.186-16, de 23 de agosto
de 2001. O contido no inciso VI recebeu abordagem regulamentar pela Lei 8.974, de

159

BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988. 35. ed.
So Paulo: Saraiva, 2005. (Coleo Saraiva de Legislao).

114

27 de abril de 1999, que trata da educao ambiental. Por fim, o contedo do inciso
VII j vinha sendo objeto de tratamento infraconstitucional, a exemplo das Leis
4.771, de 15 de setembro de 1965 (Cdigo Florestal) e 5.197, de 03 de janeiro de
1967 (Cdigo de Caa).160
As obrigaes especificadas no pargrafo 1 do artigo 225 da
Constituio de 1988, contudo, no esgotam o rol de deveres a cargo do Estado em
relao preservao e proteo do meio ambiente. Em verdade, sequer
possvel estabelecer um rol taxativo de atividades do Poder Pblico nesse setor,
mesmo que venha a ser muito abrangente. Isso porque o encargo constitucional
atribudo ao Estado na defesa do meio ambiente amplo e irrestrito, cabendo e
devendo haver pronta atuao em sua defesa diante de toda e qualquer
circunstncia devastadora ou poluidora de bens ambientais.
Essa opo poltica e jurdica pela postura estatal ativa e protetora do
meio ambiente, mediante a adoo de aes pblicas em sua defesa, fica, tambm,
muito evidente com as atribuies conferidas ao Ministrio Pblico nessa matria.
Por meio do disposto no artigo 14, pargrafo 1, da Lei 6.938/81,161 ao
Ministrio Pblico foi concedida a legitimidade para propor ao civil com o objetivo
de buscar reparao aos danos ocasionados ao meio ambiente. Igual atribuio de
defesa ambiental porm mais ampla - foi prevista expressamente na Lei
7.347/85,162 que passou a atribuir quele ente pblico a instaurao de inqurito civil

160

ROCHA, Edma do Nascimento. Meio ambiente: das tendncias atualidade da Constituio


brasileira. Revista de Direitos Difusos, v. 29, p. 171-194, 2005.

161

BRASIL. Congresso Nacional. Lei 6.938, de 31 de agosto de 1981. Artigo 14, Pargrafo 1: Sem
obstar a aplicao das penalidades previstas neste artigo, o poluidor obrigado, independentemente
da existncia de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros,
afetados por sua atividade. O Ministrio Pblico da Unio e dos Estados ter legitimidade para propor
ao de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 25 ago. 2006.
162

BRASIL. Congresso Nacional. Lei 7.347, de 24 de julho de 1985. Artigo 1: Regem-se pelas
disposies desta Lei, sem prejuzo da ao popular, as aes de responsabilidade por danos morais

115

e a propositura de ao civil pblica para proteger o meio ambiente. Na Lei 8.625, de


12 de fevereiro de 1993,163 e na Lei Complementar 75, de 20 de maio 1993,164 as
quais so, respectivamente, as leis orgnicas dos Ministrios Pblicos dos Estados e
da Unio, tais incumbncias estatais relativas defesa do meio ambiente tambm
foram previstas. A prpria Constituio Federal, de 05 de outubro de 1988,165 ao
especificar as atividades mais relevantes desse ente pblico autnomo e essencial
defesa dos interesses da coletividade, fez constar, entre suas funes institucionais,
a de promover o inqurito civil e a ao civil pblica para a proteo do meio
ambiente.
Essa nova forma de enfrentamento dos problemas ambientais, mediante a
atitude estatal realizadora de medidas efetivas e reais de proteo, sem desprezo da
postura de reconhecimento e respeito, demonstra uma dupla perspectiva do direito
fundamental.

e patrimoniais causados: I- ao meio-ambiente; [...]. Artigo 5: A ao principal e a cautelar podero


ser propostas pelo Ministrio Pblico, pela Unio, pelos Estados e Municpios. [...]. Artigo 8, 1: O
Ministrio Pblico poder instaurar, sob sua presidncia, inqurito civil, ou requisitar, de qualquer
organismo pblico ou particular, certides, informaes, exames ou percias, no prazo que assinalar,
o qual no poder ser inferior a 10 (dez) dias teis. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>.
Acesso em: 25 ago. 2006.
163

BRASIL. Congresso Nacional. Lei 8.625, de 12 de fevereiro de 1993. Art. 25. Alm das funes
previstas nas Constituies Federal e Estadual, na Lei Orgnica e em outras leis, incumbe, ainda, ao
Ministrio Pblico: [...] IV - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, na forma da lei: a) para a
proteo, preveno e reparao dos danos causados ao meio ambiente [...]. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 25 ago. 2006.
164

BRASIL. Congresso Nacional. Lei Complementar 75, de 20 de maio de 1993. Artigo 5: So


funes institucionais do Ministrio Pblico da Unio: [...] III - a defesa dos seguintes bens e
interesses: [...] do meio ambiente; [...]. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 25
ago. 2006.

165

BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988. 35. ed.
So Paulo: Saraiva, 2005. (Coleo Saraiva de Legislao). Artigo 129: So funes institucionais do
Ministrio Pblico: [...] III - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do
patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; [...].

116

LOPERENA,166 em estudos voltados para o tema, afirma haver duas


manifestaes do direito ambiental fundamental: uma, como direito ao meio
ambiente saudvel; outra, como direito proteo do meio ambiente.
O autor espanhol comea lembrando a tradicional classificao dos
direitos fundamentais, a qual toma por referncia bsica a ordem cronolgica de
reconhecimento direitos de primeira, de segunda e de terceira gerao, os quais
so, respectivamente: os direitos civis e polticos; os econmicos e sociais; e os de
solidariedade. Nessa forma clssica de segmentao, o meio ambiente
apresentado dentro da ltima categoria, como direito de terceira gerao ou de
solidariedade.
Entretanto, LOPERENA prope outra modalidade classificatria, dividindo
os direitos fundamentais em dois grupos: os direitos que o Estado deve proteger e
respeitar; e os direitos que o Estado deve promover ou prover. Os direitos de
primeira gerao, que so os civis e polticos, por serem inerentes prpria natureza
humana, fariam parte da primeira segmentao, como direitos a que o Estado deve
reconhecimento, respeito e proteo. Os de segunda e terceira geraes
econmico-sociais e de solidariedade - ficariam na categoria de direitos em relao
qual o Estado tem a obrigao de provimento e promoo.
Para ele, o meio ambiente ecologicamente equilibrado, na condio de
valor ofertado pela natureza a todos os seres vivos, como algo essencial vida,
sade e dignidade, um direito natural, que preexiste ao Estado e no depende
de qualquer declarao formal de sua existncia. Portanto, enquadra-se na primeira

166

LOPERENA, Demetrio Rota. Los derechos al medio ambiente adecuado y a su proteccin.


Disponvel em: <http://www.cica.es/aliens/gimadus/loperena.html>. Acesso em: 23 ago. 2006. Cf.
CHACON, Mario Pea; CRUZ, Ingread Fournier. Derechos humanos y medio ambiente. Revista de
Direito Ambiental, So Paulo, Revista dos Tribunais, ano 10, n. 39, p. 189-211, 2005.

117

diviso acima indicada, como direito a que o Estado deve reconhecimento, proteo
e respeito, a exemplo do que ocorre com os direitos civis e polticos.
J o direito proteo do meio ambiente por parte do Estado, ou,
utilizando as palavras do catedrtico espanhol, ao pblica para sua proteo,
tem caracterstica diferente do direito ao meio ambiente saudvel, colocando-se na
segunda categoria, em que o Estado tem a obrigao no apenas de
reconhecimento, proteo e respeito, mas tambm o dever de adotar medidas
ativas, objetivando promov-lo e prov-lo, como prprio dos direitos econmicosociais e de solidariedade.
O direito fundamental ambiental, nos moldes acima defendidos e na
maneira

catalogada

pela

Constituio

de

1988,

tem

efetivamente

dupla

caracterstica: apresenta-se como direito de usufruto saudvel dos recursos da


natureza, a exigir do Poder Pblico uma postura de reconhecimento, respeito e
proteo; e tambm como direito que se manifesta pela obrigao do Poder Pblico
em adotar medidas efetivas para sua garantia. Neste ltimo caso, direito
fundamental proteo eficaz do meio ambiente.
ele, de fato, um direito fundamental dotado de complexidade estrutural,
multifuncional, o qual ostenta mais de uma caracterstica ou dimenso.
ALEXY afirma que o Direito Ambiental um dos mais completos, o que
chama de direito fundamental como um todo. Ele pode ser classificado como direito
de defesa, quando exige que o Estado omita determinadas intervenes ao meio
ambiente; direito proteo, eis que impe ao Poder Pblico a salvaguarda do meio
ambiente diante de intervenes negativas; direito ao procedimento, ao permitir ao
particular a participao em procedimentos relevantes para a defesa e proteo da
natureza, e aqui exemplificamos com o processo de licenciamento ambiental; e

118

direito prestao ftica, ao impor a adoo de medidas voltadas para a melhora da


qualidade ambiental.167
No Primeiro Captulo deste trabalho, h uma parte dedicada ao estudo da
correlao entre direitos fundamentais e dever estatal, na qual falamos que a
titularidade de um direito bsico sempre acompanhada de uma obrigao do
Estado, a qual, na menor das hipteses, manifestada pela misso de proteg-los
contra riscos e perigos.
Foi dito ainda que tal imbricao denominada, pelo Tribunal
Constitucional Federal Alemo, obrigao relacional e se manifesta por aes
protetoras do Poder Pblico, seja por sua atuao administrativa, legislativa ou
judicial.
No que concerne ao meio ambiente, a obrigao de proteo por parte do
Estado no simplesmente apesar de tambm o ser uma decorrncia desse
dever correlativo. uma imposio forte, clara e expressa do modelo constitucional
de proteo especial aos recursos naturais, essenciais vida saudvel e com
dignidade.
Tal paradigma fortemente garantista do meio ambiente permite, inclusive,
que se construa a idia de um modelo de Estado Constitucional de Direito
Ambiental, como adiante ser visto.
Pode-se afirmar, entretanto, que a obrigao relacional, no que diz
respeito ao meio ambiente, uma obrigao relacional reforada. Tal decorre do
modelo geral de proteo de direitos fundamentais, do desenho poltico-estrutural do
Estado voltado para a garantia de direitos e do paradigma de Constituio como
norma fundamental de garantia. Porm, especialmente, resulta do sistema
167

ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Traduccin: Ernesto Garzn Valds.
Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002. p. 429.

119

constitucional especial de garantia do meio ambiente como direito de todos e dever


do Estado.

3.3 DIREITO

TUTELA JUDICIAL EFETIVA DO MEIO AMBIENTE: O

JUDICIRIO

COMO GARANTE

DO DIREITO FUNDAMENTAL AMBIENTAL

Vimos, at agora, que o Brasil dispe de um bom aparato normativo


voltado para a proteo do meio ambiente.
A Constituio Federal de 1988 o elevou ao pice do sistema normativo
do Estado e, mais do que isso f-lo direito fundamental da pessoa humana. Dedicoulhe, com especial deferncia, um Captulo inteiro para tratamento do assunto, com
destaque, abrangncia e riqueza de detalhes. Por isso, chega at a ser apelidada de
Constituio Verde.
As normas infraconstitucionais a seu respeito so as mais variadas e
modernas, formando um sistema protetor abrangente e capaz de concretizar
significativamente o desiderato constitucional.
Entretanto, o seguinte paradoxo: ao lado de todo esse tratamento
normativo avanado, com garantias legais as mais diversas, o meio ambiente
brasileiro, com regular freqncia, jaz agonizante diante do descaso, da omisso e,
muitas vezes, da complacncia do Estado no que concerne destruio impiedosa
da natureza.
A

Amaznia,

com

freqentes

queimadas

em

larga

escala

desmatamentos em blocos, para dar lugar s exploraes pecuria e agrcola, assim


como industria madeireira, caminha, a passos de gigante, para o desastre; por
isso, est no foco das atenes mundiais. A Mata Atlntica e suas riquezas naturais

120

esto resumidas a pouco mais de 6% de sua extenso de cobertura florestal


originria. Os ecossistemas de mangue esto agonizando diante do avano
devastador da carcinicultura em massa. A explorao dos recursos minerais vem
provocando o assoreamento dos rios e a poluio das guas, do solo e do ar. A
ocupao habitacional sem os cuidados devidos com as reas de implantao e de
entorno e sem estrutura de esgotamento sanitrio causa srios danos ao meio
natural e sade humana.
Todo esse quadro de conhecimento geral, pelo menos entre as pessoas
que dedicam alguma ateno para a questo ambiental, e tudo ocorre quase que
livremente, com apenas algumas pontuais situaes de incmodo provocadas pelo
Poder Pblico. Enquanto isso, o amplo e abrangente sistema normativo ambiental
brasileiro est a, reinante no seu pedestal de modernidade, porm sucumbindo
diante de egosticas imposies ditadas por interesses econmicos e polticos de
pessoas que no se importam com o meio ambiente, ou pouco valor dispensam a
esse bem jurdico esgotvel.
sabido que muito se avanou no tratamento poltico-jurdico do assunto.
Contudo, a distncia entre o Direito Ambiental legislado e o Direito praticado ou
realizado ainda enorme, havendo um grande fosso entre a legislao ambiental e
a realizao dos seus objetivos mais nobres. Tal decorre da no aplicao normativa
ou da aplicao ineficiente. As causas dessa situao so vrias, e certamente a
cultura estatal reguladora e comodista - que se traduz na pretenso de resolver os
problemas com leis e outras normas, como se essas fossem passes de mgica ou
remdios eficientes por si s para todos os males - uma delas.
De fato, h um acentuado desajuste entre as estruturas formais ou
normativas e a realidade da concretizao do Direito Ambiental. Algo h de ser feito

121

para superar semelhante paradoxo. A retirada da boa legislao ambiental brasileira


desse limbo terico, fazendo-a efetiva e real, capaz de alcanar os objetivos que
justificam a sua existncia, sendo o principal deles o de compatibilizar o crescimento
econmico com a proteo do meio ambiente, uma exigncia premente.168
Na luta contra a devastao ambiental, o ponto mais importante diz
respeito efetiva implementao do conjunto normativo ambiental em vigor, com a
superao do excessivo descompasso entre a existncia e a aplicao das leis,
tornando realizado um Direito legislado.
No bastante que se legisle, por mais que se faa isso com dedicao e
boa vontade. fundamental que todas as autoridades constitudas se lancem mais
penhoradamente ao trabalho de fazer real e funcional o Direito posto, ultrapassando
a ineficaz e vazia retrica ecolgica, para se chegar a aes concretas em favor do
ambiente e da vida.169
O Judicirio tem o poder de desempenhar uma grande misso nesse
sentido e possui o dever de se esforar, para fazer valer a aspirao constitucional e
legal, superando, com criatividade e disposio, as dificuldades tradicionalmente
encontradas.
Veja-se, a ttulo de exemplo, a questo do uso do instituto da suspenso
de execuo de liminar e sentena proferidas em mandado de segurana e em
outros processos movidos em desfavor do Poder Pblico e seus agentes.
Pelas Leis n 4.348, de 26 de junho de 1964,170 e n 8.437, de 30 de
junho de 1992,171 possvel - em atendimento a pedido da Unio, dos Estados, do

168

MILAR, Edis. Direito do ambiente. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 121-127.

169

Ibid., p. 121-305.

170

BRASIL. Congresso Nacional. Lei n 4.348, de 26 de junho de 1964. Disponvel em:


<http://www.planalto.gov.br> . Acesso em: 28 out. 2006.

122

Distrito Federal, dos Municpios e do Ministrio Pblico - ao presidente do tribunal a


que couber o respectivo recurso suspender a execuo de deciso liminar e de
sentena, para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia
pblicas.
No que diz respeito questo ambiental, forte a impresso de que tal
mecanismo tem funcionado, em muitos casos, como estratgia de continuidade
agressiva natureza, na qualidade de impedimento extra de execuo das j raras
decises teis e favorveis a essa causa.
Ao analisar o andamento das aes civis pblicas em curso perante o
Judicirio Estadual de Pernambuco, ANA DE FTIMA SANTOS172 confirmou o
supracitado sentimento. A partir das causas analisadas, constatou que, nos anos de
1992 a 1996, 70% (setenta por cento) das decises suspensivas de execuo de
liminar e sentena em matria de interesses transindividuais tiveram resultados
desfavorveis tutela coletiva e difusa.
No se pode dizer cientificamente que o quadro delineado acima retrata a
realidade dos tribunais brasileiros como um todo. Mas, quem lida diretamente com a
defesa judicial dos interesses difusos sabe, por experincia prpria, que a prtica,
em geral, no muito diferente. A suspenso de execuo de liminar e sentena
tem-se mostrado, no poucas vezes, um recurso a mais contra decises avanadas
que favorecem a coletividade.
O problema, contudo, no est todo no instituto, mas, boa parte dele, no
seu uso. bastante possvel que ele tenha uma utilidade ambiental mais nobre.

171

BRASIL. Congresso Nacional. Lei n 8.437, de 30 de junho de 1992. Disponvel em:


<http://www.planalto.gov.br> . Acesso em: 28 out. 2006.
172

SANTOS. Ana de Ftima Queiroz de S. Ao civil pblica: funo, deformao e caminhos para
uma jurisdio de resultados. 1999. 225 f. Dissertao (Mestrado em Direito) Universidade Federal de
Pernambuco, Recife, 1999.

123

Existe margem para que isso ocorra. A questo de conscientizao ambiental, de


maior ateno e cuidado com a natureza.
O julgador um homem. Tem emoes, convices, desejos,
alinhamento poltico-social, assim como formao pessoal, familiar, religiosa, poltica
e social. Tudo isso interfere na sua viso de vida, nas suas convices de justia e,
conseqentemente, nas concluses decisrias.
O ato de julgar, segundo KELSEN, uma atividade de conhecimento,
mas tambm um procedimento de expresso da vontade. Para o pensador da
escola de Viena, na aplicao do direito por um rgo jurdico, a interpretao
cognoscitiva (obtida por uma operao de conhecimento) do Direito a aplicar
combina-se com um ato de vontade.173 O sistema jurdico fornece um quadro ou
moldura dentro do qual vrias possibilidades interpretativas so possveis. O
aplicador, a depender da sua formao e das suas convices mais ou menos
progressistas em relao ao meio ambiente, voluntria ou involuntariamente,
escolhe uma delas.
O dois casos abaixo fazem um contraponto aos estudos da Professora
ANA DE FTIMA SANTOS, demonstrando que o instituto da suspenso de
execuo de liminar e sentena pode ser bastante benfico ao direito fundamental
ambiental, a depender do exerccio exegtico - de conhecimento e convico
ambiental - do aplicador do Direito.

173

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo: Joo Baptista Machado. 2. ed. So Paulo:
Martins Fontes, 1987. p. 368-370.

124

O primeiro consiste na Suspenso de Segurana n 6547-PB,174 que teve


curso no Tribunal Regional Federal da 5 Regio. O caso diz respeito implantao
de um grande projeto de criao de camares em cativeiro.
A carcinicultura uma atividade econmica em moda, com viabilidade de
proporcionar lucros bastante generosos. O mercado externo compra, a preo atrativo
para quem vende, toda a produo. Por isso, h uma corrida pela implantao de
projetos, principalmente no litoral do Nordeste brasileiro. Mas, a ao
exageradamente destruidora da natureza. Com ela, os mangues so degradados
impiedosamente, para ceder lugar produo em massa de crustceos e ao desejo
incontido de lucro certo.
No caso em referncia, o empreendedor elaborou o projeto, contratou os
estudos ambientais cujos resultados, em geral, no desapontam os contratantes,
saindo de acordo com a encomenda - e apresentou o pedido de licena ao rgo
ambiental. Entretanto, no conteve a ansiedade e partiu para a implantao do
empreendimento, mesmo sem qualquer licenciamento.
Para agravar a situao, o projeto foi executado em propriedade da
Unio, sem que tivesse havido a permisso do ente pblico. Mais do que isso, a
implantao deu-se no interior de uma importante Unidade de Conservao Federal
- rea de Proteo Ambiental e rea de Relevante Interesse Ecolgico e, ainda,
com destruio de vegetao de mangue, que rea de preservao
permanente.175
O Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais
Renovveis - IBAMA identificou o problema e embargou o empreendimento. Ato
174

BRASIL. Tribunal Regional Federal da 5 Regio. Suspenso de Segurana n 6547-PB.


Processo n 2006.05.00.000128-8. Pleno. Relator: Desembargador Federal Francisco Cavalcanti.
Recife, PE, 07 jul. 2006. Disponvel em: <http://www.trf5.gov.br>. Acesso em: 28 out. 2006.

175

Essas so informaes que constam do processo, notadamente das peas processuais


produzidas pelo Ministrio Pblico Federal e pelo IBAMA.

125

seguinte, fez um termo de acerto de conduta com a empresa, permitindo a despesca


da produo em curso e impondo o encerramento das atividades.
Entretanto, o termo de acerto de conduta foi renovado e, com isso,
possibilitou a continuidade do cultivo irregular de camaro. Ao tomar conhecimento
do fato, a Diretoria do IBAMA, em Braslia, determinou a apurao do ocorrido e
imps a anulao do tal acordo.
Foi impetrado Mandado de Segurana contra o ato anulatrio do IBAMA
(Processo n 2004.82.00.008460-0) e a liminar postulada foi concedida, com a
liberao da explorao econmica referida.
A autarquia ambiental federal valeu-se do instituto da suspenso de
segurana. O Presidente do Tribunal Regional Federal da 5 Regio, numa
primorosa deciso, suspendeu a execuo da deciso que favorecia a implantao
indevida do empreendimento e desfavorecia a natureza.
Houve recurso por parte da empreendedora. No entanto, o Pleno do
Tribunal manteve a deciso monocrtica do seu Presidente, reafirmando a deciso
que imps a cessao da atividade ambientalmente lesiva.
Em seu voto, o Desembargador Federal Francisco Cavalcanti, Presidente
do Tribunal e Relator do Processo, sustentou que h uma responsabilidade alargada
de todos sociedade e Estado - com o meio ambiente e que medidas de
antecipao protetora devem ser utilizadas. Valeu-se dos princpios da preveno e
da precauo e fez efetiva a prestao jurisdicional, evitando a continuidade da
agresso ambiental e a consolidao irremedivel dos danos. No se deixou
impressionar por argumentos inteligentes, emocionantes e bem articulados, porm
ambientalmente rechaveis.

