PUC

DEPARTAMENTO DE DIREITO

Direitos Autorais: Os Elementos Musicais

e a Liberdade de Criao na Sociedade
Contempornea

por

lvaro Costa de Faria

ORIENTADOR(A): Pedro Marcos Nunes Barbosa

2015.1

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DO RIO DE JANEIRO

RUA MARQUS DE SO VICENTE, 225 - CEP 22453-900
RIO DE JANEIRO - BRASIL

Direitos Autorais: Os Elementos Musicais

e a Liberdade de Criao na Sociedade
Contempornea
por

lvaro Costa de Faria

Monografia apresentada ao Departamento

de Direito da Pontifcia Universidade
Catlica do Rio de Janeiro (PUC-Rio) para
a obteno do Ttulo de Bacharel em
Direito.

Orientador(a):

2015.1

Pedro
Marcos
Barbosa

Nunes

Resumo

O presente estudo trata inicialmente do processo criativo intelectual como um

fenmeno social necessariamente coletivo. Critica-se a forada individualizao
do mesmo tanto do ponto de vista terico quanto jurdico. Defende-se que os
autores em geral no podem prescindir do outro e de todo o espectro cultural
humano para dar cabo a suas criaes. Em seguida se busca demonstrar como esta
coletivizao do processo de criao intelectual, e em especial o musical, vem
sendo transformado pela circulao intensa de contedo com o advento da
reprodutibilidade das obras musicais. Em sequncia, diante desse cenrio de
intensa produo e circulao cultural, analisa-se mais especificamente os
elementos musicais e seus contornos jurdicos. Por fim se procura apresentar o
requisito legal da originalidade a partir da dinmica do processo de composio e
dos elementos musicais.

Palavras-chave:
Propriedade Intelectual. Direito Autoral. Obra musical. Elementos musicais.
Composio musical. Originalidade.

Sumrio

Introduo ...................................................................................................... 4

1. Um pouco sobre o processo criativo intelectual ........................................ 8

2. O consumo de msica e a composio musical na sociedade da

informao ................................................................................................... 16

3. A msica e seus elementos: ..................................................................... 28

3.1. Uma pausa necessria: Obra musical x Fonograma ............................. 35
3.2. Arranjo Musical .................................................................................... 45

4. Um ponto de encontro da arte com o direito: os elementos musicais e a

originalidade ................................................................................................ 55

5. Concluso ................................................................................................ 67

6. Bibliografia .............................................................................................. 69

Introduo

Analisando o processo de criao intelectual, os elementos musicais

e seus contornos jurdicos de forma prtica, este estudo tem como objetivo
apresent-los luz da liberdade de criao do compositor. Passando
tambm pelo requisito da originalidade, se buscar apresent-lo como
elemento cuja anlise se faz fundamental no s na obra intelectual
acabada, mas tambm em todas as etapas e elementos da criao musical (e
mesmo em sua fixao).
a partir dessa perspectiva que a anlise do processo criativo pode
se tornar importante j que
[] pouco comum o discurso sobre direitos autorais acolher questes sobre o
processo de criao, pois a proteo autoral costuma ocorrer somente quando a
obra est concluda. Contudo, necessrio tomar conhecimento sobre as etapas
de criao dos artistas. A importncia do artista, de acordo com Merleau-Ponty,
que aquele "que fixa e torna acessvel aos mais 'humanos' dos homens o
espetculo de que fazem parte sem v-lo" [NO].1

Denis Borges Barbosa apresenta que o direito exclusivo de um

particular sobre determinado bem intelectual seria a exceo2 no universo

[NO]

MERLEAU-PONTY. Maurice. A dvida de Czanne. In: MERLEAU-PONTY. Maurice. O

olho e o esprito: seguido de A linguagem indireta e as vozes do silncio e A dvida de Czanne.
Traduo de Paulo Neves e Maria Ermantina Galvo Gomes Pereira. So Paulo: Cosac Naify,
2004. p.123.
1
CONRADO, Marcelo. A Arte nas Armadilhas dos Direitos Autorais. Curitiba. 2013. p. 208. Tese
(Doutorado em Direito Civl) Programa de Ps-Graduao em Direito, Setor de Cincias
Jurdicas da Universidade Federal do Paran
2
Stable ownership is the gift of social law, and is given late in the progress of society. It would be
curious then, if an idea, the fugitive fermentation of an individual brain, could, of natural right, be
claimed in exclusive and stable property. If nature has made any one thing less susceptible than all
others of exclusive property, it is the action of the thinking power called an idea, which an
individual may exclusively possess as long as he keeps it to himself; but the moment it is divulged,
it forces itself into the possession of every one, and the receiver cannot dispossess himself of it. Its
peculiar character, too, is that no one possesses the less, because every other possesses the whole
of it. He who receives an Idea from me, receives instruction himself without lessening mine; as he
who lights his taper at mine, receives light without darkening me. That ideas should freely spread
from one to another over the globe, for the moral and mutual instruction of man, and improvement
of his condition, seems to have been peculiarly and benevolently designed by nature, when she
made them, like fire, expansible over all space, without lessening their density in any point, and
like the air in which we breathe, move, and have our physical being, incapable of confinement or
exclusive appropriation. Inventions then cannot, in nature, be a subject of property. Society may
give an exclusive right to the profits arising from them, as an encouragement to men to pursue
ideas which may produce utility, but this may or may not be done, according to the will and

cultural. Aqui tambm se adotar esse posicionamento, sendo necessrias

apenas algumas ressalvas. Em termos quantitativos deve restar claro que
somente a menor parte das criaes intelectuais passe a receber proteo
autoral. Mas isto no se deve a uma incapacidade criativa dos seres
humanos, mas em regra apenas a uma questo qualitativa destas criaes.
A maioria das criaes intelectuais sequer tem a pretenso de
constituir obras segunda a definio jurdica estabelecida. Toda e qualquer
ideia, dialgo entre familiares, interpretao sobre determinado poema,
filme, msica, um post numa rede social, oraes, modos de fazer, cantar,
temas de novelas, livros, pertencem, em regra, ao domnio pblico. E
mesmo para muitas das partes integrantes de obras intelectuais, em
especial das musicais, quando consideradas em separado, esta parece ser
tambm a regra.
Ocorre que uma vez finalizado o processo criativo e exteriorizada
determinada criao no mundo com intuito de se tornar uma obra
intelectual protegida, no se pode considerar o direito autoral como
exceo. A presuno legal, nesse caso, deve operar em favor da proteo
da obra intelectual. Se defender, portanto, a teoria do in dubio pro actore.
Destacado da subjetividade de seu originador, deixando de ser indita, a criao
posta no campo autoral se passar pelos filtros de pertinncia a esse direito
recebe automtica e incondicionalmente o impacto da exclusiva. Essa automaticidade
empana e confunde o fato de que o bem incorpreo uma coisa, e a exclusividade outra
coisa. Nos outros campos da propriedade intelectual, nos quais a exclusiva no
imediata, incondicional e automtica, a distino fica mais clara.
Para contestar, ao que entendemos a noo da naturalidade da exclusiva autoral que
resultaria das faculdades associadas a personalidade do Homem, das quais o resguardo
atravs do monoplio seria concebido geralmente como um direito que existe por si
mesmo em decorrncia da obra intelectual bastaria lembrar que essas faculdades
preexistiram por sculos na natureza humana antes que o direito estatal lhes conferisse,
por vontade estritamente poltica, o direito de exclusiva. 3

Esta posio tambm se revela razovel porque o direito autoral no

registrrio. Pensar diferente seria considerar a propriedade ou a posse de
convenience of the society, without claim or complaint from anybody. Disponvel em: http://presspubs.uchicago.edu/founders/documents/a1_8_8s12.html. Acesso em 20 mai. 2015.
3
BARBOSA, Denis Borges. Direito de Autor: Questes Fundamentais de direito de autor. Rio de
Janeiro: Lumem Juris, 2013. p. 65.

qualquer bem imvel, em regra, como ilegtimas e que por isso estas
pudessem ser a qualquer momento retomadas, por legtima defesa, ao
domnio pblico.
Ainda utilizando a analogia se poderia dizer ento que o processo
criativo tem seu lugar na praia, um espao pblico. H de se obsevar que
tudo que ali est, a areia, conchas, as res derelictae e as res nullius podem
ser utilizadas livremente pelos potenciais autores4. Nesta mesma praia em
que, em regra, todo substrato de uso comum da sociedade, no se pode
fazer igual suposio para o que nela est inserido com um carter
minimamente privado. Dessa forma se deve presumir que as barracas de
praia, cadeiras, mesas, isopores, pranchas, bolsas e outros pertencem ao
domnio privado de determinado sujeito.
Pensar de maneira diferente, ou seja considerar que estes elementos
que se revestem de um carter minimamente privado tambm seriam
destinados ao uso comum, seroa pretender institucionalizar o esbulho
possessrio e o arrasto. O barraqueiro, querendo proteger sua pele j
muito desgastada pelo sol, mas tendo se esquecido de seu protetor solar,
sem sequer pedir ao seu cliente, tomaria-o para si como se seu fosse. E
agora voltando ao universo cultural, seria pretender institucionalizar como
regra, a licitude de apropriao de uma obra intelectual acabada. Quando
na verdade essa liberdade e licitude devem ser tomadas, a priori, somente
no que diz respeito aos elementos que compem determinada obra, mas
nunca para a obra por inteiro .Salvo nas hipteses desta pertencer ao
domnio pblico por que expirado o prazo de proteo legal ou porque
claramente no est revestida de suficiente originalidade a lhe conferir
esta proteo.

Seguindo esta analogia, os castelos ou esculturas de areia feitos por qualquer sujeito, a exemplos
das ideias, muito embora no representem obras intelectuais devem em certa medida ser
respeitados, mas esta parece ser uma obrigao mais moral do que jurdica. De qualquer forma no
o fato de uma criao intelectual no receber proteo enquanto obra intelectual que ela no
merea qualquer tipo de significado jurdico.

Tradicionalmente a originalidade foi somente utilizada para

definio da existncia de plgio ou no. Mas muito mais do que isso a
reflexo visa a permitir um melhor conhecimento da licitude de utilizao
de elementos musicais dispostos em uma obra por outrem. Porque a anlise
da originalidade nos elementos musicais, muito mais do que facilitar a
verificao de um plgio, permite ao menos sugerir se um ou outro
elemento musical poder ser usado livremente pela sociedade.

1. Um pouco sobre o processo criativo intelectual

Se na natureza nada se cria, nada se perde, mas tudo se transforma

conforme clebre afirmao do qumico francs Antoine Lavoisier, no
campo das cincias humanas tal afirmao pode ser reformulada. O prprio
Chacrinha j teria percebido tal fato ao parodiar Lavoisier afirmando que
Na televiso, nada se cria, tudo se copia5.
Analisando com moderao a assertiva do saudoso comediante,
pode-se afirmar que tal constatao se aplica, sobremaneira, a todos os
campos do conhecimento humano. o que na antiguidade clssica j
observava Aristteles em sua Potica, Parte IV6 ao afirmar que:
Em primeiro lugar, o instinto de imitao implantado no homem desde a
infncia. Fato que constitui uma diferena entre ele e os outros animais, sendo
que ele o mais imitativo dos seres vivos, e por meio da imitao aprende suas
primeiras lies; e no menos universal o prazer sentido nas coisas imitadas.7

O socilogo italiano Domenico De Masi lembra em seu livro cio

Criativo que at mesmo nas primeiras manifestaes artsticas conhecidas
da histria da humanidade, a utilizao de elementos j existentes na
natureza surpreendentemente inevitvel. Uma flecha, cuja ponta feita de
pedra foi talhada com figuras que se assemelham a uma folha de louro e
5

Interessante mencionar que h aproximadamente 30 anos atrs ele estava certo, tendo em vista
que desde aquela poca j no se protegiam os formatos de programa de televiso . Por outro lado
preciso ponderar conforme observa Marcelo Goyanes: Um formato de programa seria o estilo,
plano ou estrutura que serve como roteiro para a concepo de um show de TV. Mas afinal, um
formato de programa de TV pode receber proteo legal de modo a impedir que terceiros o
copiem? Talvez. Um formato estaria situado numa zona cinzenta entre um mero conceito e, de
outro lado, o roteiro de uma obra audiovisual. A questo que surge neste ponto saber quando a
criao de um formato progrediu a ponto de fazer jus proteo pelo direito autoral.Disponvel
em:
http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI3431,101048A+tutela+juridica+do+formato+de+programa+de+televisao. Acesso em 20 mai 2015.
6

BARBOSA, Denis Borges. Uma Introduo a Propriedade Intelectual Ainda sobre o tema (Da
proteo
de
marcas
cinticas
por
direito
autoral).
Disponvel
em:
http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/200/propriedade/da_protecao_marcas_cineticas.pdf.
Acesso em 15 mai 2015., p.23.
7
Traduo livre de First, the instinct of imitation is implanted in man from childhood, one
difference between him and other animals being that he is the most imitative of living creatures,
and through imitation learns his earliest lessons; and no less universal is the pleasure felt in
things imitated.

ainda as pinturas rupestres que muito comumente retratam a fauna e flora

do perodo correspondente, so apenas dois exemplos do que se afirma.
Dessa maneira no podem restar grandes dvidas que o ser humano s pode
reproduzir culturalmente aquilo que ele j vivenciou.
Karin Grau Kuntz pontua com maestria:
Com a devida vnia queles que adotam posio contrria, a nica notcia que
sou capaz de oferecer ao leitor relativa a um sujeito-criador capaz de criar do
nada est na Bblia, em Macabeus 7, 28: Eu te suplico, meu filho, contempla o
cu e a terra; reflete bem: tudo o que vs, Deus criou do nada, assim como todos
os homens. Ironia parte, mxima da criatio ex nihilo (criao do nada), tema
de extensas discusses no mbito da filosofia, oferece-se quela que diz ex nihilo
nihil fit (nada vem do nada).8

No campo musical a situao no diferente. Quando um sujeito

compe determinada msica, certamente se utilizar de muitas de suas
influncias artsticas. Sendo certo que a permeabilidade de sua criao com
as msicas j existentes, no estar restrita ao estilo ou sonoridade (Rock,
Pop, Reggae e MPB e etc.). O compositor muito provavelmente se utilizar
de ideias, estilos, trechos meldicos, harmonias e ritmos de canes j
existentes e que porventura j tenha ouvido.
Pois fora justamente isso o que ocorreu e pode ser notado em uma
engraada conversa entre Vincius de Moraes, Baden Powell e a mulher do
primeiro transcrita em uma obra literria sobre as canes do poetinha. Na
ocasio Baden Powell havia apresentado uma de suas recentes composies
a Vincius e pedia que esse fizesse a letra para a cano, no caso o Samba
em Preldio. Este, apesar de ter gostado da composio do amigo, afirmou
depois de boas doses de whisky escocs, que tal msica j havia sido escrita
pelo compositor clssico Chopin. As altas horas da madrugada a mulher de
Vinicius, a qual era uma excelente pianista foi chamada pelo prprio
marido para resolver a discusso e aps escutar a cano algumas vezes
afirmou:
8

KUNTZ, Karin Grau. Domnio pblico e Direito de Autor: do requisito da originalidade como
contribuio reflexivo- transformadora. Revista Eletrnica do IBPI - Revel - Nr. 6. p.49.
Dsponvel em: http://ibpibrasil.org/ojs/index.php/Revel/issue/view/14. Acesso em 20 mai 2015.

10
No, isso no tem nada de Chopin. uma msica romntica, Chopin tambm era
romntico. Mas o pileque j estava naquele negcio de implicar com tudo,
sapato desamarrado, acende cigarro ao contrrio e tudo...A Vincius implicou
com ela tambm: Quer dizer que no Chopin? Tem certeza que no
Chopin? E ela: Tenho!. A ele no tinha sada e disse assim: Ento Chopin
esqueceu de fazer essa. A ele passou pra mquina de escrever e fez a letra de
9
Samba em preldio.

O fato, que no se pode deixar de reconhecer, que a influncia

tratada aqui evidencia a permeabilidade inexorvel de todo processo
criativo intelectual e da obra finalizada com a cultura na qual esto
inseridos. Esta porosidade uma certeza, e longe de representar um fardo
para a cultura, revela uma bela e complexa condio humana: a premente e
vital necessidade de se relacionar no ambiente em que vive.
O ser humano no solitrio e tampouco autossuficiente. Precisa
satisfazer suas necessidades fisiolgicas, sociais, e para tanto,
imprescindvel que se relacione com seus semelhantes, com seu habitat
natural e social. Como ser social e finito, precisa se alimentar da cultura que
est posta para poder criar. Ningum cria uma obra do nada, isto , sem ter
absorvido ou se utilizado de elementos culturais j existentes. Criar ex
nihilo to impossvel que para tanto seria preciso que um indivduo nunca
tivesse enxergado, escutado, tateado, sentido o cheiro de qualquer coisa, ou
seja, que nunca tivesse existido.
O efeito do direito autoral nos autores de obras subseqentes requer especial
nfase. Criar um novo trabalho envolve pegar emprestado ou criar a partir de
trabalhos anteriormente existentes, bem como adicionar expresso original a eles.
Um novo trabalho de fico, por exemplo, conter a contribuio do autor mas
tambm personagens, situaes, detalhes etc. que foram inventados por autores
precedentes. () Um tratado de direitos autorais, ao aplicar o teste de
substancial similaridade que muitos tribunais usam, concluiria que Amor
Sublime Amor infringiria os direitos sobre Romeu e Julieta se este estivesse
protegido por direitos autorais. Sendo assim, ento Medida por Medida
infringiria os (hipotticos) direitos de uma pea Elizabetana, Promos e
Cassandra; o romance Na poca do Ragtime, de Doctorow, infringiria os
direitos de Heirich von Kleist sobre seu romance Michael Kohlhaas; e o prprio
Romeu e Julieta infringiria a obra de Arthur Brooke, A Trgica Histria de
Romeu e Julieta, publicada em 1562 e que, por sua vez, infringiria a histria de
Ovdio sobre Pyramus e Thisbe que em Sonhos de uma Noite de Vero
Shakespeare encenou como a pea dentro da pea; outra infrao dos direitos
9

HOMEM, Wagner; ROSA, Bruno de La. Histrias de Canes: Vincius de Moraes. 2013, p. 88.

11
autorais de Ovdio. Estivesse o Velho Testamento protegido por direitos
autorais, ento Paraso Perdido o teria infringido, bem como o romance de
Thomas Mann, Jos e Seus Irmos. Ainda pior: no caso de autores antigos,
como Homero e os autores do Velho Testamento, no temos como saber suas
fontes e assim no sabemos at que ponto eram tais autores originais e at que
ponto eram copiadores.10

O artista criador poder decidir somente o que, e no se, ir

retirar do substrato cultural existente elementos para criar sua obra, pois
esta , como se disse, a prpria condio da existncia humana. Nesse
sentido, muito pertinente a colocao do socilogo italiano Domenico De
Masi:
Talvez obra alguma possa ser inteiramente atribuda a quem a assina, nem mesmo
aqueles ltimos e incrveis quartetos de Beethoven, compostos quando ele j era
surdo h vrios anos, ou ainda os Ensaios precursores de Michel de Montaigne,
escritos quando ele j estava h muitos anos recluso, no seu castelo solitrio.
No terceiro milnio depois de Cristo, a criatividade individual somente uma
abstrao ou um delrio de onipotncia. Neste campo, mais do que nunca,
vlida a frase de Thomas Merton: Nenhum homem uma ilha.11

Circundado por um verdadeiro e incomensurvel oceano cultural,

quando um sujeito cria alguma obra musical, por exemplo, provavelmente
se utilizar no s de suas influncias sonoras, mas de todo espectro cultural
existente e da prpria vida humana. , portanto, a partir de uma verdadeira
miscelnea sinestsica que determinado criador poder reduzir suas ideias
em forma de notas musicais e palavras. Analise-se, por exemplo, os
comentrios de LETHEM sobre a obra de Bob Dylan:
A apropriao sempre teve um papel-chave na msica de Dylan. O compositor se
apoderou no apenas de uma panplia de filmes vintage de Hollywood, mas
tambm de Shakespeare e F. Scott Fitzgerald e da Confisses de um Yakuza, de
Junichi Saga. Tambm passou a mo no ttulo do estudo de Ric Lott sobre os
menestris para seu lbum de 2001, Love and Theft. Imagina-se que Dylan tenha
gostado da sonoridade do ttulo, no qual pequenos delitos emocionais espreitam a
doura do amor, como de praxe nas canes de Dylan. O ttulo de Lott, claro,
remonta a Love and Death in the American Novel, de Leslie Fiedler, famoso por
identificar o tema literrio da interdependncia do home branco e do negro, como

10

LANDES, William M.; POSNER, Richard A. The Economic Structure of Intellectual Property
Law. Cit., pp. 66-67. Apud BRANCO, Sergio Vieira. Direitos Autorais na Internet e o uso de
Obras Alheias, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2007. p. 62.
11
DE MASI, Domenico. Criatividade e grupos criativos. Traduo de Lea Manzi e Yadyr
Figueiredo Rio de Janeiro: Sextante, 2003, p. 47 Apud CONRADO, Marcelo. Op.cit. p.84.

