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Não Fale Do Código de Hamurabi
Não Fale Do Código de Hamurabi
Luciano Oliveira
1. NOTA INTRODUTRIA
nmero. As sugestes que me permito fazer, entretanto, endeream-se tambm aos que
esto fazendo teses. Com isso quero dizer que, numa medida moderada, o texto exprime
uma opinio com intenes prescritivas. Trata-se, num momento em que a presena da
Sociologia Jurdica nos cursos jurdicos ganha fora, de dar uma contribuio pessoal a um
debate que, diferentemente do que ocorre com aquele especfico sobre a disciplina na
graduao, parece no ter sido ainda instaurado. Daqui para a frente irei, num primeiro
momento, levantar alguns problemas que vejo amide existir na produo acadmica da
ps-graduao em direito; e, num segundo momento, sugerir, mais do que propriamente um
modelo acabado de dissertao ou tese, um tipo de trabalho que chamarei de pesquisa
scio-jurdica cujo significado precisarei adiante.
2. COLOCANDO ALGUNS PROBLEMAS
Comearia por destacar uma diferena fundamental entre o que, numa escola de direito,
fazem alunos da graduao e da ps-graduao, na medida em que, a meu ver, essa
diferena dever repercutir sobre a Sociologia Jurdica a lhes ser ministrada. Retomando
por comodidade os termos do texto anterior, lembraria que o aluno da graduao um
jurista em formao em busca de um diploma de bacharel, enquanto o da ps-graduao j
um jurista formado que est ali para produzir uma dissertao ou uma tese isto , um
trabalho acadmico (Oliveira, 2002: 111). Fixemo-nos assim neste ponto, e coloquemos a
questo nos seguintes termos: qual seria a melhor contribuio a ser dada pela Sociologia
Jurdica a um jurista que est produzindo um trabalho desse tipo? A resposta parece surgir
com uma naturalidade prxima da obviedade: na medida em que uma dissertao ou tese
envolve necessariamente uma pesquisa, o papel da disciplina seria habilitar o aluno a fazer
uma pesquisa em Sociologia Jurdica.
Convm entretanto, como sempre, desconfiar das primeiras evidncias, pois, como uma
reflexo mais detida logo torna evidente, no uma coisa assim to simples propor-se a
habilitar juristas j formados a princpio sem nenhuma formao nesse tipo de atividade
a fazer uma pesquisa em Sociologia Jurdica. At porque uma pergunta preliminar desponta
rapidamente: eles querero faz-lo? O que leva a uma outra: ser legtimo exigir que eles o
Para essa discusso, que retomarei adiante, permito-me remeter o leitor ao meu texto j referido
(Oliveira, 2002).
2
O exemplo que dou do que seria uma pesquisa estritamente jurdica propositadamente simplrio
para fins de exposio de forma alguma esgota as possibilidades do que seria uma pesquisa
jurdica. Joo Maurcio Adeodato, por exemplo, cita vrias outras possibilidades, sugerindo objetos
de pesquisa por assunto (A dispensa abusiva no contrato de trabalho), por circunscrio temporal
lgico que, tratando-se de uma dissertao ou tese, o autor dever ter sempre presente no
seu esprito que um estudo desse tipo no poder se confundir com um parecer para
defender o interesse de um cliente. Como trabalho acadmico, ele dever jungir-se a alguns
princpios que o presidem, como o da objetividade e, tanto quanto possvel, o da sempre
problemtica mas no final das contas e em alguma medida incontornvel neutralidade
axiolgica. Isso no significa dizer que o pesquisador seja um sujeito politicamente neutro;
que ele no possa ter, desde o incio do seu trabalho, um ponto de vista a defender. Apenas
quer significar que, no momento de colher na realidade jurdica ou sociolgica, pouco
importa os elementos para sustentar o seu argumento, ele dever adotar uma postura
metodolgica neutra, condio indispensvel para a elaborao de um trabalho que se
pretenda minimamente cientfico, sem a qual borraramos qualquer diferena entre um
trabalho acadmico e o mero discurso ideolgico...3
Falando de uma maneira bem simples, uma coisa um advogado elaborando um parecer,
como j disse. Outra coisa um acadmico sustentando uma tese. No primeiro caso, a
primeira lealdade do parecerista para com o interesse do seu cliente; j a primeira
lealdade do mestrando ou doutorando dever ser para com a verdade. Por mais que esta seja
uma noo problemtica, no podemos liminarmente descart-la. Como as dificuldades em
abstrato so melhor resolvidas no terreno do concreto, nada melhor do que trabalhar com
um exemplo. Nesse caso, escolho o que dei mais atrs sobre a constitucionalidade de uma
lei promulgada antes da Constituio de 1988. A um parecerista que esteja interessado em
demonstrar a inconstitucionalidade dessa lei, certamente no ocorrer citar decises
judiciais que afirmem o contrrio. S citar a jurisprudncia a seu favor. J um trabalho
acadmico que faa jus a esse epteto, ter de sopesar as vrias posies4. No poder, por
(Evoluo do concubinato na segunda metade do sculo XX), por circunscrio espacial (Aes
de despejo na Comarca de Escada) etc. (Adeodato, 1999: 144-5).
