DEVER DE INDENIZAR

Aplicar conceito de mero

aborrecimento prejudica o consumidor

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30 de setembro de 2014, 08:40

Por Gil Messias Fleming

O presente artigo pretende abordar o comportamento abusivo e prepotente das
grandes companhias frente ao consumidor brasileiro, fenmeno que cresce em
propores geomtricas graas atuao equivocada do Judicirio ptrio.
Vivemos em um mundo de realidades gigantescas e nmeros que se multiplicam
assustadoramente a cada instante, quadro que, como no poderia deixar de ser,
acaba por afetar todo o nosso sistema jurdico em uma espiral que envolve todos
os operadores do direito, desde o estagirio de um pequeno escritrio de
advocacia at os ministros do Supremo Tribunal Federal, o que, por sua vez,
redunda em uma outra situao ainda mais grave, qual seja a padronizao
desmesurada e irremedivel dos conflitos de interesses.
Podemos afirmar, sem medo de ser panfletrio, que o sistema judicirio como um
todo vive o que podemos chamar de a era dos modelos. O mais assustador
nessa realidade a constatao de que no existe, pelo menos em curto prazo,
mecanismo capaz de reverter essa teratologia, uma vez que a demanda criada
pelo acesso irrestrito e, cada vez mais, irresponsvel ao judicirio segue numa
curva ascendente e acelerada.
No h solues simples ou milagrosas para combater o cncer, que j em grau
avanado de metstase toma conta do nosso sistema jurdico, contudo, algo urge
de ser feito, sob pena de evertemos e subvertemos todo o sentido e fins que
trouxeram luz e fizeram crescer e florescer a ideia do Judicirio como bastio
seguro para a soluo dos conflitos que estremecem a vida em sociedade, visando
a to necessria paz social, viga estruturante e fundamental para nossa
necessidade gregria.
Muitos so os problemas, porm este singelo libelo pretende se ocupar
especificamente de uma das mazelas que afligem e solapam hodiernamente o

sistema referido em linhas volvidas, contribuindo sobremaneira para a avalanche

de processos que assombra os escaninhos da justia ptria, qual seja as aes de
indenizao movidas pelos consumidores em desfavor das empresas brasileiras.
Em uma pesquisa perfunctria, apenas a ttulo de ilustrao, extrada de um
dos sites de reclamao colocados disposio do consumidor para verter sua
insatisfao acerca dos pssimos servios prestados pelas empresas atuantes no
nosso pas, chegamos ao nmero absurdo de 582.814 reclamaes
(pgina: www.reclameaqui.com.br/ranking), sendo que em tal nmero esto
computadas apenas as reclamaes dirigidas contra 20 empresas, supostamente
as mais negligentes e reiteradamente abusivas. Tal nmero se torna ainda mais
impactante se levarmos em linha de considerao o fato de que essas reclamaes
so nica e exclusivamente as que foram feitas diretamente naquele site
especfico. Com base nesses dados, que representam uma pequena amostragem
do universo possvel e real de infraes perpetradas pelas empresas em
detrimento dos consumidores brasileiros, podemos apenas vislumbrar o nmero
bilionrio de aes ilcitas de tais pessoas jurdicas viciosamente cometidas dia
aps dia, ms aps ms, ano aps ano, em um crculo odioso e de completo
desprezo pelas mais comezinhas regras de conduta to valorizadas e necessrias
para o resto da populao.
Desses milhares de atos ilcitos cometidos diariamente e reiteradamente pelas
empresas em face dos consumidores, esses cada vez mais atnitos e impotentes
com a desfaatez e abusividade espelhado no comportamento daquelas, algumas
centenas acabam por acorrer ao Judicirio, tambm diariamente, com a esperana
ingnua de que a conduta desregrada e afrontosa dessas empresas ser finalmente
enquadrada e combatida. Ledo engano, do qual o j abusado consumidor apenas
ir se dar conta aps aguardar por meses, e no raro por anos, em algumas
esperanosas peregrinaes em salas de espera e de audincia pelos juizados
afora.
Roteiro trgico
Podemos resumir o cenrio dessa tragdia nos seguintes atos:
Primeiro ato O consumidor, quase sempre aps o assdio pessoal e tecnolgico
das empresas, adquire um produto, pagando vista ou religiosamente suas
prestaes;
Segundo ato O produto apresenta algum defeito ou problema, obrigando nosso
fiel e honrado consumidor a sacrificar horas e dias, sem medo de exagerar, da sua