12
Huck e Jim ou Ishmael e Queequeg uma srie de referencias imbricadas na
personalidade apropriada do jovem menestral Dylan.12

Dessa maneira, no difcil perceber que a criao artstica

individual, embora represente a exteriorizao da vontade e criatividade de
um sujeito13, em ltima instncia, tem como pilar fundamental a
coletividade. Tanto porque a criao depende do espectro cultural no qual
est inserida para existir como j se pretendeu demonstrar, quanto porque
toda criao depende da comunicao. Para ser arte, uma obra deve dizer
alguma coisa algum. Sem interlocutores a arte no , no existe.
este, portanto, o problema de uma pintura que aceite a riqueza das
ambigidades, a fecundidade do informe, o desafio do indeterminado. Pintura que
pretenda oferecer ao olhar a mais livre das aventuras e ao mesmo tempo constituir
um fato comunicativo, a comunicao do mximo rudo, marcada, todavia, por
uma inteno que qualifique como sinal. Caso contrrio, tanto faria o olho
inspecionar livremente leitos de estradas e manchas sobre muros, sem
necessidade de transportar para a moldura de uma tela essas livres possibilidades
de mensagem que a natureza e o acaso colocam ao nosso dispor. Repare-se bem
que a inteno por si s suficiente para marcar o rudo como sinal: a
transposio pura e simples de um pedao de saco para dentro do mbito de um
quadro basta para caracterizar a matria bruta como artefato. Mas a intervm as
modalidades de caracterizao, a capacidade de persuaso das sugestes de
direo ante a diminuda liberdade do olho.
Frequentemente, a modalidade de caracterizao pode ser puramente mecnica,
equivalente ao artifcio metalingstico constitudo pelas aspas: quando
circunscrevo uma fenda na parede com um trao de giz, escolho-a e proponho-a
como configurao dotada de alguma sugesto, e naquele trao crio-a como fato
comunicativo e como obra artificial.14 (grifos deste autor)

Colocar a coletividade junto comunicao como pressupostos

fundamentais da cultura se apresenta uma perspectiva razovel por trs
motivos fundamentais, coexistentes e simultneos. Primeiro porque

12

LETHEM, Jonathan. O xtase da influncia: um plgio. Traduo de Alexandre Barbosa de

Souza e BrunoCosta. Revista Serrote, So Paulo, v.12, p.118, nov. 2012. Apud CONRADO,
Marcelo. Op.cit. p.195.
[NO]
MERLEAU-PONTY. Maurice. A dvida de Czanne. Apud MERLEAU-PONTY. Maurice. O
olho e o esprito: seguido de A linguagem indireta e as vozes do silncio e A dvida de Czanne.
Traduo de Paulo Neves e Maria Ermantina Galvo Gomes Pereira. So Paulo: Cosac Naify,
2004. p.123 Apud CONRADO, Marcelo. Op.cit. p. 208.
13
Aqui toma-se como base a obra intelectual produzida por apenas um sujeito. Sendo muito
importante mencionar a existncia de muitas obras coletivas que tornam o estudo do tema mais
rico e complexo
14
ECO, Umberto. Obra Aberta: forma e indeterminaes nas poticas contemporneas. So
Paulo: Perspectiva, 2005. p.168

13

justamente essa combinao que permite o surgimento de significados e

smbolos culturais.
Ao mesmo tempo, a obra de arte permite conhecer, apreender, criar tambm este
si-mesmo que o simtrico do mundo de um lado e de outro do instrumento
ptico, prova de existncia tanto do mundo, quanto de si: Na realidade, todo
leitor , quando l, o leitor de si mesmo. A obra no passa de uma espcie de
instrumento ptico oferecido ao leitor a fim de lhe ser possvel discernir o que,
sem ela, no teria certamente visto em si-mesmo. [NO] A mesma idia alhures: O
que pediria a meus leitores que me dissessem se estava certo, se as palavras
em si lidas eram mesmo as que eu empregava.[NO]15

Segundo porque esse surgimento possibilita o desenvolvimento da

capacidade reflexivo-criativa individual traduzindo-se nas molduras atravs
das quais as pessoas, e em especial os artistas por seu maior potencial
criativo, interpretaro o mundo que os cerca.
Ento, pode-se preliminarmente concluir que as expresses artsticas refletem as
atitudes e entendimento da vida por parte dos criadores e tambm que a
percepo, apreenso e atribuio dos sentidos a estes artefatos pelo pblico esto
calcadas em sua insero no universo simblico que moderam as interpretaes,
que por sua vez dependem de sua exposio no s aos artefatos, mas igualmente
ao conjunto significativo que pauta a produo e compreenso destas obras. 16
Nesse sentido, o autor produz uma forma acabada em si, desejando que a forma
em questo seja compreendida e fruda tal como a produziu; todavia, no ato de
reao teia dos estmulos e de compreenso de suas relaes, cada fruidor traz
uma situao existencial concreta, uma sensibilidade particularmente
condicionada, uma determinada cultura, gostos, tendncias, preconceitos
pessoais, de modo que a compreenso da forma originria se verifica segundo
uma determinada perspectiva individual. No fundo, a forma torna-se
esteticamente vlida na medida em que pode ser vista e compreendida segundo
multplices perspectivas, manifestando riqueza de aspectos e ressonncias, sem
jamais deixar de ser ela prpria (um sinal de trnsito, ao invs, s pode ser
encarado de maneira nica e inequvoca, e se for transfigurado por alguma
interpretao fantasiosa deixa de ser aquele sinal com aquele significado
especfico). Neste sentido, portanto, uma obra de arte, forma acabada e fechada
em sua perfeio de organismo perfeitamente calibrado, tambm aberta, isto ,
passvel de mil interpretaes diferentes, sem que isso redunde em alterao de

15

TINOCO, Carolina Ramos. Contributo Mnimo em Direito de Autor:o mnimo grau criativo
necessrio para que uma obra seja protegida; contornos e tratamento jurdico no direito
internacional e no direito brasileiro. Rio de Janeiro: UERJ, 2009. p.163.
16
DE SOUZA, Allan Rocha. Os direitos culturais e as obras audiovisuais cinematogrficas: entre
a proteo e o acesso. Rio de janeiro: UERJ, 2010.
[NO]
M. Proust, la recherche du temps perdu, trad. bras., op. cit., t. VII, p. 153. 584
[NO]
Loc. cit., t. VII, p. 240. 585 SCHNEIDER, Michel. Ladres de palavras: ensaio sobre o
plgio, a psicanlise e o pensamento. Campinas: Editora da UNICAMP, 1990. pp. 139-140.

14
sua irreproduzvel singularidade. Cada fruio , assim, uma interpretao e uma
execuo, pois em cada fruio a obra revive dentro de uma perspectiva original17

Em verdade os interlocutores de determinado trabalho artstico se

mostram to fundamentais quanto o autor deste. Cabe ao criador o esforo,
por vezes hercleo, de transmitir mensagens atravs de seu trabalho. No
entanto, por mais diligente que seja neste intento, somente coletividade
daqueles, est garantido o privilgio de mxima realizao do potencial
comunicativo da obra. Seja ela um filme, um quadro, uma escultura ou uma
msica, o criador de cada uma destas nunca chegar perto de conhecer
todas as interpretaes e afetos provocados em cada uma das pessoas
alcanadas por sua criao.
Uma vez exteriorizada, a continuidade da existncia da obra no depende mais,
ento, da existncia da expresso original ou de outro exemplar da obra. Apenas a
memria humana capaz de impor limites continuidade da existncia de uma
obra.18
A obra comunica uma mensagem que recebida pelo destinatrio e por ele
incorporada intelectualmente. Por isso a cultura um espao erguido por muitas
mos e equivocado comparar-se a exclusividade da criao intelectual com um
bem material, qual uma casa. O construtor da casa molda os tijolos de barro, o
criador da obra tira os tijolos da obra que cria do mesmo lugar para o qual
enviar sua obra: o patrimnio cultural. Dai ser impossvel equiparar-se uma obra
intelectual a um bem material e/ou falar em domnio do autor sobre a criao. O
autor merece ser remunerado pelo seu trabalho, mas no domina a obra, como
domina, o proprietrio, a casa. O que desejo afirmar isto: interpretarei o texto
do Paulo Coelho dizendo algo, sobre o texto, que Paulo Coelho no disse
diretamente. Em verdade eu que atribuo a ele o que resulta da minha
interpretao do seu texto. O interpretar, aqui, puro desdobramento do valor
cultural do texto, a comprovar que o texto no est vinculado ao Paulo Coelho,
sendo livre e interagindo comigo, destinatria dele. (grifo deste autor)19

E em terceiro e ltimo lugar, porque esta capacidade, presente em

diferentes graus nos cidados, possibilita ao artista aglutinar os elementos j
existentes desta teia infinita de significao para criar.
17

ECO, Umberto. Obra Aberta: forma e indeterminaes nas poticas contemporneas. So

Paulo: Perspectiva, 2005 p. 40
18
HABERSTUMPF, Helmut. Handbuch des Urheberrechts, Neuwied/Kriftel/ Berlin: Luchterhand
(1996), p..33 Apud GRAU-KUNTZ, Karin. Domnio Pblico e Direito de Autor: Do requisito da
originalidade como contribuio reflexivo-transformadora. Apud: Revista Eletrnica do Instituto
Brasileiro de Propriedade Intelectual. www.ibpibrasil.org, p.13.
19
GRAU-KUNTZ; Karin, Comentrio, In Revista Eletrnica do IBPI, vol. 4
http://www.wogf4yv1u.homepage.tonline.de/media/8a6e575f40fc6c7dffff80aeffffffef.pdf
in
GRAU-KUNTZ, Karin. Domnio Pblico e Direito de Autor: Do requisito da originalidade como
contribuio reflexivo-transformadora. In Revista Eletrnica do Instituto Brasileiro de
Propriedade Intelectual n 06. www.ibpibrasil.org, p. 42.

15
Em todos esses casos (e trata-se de quatro apenas, entre os muitos possveis),
impressiona-nos de pronto a diferena macroscpica entre tais gneros de
comunicao musical e aqueles a que a tradio clssica nos havia acostumado.
Em termos elementares, essa diferena pode ser assim formulada: uma obra
musical clssica, uma fuga de Bach, a Ada, ou Le Sacre Du Printemps,
consistiam num conjunto de realidades sonoras que o autor organizava de forma
definida e acabada, oferecendo-o ao ouvinte, ou ento traduzia em sinais
convencionais capazes de guiar o executante de maneira que este pudesse
reproduzir substancialmente a forma imaginada pelo compositor; as novas obras
musicais, ao contrrio, no consistem numa mensagem acabada e definida, numa
forma univocamente organizada, mas sim numa possibilidade de vrias
organizaes confiadas a iniciativa do intrprete, apresentando-se, portanto, no
como obras concludas, que pedem para ser revividas e compreendidas numa
direo estrutural dada, mas, como obras "abertas", que sero finalizadas pelo
interprete no momento em que as fruir esteticamente.20

Diante do exposto pode-se afirmar com certa tranquilidade que um

artista depende essencialmente da placenta cultural que o alimenta, e da
qual o prprio faz parte, como intrprete do mundo que o cerca e como
criador em potencial. Essa relao de mutualismo em rede, entre indivduos
e a cultura existente representa uma dinmica cujo entendimento
fundamental para facilitar o alcance de escopo deste trabalho.
Ao final, no se pretende aqui, de maneira alguma, subtrair a beleza
do processo de criao intelectual. O que se espera a partir desta viso sobre
a formao do conhecimento e a seguir das criaes musicais
especificamente, buscar demonstrar como a anlise jurdica dos elementos
destas e ainda do requisito legal da originalidade neste universo pode
facilitar a compreenso do processo de composio musical como um
fenmeno necessariamente livre. Todavia, antes que se possa prosseguir
nesse intento faz-se relevante apontar ainda algumas especificidades sobre o
universo musical contemporneo.

20

ECO, Umberto. Obra Aberta: forma e indeterminaes nas poticas contemporneas. So

Paulo: Perspectiva, 1991. p.39.

2. O consumo de msica e a composio musical na

sociedade da informao

No passado o consumo e a produo cultural serviam basicamente ao

interesse de uma elite que podia financiar o elevado custo de patrocnio21 de
pintores, artistas plsticos, msicos22 e outros artistas. Felizmente a situao
atual, apesar de ainda estar longe do ideal, bastante diferente. O acesso
cultura e mesmo a sua produo se tornaram muito mais democrticas.
A este respeito so bastante expressivas as iniciativas do estado
brasileiro a partir do Ministrio da Cultura com vistas a fomentar a
produo cultural e mesmo o seu consumo. O financiamento de produes
artsticas em geral atravs da Lei Rouanet, a recente promulgao da Lei
12.761/2012 que instituiu o Vale-Cultura23 so apenas algumas evidencias
do que se pretende confirmar.
Especificamente no campo da msica com a constante evoluo das
suas formas de produo e mesmo de reproduo, a situao no distinta.
Com a inveno do fongrafo, de sua evoluo para o gramofone, e em
sequncia para as rdios, discos de vinil, fitas cassete, Compact Discs,
internet, Mp3 e por fim para as lojas e rdios digitais podemos observar
uma crescente democratizao do acesso msica pela sociedade. Cada vez

21

A este respeito se pode mencionar o mecenato no perodo renascentista em que famlias ricas
financiavam a produo artstica e cultural.
22
Na Frana e na Inglaterra, as posies musicais decisivas estavam concentradas nas capitais,
Paris e Londres, em resultado da centralizao estatal. Nesses pases, portanto, um msico de alto
nvel no tinha escapatria caso lhe acontecesse uma desavena com o prncipe seu empregador.
No havia cortes que pudessem rivalizar com a do rei em poder, riqueza e prestgio, que pudessem,
por exemplo, dar abrigo a um msico francs cado em desgraa. Na Alemanha e na Itlia, porm,
havia dzias de cortes e cidades que concorriam pelo prestgio e, portanto, pelos msicos. No
exagero atribuir, entre outras coisas, a extraordinria produtividade da msica de corte nos
territrios do primeiro Imprio alemo a esta situao rivalidade pelo prestgio das muitas
cortes e, conseqentemente, ao grande nmero de postos musicais. (ELIAS, Norbert. Mozart:
sociologia de um gnio. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed. 1995 p.30)
23
Art. 1 Fica institudo, sob a gesto do Ministrio da Cultura, o Programa de Cultura do
Trabalhador, destinado a fornecer aos trabalhadores meios para o exerccio dos direitos culturais e
acesso s fontes da cultura.

17

mais pessoas so alcanadas, podendo consumir em maior quantidade, com

mais qualidade e numa velocidade crescentemente rpida.
Os avanos tecnolgicos vm revolucionando no s a forma de
consumo, mas tambm e de forma impressionante a produo musical. Se
no passado eram necessrios equipamentos sofisticados de gravao, a
contratao de msicos, a locao de um estdio para a produo de um
CD, hoje tudo isso pode ser feito por uma s pessoa em seu Home Studio,
com qualidade bastante razovel.
Por mais inusitado que possa parecer, hoje possvel que um
indivduo que nunca tenha tocado nenhum instrumento mas que tenha
noes musicais bsicas e saiba operar bem um software de qualquer uma
das DAW Digital Audio Work Station, possa reproduzir, sozinho, uma
verdadeira orquestra. E isto livre de qualquer desafinao, com total
controle dos instrumentos, harmonia, ritmo, volume a partir de mecanismos
relativamente simples. Situao pouco provvel de se imaginar h poucas
dcadas e completamente inovadora se comparada com um ou dois sculos
atrs.
A ttulo de exemplificao, se no sculo dezoito um indivduo
desejasse ouvir determinada cano de Chopin24, alm da partitura
especfica de tal msica seria necessrio algum instrumentista para executla25. Hoje bastam alguns cliques para que qualquer cidado com acesso a
internet possa escutar a mesma msica em diversos sites da web em
inmeras verses e executadas por incontveis intrpretes.

24 Frdric Franois Chopin, tambm chamado Fryderyk Franciszek Chopin (elazowa Wola, 1
de Maro de 18101 Paris, 17 de Outubro de 1849), foi um pianistapolaco radicado
na Frana e compositor para piano da era
romntica
,
Disponvel
em:
http://pt.wikipedia.org/wiki/Fr%C3%A9d%C3%A9ric_Chopin. Acesso em 16 jun. 2014)
25
A gravao musical sequer era possvel e somente fim do sculo XIX se tornou possvel a
fixao dos sons de forma incipiente. como relata Fabio Malina Losso, Em 1877, Thomas Alva
Edison inventou o fongrafo, aparelho que gravava sons em um cilindro e posteriormente os fazia
executar, o que constituiu marco na msica, mesmo que rudimentar, de se fixar obras musicais
para posterior audio. (LOSSO, Fabio Malina. Os Direitos Autorais no Mercado da Msica.
So Paulo:USP,2008. p. 32)

18

Importante destacar que esta profcua circulao e produo de

contedo, obviamente, no representa uma exclusividade do mundo
musical, mas de todo o universo cultural. Esta profuso de informaes,
muito favorecida pelo fluxo ciberntico, representa, na verdade, uma marca
fundamental da sociedade de informao e no pode deixar de ser
considerada. Especialmente pela grande relevncia desse cenrio para
economia, diga-se profundamente influenciada por uma nova forma de
circulao de riqueza.
Concentremo-nos agora na sociedade da informao, que tem como instrumento
nuclear a Internet. Esta ltima foi objeto de profunda e rpida metamorfose:
nascida militar, passou a rede cientfica desinteressada, depois a meio de
comunicao de massas, para se tornar hoje sobretudo veculo comercial. Nessa
evoluo, a informao, que seria o seu contedo, vai mudando de natureza.
Passa a abranger qualquer contedo de comunicao de maneira que melhor
seria inclusive falar-se em sociedade da comunicao , e a prpria informao se
degrada. O saber transforma-se em mercadoria, o conhecimento livre transformase em bem aproprivel. cada vez mais objeto de direitos de exclusivo, que so
os direitos intelectuais. Estes, por sua vez, so cada vez mais dissociados dos
aspectos pessoais para serem considerados meros atributos patrimoniais, posies
de vantagem na vida econmica. A mercantilizao geral do direito intelectual
um fato. E uma manifestao flagrante est no fato de a entidade que hoje
decisiva na disciplina dos direitos intelectuais no ser nem a Unesco nem a
OMPI, mas a Organizao Mundial do Comrcio e isso, tanto no que se refere
ao direito de autor e ao direito da informtica, quanto aos direitos industriais. So
antes de mais nada objeto do comrcio internacional.26

Especificamente com relao a frentica circulao de obras

intelectuais de grande valia apontar as reflexes do socilogo alemo
Walter Benjamin. Este autor com perspiccia particular atribui esta
revoluo cultural ao advento da reprodutibilidade tcnica destes bens
imateriais. Hoje pode soar bastante estarrecedor, mas h menos dois sculos
a reproduo de obras intelectuais era apenas uma possibilidade bastante
remota do que atualmente se apresenta.
Por princpio a obra de arte sempre foi reprodutvel. O que os homens tinham
feito sempre pde ser imitado por homens. Tal imitao foi tambm exercitada
por alunos para praticarem a arte, por mestres para divulgao das obras e,
finalmente, por terceiros vidos de lucro. Em contraposio a isto, a reproduo
tcnica da obra de arte algo de novo que se vai impondo, intermitentemente na
histria, em fases muito distanciadas umas das outras, mas com crescente
26

ASCENSO, Jos de Oliveira. Sociedade de informao e Mundo globalizado p.11. Disponvel

em http://www.apdi.pt/pdf/GLOBSOCI.pdf. Acesso em 20 mai 2015.