3
Sobre esse assunto, permito-me remeter a um outro texto meu (Oliveira, 1988), onde discuto essa
questo luz de algumas reflexes de Max Weber sobre o problema dos valores do pesquisador na
atividade da pesquisa.
4
Como diz o prof. Eduardo Rabenhorst da UFPb, referindo-se especificamente a uma dissertao
de mestrado, o texto, enquanto trama, deve ser visto como uma tessitura de argumentos e
objees (Rebenhorst, 2002).
exemplo, esquecer a jurisprudncia que infirme a sua tese, sob pena justamente de estar
desrespeitando a neutralidade axiolgica...
perfunctrios, mas, como sabem os analistas de literatura, nenhuma forma pura forma,
porque toda ela carrega um contedo...
Para tanto, comearia por remeter a um texto do professor Joo Maurcio Adeodato,
bastante crtico por sinal, no qual esse autor alinha alguns problemas que afligem os
trabalhos produzidos por juristas na ps-graduao: ignorncia sobre como pesquisar,
conjugada falta de tempo para esse tipo de atividade; ampliao exagerada dos temas;
escassas referncias jurisprudncia e a casos prticos, apesar do contato constante com
ambos por fora do prprio ofcio; uso de manuais e de livros de doutrina, em detrimento
de artigos monogrficos etc. (Adeodato, 1999: 144-146). Se fao referncia a essa
avaliao porque gostaria de incorporar minha prpria reflexo algumas das questes
levantadas pelo autor e de acrescentar a essa listagem, j bastante severa, outras
observaes igualmente crticas.
Numa dissertao sobre o duplo grau de jurisdio, o seu autor dedica vrias pginas a
esmiuar os chamados efeitos do mesmo, a saber: devolutivo, translativo e suspensivo...
Para qu? Noutra, sobre o problema da leso nos contratos, vinte e cinco pginas so gastas
com um captulo que parece diretamente extrado de um livro didtico sobre o assunto. O
5
Por se tratar de referncias com intenes crticas, manterei nesses e noutros exemplos que se
seguem, apesar do carter pblico dos trabalhos de onde foram retirados, o anonimato dos seus
autores.
ttulo do captulo, alis, mais do que tpico: A Teoria Geral dos Contratos. Como no
poderia deixar de ser, nele se abordam tpicos como: conceito, evoluo e importncia dos
contratos; elementos e caractersticas dos contratos; interpretao dos contratos e por a
vai. Uma outra, sobre sentena, tem mais de um captulo com o mesmo teor didtico. Num
deles aborda-se o conceito de fato jurdico, sua classificao etc. Noutro, aborda-se a
questo da validade da sentena e seus elementos constitutivos: relatrio, fundamentao
etc. J numa outra, temos a informao de que, com a distribuio da petio inicial junto
ao distribuidor, temos a propositura da ao, isto , o seu ajuizamento e assim por diante.
Ainda dentro desse rol de questes de estilo, um outro trao bastante encontradio, e a ser a
todo custo evitado por ser ostensivamente anti-cientfico , o chamado argumento de
autoridade. Contaminao talvez do estilo adotado no foro, onde preciso convencer o juiz
de que se est com o melhor direito (e portanto com a melhor doutrina...), trata-se de um
verdadeiro reverencialismo expresso em frmulas do tipo como preleciona fulano de
tal, segundo o magistrio de sicrano etc., tpico de advogados preocupados antes em
convencer com apelos a uma retrica coimbr do que em demonstrar com dados cuja
fora decorra da prpria exposio6. Definitivamente, preciso que os juristas se
convenam de que, ao escreverem um trabalho acadmico, no podem tratar suas hiptese
de trabalho como se estivessem defendendo causas.
Uma outra observao crtica de Adeodato sobre a ignorncia em como pesquisar, aliada
falta de tempo para esse tipo de atividade, demanda uma reflexo adicional. curioso como
essa falta de tempo venha junto com um outro defeito, a ampliao exagerada de temas,
para a qual, parece bvio, seria necessrio justamente dispor de bastante tempo...
No momento em que escrevo essas linhas lembro-me, no sem certa nostalgia, do meu antigo
professor de Introduo Cincia do Direito que em aula, e isso com o ar mais srio e
compenetrado do mundo, referia-se a Clvis Bevilaqua como sbio e santo, santo e sbio; e a
Tobias Barreto como o Himalaia da cultura jurdica brasileira...
Essa realidade sugere-me uma hiptese a respeito do aparente paradoxo realado mais atrs
a combinao de falta de tempo com a ampliao exagerada de temas. A hiptese seria a
de que essa aparente incongruncia se resolve exatamente pela interveno de alguns dos
outros defeitos referidos, a saber: abuso de manuais e de livros de doutrina em detrimento
de jurisprudncia atualizada e de artigos monogrficos, de um lado; e ausncia de
referncias a casos prticos, de outro. Afinal, suprir tais deficincias significaria dedicar-se
a atividades de pesquisa que exigiriam do jurista-autor, escrevendo sua tese ou dissertao
nos interstcios da elaborao de despachos e pareceres, um esforo bem maior do que o de
voltar-se para a estante e pegar os consagrados livros dos doutrinadores que esto mo!