j atribulada agenda para tentar, em sagas indignas por call centers, resolver o
problema amigavelmente, sendo invariavelmente tratado como idiota;
Terceiro ato Aps meses de desprezo e negligncia, assombrado pela raiva,
impotncia e desespero, o consumidor finalmente decide que no tem outra
soluo seno tentar lavar seu esgotamento moral com as guas justas e serenas
do Judicirio, onde lhe ser exigido mais alguns meses de sua j to abalada
pacincia;
Quarto ato Sob um pomposo nome de mero aborrecimento, o nosso Dom
Quixote consumerista finalmente descobre estarrecido que os moinhos de vento
do capitalismo moderno varreram para outras plagas o bom senso que outrora
reluzia orgulhoso naquele bastio ltimo das mazelas humanas, chamado Poder
Judicirio.
Enquanto isso, bilionrias, prepotentes e cada vez mais audaciosas, as empresas
infratoras continuam sua escalada assustadora de infraes em detrimento de seus
consumidores, certos da impunidade e, por que no dizer, cumplicidade de um
Judicirio atolado em milhares de processos e refm de seus modelos
padronizados, sem se dar conta de que tal conduta apenas alimenta e fortalece o
crculo vicioso, provocando avalanches cada vez maiores e mais destrutivas.
Como dito anteriormente, no existem solues fceis ou simples, mas, sem
sombra de dvidas, algo h que ser feito e demanda urgncia, antes que seja
muito tarde para reverter os efeitos j to deletrios que exsurgem dessas
decises industriais e equivocadas.
O nominado mero aborrecimento tem sua origem no mesmo bero em que
foram concebidas tantas outras construes hoje existentes no nosso
ordenamento jurdico, qual seja as reiteradas decises de nossos tribunais, sendo
que tal manifestao jurdica ainda no se encontra positivada em nenhuma
norma em vigor. Ora, a motivao que deu ensejo to solicitada e requisitada
figura jurdica, foi, ao que tudo indica, de cunho poltico, voltada para o combate
do que se acordou chamar de a indstria das indenizaes, partindo da
premissa de que os consumidores, sabidamente hipossuficientes, estariam se
valendo do Judicirio para achacar e extorquir as empresas, o que evidentemente
desgua em uma lgica perversa, como si comum acontecer em terras nacionais.
Ser que algum em s conscincia pode presumir que o Judicirio, atravs de
seus juzes, leigos ou togados, possui capacidade tcnica para avaliar ou
mensurar a extenso, a qual se deu uma dimenso aparentemente matemtica, do

aborrecimento sofrido pelo consumidor? Na esmagadora maioria das vezes, esse

consumidor, ao fim de uma odisseia imoral e intil atravs dos ineficientes e
impessoais servios de atendimento das empresas, bate s portas da Justia na
esperanosa tentativa de solucionar o problema (para o qual no deu causa, nunca
demais lembrar) e tenta, atravs de uma indenizao, no apenas se ver
ressarcido de seus dissabores, o que sabemos que no tem preo, mas, na sua
qualidade de cidado e cioso de seu papel perante a comunidade, educar e
combater o comportamento odioso levianamente repetido pelas empresas.
No precisa ser nenhum gnio da economia para chegar a concluso que
imensamente vantajoso para as empresas continuarem com suas diversas e
incontveis modalidades de atos ilcitos, sendo certo que um pequeno nmero
dentro do gigantesco universo de prejudicados procura o Judicirio para a defesa
de seus direitos explicitamente violados, e desse montante j reduzido, apenas
uma nfima parte obtm sucesso, sendo os demais enxovalhados para a vala fcil
do mero aborrecimento.
De nada adiantaram os avanos promovidos pelo novel Cdigo Civil, com sua
viso personalizadora, abortando o individualismo atomista e o culto ao
patrimnio que norteavam as codificaes antecessoras. De nada adiantou o
enquadramento crescente das empresas dentro de uma responsabilizao objetiva
ou a inverso do nus probatrio, sempre no af de instrumentalizar o
consumidor de mecanismos mais eficientes para sua proteo, quando, dentre os
elementos do dever de indenizar, a prova da culpa sempre era tarefa ingente para
o hipossuficiente.
Hoje as empresas nem se preocupam em contrariar a existncia de qualquer um
daqueles elementos: conduta, dano, nexo e culpa, sendo que no raro reconhecem
tranquilamente a incidncia de todos esses fatores. Nos cinzentos dias atuais as
empresas conseguiram uma panaceia muito mais poderosa para seus males:
mero aborrecimento.
Responsabilidade da empresa
Voltando um pouco sobre a bvia impossibilidade de o Judicirio avaliar o
aborrecimento sofrido pelo consumidor, o que, a toda evidncia, demandaria um
laudo confeccionado por expert na rea, seja psiquiatra ou psiclogo, o que, at
onde sabemos, no feito. Trazendo tal problemtica para a seara processualista
chegamos ao norte imposto pelo diploma formal, o qual em seu artigo 333, reza a
quem cabe o nus da prova. Ora, que houve dano por parte do autor isto
evidente, enquadrando-se perfeitamente nos incisos que do corpo ao artigo 334