126

O outro caso a Suspenso de Liminar n 3557-PE.176


Comeou com a propositura de ao civil pblica com o fim de impor o
estancamento definitivo - por parte de companhia estatal de saneamento bsico - do
despejo irregular de esgotos in natura no Rio So Francisco. O juiz federal deferiu a
liminar, impondo empresa estatal, em determinado prazo, a adoo de medidas
para cessar a agressividade ambiental, sob pena de multa diria pelo
descumprimento.
A companhia de esgotos valeu-se do pedido de suspenso de execuo
de liminar. Argumentou, em linhas gerais, que o prazo fixado na liminar seria
insuficiente e que no haveria verba para o cumprimento da deciso. Dessa
maneira, o provimento judicial estaria violando o princpio da reserva do possvel.
O Ministrio Pblico Federal argumentou que a empresa estava
cometendo a agresso ambiental h mais de 20 anos, tendo sido advertida diversas
vezes. Disse no ser justo o Tribunal afastar a obrigatoriedade de regularizao da
atividade, com a conseqente permisso de prolongamento indefinido da
degradao da natureza.
Se o prazo seria insuficiente, como afirmou a companhia de esgotos, que
a empresa dissesse e comprovasse qual o tempo necessrio para a correo das
falhas, pontuou o procurador regional da repblica subscritor do parecer. Foi
contestada, igualmente, a tese da falta de recursos financeiros para o cumprimento
da deciso. Argumentou-se que a atividade de coleta de esgoto remunerada pelos
usurios exatamente para que o servio funcione com adequao s exigncias
legais, inclusive de cunho ambiental.

176

BRASIL. Tribunal Regional Federal da 5 Regio. Suspenso de Liminar n 3557-PE. Processo


n 2005.05.00.004825-2. Pleno. Relator: Desembargador Federal Francisco Cavalcanti. Recife, PE,
27 set. 2005. Disponvel em: <http://www.trf5.gov.br>. Acesso em: 28 out. 2006.

127

O Presidente do Tribunal negou o pedido de suspenso de execuo de


liminar pretendido. Houve recurso para o Pleno. Este, por sua vez, manteve o
provimento da Presidncia.
Logo em seguida, a empresa procurou firmar um acordo com o Ministrio
Pblico Federal, o que, de fato, aconteceu.
Com isso, demonstra-se que possvel avanar significativamente na
proteo

jurdico-jurisdicional

do

meio

ambiente.

Basta

que

haja

maior

conscientizao para essa causa nobre. O investimento em conhecimento


ambiental, com o maior acesso a esse ramo do saber jurdico, parece ser um bom
caminho rumo garantia jurdica do progresso sustentvel.
A responsabilidade pela proteo dos recursos naturais essenciais
qualidade de vida de todos os seres da coletividade e do Estado, como consta da
Constituio. E, sendo do Estado, tambm do Judicirio, que tem, na medida do
seu alcance e de suas atribuies, co-responsabilidade na garantia dos meios
naturais necessrios sobrevivncia humana com dignidade e respeito.
O modelo de Judicirio excessivamente formalista, como autmato da lei
ou mero aplicador de normas, sem atentar-se para os resultados coletivos e gerais
de suas decises e para as diretrizes materiais estabelecidas na Constituio, est
superado.177
Ao percorrermos mesmo que de forma panormica e superficial - um
pouco da histria do Direito no mundo ocidental, vamos compreender quanto ele
evoluiu no sentido de possibilitar que o homem interfira no estabelecimento dos seus
destinos e de abrir espao ao Judicirio para o desempenho de uma misso
prospectiva de materializao de diretrizes destinadas ao bem comum.
177

KRELL, Andras J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os


(des)caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: SAFE, 2002. p. 71, 93-98.

128

Durante grande parte da histria do homem, com registros em toda a


Antiguidade e na integralidade da Era Medieval, assim como em parcela significativa
da Idade Moderna, o Direito foi compreendido como um fenmeno da natureza,
resultado de foras superiores, alheio vontade e ao jugo do homem.
Primeiramente, foi visto como um ente metafsico, produto da vontade
onipotente e onipresente de Deus. Depois, passou a ser enfocado por uma
perspectiva antropolgica, como resultante necessrio da natureza do homem. E,
em seguida, impulsionado pelos ares do pensamento racionalista, evoluiu e
aproximou-se do sentido de razo, inaugurando, dessa forma, a fase do
jusnaturalismo filosfico.
Com a consolidao dos ideais constitucionais em textos escritos e o xito
do movimento de codificao, ao longo do sculo XIX, inicia-se um processo de
superao do modelo jusnaturalista, que empurrado para a margem da histria
pela onipotncia positivista do final do sculo.178 Entra em cena o positivismo
jurdico, que marcado pela crena no poder do conhecimento do homem, e, nessa
perspectiva, o Direito passa a ser visto como produto da razo humana, como ato
estatal destinado a regular a vida das pessoas, nas suas relaes entre si e com as
coisas.
O fenmeno, at ento inusitado, por no encontrar precedentes
histricos, apontado pela filosofia do direito como a face moderna da organizao
do sistema jurdico. A obrigatoriedade da sociedade em estabelecer, atravs de
processo decisrio prprio, os dogmas atravs dos quais as vidas individual e social
sero pautadas e, da mesma forma, a incumbncia de proceder s alteraes,
substituies ou, at mesmo, supresso de tais dogmas pelo mesmo processo
178

BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e


possibilidade da constituio brasileira. So Paulo: Renovar, 2003. p. 289.

129

uma caracterstica do Estado moderno. Tal incumbncia coloca sobre os ombros de


todos o dever democrtico de ditar o prprio Direito pelo qual tero as suas aes
regidas. Isso modernidade poltico-jurdica.
Inicialmente se adotou um modelo positivista legalista rgido, com o Direito
como norma impositiva, com fora coativa, emanada do Estado, fundando-se em
juzos de fato, com foco na realidade sensvel, e no em juzos de valor, em
especulaes filosficas de qualquer natureza. Para o paradigma legalista formal, no
Direito, no cabe discusso a respeito de valores transcendentes, como moral e
justia, e da coletividade, a exemplo de dignidade da pessoa humana, bem-estar e
qualidade de vida. O debate sobre sua validade gira em torno apenas da estrutura
lgica das normas.179
Esse alheamento de fatores axiolgicos e sociais do mbito da cincia
jurdica, ao tempo em que fez o Direito puro e, assim, facilitou a sua compreenso
enquanto cincia teve o vis negativo de conduzi-lo a uma forte crise de
legitimidade. Crise essa que muito se agravou com a emblemtica associao do
declnio do modelo positivista puro queda dos regimes nazista e fascista.
As atrocidades materializadas contra os direitos mais bsicos e
fundamentais da pessoa humana foram formalmente praticadas em nome da lei, e
os principais acusados no Tribunal de Nuremberg se defenderam com o argumento
de que as suas aes se pautaram no cumprimento das leis e de ordens oriundas de
autoridades competentes.180
Assim, foi aberto o caminho para um conjunto amplo de reflexes acerca
da funo social e da legitimidade do Direito, com o firme o propsito de relacion-lo
179

LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. Trad. Jos Lamego. 3. ed. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 1997. p. 93-94.
180

BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e


possibilidade da constituio brasileira. So Paulo: Renovar, 2003. p. 290.

130

aos anseios sociais e, dessa forma, a um iderio de contedo axiolgico e coletivo.


A mudana de concepo abraou a dignidade do homem, a tica, a moral, a
justia, o bem-estar, a sadia qualidade de vida etc, como valores prprios do sistema
jurdico. Semelhante situao irradiou-se pelo constitucionalismo ocidental psSegunda grande guerra, o qual restou notabilizado pelo contedo valorativo - e
largamente aberto a interpretaes - das normas constitucionais, com a distino
qualitativa e estrutural entre normas e princpios e com estes se tornando
verdadeiros pilares da nova ordem constitucional.
Dentro dessa perspectiva social e axiolgica do sistema constitucional
moderno, FERRAJOLI181 destaca que as classes de normas sobre produo jurdica
se distinguem em formais, condicionando a vigncia, e em substanciais, que
condicionam a validez, e sustenta que a constitucionalizao de direitos serve para
neles injetar dimenso substancial.
Ainda para o autor italiano, tal concepo de validez amparada no
contedo substancial da norma - apresenta como conseqncia o reforo do papel
da jurisdio, com uma forte legitimao do Poder Judicirio e da sua independncia
em relao aos demais Poderes. Esse resultado uma implicao prpria do
modelo constitucional garantista de direitos, em que h uma mudana importante na
relao do juiz com a lei, assinalando-se jurisdio uma funo de garantia do
cidado frente a qualquer nvel de violao de direitos.
Pela adoo do modelo constitucional garantista em referncia, rompe-se
com o paradigma positivista legalista segundo o qual o juiz a voz da lei, qualquer

181

FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantias: la ley del ms dbil. Traduccin: Andrs Ibez y
Andrea Greppi. 4. ed. Madrid: Trotta, 2004. p. 23-27.

131

que seja o seu significado, e passa-se a um modelo de sujeio s normas que


guardam coerncia com o sistema valorativo de garantias da Constituio.182
A anlise de tal coerncia d-se por caminhos largos de pr-compreenso
e

compreenso

de

significados

abertos

imprecisos,

que

destaca

significativamente o papel do Judicirio no processo de definio, garantia e


proteo dos direitos, fazendo com que a funo judicial se torne ainda mais
relevante na operacionalizao do sistema de direitos do homem.
Essa importante funo que ao Judicirio se confia especialmente
relevante no que diz respeito aos direitos fundamentais, dentre eles o direito bsico
proteo do meio ambiente. Os direitos do homem, em geral, so expressos em
textos de significados abertos e, por isso, sujeitos a variadas interpretaes, o que
possibilita a adequao dos direitos via jurisdio - s diversas realidades, que so
prprias das sociedades marcadas pelo pluralismo, como o caso do Brasil.
Tal abertura de possibilidades decisrias valorativas hodiernamente o
principal fundamento de legitimao, independncia e fora do Poder Judicirio.
Estas caractersticas legitimidade, fora e independncia - so indispensveis
proteo jurdico-jurisdicional devida e eficaz dos direitos fundamentais. Direitos que,
na afirmao de FERRAJOLI,183 so de cada um e de todos, e cujas garantias
exigem a presena de um juiz imparcial e independente, sem ligaes
comprometedoras com os poderes da maioria e em condies de decretar a
invalidade e a ilicitude de todo e qualquer ato at mesmo o ato legislativo
formalmente vlido que no guarde a correspondncia necessria com os
preceitos e com os valores da Constituio.

182

FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantias: la ley del ms dbil. Traduccin: Andrs Ibez y
Andrea Greppi. 4. ed. Madrid: Trotta, 2004. p. 23-27.
183

FERRAJOLI, loc cit.

132

Registre-se, ainda, que o exerccio da proteo jurdico-jurisdicional dos


direitos fundamentais - nesse quadro constitucional antenado com os anseios da
coletividade e materialmente garantista, em que o contedo varivel de tais direitos
possibilita adaptaes aos sistemas de valores dominantes numa sociedade
fortemente pluralizada e aberta ao progresso - de alguma forma, significa o exerccio
de uma importante misso que ao Judicirio constitucionalmente delegada pelas
instncias legislativas. que a abertura de significados, comum s normas
definidoras de direitos fundamentais, torna possvel uma verdadeira delegao
legislativa em favor dos rgos concretizadores, de maneira que as clusulas gerais
ou os conceitos jurdicos indeterminados, alm de favorecerem uma aderncia ao
momento histrico-cultural, transferem parte da valorao jurdica do legislador para
o aplicador da norma.184
CRISTINA QUEIROZ185 aponta outro reflexo dessa delegao. Para a
constitucionalista lusitana, o poder judicial de aplicao do Direito por meio da
interpretao exerce uma valiosa funo de legitimao das decises tomadas pelos
Corpos Legislativos, uma vez que as decises judiciais que interpretam as normas
de contedo aberto acabam formando sentimentos que se expressam na construo
legislativa. O Judicirio, dessa maneira, produz um discurso legitimador a ser levado
em conta por quem est incumbido de criar normas e participa de um dilogo
recproco com as instncias legislativas.
De fato, com tais caracteres e fora de atuao, o Poder Judicirio tem
uma funo constitucional substanciada na concretizao dos direitos do homem,
notadamente no que diz respeito aos direitos em tenra fase de consolidao no
plano ftico e real, como o caso do direito bsico ao meio ambiente
184

QUEIROZ, Cristina M. M. Direitos fundamentais: teoria geral. Coimbra: Coimbra, 2002. p. 187.

185

Ibid., p. 290.

133

ecologicamente equilibrado. Este, pela primeira vez, com a Carta de 1988, surge em
texto constitucional brasileiro na condio especial de fundamental ao gnero
humano. O Judicirio com a sua misso interpretativa e concretizadora tem um
papel deveras importante no desenvolvimento, na maturao e na realizao do
direito fundamental ambiental.
O homem que destri impiedosamente o prprio meio de sobrevivncia
das espcies o mesmo que tem plenas condies de fazer barrar pelo Direito por
ele imposto e por sua Justia terrena a onda funesta de dilapidao dos recursos
naturais essenciais a uma qualidade de vida sadia.
O ordenamento jurdico constitucional aberto a valoraes, com a
possibilidade de adequao do Direito aos anseios sociais presentes em
determinado momento do viver humano, faz refletir na atuao judicial uma linha
argumentativa dinmica e flexvel, capaz de viabilizar decises consentneas com
os anseios legtimos de uma sociedade em evoluo.
O

Judicirio

dos

tempos

modernos

deve

alcanar

os

desejos

racionalmente justificveis dos agrupamentos humanos e dar respostas aptas a


provocar adeso social e consenso legtimos. O paradigma de neutralidade
absoluta, com tribunais assepticamente isentos e apolticos, meramente tcnicos e
formalistas, no condiz com a aplicabilidade dos direitos fundamentais
principalmente no que diz respeito aos de dimenso positiva, em que o Estado
obrigado a agir para garantir aos titulares de direitos certos espaos e
prerrogativas.186

186

PASSOS, Ldia Helena Ferreira da Costa. Discricionariedade administrativa e justia ambiental:


novos desafios do poder judicirio nas aes civis pblicas. In: MILAR, dis (Coord.). Ao civil
pblica: Lei 7.347/85: 15 anos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 452-483.

134

Suas decises em determinadas matrias de interesse geral, como o


caso da questo ambiental, no so simplesmente resolues de conflitos inerentes
a um crculo fechado e restrito de interesses. As deliberaes em torno da causa
ambiental so do interesse de toda a comunidade, porque o meio ambiente bem
de todos e essencial vida saudvel dos sujeitos de direito em geral, por isso elas
tm conotao no apenas jurdica, mas tambm social, econmica e poltica.
Vejam-se os dois ltimos casos apontados neste trabalho. L no se
decidiu apenas interesses inerentes s partes envolvidas no litgio: Ministrio
Pblico, IBAMA, companhia de esgotos e empresa privada. O destino de direitos de
um nmero indeterminado de pessoas estava sendo traado naqueles processos.
Ao se debruar sobre o papel poltico do Poder Judicirio, FLVIA
CASTRO diz que o bem-estar social e o ideal de justia das decises sero as
metas a alcanar. Afirma, ainda, que: nenhuma deciso judicial que se afaste de
tais objetivos poder justificar sua existncia, por mais lgica que possa ser.
Continua propondo o Judicirio como uma instituio envolvida com a evoluo e
aplicao dos princpios fundamentais da sociedade, que se encontram de forma
implcita ou expressa no texto constitucional.187
impositivo ao Judicirio salvaguardar e proclamar, quando provocado a
solucionar conflitos de interesses, os princpios insertos na Carta Magna, dando a
eles um contedo concreto, contextualizando seus sentidos no seio da realidade.188
O direito proteo do meio ambiente um princpio inserido na
Constituio e, assim, corresponde a um valor social a ser assegurado pela
coletividade e pelo Poder Pblico em geral.

187

CASTRO, Flvia de Almeida Viveiros de. O papel poltico do Poder Judicirio. Revista de Direito
Constitucional e Internacional, So Paulo, ano 10, n. 38, p. 289-303, 2002.
188

CASTRO, loc. cit.

135

O Poder encarregado de prestar jurisdio, como ltima trincheira estatal


de defesa dos direitos do homem contra prticas agressivas, precisa entender que o
problema ambiental tambm um problema seu, aceitando-se como um dos
destinatrios do comando contido no artigo 225 da Carta da Repblica. Deve,
destarte, fazer, por meio de suas decises, a devida compatibilizao entre meio
ambiente, progresso econmico, desenvolvimento social e os demais direitos do
homem.
Segundo advertncia de TESSLER, a crise ambiental a crise da prpria
sociedade, da sua cultura e dos seus valores, sendo necessrio imprimir a
conscincia de que o meio ambiente essencial ao desenvolvimento humano, que
os danos que lhe so ocasionados so sofridos por todos, de maneira que a
totalidade das pessoas responsvel pela preservao dos recursos da natureza.189
A questo ambiental abre ao Judicirio o espao para o desempenho de
uma funo muito relevante para todos indistintamente, atuando muito alm da
condio de solucionador de conflitos individuais. Por essa via, tem condies de
agir como verdadeiro administrador de situaes polticas, econmicas e sociais
controvertidas, auxiliando na construo da conscincia geral em torno de pontos
importantes para a vida humana, na implementao da cidadania participativa e no
estmulo ao crescimento da dignidade humana.190
No que o Judicirio se transforme em rgo estatal de defesa do meio
ambiente, ou adote ideologia radical prpria de alguns movimentos ambientais, que
faz da causa ambiental algo prximo irracionalidade ou a uma questo de f. O
que se defende uma postura de sensibilidade e maior ateno diante do meio
189

TESSLER, Luciane Gonalves. Tutelas jurisdicionais do meio ambiente: tutela inibitria, tutela
de remoo, tutela do ressarcimento na forma especfica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p.
38-45.

190

NALINI, Jos Renato. tica e justia. So Paulo: Oliveira Mendes, 1998. p. 81-95.

136

ambiente, conferindo, no processo de interpretao e aplicao das normas, aos


dispositivos constitucionais e infraconstitucionais que lhes so correlatos, o mesmo
valor que tem sido geralmente dado aos preceitos referentes ao desenvolvimento
econmico e social, com a devida ponderao e equilbrio entre eles, de maneira
que nenhum se sobreponha demasiadamente aos demais.
O Estado/juiz no deve deixar levar-se por uma exagerada postura
ideolgica ambiental, com viso reduzida do problema e insensibilidade ante o
imperativo dos avanos econmicos e sociais, rendendo-se a falcias que somente
mostram a inviabilidade ecolgica de empreendimentos. Mas, tambm, no deve
sucumbir, ou deixar-se seduzir diante de discurso sensacionalista, inteligente e bem
articulado de infratores ambientais bem representados judicialmente, rendendo-se
ao canto fcil e inescrupuloso do desenvolvimento a qualquer custo.
preciso ter muito cuidado com a arte de convencimento baseada em
dados sensveis: alegaes de provocao de desemprego, perda de investimentos,
entrave ao desenvolvimento etc. so um grande perigo.191
O meio ambiente um direito fundamental essencial vida saudvel e
pertencente a todos os seres humanos individualmente e no seu conjunto, devendo
ser levado a srio, como bem jurdico de alto valor para o homem, pelo Poder
Pblico em todas as suas instncias executivas e decisrias, e no simplesmente
apequenado em funo de valoraes outras, como desenvolvimento e progresso.
Importa lembrar que sempre haver um forte discurso contra a
preservao do meio ambiente. No se deve perder de vista, contudo, que tal
estratgia discursiva comum nas sociedades em desenvolvimento no

191

MILAR, Edis. Direito do ambiente. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 359.

137

suficientemente habituadas a valores no econmicos e que so vitimadas pela


fora agressiva e envolvente do mercado e do Poder.
O problema ambiental, em boa parte, resulta da falta de informao e de
cultura ambiental suficientes, devendo, dessa maneira, ser enfrentado, tambm, com
medidas pedaggicas. O Judicirio, com suas decises, constri um importante
discurso legitimador de condutas e exemplifica com seus gestos decisrios. Por isso,
pode auxiliar bastante na consolidao de uma noo correta de progresso, que
contemple o desenvolvimento econmico e social, sem um custo sacrificador para a
natureza.

CAPTULO 4 - RAZOVEL DURAO DO PROCESSO E PROTEO DO MEIO


AMBIENTE

4.1 PROTEO

DO MEIO AMBIENTE E RAZOVEL DURAO DO PROCESSO: UMA RELAO

ESPECIAL ENTRE DOIS DIREITOS FUNDAMENTAIS

No havia, no sistema constitucional brasileiro da atualidade, qualquer


referncia expressa ao vocbulo razovel, embora o instituto da razoabilidade j
viesse figurando, ao lado da proporcionalidade, como postulado aplicativo nos
procedimentos de interpretao e de concretizao do Direito,192 expressando idias
de harmonizao, congruncia, justia, correo nos resultados, dentre outras.
Com a Emenda Constitucional 45/2004, o termo passou a constar
expressamente no texto em vigor, especificamente no Captulo que apresenta o
catlogo dos direitos e garantias fundamentais, quando foi reconhecido a exemplo
do que j tinham feito outros pases democrticos - o direito fundamental razovel
durao do processo e aos meios que garantam a celeridade de sua tramitao.193
Tal alterao constitucional resultou da ntida percepo de que, no
Brasil, a prerrogativa de acesso ao Judicirio para a salvaguarda dos direitos contra

192

Humberto vila faz a distino entre princpios e postulados, apresentando a razoabilidade e


tambm a proporcionalidade como postulados normativos aplicativos. Para ele, os princpios
estabelecem fins a serem buscados, ou promovem a realizao de estados de coisas. J os
postulados apresentam-se como mecanismos auxiliares na aplicao dos princpios e regras. Estes
ltimos, diversamente dos princpios, no impem a promoo de um fim, mas, em vez disso,
estruturam a aplicao do dever de promover um fim [...], em Teoria dos princpios: da definio
aplicao dos princpios jurdicos, 4. ed., So Paulo, Malheiros, 2005, p. 88-127.
193

BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988. 35. ed.
So Paulo: Saraiva, 2005. (Coleo Saraiva de Legislao). Artigo 5: [...] LXXVIII- a todos, no
mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitao.

139

ameaas e leses,194 por meio de um processo estabelecido em lei, com


contraditrio e ampla defesa,195 necessitava de garantias outras que tornassem a
prestao de jurisdio no apenas segura, mas tambm efetiva e capaz de
pacificar legitimamente os conflitos.
consensual que uma das principais causas da inquietante crise de
eficincia do sistema brasileiro de oferta de jurisdicional judicial o alongamento
temporal demasiado dos processos de resoluo de litgios. Tal como adverte
BARTOLOM, a eficcia de um sistema judicial depender estritamente de sua
capacidade de satisfazer as pretenses que lhe forem submetidas, o que somente
ter lugar se funcionar em tempo adequado.196
Foi dentro dessa concepo, portanto, que a garantia de durao
processual razovel passou condio qualificada de direito fundamental; com o
Brasil seguindo os passos de outros pases dotados de sistema constitucional
prprio da modernidade, como a Itlia, a Espanha, o Canad, dentre outros que j
haviam includo, em suas Constituies, o referido direito bsico.
O amplo e irrestrito acesso ao Judicirio para a tutela dos direitos direito
de ao ou direito tutela judicial efetiva - somente se realiza suficientemente com
respostas processuais adequadas e teis, idneas para atender s necessidades do
caso posto a julgamento, e tal no pode ocorrer, ou sofre grave mitigao em seus

194

BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988. 35. ed.
So Paulo: Saraiva, 2005. (Coleo Saraiva de Legislao). Artigo 5: [...] XXXV: a lei no excluir
da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.