Numa palavra, o aparente paradoxo se explica por aquilo que mais atrs chamei de
manualismo. Observo, levando adiante o raciocnio, que esse mesmo cacoete termina
tornando possvel as incurses por outras reas do saber sem o devido preparo para tanto...
Voltamos aqui a tocar no problema da impureza que assinalei mais atrs o qual, mais
tecnicamente falando, chamarei doravante de confuso epistemolgica, sobre o qual
algumas palavras se fazem necessrias. Para comear retomo a observao j feita,
ancorada num prudente realismo, de que alunos da ps-graduao em direito, a princpio
pelo menos, esto ali para fazer uma pesquisa jurdica e no sociolgica ou histrica,
filosfica etc. Atentemos de novo ao que diz Junqueira quando lembra que, para o
socilogo, o direito que interessa um direito redefinido pelas cincias sociais, atravs de
pressupostos tericos e epistemolgicos destas (Junqueira, 1993: 4). Isso inclui, para
comeo de assunto, um arsenal de mtodos e tcnicas de pesquisa que o jurista, que no foi
preparado para isso, normalmente no possui7. Com isso no estou de forma alguma
recomendando, o que seria alis incompreensvel num praticante de sociologia jurdica, que
os alunos da ps-graduao em direito produzam trabalhos alienados. Alis, a abertura
para o real at como condio de possibilidade de existncia de algo que possa ser chamado
de direito uma perspectiva que se encontra at mesmo no mais normativista dos autores
o prprio Kelsen. Na sua Teoria Pura, em vrios momentos o autor austraco chama a
ateno para o fato de que uma ordem coercitiva que se apresenta como Direito s ser
considerada vlida quando for globalmente eficaz (Kelsen, 1985: 50)8 grifei. Supondose, como evidente por si mesmo, que a ordem coercitiva que interessa ao jurista seja aquela
dotada de validade, segue-se que no existe nenhuma incompatibilidade, muito pelo
10
Com isso quero me referir a um outro trao bastante encontradio em dissertaes e teses: a
insero de itens, s vezes de captulos inteiros do que seriam a viso da sociologia mas
tambm da histria, da filosofia etc. sobre o tema objeto do trabalho. Normalmente isso
apresentado como se se tratasse de uma perspectiva interdisciplinar. Mas termina sendo
nada mais nada menos do que uma confuso. Alis, talvez mais propriamente falando,
freqentemente sequer chega a se tratar de uma autntica con-fuso, ou seja, a justaposio,
num mesmo trabalho, de captulos que pertenceriam a mais de uma cincia, pois o que
muitas vezes aparece como tal resume-se a alguns lugares comuns extrados daqui e dali
muitas vezes, repetindo o vezo j conhecido, de simples manuais sem maior
consistncia11. O que acontece com as habituais incurses histricas que via de regra
antecedem a abordagem do tema no presente , a esse respeito, exemplar. Seguramente a
maioria dos trabalhos que tenho examinado no dispensa uma incurso desse tipo, muitas
vezes apresentada sob a frmula Evoluo Histria do(a)..., seguindo-se a meno ao
objeto que est sendo examinado. com freqncia que, nesse momento, surge a referncia
a uma antiga e, literalmente falando, mitolgica legislao: o famoso Cdigo de Hamurbi!
da o ttulo deste trabalho.
Mas, aduzo rapidamente, esse problema no ocorre apenas no Brasil. Num trabalho
publicado na Frana em 1976, e conhecido no nosso pas sobretudo a partir de sua verso
portuguesa publicada em 1979 Uma Introduo Crtica ao Direito , o seu autor, Michel
11
Miaille, um nome que se tornou uma referncia obrigatria nos estudos crticos do direito
que ento comeavam a aparecer entre ns, refere-se a essa mesma tendncia nos trabalhos
produzidos por juristas no seu pas. Ela a chama de europeocentrismo, ou seja, uma viso
retrospectiva segundo a qual a partir do direito moderno e ocidental que so apreciadas
as instituies jurdicas de outros sistemas. Adotando-se essa perspectiva, ser possvel
designar instituies muito afastadas no tempo como sendo antepassados de instituies
actuais, invocar testemunho de uma evoluo para explicar a situao actual (Miaille,
1979: 49). Nos trabalhos que tenho examinado pululam exemplos que ilustram perfeio
essa maneira de ver o direito. Dou dois exemplos mais uma vez tirados um tanto ao
acaso.
Num trabalho sobre justia tributria, seu autor, em no mais do que meia pgina, faz um
percurso de milhares de anos que comea com os egpcios entre os quais j se falava em
contribuio dos habitantes para com as despesas pblicas de acordo com as possibilidades
de cada um , passa naturalmente pelo imprio romano e, no pargrafo seguinte, j est no
Brasil da Constituio de 1988, a qual, obviamente, proclama todas os princpios de justia
tributria que os egpcios j intuam... No trabalho sobre a leso nos contratos, j referido, o
seu autor, discorrendo sobre a teoria da impreviso, diz que ela j est bem delineada no
Cdigo de Hamurbi: Se algum tem um dbito a juros, e uma tempestade devasta o
campo ou destri a colheita... etc., etc.
