TEORIA DO DIREITO (manh)

Nota de aula 4
Monitor: Felipe Fortaleza
4 OS AUTORES DA TEORIA DO DIREITO (PARTE II)
4.1 Alf Ross
Alf Ross foi um jurista e filsofo dinamarqus. um dos fundadores
do chamado realismo jurdico escandinavo. Diferente de outros autores, alguns
aqui estudados, inclusive (caso de Kelsen), Ross no deseja apreender o
Direito enquanto sistema abstrato. Pelo contrrio; Ross parte de uma
abordagem empirista para a anlise do Direito. Para ele, todas as alegaes
sobre a natureza do Direito devem ser observveis, ou de todo modo falseveis
isto , preciso que cada alegao do cientista do Direito possa passar por
um teste minucioso, que possam ser refutadas dada evidncia suficiente.
Assim, o esquema terico de Ross deve ser emprico, verificvel e
no to abstrato. A base deste sistema a ideia de que normas so esquemas
de interpretaes de fenmenos sociais. Por isto quer-se dizer que normas so
ideias que passam a ter influncia ftica no momento em que so utilizadas
como critrios de anlise de casos. neste servir de critrio que possvel
encontrar uma concretude na norma, em lugar da concepo de um carter
etreo na mesma. A norma existe porque utilizada para decidir. Isto no
suficiente; na verdade, Ross afirma mais especificamente que norma vigente
aquela que experimentada como vinculante por certos participantes da
comunidade. A norma est entranhada no esquema mental destes
participantes.
O Direito Vigente composto de dois aspectos distintos: Direito em
ao (os esquemas de interpretao do modo como so aplicados pelos juzes
competentes) e o Direito institucionalizado (o Direito como promulgado e
sancionado por rgos responsveis pela edio de normas renovadoras do
ordenamento).O Direito Vigente ainda composto de dois tipos de norma:
norma de conduta e norma de competncia. A primeira critrio de anlise do
comportamento dos indivduos trazidos a juzo; a segunda determina quem
pode aplicar as normas de conduta, quem pode editar novas normas, etc.
Interessa notar que, como para Ross as normas servem para definir
uma interpretao restrita a um fenmeno social, disto decorre que o

ordenamento tem um destinatrio, responsvel por tal atividade interpretativa.

O destinatrio da norma sempre o juiz e o tribunal. Com isso Ross no
quer dizer que as leis no devam ser claras para o melhor entendimento da
populao, nem que esta no deva compreender o ordenamento que lhe afeta
indiretamente ou o comportamento padro do judicirio. Significa apenas que a
norma imprescindvel para o juiz, que quem dela depende enquanto agente
de Estado. A populao, se for destinatrio, s o secundariamente.
Outro ponto importante que o conceito de validade, em Ross,
equivale a uma crena. a crena na validade que leva obedincia, a fora
normativa dos documentos jurdicos. Ross precisa afirmar isto por que seu
empirismo impede uma sada como a de Kelsen, atravs de um pressuposto. A
validade no viria de um regresso ao infinito, mas, antes, a sensao de
validade viria da percepo determinada/conveno de que as normas
maiores derivam autoridade para as menores. Para Ross importa somente esta
sensao, j que a ele no interessa justificar o ordenamento em si, mas
descobrir como age o judicirio. Mais sobre isto abaixo.
No associao psicolgica que leva a um sentimento de autoridade
das normas, o esquema interpretativo mais importante chamado por Ross de
norma bsica. A norma bsica , em geral, uma Constituio ou documento
equivalente. uma hiptese inicial que acaba por constituir autoridade
suprema; representa a ideologia poltica que necessria para a existncia de
um sistema jurdico. No entanto, ela depende da aceitao e adoo enquanto
obrigatria. Nenhuma norma pode gerar para a norma bsica uma crena na
validade, j que a expectativa da maioria que a prpria norma bsica seja a
resposta para a autoridade do sistema.
Ross duro quanto ao Direito Natural. Como trabalha com crenas
de validade e normas como fenmenos psicolgicos em escala comunitria,
no o aspecto no positivado do DN que causa tanto incmodo ao autor;
tambm no o fato de que o DN serve a todos, em suas palavras. O
problema do DN que seus defensores alegam que h uma coerncia em sua
ideologia, e esta coerncia demonstra uma universalidade. Neste ponto,
novamente o empirismo adotado por Ross determina sua anlise, levando-o a
afirmar que esta coerncia no falsevel; no possvel descobrir qualquer
mtodo de verificao para as alegaes metafsicas dos jusnaturalistas,
quanto mais pleitear universalidade para as mesmas.
O pensamento de Ross no est voltado para a descoberta do que
o verdadeiro direito. O autor considera que o verdadeiro dever do jurista
descobrir de que maneira agiro os tribunais, que tipo de deciso ser tomada
diante de quais casos e com quais justificativas. No entanto, Ross reconhece
que esta tarefa no determinstica. Por muitos motivos, mas particularmente
pela sempre existente possibilidade de interpretaes mltiplas das normas
pelo juiz, haver uma atividade dada em termos de percentuais. O jurista seria,
assim, um cientista de possibilidades, um analista de decises mais e menos
provveis tomadas pela mquina estatal.
4.2 Hart
Herbert Hart foi um terico ingls que abordou de forma renovadora
as questes do positivismo. Em seu livro O Conceito de Direito Hart preocupase bastante com a distino entre sistemas normativos e as especificidades da