195

BRASIL, loc. cit. Artigo 5: [...]; LIII- ningum ser processado nem sentenciado seno pela
autoridade competente; LIV- ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal.

196

Traduo livre de: La eficacia de un sistema judicial depender estrictamente de su capacidad de


satisfacer las pretensiones que le fueren sometidas, lo que slo tendr lugar si funciona en tiempo
adcuado. Cf: BARTOLOM, Plcido Fernndez-Viagas. El derecho a un proceso sin dilaciones
indebidas. Madrid: Civitas, 1994. p. 33.

140

efeitos e legitimidade, se o tempo decorrido entre a busca de proteo e o resultado


processual for longo demais.
O Estado monopoliza a atividade de jurisdio, veda a autotutela e
obrigado, por meio do Judicirio, a efetivamente decidir todas as questes que lhe
so apresentadas para julgamento. Ele tem o dever no apenas de julgar, mas de
julgar por meio de procedimentos legitimadores da jurisdio, que sejam justificados
em princpios de justia procedimental, com prestao de tutela judicial justa e
adequada, de acordo com as necessidades concretas por proteo.
A garantia constitucional da razovel durao do processo, com os meios
necessrios agilizao das respostas judiciais, vem com este propsito de garantia
de

justia

procedimental,

buscando

assegurar

idoneidade

eficcia

aos

mecanismos processuais de realizao do Direito.


O novo direito amplo e incide incondicionalmente em todas as situaes
processuais, abrangendo desde os processos mais simples at os mais complexos,
qualquer que seja o objeto de tutela judicial.
Porm, possvel apontar uma relao mais estreita com determinados
tipos de causas, isso em funo (1) da elevada complexidade natural de
processamento, (2) da importncia geral do objeto litigioso e (3) da posio do Poder
Pblico como agente provedor do direito questionado.
(1) o caso, dentre outros possveis, do direito ao meio ambiente
saudvel, que seguramente um dos direitos bsicos que mais sofrem com
demoras processuais causadas pela dificuldade de desenvolvimento normal de
feitos judiciais. O retardo geralmente associado a complexidades de fato e a
complicaes jurdicas.

141

As de fato parecem decorrer dos seguintes fenmenos, dentre outros: a)


modelo de funcionamento judicial ainda burocratizado; b) resqucios de fragilidade
tcnica e jurdica de alguns atores processuais para lidar com questes que fogem
dos padres individualistas de resoluo de litgios, em especial com o meio
ambiente; c) baixa conscientizao e at um pouco de preconceito involuntrio
quanto questo ambiental, ainda existente em alguns setores; d) priorizao de
outros processos menos difceis de ser conduzidos; e) produo probatria
complexa quanto definio da extenso e intensidade dos danos; f) e o pouco uso
das vias judiciais de defesa ambiental, como a ao popular e a ao civil pblica,197
o que gera atrofia; etc.
As complicaes de direito, por sua vez, associam-se ao perfil
assistemtico da legislao ambiental brasileira, que confusa e, em alguns casos,
conflituosa. Existe um grande nmero de leis, decretos-leis, medidas provisrias,
decretos e portarias, aprovados em momentos culturais ambientais diversos e sem
uma conexo lgico-sistemtica capaz de formar um conjunto legislativo harmnico
e coerente. Complexidade essa que se eleva com a natureza multidisciplinar das
normas sobre o meio ambiente, as quais recorrentemente tratam de assuntos no
apenas propriamente jurdicos, mas tambm tcnicos e de vrios ramos do saber.
(2) A importncia do objeto processual dos litgios ambientais
indiscutvel. O meio ambiente um direito fundamental de destacada relevncia, da
titularidade incondicional de todos os sujeitos de direito, essencial sade e vida
com dignidade de vrias geraes de seres humanos, inclusive de grupos de
pessoas ainda no chegadas ao mundo. uma situao excepcional de direito da

197

Basicamente, apenas o Ministrio Pblico se utiliza, de forma regular, da ao civil pblica para a
defesa judicial do meio ambiente, cf. MILAR, Edis, Direito do ambiente, 3. ed., So Paulo, Revista
dos Tribunais, 2004, p. 127. Aes populares nessa questo so de uma raridade desalentadora.

142

titularidade de sujeitos sequer concebidos, o qual depende, para ser efetivamente


gozado pelas geraes futuras, do comportamento dos seres que hoje vivem.
Essa caracterstica faz do meio ambiente uma categoria jurdica
destacadamente merecedora de pronta e especial interveno judicial em sua
defesa. uma situao que correlaciona mais intimamente a proteo do meio
ambiente com o direito ao processo judicial efetivo e clere.
O Tribunal Europeu de Direitos Humanos, por exemplo, ao longo de 50
anos de interpretao e aplicao do direito razovel durao do processo,
estabeleceu alguns critrios para alcanar o significado do disposto no artigo 6.1 da
Conveno Europia. Dentre os parmetros de avaliao e determinao de uma
durao processual adequada, destaca-se a importncia do objeto litigioso, que
deve ser necessariamente levada em conta.198 Ou seja, para o Tribunal, o direito
razovel durao do processo se relaciona especialmente com assuntos mais
relevantes para as partes e para todas as demais pessoas.
(3) Por fim, falamos da relao especial entre os dois direitos
fundamentais em comento meio ambiente saudvel e razovel durao do
processo como resultado da postura do Poder Pblico na qualidade de ente
encarregado de promover o primeiro deles.199
O direito fundamental ao meio ambiente saudvel recebeu da
Constituio de 1988 uma ampla cobertura de garantias a cargo do Poder Pblico,
com o Estado agindo no apenas como agente reconhecedor e protetor daquele

198

INTERNACIONAL. Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Casos Ruiz Mateos v. Spain, julgado
em 23 de junho de 1993; Zimmermann and Steiner v. Switzzerland, julgado em 13 de julho de 1983; e
Hokkanen
v.
Finland,
julgado
em
25
de
maro
de
1994.
Disponvel
em:
<http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/search.asp?skin=hudoc-en>. Acesso em: 08 set. 2006.

199

Quando se fala que ao poder pblico cabe promover o direito ao meio ambiente saudvel, no se
est excluindo dessa postura Estatal ativa o direito razovel durao do processo, que tambm se
caracteriza como um direito de cunho prestacional, a ser assegurado pelo poder pblico mediante
aes pblicas de promoo.

143

direito, mas tambm na qualidade de sujeito incumbido da sua promoo, assim o


fazendo por meio de aes pblicas efetivas de defesa e preservao.200
Tal resultou da percepo de que o modelo econmico da sociedade
industrial, com maior incidncia de intervenes negativas sobre a natureza, e o
aumento significativo da populao em todo o mundo, com mais pessoas explorando
os recursos naturais esgotveis, elevaram fortemente o grau de risco de danos
ambientais.
Impulsionados por essa realidade, os mecanismos jurdicos de defesa e
proteo do meio ambiente tambm evoluram, adequando-se aos novos tempos e
aos atuais problemas e desafios a serem enfrentados. Assim se observou com a Lei
da Poltica Nacional do Meio Ambiente e seus meios de proteo do bem jurdico
ambiental pelo Poder Pblico. Da mesma forma, com a Lei de Ao Civil Pblica, a
Lei de Ao Popular e com a Constituio Republicana de 1988, esta ltima fazendo
do meio ambiente um direito de todos, bem de uso comum e essencial sadia
qualidade de vida.
Tal progresso dos aparatos jurdicos de enfrentamento dos problemas
ambientais continua em pleno caminhar, avanando sempre, de acordo com os
passos ditados pelas novas exigncias por proteo dos recursos naturais. O
desenvolvimento dos meios de amparo ao meio ambiente, inclusive no mbito
constitucional, permanente, porque constante a evoluo das formas de
interferncia na natureza.

200

BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988. 35. ed.
So Paulo: Saraiva, 2005. (Coleo Saraiva de Legislao). Artigo 225: Todos tm direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de
vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as
presentes e futuras geraes. (negrito nosso).

144

J se chega a falar numa espcie de Estado Constitucional Ecolgico,


que vai alm da noo de Estado Democrtico e Social de Direito, para abranger um
modelo de Estado tambm regido por princpios ambientais, o qual aponta para
formas

de

estruturao

poltica

jurdica

adequadas

exigncias

de

desenvolvimento ambientalmente justo e duradouro. CANOTILHO, como um dos


expoentes dessa nova concepo de Estado, afirma ainda que, nos tempos mais
recentes, a conformao do Estado Constitucional Ecolgico aparece ligada s
idias de justia intergeracional e de direitos de futuras geraes.201
MORATO LEITE, PILATI e JAMUND fazem opo pelo vocbulo Estado
de Direito Ambiental, sob o fundamento de que este implica um conceito de cunho
terico-abstrato que abarca elementos jurdicos, sociais e polticos na busca de uma
situao ambiental favorvel plena satisfao da dignidade humana e harmonia
dos ecossistemas. Tal modelo de Estado resulta do status que a Constituio
confere ao meio ambiente, pois esta que exprime os valores e postulados bsicos
da comunidade nas sociedades de estruturas complexas, configurando e
solidificando as bases estatais e sociais aptas a proteger efetivamente o meio
natural.202
Dentre as funes do Estado de Direito Ambiental, est a de executar a
introduo de aparatos jurdicos e institucionais que garantam a preservao
ambiental diante de danos abstratos, viabilizando o enfrentamento dos problemas

201

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estado constitucional ecolgico e democracia sustentada.


Revista CEDOUA, Coimbra, Centro de Estudos de Direito do Ordenamento, do Urbanismo e do
Ambiente, ano 4, n. 2.01, p. 9-16, 2001.
202

LEITE, J. R. Morato; PILATI, Luciana C.; JAMUND, Woldemar. Estado de direito ambiental no
Brasil. In: KISHI, Sandra A. S.; SILVA, Solange T. da; SOARES, Ins V. P. Desafios do direito
ambiental no sculo XXI. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 611-634.

145

infligidos ao ambiente por meio de instrumentos contemporneos, preventivos e


precaucionais.203
CRISTINA QUEIROZ afirma que os direitos fundamentais variam no
espao e no tempo, de forma que devem ser enfocados no contexto histrico-cultural
em que se movem. Os meios de proteo acompanham essa variao, evoluindo de
acordo com os perigos e com as necessidades de enfrentamentos eficazes. Essa
adequao constante dos mecanismos de proteo aos perigos e exigncia de
tutela chamada pelo Tribunal Constitucional Federal alemo de proteo dinmica
dos direitos fundamentais.204
A jurisdio judicial representa a ltima instncia de proteo do direito
fundamental ambiental contra prticas agressivas. Todavia, a concepo moderna
de proteo jurdico-jurisdicional do meio ambiente engloba a idia de jurisdio
adequada e til, que somente se realiza por meio de processos com duraes
razoveis.
O progresso do homem em busca do bem-estar no se reduz ao avano
nos campos social e econmico. Para o sujeito sensato e prudente, o progresso
incorpora uma idia mais ampla de qualidade de vida, de maneira a exigir, alm do
conforto decorrente do desenvolvimento econmico e social, a tranqilidade de uma
vida saudvel para as presentes e futuras geraes, a ser garantida com o uso
sustentvel e racional dos recursos ambientais.
A Justia dos homens no pode ficar alheia a esse contexto. Deve abrirse ao debate social da causa ambiental, com consideraes sobre a efetividade dos
meios judiciais de proteo. Na linha de MORATO LEITE, o Judicirio dever ser
203

LEITE, J. R. Morato; PILATI, Luciana C.; JAMUND, Woldemar. Estado de direito ambiental no
Brasil. In: KISHI, Sandra A. S.; SILVA, Solange T. da; SOARES, Ins V. P. Desafios do direito
ambiental no sculo XXI. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 611-634.

204

QUEIROZ, Cristina M. M. Direitos fundamentais: teoria geral. Coimbra: Coimbra, 2002. p. 49.

146

palco de discusso sobre o meio ambiente, fortalecendo o exerccio da cidadania e,


conseqentemente, a conscientizao ambiental.205
muito claro que o novo direito fundamental razovel durao do
processo se apresenta como uma via contempornea de otimizao e
fortalecimento dos mecanismos judiciais de salvaguarda dos direitos do homem,
tendo ele uma forte e especial relao com o direito fundamental proteo efetiva
do meio ambiente.

preciso,

entretanto,

que,

de

fato,

ele

seja

materializado.

imprescindvel que o Estado brasileiro no poupe esforos para fazer valer, no plano
da realidade, essa nova conquista constitucional, dotando-a de fora normativa
prpria, capaz de contrapor energias, para que, na linha da advertncia de
HESSE,206 ela no venha a sucumbir diante da fora singular do presente,
mostrando-se mero escrito num pedao de papel, sem efetividade nem capacidade
de ditar mudanas. Fora singular presencial essa que, no caso, seria representada
pela conhecida morosidade do sistema judicial brasileiro e tem um histrico bastante
consolidado.

4.2 RAZOVEL DURAO DO PROCESSO: UM CONCEITO JURDICO INDETERMINADO

A definio do significado da expresso razovel durao do processo


carrega em si os mesmos problemas de delimitao jurdica conceitual de
razoabilidade. O ponto de dificuldade de compreenso da frase est centrado na
primeira palavra razovel, que um termo de grande abertura semntica,
205

LEITE, Jos Rubens Morato. Dano ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. So


Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 42.

206

HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre:
SAFE, 1991. p. 9-25.

147

relacionado noo de razoabilidade e integrante do grupo de preceitos normativos


de sentidos imprecisos, chamados de conceitos jurdicos indeterminados.207
A construo da idia de razoabilidade, no Direito brasileiro, um pouco
confusa e fluida, e a razo disso est relacionada, de alguma forma, freqente
busca do seu sentido em dois distintos sistemas constitucionais. Os que procuram a
denotao da razoabilidade no constitucionalismo norte-americano tendem a
associ-la noo de devido processo legal substantivo, expressando, dentre
outras, idias de verificao de legitimidade, anlise de adequao e aceitabilidade.
Para os que recorrem ao sistema constitucional alemo, h uma inclinao em
aproxim-la ao sentido prprio de proporcionalidade, que indica adequao entre
meios e fins, juzo de necessidade, equilbrio entre custos e benefcios etc.208
Nas concluses dos tribunais brasileiros, a razoabilidade tem sido
associada indistintamente a essas vertentes norte-americana, aproximando-a idia
de devido processo legal substantivo, e alem, com a tentativa de definio a partir
da noo de proporcionalidade.209
O fato que a expresso razoabilidade vaga e ambgua em seu
sentido, podendo significar vrias coisas. Essa abertura de denotaes possveis faz
dela um postulado obscuro, que oferece alto grau de dificuldade na aplicao aos
casos concretos.
Em boa parte da doutrina nacional, assim como nas decises dos
tribunais ptrios, o termo expressa idias de coerncia com o sistema jurdico,

207

Andras Krell enfrenta essa questo dos conceitos jurdicos indeterminados e seu controle, em
Discricionariedade administrativa e proteo ambiental: o controle dos conceitos jurdicos
indeterminados e a competncia dos rgos ambientais, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2004, p.
29-36.
208

CAVALLI, Cssio Machado. A compreenso jurdica do dever de razoabilidade. Revista Brasileira


de Direito Pblico, Belo Horizonte, ano 1, n. 1, p. 201-226, 2003.
209

CAVALLI, loc. cit.

148

correspondncia com a imprescindibilidade de justia, saber, adequao aos


standards normais e corriqueiros, equilbrio etc.210
um instituto que encontra significado no ininterrupto recurso ao justo e
aceitvel e na adequao aos padres sociais geralmente admitidos, expressando
as noes de regular, satisfatrio e mediano. Implica conformidade com o senso
comum e com os juzos de valor aceitos em geral pelos indivduos, consistindo numa
idia de justa medida.211 Significa, ainda, perseguio dos fins legtimos,
constatao da moderao e da prudncia e estabelecimento de um parmetro de
apreciao axiolgica dos atos de poder, a fim de aferir se os mesmos esto
informados pelo valor maior do ordenamento jurdico: a justia.212
No mbito das decises do Supremo Tribunal Federal, a razoabilidade
vem sendo interpretada como coerncia interna da lei, coerncia com o sistema
jurdico constitucional, mandado de justificao objetiva de discriminaes,
adequao entre meios e fins, proibio de excessos, correspondncia com as
coisas, justia concreta etc.213
De fato, a noo de razovel costuma ser associada, por parte da
doutrina e da jurisprudncia brasileiras, a todas essas idias acima referidas, sendo

210

BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de


constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 1996;
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. So Paulo: Saraiva, 1996;
BRAGA, Valeschka e Silva. Princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. Curitiba: Juru,
2004; CAVALLI, Cssio Machado. A compreenso jurdica do dever de razoabilidade. Revista
Brasileira de Direito Pblico, Belo Horizonte, Frum, ano 1, n. 1, p. 201-226, 2003; CRETTON,
Ricardo Aziz. Os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade e sua aplicao no direito
tributrio. Rio de Janeiro: Lumem Jris, 2001; SANTOS, Gustavo Ferreira. O princpio da
proporcionalidade na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: limites e possibilidades. Rio
de Janeiro: Lumem Jris, 2004.
211

BRAGA, op. cit., p. 54.

212

BARROSO, op. cit., p. 204.

213

SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Jurisdio constitucional e direitos fundamentais. Belo
Horizonte: Del Rey, 2003. p. 82-91.

149

que os opostos a tais noes podem ser qualificados por irrazoveis, por estarem
fora dos padres de aceitao geral.214
Destaque-se que alguns dos sentidos que lhe so atribudos por parte da
doutrina e da jurisprudncia so mais adequados ao postulado da proporcionalidade,
que teoricamente coisa diversa.215
HUMBERTO VILA faz bem a distino conceitual entre os dois institutos,
explicando, em linhas gerais, que a razoabilidade significa propriamente juzos de
equidade, mediante a harmonizao das normas gerais aos casos particulares; de
congruncia, implicando a harmonizao das normas gerais com suas condies
externas de aplicao; e de equivalncia, significando uma relao de equivalncia
entre a medida adotada e o critrio que a dimensiona. Enquanto que
proporcionalidade diz respeito opo por vias adequadas, necessrias e
proporcionais, ou seja, refere-se mais diretamente a uma relao dos meios
utilizados com os fins buscados.216
Da mesma maneira, incerta e obscura em sua denotao, a locuo
razovel durao do processo, podendo a ela ser atribudo mais de um sentido, a
depender do juzo de adequao concreta. Mas, qualquer que seja o significado
imputado, ter alguma relao com uma das idias de razoabilidade acima
afirmadas.
O termo razovel durao do processo encerra, de uma forma geral, as
noes de processo justo e til, com durao adequada e coerente com o sistema

214

BRAGA, Valeschka e Silva. Princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. Curitiba:


Juru, 2004. p. 46.

215

SANTOS, Gustavo Ferreira. O princpio da proporcionalidade na jurisprudncia do Supremo


Tribunal Federal: limites e possibilidades. Rio de Janeiro: Lumem Jris, 2004. p. 164-168.
216

VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 4. ed.
So Paulo: Malheiros, 2005. p. 88-127.

150

legal e com sua finalidade protetora de direitos, capaz de funcionar de forma devida
e de alcanar o seu objetivo.
A opo constitucional por uma clusula geral como esta, de sentido
aberto e indeterminado, para definir o direito ao processo sem demoras indevidas,
est dentro de um contexto normativo-procedimental prprio dos tempos jurdicos
modernos, em que se adota esse tipo de vocbulo polissmico com os objetivos de
abraar o mximo possvel de situaes e de conter um maior nmero de
contingncias.
Como conseqncia dessa abertura semntica, o termo razovel durao
do processo exige esforos, baseados em juzos avaliativos de cada caso concreto,
para ser devidamente compreendido. no plano de materializao ftica ou da
incidncia no seio da realidade que o mesmo tem o sentido melhor revelado.
Alm do mais, a aferio do seu significado passa por consideraes a
respeito de um sistema de valoraes dominantes em determinado momento e
lugar. Para se entender o que razovel durao do processo, primeiro
necessrio saber das concepes, aceitaes, rejeies e expectativas legtimas e
racionais sobre a durao processual, de forma que o alheamento a tais idias
corresponde ao seu contrrio a durao no razovel do processo.
ATIENZA217 diz que o vocbulo razovel , no Direito, uma noo de
contedo varivel, a ser entendido no sentido histrico ou social, como dependente
de circunstncias temporais e especiais, e no sentido lgico, com o significado
dependente de cada campo em que se aplique a idia de razoabilidade.
O certo que, nos tempos atuais, o recurso razoabilidade uma
metodologia normativa e decisria muito utilizada, que faz o Direito mais dinmico e
217

ATIENZA, Manuel. Para una razonable definicin de <razonable>. Revista Doxa, Madrid, n. 4, p.
189-200, 1987. Disponvel em: <http://www.cervantesvirtual.com>. Acesso em: 20 nov. 2005.

151

harmnico com a natureza das coisas, conferindo maior viabilidade a sua


compreenso como instrumento de materializao de justia.
O Direito no um mero sistema de pura lgica dedutiva, notadamente
quando se trata de situaes complexas. Por mais abrangentes que sejam as
normas jurdicas, elas no contemplam todos os casos e todas as hipteses
passveis de verificao na vida prtica. Com isso, o uso de expresses como
razoabilidade e razovel durao do processo, dentre outras de sentidos abertos,
um meio encontrado pelo legislador para abarcar um maior nmero de situaes e
tornar as normas mais amplas e efetivas.
Esse tipo de vocbulo afasta qualquer possibilidade de alcance do seu
sentido pelo mtodo lgico-formal, em que a incidncia de uma premissa normativa
maior sobre uma premissa de fato menor leva a uma nica e segura concluso. A
metodologia apropriada para tais situaes no a lgico-formal, que simplesmente
referencia causa e efeito, mas a lgica do razovel.218 Por esta, possvel
compatibilizar interesses e razes, assim como alcanar o equilbrio que conduz
adequao das decises a um ideal de justia.219 uma forma de raciocnio jurdico
que se relaciona diretamente com a realidade de cada um e de todos, segundo os
valores, fatos, eventos, sentimentos, expectativas, esperanas, projetos e ideais da
sociedade e do homem.
O Direito uma arte prtica, uma tcnica, um meio de controle social, de
forma que as normas jurdicas no devem ser apreciadas sob a tica de sua verdade
ou falsidade, mas sob o enfoque de outros valores, como justia, dignidade da

218

RECASNS SICHES, Luis. Experiencia jurdica, naturaleza de la cosa y lgica razonable.


Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1971.p. 499-522.
219

BRAGA, Valeschka e Silva. Princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. Curitiba:


Juru, 2004. p. 56.

152

pessoa humana, liberdade, igualdade, bem comum, adequao, eficcia, prudncia


etc.220
O recurso razoabilidade faz da aplicao das normas jurdicas um
exerccio valorativo, possibilitando a avaliao e a compreenso do Direito a partir
da anlise de valores universais, como dignidade da pessoa humana, liberdade,
igualdade,

equidade,

prudncia,

adequao,

harmonizao,

ponderao,

legitimidade, justia, bem-estar, qualidade de vida, dentre outros fatores axiolgicos


atrelados razo humana e aptos a intervir na resoluo de problemas concretos.
No caso da razovel durao do processo, o alcance do seu significado
d-se suficientemente apenas pela lgica do razovel, isso em funo da natureza
indeterminada e imprecisa do termo e, conseqentemente, da necessidade de se
buscar fundamentos em valores do meio jurdico-social envolvido e na realidade
vivenciada em cada situao prtica.

4.3 A DEFINIO DE RAZOVEL DURAO DO PROCESSO: CAMINHOS PARA UMA CONCLUSO


MAIS SEGURA

Um dos poucos pontos no muito controversos na metodologia do Direito


concerne aceitao de que a aplicao das normas jurdicas no se resume a um
mero exerccio lgico-formal, de subsuno dos fatos previso normativa. Como j
afirmado, as normas costumam ser genricas, e assim o so pela necessidade de
abarcarem, o mais amplamente possvel, os diferenciados fatos verificveis no
contexto das relaes humanas. Alm do mais, a linguagem, no poucas vezes,
imprecisa em seus termos e alcance, o que agrava a situao.
220

RECASNS SICHES, Luis. Experiencia jurdica, naturaleza de la cosa y lgica razonable.


Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1971. p. 499-522.

153

Dissemos tambm que o mtodo de definio de significados jurdicos e


de aplicao das normas de contedo indeterminado orientado pela lgica do
razovel, o que permite ao intrprete/aplicador conferir, ele prprio, um sentido ao
texto legal, dotando-o do atributo da aplicabilidade aos casos especficos.
um necessrio modelo de realizao do Direito que embute o risco de
interferncia de forte carga subjetiva, ao ponto at de levar o ato de decidir s raias
da irracionalidade.
A conteno dessas possveis interferncias de elevado grau de vontade
prpria nas definies de termos de significados imprecisos passa pelo
estabelecimento de balizas de conceituao dos vocbulos de sentido jurdico
indeterminado, como o caso da razovel durao do processo. Uma forma de
fazer isso atravs da implantao de um modelo metodolgico de controle de
subjetividades conceituais o qual viabilize um nvel mnimo de objetividade na
compreenso de expresses jurdicas menos definidas.
Tal paradigma de gerenciamento de significados indeterminados e,
conseqentemente, de aclaramento de direo, deve ser capaz de minimizar as
cargas de subjetividades indesejveis, apontando caminhos que restrinjam a
vontade e a percepo individualizadas, reduzindo-as a um patamar racionalmente
tolervel pelo sistema jurdico.
O estabelecimento de um parmetro de objetividade mnima para os
preceitos jurdicos de sentidos obscuros, com a delimitao de um raio de
significados possveis, fundamental a uma das caractersticas bsicas do sistema
jurdico, que diz respeito a sua capacidade de estabilizao de expectativas e
pacificao social. que a fixao de um certo grau de certeza e segurana em

154

relao aos institutos reguladores de condutas imprescindvel afirmao do


Direito como sistema dotado de legitimidade e fora.
Cada indivduo pensante tem, a partir de sua formao social, intelectual,
ideolgica e de outros fatores relacionados a sua prpria existncia, uma
compreenso particularizada dos termos de significados abertos que se referem aos
fatos e atos da vida, como o caso da expresso razovel durao do processo.
No menos verdade, portanto, que o conjunto de indivduos, em sua convivncia
coletiva, em regime de sociedade organizada, naturalmente estabelece e consolida
padres comportamentais e axiolgicos ou pontos de vista comuns a respeito de
muitos aspectos de interesse geral e de cada um.
Esse instinto humano de fixao de significados, em processo de
interao e reao com as posies individualizadas dos demais integrantes do meio
de convivncia, constri uma certa concepo geral e objetiva a respeito dos
eventos sensveis ao homem, de maneira que deixam de ser noes apenas dos
sujeitos singularmente considerados e passam a ser percepes e compreenses de
todos, como algo que satisfaz a plenitude da pessoa, de acordo com a sua prpria
essncia. 221
Tal consenso na delimitao de preceitos imprecisos funciona como
espcies de verdades parciais naturalmente reconhecidas ou smulas de proposio
de justia, que havero de ser levadas em conta pelo juiz no processo racional de
tomada de deciso.222
Porm, por mais que existam esforos na execuo dessas valoraes
reconhecidas, no haver em relao aos preceitos polissmicos uma nica

221

LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. Trad. Jos Lamego. 3. ed. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 1997. p. 175.
222

Ibid., p. 176-182.

155

resposta correta. No mximo, estabelecer-se- uma trilha a ser seguida, com


diminuio significativa de interferncias irracionais, de maneira que as respostas
dadas, embora no se cuidem de conceitos hermticos, sero racionalmente
motivadas.
Conduzindo-se

por

esses

caminhos,

possvel

controle

de

subjetividades, com a reduo, ao aceitvel, da incidncia de vontades e de


percepes meramente individuais. Dificultam-se, dessa forma, a manipulao
indevida de conceitos jurdicos indeterminados e, como adverte LARENZ,223 a
tentao de substituio das pautas legais pela idia meramente pessoal e arbitrria
do juiz.
Ao falar sobre o princpio da razoabilidade, GUSTAVO SANTOS224
adverte que a subjetividade, que pode operar na compreenso e conceituao da
palavra razovel, passvel de troca por uma aplicao cuidadosa das noes de
equilbrio e moderao, as quais, amadurecidas por reiteradas aplicaes,
conduziro descoberta das caractersticas de objetividade de que ela necessita.
importante tambm lembrar que o processo de compreenso dos fatos
jurdicos, no modelo positivista dogmtico, segue por um procedimento prprio de
interpretao e de conferncia de significados. Um dos pontos marcantes consiste
no fato de que a interpretao, no Direito positivo dogmtico, deve sempre partir de
uma norma estabelecida pelo Estado, de maneira que o significado jurdico h de
ser

procurado

primeiramente

no

trilho

da

lei,

na

sua

interpretao

223

LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. Trad. Jos Lamego. 3. ed. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 1997. p. 494.
224

SANTOS, Gustavo Ferreira. O princpio da proporcionalidade na jurisprudncia do Supremo


Tribunal Federal: limites e possibilidades. Rio de Janeiro: Lumem Jris, 2004. p. 127.

156

desenvolvimento conforme ao seu sentido, eis que a lei define as balizas e as


referncias para a correta compreenso da norma.225
Essas so, portanto, algumas rotas a serem percorridas na atividade de
compreenso do Direito, em especial de expresses marcadas pela impreciso nos
significados, como o caso da razovel durao do processo. Por tais trilhas, o
Direito obscuro, sem deixar de ser abrangente, revela-se de forma mais segura,
expressando idias resultantes de um certo consenso geral social, como produto da
vontade de todos que agem com racionalidade e conhecimento suficiente do
assunto.

4.4 RAZOVEL DURAO DO PROCESSO E CELERIDADE PROCESSUAL

A ausncia de definio conceitual da expresso razovel durao do


processo, associada s expectativas em torno do novo direito fundamental como
garantia de combate morosidade do sistema judicirio, induz naturalmente
percepo desse instituto como sinnimo de rapidez processual, o que no de
todo verdadeiro.
A idia de que o direito fundamental a razovel durao do processo
pressupe a garantia de processos rpidos, pode ser vlida em algumas situaes,
mas em outras no. O direito em comento incorpora valores, como justia
procedimental, busca da verdade e segurana. Com isso, a rapidez na prestao
jurisdicional um objetivo do comando constitucional; mas tambm o a garantia de
um processo eficaz, que tramite com segurana, capaz de possibilitar o alcance da

225

LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. Trad. Jos Lamego. 3. ed. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 1997. p. 178-198.

157

verdade e da justia, com contextualizao devida dos fatos, das provas e das
argumentaes.
imprescindvel que o processo seja rpido, mas no pode ser
apressado, pois justia e pressa so realidades, no poucas vezes, conflitantes. A
passagem do tempo necessria s reflexes devidas sobre os fatos trazidos a
julgamento. Em regra, o distanciamento emocional e cronolgico dos fatos deixa o
juiz mais protegido contra impulsos irrefletidos e presses de qualquer natureza e,
dessa forma, em condies de decidir melhor.
A prpria noo de processo, como algo composto de vrias fases, que
se materializam no tempo e no espao, incorpora a idia de alongamento temporal.
Um dos seus fundamentos exatamente a busca de serenidade de nimo
necessria para se decidir com acerto, e a rapidez pode ser contraditria com essa
finalidade.226 Se fosse para ser espetacularmente rpido, no sentido de imediato,
no existiria processo, que um conjunto organizado de atos que se processam
seguidamente, mas um ato ou uma ao nica e rpida, como ocorre com o direito
natural de resistncia ou com o instituto ilegal da vingana privada.
Para AURY LOPES, a acelerao deve produzir-se no a partir da viso
utilitarista, da iluso de uma justia imediata, destinada imediata satisfao dos
desejos de vingana. Ainda segundo ele, o processo deve durar um prazo razovel
para a necessria maturao e cognio, mas sem excessos [...].227
O tempo do processo no o da pressa e irreflexo. As fases processuais
acontecem sucessivamente, cada uma na sua vez, sem sobreposies nem

226

BARTOLOM, Plcido Fernndez-Viagas. El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.


Madrid: Civitas, 1994. p. 77.
227

LOPES Jr., Aury. (Des)velando o risco e o tempo no processo penal. Anurio dos Cursos de
Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal de Pernambuco, Recife, Faculdade de Direito
do Recife, n. 13, p. 167-204, 2003.

158

supresses. H o momento de argumentar e o de contra-argumentar, o de provar e


o de apresentar as contra-provas. E, h a oportunidade certa de julgar, que somente
surge, quando a causa est pronta para receber o veredicto final.
O direito fundamental ao processo com durao razovel indica que se
deva encontrar um lapso temporal suficiente e adequado para o exerccio das fases
processuais e para a concluso da causa, em que se preze pela celeridade e, ao
mesmo tempo, pela segurana na prestao de jurisdio.
Da mesma maneira que o processo no deve ser moroso, ele precisa
primar por segurana, assegurar a participao plena dos atores envolvidos na
disputa e respeitar determinados princpios, como o da legalidade, o da ampla
defesa e o do contraditrio. Tudo isso exige determinado transcurso diferenciado de
tempo, o qual, na maioria das vezes, no coincide com a temporalidade
psicologicamente marcada pelo desejo e ansiedade das partes.
Se verdade que no razovel que o processo dure mais do que o
necessrio para a sua concluso segura, ultrapassando o limite de aceitabilidade
racional e frustrando todas as expectativas temporais de soluo, no menos
verdadeiro que deixa de ser razovel a durao processual muito rpida,
impulsionada por presses ou afobamentos, pela nsia de destaque do julgador etc.
imprescindvel a busca pela justa medida de tempo, e ela ser
encontrada em cada caso, de acordo com as peculiaridades das situaes
concretas, a partir de um juzo moderado e cauteloso, prudente e capaz de alcanar
o sentido verdadeiro de justia procedimental.
O processo com durao razovel o que consome apenas o tempo
adequado para o transcurso normal e regular. o que no tem tempos mortos

159

entre um ato processual e outro,228 no sofre de paralisia ou de extrema lentido em


algumas de suas fases, no ostenta anormalidades nem ultrapassa determinados
limites no seu curso temporal.
Segundo CRISTINA TREPAT,229 o direito ao processo sem atrasos
indevidos ou durao razovel - deve ser entendido como direito a uma prestao
jurisdicional em condies de normalidade, dentro do tempo requerido, em que os
interesses em litgio possam receber pronta satisfao.
O ocorrente retardo do sistema judicial, como sucede no Brasil, um forte
indicativo de anormalidade na prestao jurisdicional em tempo devido e, dessa
maneira, de violao ao direito fundamental razovel durao do processo.
Algumas situaes so to absurdas, que o atraso, por si s, deixa de ser um indcio
e passa imediatamente condio de certeza de desrespeito ao direito bsico.
como o caso objeto da Representao por Excesso de Prazo n
09/2005,230 instaurada em 09 de novembro de 2005 e julgada pelo Conselho
Nacional de Justia na Sesso do dia 29 do mesmo ms. O autor da representao
recorreu ao rgo de controle externo do Judicirio, para buscar providncias contra
o Poder Judicirio do Estado de Gois, no que se referia conduo de uma ao
demarcatria iniciada em novembro de 1967 e que, at aquele momento, 38 anos
depois da instaurao da causa, ainda no havia recebido, sequer, sentena vlida
em primeiro grau de jurisdio.

228

PREZ, Jess Gonzles. El derecho a la tutela jurisdiccional. 3. ed. Madrid: Civitas, 2001. p.
315-335.
229

TREPAT, Cristina Riba. La eficacia temporal del proceso: el juicio sin dilaciones indebidas.
Barcelona: J. M. BOSCH EDITOR, 1997. p. 123.

230

BRASIL. Conselho Nacional de Justia. Representao por Excesso de Prazo n 09/2005.


Relator: Ministro Antnio de Pdua Ribeiro. Braslia, DF. Disponvel em: <http://www.cnj.gov.br>.
Acesso em: 28 out. 2006.

160

J maltratado por uma exagerada e absolutamente incompreensvel


morosidade de quase quatro dcadas, o prejudicado foi ao Conselho Nacional de
Justia especificamente contra o descaso na prolao de sentena. O processo
estava concluso e pronto para julgamento desde 18 de maro de 2004, mas at o
momento da Representao, um ano e nove meses aps, no havia sido julgado.
Antes de buscar amparo junto ao Conselho Nacional de Justia, o
jurisdicionado vtima da demora buscou providncias junto prpria Corregedoria do
Tribunal de Justia de Gois. Esta, por sua vez, mesmo diante de uma situao to
grave e alarmante de desrespeito, simplesmente se amparou em argumentos de
excesso de trabalho, falta de juiz suficiente para atender as demandas e
complexidade da matria. Nada fez de concreto para superar o problema e arquivou
o pedido de providncias.
O rgo de controle externo no se deixou impressionar por esses
argumentos justificadores de descaso e omisso e fixou o prazo de 60 (sessenta)
dias para o julgamento da causa. Feita a notificao do Tribunal de Justia de Gois
em 13 de dezembro de 2005, o processo finalmente foi sentenciado, isso no dia 30
do mesmo ms, ou seja, 17 dias aps a imposio de providncias.
A situao acima referida ilustra muito claramente uma inaceitvel demora
na prestao jurisdicional, com grave e flagrante desrespeito ao direito fundamental
razovel durao do processo. Nela se identifica, sem dificuldades, um histrico de
paralisia processual, de tempos mortos e de descaso institucional com uma
questo to sria.

161

4.5 RAZOVEL DURAO DO PROCESSO E CUMPRIMENTO DE PRAZOS PROCESSUAIS

O instituto da razovel durao do processo tambm no se confunde


com cumprimento de prazos processuais,231 embora haja uma relao muito prxima
entre esses fenmenos.
O descumprimento dos prazos processuais no implica necessariamente
falta de razoabilidade na durao processual, ainda que seja um importante
elemento indicirio de desrespeito ao direito fundamental. Quando, porm, o tempo
investido na conduo de um processo se distancia consideravelmente da previso
temporal contida nas normas processuais aplicveis causa, o indcio de
anormalidade torna-se mais evidente, e a possibilidade de violao ao preceito
constitucional, real. No entanto, se o tempo despendido foge dos limites
racionalmente tolerveis, tornando-se algo contrrio ao bom senso, a exemplo da
situao anteriormente ilustrada, o forte indcio de falta de razoabilidade na durao
processual transmuda-se imediatamente para uma hiptese certa de abuso.
Os prazos processuais so racionalmente estabelecidos. So resultados
de estudos especializados e da percepo clara de sua necessidade. A sua fixao,
que feita por lei, passa por debates em comisses legislativas, por audincias
pblicas

justificativas

jurdicas,

submetendo-se,

ao

final,

deliberao

parlamentar. Por tal razo, pode-se assegurar que os lapsos de tempo estabelecidos
nas normas processuais passam por consideraes sobre a razoabilidade da
durao, incorporando a noo de prazo razovel e, portanto, de durao devida
dos processos.

231

PREZ, Jess Gonzles. El derecho a la tutela jurisdiccional. 3. ed. Madrid: Civitas, 2001. p.
315-335.

162

Assim,

descumprimento

dos

espaos

temporais

legalmente

estabelecidos para a realizao dos atos processuais prazos - , sem dvida, a


principal referncia indicativa de anormalidade temporal, consistindo em pressuposto
de fato objetivo de verificao de durao processual indevida. Observada tal
situao, passa-se a consideraes sobre as justificativas para o descumprimento
da norma de delimitao do tempo do processo,232 chegando-se, ao final,
confirmao da ocorrncia ou no da infrao ao direito fundamental ao processo
sem demoras excessivas.
No bastante, contudo, para se caracterizar violao ao preceito, que
haja atraso na adoo de cada medida. preciso ainda que o retardo seja indevido.
Pode at ser que o descumprimento da escala temporal estabelecida em lei, com a
caracterizao de um retardo na prestao jurisdicional, seja uma imposio legtima
e adequada.
Segundo CRISTINA TREPAT, a violao ao direito fundamental ao
processo sem retardos indevidos requer, primeiro, que haja o atraso e, depois, que
este seja indevido. O atraso d-se com a demora na prtica de alguma atuao
judicial, bastando que o tempo investido pelo rgo jurisdicional para realizar sua
funo exceda o que est previsto na norma processual.233
Alm desse fator objetivo, que se manifesta pelo simples descumprimento
de prazos processuais, exigvel, para a caracterizao de desrespeito ao direito
constitucionalmente estabelecido, que concorra um fator de antijuridicidade

232

TREPAT, Cristina Riba. La eficacia temporal del proceso: el juicio sin dilaciones indebidas.
Barcelona: J. M. BOSCH EDITOR, 1997. p. 116.
233

Traduo livre de: que el tiempo invertido por el organo jurisdiccional para realizar su funcin
excede del que est previsto en la norma procesa., ibid., p. 96.

163

diretamente relacionado com a eventual extrapolao judicial de prazos legalmente


estabelecidos para resolver um assunto determinado.234
Por essa tica, verificado o descumprimento de prazo processual como
evento indiscutvel, passa-se a uma segunda fase de avaliao, que diz respeito
qualificao do atraso como fenmeno justo ou injusto. Esse juzo valorativo a
respeito da demora que nos indicar a violao ou no ao direito fundamental
razovel durao do processo.

4.6 RAZOVEL DURAO DO PROCESSO AMBIENTAL: UMA CONCEPO PARTICULARIZADA DE


DURAO PROCESSUAL

A expresso razovel durao do processo no passvel de ser


precisada de forma abstrata e ampla, mediante um conceito capaz de esgotar o seu
sentido. um fenmeno jurdico de denotao ambgua e de limites incertos, que
somente se esclarece devidamente em funo das circunstncias concretas de cada
caso.235
Tambm influem no estabelecimento de direo ao termo as percepes
e valoraes especiais a respeito da matria enfrentada. Assim, a depender do
assunto tratado, o significado de durao processual razovel pode ostentar
particularidades.

234

Traduo livre de: que concorra um fator de antijuridicidad directamente relacionado com la
eventual extralimitacin judicial de los prazos legalmente estabelecidos para resolver um asunto
determinado, cf. TREPAT, Cristina Riba, La eficacia temporal del proceso: el juicio sin dilaciones
indebidas, Barcelona, J. M. BOSCH EDITOR, 1997, p. 101.
235

PREZ, Jess Gonzles. El derecho a la tutela jurisdiccional. 3. ed. Madrid: Civitas, 2001. p.
315-335.

164

o que acontece com a questo ambiental. um tipo de tutela judicial


com muitas singularidades, e tal caracterstica faz da razovel durao do processo
um instituto com distines marcantes.
O processo ambiental, pela natureza da tutela do meio ambiente, deve
orientar-se pela necessidade de ao protetora,236 com a indispensvel antecipao
aos eventos ilcitos ou consolidao de suas conseqncias danosas. um caso
individualizado de processo preventivo, ou de tutela de antecipao.
Ele deve ter fora de preveno e precauo, ser razoavelmente clere e
capaz de impedir consolidao de danos ao meio ambiente. Isso porque o direito ao
meio ambiente saudvel somente passvel de ser assegurado por meio de atitudes
eficientes de amparo contra atos danosos. A concepo processual patrimonialista,
de reparao de ilcitos, no tem a devida serventia para as causas ambientais.
Segundo MORATO LEITE:
O dano ambiental, dada a sua complexidade, exige mecanismos
processuais cleres, para que a tutela jurisdicional seja mais eficiente, com
vistas a atuar de maneira preventiva ou precaucional, evitando a
perpetuao do dano ou acautelando-se contra a ameaa. Em matria de
dano ambiental, o princpio da atuao precaucional ou preventiva deve ser
institudo em todos os flancos de atuao do Estado, quer no mbito
administrativo, legislativo, quer no seu aspecto jurisdicional.237

De fato, o enfrentamento jurdico-processual do ilcito ambiental tem seus


pormenores. E, tais idiossincrasias influenciam diretamente na correta compreenso
da razovel durao do processo. um tipo de causa que tem uma marcao
temporal prpria, imposta pela natureza das coisas e pela necessidade de
adiantamento aos danos e, at mesmo, aos ilcitos.

236

FIORILLO, Celso Antnio Pacheco. Princpios do processo ambiental. So Paulo: Saraiva,


2004. p 47.

237

LEITE, Jos Rubens Morato. Dano ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. So


Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 257.

165

A durao razovel de um processo ambiental diferencia-se da extenso


temporal dos processos rotineiros. Estes, em geral, so capazes de reparar danos e
repor direitos, e, por tais caractersticas, a passagem do tempo no lhes
inteiramente prejudicial. J a tutela processual do meio ambiente recebe influncia
mais direta e prejudicial da temporalidade. A violao do direito fundamental
ambiental , em geral, irreparvel. Os danos que lhes so impostos dificilmente so
remediveis.
O curso do tempo fator decisivo para o processo ambiental. Se no
houver a devida ateno para os efeitos decorrentes da temporalidade, e se o
processo ambiental no for conduzido pela perspectiva dessa realidade, a tutela
judicial desse direito fundamental restar fadada ao fracasso.
Veja-se, a ttulo de exemplo, o caso da implantao do Porto de
Santarm, no corao da Amaznia, que foi objeto de longa reportagem do
Programa Fantstico, da Rede Globo de Televiso, veiculada no dia 11 de junho
de 2006, denominada A guerra da soja.238
Segundo a matria, estabeleceu-se uma feroz disputa no entorno da
cidade paraense. De um lado, os fazendeiros vindos de outros Estados do pas,
principalmente Rio Grande do Sul e Paran, com a pretenso de usar as amplas
terras ao redor de Santarm/PA para plantar soja, argumentando que essa cultura
igual a desenvolvimento, e desenvolvimento riqueza. Do outro lado, posicionam-se
ecologistas, a Igreja Catlica e os moradores antigos da regio. Os discursos destes
ltimos o de desenvolver sem agredir a Amaznia.