12
fato de essas incurses histricas no serem o fruto de uma pesquisa original, mas, via de
regra, uma compilao de informaes e autores os mais diversos e variados muitas vezes
colocados lado a lado sem um fio que os costure , hauridos mais uma vez em manuais ou
livros de divulgao, e no em literatura especializada e especfica. Ainda que uma
perspectiva histrica de tipo evolucionista tendo o europeocentrismo como corolrio
estivesse correta, de se perguntar para que serve afinal como vi recentemente , numa
dissertao tratando de problemas trabalhistas brasileiros no comeo do sculo XXI, a
meno ao Cdigo de Hamurbi como a primeira codificao a consagrar um rol de direitos
comuns a todos os homens, o que sem dvida um anacronismo, e anacronismo ainda
maior como precursor do moderno salrio mnimo!12
Prosseguindo na sua linha de reflexo crtica, Miaille qualifica esse vis de universalismo
a-histrico, ou seja: uma viso da histria segundo a qual as idias
...se destacam pouco a pouco do contexto geogrfico e histrico no qual foram efectivamente
produzidas e constituem um conjunto de noes universalmente vlidas (universalismo) sem
interveno de uma histria verdadeira [...] nesta abstrao, totalmente idealizada, perde-se de vista
no s as relaes que ligam tal tese com os caracteres sociais e econmicos da poca que a viu
nascer [...] mas sobretudo, a problemtica sobre a qual tal tese se apoia (idem, pp. 48 e 51).
Como marxista, Miaille debita essa viso na conta do anti-materialismo que seria prprio
dos juristas enquanto guardies da sociedade burguesa, cuja reproduo o direito assegura.
Mas talvez no seja necessrio ir to longe na explicao desse fenmeno. Afinal,
dissertaes e teses crticas do nosso modo de produo tambm adotam essa mesma
forma de argumentar... Talvez a explicao seja bem mais simples. O direito, enquanto rea
de saber submetida, como qualquer outra, diviso social do trabalho intelectual, tornou-se
um campo especfico para o qual so formados, nas faculdades, seus operadores. Nesse
sentido Kelsen tem razo ao reivindicar uma especificidade para o campo prprio do jurista
que j no seria o da psicologia, da sociologia, da teoria poltica e, com a laicizao do
direito operada pela modernidade, at mesmo da tica (Kelsen, 1985). Com efeito, no
preciso ser nenhum normativista bitolado para reconhecer que, at por razes
12
Quando o leitor vai verificar a fonte de tais afirmaes, depara-se com a referncia a manuais...
13
Observe-se de passagem que Kelsen no nega que haja uma conexo entre o direito e as
disciplinas mencionadas. Nem muito menos que seja possvel uma psicologia jurdica, uma
sociologia jurdica e assim por diante. Apenas adverte contra o sincretismo metodolgico
que pode tentar o jurista que o que costumam fazer os nossos juristas-autores,
praticando aquilo que chamei de confuso epistemolgica. Como argumentarei adiante, isso
no significa que o jurista deva praticar uma cincia alienada da realidade social e dos
dados que a histria, a sociologia etc. possam fornecer. Muito pelo contrrio. Mas a
verdade que, treinado em primeiro lugar na maioria das vezes exclusivamente para
conhecer e operar o ordenamento, o jurista que ingressa na ps-graduao, por mais que
esteja imbudo de boas intenes, no pode pretender, de uma hora para outra, escrever
captulos de histria ou de sociologia que meream o reconhecimento de socilogos e
historiadores. Falta-lhes, para falar de um modo muito franco, traquejo para tanto. Da o
inevitvel manualismo que tambm afeta suas incurses nessas reas as quais,
exatamente como ocorre com o direito, tem tambm suas exigncias metodolgicas e
critrios de validade com os quais o jurista no est habituado.
H um tipo de pergunta que, enquanto professor de sociologia jurdica na ps-graduao, me freqentemente endereada pelos futuros mestres e doutores que atesta, a um s tempo,
sua boa vontade mas, tambm, seu desconhecimento de como as coisas se passam na rea.
Depois de expor o tema com que pretende trabalhar, o aluno pe a pergunta mais ou menos
nesses termos: Qual a viso da sociologia sobre isso? A minha resposta freqentemente
os desconcerta: No existe!... Passado o susto e, quem sabe, a decepo, explico o que
quero dizer com isso.