19
intensidade. Os Gregos conheciam apenas dois processos de reproduo tcnica
de obras de arte: a fundio e a cunhagem. Bronzes, terracotas e moedas eram as
nicas obras de arte que podiam produzir em massa. Todas as outras eram nicas
e no podiam ser reproduzidas tecnicamente. As artes grficas foram
reproduzidas pela primeira vez com a xilogravura e passou longo tempo at que,
pela impresso, tambm a escrita fosse reproduzida. So conhecidas as enormes
alteraes que a impresso, a reprodutibilidade tcnica da escrita, provocou na
literatura. Mas escala mundial, tais modificaes so apenas um caso particular,
ainda que extraordinariamente importante do fenmeno que aqui se observa.27

O fluxo informacional decorrente do super desenvolvimento das

formas de produo e em especial de reproduo de bens imateriais, em
certo sentido pode ultrapassar a prpria capacidade de apreenso do ser
humano. A monitorao de um infinito de informaes tarefa das mais
complexas

de

crucial

importncia

somente

possvel

aos

supercomputadores de empresas como Google, Facebook, Microsoft e

outras. O domnio e conhecimento aprofundado desse fluxo de informaes
inclusive se apresenta como uma ferramenta econmica de incrvel
magnitude.
Como no poderia deixar de ser, existe tambm uma srie de
empresas especializadas em mensurar este gnero de dados especificamente
sobre a indstria do entretenimento. Aproveitando a disponibilidade dessas
informaes, no ano de 2014, por exemplo, foram registrados
impressionantes 439,69 bilhes de plays de msica somente nos servios de
streaming Spotify, Youtube, Vevo, Soundcloud, Vimeo e Rdio. Um aumento
de

95%

em

relao

2013

363%

em

relao

2012.

(https://www.nextbigsound.com/industryreport/2014). Verifica-se assim um

evidente crescimento e importncia alcanada pelo servio de streaming no
consumo musical, que representando uma fatia de 23% do mercado

27

BENJAMIN, Walter. A obra de Arte na Era de sua Reprodutibilidade Tcnica. Disponvel em:
http://ideafixa.com/wpcontent/uploads/2008/10/texto_wbenjamim_a_arte_na_era_da_reprodutibili
dade_tecnica.pdf. Acesso em 10 mai 2015.

20

global28, tende inclusive a desbancar a vendas digitais de msica na

internet29,
"A sinergia entre o mercado de streaming, as operadoras de telefonia mvel e o
uso crescente de smartphones com acesso Internet criam condies mais do que
favorveis para que este setor continue crescendo significativamente", disse Paulo
Rosa, presidente da ABPD.

Ainda a este respeito observe-se o quadro abaixo que d alguns

exemplos do quanto de contedo gerado na internet em 60 segundos. Em
relao ao universo musical especificamente perceba-se: 15 mil msicas so
baixadas do iTunes, 14 msicas so enviadas ao Spotify (servio de rdio
digital) e 72 horas de vdeo so enviadas ao YouTube.

28

Disponvel em: http://oglobo.globo.com/cultura/musica/assinaturas-de-streaming-de-musicacrescem-39-ja-representam-23-do-mercado-digital-global-15866702. Acesso em 15 mai 2015.

29
Disponvel em: http://oglobo.globo.com/cultura/musica/numero-de-vendas-de-musicas-pelainternet-caiu-15-em-2014-14953736. Acesso em 20 mai 2015.

21

30

A consequncia natural deste fenmeno31 que diante de um

consumo e produo musical cada vez maiores e mais dinmicos, cada
autor/compositor se torna ainda mais suscetvel a se utilizar de suas
inmeras e crescentes influncias musicais para compor sua prpria obra.
30

What Happens Online in 60 Seconds in 2013. Disponvel em: http://laughingsquid.com/whathappens-online-in-60-seconds-in-2013/. Acesso em 16 jun. 2014.
31
E a tendncia que se aumente cada vez mais. Demorou 32 anos de 1984 a 2016 para
que se gerasse o primeiro zettabyte de trfego IP anualmente. No entanto, como mostram as
previses deste ano do Visual Networking Index, demorar apenas mais trs anos para alcanar o
marco do prximo zettabyte, quando haver mais de 2 zettabytes de trfego IP por ano at 2019,
disse o vice-presidente de produtos de provedores de servios e solues de marketing da Cisco,
Doug
Webster.
Leia
mais
sobre
esse
assunto. Disponvel
em:
http://oglobo.globo.com/sociedade/tecnologia/trafego-internet-global-triplicara-entre-2014-2019diz-cisco-16284634#ixzz3bSYSfcZQ. Acesso em 15 mar 2015.

22

justamente essa imensa permeabilidade criativa que vem contribuindo para

o surgimento veloz de novos estilos musicais e sonoridades.
Para clarificar um pouco o que se pretende demonstrar, uma rpida
busca na internet permite verificar a profuso de novos gneros musicais
com inmeras vertentes e diversificaes. o caso do Tecnobrega32,
surgido em Belm-PA. Um estilo marcado pela
[...]fuso da tradicional msica brega com a msica eletrnica, tendo, portanto, a
tecnologia como um elemento fundamental. Deriva de ritmos
como Carimb, Siri, Lundu e outros gneros populares como o calypso e
guitarradas, incorporando sintetizadores e batidas eletrnicas.33

O surgimento de novas sonoridades pode ocorrer de forma to rpida

que categorizar estes novos sons pode se mostrar bastante difcil. Em
alguns casos essa dificuldade pode inclusive ser um sinal que o ouvinte est
diante de algo inovador. Sobre este desafio de classificao, em um site
especializado no universo musical possvel encontrar:
[...] A facilidade bateu a porta de qualquer um, desde a produo pelos softwares
mais acessveis quanto a possibilidade de espalhar um EP para o mundo todo.
tanta criatividade explodindo, tantas possibilidades de msica vindo de tantas
cabeas diferentes, tantas influncias distintas, que chegamos a um problema que
muitos podem j ter tido. Como categorizar essa banda? Essa msica que
gnero? Isso Rock ou Indie? Isso R&B ou Neo Soul? Uk Garage ou Future
Garage? Isso Deep House ou Tech House?
[...] Os gneros e subgneros do mesmo estilo se conflitam pela necessidade de
mastigar influncias para formao de uma nova criao. O mpeto pelo sucesso
ou mesmo pela existncia de novas influncias faz com que alguns "prrequisitos" sejam deixados para trs. Junto com isso, deve-se deixar tambm sua
antiga categorizao. Acredito que haja um lugar para o que os artistas que eu
citei no pargrafo anterior (e vrios outros no mencionados) produzem, mas
enquanto isso no foi oficializado - para manter a sanidade e educao musical
das prximas geraes -, vamos manter longe do que, um dia, teve muito suor,
estudo e referncia para ser criado.34
32

So variaes do Tecnobrega, o Cybertecnobrega, o Bregamellody e o Eletromellody. Muito

mais sobre esse curioso gnero musical pode ser encontrado no livro de LEMOS, Ronaldo Castro;
Oona. Tecnobrega: o Par reinventando o negcio da msica. Rio de Janeiro: Aeroplano,2008.
33
A busca por novas sonoridades pode ser feita de forma mais organizada e deliberada. Foi
justamente o que ocorreu com o chamado Estdio Coca-Cola , iniciativa desta grande empresa
juntamente com a MTV que promovia encontros musicais inusitados. Marcelo D2 e Lenine, Skank
e Nao Zumbi, Banda Calypso e Paralamas do Sucesso so apenas alguns exemplos dessas
parcerias que tinham como objetivo principal a unio e a celebrao das diferenas. Disponvel
em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Tecnobrega. Acesso 20 mai 2015.
34
Disponvel em: http://monkeybuzz.com.br/artigos/7265/novos-generos-sem-nome-na-musicaatual/. Acesso em 20 mai 2015.

23

Por um lado se pode afirmar a existncia de uma rpida circulao e

grande consumo de contedo musical, o que tem proporcionado a profuso
cultural e o surgimento de novos estilos sonoros, cuja classificao sequer
pode ser feita. Todavia h tambm o que evidencia um processo inverso.
o que defende Theodor Adorno em Indstria Cultural e Sociedade ao
afirmar que a estandardizao de produtos culturais no est relacionada ao
necessrio atendimento da demanda de milhes de consumidores, mas sim e
inversamente a lgica planificadora da economia de mercado.
Os pormenores tornaram-se fungveis. A breve sucesso de intervalos que se
mostrou eficaz em um sucesso musical, o vexame temporrio do heri, por ele
esportivamente aceito, os saudveis tapas que a bela recebe da mo pesada do
astro, sua rudeza com a herdeira viciada so, como todos os pormenores e clichs,
salpicados aqui e ali, sendo cada vez subordinados finalidade que o esquema
lhes atribui. Esto ali para confirmar o esquema, ao mesmo tempo em que o
compem. Desde o comeo possvel perceber como terminar um filme, quem
ser recompensado, punido ou esquecido; para no falar da msica leve em que o
ouvido acostumado consegue, desde os primeiros acordes, adivinhar a
continuao, e sentir-se feliz quando ela ocorre. O nmero mdio de palavras da
short-story aquele e no se pode mudar.35
Os produtos e servios cujo valor principal reside nas informaes e expresses
representam, atualmente, parte substancial do comrcio domstico e
internacional. Em curso, este processo de mudana social, econmica e tambm
poltica coloca a informao baseada em conhecimento em um papel central e
apresenta duas tendncias conflitantes, representando a liberdade e controle. De
um lado, a promessa de um espao descentralizado e pblico de interao, no
submetido s hegemonias estatais e comerciais, com potencial para libertar o
discurso pblico e as expresses das amarras estruturais anteriores difuso da
tecnologia digital. Por outro lado, uma tendncia em direo a uma maior
comercializao, comodificao e apropriao dos sistemas de informao e
expresso, conduz subordinao da discricionariedade artstica e editorial s
estratgias corporativas e demandas dos investidores. 36

No difcil comprovar assim, a exemplo do que ocorre com muitos

produtos culturais, a intensa circulao de contedo musical bastante
homogneo. No mercado brasileiro o que ocorre com poderosa audincia
de muito dos hits do Sertanejo Universitrio, do funk melody e tambm do
funk ostentao. Apenas para se ter uma melhor dimenso do que se quer

35

ADORNO, Theodor W., 1903-1969. Indstria cultural e sociedade. Seleo de textos: Jorge M.
B. de Almeida, [Traduo: Julia Elisabeth Levy .. [et. al]. So Paulo: Paz e Terra, 2002.
36

DE SOUZA, Allan Rocha. Os direitos culturais e as obras audiovisuais cinematogrficas: entre

a proteo e o acesso. Rio de janeiro: UERJ, 2010. pp.38-39.

24

evidenciar observe-se abaixo uma lista elaborada a partir de pesquisa direta

no Youtube. Esto ali discriminados os vdeos de contedo musical
brasileiro mais vistos na histria do provedor. Desta lista, apenas trs
msicas no estariam inseridas no universo do Sertanejo Universitrio,
sendo importante destacar ainda a presena repetida de alguns artistas neste
emprico levantamento37.
Michel Tel Ai Se Eu Te Pego 632.983.840 visualizaes
Luan Santana Tudo que voc quiser 104.665.377
Anitta Show das Poderosas 102.535.327
Henrique e Juliano Cuida Bem Dela 86.269.928
Henrique e Juliano At Voc Voltar 85.494.757
Marcos e Belutti Domingo de Manh 75.941.667
Michel Tel Fugidinha 69.019.711
Lucas Lucco Mozo 67.149.377
Mc Guime Plaque de 100 58.602.645
Gustavo Lima Balada 57.963.881
Pollo Vagalumes 57.678.889
Gustavo Lima Diz Pra Mim 54.626.799

Diante deste cenrio a despeito do empirismo desta pesquisa,

razovel considerar a existncia de uma tendncia de homogeneizao
musical. E retomando o pensamento de Walter Benjamin seria possvel
confirmar, diante do status quo, uma outra perspectiva da reprodutibilidade
tcnica apontada por este autor. Na sociedade contempornea no estaria
verificada apenas a capacidade elevada de reproduo de uma obra
intelectual em si, mas tambm, e em larga escala, a replicao deliberada do
contedo desta.

37

A este respeito: Disponvel em: http://g1.globo.com/musica/noticia/2015/05/top-10-de-musicado-youtube-tem-bieber-anitta-e-luan-santana-veja.html. Acesso em 12 mar 2015; Diponvel em:
http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2015/05/1629983-musica-domina-videos-mais-vistos-noyoutube-no-brasil.shtml. Acesso em 12 mar 2015.

25
Pode resumir-se essa falta no conceito de aura e dizer: o que murcha na era da
reprodutibilidade da obra de arte a sua aura. O processo sintomtico, o seu
significado ultrapassa o domnio da arte. Poderia caracterizar-se a tcnica de
reproduo dizendo que liberta o objecto reproduzido do domnio da tradio. Ao
multiplicar o reproduzido, coloca no lugar de ocorrncia nica a ocorrncia em
massa. Na medida em que permite reproduo ir ao encontro de quem apreende,
actualiza o reproduzido em cada uma das suas situaes. Ambos os processos
provocam um profundo abalo do reproduzido, um abalo da tradio que o
reverso da crise actual e a renovao da humanidade.38

No de se estranhar, portanto, que muitas das msicas relacionadas

acima tenham contedo muitssimo similar. Isto , a harmonia, as frases
meldicas, o ritmo, o arranjo musical, a temtica e mesmo a produo dos
shows e vdeo clipes de tais obras musicais se situam em lugar muito
parecido, para no dizer igual. Essa planificao se deve tanto ao advento
da reprodutibilidade tcnica, ao dirigismo dos grandes empresariados de
contedo musical, e a fcil conduo da preferncia dos consumidores.
Parece razovel considerar que boa parte destes esto sempre escutando e
privilegiando mais do mesmo, isto pelo menos o que os nmeros acima
podem sugerir.
Nem tudo est perdido, pois como j se pretendeu demonstrar acima,
h alm de um movimento de massificao, uma razovel energia de
diversificao cultural, ambos processos desencadeados pelo advento da
reprodutibilidade tcnica. Portanto o ponto de vista que se revela mais
adequado para compreenso desse complexo fenmeno de circulao,
produo e comunicao cultural intensos, deve levar em conta esta
ambiguidade. o que sugere Allan Rocha analisando estudiosos sobre o
tema.
Este emergente modelo de comunicao exprime uma proximidade com a
reflexividade39, elemento fundamental para a deciso individual e construo da
experincia subjetiva contempornea, em que, dispostos ao mesmo tempo a um
sem nmero de receptores, os contedos so contextualizados, compreendidos,
38

BENJAMIN, Walter. A obra de Arte na Era de sua Reprodutibilidade Tcnica. Disponvel em:
http://ideafixa.com/wpcontent/uploads/2008/10/texto_wbenjamim_a_arte_na_era_da_reprodutibilidade_tecnica.pdf.
Acesso em 20 mai 2015.
39 [NO]

GIDDENS, Anthony. The consequences of modernity. Califrnia: Stanford University Press,

1990, p. 36 e ss.

26
absorvidos ou rejeitados a partir das relaes em rede estabelecidas pelos
destinatrios.40
A internacionalizao da comunicao refora as preocupaes com a cultura. O
resultado pode conduzir a conformao de identidades culturais refugiadas, em
uma rejeio do outro dominante, ou em identidades culturais relacionais, que
indicam a capacidade de gerir simultaneamente as identidades particulares e suas
interaes com a comunidade internacional. Na medida em que a construo da
subjetividade deriva das experincias individuais dos sujeitos, a preocupao em
assegurar, em uma sociedade complexa e multicultural, a possibilidade de
experincias culturais diversificadas torna-se prioritria.41

Essa dicotomia vem apenas ajudar a relembrar que a realidade

sempre mais complexa do que parece. No h como negar a existncia de
uma lgica de estandardizao do consumo cultural impulsionada pelas
grandes empresas do entretenimento. Uma diretriz que visa a cultivar nos
consumidores os smbolos e significados propcios ao melhor rendimento
deste negcio. Em sentido contrrio, tambm no h como ignorar a
individualidade e as diversas preferncias dos demandantes, que integrando
esta cadeia produtiva cultural, podem e devem levar a sua modificao
conforme variarem suas afinidades e interesses.
Diante da manifesta existncia de representaes culturais bastante
homogneas e ao mesmo tempo de outras um tanto quanto singulares,
podero os potenciais autores se apropriar dos componentes destas ou
daquelas na mesma medida? este o desafio que se coloca e que a seguir
se pretender apresentar.
Aqui se defender que o compositor pode e deve servir-se
amplamente de quaisquer que sejam suas influncias, sejam estas
especificamente musicais ou no. claro que deve haver um cuidado
especial quanto da apropriao de obras musicais por inteiro, de parte
significativa destas ou mesmo de seus pequenos trechos revestidos de um
elevado potencial de identificao da composio como um todo. E este
cuidado deve ser ainda maior no caso de apropriao de elementos

40

DE SOUZA, Allan Rocha. Os direitos culturais e as obras audiovisuais cinematogrficas: entre

a proteo e o acesso. Rio de janeiro: UERJ, 2010. p. 45.
41
Ibid. p. 46.

27

provenientes de gneros musicais que em geral apresentam composies

com considervel originalidade. Entretanto, como ser melhor explorado no
ltimo captulo, esta cautela no pode constituir uma norma absoluta a ser
seguida. Caso contrrio a criatividade estaria sendo aprisionada porque
institucionalizada de antemo como regra, a mera possibilidade de leso ao
direito autoral de outrem.
Esse posicionamento se justifica porque uma limitao a priori
utilizao de insumos42 das diversas criaes imateriais no pode ser
tutelada na sociedade contempornea. Embora alguns destes sejam
singulares no universo cultural pr-existente e meream a devida proteo
legal, representam apenas a exceo em um oceano de possibilidades. A
atividade criativa intelectual de alto nvel, por vezes to rara, no pode
encontrar na legislao mais uma dificuldade a impedir o seu florescimento.
E ento, apresentado este panorama geral e atual sobre uma perspectiva da
produo cultural, deve-se analisar agora como os elementos musicais se
inserem neste cenrio repleto de tendncias paradoxais. Com esse objetivo
observe-se a seguir uma exposio tcnica sobre a msica e tambm de seus
contornos jurdicos pois no h como prosseguir neste estudo sem antes
analis-los

42

Insumo aqui adquire o significado de elementos musicais em separado, mas no de uma obra
musical por inteiro.

3. A msica e seus elementos:

A msica um dos integrantes mais significativos do universo

cultural e vem passando por inmeras modificaes nas ultimas dcadas,
especialmente por conta do desenvolvimento tecnolgico na sua forma de
produo e consumo como apontado no captulo anterior. Analisando-o
agora sobre outra perspectiva, de incio faz-se mister discorrer brevemente
sobre seu conceito terico bsico,

para posterior abordagem dos seus

elementos constitutivos bem como dos seus contornos jurdicos.

Para uma definio tcnica do fenmeno musical elaborada por
Philip Tagg (2002, p.3), tem-se que: A msica uma forma de
comunicao inter-humana organizada racionalmente, onde o som no
verbal percebido primeiramente como veiculao de padres emocionais
e/ou corporais de cognio43. Buscando apresentar uma outra definio
terica possvel e igualmente acessvel ao homem mdio, pode-se afirmar
que a msica uma combinao encadeada sons e silncios num espao de
tempo. Um conceito simples, que certamente no deixa transparecer a
complexidade de se pode revestir a mais simples das canes de ninar, mas
razovel porque suficiente ao presente estudo.
Deste encadeamento lgico e simultneo destacam-se trs elementos
fundamentais: a melodia, o ritmo e a harmonia. A melodia o que d
sentido musical a uma obra. Diante de uma msica qualquer, basta que se
assobie a mesma e muito provavelmente o que se obter ser a sua melodia.
Esta, composta pelas 12 notas musicais (D, D sustenido ou R Bemol,
R, R sustenido ou Mi bemol Mi, F, F sustenido ou Sol bemol, Sol, Sol
sustenido ou L bemol, L, L sustenido ou Si bemol e Si), que se sucedem

43

TAGG, Philip. Towards a definition of music. Taken from provisional course text A Short
Prehistory of Popular Music Institute of Popular Music, University of Liverpool, feb./mar. 2002.
Disponvel em: http://www.tagg.org/teaching/musdef.pdf. Acesso em: 31 mar. 2011 Apud
ROCHA, Fabola Bortolozo do Carmo. Ver. SJRJ, Rio de Janeiro, v.18, n. 30, p. 31, abr. 2011.