238

Matria disponvel na internet, no site da Rede Globo de Televiso, em:


<http://fantastico.globo.com/Jornalismo/Fantastico/0,,AA1214677-4005,00.html>. Acesso em: 08 set.
2006.

166

Pelas imagens de satlites captadas nos anos de 2004 e 2005, a rea


desmatada para ceder espao plantao de soja na localidade supera 1,2 milho
de hectares. Cada hectare tem, mais ou menos, o tamanho de um campo de futebol.
Ou seja, em dois anos, a rea cultivada pela soja passou de um milho de campos
de futebol. O reprter faz a seguinte pergunta: e para onde vai toda essa soja
plantada no corao da floresta? Um representante do movimento ecolgico
Greenpeace responde: A nossa soja est alimentando a vaca da Europa. A vaca da
Europa confinada e ela come soja brasileira.
O lado mais visvel do poder da soja um porto implantado no meio da
floresta amaznica. Ele foi construdo por uma grande empresa norte-americana
para facilitar o transporte de milhes de toneladas do produto para o mercado
consumidor, a Europa. E, o Porto, que contestado na Justia brasileira, foi
instalado com base em liminares judiciais. Afirma um procurador da repblica ouvido
pela reportagem: A construo do porto se deu de forma juridicamente precria. Foi
baseado em liminares. E, conclui o reprter: E de liminar em liminar - sem um
estudo de impacto ambiental federal - o porto de US$ 20 milhes ajudou a expandir
a fronteira da soja da Amaznia.
Realmente, desde o incio, a implantao do Porto de Santarm
contestada na Justia Federal, por meio de ao civil pblica proposta pelo
Ministrio Pblico Federal.239
A ao atacou as licitaes que objetivavam o arrendamento, pela
Companhia Docas do Par - CDP, de rea para implantao do Porto. Isso porque

239

BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1 Regio. Justia Federal. Seo Judiciria Federal de
Santarm. Processo n 1999.39.02.000567-7 (Ao Civil Pblica). Vara nica de Santarm. Juiz
Federal Francisco de Assis Garcs Castro Jnior. Santarm, PA. Disponvel em:
<http://www.pa.trf1.gov.br>. Acesso em: 08 set. 2006. Os dados sobre o contedo foram obtidos na
Procuradoria da Repblica de Santarm, no Par.

167

faltou o requisito do Estudo de Impacto Ambiental - EIA/RIMA, conquanto exigncia


constitucional, das Leis 6938/81 e 8.630/93 e da Resoluo CONAMA n 01/86.
Sustentou o autor da demanda ser o EIA/RIMA obrigatrio antes da
abertura do processo licitatrio, diante dos claros fatores urbansticos, paisagsticos,
ambientais, histricos, patrimoniais etc.
Foi deferida, em primeira instncia, a tutela antecipada, com a suspenso
das

licitaes

em

curso.

Em

agravo

de

instrumento

(Processo

1999.01.00.081279-0), o Tribunal Regional Federal da 1 Regio entendeu no ser


razovel a apresentao do EIA/RIMA como condio preliminar ao certame
licitatrio, posto que a licitao no implicaria necessariamente construo de
empreendimentos.
Um juiz federal de passagem por Santarm, em razo de frias do titular,
julgou antecipadamente a lide, com a improcedncia da ao civil pblica, permitindo
o processo licitatrio sem prvio Estudo de Impacto Ambiental EIA/RIMA.
Em embargos de declarao interpostos pelo Ministrio Pblico Federal,
restou esclarecido pelo juiz titular, j em retorno de frias, que a liberao da
obrigatoriedade de estudo ambiental seria apenas para efeitos de realizao de
licitao, e no para fins de edificao porturia.
Da deciso, a Companhia Docas do Par interps, concomitantemente,
agravo de instrumento (Processo n 1999.01.00.059475-9) e apelao (Processo n
2000.01.00.013140-2). O Relator do agravo atribuiu efeito suspensivo parte
decisria que exigia estudo ambiental para a construo do Porto, liberando a sua
implantao sem a obedincia das normas ambientais. Assim, a empresa
multinacional vencedora da licitao construiu o gigantesco equipamento porturio,

168

com grandes e irreversveis intervenes sobre a natureza, sem prvio Estudo de


Impacto Ambiental.
Depois disso, o agravo de instrumento do qual saiu a liminar monocrtica
que autorizou a edificao do Porto sem o Estudo de Impacto Ambiental no foi
sequer conhecido pelo Tribunal, ficando sem efeito, portanto, a deciso precria que
permitiu a leso grave ao meio ambiente.
O Ministrio Pblico Federal ainda entrou com ao cautelar de atentado
e com outra ao civil pblica, mas o Porto j estava l, implantado e funcionando,
sem qualquer estudo ambiental vlido.
Foram vrios os esforos para exigir que, ao menos, se respeitassem a
clara e incontestvel obrigatoriedade de realizao de estudos ambientais. As aes
civis pblicas ainda esto pendentes de julgamentos definitivos. Elas buscam evitar
uma agresso ambiental grave que, por fora de uma deciso liminar
reconhecidamente equivocada, acabou-se consumando no curso da relao
processual. Quando as aes receberem o julgamento definitivo, j ser tarde. O
Porto j foi implantado, e o meio ambiente violentado seriamente. Dificilmente ainda
h o que se fazer de eficaz em relao ao bem jurdico ambiental objeto dos
processos pendentes de veredictos finais.
O mais lamentvel que essa situao no representa um fato isolado.
possvel afirmar que esse tipo de problema ocorre com muitos outros processos
ambientais, em que os empreendimentos intervencionistas vo sendo implantados, e
a passagem do tempo vai consolidando os danos ambientais, enquanto que o curso
processual no acompanha essa dinmica.
Certa vez, ouvimos de um procurador da repblica experiente em questo
ambiental a afirmao de que a eficcia de ao civil pblica ambiental depende da

169

concesso e manuteno de liminar. Se esta no for concedida, ou se for cassada,


melhor conformar-se logo com a derrota, porque, em geral, o tempo de durao
dessas aes muito desconforme com a necessidade de interveno til.240
Certamente h um pouco de exagero na afirmao do procurador, mas ela no
deixa de ser verdadeira.
preciso fixar muito bem a idia de que a tutela jurisdicional do meio
ambiente no se resume ao direito de amplo acesso ao Judicirio. Ela mais
complexa, englobando a tarefa de responder s lides de forma adequada e
tempestiva, com a garantia de efetiva proteo ao direito fundamental ambiental.
imprescindvel uma postura de antecipao aos fatos e aos danos, mediante
mecanismos processuais capazes de funcionar em tempo certo, aptos a evitar
consumaes danosas, continuaes e repeties de ilcitos.241
O conceito atual de processo judicial, principalmente quando diz respeito
proteo de direitos fundamentais, abandonou o fundamento essencialmente
individualista, em que o Estado no tinha a obrigao de preocupar-se com a
efetividade da prestao jurisdicional.242 Nos dias atuais, a postura do Poder Pblico
em relao aos processos judiciais voltados para a tutela de direitos, especialmente
do direito ao meio ambiente saudvel, deve ser ativa e realizadora. Ao Estado cabe
ocupar-se com a adoo de providncias voltadas para o aprimoramento
permanente do servio de jurisdio judicial, buscando meios eficazes de
adequao da temporalidade processual natureza das causas objeto de proteo.

240

Afirmao do procurador da repblica no Estado do Cear Alessander Wilckson Cabral Sales.

241

PAPP, Leonardo. Tutela inibitria ambiental: consideraes iniciais sobre a preveno do ilcito
ambiental. Revista de Direitos Difusos, v. 28, p. 3973-3999, 2005.

242

PASTORE, Suzane V. N. O direito de acesso justia: os rumos da efetividade. Revista de


Direito Constitucional e Internacional. So Paulo, ano 2, n. 49, p. 154-190, 2004.

170

A durao dos processos no deve ocasionar prejuzos a quem tem


razo. As decises judiciais no podem transmudar-se em meros trabalhos
intelectuais, sem exeqibilidade ou efeitos prticos.243 Esforos devem ser
envidados, para que o tempo de durao processual seja adequado natureza de
cada causa e no torne intil a atividade jurisdicional. A adequao dos meios aos
fins , nos dias atuais, uma imposio constitucional o postulado da
proporcionalidade. No h como se atender aos fins constitucionais de proteo
jurisdicional devida aos direitos, sem que seja levada em considerao a
temporalidade exigida para o desenvolvimento dos processos judiciais.
O tempo presente fugidio. Depois de fluir, no h como voltar a ele. O
que hoje se faz de ruim, em relao ao meio ambiente, torna-se logo um passado
difcil de ser resgatado. Se essa realidade for considerada com seriedade na
conduo dos processos ambientais, ser dado um importante passo para a
garantia do meio ambiente saudvel como direito das geraes presentes e,
principalmente, futuras, sabendo-se, de logo, que o futuro construdo desde j.

243

LEONEL, Ricardo de Barros. Revisitando a teoria geral dos recursos: o efeito suspensivo. In:
NERY Jr. Nlson; WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. Aspectos polmicos e atuais dos recursos
cveis e assuntos afins. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 466-526.

CAPTULO 5 - A RAZOVEL DURAO DO PROCESSO E O TEMPO DO MEIO


AMBIENTE

5.1 TEMPO E PROCESSO

O processo significa um conjunto de atos e procedimentos a cargo das


partes envolvidas num litgio, do juiz, do representante do Ministrio Pblico, de
peritos e de outros auxiliares, os quais se sucedem uns em relao aos outros, cada
um no seu momento certo de realizao. Eles acontecem de acordo com um ritual
previamente estabelecido e objetivam reunir a narrativa dos fatos, as percepes
sobre eles, os argumentos jurdicos, as provas e outros elementos que auxiliem na
busca da verdade e da realizao do Direito e da justia.
A sua concepo, como um imprescindvel ajuntamento de atos e
procedimentos realizveis sucessivamente, liga-se, muito fortemente, idia de
temporalidade, eis que somente com o decurso do tempo possvel oportunizar o
desenvolvimento processual ou a prpria existncia do processo.
O desencadeamento seqencial de aes em determinados espaos
temporais, geralmente estabelecidos por lei, uma caracterstica essencial do
processo. Contudo, a importncia do fenmeno tempo para o processo no se d
apenas em funo da sua necessidade fsica ou sequencial, como mera imposio
lgica que decorre da indispensvel realizao sucessiva de atos. Se assim fosse, o
tempo ou sua durao poderia, hipoteticamente, ser dispensvel, num caso de
realizao de todos os atos de uma s vez.
O carter temporal dos processos tem relevncia que vai alm dessa
necessidade fsica de realizao dos atos numa soma de momentos distintos. O

172

transcurso do tempo no desenvolvimento processual no tem apenas dimenso


procedimental lgica e necessria. Ele tambm tem uma justificativa racional de
cunho material, constituindo uma conquista da civilizao. O homem logo percebeu
que a temporalidade muito auxilia na revelao da verdade e no alcance da razo,
de maneira que esse fenmeno passou a ser imprescindvel nas tomadas de
deciso, garantindo maior segurana na busca de resultados justos.
Muitas vezes, movidos pela emoo e pelo desejo aodado por
resultados rpidos, somos inclinados a acreditar que a boa deciso, a verdadeira
justia, a que garantida com extrema rapidez. Mas, no sempre assim. Podese at dizer que, na grande maioria das vezes, a pressa no produz o resultado
justo ou a melhor resposta.
O decurso do tempo de especial relevncia para a maturao dos fatos
e para o surgimento da verdade. Da mesma maneira, por distanciar o ato de decidir
das emoes que rodeiam os fatos a serem decididos, tem peculiar importncia na
garantia de uma deciso isenta e imparcial.
Segundo FERNANDEZ-VIAGAS,244 o carter temporal uma das grandes
conquistas do Direito, ao submeter os litgios fria deciso dos juzes, com a
superao de problemas que derivam da proximidade cronolgica com os fatos.
Adverte, ainda, o magistrado e doutrinador espanhol que o desejo de resoluo
rpida pode ocultar sentimento de parcialidade.
O tempo necessrio ao processo, e a consolidao deste no decorrer
da histria implica a aceitao do transcurso temporal como meio para resoluo

244

BARTOLOM, Plcido Fernndez-Viagas. El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.


Madrid: Civitas, 1994. p. 33.

173

dos litgios.245 Porm, o alongamento do tempo do processo jamais poder


distanciar-se da natureza da causa a ser decidida e das exigncias racionais por
deciso em espao temporal razovel e til.
preciso que haja um tempo diferido para decidir com segurana.
Entretanto, imprescindvel que se encontre o tempo certo, que a durao do
processo no ultrapasse os limites do razovel.
Os esforos para alcanar o alongamento temporal devido e justo no
devem passar ao largo de reflexes sobre a prpria natureza do tempo e,
principalmente, sobre sua fora modificadora, refletida nos efeitos irreversveis de
sua passagem.

5.2 A NATUREZA DO TEMPO E A DURAO DO PROCESSO

Continuando nossas ponderaes sobre a importncia do fator tempo


para o desenvolvimento dos processos de resoluo de conflitos, faremos algumas
incurses sobre a natureza e as conseqncias irrevogveis que decorrem desse
evento natural. Para isso, recorreremos a alguns estudos especficos desenvolvidos
no mbito da filosofia e da cincia do Direito.
Nosso ponto de partida para buscar compreender esse fenmeno
complexo e de difcil explicao tem como marco a filosofia.
O tempo um tanto misterioso, desafiador do pensamento humano e
envolvente, tendo merecido, desde priscas eras, dedicados estudos e reflexes
filosficas, contudo, mesmo assim, continua sendo um dos grandes enigmas para a

245

BARTOLOM, Plcido Fernndez-Viagas. El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.


Madrid: Civitas, 1994. p. 33.

174

humanidade. Ele provocador da capacidade do homem em oferecer resposta para


os fenmenos reais que o rodeiam.
No sculo IV, AGOSTINHO indagava a si prprio e se respondia de forma
instigante: [...] O que o tempo? Se ningum me pergunta, eu sei; porm, se quero
explic-lo a quem me pergunta, ento no sei.246
quela poca e j desde antes, o assunto se mostrava proftico, de difcil
alcance pelo domnio compreensivo da inteligncia humana. Nem mesmo o avano
do conhecimento cientfico dos ltimos sculos, com todo o conjunto de informaes
e pesquisas disponveis, mostrou-se capaz de oferecer respostas definitivas sobre a
exata denotao do tempo, os quais pudessem pr fim s inquietaes
manifestadas por AGOSTINHO h mais de 1.700 anos.
O fato que o homem, por mais pretensioso que seja no domnio do
conhecimento, limitado diante de algumas obscuridades da natureza, dentre elas o
tempo. E, a cada dia, o ser humano torna-se desejoso de conhecer esse fenmeno
natural, porque o tempo, como o seu passar, torna-se cada vez mais precioso e
importante nas relaes humanas, nas interaes do homem com as coisas e com a
natureza.247
O avano crescente e acelerado do conhecimento humano, o cada vez
maior domnio do homem sobre alguns eventos da natureza, a tecnologia de ponta e
a economia de mercado caracterizada pela celeridade, dentre outros fatores que
interfiram diretamente nas relaes sociais e na vida das pessoas em geral, fazem
do cotidiano uma realidade, a cada dia, mais dinmica e passvel de mudanas. O

246

AGOSTINHO, Santo, Bispo de Hipona. Confisses. Trad. Maria Luiza Jardim Amarante. So
Paulo: PAULUS, 2004, p. 338.
247

Segundo Morato Leite, a natureza no uma coisa ou um bem. um macro-bem, algo incorpreo
e imaterial, no se confundindo com os bens ambientais propriamente ditos, em Dano ambiental: do
individual ao coletivo extrapatrimonial, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 85-89.

175

tempo, em decorrncia desses movimentos que caracterizam a modernidade e


atingem a vida de todos, passa a ser encarado como um fenmeno de valor
crescente, decisivo, por si s, em muitas e importantes situaes.
O processo de prestao de jurisdio no fica alheio ou, ao menos,
no deve ficar - a esse fluxo natural da histria, em que a celeridade nas relaes
entre as pessoas uma marca muito forte. Quando os sujeitos buscam proteo dos
direitos por via do Poder Judicirio - que presta jurisdio atravs de um processo
especfico de resoluo de litgios - depositam nessa esfera de Poder suas
expectativas legtimas por respostas firmes e tempestivas, que sejam dadas em
tempo racionalmente aceitvel, condizente com a natureza da causa a ser decidida
e com o bom senso do homem comum.
Ou seja, a noo que temos do fenmeno tempo e a sua importncia nas
nossas vidas so fatores que diretamente dizem respeito conduo devida dos
processos que se prestam proteo jurdico-jurisdicional dos direitos. Tanto que,
nas normas constitucionais de vrios pases do mundo civilizado e em alguns
instrumentos normativos internacionais, esse evento natural e seu alongamento (a
durao) so enfocados como assunto de importncia fundamental na prestao de
uma jurisdio adequada e justa. Mesmo onde no h expressa referncia
constitucional ao tempo como elemento bsico ao processo jurdico de resoluo de
pendncias, ele continua sendo destacadamente relevante para o Direito, porque o
Direito regula a vida humana em sociedade, e o homem, na condio de ente real,
um ser temporal, com o cotidiano necessariamente marcado por escalas de
temporalidade.
Os esclarecimentos cientficos a respeito do significado e da natureza
desse fenmeno no avanaram na mesma proporo do crescimento do grau de

176

relevncia dele na vida em geral. Os esforos dos fsicos, matemticos, filsofos, e


de outros estudiosos do assunto, por mais que tenham contribudo, no foram ainda
suficientes para desmistific-lo.
As dificuldades de apreend-lo pelo pensamento, segundo WHITEHEAD,
decorrem do fato de tratar-se de algo de revelao direta e imediata apreenso
sensvel, com fcil percepo pelos sentidos, mas de difcil compreenso e
explicao por via da inteligncia humana. Ainda segundo o fsico ingls, as
meditaes a respeito do tempo e dos mistrios da sua passagem criativa no
podem ser feitas sem uma avassaladora comoo ante as limitaes da inteligncia
humana.248
A percepo sensvel no se vale do pensamento, mas da apreenso que
se tem pelos sentidos. por meio desta da apreenso sensvel que o tempo se
esclarece ao homem, tornando-se a ele familiar, como elemento perceptvel no diaa-dia, em todos os momentos, em todas as coisas e em todos os lugares249
Quando se ruma para o campo da inteligncia, as dificuldades logo se
apresentam. Agora o tempo, sempre presente e sentido, passa a ser notado como
um presente desconhecido, no facilmente acessvel ao pensamento nem
compreenso racional. Isso leva a uma reflexo mais direta a respeito da assertiva
de que a natureza est fechada para a mente.250
O tempo, como abordado por AGOSTINHO251, realmente enigmtico
para a compreenso inteligvel do homem. o passado que j no , porque
passou; o presente que rapidamente flui e deixa de ser presente; o futuro que
248

WHITEHEAD, Alfred North. O conceito de natureza. Trad. Jlio B. Ficher. So Paulo: Martins
Fontes, 1994, p. 10-89.
249

Ibid., p. 8.

250

Ibid., p. 9.

251

AGOSTINHO, Santo, Bispo de Hipona. Confisses. Trad. Maria Luiza Jardim Amarante. So
Paulo: PAULUS, 2004, p. 338.

177

ainda no . Mas, preciso dizer [...] que no existiria um tempo passado, se nada
passasse; e no existiria um tempo futuro, se nada devesse vir; e no haveria um
tempo presente, se nada existisse. O tempo passageiro. alguma coisa que
deriva do futuro, passa pelo presente e se aloja no passado. Se no fosse essa
dinmica, ele no seria tempo, mas eternidade.
E, continua o filsofo de inclinaes msticas: De que modo existem
esses dois tempos passado e futuro uma vez que o passado no mais existe e o
futuro ainda no existe?. Ele mesmo responde, dizendo que tudo presente. O
passado o registro presente na memria. o que fica impresso no esprito. O
futuro uma premeditao presente. uma atual previso do que ocorrer.
Mais adiante, admite os trs tempos: passado, presente e futuro, contanto
que se entenda que nem o futuro, nem o passado, existe agora. E, conclui afirmando
que seria talvez mais justo dizer que os tempos so trs, isto , o presente dos fatos
passados, o presente dos fatos presentes, o presente dos fatos futuros. [...] O
presente do passado a memria. O presente do presente a viso. O presente do
futuro a espera.252
Mas, o debate sobre a existncia dos trs tempos no se encerra.
Enquanto AGOSTINHO, no sculo IV da era crist, afirmava que tudo presente:
presente do passado, que a memria; presente do presente, que a viso; e
presente do futuro, que a espera; WHITEHEAD,253 no incio do sculo XX,
tambm, de forma convincente, diz que nada necessariamente presente, uma vez
que a passagem da natureza no deixa nada entre o passado e o futuro.

252

AGOSTINHO, Santo, Bispo de Hipona. Confisses. Trad. Maria Luiza Jardim Amarante. So
Paulo: PAULUS, 2004, p. 339-345.
253

WHITEHEAD, Alfred North. O conceito de natureza. Trad. Jlio B. Ficher. So Paulo: Martins
Fontes, 1994, p. 88.

178

Formou-se, ento, no nascedouro do sculo prximo passado, uma viso


de tempo em que o presente se manifesta com maior amplitude de durao,
envolvendo, de forma mal definida e sem delimitao clara de divisas, momentos
passados e futuros. Tais defeitos de definio e delimitao decorrem no de fatores
relacionados ao tempo, mas em razo das limitaes da inteligncia humana. Afirma
WHITEHEAD: a teoria que estou defendendo admite um mistrio ltimo mais
vultoso e uma ignorncia mais profunda. O passado e o futuro se encontram e se
misturam no presente mal definido.254
Assim o tempo. Algo por todos sabido, porque todos o percebem pela
apreenso sensvel. Quando se ruma para a seara do conhecimento a seu respeito,
cientfico ou no, pode-se dizer que alguma coisa misteriosa, ainda no objeto de
explicao segura pelo pensamento humano. Mas, independentemente dessa
insuficincia de esclarecimentos, no h dvida de que o tempo e sua passagem
so de crucial relevncia para os seres vivos, em especial para o ser humano, que
tem a vida conduzida segundo escalas temporais gerais (p. ex.: o tempo marcado
pelos relgios) e especficas (p. ex.: o tempo da informtica), naturais (p. ex.: o
tempo do corpo humano) e artificiais (p. ex.: o tempo marcado mecanicamente).
O processo judicial de resoluo de conflitos, como fator diretamente
relacionado vida das pessoas, no fica fora das linhas de abrangncia e
importncia da temporalidade. um mecanismo que se prolonga no tempo,
estendendo-se do presente ao passado e que produz resultados futuros.
So vrias as fases e os eventos os quais ocorrem no processo, cada um
deles materializando-se em seu tempo, sem simultaneidades ou sobreposies dos
acontecimentos especficos e indispensveis. O conjunto extensivo deles forma a
254

WHITEHEAD, Alfred North. O conceito de natureza. Trad. Jlio B. Ficher. So Paulo: Martins
Fontes, 1994, p. 88-89.