14
Existem, entretanto, obras sociolgicas que abordaram esses fenmenos sociais, as quais
podem eventualmente servir para o trabalho do jurista. Exemplificando: se algum vai fazer
um trabalho sobre corrupo no Brasil e me pedir uma viso sociolgica sobre isso,
ocorrer-me-ia recomendar-lhe ler o que um Weber escreveu sobre burocracia patrimonial,
ou, entre ns, o que um Srgio Buarque de Holanda (em Razes do Brasil) ou um Roberto
DaMatta (em Carnavais, Malandros e Heris) escreveram sobre nossa renitente resistncia
a diferenciar o espao pblico do espao privado. Mas isso no significa dizer que para
cada tema que interesse ao jurista haja um trabalho sociolgico lhe esperando... E, mais
importante, que esse trabalho seja a viso da sociologia sobre o assunto. At porque, muito
provavelmente, o aluno encontrar trabalhos muito diferentes e feitos sem o conhecimento
um do outro. A ele caber pesquisar, fazer a triagem e escolher. Ou no, pois certamente
no ser todo e qualquer trabalho, s porque foi feito por um socilogo, s porque toca no
assunto que lhe interessa, que servir aos seus propsitos.
15
citado Durkheim, tem uma teoria clssica sobre o crime. Qual? A de que o crime, pela
reao que provoca a punio do criminoso , cumpre a funo positiva de reforar a
chamada solidariedade social. Ora, como uma tal teoria poderia lhe servir? A meu ver, no
poderia. Mas, pelo que estou habituado a ver, o hipottico aluno em questo terminar
encontrando a oportunidade para, em algum instante, dizer que, como j lecionava
Durkheim...
Na verdade, um uso correto de Durkheim, num trabalho desses, seria... critic-lo! Critic-lo
por no ter atentado para esses vieses da represso penal oficial que a sociologia criminal
posterior detectou. Isso, entretanto, exigiria do jurista-autor uma atitude, por assim dizer,
altiva perante os textos, uma postura que normalmente ele no tem. Haja vista j o prprio
fato de referir-se bibliografia com que trabalha seja ela isso ou no como doutrina...
Ou seja: o reverencialismo que j mencionei tambm parece estender-se s reas no
propriamente jurdicas percorridas pelos juristas. O que normalmente existe, a, uma
incorporao acrtica dos mais diversos e s vezes disparatados autores, como se
socilogos, filsofos, historiadores etc. fossem bens fungveis numa prateleira de saber
universal. No se pode impunemente, por exemplo, num mesmo trabalho utilizar ao mesmo
tempo Plato e Nietzsche, citando frases descontextualizadas, sem se estar consciente de
que eles, como gua e leo, no se misturam; sem se estar advertido do fato de que suas
filosofias so inconciliveis, pois para o feroz vitalismo nietzscheano a decadncia da
filosofia comea justamente com Plato e seu dualismo entre o mundo das idias e o mundo
c de baixo... O exemplo no nenhum exagero, pois tenho me defrontado com usos
inapropriados de autores e escolas que mostram ora um simples desconhecimento do que
eles e elas implicam, ora um uso reverencial dos mesmos e do que disseram, como se todos
eles se eqivalessem e fossem igualmente democratas, humanistas, progressistas etc.
Um exemplo. Numa tese sobre o problema da eutansia, seu autor quer dar um verniz
filosfico ao trabalhar o conceito de liberdade e examina como a entendem, nessa ordem,
Jean-Paul Sartre, John Locke, Hegel, John Rawls e Heidegger entre outros. Uma primeira
pergunta: o que tm a ver? E por que nessa ordem? O uso inapropriado fica patente quando
o trabalho incorpora a concepo sartreana da liberdade. E o seu autor leu Sartre
16
De fio a pavio, Foucault ironiza, para dizer o mnimo, o projeto ressocializador do direito
penal moderno, com seu squito de mdicos, psiclogos, conselheiros espirituais etc. Um
ps-graduando que examinei, incorporando-o, fala na microfsica do poder punitivo, um
poder que se exerce sobre os que esto isolados no espao celular da priso, supostamente
capaz de tratar ou disciplinar qualquer grupo humano. Chamo a ateno para as aspas no
original cercando com ironia o verbo tratar, com as quais, suponho, o autor adere crtica
foucaldiana ao projeto de ressocializar presos. Como j ningum acredita que esse projeto
possa ser implementado na priso, o que o trabalho em questo pretende a adoo de
13
14
17
penas alternativas, para a aplicao das quais, entretanto, o autor advoga o emprego da
anlise da personalidade do delinqente como forma de adequar a punio sua funo
ressocializadora... Nada mais estranho para dizer o mnimo perspectiva de um
Foucault do que essas duas intenes: em primeiro lugar, a psicologizao da pena; em
segundo, mas no menos importante, a sua finalidade ressocializadora... Entretanto,
nenhuma ressalva feita quanto a essa contradio. Nesse caso, por que citar Foucault?
Simples ritual atualmente indispensvel numa dissertao sobre priso? Talvez.
Acho importante insistir na crtica ao que considero ser uma viso ingnua do que sejam
cincias como a histria, a filosofia e a sociologia campos de antagonismos tericos e
no, como parecem crer os juristas-autores, uma vasta enciclopdia de autores os mais
ilustres que se equivalem em proficincia e igual devotamento causa da humanidade.
