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*AULA 01

Manual de Processo Penal Guilherme Nucci (RT)


Manual de Processo Penal Norberto Avena (Gen)
Manual de Processo Penal Nestor Tvora / Rosmar Antonni
(Juspodiv)

INQURITO POLICIAL

1- CONSIDERAES
1.1 - Esta disciplina almeja o estudo da PERSECUO
PENAL, que a perseguio do crime.
1.2 POLCIA
Art. 114 CF;
Lei 12.830/13.
Art. 144. A segurana pblica, dever do Estado,
direito e responsabilidade de todos, exercida
para a preservao da ordem pblica e da
incolumidade das pessoas e do patrimnio,
atravs dos seguintes rgos:
I - polcia federal;
II - polcia rodoviria federal;
III - polcia ferroviria federal;
IV - polcias civis;
V - polcias militares e corpos de bombeiros
militares.
1 A polcia federal, instituda por lei como
rgo permanente, organizado e mantido pela
Unio e estruturado em carreira, destina-se a:
I - apurar infraes penais contra a ordem
poltica e social ou em detrimento de bens,
servios e interesses da Unio ou de suas
entidades autrquicas e empresas pblicas,

assim como outras infraes cuja prtica tenha


repercusso interestadual ou internacional e
exija represso uniforme, segundo se dispuser
em lei;
II - prevenir e reprimir o trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins, o contrabando e
o descaminho, sem prejuzo da ao fazendria
e de outros rgos pblicos nas respectivas
reas de competncia;
III - exercer as funes de polcia martima,
aeroporturia e de fronteiras;
IV - exercer, com exclusividade, as funes de
polcia judiciria da Unio.
2 A polcia rodoviria federal, rgo
permanente, organizado e mantido pela Unio e
estruturado em carreira, destina-se, na forma
da lei, ao patrulhamento ostensivo das rodovias
federais.
3 A polcia ferroviria federal, rgo
permanente, organizado e mantido pela Unio e
estruturado em carreira, destina-se, na forma
da lei, ao patrulhamento ostensivo das ferrovias
federais.
4 - s polcias civis, dirigidas por delegados
de polcia de carreira, incumbem, ressalvada a
competncia da Unio, as funes de polcia
judiciria e a apurao de infraes penais,
exceto as militares.
5 - s polcias militares cabem a polcia
ostensiva e a preservao da ordem pblica;
aos corpos de bombeiros militares, alm das
atribuies definidas em lei, incumbe a
execuo de atividades de defesa civil.
6 - As polcias militares e corpos de
bombeiros militares, foras auxiliares e reserva
do Exrcito, subordinam-se, juntamente com as

polcias civis, aos Governadores dos Estados, do


Distrito Federal e dos Territrios.
7 - A lei disciplinar a organizao e o
funcionamento dos rgos responsveis pela
segurana pblica, de maneira a garantir a
eficincia de suas atividades.
8 - Os Municpios podero constituir guardas
municipais destinadas proteo de seus bens,
servios e instalaes, conforme dispuser a lei.
9 - A remunerao dos servidores policiais
integrantes dos rgos relacionados neste
artigo ser fixada na forma do 4 do art. 39
a) POLCIA ADMINISTRATIVA (ou Ostensiva):
Papel de preveno;
Almeja evitar a ocorrncia do crime.
Ex.: PM, Polcia Rodoviria, Ferroviria e Martima.
b) POLCIA JUDICIRIA:
Ex.: Polcia Civil
Estadual
Federal
Com o advento da CF, a Polcia Judiciria passou a ser
gerida por Delegados concursados e bacharis em Direito,
com tratamento protocolar similar ao dos Juzes,
Promotores, Defensores e Advogados (art. 3, Lei
12.830/13).
Art. 3o - O cargo de delegado de polcia
privativo de bacharel em Direito, devendo-lhe
ser dispensado o mesmo tratamento protocolar
que recebem os magistrados, os membros da
Defensoria Pblica e do Ministrio Pblico e os
advogados.