179

durao processual, que, por disposio normativa superior e, mais do que isso, em
funo de tratar-se de princpio material de justia, deve ser justa e razovel,
condizente com a natureza da causa e com as expectativas legtimas das partes.

5.3 A FORA DO TEMPO E A DURAO PROCESSUAL

Tudo est sujeito mudana? Ou h algo que se mantm absolutamente


imutvel, sendo imune ao tempo? Essa uma indagao dos primrdios da filosofia
ocidental e que, de alguma maneira, ainda continua em aberto.
Tal questionamento, igualmente, interessa ao nosso estudo, pois, se tudo
muda com a passagem do tempo, a temporalidade de fundamental relevncia para
as demandas processuais. Acrescente-se que, em relao a algumas delas por
sua natureza e por outros fatores - tal importncia se mostra mais patente.
Com

Herclito,

em

torno

do

ano

500

a.C.,

Parmnides,

aproximadamente no ano 450 a.C., o debate foi inaugurado, permanecendo aceso


por toda a histria ocidental, chegando aos dias hodiernos como um assunto atual e
provocador. As reflexes dos dois filsofos pr-socrticos, as quais no receberam
registros escritos dos prprios autores, passaram a ser referenciais para os esforos
que se seguiram. Seus pensamentos foram citados por outros sbios, em grande
parte nas obras de Plato e Aristteles, e assim se eternizaram no mundo do
conhecimento.255
RUSSELL256 refere-se a Herclito como precursor dos estudos e reflexes
sobre o tempo, para quem tudo o que existe se acha num estado de fluncia
255

Ver relato de Bertrand Russell, em sua obra clssica Histria da filosofia ocidental, Trad. Brenno
Silveira, So Paulo, Companhia Editora Nacional, 1957, p. 53.
256

RUSSELL, Bertrand. Histria da filosofia ocidental. Trad. Brenno Silveira. So Paulo:


Companhia Editora Nacional, 1957, p. 48, 52-53.

180

permanente. Nada, no mundo, esttico e alheio a mudanas. Nada nem ningum


se sobrepe ao tempo ou aos seus efeitos. Nem o Sol de todos os dias o mesmo
Sol, pois o Sol novo a cada dia, sendo, a cada dia, um novo Sol. E, cita Plato,
para quem nada , pois tudo se est fazendo, e Aristteles, segundo o qual nada
constante. Com isso, demonstra uma linha de pensamento da filosofia grega - jnica
e ateniense - no sentido de que o mundo e tudo nele se apresentam num estgio
permanente de mudanas, numa dinmica que se sujeita necessariamente aos
efeitos do tempo.
Ocorre que a concepo de fluncia geral do tempo causa a sensao de
insegurana e coloca o homem diante de um cenrio de inquietao e,
conseqentemente, de busca de refgio ou abrigo contra a instabilidade contnua.
sabido que o ser humano, por mais que detenha o conhecimento e a razo, frgil e
nada pode fazer diante de alguns eventos da natureza, que lhe so enigmticos e
muito presentes, a exemplo do inescapvel fim da prpria vida, que o maior dos
dramas que afligem o homem.
A incapacidade diante de uma projeo desconhecida ou em face de um
risco conhecido deixa o ser racional em sensao de fragilidade, e logo
despertado nele um impulso natural em busca de refgio e patrocnio contra a
incerteza e a iminncia de perigo.
Os esforos pela conquista de estabilidade e segurana so aptides
inatas ao ser humano. Os direitos fundamentais, a includo o direito de proteo
jurdico-jurisdicional dos direitos bsicos mediante um processo que dure o tempo
devido, so bons exemplos decorrentes de lutas por um lugar seguro.
A doutrina do fluxo perptuo, em que tudo est sujeito aos efeitos
modificadores da temporalidade, algo doloroso. O homem, com seu conhecimento

181

e com sua capacidade de decifrar os mais inacessveis segredos, mostra-se incapaz


de penetrar profundamente nos mistrios do tempo, pouco podendo fazer para
refut-lo. Mas, isso no impediu as tentativas vrias de resistncia diante da idia de
fluncia geral, com a procura de algo que no se submetesse ao imprio e fora
incontrolvel da passagem desse fenmeno.
A busca pela permanncia diante do curso temporal comea, em termos
de filosofia do Ocidente, com Parmnides, em torno de 450 a.C., o qual se colocou
no extremo oposto da teoria de Herclito, replicando-a severamente. O filsofo de
Elia acreditava na imutabilidade geral e afirmava categoricamente que nada
mudava.
Tal levante radical contra a concepo de fluncia geral evoluiu para a
compreenso intermediria de que em tudo h uma substncia e que esse substrato
no est sujeito aos efeitos modificativos e implacveis do tempo. O prprio
Herclito, para quem tudo est em estado corrente, j admitia alguma coisa
duradoura, como o fogo central, o fogo do qual o mundo foi criado, que nunca se
extingue.257
A crena na existncia de uma essncia permanente e imodificvel levou
o homem a acreditar na indestrutibilidade do tomo, de forma que toda mudana
fsica importaria em nova disposio dos elementos persistentes e duradouros. Essa
certeza restou abalada depois da descoberta da radioatividade, quando a fsica
comprovou que at mesmo os tomos so passveis de desintegrao. Mas, os
estudos evoluram, e assim foram descobertas unidades ainda menores que os
tomos, chamadas de eltrons e prtons, das quais os tomos so compostos. No

257

RUSSELL, Bertrand. Histria da filosofia ocidental. Trad. Brenno Silveira. So Paulo:


Companhia Editora Nacional, 1957, p. 54-56, 61.

182

incio, a certeza da inalterabilidade das partculas microscpicas, mas depois se


soube que esses elementos so passveis de exploso e destruio.
ADEODATO,258 em estudos baseados na filosofia de Nicolai Hartmann e
na linha da reflexo platnica, pontua que uma das caractersticas que distinguem o
ser real do ser ideal a temporalidade e que esta a temporalidade - apresenta trs
fatores: (1) a processualidade, segundo a qual [...] tudo o que real flui, ou seja,
mutvel, de maneira que todo ente real est sujeito a um processo de modificao
em interao com outros entes reais tambm inseridos na temporalidade; (2) a
identidade, que significa o atributo de, no contexto de mudanas, expressar
permanncia dentro do processo, o que implica alteraes em ritmos mais lentos; e
3) a limitao, importando que o ser real finito no tempo.
Tem-se, ento, que o ente ideal, que consiste no mundo inteligvel de
Plato, resiste ao imprio do tempo, duradouro e infinito; enquanto que o ser real,
consistente no mundo sensvel do pensador ateniense, finito, sempre sujeito a
mudanas impostas pela passagem do fenmeno temporal. No entanto, pelo atributo
da identidade, a essncia do ser real sofre transformaes em ritmo mais lento,
mantendo, no processo de modificao, os extratos substanciais por tempo maior.
As partes e os interesses envolvidos em qualquer lide processual so
pertencentes ao mundo real e sensvel. Todavia, as pessoas que participam, direta
ou indiretamente, de uma lide, assim como as coisas que formam o objeto da causa
em discusso, esto sujeitas fora modificadora e implacvel que decorre da
passagem do tempo. H, porm, um substrato que, em funo do emblema da
identidade, muda em velocidade menor.

258

ADEODATO, Joo Maurcio. Filosofia do direito: uma crtica verdade na tica e na cincia.
3.ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 116-117.

183

O tempo e sua extenso so, de fato, fatores naturais de grande


relevncia na conduo dos mecanismos de proteo de direitos, capazes de fazer
desaparecer as partes do processo e as coisas que formam o objeto da causa, ou,
no mnimo, de provocar alteraes muito significativas, passveis de atingir
duramente a legitimidade, o carter satisfatrio e pacificador das decises e at a
utilidade das mesmas.

5.4 AS DIVERSAS ESCALAS TEMPORAIS

Sabe-se que o tempo tem por essncia a transitoriedade. Quanto a isso,


no h contestao. Importa saber, porm, se essa natureza transitria prpria do
tempo, independente de fatores alheios a ele, ou se resulta dos eventos. No primeiro
caso, o tempo visto como um fenmeno absoluto; no segundo, como fator relativo.
A discusso sobre a natureza absoluta ou relativa desse fenmeno
natural, como toda e qualquer discusso sobre o tempo, deixa os envolvidos no
processo de compreenso numa sensao de que o estudo est sempre incompleto
e necessitando de algo mais.
O tempo um mistrio que inquieta o esprito. Demonstra ao homem a
prpria incapacidade de compreenso e explicao de um fator sempre presente no
seu crculo prximo de vivncia. O esclarecimento de sua natureza absoluta ou
relativa um grande desafio. As posies filosficas e de outros ramos cientficos,
no decorrer da histria, muito variaram e ainda variam num e noutro sentido o do
tempo como fenmeno absoluto ou como fator relativo, cada uma delas com sua
metodologia e forma de explicao.

184

Em Aristteles se encontra o pontap inicial, onde o tempo apontado


como fato relativo da natureza, associado ao movimento. CRISTIANO PINTO259
refere-se diretamente a uma reflexo do discpulo de Plato, que afirma ser o tempo
o nmero do movimento segundo o antes e o depois. A idia aristotlica de que o
tempo orientado pelo movimento ganhou fora com a aceitao incontroversa de
que a Terra seria o centro do universo, de maneira que, em relao a ela, todos os
outros corpos celestes se movimentam, inclusive o Sol.
Foi de muito significativa contribuio para a fixao e manuteno dessa
linha de pensamento, com larga difuso pelo mundo ocidental, a doutrina dogmtica
da Igreja. Tal viso, baseada na compreenso da Terra como centro do mundo,
coloca o homem na parte principal do universo, e, assim, -lhe conferido um ideal de
perfeio.260
AGOSTINHO, porm, rejeitou a idia aristotlica de definir o tempo em
relao aos movimentos dos corpos externos, porque acreditou na existncia de um
tempo absoluto, no derivado de movimento algum. Foi mais profundo nas reflexes
de cunho metafsico e defendeu a existncia da temporalidade em si, independente
de quaisquer fatores, rejeitando a noo de que o tempo poderia relacionar-se com
os astros. No admitiu, por exemplo, que a rotao da Terra sobre o prprio eixo
correspondesse a um dia, eis que, se assim o fosse, poder-se-ia imaginar a no
passagem do tempo, se a Terra deixasse de fazer a rotao.261
Com a denominada revoluo cientfica, soube-se, ao contrrio do que
sempre difundiu a Igreja com base na doutrina aristotlica, que a Terra no era o

259

PINTO, Cristiano Paixo Arajo. Modernidade, tempo e direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p.
13.

260
261

Ibid., p. 12.

AGOSTINHO, Santo, Bispo de Hipona. Confisses. Trad. Maria Luiza Jardim Amarante. So
Paulo: PAULUS, 2004, p. 348.

185

centro do universo. Galileu, antecipando a concepo de tempo absoluto que depois


vinha a ser firmada por Newton, ensinou que o tempo invarivel e no depende da
descrio do movimento.262
O tempo, que em Aristteles o resultado do movimento dos corpos,
passou a ser, primeiramente com Agostinho e depois com Galileu e Newton, algo
independente de qualquer movimento externo ou de qualquer outro evento da
natureza. Ou seja, passou condio de absoluto, de forma que o movimento que
deve ser descrito em termo de tempo, e no o tempo em termo do movimento.
A inveno do relgio mecnico como medidor regular - no sculo XVII foi de grande contribuio na solidificao dessa idia, aclarando a percepo geral
e moderna de que o tempo flui de forma autnoma e uniforme, independente dos
eventos ou dos movimentos dos corpos.263 A noo do fenmeno como fator em si
absoluto guarda perfeita coerncia com o senso comum de todos. Segundo
WHITROW,264 sentimos que o tempo algo que no pode ter comeo nem fim, e
que deve continuar independente do que acontea.
Foi esse o conceito que passou a prevalecer a partir da revoluo
copernicana, baseado na idia de avano linear e na suposio de que o tempo
homogneo e contnuo. Idia que da aceitao da grande maioria das pessoas,
porque se acredita na continuidade da existncia.265 Na teoria absoluta, o tempo nos

262

PINTO, Cristiano Paixo Arajo. Modernidade, tempo e direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p.
23.

263

Ibid., p. 24.

264

WHITROW, G. J. O que o tempo? Trad. Maria Ignez Duque Estrada. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar, 2005, p. 102-103.

265

Ibid., p. 172.

186

conhecido independente dos eventos. Nela, o movimento de um corpo sempre


pensado como um movimento no tempo.266
A partir do incio do sculo XX, a universalidade do tempo passou a ser
questionada com firmeza. Na teoria da relatividade de Einstein, contestou-se a
noo de tempo absoluto, aplicvel a todos os eventos. Para o fsico, cada evento
possui um tempo prprio, a depender da posio do observador. O fenmeno
natural somente pode ser medido a partir de um espectador especfico, que difere do
tempo medido a partir de outro ponto de viso.267
Para WHITROW, segundo o qual a idia de tempo absoluto j vinha
sendo rejeitada antes mesmo da teoria de Einstein, um absurdo imaginar a
existncia de instantes sem a existncia de coisas, e os eventos so mais
fundamentais que os momentos, dado que estes so meros conceitos abstratos. O
tempo no como uma coisa em si, mas como uma ordem na qual os eventos se
do.268
As restries noo do tempo como fator absoluto e universal decorrem
da observao de que a sua passagem percebida em relao a algum
acontecimento, de forma que, a partir desse fato, percebe-se o que lhe foi anterior
passado e o que est por ser posterior o futuro.
certo que, independente do que acontea, sentimos o tempo transcorrer
sem cessar. Porm, numa anlise mais detalhada, encontramos razes para rejeitar
a convico de que ele existe por si s e passar a acreditar que o tempo uma
ordem na qual os eventos ocorrem e que, sem os eventos, ele no existiria. O que
266

PALACIOS, Pelayo M. (Org.) Tempo e razo: 1600 anos das Confisses de Agostinho. So
Paulo: Edies Loyola, 2002, p. 25.
267

PINTO, Cristiano Paixo Arajo. Modernidade, tempo e direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p.
30-40.

268

WHITROW, G. J. O que o tempo? Trad. Maria Ignez Duque Estrada. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar, 2005, p. 104.

187

se observa so os eventos e processos reais da natureza, e neles se baseiam as


medidas do tempo.269
Para a corrente relativista, no plausvel que o acontecimento natural
em comento signifique meros instantes que nos so dados como simples termos de
uma relao serial ordenadora, sem relao com eventos. Em meu conhecimento
pessoal no h nada que corresponda ao tempo puro e simples da teoria absoluta,
afirma WHITEHEAD.270
Segundo essa linha de pensamento, o tempo , para o homem, uma
abstrao que resulta da passagem dos eventos, derivando dos acontecimentos, e
no o contrrio. Ele , portanto, uma srie de momentos, baseados na idia do
antes e do depois,271 e a passagem da natureza nos permite compreender que
determinada direo ao longo da srie corresponde passagem para o futuro,
enquanto que a direo contrria indica o retrocesso para o passado.272
Da teoria relativista a respeito do tempo, evoluiu-se para uma noo plural
desse fenmeno da natureza, em que se admite uma variedade de tempos
especiais.
Para OST,273 o tempo plural e, a cada dia, mais fragmentado. Em
matria de tempo, em ns e nossa volta, trata-se apenas de ritmos especficos, de
duraes particulares, de ciclos singulares, de velocidades diferenciadas. As

269

WHITROW, G. J. O que o tempo? Trad. Maria Ignez Duque Estrada. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar, 2005, p. 104-164.
270

WHITEHEAD, Alfred North. O conceito de natureza. Trad. Jlio B. Ficher. So Paulo: Martins
Fontes, 1994, p. 42.
271

WHITROW, op. cit., p. 168.

272

WHITEHEAD,op. cit., p. 79.

273

OST, Franois. O tempo do direito. Trad. Maria Fernanda Oliveira. Lisboa: Instituto PIAGET,
1999, p. 37-38.

188

escalas temporais so inmeras e se sobrepem umas s outras, sem que haja


obrigatoriamente uma orientao pelos mesmos princpios de encadeamento.
A fragmentao do tempo uma exigncia crescente do estilo de vida da
modernidade. Decorre das relaes humanas sociais, profissionais, de lazer etc.
marcadas por um ritmo mais intenso e exigente. Temos realmente a sensao de
que o tempo no o mesmo, a depender da situao que vivenciamos. O tempo de
tristeza no parece ser o mesmo de alegria. O de sade no se mostra igual ao de
doena. O tempo que marca uma vida pacata numa cidade de pequeno porte no
igual ao tempo frentico das grandes metrpoles. O tempo da informtica se mostra
bastante diferenciado e muito mais acelerado que o tempo universal marcado em
intervalos de anos, meses, dias etc., o qual ns temos experimentado.
Por tal tica, alm do tempo universal que todos conhecemos e sentimos
fluir, que o tempo registrado de forma retilnea pelos relgios, existem marcaes
temporais especiais, dependentes e resultantes de fatores particularizados, que so
captados pela percepo sensvel. No h, portanto, uma nica srie temporal.
possvel encontrar alternativas seriais relativas ao tempo. Para WHITEHEAD,274
somente a filosofia materialista, que aceita um determinado crculo de conceitos to
rgidos e definitivos como os da filosofia medieval, que prxima da f obstinada,
pressupe um carter nico da srie temporal.
Alm do mais, o tempo, tanto na sua concepo universal quanto nas
suas vertentes especiais, apresenta uma realidade objetiva e outra subjetiva. A
primeira facilmente demonstrada por meio da marcao dos relgios, pela
sucesso do dia e da noite e atravs do movimento dos astros, assim como por via
da dinmica dos fatos e dos eventos. A sua faceta subjetiva, entretanto, percebida
274

WHITEHEAD, Alfred North. O conceito de natureza. Trad. Jlio B. Ficher. So Paulo: Martins
Fontes, 1994, p. 85-87.

189

e registrada pela experincia mais ntima da conscincia individual que pode


experienciar um minuto de relgio, ora como tempo interminvel, ora como instante
fulgurante.275
Na formulao de CRISTIANO PINTO,276 a realidade objetiva seria uma
espcie de tempo externo, estabelecido mecanicamente e marcado pelos relgios,
ou construda por eventos e movimentos externos ao homem. A realidade subjetiva
seria o tempo interno de cada ser, designado pelas flutuaes, um tempo que faz
parte do nosso corpo.
O fenmeno natural em anlise tambm uma construo social e,
logo, uma questo de poder, uma exigncia tica e um objeto jurdico. Faras do
Egito e imperadores da China mudaram o calendrio no momento de suas
entronizaes, fazendo recomear o tempo. O Papa Gregrio XIII, em 1582,
suprimiu onze dias do calendrio. Na Sua, sob a influncia da internet, j se fala
em tempo medido em beats, sendo um beat correspondente a 86,4 segundos, e mil
beats, a um dia. Jlio Csar alongava e encurtava os meses de acordo com a
necessidade de cobrana de impostos. Os Maias tinham sua prpria medida de
tempo. O Ocidente o mede a partir de Cristo. Os mulumanos tm sua prpria
medida. O mercado, hoje, dita o tempo, por isso demonstra poder.277
Em verdade, a marcao universal do tempo, de forma linear e em
intervalos regulares (anos, meses, dias, horas, minutos, segundos etc.), uma
criao do homem para organizar e regular a vida em sociedade. No existe, na
natureza, o ano, o ms, o dia etc. Tal resultado da criatividade humana, como

275

OST, Franois. O tempo do direito. Trad. Maria Fernanda Oliveira. Lisboa: Instituto PIAGET,
1999, p. 12.
276

PINTO, Cristiano Paixo Arajo. Modernidade, tempo e direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p.
107-108.

277

OST, op. cit. p. 12-13, 25-27.

190

decorrncia da necessidade de sincronizao dos ritmos sociais.278 uma espcie


de iluso necessria, que deve ser aceita sem contestaes, pois seria muito difcil
viver nos dias hodiernos como no passado remoto, em que no havia essa
marcao sincronizada do tempo.
O fato que h um tempo para cada coisa.
Nas Escrituras, aprende-se que para tudo h um tempo determinado.279
Em estudos sobre os efeitos do tempo na relao processual judicial,
SAMUEL ARRUDA diz que o tempo relativizado tambm em funo de sua
aplicao a uma determinada rea, de maneira que uma dada tarefa ou ramo do
conhecimento corresponde a um paradigma temporal especfico.280
Com o processo judicial de resoluo de conflitos no diferente. A
depender do tipo de causa, da rea de atuao e do ramo de conhecimento jurdico
especfico, haver um tempo certo e apropriado para a conduo e finalizao da
mesma.

5.5 O TEMPO DO MEIO AMBIENTE: UMA ESCALA ESPECIAL DE TEMPORALIDADE

O meio ambiente experimenta o tempo universal, no sendo alheio,


portanto, temporalidade abstrata e regular, que independe do movimento dos
corpos. A marcao temporal mecnica, em dias, horas, minutos etc., importante
para a natureza, como o para todos os atos e fatos verificados no mundo sensvel,
uma vez que estabelece parmetro de observao regular dos acontecimentos.
278

Segundo OST, A sincronizao dos ritmos sociais tornou-se uma das maiores apostas da
regulao, em O tempo do direito, Trad. Maria Fernanda Oliveira, Lisboa, Instituto PIAGET, 1999,
p. 41.

279
280

ECLESIASTES 3:3.

ARRUDA, Samuel Miranda. O direito fundamental razovel durao do processo. Braslia:


Braslia Jurdica, 2006. p. 280.