Como ensina fulano, como preleciona sicrano, segundo o magistrio de beltrano etc.,
so frmulas reverenciais que diluem diferenas e no contribuem para um esclarecimento
verdadeiramente qualificado do argumento que se quer defender. Com tal reverencialismo,
todos os socilogos, filsofos, historiadores etc. tornam-se igualmente benfeitores da
humanidade. Neste passo, entretanto, seja dito em defesa dos autores de dissertaes e teses
que a culpa que lhes cabe menos a da originalidade na homenagem do que a repetio do
estilo hagiogrfico dos prprios manuais onde eles vo buscar as contribuies para seus
trabalhos.
H algum tempo tive a curiosidade de voltar ao manual de Direito Penal onde eu mesmo
estudei direito j l vo alguns qinqnios. Percorri o captulo intitulado Doutrinas e
Escolas Penais, onde o autor aborda alguns temas que me interessam realar. Deparei-me
com vrios trechos e comentrios que poderiam exemplificar perfeio a viso idealizada
e reverencial a que me refiro. Chamou-me especial ateno o balano comparativo que ele
faz entre o Perodo Humanitrio, representado especialmente por Beccaria, e o Perodo
Criminolgico, que tem em Lombroso o seu nome mais ilustre. verdade que o autor no
se furta em reconhecer os exageros e mesmo a fragilidade da classificao morfolgica do
homem delinqente estabelecida pelo mdico italiano. Mas, no final, tudo termina bem,
pois, mesmo com seus exageros, Lombroso teria o mrito de haver iniciado o estudo da
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pessoa do delinqente, abrindo uma estrada que seria palmilhada e melhorada por outros.
Ao final do captulo, as diferenas entre os dois clssicos qualificados, alis, como os
dois csares no estudo do crime e da pena (grifo no original) terminam sendo anuladas
num retrico jogo de palavras: enquanto Beccaria teria proclamado ao mundo Homem,
conhea a Justia!, Lombroso no teria feito por menos: Justia, conhea o Homem!15
tudo em maisculas, naturalmente...
3 A PESQUISA SCIO-JURDICA
Essa expresso tem sido empregada um tanto livremente por autores os mais diversos. De
um modo geral, por ela se designa uma pesquisa de natureza sociolgica, de base emprica,
tendo o direito por objeto. Tanto pode ser algum aspecto do ordenamento jurdico j
15
19
existente, quanto algum aspecto da realidade social com fins legislativos18. Irei aqui
atribuir-lhe um sentido um tanto diferenciado.
A autora, porm, est consciente de uma diferena que, por tudo o que j disse, tambm
partilho: As metas da pesquisa sciojurdica so diferentes dos objetivos de uma
investigao sociolgica (idem, p. 184). Essa diferena residiria no fato de que a primeira
caracterizada pelo tema jurdico e pela finalidade do conhecimento jurdico
conhecer para agir, para tomar decises, para propor medidas (idem, p. 186). Noutros
termos, no seria uma pesquisa sociolgica. No caso, a sociologia apareceria como uma
espcie de cincia auxiliar da pesquisa scio-jurdica numa perspectiva mais larga, do
prprio direito:
a sociologia aplicada ao direito precisa, sim, ser utilizada como ferramenta posta a
servio do questionamento e das propostas de mudana na teoria jurdica, nas tcnicas
18
nesse ltimo sentido, por exemplo, que Cludio Souto emprega a expresso pesquisa sciojurdica emprica para se referir a uma investigao que ele conduziu em 1960 em Pernambuco
para avaliar a receptividade de uma lei estadual sobre reforma agrria naquele estado (Souto, 2003:
326), com isso praticamente inaugurando a sociologia jurdica de base emprica no Brasil.
19
Jos Eduardo Faria e Celso Campilongo partilham a mesma opinio quando observam que a
pesquisa emprica e mesmo a produo terica nas faculdades de direito praticamente inexiste.
20
Como a autora explicita mais adiante, a sociologia entra com a metodologia, para o que
a assessoria de especialistas socilogos importante, por vezes indispensvel (idem, p.
186). E explica: No se trata propriamente de discutir outras tcnicas, diferentes das
utilizadas pelas cincias sociais, mas sim de esclarecer as metas a serem alcanadas pela
pesquisa sociojurdica e adequar a estas os modos de acessar a realidade (idem, p. 184).
Em termos prticos, Fonseca pensa em equipes interdisciplinares: Entendo que o ideal
seria [...] a realizao de pesquisas sobre temas jurdicos por equipes interdisciplinares, com
a incluso de socilogos principalmente (idem, p. 183). Mas, enfaticamente, aduz: insisto
ainda em que a parceria entre socilogos e pesquisadores da rea jurdica, para ser
producente, precisa ser entendida como uma troca, porque convm no esquecer que a
pesquisa no sociolgica, mas sociojurdica (idem, p. 186) grifei. Concordando com
essa srie de consideraes, gostaria apenas de acrescentar algumas observaes balizadas
pela inteno explcita de dirigir-me ao pblico da ps-graduao.