29

entre si com duraes diferentes de tempo.44 De maneira simplificada se

pode dizer que justamente a durao distinta de cada nota que forma o
ritmo musical.
Por fim, a harmonia (grifo deste autor) a sucesso esttica de agrupamentos de
sons simultneos, [e] corresponde roupagem que se acrescenta melodia
(JACKSON, 1965, p. 21). Essa roupagem traduz-se em uma sequncia de notas
musicais executadas ao mesmo tempo (os acordes), que se encaixam na linha
meldica de modo a produzir uma combinao entre ambas.
Da interao entre melodia, ritmo e harmonia surge a paisagem sonora que est
acoplada criao musical. Por bvio, a obra musical, como qualquer outra
criao do esprito, constitui-se da integrao dos elementos ideia, substncia e
forma. E justamente na forma ou na exteriorizao que residem a melodia, o
ritmo e a harmonia como elementos morfolgicos da obra. So fatores
especficos, que revelam a forma de expresso peculiar do fenmeno musical.45

Feita esta sucinta apresentao terica, faz-se importante analisar,

ainda que brevemente, como estes elementos se enquadrariam46 na
legislao autoral. E este exame poder se mostrar de grande proveito de
modo a elucidar quais destes elementos musicais e em qual proporo
podem e devem ser livremente utilizados pelos compositores quando da
elaborao de suas prprias obras. Sendo importante mencionar que apesar
do processo de composio musical no possuir etapas pr-estabelecidas47 e
que estes insumos inevitavelmente dialogam intensamente entre si, a viso

44

Considere-se aqui o sistema musical ocidental, posto que os sistemas no ocidentais so

formados por uma infinidade de notas musicais.
45
MAGNANI, Srgio. Expresso e comunicao na linguagem da msica. 2. ed. Belo Horizonte:
UFMG, 1996 in ROCHA, Fabola Bortolozo do Carmo. Ver. SJRJ, Rio de Janeiro, v.18, n. 30, p.
31, abr. 2011.
46
Essa diviso dos elementos componentes da msica de suma importncia para identificar os
titulares dos direitos autorais e conexos, morais e patrimoniais sobre a mesma, ou seja, determinar
a quem pertence a titularidade dos direitos, tais como, produtor/gravadora, artista/intrprete,
msicos, a editora ou ao autor. A partir dessa determinao, identificam-se os titulares e,
conseqentemente, os responsveis pelas obrigaes determinadas em lei, tais como autorizar a
gravao, disponibilizao ao pblico e etc., visto que a lei 9.610/98 determina em seu artigo 29,
inciso V que a gravao de um fonograma requer, alm da autorizao prvia do autor ou editora,
detentores dos direitos sobre a obra ltero-musical (direitos autorais), consentimentos dos
intrpretes e msicos que faro a fixao de sons (direitos conexos). LACATIVA, Ana Carolina
Sampaio. A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI 6.533/78 SOBRE A PROIBIO DE CESSO
DE DIREITOS PATRIMONIAIS NOS CONTRATOS DE MSICOS, ARTISTAS E INTRPRETES
MUSICAIS. Rio de Janeiro. 2011. p. 8. Monografia (Ps Graduao em Propriedade Intelectual)
Programa de Ps-Graduao em Direito da Propriedade Intelectual da PUC- Rio,
47
Este um posicionamento que advm da experincia pessoal deste autor. No h regras que
impeam a inspirao de se materializar. O compositor pode, nesse sentido, iniciar a composio a
partir de cada um dos elementos mencionados. Podendo ainda se basear ou no em uma letra
preexistente, constituindo ao fim, uma obra ltero-musical.

30

didtica a seguir visa facilitar a compreenso da mencionada previso legal

para cada um desses elementos.
O ritmo48 a sensao determinada pelas relaes de durao
relativa, seja de diferentes sons consecutivos, seja de diversas repercusses
ou repeties de um mesmo som ou de um mesmo rudo e ainda a
relao entre a durao de cada som, acrescenta Le Tarnec, mas pode
resultar tambm da intensidade, das diferenas de acentuaes entre as
diferentes notas. Este elemento pode e deve ser visto muito mais como
uma ideia do que propriamente uma expresso intelectual. Isto o que se
pode perceber pelas prprias definies expostas que se apoiam no em um
conceito determinado mas sim em uma relao matemtico-temporal49. Por
isso o ritmo no pode ser considerado perante a lei como obra autnoma,
mas sim como uma organizao mental apta a ordenar a composio e
execuo musical conforme disposto no Art. 8, I e II50 da Lei n 9.610/98.
Sejam ritmos novos, sejam aqueles j existente estes podero ser utilizados
livre e amplamente pelos autores.
A harmonia por sua vez decorre da imagem simultnea de vrias
melodias em concurso: Veste a melodia, guarnece-a, enriquece-a diz
Antonio Chaves citando Henri Desbois51. Este elemento pode ser
considerado o tecido sobre o qual se apoiam os outros. Para uma dada
msica existir sempre um ou alguns campos harmnicos 52 determinados e
48

DUNANT, Philippe. Du Droit des compositeurs de musique. Genve, 1892, p.47 In CHAVES,
Antonio, Direito de Autor nas Obras Musicais p, 145. Revista de informao legislativa, v. 11, n.
42, pp. 143-154, abr./jun. 1974. Disponvel em http://www2.senado.leg.br/bdsf/item/id/180627.
Acesso em 15 mai 2015.
49
Por esse motivo se pode dizer que o ritmo representado por fraes que determinam
andamento musical, 4/4, 4/2, 4/8, 2/4, 3/1 etc.
50
Art. 8 No so objeto de proteo como direitos autorais de que trata esta Lei:
I - as ideias, procedimentos normativos, sistemas, mtodos, projetos ou conceitos matemticos
como tais;
II - os esquemas, planos ou regras para realizar atos mentais, jogos ou negcios;
51
DESBOIS, Henri. Le Droit dAuteur em France. 2 ed. Dalloz, Pais, 1966, pp. 115-137 In
Antonio Chaves, Direito de Autor nas Obras Musicais p.145- Revista de informao legislativa, v.
11,
n.
42,
pp.
143-154,
abr./jun.
1974.
Disponvel
em
http://www2.senado.leg.br/bdsf/item/id/180627. Acesso em 15 mai 2015.
52
Campo harmnico (portugus brasileiro) ou Campo harmnico (portugus europeu) o conjunto
de acordes formado a partir das notas de uma determinada escala. Esses acordes so extrados de
uma das quatro escalas estruturais: a maior, a menor, a menor harmnica e a menor meldica.

31

dentro destes haver um nmero limitado de combinaes de acordes, que

uma vez selecionados53 pelo compositor, representaro em conjunto a
harmonia musical. Tendo em vista essa limitao de combinaes possveis,
em geral, na msica popular, no se poder dizer que este elemento musical
por si s merecer proteo legal. Ele to esperto que no tem dono

54

isto se verifica no porque no queiram alguns obter o direito exclusivo

sobre o mesmo, ele que no se deixa apropriar.
A ttulo de exemplificao poderamos citar duas composies famosas na
msica popular brasileira: "Esse teu olhar", de Tom Jobim e "Promessas" do
mesmo renomado compositor. Apesar de idnticas em sua harmonia ocorre
perfeita distino a nvel meldico, o que as caracteriza como obras originrias
autnomas, cada qual absolutamente original.55

A existncia de harmonias iguais em obras musicais distintas mais

do que comum e isso no retira a singularidade destas. Por outro lado
desejar obter o direito de exclusiva sobre uma determinada construo
harmnica seria o mesmo que querer se apropriar de um punhado especfico
de areia da praia para posterior tentativa de manufatura de um vidro de
murano56. Ora, areia existe em abundncia e no aquele ou outro monte
deste insumo que determinar a formao de um vidro diferenciado, mas
sim a tcnica que se aplica nesta transformao. Pois bem, a tcnica que
permite a construo de uma harmonia musical no pertence a um ou outro
compositor mas a todos estes. Por isso no se pode considerar ilcita aquela

Tambm pode ser chamado de estrutura tonal visto que o desenvolvimento da harmonia est
inteiramente ligado ao aparecimento e desenvolvimento do conceito de tonalidade Disponvel em:
http://pt.wikipedia.org/wiki/Campo_harm%C3%B4nico. Acesso em 20 mai 2015.
53
Aqui deve-se ter como pressuposto que o compositor iniciou a composio a partir de sua
harmonia. Sendo certo que, se ele inici-la a partir da melodia, a harmonia estar pr determinada.
54
Frase de Hermeto Pascoal MORAES, Rodrigo. Os Direitos Morais do Autor:
Repersonalizando o Direito Autoral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008 p. 80 - O respeitado
compositor e multi-instrumentista Hermeto Pascoal equivocou-se numa declarao feita ao
jornalista e msico Luciano Aguiar. Para ocorrer plgio no preciso a existncia de um nmero
mnimo de compassos iguais. A LDA-98 no diz nada a esse respeito. Eis a afirmao do ilustre
mestre: A harmonia to esperta que no tem dono. Na lei, tem aquela coisa da contagem dos
compassos. (A TARDE, Salvador, Caderno 2, 22 jan. 2004, p. 4).
55
COSTA NETTO, Jos Carlos. Os direitos de autor e os que lhes so conexos na obra
musical. Dissertao para ps-graduao em direito civil, em nvel de mestrado. Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo. 1985. p. 41
56
Artesanatos em vidro feito com uma tcnica especial. Disponvel em:
http://www.infoescola.com/artes/vidro-de-murano/. Acesso 15 mai 2015.

32

harmonia que fruto de uma tcnica e insumo comuns a todos acaba por
imitar a outra.
Por isso, no se pode levar em conta a harmonia, se ou no igual. Geralmente, o
grande nmero de composies populares feito por pessoas que desconhecem
os princpios elementares da msica, incapazes de reconhecer uma s nota na
pauta. O plgio evidencia-se atravs da melodia que ainda , e dificilmente
deixar de ser, o suporte de interesse da msica, ao menos para o povo. 57

Tudo isso exposto, a harmonia musical deve ser interpretada

legalmente como um sistema ou esquema musical, definies tambm
dispostas no Art. 8, I e II da Lei n 9610/98 em que no conferida a
proteo autoral. No por outro motivo que aquelas j existentes podem (e
comumente so) ser utilizadas livremente no processo de composio
musical.
Se a harmonia representa o tecido musical, a melodia pode ser
considerada o bordado que sobre ele se desenha. Este sem dvida o
elemento musical mais sensvel pois se apresenta geralmente em alto relevo
para a audio. Sem grandes problemas pode-se afirmar que justamente
ela que ajudar a curar a dores de quem sofre, dar aqueles que amam mais
amores e aos que precisam mais paz no corao. Os afetos segundo os
quais determinado ouvinte interpretar as notas musicais que se lhe
apresentam tendem a ser os mais naturais possveis, posto que a melodia
no precisa ser traduzida e , em termos fisiolgicos, ela naturalmente
absorvida por qualquer sujeito58. Para sua construo o compositor deve
escolher dentre infinitas justaposies sonoras possveis, uma que

57

ABREU, Edman A. O plgio em Msica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1968, p. 117.
No se pretende defender aqui que um aborgene australiano interpretar uma melodia de
Mozart como o far um aristocrata austraco. O que se quer evidenciar, por outro lado, que a
melodia, tida como elemento musical mais representativo, no depender do prvio conhecimento
de smbolos especficos por aqueles que a escutam para ser assimilada. E talvez seja justamente
por esse motivo que a probabilidade destes indivduos serem tomados por emoes semelhantes ao
escutar, por exemplo, uma pea de suspense do mencionado compositor.
58

33

represente o seu nimo criativo pois S h cinco notas musicais, mas quem
jamais ouviu todas as melodias que podem resultar de sua combinao?59
Mais um instante de reflexo revela as divergncias essenciais: no somente as
obras musicais destinam-se a ser executadas, enquanto que somente as obras
dramticas tm a mesma vocao, mas tambm e principalmente as melodias, que
se situam na base da composio musical, no podem ser tratadas como as ideias.
O pensamento dirige-se diretamente a inteligncia, embora as narraes as mais
vivas e as descries as mais coloridas no surgiram (sic) imagens se no atravs
de uma operao intelectual de mutao; a melodia, ao contrrio, atinge
incontinenti, pelo intermedirio do ouvido, a sensibilidade; por um esforo de
meditao que o amante esclarecido da msica e o musiclogo chegam a um
julgamento de valor. Enquanto que as palavras so inteligveis, as notas no so
seno perceptveis. Da resulta que, logicamente, melodia alguma redutvel a
outra, enquanto que as idias prestam-se a uma pluralidade de modos de
expresso.60

Destarte, no se pode deixar de reconhecer a melodia como elemento

em que melhor pode se manifestar o potencial criativo do autor. Ela o
principal item de identificao de uma obra musical porque exerce o papel
central desta comunicao. Por isso se deve reconhecer que a melodia no
simplesmente uma ideia ou um simples produto da aplicao da tcnica
musical. A bem da verdade ela representa uma verdadeira expresso
intelectual merecendo a proteo legal conforme disposto no Art. 7, V da
Lei n 9610/98 61,62 .
Portanto os compositores que desejarem se apropriar de elementos
meldicos j existentes e no pertencentes ao domnio pblico devero
faz-lo com a maior cautela possvel. Este rigor o que se sugere no com
o intuito de cercear o exerccio da criatividade autoral, mas sim de evitar o
infortnio de uma possvel condenao por plgio ou uso no autorizado de
59

SUN TZU, A Arte da Guerra. Traduo do Ingls e Interpretao. Luiz Figueiredo. Disponvel
em: http://www.jfpb.jus.br/arquivos/biblioteca/e-books/A_arte_da_guerra.pdf. Acesso em 20 mai
2015. p.28.
60
DESBOIS, Henri. Le Droit dAuteur em France. 2 ed. Dalloz, Pais, 1966, pp. 115-137 In
Antonio Chaves, Direito de Autor nas Obras Musicais p.145- Revista de informao legislativa, v.
11,
n.
42,
pp.
143-154,
abr./jun.
1974.
Disponvel
em
http://www2.senado.leg.br/bdsf/item/id/180627. Acesso em 15 mai 2015
61
evidente que no se incluem aqui as melodias pertencentes ao domnio pbico e ainda aquelas
criaes musicais que no se revestem de um mnimo de originalidade,
62
Art. 7 So obras intelectuais protegidas as criaes do esprito, expressas por qualquer meio ou
fixadas em qualquer suporte, tangvel ou intangvel, conhecido ou que se invente no futuro, tais
como: V as composies musicais, tenham ou no letra;

34

determinada melodia. Pois certo que estas eventuais condenaes podem

ultrapassar em muito aquilo o plagiador (ainda que inconsciente) perceberia
pelo usufruto da obra plagiante.
razovel considerar, por exemplo, que se um autor de jazz pode
compor uma obra original como o clssico Take Five63 a partir do substrato
cultural comum, com crescente cautela deve proceder outro ao se apropriar
dos elementos desta composio para dar cabo a sua. No haver grandes
problemas em se apropriar do ritmo ali presente, a despeito do uso inovador
do compasso 5/4 em um composio de jazz e tampouco ser ilcita a
utilizao da harmonia ali disposta. De outro modo, com relao a melodia
ali verificada a apropriao deve ser, seno nfima, muito cuidadosa.
Observando-se, ritmo, harmonia, melodia, em sequncia, pode-se
deduzir, que h, nesta ordem, um crescente potencial de manifestao da
originalidade de cada um deles. Em sentido anlogo, a tendncia que o
compositor encontre sequencialmente nestes elementos, um espao
crescentemente frtil para o exerccio de sua criatividade individual.
Justamente por este motivo, tambm h na ordem disposta acima, uma
tendncia limitadora da liberdade de apropriao dos elementos j
existentes porque o direito tende a proteger melhor aquilo que tende a ser
mais original. Ao menos que se procurou demonstrar a partir da anlise
terica destes componentes e da respectiva previso legal dos mesmos. De
qualquer forma, como exposto acima, estas so apenas tendncias pois nem
toda melodia musical ser aquela de Garota de Ipanema e nem toda

63

"Take Five" uma composio de jazz escrita por Paul Desmond e apresentada pelo The Dave
Brubeck Quartet no lbum Time Out, de 1959. Gravada no 30th Street Studios em Nova Iorque em
25 de junho, 1 de julho e 18 de agosto do mesmo ano, a obra uma das gravaes mais famosas do
grupo, notria por sua melodia distinta, pelo solo de bateria de Joe Morello e pelo uso inusitado do
compasso 5/4, de onde se origina o nome da composio.1 Embora no tivesse sido a primeira
composio de jazz a usar essa mtrica, foi a primeira nos Estados Unidos a atingir relevncia no
grande pblico, chegando quinta posio na parada da Billboard de compactos e obtendo grande
sucesso do rdio naquele pas. Disponvel em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Take_Five. Acesso em
10 mai 2015

35

apropriao desta ou de parcelas desta obra constituir um plgio musical

ou uso no autorizado64.
Finalizada esta apresentao, muito embora seja ainda necessrio o
cotejo do arranjo musical como componente essencial para enriquecer o
estudo que aqui se prope, preferiu-se analisar primeiro a diferena entre
obra musical e fonograma no direito autoral brasileiro. O arranjo musical
tem com estes uma relao indissocivel, representando o verdadeiro
aglutinador dos elementos musicais acima mencionados. Entretanto, a
compreenso de sua funo aliada a anlise de sua previso legal deve
passar primeiro pela apresentao dos conceitos que abaixo se colocam.

3.1. Uma pausa necessria: Obra musical x Fonograma

Estabelecer as diferenas entre obra musical e fonograma na

literatura nacional e estrangeira procedimento bastante comum65. A
compreenso destas disparidades revela-se de grande valia de modo a
permitir uma melhor anlise dos elementos musicais sob a perspectiva
jurdica, bem como a visualizao das relaes jurdicas que se estabelecem
entre os titulares de direitos autorais e de direitos conexos com os
respectivos objetos. Diante da sensao de que as nuances que permeiam
estes conceitos podem facilmente confundir o operador do direito, observese a seguir uma perspectiva prtica na tentativa de melhor fix-los.
Inicialmente observe-se o que disciplina a Lei n 9.610/98 tratando
de obra musical.

64

A melhor anlise da licitude ou no da referida apropriao somente poder ser realizada em

concreto a partir da observao da obra musical e/ou de seu fonograma.
65
A singela pesquisa deste autor no permitiu encontrar na bibliografia apontada ao final deste
estudo definies prticas ou mesmo mais aprofundadas que permitissem a melhor fixao desses
conceitos. Em que pese a exposio a seguir ser um pouco prolongada e primeira vista apenas
tangenciar o objetivo deste trabalho, ela foi realizada com o intuito de melhor permitir o alcance
deste.

36
Art. 7 So obras intelectuais protegidas as criaes do esprito, expressas por
qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangvel ou intangvel, conhecido
ou que se invente no futuro, tais como:
V - as composies musicais, tenham ou no letra;

O conceito de obra musical66, como disposto no prprio dispositivo67

acima, abstrato e etreo68 o que constitui algo estranho e incomum a letra
fria da lei. Todavia ele possui papel fundamental no estabelecimento e
manuteno do sistema jurdico de proteo destas obras, bem como para
toda a indstria criativa da msica. Pois se no fosse a proteo jurdica
conferida a esta propriedade intelectual, que est na base desta cadeia
produtiva, provavelmente a disposio de seus agentes e produtos seria
muitssimo diferente69,70. E assim pode-se afirmar que bem procedeu o
legislador ao positivar o carter imaterial destes bens como criaes do
esprito, uma vez que essa caracterstica constitui um importante

66

Importante destacar que aqui est se tratando de obra musical enquanto objeto representante da
criao humana e objeto de propriedade juridicamente protegida, nos mesmos moldes que define a
legislao.
67
Trata-se aqui de um dos dispositivos do ordenamento jurdico brasileiro com maior proximidade
a dimenso anmica do ser humano. Nem o Cdigo Civil Brasileiro de 2002 e tampouco a CRFB
fazem referncias ao esprito como colocou o legislador neste artigo da Lei de Direito Autoral.
68
um conceito projetivo. O objeto-obra tem uma existncia ficcional, o conceito de obra que
concretiza sua existncia na prtica musical, ou seja, o reconhecimento de um objeto-obra
projetado pelo conceito-obra, e no o inverso. (GOEHR, Lydia. The Imaginary Museum of
Musical Works: an essay in the Philosophy of Music. Oxford: Oxford University Press, 1992. In
MENEZES JNIOR, Carlos Roberto- p.6 - XXIV Congresso da Associao Nacional de Pesquisa
e Ps-Graduao em Msica, So Paulo, 2014. Consideraes sobre o conceito de arranjo na
msica popular a partir doestudo sobre o conceito de obra proposto por Lydia Goehr (1992)
Disponvel em http://www.anppom.com.br/ )
69
Especificamente sobre esse tema, verificar o estudo de Denis Borges Barbosa em IJIPM "International Journal of Intellectual Property Law and Creative Industries" On artefacts and
middlemen: a musician s note on the economics of copyright
Disponvel em:
http://denisbarbosa.addr.com/On%20artifacts%20and%20middlemen%20final.pdf. Acesso em 10
de mai 2015.
70
Sem msica a vida seria um erro, j dizia Nietzsche
[NO]
A tese de que h um direito natural cpia pode ser encontrada em Donald F. Turner, The
Patent System and Competitive Policy, 44 N.Y.U.L.VER.450 (1969) pginas 457 e 458 e Michael
Lehmann, Property and Intellectual Property, 20 IIC I (1989), p. 12. Cabe sempre tambm lembrar
Aristteles, Potica, parte IV: First, the instinct of imitation is implanted in man from childhood,
one difference between him and other animals being that he is the most imitative of living
creatures, and through imitation learns his earliest lessons; and no less universal is the pleasure felt
in things imitated.
[NO]
Annotations of Cases Decided by the Supreme Court of the United States prepared by the
Congressional Research Service of the Library Of Congress as found in
http://caselaw.lp.findlaw.com/data/constitution/article01/39.html.