191

Todavia, sem embargo do tempo universal, o meio ambiente tem sua


prpria e especfica realidade temporal.
Os elementos que o compem - a gua, o ar, o solo, o homem, as
plantas, os animais etc. - atuam num processo de interao permanente e segundo
uma dinmica particular de cada componente e do conjunto, formando o bem
incorpreo chamado meio ambiente. Essa movimentao mtua constri o
equilbrio necessrio ao meio natural saudvel, que indispensvel a uma boa
qualidade de vida.
Cada um dos elementos ou bens ambientais tem sua particular
caracterstica de extensividade de tempo. O conjunto dos bens, por seu turno, em
processo natural de interao, forma outros elementos identificadores de extenso
temporal. Esses alongamentos prprios de cada bem ambiental e do conjunto
interativo de elementos naturais, resultam numa durao particularizada do meio
ambiente: o tempo ambiental.
A ao devastadora de uma importante reserva florestal que venha durar
em termos de espao de tempo - o equivalente a duas rotaes da Terra em torno
do prprio eixo, corresponde, segundo a marcao temporal absoluta indicada pelos
relgios, a dois dias. No entanto, para efeitos de escala de temporalidade especfica
do meio ambiente, esse tempo muito maior, talvez at eterno.
imprescindvel, dessa forma, que se considere, ao lado do tempo
convencionado em datas uniformes - que o tempo social, marcado por uma escala
estabelecida pelo homem, um tempo prprio para o meio ambiente, que no seja
registrado de forma prvia, abstrata e em espaos regulares, mas de acordo com os
eventos naturais e suas exigncias particulares.

192

O tempo ambiental um caso de temporalidade especial, com uma


particular escala de medio. Assim como o tempo em geral, aquele mais sujeito
apreenso pelos sentidos do que pelo pensamento e, com sua passagem, tudo
muda.
No , dessa forma, puramente um tempo quantitativo, marcado de modo
uniforme pelo calendrio. Ele tambm qualitativo, determinado por processos
objetivos que lhe dizem respeito, como o movimento dos eventos e dos fatos os
quais integram o meio ambiente e se relacionam, de forma direta, com o mesmo; e
por processos subjetivos de carter fisiolgico, como as lembranas do passado, as
sensaes do presente e as perspectivas do futuro.
No plano dos fatores de carter subjetivo que orientam o tempo
ambiental, tm-se como relevantes as expectativas humanas em relao a esse bem
de todos, que essencial qualidade de vida dos seres. A conscientizao de que o
meio ambiente um direito essencial gera expectativas sociais e pessoais a respeito
de sua proteo e garantia, e tais manifestaes ntimas funcionam como elementos
que auxiliam no estabelecimento do tempo ambiental justo e adequado, compatvel
com as necessidades inerentes ao meio ambiente protegido e saudvel.
A procura por um tempo justo ou pela durao justa das medidas de
garantia do meio ambiente protegido, que leve em considerao a temporalidade
prpria dos bens ambientais, uma das grandes metas da atualidade. Isso em
relao a toda e qualquer providncia que seja relevante para afianar um ambiente
equilibrado

saudvel

seja

de

natureza

poltica,

legislativa,

judicial

ou

administrativa.281

281

CANOTILHO, J. J. Gomes. Constituio e tempo ambiental. Revista CEDOUA, Coimbra, Centro


de Estudos de Direito do Ordenamento, do Urbanismo e do Ambiente, ano 2, n. 2, p. 9-14, 1999.

193

5.6 PRINCIPAIS FATORES DE CONSTRUO DO TEMPO AMBIENTAL

O tempo percebido pela perspectiva do antes e do depois, tendo um


sentido instituidor, com um papel construtivo, fomentando a idia da origem de
novas estruturas.282 Mas, capaz de tambm ter um desempenho negativo.
Nesse momento em que falamos do tempo do meio ambiente, devemos
levar em maior conta o tempo futuro, eis que a justificativa de proteo desse bem
visa garantia de melhor qualidade de vida, principalmente para as geraes
adiante. O tempo vindouro um fenmeno temporal em aberto, que abre espao
para novas construes, novos desafios e realizaes. Porm, um tempo incerto,
que d abertura, tambm, para providncias destrutivas.
A falta de determinadas medidas que so necessrias no presente e, da
mesma forma, a ao humana predatria podem comprometer o porvir. Muitas
vezes, no h como corrigir as aes ou omisses do tempo que foi presente e j
passado, porque o tempo, no plano de projeo do antes e do depois, caminha num
s sentido, no tendo retorno. Na advertncia de WHITEHEAD,283 os instantes do
tempo que passaram so passado e jamais podem tornar a ser.
Essa projeo dos efeitos futuros do tempo, principalmente na perspectiva
de danificao e da impossibilidade de retorno ao tempo passado, de muita
importncia para o Direito Ambiental, que tem por objetivo primordial a ao
preventiva e garantidora do ambiente intacto, agindo contra as intervenes
devastadoras que comprometam seu equilbrio.

282

PINTO, Cristiano Paixo Arajo. Modernidade, tempo e direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p.
106.

283

WHITEHEAD, Alfred North. O conceito de natureza. Trad. Jlio B. Ficher. So Paulo: Martins
Fontes, 1994, p. 44.

194

O Direito do Ambiente, diferentemente dos demais ramos do saber


jurdico, muito dificilmente opera seus efeitos pela tica da reparao dos danos. Ele
, por natureza, um Direito que, para ser efetivo, deve se antecipar aos fatos que
busca combater. um ramo da cincia jurdica notadamente acautelatrio, que se
pauta pela preveno aos danos ambientais, afastando, antecipadamente, o ilcito,
ou fazendo-o imediatamente cessar.
A vivncia com os problemas ambientais e com tentativas muitas vezes
frustradas de evitar os danos, ou de reparar os resultados danosos que so
impostos ao direito de todos a uma vida num ambiente saudvel e sem poluio
leva-nos a identificar, claramente, que o fator tempo de especial relevncia para as
atividades de garantia e proteo do meio ambiente.
As dificuldades de fazer valer o direito fundamental do homem ao meio
ambiente protegido, no apenas para as geraes presentes, mas tambm para as
geraes vindouras, e a sensao de impotncia diante das foras poderosas do
progresso econmico, que, baseado na idia de que tempo dinheiro e de que tudo
move, faz-nos sentir, de forma evidente, que a proteo do meio ambiente requer
consideraes de um tempo ambiental especfico, de antecipao efetiva aos fatos
que o degradam.
Dois fatores so muito relevantes para a consolidao da idia de uma
escala especial de tempo ambiental, que um tempo de antecipao: (1) a
irreversibilidade ou a difcil reparao dos danos ocasionados ao bem jurdico
ambiental; (2) e os princpios da preveno e da precauo, os quais so
estruturantes do Direito do Ambiente.

195

5.6.1 A natureza irreversvel ou de difcil reparao dos danos ambientais

Os animais irracionais vivem um presente contnuo, no cultivando, na


memria, a viso de tempo passado nem projetando ou planejando um tempo futuro.
O homem, ao contrrio, como ser pensante, reflete conscientemente sobre a prpria
situao, tendo um histrico formado na memria do passado e um destino
projetado no futuro.
Porm, o ser humano tem o instinto natural prprio dos animais de viver
um presente intenso e contnuo.284 Mas, por ser dotado de inteligncia e da
capacidade de discernimento, realiza os esforos necessrios para vencer tal
predisposio e considerar, nas suas relaes com os planos da realidade e da
idealidade, os trs tempos: presente, passado e futuro.
A articulao entre o passado e o futuro indispensvel vida humana.
Um dos fortes diferenciais do homem em relao aos seres irracionais como j dito
- que aquele tem memria e projetos, no se fixando numa sobrevalorizao do
presente, num modo de vida marcado pelo instante.285
Todavia, o testemunho de determinados comportamentos predatrios e
irresponsveis do homem em relao natureza, os quais so deflagrados por
desejos egosticos e incontrolados pelo lucro fcil e a qualquer custo, a exemplo,
dentre vrios outros que podem ser citados, do desmatamento da Amaznia, faz-nos
crer que os esforos para superar a tendncia de viver como animais que o viver
apenas voltado para o presente muitas vezes, no so suficientes.

284

WHITROW, G. J. O que o tempo? Trad. Maria Ignez Duque Estrada. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Editor, 2005, p. 18-19.
285

OST, Franois. O tempo do direito. Trad. Maria Fernanda Oliveira. Lisboa: Instituto PIAGET,
1999, p. 17.

196

BOBBIO286 aponta a degradao ambiental como um dos grandes


problemas que despertam preocupao com o futuro da humanidade. A postura do
homem em relao ao meio ambiente motivo de perturbao, o que reclama
considerveis mudanas no grau de conscientizao ambiental. Os movimentos de
lutas ecolgicas e de conscientizao ambiental estabelecidos a partir da segunda
metade do sculo passado, por mais importantes que tenham sido, ainda no foram
suficientes para fomentar a necessria mudana de postura em relao a esse bem
jurdico da coletividade. Ainda h muito que fazer, e, certamente, muito ser feito no
sentido de cultivar a mentalidade de que o meio ambiente um bem geral e coletivo
indispensvel s nossas vidas e, principalmente, s existncias dos nossos
descendentes.
Parece que o grande entrave nessa permanente caminhada relaciona-se
com a concepo equivocada de que a problemtica ambiental apenas um fato
distante, porque diz respeito no a um problema individualizado e prximo ao
sujeito, mas a um embarao de todos. necessrio, ento, que seja mostrada a
proximidade dos males ambientais; que seja incutida na mente do homem a idia de
que um dano ambiental um dano ao direito individual sade e dignidade de
cada ser. Por esse caminho, possvel fazer compreender que o direito ao ambiente
deve ser considerado como relevante nas relaes de confronto com direitos mais
particularizados, como, por exemplo, o direito liberdade e o direito propriedade.
Quando essa mentalidade se tornar mais factvel, ser possvel contar com maiores
esforos de cada um e de todos.287

286

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus,
1992. p. 49.
287

TESSLER, Luciane Gonalves. Tutelas jurisdicionais do meio ambiente: tutela inibitria, tutela
de remoo, tutela do ressarcimento na forma especfica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p.
38.

197

O meio ambiente um direito de todos e, como tal, deve ser levado em


considerao. A liberdade do homem em buscar o desenvolvimento cientfico,
econmico e social no se deve dar custa da natureza e do sacrifcio das geraes
futuras. O desenvolvimento h de ser racionalmente sustentvel, compatvel com a
proteo do meio ambiente. Segundo Acrdo da lavra do Tribunal Regional Federal
da 4 Regio,288 O desenvolvimento sustentvel aquele que atende s
necessidades do presente, sem comprometer a possibilidade de as geraes futuras
atenderem a suas prprias necessidades.
Os esforos com vistas a sua garantia, para serem dotados do atributo da
efetividade e satisfao, devem ser orientados pela postura de antecipao aos
fatos, de forma a evitar a ocorrncia dos danos, ou de faz-los cessar
imediatamente. que os danos ao meio ambiente, geralmente, comprometem-no de
maneira irremedivel, porque as intervenes negativas que lhe so imprimidas, no
raro, produzem resultados danosos para sempre, no passveis de reversibilidade.
Em outros casos, os danos at so passveis de reverso, mas com muita
dificuldade e lentido. Na advertncia de MORATO LEITE,289 o meio ambiente
lesado , na maioria das vezes, impossvel de ser recuperado ou recomposto,
insusceptvel de retorno ao status quo ante e, assim, h uma premente necessidade
de conservao e manuteno deste.
A essencial indispensabilidade de antecipao aos fatos, antes que os
danos venham a se consolidar, indica a necessidade de considerao de uma
escala temporal prpria para o meio ambiente, em que sejam levados em conta no
288

BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4 Regio. Apelao Cvel n 532493/PR. Processo n


200070080011848. Terceira Turma. Relatora: Desembargadora Federal Marga Inge Barth Tessler.
Porto Alegre, RS, 22 abril 2003. Dirio da Justia da Unio, de 07 abril 2003. p. 666. Disponvel em:
<http://www.trf4.gov.br>. Acesso em: 12 dez. 2005.

289

LEITE, Jos Rubens Morato. Dano ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. So


Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 216.

198

apenas espaos marcados por dias, meses, anos etc., mas tambm a dinmica dos
eventos e os resultados que vo-se consolidando. O passado, para o meio
ambiente, no poucas vezes, indica ser um passado que jaz irremediavelmente atrs
de ns.290
Os danos ambientais no condizem com a idia jurdica tradicional de
dano/reparao. Eles tm efeitos cumulativos e sinergticos, podendo ser
catastrficos. Na maioria das vezes, somente so percebidos muito tempo aps sua
ocorrncia. Alguns deles, apenas pelas geraes seguintes. Tm dimenso tanto
subjetiva, na medida em que atingem o direito do particular a uma vida saudvel e
com qualidade, como objetiva, eis que alcanam um direito objetivamente
considerado como bem geral, de uso comum do povo e essencial espcie humana
da gerao em curso e das seguintes. So danos com um quadro caracterstico
prprio, que atingem um bem incorpreo, imaterial, indivisvel, insusceptvel de
apropriao exclusiva, de toda a humanidade. 291
A sua reparao, portanto, d-se por uma concepo diversa da clssica,
que aceita a condenao em pecnia como uma forma eficaz de reparar um mal. O
modelo individualista tradicional de responsabilizao no um meio adequado para
recompor o meio ambiente de um ilcito que lhe infligido. O dano em geral tem
irreversibilidade apenas relativa, sendo passvel de resoluo futura, porque
encontra soluo no plano da indenizao em dinheiro. O dano ambiental

290

Essa expresso em itlico, que estamos utilizando para fazer um paralelo com o tempo do meio
ambiente, da autoria de Peter Coveney e Roger Highfield, em A flecha do tempo, Trad. J. E.
Smith Caldas, So Paulo, Siciliano, 1993, p. 262.
291

LEITE, Jos Rubens Morato. Dano ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. So


Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 103.

199

diferente. Sua irreversibilidade , na maioria das vezes, absoluta, de maneira que,


em relao a ele, deve prevalecer a idia acautelatria de precauo.292
Veja-se o caso da invaso da Mata do Buraquinho, uma importante
reserva ecolgica situada em Joo Pessoa/PB, composta de diversificada vegetao
primria remanescente de mata atlntica.293
Um pequeno grupo de pessoas adentrou na Unidade de Conservao,
promoveu desmatamentos e l construiu barracos, fixando residncia em condies
precrias e prejudiciais ao espao ambientalmente protegido.
O Ministrio Pblico Federal props, no ano de 1990, uma ao civil
pblica contra a Unio, o Estado da Paraba, o Municpio de Joo Pessoa, a
Companhia Hidro Eltrica do So Francisco CHESF e outros.
Demonstrou a responsabilidade de cada um dos demandados pela
proteo da reserva ecolgica e postulou a imposio judicial de deveres a todos
eles, consistentes em: (1) recuperao da cerca de proteo da Unidade de
Conservao Ambiental; (2) cadastro e retirada dos invasores; (3) acomodao das
famlias em unidades habitacionais integrantes de programas governamentais de
habitao popular; (3) fiscalizao efetiva da rea, com a adoo de medidas
preventivas contra novas invases e (4) reflorestamento do espao afetado.
A liminar foi integralmente deferida em dezembro de 1990.
Em junho do ano de 1992, o Tribunal Regional Federal da 5 Regio
cassou o provimento de urgncia (AGTR n 1821/PB).

292

BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4 Regio. Agravo regimental no agravo de instrumento n


77.201/PR. Processo n 2001.040.1012293-3. Terceira Turma. Relatora: Desembargadora Federal
Luiza Dias Cassales. Porto Alegre, RS, 08 maio 2001. Dirio da Justia da Unio, 30 maio 2001. p.
290. Disponvel em: <http://www.trf4.gov.br>. Acesso em: 12 dez. 2005.
293

BRASIL. Tribunal Regional Federal da 5 Regio. Seo Judiciria Federal da Paraba. Processo
n 90.0003183-4 (Ao Civil Pblica). 3 Vara Federal. Juza Federal Cristina Maria Costa Garcez.
Joo Pessoa, PB. Disponvel em:: <http://www.jfpb.gov.br>. Acesso em 31 out. 2006.

200

Houve o julgamento procedente da ao civil pblica em agosto de 1993.


Entretanto, o apelo foi recebido no efeito suspensivo impedindo a imediata
execuo da deciso.
A apelao foi provida pela Segunda Turma do TRF5 em outubro de
1995, com a reforma da deciso condenatria proferida na ao civil pblica (AC
41.846/PB).
Ao julgar embargos infringentes interpostos pelo Ministrio Pblico
Federal, o Pleno do Tribunal modificou a deciso da Turma, hipotecando valor
deciso de primeiro grau.
Por fim, o trnsito em julgado da deciso, que se deu em maro de 1998.
Veio a fase de execuo, e novos problemas surgiram.
que sentena no foi clara na definio de responsabilidades de cada
um dos rus. Estabeleceu-se confuso quanto s obrigaes, e todos, de alguma
forma, furtaram-se ao cumprimento imediato da deciso.
Durante o tempo de decurso da ao civil pblica, as irregularidades
ocupacionais foram-se multiplicando. Quando da propositura da causa, eram poucos
os barracos instalados clandestinamente. Em 1999, em seguida ao trnsito em
julgado da ao, a Fundao de Ao Comunitria do Estado da Paraba fez um
levantamento e identificou a presena de 268 famlias instaladas indevidamente na
Unidade de Conservao.
Elaborou-se uma proposta oramentria com o objetivo de destinar
recursos para a construo de moradias populares, removendo os invasores. O
oramento foi aprovado, com a liberao da verba no exerccio de 2006.
Renovou-se o levantamento cadastral dessa vez, pela Secretaria de
Desenvolvimento Social do Municpio de Joo Pessoa. Resultado: das poucas

201

famlias de 1990, que evoluram para 268 grupos familiares em 1999, passou-se, em
2006, para 990 agrupamentos de pessoas sob o mesmo teto.
O oramento aprovado, portanto, no era mais suficiente.
Ou seja: um problema relativamente fcil de resolver poca da
propositura da ao bastando que se mantivesse e executasse a liminar que foi
deferida inicialmente - transmudou-se em algo monstruoso e, talvez at, irreversvel.
De ambiental, a problemtica passou a ser, tambm, social e enorme.
Esta ilustrao nos ajuda a concluir que o Estado deve dotar-se de uma
poltica de antecipao aos danos ambientais, priorizando aes orientadas pela
preveno e precauo. As medidas de responsabilizao devem ser rpidas e
prontas para evitar os danos, ou para impedir que eles continuem. Para que isso se
faa de forma eficiente, o tempo prprio dos eventos danosos e dos fatores de
regenerao devem ser sempre levados em conta, independente das consideraes
temporais universais, retilneas e uniformes que os relgios mecnicos registram.
A ao antecipatria do Estado em relao aos males que se ocasionam
ao meio ambiente deve ser uma prioridade. No contexto das polticas pblicas, o
meio ambiente h de ser enfocado como um valor maior da sociedade. As medidas
legislativas necessitam de aprimoramentos, porque, por mais que o aporte legislativo
ambiental brasileiro seja avanado, no est sendo suficiente para conter a onda
assustadora de proliferao dos danos ao meio ambiente.
Alm da necessidade de mudanas no plano das polticas pblicas e na
seara legiferante, imprescindvel que o Poder Judicirio, igualmente, corrija alguns
rumos no trato da questo ambiental. A conduo dos processos judiciais ambientais
no pode dar-se somente pela tica dos prazos legais estabelecidos nos cdigos e
nas leis, e pelo ritmo costumeiro dos demais feitos. imprescindvel que se

202

compreenda que o tempo do meio ambiente diferenciado e exige antecipao aos


fatos que lhe ocasionem males, no podendo os processos judiciais ignorar essa
realidade.
Veja-se, como ilustrao, o seguinte caso: uma construtora de grande
porte para os padres do mercado onde atua, resolveu edificar um condomnio
residencial em rea apontada como de preservao permanente: de dunas,
restingas e aqferos subterrneos.294
Segundo o Ministrio Pblico, tanto a legislao federal como a do
municpio em que houve a interveno ambiental probem o uso da rea eleita pela
construtora para o fim de investimentos privados mediante destruio de
ecossistemas.
Foi proposta uma ao cautelar preparatria de ao civil pblica junto ao
Judicirio Estadual. A liminar foi prontamente deferida, com a determinao de
embargo das obras.
Ato paralelo, o IBAMA, em sua atividade administrativa ambiental,
tambm embargou as atividades. Foi proposta pela empresa uma ao anulatria
contra o ato da autarquia ambiental. O magistrado federal para quem foi distribuda a
ao deferiu a medida antecipatria, com o afastamento do embargo administrativo
do ente federal.
A empresa suscitou conflito de competncia (CC n 47.733/RN) junto ao
Superior Tribunal de Justia - STJ, argumentando que o juzo federal prolator da
deciso a ela favorvel seria competente tambm para o julgamento da ao
cautelar preparatria de ao civil pblica em curso na Justia Estadual.
294

BRASIL. Tribunal Regional Federal da 5 Regio. Seo Judiciria Federal do Rio Grande do
Norte. Processo n 2005.84.00000726-2 (Ao Cautelar preparatria de Ao Civil Pblica). 3 Vara
Federal. Juiz Federal Francisco Barros Dias. Natal, RN. Disponvel em:: <http://www.jfrn.gov.br>.
Acesso em: 31 out. 2006.

203

O ento Presidente do STJ - ao entendimento da existncia de conexo


entre processos em curso perante juzos diversos e absolutamente competentes
para cada causa - fixou o juzo federal como o competente para a ao anulatria
contra o ato do IBAMA e para a ao cautelar proposta pelo Ministrio Pblico
Estadual contra o municpio e a empresa privada. Em conseqncia, cassou a
liminar da Justia Estadual que impedia a obra.
A cautelar foi remetida instncia federal. O magistrado federal
reapreciou o pleito de urgncia e concedeu novamente a liminar, impondo, outra
vez, a paralizao da construo.
Adveio agravo de instrumento (AGTR 60.245/RN). O Tribunal recursal
atribuiu efeito suspensivo e, ato seguinte, deu provimento ao recurso, com a
cassao da liminar protetora do meio ambiente.
O Ministrio Pblico Federal interps embargos de declarao com efeitos
modificativos, mas no obteve sucesso.
Em seguida, a ao cautelar foi julgada procedente em primeiro grau de
jurisdio.
Sobreveio apelao por parte da empresa. O Juiz federal a recebeu
apenas no efeito devolutivo, como manda o artigo 520, IV, do Cdigo de Processo
Civil - CPC.
Impetrou-se novo agravo de instrumento (AGTR n 62.095/RN). O
Tribunal suspendeu os efeitos imediatos da sentena cautelar, liberando outra vez a
construo dos prdios.
Posteriormente, a ao principal tambm foi julgada procedente.
Sobreveio o recurso de apelao, que, igualmente, foi recebido apenas no efeito
devolutivo. Mais uma vez, um agravo de instrumento (AGTR n 65.961/RN), e a

204

instncia recursal, da mesma forma, conferiu efeito suspensivo ao apelo da


empresa.
Em suma: apesar do embargo administrativo do IBAMA e das duas
decises judiciais definitivas, na ao cautelar e na ao principal, as intervenes
em Zona de Proteo Ambiental continuaram livremente. Tudo ocorrendo com base
em liminares concedidas pela instncia recursal em agravos de instrumento. Em tais
recursos, o juzo de delibao limitado, no suficiente para permitir aos julgadores
a real compreenso de possveis efeitos irremediveis de incurses negativas sobre
a natureza.
Nada foi possvel fazer de ambientalmente til em termos recursais.
que, antes do julgamento de apelao contra deciso definitiva, no h possibilidade
de se levar um caso para julgamento perante instncia diversa.
No caso em apreo, somente depois de concludas as apelaes que se
tornou possvel levar a questo reavaliao pelo Pleno do Tribunal, via embargos
infringentes, ou pelo Superior Tribunal de Justia, por meio de recurso especial.
A liminar liberatria das intervenes apontadas como devastadoras foi
concedida pelo rgo fracionrio do Tribunal em 24 de fevereiro de 2005. A
publicao de deciso definitiva nas apelaes interpostas contra as sentenas
proferidas na cautelar e da ao principal (AC n 393786/RN e AC n 383688/RN)
apenas se deu em 16 de novembro de 2006.
Ou seja: somente passados mais de 20 meses da liberao judicial, que
adveio a oportunidade de se levar o caso via recurso potencialmente mais eficaz
para julgamento por outra instncia recursal, junto ao Pleno do prprio Tribunal
prolator da deciso ou a um tribunal de grau superior.