Em primeiro lugar, j que os futuros mestres e doutores tero de produzir um trabalho
individual, exclui-se liminarmente, no mbito das recomendaes a seguir, a possibilidade
de trabalhos em equipe. Isso no significa dizer, entretanto, que, eventualmente, um juristaautor no possa se valer da ajuda de um estatstico, ou de um especialista em computao
grfica para a elaborao de tabelas etc. Quando excluo a possibilidade do trabalho
coletivo, estou me referindo concepo, responsabilidade e realizao da pesquisa como
um todo: essa, at por razes institucionais, dever ser individual. E o que seria a pesquisa
scio-jurdica ideal para esse candidato a mestre ou doutor?
Antes de tudo gostaria de esclarecer que, no meu modo de ver, a pesquisa scio-jurdica,
tanto pelo tema quanto pela finalidade que a anima, seria, por assim dizer, uma espcie de
um gnero maior: a pesquisa jurdica lato sensu, dentro da qual caberiam tanto a pesquisa
[...] Professores e doutrinadores, em sua grande maioria, no costumam imaginar nada alm da
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scio-jurdica quanto a pesquisa jurdica stricto sensu, da qual dei como exemplo a
hipottica pesquisa sobre a constitucionalidade de uma lei editada antes da Carta de 1988.
E, obviamente, esses dois tipos-ideais no exaurem todas as possibilidades da pesquisa
jurdica no seu sentido lato, como os exemplos que extra de Adeodato, tambm no
exaustivos, deixam patente20.
Isso dito, considero que a pesquisa scio-jurdica, atenta aos padres vigentes na pesquisa
cientfica de um modo geral, deveria comear pela definio do problema da pesquisa. Isso,
que parece ser um trusmo, precisa ser enfatizado. Volto ao problema j detectado por
Adeodato a respeito da ignorncia sobre como pesquisar que grassa na ps-graduao em
direito. Valendo-me das palavras de um outro professor tambm com experincia nesse
campo, muito freqentemente os alunos da rea jurdica escolhem um tema, mas so
incapazes de formular um problema (Rabenhorst, 2002). E qual seria a diferena? Para
tentar uma resposta, valer-me-ei, voltando a Fonseca, de uma sua recomendao:
Procurando traduzir nos nossos termos o que acima est dito, eu diria que a justia social,
por exemplo, seria um tema de pesquisa, dentro do qual uma pesquisa sobre a
regulamentao do trabalho informal, este sim, seria um problema de pesquisa. Entendamme bem: no se trata de considerar que o problema da justia social no possa vir a
constituir, ele prprio, um problema de pesquisa. Mas, em primeiro lugar, ainda a seria
sem dvida necessrio delimitar: a justia social nas constituies de 1967 e de 1988; o
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conceito de justia social no direito alternativo; a justia social como topos retrico nas
decises do STF e assim por diante. Tomado genericamente, um tema como esse, por sua
abrangncia e complexidade, no possvel de ser traduzido num objeto de pesquisa capaz
de ser satisfatoriamente explorado numa dissertao de mestrado ou mesmo (ainda que
pensemos nas excees de sempre...) numa tese de doutorado. trabalho para uma vida.
Pensemos, s para ilustrar o que estou dizendo, em quanta experincia, erudio e perfil
profissional acadmico preciso ter para se escrever uma Teoria da Justia de John
Rawls...
Ora, o tipo de delimitao acima sugerida para voltar nossa autora evita de se cair na
armadilha da discusso de temas abstratos [...], sem critrios adequados que s as pesquisas
empricas podem fornecer (Fonseca, p. 186). Com efeito, eis a uma boa estratgia para se
escapar da discusso abstrata e se delimitar um objeto de pesquisa factvel: pens-lo
empiricamente. Em termos bem prticos, digamos que o leitor, enquanto mestrando ou
doutorando, est interessado no tema da justia social. Como pesquis-lo? Ao se pr esse
problema, uma das solues possveis, que enfaticamente no recomendo, seria resolv-lo
apelando para o universalismo a-histrico (mostrando como o Cdigo de Hamurbi j
tinha preocupaes com a justia social...) e para o manualismo (escrevendo um captulo
sobre os direitos fundamentais, outro sobre vrias concepes de justia, de Aristteles a
Rawls etc.), tudo isso embalado pelo reverencialismo (como preleciona fulano,
segundo o magistrio de sicrano etc.), at um final retrico exortando os nossos
governantes a cumprirem os direitos sociais insculpidos na Constituio. A outra soluo,
que recomendo, tentar encontrar um objeto emprico especfico atravs do qual poder-seia at discutir mas como pano de fundo, no como trama principal o tema da justia
social. A questo do trabalho no regulado poderia ser esse objeto, a partir do qual se
constituiria o problema de pesquisa.