37

legitimador de um sistema jurdico de proteo diferenciado daquele

existente para os bens corpreos.
Um dos mais interessantes efeitos da doutrina do market failure evidenciar a
natureza primria da interveno do Estado na proteo da propriedade
intelectual. Deixado liberdade do mercado, o investimento na criao do bem
intelectual seria imediatamente dissipado pela liberdade de cpia. As foras livres
do mercado fariam com que a competio - e os mais aptos nela absorvessem
imediatamente as inovaes e as novas obras intelectuais[NO].71
Assim que a interveno necessria restringindo as foras livres da
concorrncia e criando restries legais a tais foras. Pois que a criao da
Propriedade Intelectual - completa e exclusivamente - uma elaborao da lei,
que no resulta de qualquer direito imanente, anterior a tal legislao[NO]72

A obra musical, cuja existncia deve-se igualmente a criatividade

humana e proteo legal conferida propriedade intelectual, pode-se
definir: um elemento complexo, sonoro e eventualmente sonoro/literrio73
criado pela vontade humana, com ou sem o auxlio de softwares, que
dotado de um grau mnimo de originalidade, expresso ou fixado em
qualquer suporte, representar um bem privado no universo musical.74 Em

71

BARBOSA, Denis Borges. Uma Introduo Propriedade Intelectual. p. 85. Segunda Edio
Revista
e
Atualizada
.
Disponvel
em
http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/livros/umaintro2.pdf. Acesso em 20 mai 2015.
72
Ibid. p. 86.
73
Importante destacar a diferena entre msica e cano. Coloquialmente, embora
incorretamente, a palavra cano usada para se referir a qualquer composio musical, incluindo
aqueles que no possuem canto. Na msica clssica europia e na msica em geral, o uso atual da
palavra considerado incorreto e "cano" s pode ser usado para descrever uma composio para
a voz humana, salvo algumas excees, como por exemplo as canes sem palavras do perodo
romntico, que foram escritas por compositores como Mendelssohn e Tchaikovsky, no so para a
voz humana, mas para um instrumento (normalmente piano) e ainda assim so consideradas
canes. (Disponvel em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Can%C3%A7%C3%A3o. Acesso em 30
mai 2015)
74
Em que pese a ousadia acadmica a priori verificada, utiliza-se aqui uma perspectiva de
Carolina Tinoco Ramos em sua tese de mestrado, Contributo Mnimo em Direito de Autor: o
mnimo grau criativo necessrio para que uma obra seja protegida; contornos e tratamento jurdico
no direito internacional e no direito brasileiro. Passemos, dessa forma, para a definio do que
obra em nossa concepo. Assim como no caso da identificao dos requisitos para proteo por
direito de autor, tambm para determinarmos que o obra absolutamente necessrio que olhemos
tanto para a criao quanto para o criador. No h criao que seja obra sem que haja criador que
seja autor. Portanto, o primeiro passo para determinamos se dada criao uma obra identificar
se o criador intelectual pessoa humana e se o autor-criador possui imputao pelo resultado final
da criao. Alm disso, a criao deve ser exteriorizada, deve estar ausente da lista de proibies
legais e deve conter novidade e contributo mnimo. Dizendo de outra forma, ela deve passar por
todos os requisitos que a qualificam como obra e seu criador deve ter passado por todos os
requisitos que o qualificam como autor. (TINOCO, Carolina Ramos. Contributo Mnimo em
Direito de Autor:o mnimo grau criativo necessrio para que uma obra seja protegida; contornos
e tratamento jurdico no direito internacional e no direito brasileiro. Rio de Janeiro: UERJ, 2009.
p.161).

38

sentido bem mais simples Eliane Y. Abro define a obra musical como a
combinao de sons (melodia), ou de sons e texto (letra) feita por um ou
mais compositores destinada interpretao por meio do uso canoro da voz
humana e/ou de instrumentos de som.75 Data maxima vnia
doutrinadora, razovel afirmar que ela vai mal ao apresentar essa
definio porque retoma um conceito fornecido pelo teoria musical mas no
aplica a este as necessrias reflexes jurdicas. Buscando definies
doutrinrias mais completas, observe-se ainda o que apresenta Fabio Malina
Losso citando outros doutrinadores.
O objeto da tutela , portanto, todo gnero de expresso musical que atenda aos
requisitos de criatividade e originalidade exigidos pelo legislador. A obra deve
assim representar o fruto da atividade criativa do autor, como expresso de seu
trabalho intelectual e deve, alm disso, revestir um quid novi que a distinga das
obras precedentes do mesmo gnero. A atividade criativa deve concretizar-se em
uma forma perceptvel, ainda que no se exija que seja fixada sobre um suporte
tangvel. [NO]76
Assim, objeto de proteo autoral a composio musical, tenha letra ou no,
sendo que constituir obra, "para efeitos de proteco pelo direito de autor, na
medida em que constitua uma forma original de expresso comunicativa literria
ou artstica com sentido individual prprio, ainda que de carcter utilitrio ou
funcional"[NO]77

Prosseguindo na anlise do direito positivado, verifica-se ainda no

Art. 7, V da Lei Autoral a disposio como requisito para a existncia legal
da obra, a sua exteriorizao78 ou fixao em algum meio, seja ele tangvel
ou intangvel. Entretanto, cabe ressaltar, para a obra em si a intangibilidade
imanente. E se assim no fosse, no seria possvel verificar o frentico

[NO]

Traduo livre de "oggetto della tutela , pertanto, ogni genere di espressione musicale che
risponda ai requisiti di creativit ed originalit richiesti dal legislatore. L'opera deve cio
rappresentare il frutto dell'attivit creative dell'autore, come espressione del suo lavoro intellettuale
e deve, inoltre, rivestire um quid novi che la distingua dalle opere precedenti dello stesso genere.
L'attivit creativa deve concretizzarsi in una forma percepibile, anche se non richiesto che essa
sia fissata su di un suporto tangibile" (De ANGELIS, La tutela giuridica..., p.109). A autora faz tal
assertiva a respeito do objeto da proteo na lei autoral italiana (Legge 633/1941).
[NO]
PEREIRA, Alexandre Dias. Informtica, direito de autor e propriedade tecnodigital. Coimbra:
Coimbra Editora, 2001. p.253.
75
ABRO, Eliane Y. Direitos de Autor e Direitos Conexos. So Paulo: Migalhas, 2014. p.217
76
LOSSO, Fabio Malina. Os Direitos Autorais no Mercado da Msica. So Paulo:USP,2008. p.
13
77
Ibid. p. 16
78
Neste momento tambm se pode considerar que bem procedeu legislador porque no exigiu para
a proteo da obra intelectual a sua fixao , mas simplesmente a sua exteriorizao.

39

intercmbio cultural acima disposto79 uma vez que esta caracterstica da

obra intelectual est intrinsecamente ligada ao que alguns economistas
chamam de no- rivalidade.
O que certos economistas chamam de no-rivalidade. Ou seja, o uso ou consumo
do bem por uma pessoa no impede o seu uso ou consumo por uma outra pessoa.
O fato de algum usar uma criao tcnica ou expressiva no impossibilita outra
pessoa de tambm faz-lo, em toda extenso, e sem prejuzo da fruio da
primeira8081
Isso ocorre porque as criaes do intelecto, por suas essncias intangveis,
incorpreas, so naturalmente fugazes, de modo que a difuso natural desses bens
apenas encontra barreiras nas limitaes tecnolgicas para cpia, transporte e
difuso de informao.82

A despeito dessa marcante intangibilidade como caracterstica

facilitadora da replicao/reproduo da criao intelectual, e por mais
estranho que possa parecer, h maneiras restritas de entrar em contato direto
com uma msica, enquanto obra musical. Esta constatao importante
tambm para que possa reconhecer um aspecto especial83 desta espcie de
propriedade imaterial, s reproduzida em nvel semelhante naquelas
dramticas ou dramtico-musicais. De modo mais direto, o que se quer
apontar aqui o privilgio daqueles que realizam a execuo musical e
ainda dos espectadores que podem apreci-la a ouvido nu.
A inteligncia do palhao pode exibir-se em seus tropeos e tombos. Ele tropea
e cai da mesma forma que pessoas desajeitadas, s que ele tropea e cai de
propsito, aps muitos ensaios, no momento exato em que as crianas podem vlo e de forma a no se machucar. Os espectadores aplaudem sua habilidade em
parecer desajeitado, mas eles aplaudem no uma atuao oculta executada em
sua cabea. sua atuao visvel que eles admiram, mas eles admiram-na no
como o resultado de qualquer causa interna oculta, mas por ser um exerccio de
habilidade. Ora, uma habilidade no um ato, portanto no se trata de um ato
testemunhvel ou no. Reconhecer que uma tal atuao um exerccio de

79

Vide nota de rodap 18

Exatamente no mesmo sentido ver tambm NUNES, Simone Lahorgue. Direito autoral e direito
antitruste. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012. pp. 147-148.
81
BARBOSA, Denis Borges. Direito ao desenvolvimento, inovao e a apropriao das
tecnologias.
Disponvel
em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_83/artigos/Denis_rev83.htm. Acesso em 24
maio 2015
82
TINOCO, Carolina Ramos. Contributo Mnimo em Direito de Autor:o mnimo grau criativo
necessrio para que uma obra seja protegida; contornos e tratamento jurdico no direito
internacional e no direito brasileiro. Rio de Janeiro: UERJ, 2009.. p.15
83
Isto se deve ao carter halogrfico desta modalidade de arte.
80

40
habilidade apreci-lo, de fato, luz de um fator que no pode ser registrado
isoladamente por uma cmara.84

Para viabilizar essa conexo sincrnica e caracterizar determinada

execuo como de obra musical, necessrio que o ouvinte capte as
vibraes dos sons e dos intervalos de silncio que integram determinada
msica, mas esta captao deve ocorrer ao vivo85. Aqui toma-se como
referncia msicas e trilhas sonoras e no a simples sonoplastia das
apresentaes mencionadas a seguir. Execues musicais em shows,
orquestras, peras, ballets, espetculos de teatro, programas de auditrio e
outros, desde que realizadas ao vivo, sero execues de obra musical86 e
haver um contato direto da audincia com esta. Essa caracterstica no se
altera se o espectador no estiver presente fisicamente ao local da execuo,
e as tiver acompanhando via internet87 ou mesmo por outro meio. O que
importar aqui a simultaneidade temporal entre a veiculao da execuo
musical88 ao vivo e sua percepo pelo pblico.
A anlise do carter da execuo musical tende a se tornar mais
complexa se forem consideradas situaes em que a comunicao entre
executantes e espectadores no simultnea. Para melhor visualizao do
que se propem, imagine-se que o canal MTV Music Television detendo
84

GEERTZ, Clifford. A Interpretao das Culturas. Rio de Janeiro: LTC, 1989. p.43.
Ao vivo aqui significa que no mesmo momento em que determinada obra musical executada
por uma banda, msico, intrprete os interlocutores a escutam. Equivocadamente, no h na Lei
9.610/98, nos seus regulamentos, tampouco nos regulamentos de arrecadao e distribuio do
ECAD (disponveis em http://www.ecad.org.br/pt/Paginas/default.aspx) o que pode ser
considerado msica ao vivo.
86
Imprescindvel mencionar que em todas essas formas de entretenimento mencionadas pode e
deve haver uma multiplicidade de obras intelectuais aglutinadas. A ttulo de exemplificao no
espetculo teatral Musical, Elis A Musical da produtora Aventura Entretenimento apresentado
nos anos de 2013 e 2014 no Rio de Janeiro e em So Paulo, pode-se mencionar as obras
autnomas dos Roteiristas Nelson Motta e Patricia Andrade, a direo de Denis Carvalho, o design
de luz Maneco Quinder, o figurino de Marlia Carneiro, a direo de movimento de Alonso
Barros, a direo musical e arranjos de Dlia Fischer, a direo de arte e cenografia de Marcos
Flaskman, o visagismo de Beto Carramanhos, o videografismo e imagens de Rico e Renato
Vilarouca e assim por diante.
87
Hoje esto j esto consolidadas ferramentas como o streaming, webcasting e o simulcasting.
Todos esses conceitos esto relacionados a transmisso ao vivo ou no de dados pela internet.
88
Cabe salientar que a Lei n 9.610/98, se refere execuo de obra musical e execuo de
fonograma, sem esclarecer a diferena entre uma e outra conforme se pode observar no 1 do Art.
68, no Art. 86, 4e no Art. 98 do mencionado diploma legal. Comete igual equvoco o item 5.1
dos Princpios Gerais do Regulamento de Arrecadao do ECAD disponvel no site desse
escritrio
(http://www.ecad.org.br/pt/eu-uso-musica/regulamento-dearrecadacao/Paginas/default.aspx).
85

41

os direitos de exibio do Rock n Rio 2013 - decida veicular antes da

edio de 2015 do festival, os melhores momentos da apresentao passada
desta produo. Na reproduo desta obra audiovisual estariam contidas
execues de obras musicais89? A reposta nesse caso positiva, mas isso
depender de cada situao90.
Agora idealize-se, por exemplo, que tambm no ano de 2013
determinado produtor fonogrfico negociara com a produtora do
mencionado festival uma autorizao para gravao das interpretaes da
norte americana Alicia Keys para posterior comercializao destas. O
usurio que as adquirir seja atravs de download , compra do lbum fsico
ou mesmo de algumas de suas faixas, quando escut-las, no estar diante
de uma execuo das obras musicais interpretadas pela artista. O que se
executar quando este sujeito desejar utilizar o que adquiriu, so as
projees fixadas das obras musicais em questo, mais especificamente, os
fonogramas.91,92 De qualquer forma, faz-se importante notar que o que
viabiliza essa fixao em termos prticos a execuo musical pelos
artistas intrpretes e msicos, que no obstante a possibilidade de serem os
89

Esta anlise de grande importncia para que se possa estabelecer quais os titulares de direito
devero receber pela execuo pblica musical. Explicando: quando houver execuo pblica de
uma obra musical somente os titulares de direito autoral devero ser remunerados. Quando houve
execuo pblica do fonograma, tanto os titulares de direito autoral quanto os de direitos conexos
devero ser remunerados, sendo os primeiros na proporo de 2/3 e estes na 1/3, sempre com
relao ao total arrecadado pela execuo do fonograma especfico. Isto o que disciplina o
Regulamento de Distribuio do ECAD em seu Art. 16, disponvel no site desse escritrio.
(disponvel em http://www.ecad.org.br/pt/Paginas/default.aspx)
90
De antemo, esclarecendo dvidas que possam surgir, ser execuo de obra musical a
apresentao de determinado grupo de pagode quando houver uma visita sua a uma rdio para
divulgao de seu novo trabalho, mediante execuo ao vivo do mesmo. Se essa execuo for
gravada nos moldes do Art. 91, caput da Lei n 9.610/98 e for posteriormente difundida ainda
assim estar caracterizada execuo de obra musical. Situao diversa teremos diante da hiptese
prevista no pargrafo nico do mesmo dispositivo em que estar caracterizada a execuo
fonogrfica.
91
Fundamental destacar que nem sempre um fonograma ser a projeo fixada de uma obra
musical. Fonogramas podem ser simples registros sonoros que no estejam alicerados por uma
criao musical dotada de originalidade e que no estejam inseridos em uma obra audiovisual
conforme disposto no Art. 5 da LDA.
92
O mesmo se aplica aos usurios que escutarem essas msicas atravs de servios de streaming,
seja atravs de rdios digitais como Spotify, Pandora, Radio ou servios tradicionais como
Youtube. E at mesmo aqui essa afirmao deve ser ponderada pois estes provedores de servio na
internet, buscando atrair cada vez mais usurios, j possuem em sua programao veiculao ao
vivo de shows de determinados artistas de modo que nessas hipteses haver execues de obras
musicais e no de fonogramas.

42

mais variados, podem ser os prprios autores da obra musical. Por esse
motivo h que se reconhecer tambm no fonograma no s a fixao da
obra musical, mas tambm a direta fixao da interpretao dos msicos e
cantores e de forma indireta o trabalho daqueles que esto intrinsecamente
ligados a sua produo fonogrfica93 como os arranjadores e as gravadoras.
o que sugere Denis Borges Barbosa:
Pelo Art. 7 da Lei Autoral, as msicas so obras intelectuais protegidas e em
uma obra musical fixada encontra-se uma gama de direitos, de diferentes
titulares:
a.
b.
c.
d.

o(s) autor(es), de msica e letra (se houver);

os artistas
os artistas executantes;e
o produtor do fonograma

Cada um desses titulares tem direitos exclusivos, o que significa no apenas o

direito percepo da remunerao pela utilizao, mas, sobretudo, o direito de
autorizar qualquer forma de uso.
Num contexto de obra musical, por exemplo, o direito de autor (compositor ou
letrista) o que se confere ao criador da obra, o qual no se confunde com os
direitos dos artistas intrpretes ou executantes (cantores e msicos), chamados
direitos conexos ao de autor. Pode haver outros criadores dentro de uma mesma
obra musical, como por exemplo, o arranjador, o versionista, adaptador, para os
quais tambm prevista a proteo autoral. A remunerao nestes casos
livremente pactuada entre estes e os promotores artsticos ou produtores
fonogrficos.94

Realizados estes esclarecimentos, a leitura da Lei n 9.610/9 se faz

pertinente na tentativa de melhor compreender a previso legal do elemento
de fixao musical que ora se apresenta.
Art. 5 Para os efeitos desta Lei, considera-se:
IX - fonograma - toda fixao de sons de uma execuo ou interpretao ou de
outros sons, ou de uma representao de sons que no seja uma fixao includa
em uma obra audiovisual;

93

A ttulo de reflexo, essa forma de fixao da obra musical relativamente recente considerandose a msica como um dos elementos culturais mais antigos, representou uma grande revoluo.
Pois foi apenas com o advento dos cilindros de gramofone que se essa fixao se tornou
primeiramente possvel. O corpus mechanicum das obras musicais, at ento, eram representados
somente pelas partituras que as continham e nada mais. A compreenso da disposio do corpus
mysticum musical no mencionado suporte e atravs dos fonogramas de vital importncia para o
bom entendimento do tema.
94
BARBOSA, Denis Borges. Direito de Autor: Questes Fundamentais de direito de autor. Rio de
Janeiro: Lumem Juris, 2013. pp.11-12.

43

Em primeiro lugar deve-se perceber que o dispositivo acima no

exatamente claro em sua parte final porque incita-se o entendimento de que
qualquer fixao de sons que no esteja em um obra audiovisual 95, ser um
fonograma. E ao revs que toda aquela que estiver em um filme, por
exemplo, no ser um fonograma. Contudo, esta no uma interpretao
razovel e por isso preciso esmiuar esta dinmica pois ela mais
complexa do que sugere a simples leitura do dispositivo. A incoerncia do
legislador pode, por exemplo, ser verificada mediante simples leitura do
Art. 86 da Lei n 9610/98 onde se verifica a previso da possibilidade de
incluso de fixao de sons, por meio de um fonograma em uma obra
audiovisual. Na tentativa de buscar uma interpretao alinhada com o que
se imagina ter sido objetivo do legislador analise-se os casos abaixo.
Quando veiculado o programa de final de ano da Rede Globo de
Televiso Especial Roberto Carlos96, uma obra audiovisual, observa-se
nesta uma transmisso simultnea de imagens e sons97. Se por acaso fosse
extrado o udio por completo dessa obra, diante do qu se estaria? 98. Ali
estariam contidas, por exemplo, as locues dos apresentadores e dos
participantes, elementos de sonoplastia, eventuais manifestaes da

95

Para que uma obra possa ser considerada audiovisual deve haver, inequivocamente, uma fixao
de sons. Entretanto, conforme aconselha a leitura do dispositivo acima, no se pode dizer que essa
fixao especfica seja um fonograma. O udio fixado em um filme, embora possa conter em sua
trilha sonora, fonogramas de obras musicais, esta presena como elemento autnomo s pode ser
percebida quando este udio for cuidadosa e deliberadamente dissecado.
96
Roberto Carlos Especial um programa de televiso musical brasileiro, um especial de final de
ano do cantor e compositor Roberto Carlos transmitido pela Rede Globo. Em 1999, devido ao
falecimento de Maria Rita, mulher do artista, o programa pela primeira vez no foi ao ar, isso
desde sua estreia, em 1974. Em 2013 o programa completou 40 anos. Disponvel em:
http://pt.wikipedia.org/wiki/Roberto_Carlos_Especial. Acesso em 20 mai 2015.
97
Enquanto a Lei de direitos autorais identificou que a fixao de imagens essencial para a
possibilidade de proteo autoral, a Medida Provisria que regula o mercado do audiovisual,
dispensou esta obrigatoriedade ao incluir tambm como obra audiovisual a transmisso das
imagens sem fixao. DE SOUZA, Allan Rocha. Os direitos culturais e as obras audiovisuais
cinematogrficas: entre a proteo e o acesso. Rio de janeiro: UERJ, 2010, p.142.
98
Pode-se dizer que os sons ali fixados so formados por mltiplos elementos, podendo alguns
destes inclusive representar obras autnomas protegidas pelo direito autoral, conforme Art. 7 da
Lei n 9610/98.