Cabe Polcia Civil funcionar como auxiliar do poder


Judicirio e elaborar o IP (art. 2, Lei 12.830/13).
Art. 2o - As funes de polcia judiciria e a
apurao de infraes penais exercidas pelo
delegado de polcia so de natureza jurdica,
essenciais e exclusivas de Estado.
1o - Ao delegado de polcia, na qualidade de
autoridade policial, cabe a conduo da
investigao criminal por meio de inqurito
policial ou outro procedimento previsto em lei,
que tem como objetivo a apurao das
circunstncias, da materialidade e da autoria
das infraes penais.
2o - Durante a investigao criminal, cabe ao
delegado de polcia a requisio de percia,
informaes,
documentos
e
dados
que
interessem apurao dos fatos.
3o - (VETADO).

4o
-O
inqurito
policial
ou
outro
procedimento previsto em lei em curso
somente poder ser avocado ou redistribudo
por superior hierrquico, mediante despacho
fundamentado, por motivo de interesse pblico
ou nas hipteses de inobservncia dos
procedimentos previstos em regulamento da
corporao que prejudique a eficcia da
investigao.
5o - A remoo do delegado de polcia dar-se somente por ato fundamentado.
6o - O indiciamento, privativo do delegado de
polcia, dar-se- por ato fundamentado,
mediante anlise tcnico-jurdica do fato, que
dever indicar a autoria, materialidade e suas
circunstncias.

2 - CONCEITO E FINALIDADE DO IP
Segundo Aury Lopes Jr., IP um procedimento
administrativo preliminar, de carter informativo e presidido
pela autoridade policial (art. 144 CF c/c art. 2, 2, Lei
12.830/13), que tem o objetivo de apurar a autoria,
materialidade
(existncia
do
crime)
e
aferir
as
circunstncias em que a infrao foi praticada (art. 2, 1,
Lei 12.830/13); e que tem por finalidade contribuir na
formao da opinio delitiva do titular da Ao Penal.
Percebe-se que o IP contribui para convencer o titular da
Ao Penal quanto deflagrao ou no do processo.
Para Aury, o IP ainda alimenta uma finalidade acidental,
fornecendo lastro indicirio (justa causa) para adoo de
medidas cautelares ao longo da persecuo penal.

2.1 Natureza Jurdica do IP


(Natureza Jurdica = Essncia = Enquadramento do instituto
no ordenamento jurdico = Classificao do instituto)
O IP um procedimento administrativo preliminar de
carter informativo.
OBS.: as regras do ato administrativo lhe so aplicados no
que houver compatibilidade.

3 - CARACTERSTICAS DO IP

3.1 - PROCEDIMENTO INQUISITIVO


Forma de gesto do procedimento.
O IP gerido com concentrao de poder em autoridade
nica.
Concluso: no IP no h contraditrio ou ampla defesa.

Obs.: Processualizao dos procedimentos segundo


Miguel Calmon, devemos aplicar o Princpio do Devido
Processo Legal aos procedimentos investigativos e a sua
respectiva carga axiolgica (valorativo), com isso
permitiremos o contraditrio e a ampla defesa na fase
investigativa, na dosagem adequada para preservao dos
direitos e garantias fundamentais. POSIO MINORITRIA.
Quem apia esta corrente: Fredie Didier, Aury Lopes e Min.
Jos Eduardo Cardoso.

OBS.: Exerccio prtico da atividade defensiva no IP


a) Exerccio EXGENO: aquele desenvolvido fora dos
autos da investigao.
Ex.: utilizao de HC almejando trancar IP.
b) Exerccio ENDGENO: aquele efetivado dentro dos
autos da investigao.
Obs.: Havendo vontade pblica nada impede que
determinado IP comporte contraditrio e ampla defesa, era
o que ocorria no Inqurito Falimentar, e, atualmente, o
que ocorre no Inqurito para expulso de estrangeiro (Lei
6815/80, disciplinada pelo Dec. 86715/81).
3.2 - PROCEDIMENTO DISCRICIONRIO
a margem de convenincia e oportunidade, traduzida no
reconhecimento de que o Delegado conduzir a
investigao da forma que entender mais eficiente, at
quando o IP a realidade do caso concreto.
O IP no possui rito.