205

Para o meio ambiente, esse tempo de espera por uma oportunidade de


reao processual com maior potencialidade de eficcia reviso por outro rgo
judicial - um verdadeiro desastre. Consiste em negativa do direito de acesso ao
Judicirio e em violao aos princpios da mxima efetividade dos direitos
fundamentais e da proteo judicial reforada dos mesmos.
Registre-se, por oportuno, que a crtica aqui manifestada no ao
Tribunal, mas aos sistemas processual e de Justia em operao, os quais no so
favorveis ao meio ambiente, por desconsiderar as suas particularidades.
O quadro de proteo jurdica ao meio ambiente deve ser balizado na
conservao do bem jurdico e sua manuteno.295 O Legislativo, a Administrao e
o Judicirio devem colocar-se a par da realidade dos danos ambientais e estar
preparados para a apresentao de polticas pblicas e medidas legislativas, assim
como judiciais, que ofeream respostas adequadas e condizentes com a pauta de
exigncias de proteo ambiental. Essas respostas, para serem teis, justas e
racionalmente aceitveis, devem considerar a existncia do tempo ambiental.
Registre-se, por oportuno, o Acrdo do Tribunal de Justia de Minas
Gerais o qual admite a presena de um sistema prprio e adequado de proteo
judicial ao meio ambiente, o que denomina microssistema da tutela ambiental, com
atuao preventiva, de forma a evitar o dano ao meio ambiente, pois este, depois
de ocorrido, de difcil ou impossvel reparao. Por tal motivo, nas aes que
envolvam o meio ambiente, o uso da tutela antecipada se legitima ainda mais. Para
o Tribunal, o meio ambiente um bem extraordinariamente relevante ao ser
humano, tutelado pela Constituio Federal, e sua violao tambm um atentado
ao direito fundamental sade e ao princpio fundamental da dignidade da pessoa
295

LEITE, Jos Rubens Morato. Dano ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. So


Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 206.

206

humana; sendo dever do Estado empreender todos os esforos para a sua tutela e
preservao. Ao Poder Judicirio cabe a imposio de cumprimento da disposio
constitucional que garante a preservao do meio ambiente, sob pena de no o
fazer, compactuar com a degradao ambiental e com a piora da qualidade de vida
de toda sociedade.296
A reparao dos danos ambientais afigura-se como incerta, onerosa e,
muitas vezes, impossvel, o que justifica a postura antecipatria dos que tm o dever
de proteger o meio ambiente sociedade e o Estado, com o estancamento em
tempo certo das causas e da progresso dos efeitos e com a implementao
tempestiva das providncias de proteo contra os males que podem futuramente
ocorrer e de regenerao dos j causados, quando possvel for regenerar.
Abster-se de seguir por uma perspectiva prpria e especial de tempo do
ambiente significa no agir de forma adequada e eficaz. E, conseqentemente, as
aes porventura adotadas perdem em relevncia e funcionalidade scio-ambiental.

5.6.2 Os princpios da preveno e da precauo

No Direito da modernidade, os princpios jurdicos - escritos ou implcitos


tm funo fundamental, consistindo numa base sobre a qual o sistema se constri
e se sustenta, funcionando como marco de orientao do conjunto normativo, tanto
na atividade de interpretao como nas de integrao e de aplicao das normas.
O modelo positivista puro, em que o Direito identificado como norma
impositiva, com fora coativa, emanada do Estado, fundando-se em juzos de fato,

296

MINAS GERAIS. Tribunal de Justia. Processo n 1.0388.04.004682-2/001(1). Relatora


Desembargadora Maria Elza. Belo Horizonte, MG, 21 out. 2004. Publicado em 12 nov. 2004.
Disponvel em: <http://www.ta.mg.gov.br>. Acesso: em 12 dez. 2005.

207

com foco na realidade sensvel, e no em juzos de valor, sem espao para


discusso a respeito da moral, da legitimidade, da justia e de qualquer outro valor
transcendente, cedeu lugar para uma nova concepo de Direito, em que fatores
axiolgicos os princpios tm posio de destaque.
O Direito Ambiental um ramo jurdico construdo e consolidado
recentemente, tendo por plataforma um conjunto de princpios que o identifica e o
norteia. Alguns deles, pela relevncia maior e por serem assimilados como
constitutivos do ncleo essencial do Direito Ambiental, assegurando uma certa base
a esse ramo do Direito, so apontados pela doutrina como princpios estruturantes,
como o caso dos princpios da cooperao, da responsabilizao, da preveno e
da precauo.297
Os dois ltimos so objeto de anlise nesta parte do trabalho, com maior
destaque para o princpio da precauo, que mais recente, especfico e de maior
presena na construo da idia de antecipao aos fatos e, conseqentemente, de
edificao do conceito de tempo ambiental prprio, marcado pelos eventos e seus
movimentos no mundo sensvel.
Os princpios em anlise guardam semelhanas entre si, mas no se
confundem. O da preveno mais amplo e genrico, significando a necessidade de
se adotarem providncias acautelatrias diante de um evento danoso futuro e certo.
J o da precauo mais especfico, consistindo na recomendao de adoo de
medidas mesmo nas situaes em que o dano no seja uma certeza, mas apenas
uma possibilidade. O primeiro relaciona-se com o perigo concreto. O segundo, com
o perigo abstrato.

297

LEITE, Jos Rubens Morato. Dano ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. So


Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 45-46.

208

Na linha de MORATO LEITE,298 o princpio da preveno significa que os


perigos comprovados sejam afastados. A precauo uma medida ainda mais
acautelatria, pois basta o risco de perigo, ainda que no comprovado. Para COSTA
NETO,299 a preveno opera diante de um resultado danoso certo e definido,
enquanto que o princpio da precauo tem como centro de gravidade a averso ao
risco e se inspira na prudncia, ante as conseqncias incertas, mas provveis de
um evento.
Ambos tm o mesmo contedo finalstico, so muito presentes e
estruturam o Direito Ambiental como um todo, orientando o funcionamento eficaz
desse

ramo

jurdico

primordialmente

evitar

pela

ao

os

danos;

antecipatria
somente

acautelatria,

partindo

para

buscando
seara

da

responsabilizao pelos danos ocorridos em caso de impossibilidade de se evitar o


resultado.
A referncia inicial do princpio da preveno, no plano da normatividade
internacional, advm da Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente
Humano, adotada em Estocolmo, em junho de 1972, a qual estabelece, no princpio
6, a proibio de descargas de substncias txicas ou de outros materiais que
liberam calor, em quantidades ou concentraes tais, que o meio ambiente no
possa neutraliz-los, para que no se causem danos graves ou irreparveis aos
ecossistemas.300
J o da precauo apontado no princpio 15 da Conferncia das Naes
Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento, adotada no Rio de Janeiro, em
298

LEITE, Jos Rubens Morato. Dano ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. So


Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 48.

299

COSTA NETO, Nicolau Dino. Proteo jurdica do meio ambiente. Belo Horizonte: Del Rey,
2003. p. 68-72.

300

Disponvel em: < http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/onu/doc/estoc72.htm>. Acesso em: 11 jan.


2006.

209

junho de 1992, em que admoesta: com o fim de proteger o meio ambiente, o


princpio da precauo dever ser amplamente observado pelos Estados, de acordo
com suas capacidades. [...].301 Ainda segundo o referido princpio, a ausncia de
certeza cientfica no deve servir de motivo para a no adoo de medidas eficazes
diante do perigo de ocorrncia de um dano irreparvel ou de difcil reparao.
Na seara do Direito interno, a origem do princpio da precauo est
relacionada com a Lei Sueca sobre Produtos Perigosos para o Meio Ambiente, do
ano de 1973. E, de forma mais sistematizada, com o Vorsorgeprinzip alemo, que
da dcada 1980 e consiste em polticas pblicas voltadas para a proteo das
florestas cnicas contra as chuvas cidas.302
Esse princpio pretende significar que o meio ambiente prevalece sobre
uma atividade de perigo ou risco, mesmo que no haja certeza sobre o nexo de
causalidade entre o ato apontado como lesivo e o resultado, devendo ser
considerados os perigos e riscos de resultados iminentes e os que apontam para
resultados mais distantes, com conseqncias que possam comprometer as
geraes futuras. Por ele, busca-se uma margem de garantia razoavelmente
confivel diante do perigo, afastando j a suspeio de sua ocorrncia que o
risco, e exigindo-se do homem uma atuao cautelosa e racional em relao ao
meio ambiente, que vai alm de simples medidas visando a afastar o perigo.303
O sculo XIX foi marcado pela liberdade e pela autonomia da vontade,
harmonizando-se com a filosofia liberal da poca, quando os imprevistos e as
301

Disponvel em: < http://www.bio2000.hpg.ig.com.br/declaracao_do_rio.htm>. Acesso em: 11 jan.


2006.

302

Cf. TESSLER, Luciane Gonalves. Tutelas jurisdicionais do meio ambiente: tutela inibitria,
tutela de remoo, tutela do ressarcimento na forma especfica. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2004. p. 109; e NARDY. Afrnio. Uma leitura transdisciplinar do princpio da precauo. In: SAMPAIO,
J. Adrcio Leite; WOLD, Chris; NARDY, Afrnio. Princpios de direito ambiental: na dimenso
internacional e comparada. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 117-197.
303

DERANI. Cristiane. Direito ambiental econmico. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 2001. p. 169.

210

incertezas eram geridos pela adoo de condutas individuais previdentes e, em


ltimo caso, deixados nas mos do destino ou de Deus.
J o sculo XX foi pautado pela solidariedade, com a repartio social dos
encargos e dos riscos, assentando-se no paradigma da segurana. Dessa forma,
construiu-se, no seu decorrer, a conscincia de desenvolvimento sustentvel - sem
riscos demasiados e intranqilizadores - e no de desenvolvimento a qualquer
custo.304
Foi nesse ambiente propcio, marcado pela solidariedade e pela averso
ao risco, que surgiu e se desenvolveu, no mbito do Direito Ambiental, o princpio da
precauo, consistindo em verdadeira demanda por terreno firme; passando-se do
modelo reaja e corrija para o modo preveja e previna.305
Consubstanciou-se, dessa maneira, uma nova viso do Direito, marcada
pela obrigatoriedade de eficincia diante de realidades to fugidias. As medidas
clssicas, voltadas para a reparao dos danos j ocorridos, mostravam-se
inadequadas para a questo ambiental, o que provocou a sensao de
indispensabilidade de mudanas iminentes na atuao judicial. A orientao pela
prudncia, pela cautela e pela opo de medidas de antecipao aos riscos passou
a ser assunto de alta relevncia para o Direito Ambiental e , a cada dia, uma
exigncia maior.
O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado recomenda
proteo efetiva, que somente possvel se dada em tempo certo: no tempo do
meio ambiente. Uma postura de proteo que desconsidere o tempo especial da
natureza no condiz com a exigncia constitucional de garantia desse direito

304

MARTINS. Ana Gouveia e Freitas. O princpio da precauo no direito do ambiente. Lisboa:


Associao Acadmica Faculdade de Direito de Lisboa, 2002. p. 13.

305

Ibid., p. 20.

211

fundamental.

meio

ambiente

no

pode

ficar

merc

da

concluso

demasiadamente demorada de processos judiciais. preciso que se estabelea um


tempo razovel de obteno de respostas, evitando-se os efeitos nefastos da
temporalidade sobre os bens naturais.
Os princpios da preveno e da precauo tm por funo fundamental
equacionar tais problemas temporais, evitando que a lentido na tomada de
providncias eficazes preventivas e precaucionais comprometam o equilbrio do
meio ambiente.306 A viabilizao de providncias sem a adoo de postura pautada
por tais princpios tem forte e real possibilidade de equivaler negativa do direito
proteo.
Com tais caractersticas e finalidades, os princpios em comento auxiliam
na edificao da concepo de um tempo ambiental prprio, que seja orientado por
uma escala de movimento dos eventos que ocasionem modificaes relevantes no
meio ambiente e a eles se antecipe, quando necessrio preservao e garantia.
Um tempo que seja real, que diga respeito aos fatos e aos eventos, que no seja
rpido nem lento, mas oportuno, na medida exigida pela natureza das coisas, que
atenda s necessidades ecolgicas, no impedindo nem dificultando a efetividade
das medidas de proteo e de garantia. Um tempo til e justo.

306

TESSLER, Luciane Gonalves. Tutelas jurisdicionais do meio ambiente: tutela inibitria, tutela
de remoo, tutela do ressarcimento na forma especfica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p.
112.

CONCLUSES

Percorridas as fases apontadas na parte introdutria deste estudo, com o


enfrentamento de pontos relevantes para o desenvolvimento terico proposto,
segundo a metodologia eleita, chegamos, em linhas gerais, aos seguintes
resultados:
1) A tutela jurdico-jurisdicional do meio ambiente possui singularidades que a
tornam diferenciada no que concerne temporalidade adequada, de modo
que o novo direito fundamental - razovel durao do processo - includo no
sistema constitucional brasileiro com a Emenda Constitucional 45/2004, deve
ter uma leitura prpria para a questo ambiental.
2) A razovel durao do processo se apresenta como uma espcie de
desdobramento e reforo ao tambm direito fundamental tutela judicial
eficaz. Evidencia que o acesso amplo ao Judicirio no significa apenas a
prerrogativa de postular em juzo, porm, mais do que isso, implica garantia
constitucional de obter respostas judiciais eficazes e teis, que sejam capazes
de pacificar os conflitos em espao temporal aceitvel pelo senso de justia e
de prudncia.
3) O Estado, por meio do Poder Judicirio, tem o monoplio da prestao de
jurisdio. Somente ele pode dizer e aplicar o Direito aos casos concretos,
resolvendo os litgios entre as pessoas. Isso j faz dele um agente dotado de
grande carga de responsabilidade, com elevadas obrigaes no campo da
soluo das lides e do patrocnio dos direitos.
4) Alm do mais, o desenho estrutural do Estado brasileiro, como Estado
Constitucional de Direito que adota a forma democrtica de governo e elege

213

um modelo poltico constitucional de garantia dos direitos do homem, refora


essa postura de agente incumbido da proteo efetiva dos direitos.
5) Para o exerccio dessa misso, imprescindvel a existncia de um sistema
judicial legtimo e funcional, com estruturas fsica e procedimental adequadas
ao elevado mister, pronto ao oferecimento de respostas seguras e
tempestivas, que sejam confiveis e no produzam, em razo da demora,
sentimentos indevidos de desamparo e angstia.
6) A idia de justia nos procedimentos de aplicao e garantia dos direitos
associa-se noo de sistema justo e operacional, que seja dotado de
mecanismos aptos a resolver as situaes controvertidas em espao temporal
correspondente s necessidades particularizadas de pronta interveno.
7) O meio ambiente tem suas prprias exigncias temporais de interveno
protetora. A questo ambiental no deve ser tratada, em termos de decurso
de tempo na conduo processual, como uma causa qualquer.
8) A postura do Estado em relao ao direito fundamental ambiental no deve
resumir-se a reconhecer e respeitar o direito a um meio ambiente saudvel. O
Poder Pblico tem, em relao a ele, dever efetivo de promoo, assim o
fazendo atravs de aes pblicas capazes de salvaguard-lo. No apenas
um direito de defesa. um tpico direito de cunho prestacional, que exige
postura de proteo ativa e realizadora.
9) A prestao de jurisdio adequada uma das maneiras de o Estado cumprir
sua obrigao para com a proteo eficaz do meio ambiente. E, a correta
realizao do Direito Ambiental por meio do Judicirio somente possvel, se
o servio de jurisdio funcionar em tempo adequado realidade desse bem
jurdico.

214

10) Ademais, o meio ambiente um direito de grande relevncia social, eis que
da titularidade de todos, inclusive das geraes futuras; e tambm do tipo
que exige do Judicirio maiores esforos na conduo dos processos
judiciais, tanto em razo das complexidades de fato como das dificuldades
jurdicas de sua implementao.
11) Tais caractersticas, por si s, j seriam suficientes compreenso de que h
uma relao diferenciada entre a tutela judicial eficaz do meio ambiente e o
direito fundamental razovel durao do processo.
12) Porm, existem outros fatores que levam a essa concluso. O principal deles
o tempo ambiental. A marcao temporal no nica. Existem vrias
escalas indicativas da passagem do tempo. H o tempo da informtica, o
tempo do mercado, da geologia e o da biologia. E h, dentre vrios outros, o
tempo do meio ambiente.
13) A temporalidade ambiental orientada pelos movimentos dos bens
ambientais. Um dia de destruio da natureza no corresponde, em termos
de escala especfica de tempo ambiental, a um dia mecanicamente marcado
pelos relgios. Pode corresponder a dcadas.
14) Fatores como a irreversibilidade ou a difcil reparao dos danos ambientais,
assim como a impossibilidade de reposio desse direito por meios
alternativos, como si acontecer com a maioria das causas passveis de ser
solucionadas pela via indenizatria, fazem da razovel durao do processo
ambiental um instituto jurdico particularizado.
15) Da mesma maneira, influenciam nesse conceito diferenciado do novo direito
fundamental os princpios ambientais da precauo e da preveno.

215

16) A tutela judicial do meio ambiente uma tutela de antecipao aos fatos
ilcitos e aos danos ou, ao menos, de interveno susceptvel de evitar males
maiores. O sentido de razovel durao processual ambiental, a ser
encontrado pelo juzo de adequao da norma geral realidade, deve
considerar tais circunstncias e refletir o desejo de interveno justa e til do
Poder Judicirio em favor desse direito fundamental.
17) Para que os processos judiciais ambientais sejam efetivamente contemplados
pelo novo direito, imprescindvel que o operador jurdico em geral, e que o
Judicirio em particular, aperceba-se dessa realidade. A salvaguarda judicial
justa, adequada e til do meio ambiente s passvel de realizar-se, se for
dada em espao de tempo racionalmente justificvel, que leve em
considerao as caractersticas prprias das demandas ambientais e as
exigncias por proteo em tempo certo.
18) A atividade de prestao jurisdicional no deve ser atropelada pelos efeitos
implacveis da passagem do tempo. Quem deve decidir o Estado/juiz, e no
o tempo, porque este, quase sempre, decide em favor de quem no tem
razo, principalmente quando se trata de proteo judicial ao meio ambiente.
19) O ato de julgar no deve ser convertido em mera produo intelectual
destituda de resultados concretos para as partes e para o objeto litigioso.
preciso que o litgio ambiental seja enfrentado e efetivamente decidido, e isso
dificilmente ser possvel, se o tempo prprio do meio ambiente no for
levado em considerao na conduo dos processos judiciais voltados para
sua proteo.
20) O direito fundamental razovel durao do processo est assegurado no
plano normativo constitucional. necessrio, contudo, que saia do papel e

216

passe a ser realidade. Antes disso, por se enquadrar na categoria de conceito


jurdico indeterminado, preciso ser revelado.
21) Os estudos acadmicos, a doutrina e a jurisprudncia devem exercer este
papel de esclarecimento e revelao. A idia aqui defendida, de uma noo
prpria de razovel durao do processo ambiental, uma tentativa modesta
e inacabada de contribuio.
22) Algumas providncias j podem ser implementadas para mitigar o problema.
O primeiro e indispensvel passo conhec-lo. saber o grau de
correspondncia entre o desenvolvimento dos processos judiciais ambientais
e o avano e consolidao dos danos ao meio ambiente, objeto de tutela.
Esse retrato ou panorama imprescindvel a uma tomada de aes mais
consistente, visando superao dos males.
23) Feito o diagnstico, atravs do qual, provavelmente, ser denunciado um
considervel nvel de descompasso entre o funcionamento jurisdicional e as
exigncias de interveno judicial em tempo certo, preciso que haja ampla
divulgao entre toda a sociedade e, principalmente, entre os que operam
diretamente com os processos ambientais. O meio ambiente um direito de
todos, e todos devem saber do desempenho das instituies pblicas
encarregadas da sua proteo.
24) O Conselho Nacional de Justia seria o rgo recomendado para fazer esse
aporte de dados, podendo, ao final, propor solues de acelerao dos
processos ambientais, a exemplo, dentre outros, (1) do incentivo a
conciliaes, com pontuaes justas nas estatsticas de produtividade; (2) da
recomendao de prioridade para os processos ambientais, com a dispensa
de maiores esforos e a eliminao de tempos mortos; (3) da proposio de

217

cursos de aperfeioamento permanente na matria, assim como de


treinamento de pessoal nesse tipo de causa; (4) da indicao de implantao
de Varas e Turmas especializadas em matria ambiental ou, onde tal medida
no

for

possvel,

de

estabelecimento

de

setor

especfico

para

acompanhamento de tais processos; (5) da implantao de um sistema de


premiao de juzes e servidores em razo da boa conduo de processos
relacionados tutela coletiva, com o mecanismo de pontuao de
produtividade fazendo registros diferenciados; (6) da advertncia para a
necessidade de se conectar o processo ambiental com a realidade temporal
que envolve o bem jurdico objeto de proteo, evitando-se que o
funcionamento judicial seja atropelado pelos efeitos implacveis da passagem
do tempo; e (7) da admoestao para a obrigatoriedade de expedio de
sentenas lquidas em matria ambiental.
25) Tambm seria de todo favorvel, e desde logo passvel de total
implementao, que, na apreciao de pedidos de medidas acautelatrias em
favor ou contra o meio ambiente, assim como na atribuio de efeitos
suspensivos a agravos de instrumento e apelaes em aes civis pblicas
ambientais, e, igualmente, na concesso de suspenso de execuo de
liminares e sentenas, as idias de durao razovel do processo ambiental e
de uma temporalidade prpria para o meio ambiente, aqui defendidas, fossem
seriamente levadas em considerao nos atos decisrios.

REFERNCIAS

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