do CPC, sendo tal dano notrio e geralmente confessado ou admitido pelas

empresas requeridas. Por outro norte, dependeria da parte requerida provar que
tal dano seria apenas um mero aborrecimento, em respeito ao inciso II, do
artigo 333, isto sem lanar mo do recurso da inverso do nus da prova em
favor do autor hipossuficiente.
Desta forma, caberia empresa demandada provar, atravs de percia qualificada,
que o sofrimento reclamado pelo autor no significativo a ponto de gerar uma
indenizao, o que, naturalmente no feito, uma vez que as empresas contam
com a incompreensvel atitude do julgador de presumir, sem que possua qualquer
qualificao mdica ou elementos bastantes, que o sofrimento moral, fsico e
psquico suportado pela parte autora foi irrelevante.
De outro lado, naqueles casos que finalmente reconhecido o dano moral, as
indenizaes fixadas so simplesmente ridculas, equacionadas mais uma vez
dentro da mesma lgica perversa onde as empresas deveriam ser protegidas da
horda marginal de consumidores. Evidentemente que o enriquecimento sem
causa, odioso ao sistema jurdico, deve ser combatido com rigor, evitando-se
desse modo fomentar uma excrecncia no af de exterminar outra. Se certo que
um consumidor no pode se utilizar do Judicirio para engordar sobremaneira
sua conta bancria, a fortiori, no crvel que as empresas possam se ver livres
de todo o sofrimento e transtorno causado a milhares de consumidores atravs de
condenaes irrisrias e absolutamente sem nenhum valor educativo.
A soluo para tal paradoxo podemos extrair da interpretao sistematizada do
nosso ordenamento jurdico, o qual, em suas normas positivadas, possui
mecanismos para que o Judicirio, no seu mister primevo e institucional de
alcanar a paz social, consiga finalmente encontrar uma luz que venha reverter o
caos instalado dentro do sistema, oriundo da desfaatez das empresas em relao
aos seus consumidores.
Segundo o artigo 927 e 944 do Cdigo Civil, todo aquele que comete ato ilcito
fica obrigado a indenizar, sendo tal indenizao medida pela extenso do dano.
Tenho comigo que todo dano causado a um consumidor individual por uma
empresa carrega em si um dano residual que tem reflexos em toda comunidade,
ou seja, em toda ao de indenizao movida em face de uma empresa fundada
em uma relao de consumo teramos dois tipos de danos a indenizar: o dano
sofrido pelo autor e o dano reflexo suportado por toda a comunidade em virtude
da conduta ilcita da empresa, o que, sem sombra de dvidas, acaba por elevar o
to falado custo Brasil, o qual, em ltima anlise, ser certamente suportado
pelos mesmos consumidores.

Dessa forma, o consumidor seria indenizado dentro de um valor condizente com

sua condio e a extenso dano, satisfazendo seu desejo merecido por justia. E,
na outra ponta, a sociedade tambm seria indenizada, desta feita de olho na
condio financeira da empresa requerida, de maneira que o valor seja
suficientemente significativo a ponto de reprimir novos atos ilcitos de sua parte.
Tal valor seria revertido para o Fundo de Defesa de Direito Difusos, estruturado
nos termos da Lei 9.008/95, o que ademais j tem previso no prprio CDC em
seus artigos 57, 99, pargrafo nico e 100, pargrafo nico.
Os valores, a serem fixados para fazer frente a essa indenizao devida para a
sociedade, obviamente, no podem ser modestos, sob pena de surtirem o mesmo
efeito que um cisco atirado em um elefante. Poderamos usar como parmetro o
prprio CDC, em seu artigo 57, pargrafo nico, ou, deixando de lado a
indulgncia que j a tanto tempo socorre tais empresas renitentes, podemos
lanar mo dos montantes previstos pelo artigo 37, incisos I a III, da Lei 12.529,
que prev multa de at R$ 2 milhes.
Com certeza, j temos normas suficientes dentro do nosso ordenamento jurdico
para avalizar decises que venham por fim tirania com a qual as empresas
tratam os consumidores brasileiros. Os julgadores, por seu turno, possuem
instrumentos atuais e hbeis, tais como a festejada teoria do dilogo das fontes, a
original teoria da responsabilidade pressuposta ou, ainda, a formidvel
construo constitucionalista da eficcia horizontal dos direitos fundamentais.
Muito tempo j foi perdido neste raciocnio oblquo e equivocado em que
desembocou o Judicirio, passamos da hora de reconhecer que os grandes
princpios diretores da nossa atual ordem constitucional dignidade da pessoa
humana e solidariedade , bem como os princpios civilistas contemporneos
boa-f objetiva, probidade e funo social do contrato devem prevalecer sobre
quaisquer outros eventuais fundamentos que possam fomentar o comportamento
deletrio das empresas brasileiras no seu trato com os consumidores.
Por fim, no fazemos ouvido mouco s reclamaes de que as empresas no Brasil
so refns de um sistema voraz e insacivel de tributos e regulaes imposto pelo
governo, o que acaba por sobrecarregar de maneira cruel sua estrutura. Contudo,
tal realidade no pode ser utilizada por parte dessas empresas para justificar sua
conduta atvica no sentido de desrespeito ao consumidor. O Judicirio, por seu
turno, no pode se deixar iludir por tal falcia, contribuindo para que a conta de
tais distores acabe recaindo, como tem sido at o presente momento, sobre os
ombros daqueles que deveriam ser os principais protegidos: os hipossuficientes.

Se conta houver, que ela seja atribuda a quem de direito e que tenha gordura
suficiente para aguentar o corte, seja o governo, sejam as empresas.