Como se trata de uma pesquisa scio-jurdica e no sociolgica, acho de bom alvitre que o
seu autor no ceda tentao de dar a chamada viso sociolgica sobre o assunto... Em
primeiro lugar porque, como j disse, tal coisa simplesmente no existe. Alm disso, a
bibliografia sociolgica sobre o trabalho to vasta, que ele simplesmente se perderia. A
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viso sociolgica correria o risco de ser no mais do que uma srie de consideraes
sobre a importncia e a dignidade do trabalho extradas de livros de doutrina,
acompanhadas de crticas coladas ao senso comum sobre a desregulamentao do trabalho
levada a efeito pelo neo-liberalismo reinante... O que deve gui-lo em termos empricos j
que se trata de uma pesquisa scio-jurdica , o que ele, enquanto jurista, pode dar como
contribuio para o equacionamento do problema. As opes so vrias e dependem da
inteno que guia sua pesquisa. Do que se trata? De propor uma regulamentao sui generis
para algo que foge aos cnones do emprego tradicional? Nesse caso, ao lado da abordagem
propriamente jurdica do problema, ele poderia amealhar dados que pudessem subsidiar
uma proposta legislativa, por exemplo.
Que dados? Mais uma vez, cada caso um caso. No h pesquisas em abstrato. No caso
que serve de exemplo, o jurista-autor poderia valer-se de dados sobre as peculiaridades da
mo-de-obra que se pretende proteger. Mais til do que uma diatribe a mais contra a
precarizao da relao trabalhista, um argumento qualificado contendo dados sobre o
volume dessa mo de obra, o tipo de ocupao a que se dedica, sua renda, eventual
capacidade contributiva etc. So dados que provavelmente j existem em rgos
governamentais, no necessitando, assim, que o jurista-autor se ponha a fazer ele prprio
uma pesquisa para a qual normalmente no dispe de tempo, nem est preparado. O que
no significa dizer que, eventualmente, ele mesmo no possa fazer sua prpria pesquisa.
Apenas chamo a ateno para o fato de que muito provavelmente a menos que ele se
valha do auxlio de um especialista no assunto no ser uma pesquisa dotada de
sofisticao metodolgica que a equipare a uma verdadeira pesquisa sociolgica. Sejamos,
mais uma vez, realistas.
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repito, jurdico , por certo o jurista-autor, se quiser estribar o seu argumento com dados
sociolgicos, estar plenamente servido por muito menos. Darei dois exemplos que me
ocorrem um pouco ao acaso.
Seja uma pesquisa sobre penas alternativas. Digamos que o mestrando ou doutorando, at
por experincia prpria, sugira e queira verificar a hiptese de que elas so pouco
utilizadas, e deseje saber por qu. Para a primeira questo, ele poder simplesmente coletar
dados existentes nas prprias varas criminais cujo funcionamento ele conhece; para a
segunda questo, por que no entrevistar os juzes que, estando teoricamente autorizados a
aplic-las, no as aplicam? No h grande complexidade num trabalho dessa natureza.
Seja, num outro exemplo, uma dissertao ou tese sobre os mecanismos jurdicos, inclusive
judiciais, de proteo do meio-ambiente. Um trabalho meramente dogmtico levantar as
vrias aes possveis, sua titularidade, a competncia do Ministrio Pblico para promover
termos de ajustamento de conduta etc. Ao final, como a lei em sua abstrao perfeita,
poderemos equivocadamente ficar com a imagem de que estamos no melhor dos mundos
possveis. Ora, reza uma vertente da teoria jurdica, o chamado realismo jurdico, que
direito no o que est nas leis, mas aquilo que efetivamente aplicado pelos juzes. Nesse
caso, por que no adotar essa perspectiva terica e ir ver o que efetivamente acontece com
as aes judiciais mas tambm com iniciativas extra-judiciais do parquet, entre outras
possibilidades tendo por objeto essa proteo? Para comeo de assunto: essas aes e
iniciativas existem? Quais so os seus resultados? Positivos? Negativos? Nesse caso, por
qu? So perguntas cujas respostas podero estar em autos de processos que o jurista-autor
sabe manusear e poder levantar sem maiores dificuldades. A verificao de pontos de
estrangulamento poder, inclusive, fornecer ao mestrando ou doutorando subsdios para
sugerir reformas legislativas, administrativas etc.
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quatro partes nucleares21. Uma primeira seria a definio do problema de pesquisa, de que
dei acima alguns exemplos. Uma segunda parte seria uma espcie de estado da arte
jurdico do mesmo. Se, por exemplo, a questo verificar a aplicabilidade das penas
alternativas, esse levantamento compreenderia o seu arcabouo jurdico a legislao
concernente, o que diz a doutrina e o que tem decidido a jurisprudncia etc. Em seguida,
entraria a pesquisa stricto sensu, na qual seriam verificados os obstculos que tm impedido
uma aplicao satisfatria da lei, por exemplo. Por fim, uma quarta parte analisaria os
dados luz do arcabouo jurdico existente, realando possibilidades no exploradas pelos
aplicadores da lei, necessidades de alterao no mesmo arcabouo etc., etc., etc.
fcil? Digamos que , e no ! Ocorre-me, para concluir, pensar num episdio anedtico
(quem sabe mitolgico...) envolvendo, se no me engano, o grande contista Maupassant e
um aspirante a escritor. Este lhe pergunta qual o segredo para escrever um bom conto. E o
mestre responde que preciso um bom comeo e um bom final. E no meio? pergunta o
candidato glria literria. Ao que o grande contista responde: A onde entra o
talento...
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