44

audincia presente, marcas99 sonoras da emissora, fonogramas, e em

especial, execues de obras musicais. 100
Na obra audiovisual em questo as execues de obras musicais
podem ser verificadas tendo em vista as performances ao vivo do Rei
Roberto Carlos e da orquestra que o acompanha. Por outro lado, imagine-se
que no ano de 2015 a Xuxa101 fosse convidada para fazer uma participao
neste programa dublando seu Ilari102 com um playback. Esttica a parte,
nessa ocasio, no se trataria de execuo de obra musical, mas sim do
fonograma em questo popularizado na voz da Rainha dos Baixinhos.
Suponha-se agora que a Rede Globo, atravs de sua gravadora103 subsidiria
Som Livre, negocie com o Rei e sua editora104 o direito de gravar e
99

A marca sonora elemento no protegido pelo direito autoral, mas sim e somente quando
possvel pela hermenutica jurdica j que a legislao marcria veda expressamente essa
modalidade de marca no direito brasileiro. Por opo do legislador, excluem-se do registro as
marcas sonoras, as aromticas e gustativas. At agora, nunca foram admitidas proteo no Brasil,
embora sejam admitidas em outros sistemas jurdicos. (BARBOSA, Denis Borges. Uma
Introduo a Propriedade Intelectual p .701) Ainda sobre o tema (Da proteo de marcas cinticas
por
direito
autoral.
Disponvel
em:
http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/200/propriedade/da_protecao_marcas_cineticas.pdf.
Acesso em 15 mai 2015.)
100
Aqui parece fazer sentido o que pretendeu o legislador na parte final do Art. 5, IX da Lei n
9610/98, pois, de fato, no se pode considerar como simples fonograma toda essa fixao de sons
mltiplos uma obra audiovisual. Todavia isso no significa que este produto fonogrfico
autnomo no se faa presente.
101
4 CDs desta artista esto entre os 10 mais vendidos da histria da indstria fonogrfica no
Brasil. Estatsticas que, diante da revoluo digital vem minando a comercializao de msica em
suportes fixos, certamente no iro se alterar.
102
Obra musical de autoria de Cid Eduardo Meireles Cid Guerreiros eternizada pela
interpretao da artista Xuxa, cujo respectivo fonograma foi lanado inicialmente no disco Xou da
Xuxa 3 de 1988. Graas ao sucesso da msica, o disco Xou da Xuxa 3 o segundo disco mais
vendido na histria do Brasil1 , entrando no Guiness Book vendendo 10,5 milhes de cpias,
sendo 25x disco de diamante. A msica foi gravada em 80 dialetos, com direito ao uma verso
chinesa
interpretada
pelo
trio
feminino
I.N.G..
Disponvel
em:
http://pt.wikipedia.org/wiki/Ilari%C3%AA. Acesso em 19/05/2015.
103
O papel da gravadora, por outro lado, o de contratar o intrprete e investir na produo e
gravao dos fonogramas, que posteriormente sero vendidos em grupo (CD, LPs, DVDs), ou,
como tem ocorrido nos ltimos anos, vendidos e baixados (muitas vezes gratuitamente) por meio
da internet. Assim que a diviso do trabalho, no que se refere produo do contedo, tem duas
figuras exercendo o papel de investidores editoras musicais e gravadoras , e duas outras no
papel de criadores compositores e intrpretes. Desse modo, toda essa cadeia produtiva
engendrada em torno da explorao econmica das obras musicais d origem, como explicitado, a
uma complexa diviso do trabalho, que, dependendo do cenrio em que ocorram, ocasiona
cooperao ou conflitos. (QUEIROZ, Daniel Campello. Relao entre Compositores e Editoras
Musicais instituies, contratos, cooperao e conflito. Dissertao de Mestrado da UFRJ. p.27
Rio de Janeiro, RJ, 2013)
104
Em geral, a administrao do licenciamento de composies no feita pelo prprio artista,
mas por empresas e/ou associaes de gesto coletiva criadas especificamente para essa finalidade:
so as chamadas editoras musicais. O mercado dessas editoras bastante diversificado. Como a

45

posteriormente comercializar as interpretaes das obras de sua autoria ao

vivo, como j realizado diversas vezes. A gravao especfica destas
interpretaes originar fonogramas novos e que podero ser explorados
comercialmente conforme definido em contrato.
Imagine-se por fim, que no momento do Ilari, o Rei, acompanhando
o playback da Xuxa, fizesse uma incrvel interpretao pela qual tambm se
interessara a Som Livre. Muito certamente, para dispor dessa inusitada
performance no lbum musical do Especial Roberto Carlos, esta gravadora
dever negociar com o produtor fonogrfico proprietrio do fonograma
Ilari105 os direitos para tanto. Fixada a interpretao do Roberto Carlos ao
fonograma Ilari pr-existente surge um novo fonograma. E haver neste,
sem excluso dos originrios, novos titulares de direitos conexos, quais
sejam, o Rei como intrprete e a Som Livre, como produtor fonogrfico.
Tecidos os comentrios que se julgaram necessrios para aclarar as
diferenas entre obra musical e fonograma, retome-se novamente o eixo
deste estudo. Em sequncia se buscar apresentar o arranjo musical como
componente

de fundamental importncia para desenvolvimento e

apresentao da obra musical, bem como para a anlise dos elementos

musicais. Porque como j salientado no captulo anterior a liberdade
criativa de um compositor no se verifica com um ou outro elemento
separadamente, seno pela relao de todos estes em conjunto.

3.2. Arranjo Musical

diferenciao entre a atividade de composio e execuo que, historicamente, marcou a produo

de msica no ocidente, manteve-se como um aspecto importante da indstria da msica ao longo
do sculo XX, foi comum, por um longo perodo, que a editora musical se mantivesse como uma
empresa diferente da gravadora: ou seja, as editoras representavam os compositores e as
gravadoras, os cantores e bandas. Como essa diferenciao explcita foi tornando-se cada vez mais
fluda, as gravadoras passaram a criar suas prprias editoras, acrescentando explorao comercial
do fonograma (ou seja, da msica gravada), mais um tipo de receita: o licenciamento das
composies
enquanto
obras
ltero-musicais.
(Disponvel
em
http://www.gpopai.usp.br/wiki/images/8/83/Relatorio-musica-gpopai-2010.pdf)
105
Conforme nota de rodap n 102 acima disposta.

46

A compreenso do arranjo musical como ingrediente que amalgama

os elementos musicais, isto ritmo, harmonia e melodia, acrescentandolhes a liga necessria, de suma importncia para o alcance do particular
escopo que se pretende alcanar com este estudo. No h como negar, por
exemplo, que a verificao da liberdade criativa do compositor, do
arranjador e ainda da originalidade, como requisito legal de proteo das
obras musicais, depender intimamente da textura que o arranjo musical
apresentar.
Inicialmente deve-se ter por certo que o significado de arranjo
musical dialoga, desde os primeiros escritos sobre o tema, com o conceito
de obra musical. Alis, muitos conflitos podem surgir exatamente da, pois
a partir de qual instncia se pode consider-lo como obra autnoma
derivada ao invs de simples adaptao ou utilizao de uma obra musical
preexistente?
A criao musical no est resumida simplesmente em uma melodia, ou em uma
letra. Este procedimento musical mondico, onde os conjuntos vocais,
instrumentais ou mistos cantam e tocam em unssono, teve seu fim no incio da
idade mdia. A partir da a msica comeou a ser vista (ou ouvida)
polifonicamente, portanto no podemos pensar simplesmente em uma melodia ou
transformao da melodia, quando falamos em msica.106
A criao musical pode resultar da composio de uma nova obra original ou do
arranjo de uma composio pr-existente. Ela pode igualmente, como as outras
criaes, resultar seja de uma concepo refletida de seu autor, seja de
improvisaes, fazendo o objeto de uma fixao. No que concerne s letras das
canes, podem ser consideradas como originais todas as justaposies de frases
arbitrrias, mesmo banais.107

Paulo Arago (2001) comenta que uma das primeiras vezes em se fez
referncia ao arranjo musical na msica popular brasileira pode ser
verificada no livro Na Roda de Samba de Francisco Guimares quando este

106

Frum Nacional de Direito Autoral Ministrio da Cultura Seminrio Direitos Autorais e

Acesso Cultura So Paulo, 27 e 28 de agosto de 2008 Mesa 6: Formas de Licenciamento
Amilson
Godoy.
Disponvel
em:
http://www2.cultura.gov.br/site/wpcontent/uploads/2008/09/palestra_amilson_godoy_mesa6.pdf. Acesso em 10 mai 2015.
107
LOSSO, Fabio Malina. Os Direitos Autorais no Mercado da Msica. So Paulo:USP,2008.
p.23.

47

autor comenta o conhecido caso do samba Pelo Telefone108. O que se diz

que Donga, como um bom malandro, havia escutado versos improvisados
desse samba no terreiro da Tia Ciata. Esse clebre personagem do samba
teria se apropriado da obra, como que ordenando o improviso, fazendo um
arranjo para o samba e reivindicando a autoria do mesmo mediante registro
junto a Biblioteca Nacional. Embora o conceito mais aceito atualmente para
o que se busca definir no seja o verificado nesse episdio, o caso em tela
excelente para demonstrar como a autoria de um arranjo musical pode
estar conectada a autoria de uma obra.
Antes de se apresentar uma definio terica de arranjo musical
preciso primeiro observar a diferena de sua presena na msica clssica e
na popular, posto que em ambos os gneros seu significado tende a ser
diferente. No primeiro, em geral, possvel perceb-lo pela respectiva
partitura musical da obra.
Mesmo no sendo um registro totalizante e absolutamente fiel do que acontecer
na execuo de uma obra clssica, a partitura tem, salvo poucas excees, a
caracterstica de apontar todas as notas a serem executadas, alm de fornecer uma
gama de instrues que visa aproximar ao mximo a execuo daquilo que fora
imaginado pelo compositor.109

J na msica popular
[...], no h definio exata acerca de quais os elementos que constituem o
original de uma pea, e nem parece ser essa uma questo to relevante quanto
na msica clssica. At porque no h compromisso to formal em relao ao
modo de utilizao desses elementos, mesmo que em alguns casos eles possam
estar totalmente definidos pelo compositor. Em muitos casos, padronizou-se o

108

Pelo Telefone considerado o primeiro samba a ser gravado no Brasil segundo a maioria dos
autores, a partir dos registros existentes na Biblioteca Nacional. Composio de Ernesto dos
Santos, mais conhecido como Donga, e do jornalista Mauro de Almeida. Foi registrada em 27 de
novembro de 1916 como sendo de autoria apenas de Donga, que mais tarde incluiu Mauro como
parceiro 5 . Foi concebida em um famoso terreiro de candombl daqueles tempos, a casa da Tia
Ciata, freqentada por grandes msicos da poca.1 Por ter sido um grande sucesso e devido ao fato
de ter nascido em uma roda de samba, de improvisaes e criaes conjuntas, vrios foram os
msicos
que
reivindicaram
a
autoria
da
composio
(Disponvel
em:
http://pt.wikipedia.org/wiki/Pelo_Telefone. Acesso em 24 de Mai. 2015)
109

ARAGO, Paulo. Pixinguinha e a gnese do arranjo musical brasileiro: 1929 a 1935 Rio de
Janeiro, 2001,p.16. Dissertao (Mestrado em Msica Brasileira). Disponvel em:
http://www.meloteca.com/teses/paulo-aragao_pixinguinha-e-a-genese-do-arranjo.pdf. Acesso em
15 mai 2015. Acesso em 20 mai 2015.

48
formato melodia + letra como o original da msica popular, at para fins de
legislao.110

Na msica clssica, tendo em vista a quase sempre existncia de uma

partitura detalhada, o arranjo musical original, em geral, est adstrito
prpria obra e inclusive se confunde com esta como observa Paulo
Arago111. J na msica popular a situao diferente. As obras musicais
so editadas, quando so, em sua forma mais simples. Isto , apenas com
melodia, ritmo, harmonia e letra quando houver. Seguindo este raciocnio,
antes que se apresente sua definio terica, Paulo Arago considerando a
obra original popular sem arranjo musical como original virtual, salienta:
Estamos considerando o original popular como virtual justamente porque ele
necessita no apenas de uma execuo para se potencializar, mas tambm de um
arranjo, visto que na maior parte das vezes o compositor no determina a priori (e
nem se espera isso dele) todos os elementos necessrios para uma execuo. 112
como se na msica popular no houvesse uma instncia de representao do
original, mas sim uma instncia de representao do arranjo original. Essa
instncia se daria no atravs de um nico meio, como a partitura na msica
clssica, podendo ocorrer tambm atravs da oralidade ou de uma gravao, por
exemplo supondo nesses casos j a ao de um intrprete e uma execuo. A
partir da novos arranjos poderiam ser elaborados, seja a partir de elementos
extrados dessa instncia e reelaborados ou seja a partir novamente do original
virtual, caso o arranjador tenha acesso a ele ou caso deduza por suposio seus
elementos a partir da instncia de representao do arranjo. (p.19)

No mbito da msica popular pode-se definir, enfim, que arranjo

musical a forma de estruturao de uma obra popular113 onde se
temperam todos os elementos musicais. E ainda que uma prtica que
consiste em maior liberdade de manipulao em relao ao original, onde
aspectos como, ritmo, forma, harmonia ou melodia podero ser afetados,
podendo haver ou no, mudana de gnero, contexto, ou meio
instrumental.114

110

Ibid. p. 17.
Ibid. p. 10-26.
112
ARAGO, Paulo. Pixinguinha e a gnese do arranjo musical brasileiro: 1929 a 1935 Rio de
Janeiro, 2001, p.18. Dissertao (Mestrado em Msica Brasileira). Disponvel em:
http://www.meloteca.com/teses/paulo-aragao_pixinguinha-e-a-genese-do-arranjo.pdf. Acesso em
15 mai 2015.
113
Ibid. p.24
114
PEREIRA, Flvia Vieira. As prticas de reelaborao musical. So Paulo, 2001. p.180. Tese
(Doutorado
em
Musicologia).
Disponvel
em:
111

49
A partir do que foi exposto possvel perceber que apesar do campo da msica
popular urbana ter herdado o termo arranjo do universo da msica erudita
ocidental, a concepo de arranjo vem sofrendo transformaes e se distanciando
do seu significado inicial. Assim como o conceito de obra foi se constituindo a
partir das mudanas culturais apontadas por Goehr, o conceito atual de arranjo na
msica popular tambm vem sendo construdo a partir das transformaes
culturais que ocorreram ao longo do sculo XX e XXI.115

Dispostas estas definies tericas, e buscando agora apontar uma

definio jurdica de arranjo musical analise-se os dispositivos da Lei n
9.610/98 que tratam do tema:
Art. 14. titular de direitos de autor quem adapta, traduz, arranja ou orquestra
obra cada no domnio pblico, no podendo opor-se a outra adaptao, arranjo,
orquestrao ou traduo, salvo se for cpia da sua.
Art. 29. Depende de autorizao prvia e expressa do autor a utilizao da obra,
por quaisquer modalidades, tais como:
III - a adaptao, o arranjo musical e quaisquer outras transformaes;

No Art. 14 se pode notar a atribuio de autoria ao arranjador e

consequentemente de titularidade de direitos autorais sobre esta criao. O
dispositivo trata especificamente de arranjos e outras alteraes realizadas
em obras pertencentes ao domnio pblico. Entretanto, no h grandes
problemas em se considerar a possvel titularidade de direitos autorais pelo
arranjador para as obras musicais ainda no pertencentes ao domnio
pblico. Isto, desde que respeitado a necessria autorizao do autor da obra
prevista no Art. 29116 e que o labor criativo do msico apresente um arranjo
musical com um mnimo de originalidade117 nos moldes do Art. 5, viii, g
da mencionada lei.

http://www.ufmt.br/ufmt/unidade/userfiles/publicacoes/bf0f85e40d96ea10e05a79068a62b252.pdf.
Acesso em 10 mai 2015.
115
MENEZES JNIOR, Carlos Roberto. p.6, XXIV Congresso da Associao Nacional de
Pesquisa e Ps-Graduao em Msica, So Paulo, 2014. Consideraes sobre o conceito de arranjo
na msica popular a partir do estudo sobre o conceito de obra proposto por Lydia Goehr (1992)
disponvel em http://www.anppom.com.br
116
O Art. 29, ao contrrio do Art. 14, tende a caracterizar esta criao intelectual genericamente
como utilizao de obra musical. De fato est uma possibilidade. Entretanto devem ser
consideradas tambm as hipteses em que o arranjo musical no ser est simples utilizao. Para
respaldar a possibilidade legal do arranjo musical de obra no pertencente ao domnio pblico
como obra juridicamente protegvel preciso analisar novamente o Art. 5, VII, g. Como se ver
adiante, este tambm pode representar uma obra musical derivada.
117
Esta virada fundamental entre o que pertence ao domnio pblico e o que merece proteo
autoral, como j se disse, ser um pouco melhor explorada no captulo 4 deste trabalho.

50

Nesse sentido, no parece haver espao para dvidas na proteo

legal do arranjo musical de obra pertencente ao domnio pblico. Desde
que este respeitados os requisitos jurdicos colocados no item 3.1 quando se
tratou da definio de obra musical e ainda aqueles dispostos no Art. 5,
VIII, g, o arranjo representar obra musical derivada. E poder o seu
titular, junto aos criadores da obra primgena, exercer seus direitos
patrimoniais e morais , por exemplo, autorizando ou negando sua utilizao
por terceiros.
Na prtica, o mais comum que somente se crie o arranjo musical
para determinada obra quando da realizao de sua primeira gravao. E
mesmo assim, em muitas ocasies o arranjo sequer estar escrito e somente
poder ser percebido na anlise do fonograma no qual estive inserido.
Talvez, no seja por motivo distinto deste que raramente se reconhea na
msica popular o arranjador como titular de direitos autorais - ainda que seu
esforo criativo constitua obra derivada por se revestir de suficiente
originalidade - mas ordinariamente apenas como titular de direitos
conexos118.
Esta prtica representa uma distoro e um nus para os
arranjadores que ao invs de terem respeitada sua autoria bem como os
direitos decorrentes dessa titularidade, so tratados genericamente sobre o
regime do 1 do Art. 15119 da Lei n 9.610/98. A despeito dessa realidade,
um outro problema que pode surgir na definio do arranjo musical como
118

Para evidenciar esse panorama analise-se o Regulamento de Distribuio do ECAD. Conforme

previsto em seu Art. 38 abaixo disposto, o arranjador considerado genericamente como Msico
Acompanhante o que no contempla a possibilidade de seu arranjo ser dotado de originalidade
suficiente de modo a garantir-lhe participao como titular de direitos autorais em uma obra
musical.
Captulo XII - Distribuio de Msico Acompanhante
Art. 38 Conforme previsto no Art. 16 2 deste regulamento, 16,60% da verba destinada parte
conexa sero direcionados para as rubricas de Msico Acompanhante e contemplaro os titulares
(coralistas, instrumentistas, arranjadores e regentes), participantes dos fonogramas nacionais
captados em todas as rubricas que pagam direitos conexos.
119
Art. 15. A coautoria da obra atribuda queles em cujo nome, pseudnimo ou sinal
convencional for utilizada.
1 No se considera coautor quem simplesmente auxiliou o autor na produo da obra literria,
artstica ou cientfica, revendo-a, atualizando-a, bem como fiscalizando ou dirigindo sua edio ou
apresentao por qualquer meio.