Os artigos 6 e 7 do CPP, alm do art. 2 da Lei 12.830/13,


de forma no exaustiva elencam uma srie de exigncias
que podem ou devem ser cumpridas pelo Delegado para
melhor orquestrar a investigao.
Art. 6o - Logo que tiver conhecimento da prtica
da infrao penal, a autoridade policial dever:
I - dirigir-se ao local, providenciando para que
no se alterem o estado e conservao das
coisas, at a chegada dos peritos criminais;
II - apreender os objetos que tiverem relao
com o fato, aps liberados pelos peritos
criminais;
III - colher todas as provas que servirem para o
esclarecimento do fato e suas circunstncias;
IV - ouvir o ofendido;
V - ouvir o indiciado, com observncia, no que
for aplicvel, do disposto no Captulo III do
Ttulo Vll, deste Livro, devendo o respectivo
termo ser assinado por duas testemunhas que
Ihe tenham ouvido a leitura;
VI - proceder a reconhecimento de pessoas e
coisas e a acareaes;
VII - determinar, se for caso, que se proceda a
exame de corpo de delito e a quaisquer outras
percias;
VIII - ordenar a identificao do indiciado pelo
processo datiloscpico, se possvel, e fazer
juntar aos autos sua folha de antecedentes;
IX - averiguar a vida pregressa do indiciado, sob
o ponto de vista individual, familiar e social, sua
condio econmica, sua atitude e estado de
nimo antes e depois do crime e durante ele, e
quaisquer outros elementos que contriburem
para a apreciao do seu temperamento e
carter.
Art. 7o - Para verificar a possibilidade de haver a
infrao sido praticada de determinado modo, a
autoridade
policial
poder
proceder

reproduo simulada dos fatos, desde que esta


no contrarie a moralidade ou a ordem pblica.
Os requerimentos apresentados pela vtima ou pelo
suspeito podem ser indeferidos se o Delegado concluir pela
impertinncia (art. 14 CPP). Ressalve-se, contudo, o exame
de Corpo de Delito quando a infrao deixar vestgios (art.
158 CPP).
Art. 14. O ofendido, ou seu representante legal,
e o indiciado podero requerer qualquer
diligncia, que ser realizada, ou no, a juzo da
autoridade.
Art. 158. Quando a infrao deixar vestgios,
ser indispensvel o exame de corpo de delito,
direto ou indireto, no podendo supri-lo a
confisso do acusado.
Segundo Tourinho Filho, por analogia deste indeferimento,
caber Recurso Administrativo endereado ao chefe de
polcia.
J as requisies emanadas do MP ou do juiz sero
obrigatoriamente cumpridas por imposio normativa (art.
13, II, CPP) mesmo no havendo vnculo hierrquico.
Ressalve-se, contudo, as requisies manifestamente
ilegais. POSIO MAJORITRIA.
Art. 13. Incumbir ainda autoridade policial:
(...)
II - realizar as diligncias requisitadas pelo juiz
ou pelo Ministrio Pblico;
(...).

Advertncia!

O CESPE, na prova objetiva de Delegado da Bahia,


considerou que as requisies poderiam ser indeferidas,
sem fazer referncia hiptese de ilegalidade.
3.3 - PROCEDIMENTO SIGILOSO
Segundo Norberto Abena, o IP conduzido de forma sigilosa
em favor da sua eficincia, no lhe sendo aplicvel a
publicidade ordinria (art. 93, IX, CF). Alm disso, cabe ao
Delegado velar pelo sigilo (art. 20 CPP).
Art. 20. A
autoridade
assegurar
no
inqurito o sigilo necessrio elucidao do
fato ou exigido pelo interesse da sociedade.
Classificao do sigilo (Luigi Ferrajoli / Fauzi Hassan):
Sigilo EXTERNO: aquele aplicado aos
desinteressados (notadamente, a imprensa).

terceiros

Sigilo INTERNO: aplicado aos interessados; um sigilo


frgil, pois no atinge o acesso aos autos do MP, Juiz,
Defensor Pblico e Advogado.
Advertncia!
Este direito compreende o acesso aos autos e no d
margem de acesso s diligncias futuras (DIREITO
RETROSPECTIVO).
Advertncia!
Previso normativa: Lei Orgnica da Defensoria Pblica; art.
7, XIV, EOAB e Smula Vinculante 14 STF.
Art. 7 So direitos do advogado:
(...)
XIV - examinar em qualquer repartio policial,
mesmo sem procurao, autos de flagrante e
de inqurito, findos ou em andamento, ainda
que conclusos autoridade, podendo copiar
peas e tomar apontamentos;

(...).
Smula Vinculante 14 - direito do defensor, no
interesse do representado, ter acesso amplo
aos elementos de prova que, j documentados
em procedimento investigatrio realizado por
rgo com competncia de polcia judiciria,
digam respeito ao exerccio do direito de
defesa.