categoria-objeto da TD. Esteve envolvido numa disputa intelectual com Ronald

Dworkin (mais sobre isto no prximo tpico), chegando a ser definido por este
como o pensador do modelo positivista mais refinado j feito. Hart parte de um
precursor do positivismo, o imperativista Austin, criticando alguns de seus
conceitos e abandonando parte de sua teoria.
A crtica a Austin acontece da seguinte maneira: primeiramente, o
Direito no pode ser somente comandos seguidos de ameaa. Hart analisa a
estrutura dos ordenamentos e percebe (assim como Ross percebeu) que
existem norma que atribuem sanes a determinadas condutas e normas que
atribuem competncias e autoridade a certos agentes. s normas coercitivas
com o objetivo de impedir certos comportamentos humanos Hart chama de
normas primrias. s atribuidoras de competncia, normas secundrias.
Segundo, a noo de soberano, que em Austin deve ser juridicamente ilimitado,
errnea. No preciso ser juridicamente ilimitado para ser soberano, mas
somente ter independncia na conjuntura internacional. Isto faz com que a
categorizao de Austin do Direito Constitucional como moral positivada e
no realmente Direito perca o sentido.
Como dito, Hart percebe a existncia de normas primrias e normas
secundrias. Nem todas as sociedades, contudo, possuem ambas. Em
sociedades primitivas e menores, as normas primrias podem ser suficientes
para estabelecer a harmonia no convvio social. No entanto, medida que as
interaes entre os indivduos tornam-se progressivamente mais complexas
graas a novas tecnologias societrias, situaes mais e mais imprevisvel
entraro em choque com o sistema simples. No servindo mais sua funo
de estabilidade da comunidade, as normas primrias devero passar a coexistir
do lado de normas secundrias, que possibilitam a modificao do sistema a
partir de mecanismos de separao de competncias para produo de Direito.
Hart apresenta uma verso particular do problema da validade. O
sistema complexo, que permite modificao atravs de procedimentos
especficos, precisa de um fechamento que sirva para impedir a confuso entre
a norma e a no-norma; se outros juristas poderiam procurar uma fonte
originria de validade para esta norma no topo do ordenamento (vide Kelsen) e
alguns prefeririam trata a questo de validade enquanto uma crena e um
sentimento teis, mas no necessariamente imbudos de significado concreto e
observvel, Hart trata da validade como uma caracterstica das partes do
sistema em relao a uma Regra de Reconhecimento. A Regra de
Reconhecimento (RR) um critrio utilizado para estabilizar o sistema.
Procurar uma validade para a RR algo dispensvel, pois ela faz parte do
ordenamento somente na medida em que usada como determinao do
mesmo; em outras palavras, a Regra de Reconhecimento a nica norma cuja
validade depende de sua eficcia, pois ela existe enquanto norma quando
aplicada para tal fim. Para entender isto, pense-se na Constituio Brasileira;
nenhuma norma poderia dotar esta Constituio de validade; no entanto, ela
vlida porque dela se precisa e se utiliza para estabilizar o ordenamento. Se
um dia o clamor por sua autoridade cessasse e os tribunais deixassem de se
remeter a ela, veria-se uma gradual transio para outra RR. Perceba-se que
esta concepo aproximada da norma bsica de Ross, embore trate a
validade como um atributo real.
Hart afirma que o Direito est entre o formalismo e o anti-formalismo.
Sua estrutura no to fechada e organizada quanto o querem muitos juristas