51

mera utilizao de obra musical pr-existente ou como obra derivada

justamente a dificuldade de se estipular, ainda que caso a caso, o limite que
separam essas criaes.
Essa

dificuldade,

pode-se

presumir,

tende

se

verificar

majoritariamente apenas em tese. Na prtica do mercado fonogrfico, o

arranjador musical, genericamente considerado como mero titular de
direitos conexos, numa posio de clara hipossuficincia, cede todos estes
gravadora (futura titular do fonograma). Esta cesso feita integralmente,
com exceo daqueles respectivos execuo pblica do fonograma no
qual est contido o arranjo musical. Esta garantia de remunerao, por
vezes nfima, no se deve a uma benesse dos produtores fonogrficos, e sim
vedao legal imposta pelo Art. 13 da Lei n 6.533/78 e deciso do STF
na Representao n1031-7/ DF Pleno Rel. Ministro Xavier de
Albuquerque j.10.12.1980 reconhecendo a compatibilidade desse
dispositivo com a ordem constitucional ento vigente.120
Por todo o exposto, apesar de no constar uma definio expressa do
que seja arranjo musical na legislao autoral, a partir da hermenutica
jurdica possvel chegar a duas acepes razoveis. A primeira delas pode
ser verificada facilmente no Art. 29 da Lei n 9.610/98. Nesta hiptese, o
arranjo musical representaria uma simples utilizao de determinada obra
musical, e o seu idealizador, sem acrescentar composio crua nenhuma
originalidade, seria titular apenas de direitos conexos. O outro significado
jurdico plausvel, como j sugerido, est previsto na interpretao
combinada de alguns artigos da Lei n 9.610/98 abaixo dispostos.
No Art. 14 verifica-se expressa previso do arranjador como
potencial titular de direitos autorais de modo a garantir a este sujeito a
legitimidade proprietria que a ordem jurdica exige:
120

Vide LACATIVA, Ana Carolina Sampaio. A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI 6.533/78

SOBRE A PROIBIO DE CESSO DE DIREITOS PATRIMONIAIS NOS CONTRATOS DE
MSICOS, ARTISTAS E INTRPRETES MUSICAIS. Rio de Janeiro. 2011. p. 36 a 47. Monografia
(Ps Graduao em Propriedade Intelectual) Programa de Ps-Graduao em Direito da
Propriedade Intelectual da PUC- Rio,

52
Art. 14. titular de direitos de autor quem adapta, traduz, arranja ou orquestra
obra cada no domnio pblico, no podendo opor-se a outra adaptao, arranjo,
orquestrao ou traduo, salvo se for cpia da sua.

No Art. 29, caput e seu inciso III est disposta a obrigatoriedade de

autorizao a ser concedida pelo autor da obra primgena (Art. 5, VIII,
f):
Art. 29. Depende de autorizao prvia e expressa do autor a utilizao da obra,
por quaisquer modalidades, tais como:
III - a adaptao, o arranjo musical e quaisquer outras transformaes;

No Art. 5, VIII, a, a inevitvel coautoria sobre a obra musical

arranjada121.
Art. 5 Para os efeitos desta Lei, considera-se:
VIII - obra:
a)

em coautoria quando criada em comum, por dois ou mais autores;

Logo, a posio que mais se aproxima da nossa a vertente Versteeg-Ginsburg,

posto que ser obra em coautoria aquele que seja realizada com aportes criativos
indivisveis ou justapostos, desde que o aporte realizado pelo coautor satisfaa os
requisitos da lei para atingir a proteo (originalidade e criatividade itens
seguintes), sendo o ato de fixao totalmente irrelevante para a definio de
coautoria. Se a divisibilidade do aporte verificada antes, depois ou no processo
de criao parece no ter qualquer importncia em nossa lei para afastar o
conceito de obra e coautoria ou para estabelecer aquele da obra composta. A
divisibilidade somente interfere na deciso de continuao da explorao da obra
em comum ou da explorao do aporte divisvel em separado quando de gnero
distinto.122

No Art. 5, VIII, g e Art. 7, XI, implicitamente o requisito de

originalidade123 apto derivao da obra precpua, isto para que o arranjo

121

Ressalte-se que aqui est se tratando especificamente de arranjo musical enquanto obra
derivada. Ou seja, obra musical arranjada ou derivada = obra primgena +arranjo musical.
122
PONTES, Leonardo Machado. Direito de Autor A teoria da dicotomia entre a ideia e a
expresso. Belo Horizonte. 2012. p. 42.
123
Embora no se possa dizer que todo arranjo musical trar um elemento de originalidade
suficientemente capaz de constituir uma obra derivada (Art. 5, viii, g) a partir de uma obra
originria (At. 5, viii, f), esta uma possibilidade bastante razovel. Principalmente se for
considerado, como se pretendeu demonstrar acima, a obra musical primgena popular como

53

musical tenha legalmente garantida a potencialidade de contribuir para uma

obra derivada:
Art. 5 Para os efeitos desta Lei, considera-se:
VIII - obra:
g) derivada a que, constituindo criao intelectual nova, resulta da transformao
de obra originria;
Art. 7 So obras intelectuais protegidas as criaes do esprito, expressas por
qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangvel ou intangvel, conhecido
ou que se invente no futuro, tais como:
XI as adaptaes, tradues e outras transformaes de obras originais,
apresentadas como criao intelectual nova;

E finalmente o Art. 32 combinado com a intepretao a contrario

sensu do 2 do Art. 15, de onde se pode inferir a indivisibilidade absoluta
da obra musical arranjada. No ser possvel a explorao econmica
parcelada da criao que compete a cada autor nesta espcie de bem
intelectual. Fato que se evidencia facilmente uma vez que no existir
arranjo musical se no houver obra musical que alicerce sua existncia. Em
todo caso, deve-se mencionar que no Brasil conforme observa Leonardo
Pontes124, mediante influncia

dos franceses, adota-se a teoria da

indivisibilidade relativa dos bens intelectuais, positivada no prprio Art. 15

2 da Lei n 9610/98. As partes de uma obra em coautoria podero ser
exploradas separadamente sempre que possvel. o caso, por exemplo, de
uma obra constituda pela composio musical propriamente dita e por uma
letra, mas no o de uma obra musical arranjada.
Art. 32. Quando uma obra feita em regime de coautoria no for divisvel, nenhum
dos coautores, sob pena de responder por perdas e danos, poder, sem
consentimento dos demais, public-la ou autorizar-lhe a publicao, salvo na
coleo de suas obras completas.
Art. 15. A coautoria da obra atribuda queles em cujo nome, pseudnimo ou
sinal convencional for utilizada.

original virtual. Isto , uma obra musical original que depender, em regra, de um arranjo musical
para realizar seu pleno potencial de audincia.
124
PONTES, Leonardo Machado. Direito de Autor A teoria da dicotomia entre a ideia e a
expresso. Belo Horizonte. 2012. p. 41.

54
2 Ao coautor, cuja contribuio possa ser utilizada separadamente, so
asseguradas todas as faculdades inerentes sua criao como obra individual,
vedada, porm, a utilizao que possa acarretar prejuzo explorao da obra
comum.

Tratando-se de arranjo musical, quanto este constituir uma obra

derivada, ainda que de improviso125, a autoria derivada do arranjador ser
tambm e inevitavelmente coautoria com o criador da obra primgena.
Diante da indivisibilidade dessa relao coautoral como tambm do bem
derivado protegido, os autores devem observar a explorao comercial em
comum da obra conforme preceituam os Arts. 23 e 32 da Lei 9610/98.126
Pelo exposto, para sua segunda acepo jurdica possvel, o arranjo musical
representar uma obra musical derivada coautoral, indivisvel, quando o
autor deste acrescentar obra primgena, mediante autorizao do seu
respectivo autor, um mnimo de originalidade127,128.

125

A grande dificuldade saber se a improvisao musical poderia ser objeto de proteo ou no.
Os redatores da Lei-Tipo de Tunis sobe direito de autor para o uso dos pases em via de
desenvolvimento consideraram que na prtica no seria possvel. Apenas seriam protegidas, de
improviso, as variaes ou os arranjos a partir de uma obra preexistente, sob reserva do direito de
autor desta. Todavia, essa uma questo probatria. (PONTES, Leonardo Machado. Direito de
Autor A teoria da dicotomia entre a ideia e a expresso. Belo Horizonte. 2012. p.201)
126
Art. 23. Os coautores da obra intelectual exercero, de comum acordo, os seus direitos, salvo
conveno em contrrio; Art. 32. Quando uma obra feita em regime de coautoria no for divisvel,
nenhum dos coautores, sob pena de responder por perdas e danos, poder, sem consentimento dos
demais, public-la ou autorizar-lhe a publicao, salvo na coleo de suas obras completas.
127
Os redatores da lei brasileira sofreram influncia do droit dauter ou das formaes da
tradio germnico-romana, tambm chamada de continental. Os franceses empregam
originalidade tradicionalmente no sentido da expresso da do personalidade de um autor (une
ouevre est originale si elle exprime La personait de son auteur).
Para os franceses existem duas noes de originalidade: a) total; e b) relativa (originalit absolue
ou relative)125. Originalidade relativa ocorre nos casos de adaptao e arranjo de trabalhos
preexistentes, as chamadas obras de segunda gerao obras derivadas. Mesmo nas hipteses de
originalit relative, os franceses pensam que o autor derivado exprime sua personalidade. Em
outras palavras, necessrio um elemento humano, e no simplesmente processos ou tarefas
automticas para se acordar proteo, embora o standard da marca da personalidade do autor,
conforme tradicionalmente articulado, implicasse em um nvel de criatividade mais acentuado.126
(PONTES, Leonardo Machado. Direito de Autor A teoria da dicotomia entre a ideia e a
expresso. Belo Horizonte. 2012. p.52)
128
Aqui, mais uma vez, em que pese a ousadia acadmica, apenas se realizou uma adaptao dos
conceitos apresentados por Carolina Tinoco Ramos e Fabio Malino Losso e, quando da definio
de obra musical.

4. Um ponto de encontro da arte com o direito: os

elementos musicais e a originalidade

Tecidas as necessrias reflexes sobre o processo criativo intelectual,

os elementos musicais, o conceito de obra musical, o de fonograma e o de
arranjo, deve-se atentar por fim, especificamente, para a dinmica prtica
de todos estes elementos para com a originalidade. O que se pretender
demonstrar neste ltimo captulo, de forma especial, como a compreenso
deste elemento, como requisito legal que desempenha um papel
fundamental no universo musical, pode ser proveitosa tambm para o
sujeito compositor. Seja para o melhor entendimento daquilo que pode ser
apropriado ou no, seja para evidenciar que quanto mais este requisito se
fizer presente, maior ser a proteo de que uma obra musical se revestir.
Tradicionalmente a originalidade, que sequer est prevista
expressamente na legislao, analisada apenas luz da obra intelectual
definida e acabada. O que se pode verificar que [E]ntre a eficincia
econmico-financeira, a tutela da dignidade da pessoa humana, e o
incentivo criatividade (artstica ou cientfica), no foi a propriedade
intelectual desenvolvida como uma seara jurdica antropofgica[NO]129 Isto
porque frequentemente alguns operadores do direito tentam vedar-lhe os
poros pelos quais este sistema de proteo da propriedade intelectual se
alimenta.
O que Scliar nos permite dizer que quando surgirem impasses sobre o que
original, o que copia ou o que plgio, devemos buscar a resposta em quem
entende: na arte. Talvez estejamos h muito tempo fazendo perguntas a quem no
nos pode dar respostas. O conceito de originalidade no est na racionalidade do
direito. A resposta no pode ser encontrada nos estatutos de proteo aos direitos
129

BARBOSA, Pedro Marcos Nunes, Uma sucinta anlise da teoria dos sistemas para com a
propriedade intelectual p. 425. In Revista Eletrnica do Instituto Brasileiro de Propriedade
Intelectual n 06. Disponvel em: www.ibpibrasil.org. Acesso em 20 mai 2015.
[NO]
A paz o fim que o direito tem em vista, a luta o meio de que se serve para o conseguir.
Por muito tempo, pois que o direito ainda esteja ameaado pelos ataques da injustia e assim
acontecer enquanto o mundo for mundo nunca ele poder subtrair-se violncia da luta. A
vida do direito uma luta: luta dos povos, do Estado, das classes, dos indivduos in JHERING,
Rudolf Von. A luta pelo direito. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1972, p.21.

56
autorais ou em certificados de autenticidade. A originalidade habita o territrio da
arte. Saibamos confiar no que ela tem a nos dizer.130

A realidade muito mais complexa do que parece e o entendimento

e aplicao do sistema jurdico de direito autoral no pode prescindir da
reflexo proveniente de outros sistemas que lhe so osmoticamente
vizinhos. Nesse sentido se justifica neste trabalho uma anlise prtica da
originalidade como elemento scio jurdico e portanto presente em todas as
etapas da criao intelectual, desde os primeiros lampejos de inspirao do
autor at o sublime momento de primeira expresso de sua obra.
Isto exposto, do ponto de vista da criao e de sua relao com a
cultura na qual ela est inserida no parece haver dvidas que a
originalidade, como analisado no captulo 1, definitivamente, no pode ser
considerada em absoluto. A bem da verdade, h dcadas atrs a doutrina j
reconhecia o carter relativo da originalidade como requisito para a
proteo jurdica de uma criao no direito autoral:
[A]originalidade conceito que s pode ser aceite na tecnica jurdica por
definio negativa, sob pena de arbitrariedade. No podemos definir o que seja.
Apenas poderemos considerar original o que no possa ser confundido com outra
creao intelectual, por excesso de semelhana, substancial ou formal. Assim
consideraremos objeto de direito de autor toda obra literaria, artistica ou
cientifica que, constituindo projeo externa da personalidade de seu creador, no
seja apenas imitao pedissequa de creao inteletual preexistente e possua
carateristicos individuais eliminadores de qualquer possibilidade de confuso
com outras obras do mesmo gnero.131

E ainda a doutrina estrangeira:

Mesmo para as obras musicais, entretanto, no se pode supor uma originalidade
absoluta, porque estas como todas as obras intelectuais se baseiam
necessariamente no intelecto objetivado e especificamente no patrimnio cultural
comum.132

130

CONRADO, Marcelo. A Arte nas Armadilhas dos Direitos Autorais. Curitiba. 2013. p. 216
Tese (Doutorado em Direito Civl) Programa de Ps-Graduao em Direito, Setor de Cincias
Jurdicas da Universidade Federal do Paran
131
BOBBIO, Pedro Vicente. O direito de autor na creao musical. So Paulo: LEX, 1951. p.14 in
LOSSO, Fabio Malina. Os Direitos Autorais No Mercado Da Msica. So Paulo:USP,2008. p. 16.
132
Traduo livre de "anche per le opere musicali, tuttavia, non si pu ipotizzare una assoluta
originalit, poich esse, come tutte le altre opere dell'ingegno, si fondano necessariamente
sull'intelletto oggettivato ed in particolare sul patrimonio culturale comune" (ARE, Mario.
L'oggetto del diritto di autore. Milo: Giuffr, 1963. p.369 in LOSSO, Fabio Malina. Os Direitos
Autorais No Mercado Da Msica. So Paulo:USP,2008. p. 16.

57

Como se procurou demonstrar nos captulos anteriores, a natureza do

processo criativo tem suas bases profundamente enraizadas na coletividade.
Portanto, exigir-se que determinada obra seja absolutamente original seria
inocuamente tentar superar a prpria condio do ser humano enquanto ser
observador e imitativo, posto que a arte socialmente condicionada. Em
ltima instncia seria defender que a vida deveria ser seguida segundo os
ensinamentos de Deus Ado e Eva como disposto no Antigo Testamento
bblico. Se assim fosse, prefervel no pensar quantos filsofos,
escultores, pintores, escritores e msicos no teriam existido uma vez que
privados da sua humanidade ao se idealizar o processo criativo, que livre
por natureza, como encarcerado.
Se o plgio admitido e, ao mesmo tempo, condenado, porque se confundem
origem e originalidade. Ns no samos dessa contradio e continuamos a pedir
ao texto literrio que d um testemunho de sua originalidade, sabendo, contudo,
que a originalidade absoluta no existe. Face ao plgio, a nica posio
intelectual possvel utiliza o mecanismo psquico da retratao, tal como o
formula Octave Mannoni: Eu bem sei que no existe nenhuma originalidade,
mas, apesar disso, tentarei ocupar-me dela para mim mesmo, e cultiv-la nos
outros. O plgio, ponto de equilbrio, sempre ameaado de vertigem, entre o
estranho e o prprio esse momento em que a citao se rebate na criao,
descrito de modo soberbo na fbula de Pierre Mnard, autor do Dom Quixote, em
que Borges mostra como o novo autor, se bem que copiando integralmente o
texto anterior, fabrica um novo livro, pois seu sentido fica inteiramente alterado
pelo novo contexto em que se inscreve, principalmente cronolgico. Opera-se,
assim, uma curiosa inverso. O texto original no aquele que imita, mas o que
imitvel. A originalidade apreciada pelo que vir depois, no em relao a suas
fontes.133 (grifo deste autor)

Dessa maneira, a compreenso da criao intelectual como um

fenmeno complexo e necessariamente poroso, porque indissocivel da
cultura pr-existente, no depende da adoo de uma ou outra filosofia
libertria ou conservadora. Este fenmeno natural e conexo ao prprio
desenvolvimento cultural humano. O processo de criao intelectual visto
dessa maneira pode ser representado tal como um embrio em
desenvolvimento de uma futura obra acabada. Enquanto este ser no nasce,
tanto o seu gestor quanto o prprio infante podem e devem se alimentar de
133

TINOCO, Carolina Ramos. Contributo Mnimo em Direito de Autor:o mnimo grau criativo
necessrio para que uma obra seja protegida; contornos e tratamento jurdico no direito
internacional e no direito brasileiro. Rio de Janeiro: UERJ, 2009. p.45.

58

todas as influencias culturais na medida em que o ambiente extra uterino

para um, e intra uterino para o outro, lhe sejam propcios.
bem verdade que em algumas situaes existiro sujeitos, por
engano ou mais comumente de forma intencional, pretendo parir o que j
veio ao mundo134. H que se considerar entretanto, que essas situaes de
pretensa paternidade no constituem a regra, embora no sejam de forma
alguma raras. Para estas hipteses o direito pode e deve dar a resposta
adequada uma vez que no se pode tutelar o rapto pueril da criao de
outrem, por vezes to cara e singular.
Para citar um caso de apropriao ilcita que ainda no est presente
na literatura sobre o direito autoral observe-se o plgio da obras Os
Grilos135 de autoria de Marcos Valle e Paulo Srgio Valle pela obra OSS
117136 de Ludovic Bource. Aqui restou flagrante a apropriao indevida de
elementos meldicos da primeira msica pela segunda. H inclusive pontos
de coincidncia tambm no que diz respeito ao arranjo musical o que, sem
dvida, tambm facilitou a identificao da segunda msica como plagiria.
De qualquer maneira no devem pairar dvidas que se trata de um caso de
paternidade forjada, porque o compositor francs, talvez menosprezando
sua capacidade criativa, acabou dando a luz a uma composio anmala,
porque ausente em seu DNA a mnima originalidade que os ditames legais
exigem. Estas situaes, reitere-se, embora sejam comuns, no constituem a
regra embora alguns as apresentem como tal.
Ainda abordando a relao entre o processo de composio e a
originalidade, deve-se refletir, talvez seja esta a pedra de toque a dividir
qual msica se perpetuar ou no no tempo. Quem poder negar, por
134

E esta referncia ao processo de criao intelectual em analogia a gestao humana em que

pese se mostrar interessante e adequada certo que no foi apresentada ao mundo por este autor,
mas sim, e at onde se sabe por Denis Borges Barbosa citando Shakespeare que por sua vez,
certamente se utilizou de algum outro indivduo, ou no mnimo do prprio nascimento humano
que natural. BARBOSA, BARBOSA, Denis Borges. Direito de Autor: Questes Fundamentais
de direito de autor. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2013.
135
Disponvel em: https://www.youtube.com/watch?v=7xauF2HR2LU. Acesso em 10 mai 2015.
136
Disponvel em: https://www.youtube.com/watch?v=5bawa87dJlQ. Acesso em 05 mai 2015.