(positivistas ou no); a ambiguidade inerente s palavras, a difcil tarefa de

conexo e composio de todas as fontes, etc, fazem com que a tarefa do juiz
tenha algum grau de construo. Contudo, isto no deve justificar um ceticismo
absoluto com a possibilidade de organizao mnima do Direito, nem deve
suscitar concepes niilistas quanto interpretao. A interpretao encontra,
sim, limites, muitas vezes no reconhecidos pelos anti-formalistas. H um grau
de contedo certo nas proposies jurdicas que no est disposio do juiz
para mitigar ou deixar de lado.
O autor, embora positivista, traz um interessante conceito de direito
natural mnimo. Por esta expresso, Hart na verdade se refere a normas que,
de alguma maneira e em alguma verso, devem existir em todo ordenamento;
o motivo que estas normas so trusmos, obviedades. Sem as mesmas, o
objetivo de harmonizao das interaes sociais complexas no poderia jamais
ser alcanado. Como exemplos de trusmos Hart traz a ideia de igualdade
relativa, de absteno do uso de fora (especialmente para matar), entre
outros. Uma sociedade que no convencionasse uma norma com o objetivo de
impedimento do homicdio, nem um sistema prisional e policial voltado para
tanto, no teria um grau de civilidade necessria para sua prpria conservao
durante os sculos.
4.3 Dworkin
Ronald Dworkin foi um terico americano. Substituiu Herbert Hart na
ctedra de Teoria do Direito em Oxford. Um pensador alinhado com o que mais
tarde foi chamado (de modo at mesmo vago) de ps-positivismo, Dworkin
criticou a obra de seu antecessor, muito embora reconhecesse seus mritos. O
ponto fulcral de sua crtica est na prpria natureza do Direito usado pelos
juzes para decidir, que seria, segundo ele, representada de forma muito
incompleta por Hart. Explica-se.
Os modelos positivistas, inclusive o modelo hartiano, baseiam-se na
existncia de um sistema de normas com enunciado especificamente voltado
para resoluo de casos dados. Estas normas so editadas visivelmente numa
tentativa de previso dos acontecimentos sociais. So remetidas a condutas X,
e no Y. Para este tipo de norma, Dworkin d o nome de normas com estrutura
de regra. Contudo, Dworkin afirma que h outro tipo de norma, que no
explorado ou mesmo simplesmente descartado pelos tericos: os princpios.
Quando h uma guia abstrata utilizada por um juiz para auxili-lo com certo
caso, embora esta mesma guia no faa previso de condutas, mas antes,
sirva como uma recordao de moralidade ou de bom-senso, est-se diante de
uma norma com estrutura de princpio. Se as normas com estrutura de regra
so normalmente representadas pela figura do ordenamento escalonado e
piramidal, verticalizado, os princpios, em Dworkin, se expressam de modo
horizontal, isto : perpassam o ordenamento. Alm disso, princpios, por
serem to gerais, so sopesados entre si, numa atividade dialgica. Exemplo
de norma-regra seria proibido portar arma de fogo. Exemplo de normaprincpio Ningum pode se beneficiar da prpria torpeza.
Dworkin afirma que os princpios tem fora obrigatria; devem
necessariamente ser levados em conta pelo juiz em certas situaes. Seu
melhor argumento para isto se expressa na questo da discricionariedade.
Para Dworkin, existe duas formas de se pensar a ideia de discricionariedade do

juzo. Uma o sentido fraco, que significa meramente que o juiz tem poder de
deciso. Contudo, deve seguir padres pr-estabelecidos pela comunidade
para tanto. Um outro sentido o seguinte: no positivismo, o juiz representado
como um aplicador de normas; a resposta correta aquela que prevista pelo
ordenamento. Isto significa, ao mesmo tempo, que se no h lei alguma sobre
o caso em questo (o que Dworkin chama de casos difceis), no se pode
falar de resposta juridicamente correta e, assim, o juiz ficaria livre para decidir
da maneira que mais lhe aprouvesse. Esta a discricionariedade em sentido
forte: a possibilidade de, em alguns casos, julgar de absolutamente qualquer
modo, sem que isto represente uma resposta errada. Para o autor, isto um
absurdo; tanto porque fere a separao de poderes do Estado, fazendo do juiz
um legislador, quanto porque, na prtica, a atividade judiciria no se comporta
assim; ela procura se basear em princpios e na jurisprudncia.
O autor acredita, assim, que os princpios determinam que haja uma
resposta correta sempre; ainda que no haja lei, algum pode ter o direito de
receber uma sentena favorvel, se seu caso ficar protegido por algum
princpio consagrado. Isto demonstra que Dworkin acredita que os indivduos
tem direitos subjetivos mesmo antes de se estabelecer qualquer tipo de
ordenamento, porque os princpios perpassam este, mas no necessariamente
surgem a partir dele. Complementando este raciocnio, Dworkin afirma ainda
que nenhuma Regra de Reconhecimento poderia ser utilizada para determinar
quais princpios fazem ou no parte do sistema normativo.
Ronald Dworkin acredita que o Direito, por lidar no s com normas,
mas tambm princpios e polticas, est sempre em construo. Em obras
posteriores, remeteu-se a esta ideia a partir do conceito de romance coletivo.
Ao decidir casos simples e tambm os ditos casos difceis, o jurista deve levar
em conta todo o Direito produzido at o momento; a jurisprudncia disponvel,
os princpios consagrados, a lgica e o bom-senso, as polticas pblicas, etc.,
tentando fazer disso tudo um sistema dotado do mximo sentido, o melhor
Direito possvel dentro da conjuntura da deciso. O grande problema de seu
pensamento a ausncia (ao contrrio de Alexy) de formulaes mais
especficas para o uso dos princpios e para esta construo coletiva a partir de
cada jurista.