59

exemplo, que a Orao de So Francisco de Assis ser ainda cantada por

muitos e muitos anos ao passo que o hit Lepo-Lepo137 em pouco tempo ser
esquecido? Tudo isso, como no se poderia deixar de ressalvar, apenas
uma sensao. Mas quem ser aquele a duvidar que o quantum de
criatividade de determinada msica pode representar um artifcio chave a
garantir a sua permanncia e circulao cultural entre as diversas geraes
de ouvintes?
Se certo que a originalidade tem importncia fundamental para o
processo criativo, tanto do ponto de vista esttico quanto da longevidade
de determinada composio musical, deve-se agora apresent-la a luz do
direito. Em que pese a importncia de sua definio, no h nesse trabalho,
e nem poderia haver, a pretenso de sua discusso conceitual. Desse modo,
a seguir se apresentar o que a doutrina autoralista, tendo se debruado
especificamente sobre esse tema, buscou definir como originalidade.
Ao que parece por muito tempo pouco explorado, o estudo sobre
esse elemento vm proporcionando mais recentemente interessantssimos
trabalhos sobre os quais se faz necessria a remisso. Carolina Tinoco
Ramos em sua dissertao de mestrado, adotando a originalidade como
contributo mnimo138 diz que este o mnimo grau criativo que
determinada criao deve possuir para fazer jus a proteo por direito de

137

Lepo Lepo uma msica do grupo de pagode baiana Psirico. Seus compositores so Filipe
Escandurras (que tambm que backing vocal do grupo) e Magno Santana.2 A letra fala sobre
uma pessoa que est em difcil situao financeira, e caso sua amada queira se relacionar com ele
porque gosta do seu "lepo lepo". A expresso que d ttulo cano foi cunhada pelo autor da
msica,
e
h
vrias
interpretaes
possveis.
(Disponvel
em:
http://pt.wikipedia.org/wiki/Lepo_Lepo. Acesso em 10 mai 2015)
138
Essa terminologia foi adotada em primeiro lugar pelo Prof. Denis Borges Barbosa em reunies
do grupo de estudo de direito da propriedade intelectual da UERJ, o NEPI, em 2007 e no foi
muito utilizada pelos juristas desde ento. Dessa forma, adotamo-lo por entendermos que espelha
bem seu contedo e pelo fato de que ao falarmos contributo mnimo no haver dvidas que
estaremos nos referindo ao mnimo grau criativo que uma criao deve possuir para adquirir
proteo por direitos de autor. (TINOCO, Carolina Ramos. Contributo Mnimo em Direito de
Autor:o mnimo grau criativo necessrio para que uma obra seja protegida; contornos e
tratamento jurdico no direito internacional e no direito brasileiro. Rio de Janeiro: UERJ, 2009.
p.46)

60

autor.139. Denis Borges Barbosa, considera-o como uma margem mnima

de contribuio social alm do simples investimento, dificuldade ou
esforo.140 Karin Grau Kuntz, a partir do estudo destes autores, por sua
vez, define-o como contribuio reflexivo-transformadora sendo este um
elemento que legitimando o direito patrimonial reflete um plus cultural,
manifestado pela reflexo acompanhada de uma variao ou de uma
transformao nos modelos e instituies culturais141. E ainda Leonardo
Machado Pontes que desmembrando o conceito em anlise apresenta a
originalidade como o esforo pessoal e a criatividade como a
arbitrariedade subjetiva, no constrita por questes funcionais, utilitrias e
lugares comuns142.
Postas essas definies, pertinente dizer que aqui se pode adotar a
originalidade enquanto contributo mnimo sendo necessrio tecer apenas
uma ressalvas. Carolina Tinoco Ramos defende que o direito de exclusiva
concedido ao titular de uma obra intelectual deve se apoiar numa
contrapartida oferecida por esta a sociedade. Entretanto a autora no define
que tipo de contrapartida seria essa. De qualquer forma, a intuio deste
autor no permite esconder a sensao da possibilidade dessa contribuio
estar sendo considerada a partir de uma perspectiva puramente esttica,
como se pode notar abaixo.
Esse raciocnio decorre da seguinte lgica: o uso de um bem imaterial (no caso a
obra) naturalmente livre; retirar da sociedade o uso livre desse bem sem que
haja algum retorno em benefcio da mesma onerar desnecessariamente toda a
sociedade em proveito de interesses meramente particulares. Na prtica, quando
uma obra est protegida por direito de autor, quem a quiser utilizar obrigado a
depender de autorizao do autor (o qual geralmente no facilmente
139

TINOCO, Carolina Ramos. Contributo Mnimo em Direito de Autor:o mnimo grau criativo
necessrio para que uma obra seja protegida; contornos e tratamento jurdico no direito
internacional e no direito brasileiro. Rio de Janeiro: UERJ, 2009. p.41.
140
BARBOSA, Denis Borges. Direito de Autor: Questes Fundamentais de direito de autor. Rio
de Janeiro: Lumem Juris, 2013. p.303.
141
GRAU-KUNTZ; Karin, Comentrio, in Revista Eletrnica do IBPI, vol. 4.
http://www.wogf4yv1u.homepage.tonline.de/media/8a6e575f40fc6c7dffff80aeffffffef.pdf
in
GRAU-KUNTZ, Karin. Domnio Pblico e Direito de Autor: Do requisito da originalidade como
contribuio reflexivo-transformadora. In: Revista Eletrnica do Instituto Brasileiro de
Propriedade Intelectual n 06. www.ibpibrasil.org, p. 46.
142
PONTES, Leonardo Machado. Direito de Autor A teoria da dicotomia entre a ideia e a
expresso. Belo Horizonte. 2012. p.77

61
identificado ou encontrado) e, muitas das vezes, pagar por essa utilizao.
Portanto, se no h o algo a mais, uma contribuio mnima por parte do
criador da obra que possa retornar em favor da sociedade e justificar todo o
perodo de uso controlado da obra, no haveria porque se conceder o direito de
exclusivo ao autor. Caso contrrio, a sociedade seria onerada duplamente,
primeiro por no poder fazer uso livre de determinada obra e, segundo, por ter
que pagar por ele; sem, no fim, ganhar nada com isso.143

Nesse sentido, apesar de se adotar a seguir a definio apresentada

por Denis Borges Barbosa e Carolina Tinoco Ramos necessrio esclarecer
que a referida contribuio no ser considerada neste estudo partir de uma
perspectiva esttica (do belo ou do repugnante). Data mxima vnia, o
direito de propriedade intelectual no deve estar pautado em requisitos
estticos com pretendem alguns. Da mesma maneira que no deve haver
fundamentos legais razoveis para considerar que um apartamento na Av.
Delfim Moreira no sofisticado bairro do Leblon do Rio de Janeiro merea
mais e melhor proteo jurdica do que um situado em Belford Roxo na
baixada fluminense, no faz sentido algum pensar que, a priori, uma
composio de Chico Buarque merea especial tutela se comparada com
uma do cantor e compositor sertanejo Michel Tel.
Em sede de litgio judicial, diante de um caso concreto de acusao
por plgio, por exemplo, pode at ser que isso se verifique (ou no).
Contanto sempre se dever cuidadosamente tomar por base de comparao
os elementos musicais e tambm a obra musical como um todo, mas nunca
atravs de um filtro puramente subjetivo como o esttico. A anlise esttica
destes componentes deve servir ao juzo no como indicador subjetivo de
gosto musical, mas apenas e to somente como instrumento a permitir uma
melhor apreenso dos significados dos objetos em anlise no universo
musical.
Observe-se a seguir mais algumas consideraes sobre o requisito da
originalidade e ainda algumas luzes sobre a dinmica deste com os
componentes musicais. Parece razovel admiti-lo como o requisito legal
143

TINOCO, Carolina Ramos. Contributo Mnimo em Direito de Autor:o mnimo grau criativo
necessrio para que uma obra seja protegida; contornos e tratamento jurdico no direito
internacional e no direito brasileiro. Rio de Janeiro: UERJ, 2009. pp.38-39.

62

mais sensvel entre aqueles apontados quando da definio de obra musical.

Isto porque em certa medida pode-se dizer que ele se situa na fronteira
peculiar como um critrio de seleo como uma espcie de pulseirinha
VIP mesmo capaz de sinalizar quais criaes so realmente obra e,
portanto, podero entrar pela porta da proteo do direito de autor.144
Ocorre que no campo jurdico, tanto em termos qualitativos e especialmente
quantitativos, a sua verificao pode representar uma das tarefas mais
complexas do direito autoral. Nestas situaes como dever ento proceder
o operador do direito?
Retomando mais uma vez a ideia de direito de propriedade do autor sobre a obra,
e aqui fornecendo mais uma razo que depe contra a ideia de direito de
propriedade em relao a criao intelectual, cabe enfatizar que o conceito de
propriedade pressupe individualizao, e na criao intelectual mesmo no que
toque a forma de expresso no podemos determinar e distinguir ao certo a
quantidade de elementos pessoais (individuais) e de elementos culturais
(portanto, livres). Essa concluso remete-nos ao problema de Shylock, na obra
teatral de Shakespeare: Como tirar do corpo de Antnio uma libra de carne sem,
porm, derramar gota alguma de sangue?145

Aqui se encontra um ponto de fundamental importncia porque mais

difcil do que reconhecer uma ou outra obra como original, justamente
delimitar por que motivos, a partir de quais elementos e em que proporo,
determinada msica pode ser considerada original. certo que a anlise
diante de um litgio deve ser minuciosa tanto em relao obra como um
todo quanto dos seus elementos (que no podem ser considerados seno
como parte deste todo). Esta, como pode-se presumir uma tarefa deveras
complexa porque depende antes de qualquer conhecimento jurdico, um
conhecimento elevado sobre teoria musical. Capacidade da qual,
infelizmente, aqui no se dispem146.

144

TINOCO, Carolina Ramos. Contributo Mnimo em Direito de Autor:o mnimo grau criativo
necessrio para que uma obra seja protegida; contornos e tratamento jurdico no direito
internacional e no direito brasileiro. Rio de Janeiro: UERJ, 2009. p.54.
145
GRAU-KUNTZ; Karin, Comentrio, in Revista Eletrnica do IBPI, vol. 4.
http://www.wogf4yv1u.homepage.tonline.de/media/8a6e575f40fc6c7dffff80aeffffffef.pdf
in
GRAU-KUNTZ, Karin. Domnio Pblico e Direito de Autor: Do requisito da originalidade como
contribuio reflexivo-transformadora. In: Revista Eletrnica do Instituto Brasileiro de
Propriedade Intelectual n 06. www.ibpibrasil.org, p. 34.
146
A discusso sobre qual seria o melhor mtodo bastante fervorosa ao redor do mundo e
doutrinadores e cortes judiciais se inclinam alternadamente entre uma e outra corrente. A

63

Feita esta ressalva, adentrando especificamente na anlise da

originalidade

em

relao

aos

componentes

musicais

observe-se

primeiramente a sua disposio com o ritmo. Retomando o exposto no

captulo 3, se procurou demonstrar que este elemento no protegido pelo
direito autoral em que pese ser uma simples organizao matemtico
temporal que permite a execuo musical. Pontuou-se tambm que na MPB
este um elemento que, a rigor, no permite ao compositor manifestar
extraordinria criatividade. Isto em regra, pois mesmo aqui possvel
verificar expressiva inovao intelectual.
certo que isso no ocorrer a cada msica composta a beira do
mar, mas apenas e to somente de forma especial. o que se pde
comprovar quando Joo Gilberto apresentou Roberto Menescal uma nova
forma de tocar violo que revolucionaria para sempre a cultura musical
brasileira e mesmo mundial. Inaugurava-se a Bossa Nova. Joo explicou
algumas de suas novas tcnicas a Menescal e Bscoli: a mo direita tocava
acordes, e no notas, produzindo harmonia e ritmo ao mesmo tempo.147
Em que pese esse mtodo ser absolutamente inovador e mesmo original, ele
foi amplamente difundido em diversas composies e arranjos musicais. E
no se pode negar que a sua no proteo148 legal no mnimo colaborou
para que a msica brasileira fosse alada a um patamar que poucos pases
conseguiram com sua respectiva cultura musical.
No gnero Bossa Nova, possvel seguir abordando o tema da
originalidade e apropriao junto harmonia musical. Como tambm visto

apresentao de um mtodo para permitir esta anlise foi apresentada em um trabalho GRAUKUNTZ, Karin. Domnio Pblico e Direito de Autor: Do requisito da originalidade como
contribuio reflexivo-transformadora. In: Revista Eletrnica do Instituto Brasileiro de
Propriedade Intelectual. Disponvel em: www.ibpibrasil.org. Acesso em 10 mai 2015. e de forma
bastante completa no trabalho primoroso de Leonardo Machado Pontes em que este autor, aps
muito estudo, sugere um mtodo bastante razovel para verificao da originalidade. (PONTES,
Leonardo Machado. Direito de Autor A teoria da dicotomia entre a ideia e a expresso. Belo
Horizonte. 2012. p. 42)
147
Disponvel em : http://pt.wikipedia.org/wiki/Jo%C3%A3o_Gilberto. Acesso em 10 mai 2015.
148
Embora esse cenrio seja apenas um indicativo de que a boa msica tenda as florescer num
espao de liberdade prefervel no pensar quantas canes se perderiam se, por exemplo, Joo
Gilberto pudesse impedir a utilizao de sua batida em novas composies e arranjos musicais.

64

no captulo 3, as harmonias j existentes so de livre utilizao para aqueles

compositores que desejarem delas utilizarem para criarem suas obras. E
estas apropriaes no tornaro necessariamente as obras musicais menos
originais. Citando um exemplo distinto daquele disposto no mencionado
captulo, analise-se o que diz literatura especializada sobre o tema
afirmando que mesmo neste gnero, espao frtil de obras originalssimas,
h construes harmnicas recorrentemente usadas149.
Conclui-se tambm que a Bossa Nova apresenta especificidades significativas no
campo da harmonia, o que faz com que esta matria possa vir a ser um campo
frtil de estudo cientfico. Pois, apesar de ter sido um movimento que como
todo o gnero musical recebeu diversas influncias, foi uma manifestao que
se mostra possuidora de alto grau de originalidade e caractersticas prprias. Isto
faz com que muitos aspectos da linguagem musical bossanovista possam ser de
fato abordados como tpicos de um gnero ou estilo. Podemos ver, ou mesmo
ouvir, que determinadas progresses como o clich [II7(13) - II7(b13) - IIm7
- V7(b9)], por exemplo soam Bossa Nova devido ao uso recorrente e
especfico neste gnero musical.150

Passando agora melodia musical, note-se um caso bastante

comentado na literatura sobre a apropriao lcita deste elemento. A obra
Oferenda Musical de Johan Sebasatian Bach emprestou diversos elementos
meldicos ao Preldio as Bachianas Brasileiras n04 de Heitor Villa
Lobos, ao Preldio em E menor de Chopin e ao Samba em Preldio151 de
Baden Powell e Vincius de Moraes. Aps audio das msicas
relacionadas na ordem apresentada acima, a despeito da repetida utilizao
de trechos meldicos bastante coincidentes, razovel afirmar tratar-se da
apropriao como um fenmeno lcito em todas elas. Quem ao ouvir estas
composies poder negar que apesar de se comunicarem fortemente entre
si so igualmente magnficas e originais, cada uma a sua maneira?
149

Ainda com relao a este elemento musical pertinente a citao do vdeo Axis of Awesome
(https://www.youtube.com/watch?v=5pidokakU4I) em que uma banda de comdia australiana
reproduz, com alguns artifcios verdade, cerca de 40 msicas com construes harmnicas
iguais. E essa coincidncia no lhes retira ou diminui a originalidade da qual sempre desfrutaram.
150
MACHADO Elton Leandro. Harmonia na Bossa Nova: Um Mapeamento da Produo
Cientfica. ANAIS VI Frum De Pesquisa Cientfica em Arte. Escola de Msica e Belas Artes do
Paran.
Curitiba,
2008-2009
-.
Disponvel
em:
http://www.embap.pr.gov.br/arquivos/File/Forum/anais-vi/20EltonMachado.pdf. Acesso em 14
mai 2015.
151
Vide pg.09 infra em que se menciona a ocasio de composio dessa msica por seus ilustres
autores.

65

Analise-se por fim a originalidade e a apropriao musical junto s

especificidades da dinmica entre obra, fonograma e arranjo musical.
Retomando o gnero Bossa Nova como campo de estudo, interessante
observar como a disposio de determinados elementos musicais
inovadores na fixao de um original virtual152 atravs de um arranjo
musical - pode ser fundamental para fazer determinada obra conhecida.
Como

mencionado

acima,

Joo

Gilberto

apresentara

ao

seus

contemporneos o novo modo de tocar violo que ele havia apreendido. Ao

que parece, a obra que ele utilizara para demonstrar sua inovao era uma
de sua autoria, o Bim Bom.
Ocorre que esta construo rtmica original foi primeiro fixada,
atravs de arranjo musical para orquestra, numa gravao de Chega de
Saudade (Vinicius de Moraes / Tom Jobim) com interpretao vocal da
celebrada Elizeth Cardoso. verdade que ali quem executava o violo era o
prprio msico baiano e que talvez no pudesse perceber poca o marco
musical que estaria ajudando a sacramentar. Fato que a msica conhecida
como debutante da Bossa Nova, talvez por ter sido a primeira ser gravada
com a novidade rtmica apresentada por Joo Gilberto, Chega de
Saudade.
Acasos a parte, no se pode deixar de considerar que este detalhe,
muito provavelmente colaborou para tornar esta obra ainda mais famosa do
que aquela de autoria de Joo Gilberto. Um fato que talvez gere
consequncias patrimoniais expressivas at os dias de hoje. Quem por acaso
ousaria duvidar da profcua rentabilidade de uma obra como esta?153
Ao fim de tudo, a originalidade, embora aqui aplicada em um
elemento rtmico - que no faz jus proteo legal revela-se ainda como
152

Vide p. 47.
Conforme o ranking disposto no site do ECAD (http://www.ecad.org.br/pt/eu-facomusica/Ranking/SitePages/rankingFiltro.aspx?cId=45&rId=695) a obra Chega de Saudade foi e
ainda a obra de Vinicius de Moraes mais executada no pas e no mundo atrs apenas de Garota
de Ipanema. Para compensar esta pequena injustia e fazendo jus a envergadura do msico Joo
Gilberto a verso mais conhecida desta obra aquela em que est fixada a sua interpretao como
cantor.
153

66

um instrumento, cuja aplicao pode proporcionar razovel proveito

econmico mesmo nas hipteses em que o elemento embora original no
receba a mencionada proteo. claro que muitos compositores/intrpretes
passaram a utilizar essa inovao livremente e no podia ser diferente
mas talvez o maior prestgio, e porque no o proveito patrimonial mais
significante se destine, ainda hoje, quele que considerado seu inventor.
Quem sabe aos poucos todos possam perceber essa mecanismo de modo a
colaborar para o desenvolvimento e diversificao da msica brasileira.

5. Concluso

O olhar inexperiente, embora paciente e esforado deste autor teve

por objetivo apresentar uma perspectiva prtica dos direitos autorais na
msica. Pessoalmente, este autor teve dificuldade de encontrar na literatura
contempornea abordagens pragmticas sobre o tema. Justificam-se a
digresses realizadas antes de se chegar ao ltimo captulo e ainda a
utilizao reiterada de exemplos cotidianos que a despeito de serem postos
no melhor intento, podem conter incorrees.
Buscou-se desconstruir uma tendente hipertrofia do direito autoral.
Os que defendem isso julgam ser sadia uma deliberada inrcia de
desenvolvimento do pensamento sobe a propriedade intelectual, com o
suposto intuito de proteo desta. Entretanto essa posio no pode
prosperar, porque j h muito tempo se ignoram as profundas alteraes por
quais vem passando a forma de produo e consumo das obras intelectuais
na sociedade contempornea. Estas transformaes iniciadas de maneira
mais expressiva com advento da reprodutibilidade tcnica e apontadas por
Walter Benjamin j no comeo do sculo passado, no podem mais ser
ignoradas.
Neste cenrio tambm faz-se precisa uma revitalizao do
pensamento sobre o direito autoral para consider-lo no como um sistema
hermeticamente fechado, mas com um amplamente aberto. Nesse sentido o
dilogo deste ramo jurdico com conhecimentos de antropologia,
tecnologia, e aqui em especial de teoria musical revela-se mais do que
razovel. Como se pretendeu demonstrar nos captulos acima, um bom
entendimento sobre as formas de produo cultural contemporneas e sobre
as caractersticas da sociedade de informao, representam reflexes
fundamentais para anlise da liberdade criativa do compositor.

68

Ademais esse esforo cognitivo visou facilitar a compreenso de

como, cada um dos elementos musicais pode revelar um universo de
detalhes que merecem ser conhecidos para uma melhor compreenso deste
fenmeno criativo a luz do direito. De maneira especial no se pode deixar
de reconhecer que o requisito legal da originalidade teve papel bastante
preponderante neste estudo ao se apresentar como um dos ingredientes mais
sensveis do direito autoral. Observou-se que no faz sentido exigi-lo em
grau tal que s as msicas (e elementos musicais) extremamente originais
possam ser protegidos, e ao mesmo tempo nem em grau to baixo que
qualquer hit do momento merea esta proteo. Por falta de conhecimento
especfico, a sua anlise in concreto, infelizmente ,no se pde verificar
aqui. Este autor, todavia, no desconsidera a possibilidade de prosseguir
neste intento aps obteno de razovel fluncia em teoria musical.
Ao final o que se quis defender aqui a liberdade de criao como
regra na composio musical. No como atividade usurpadora das obras de
outrem, mas como pressuposto fundamental da materializao da inspirao
do esprito. Um pouco pela pesquisa, um pouco pela intuio, este autor no
consegue se afastar da ideia que esta atividade tende a melhor florescer e
gerar obras que embalam os grandes amores e curam as piores dores,
quando de incio o direito permite ao compositor inspirar-se livremente nos
sentimentos do prximo. E a boa msica nada mais do que isso, os
sentimentos mais puros dos outros virados e revirados ao avesso, para quem
quiser ver, sentir e porque no se apropriar.

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