Advertncia!
Ferramentas para combater o arbtrio
Mandado de
Segurana
Reclamao
Constitucional
HC Profiltico
Para o STJ, como existe risco, mesmo que remoto
liberdade de locomoo do indiciado, pelo fato do advogado
no ter acesso aos autos, caber Habeas Corpus
PROFILTICO (o risco liberdade remoto, acidental,
difuso).
Advertncia!
Foco na vtima:
Segundo Ada Pelegrini, a Lei 11.690/08 contribuiu com o
movimento de reinsero e proteo da vtima. Logo, o juiz
poder decretar o segredo de justia da investigao, de
forma que informaes do IP no podero ser fornecidas
imprensa, preservando-se a intimidade, a vida privada e a
famlia da vtima (art. 201, 6, CPP).
Art. 201. Sempre que possvel, o ofendido ser
qualificado
e
perguntado
sobre
as
circunstncias da infrao, quem seja ou
presuma ser o seu autor, as provas que possa

indicar, tomando-se por termo as suas


declaraes.
(...)
6o O juiz tomar as providncias necessrias
preservao da intimidade, vida privada,
honra e imagem do ofendido, podendo,
inclusive, determinar o segredo de justia em
relao aos dados, depoimentos e outras
informaes constantes dos autos a seu
respeito para evitar sua exposio aos meios de
comunicao.
OBS.: Mesmo nessa hiptese, o advogado continua tendo
acesso aos autos, pressupondo, contudo, a apresentao de
procurao.
3.4 - PROCEDIMENTO ESCRITO
Prevalece a forma documental.
Os atos produzidos oralmente sero reduzidos a termo (art.
9 CPP).
Art. 9o. Todas as peas do inqurito policial
sero, num s processado, reduzidas a escrito
ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela
autoridade.

Obs.: Inovao
Atualmente as novas ferramentas tecnolgicas como
captao de som e imagem, e at mesmo a estenotipia
(tcnica de resumo de palavras por smbolos) podem ser
utilizados para documentar o IP (art. 405, 1, CPP).
Segundo Eugnio Pacceli, isto imprimir uma maior
fidedignidade ao IP.

Art. 405. Do ocorrido em audincia ser


lavrado termo em livro prprio, assinado pelo
juiz e pelas partes, contendo breve resumo dos
fatos relevantes nela ocorridos.
1o Sempre que possvel, o registro dos
depoimentos
do
investigado,
indiciado,
ofendido e testemunhas ser feito pelos meios
ou
recursos
de
gravao
magntica,
estenotipia, digital ou tcnica similar, inclusive
audiovisual, destinada a obter maior fidelidade
das informaes.
(...).

3.5 - PROCEDIMENTO UNIDIRECIONAL


O Delegado, ao presidir o IP, no vai emitir juzo de valor,
afinal a investigao direcionada ao titular da ao, para
que ele formule a opinio crtica e jurdica sobre o caso.

3.6 - PROCEDIMENTO TEMPORRIO


Os procedimentos investigativos policiais possuem regncia
prazal no CPP (art. 10) ou na legislao especial.
Art. 10. O inqurito dever terminar no prazo
de 10 dias, se o indiciado tiver sido preso em
flagrante, ou estiver preso preventivamente,
contado o prazo, nesta hiptese, a partir do dia
em que se executar a ordem de priso, ou no
prazo de 30 dias, quando estiver solto,
mediante fiana ou sem ela.
3.7 - PROCEDIMENTO INDISPONVEL
Em nenhuma hiptese o Delegado poder arquivar o IP,
j que toda investigao iniciada deve ser concluda e
encaminhada autoridade competente (art. 17 CPP).

Art. 17. A autoridade policial no


mandar arquivar autos de inqurito.

poder

Obs.: Juzo Negativo de Admissibilidade em situaes


excepcionais, como a notria atipicidade do fato ou a
inexistncia do crime, o Delegado denegar a instaurao
do IP, e este ato comporta Recurso Administrativo ao chefe
de polcia. De todo modo, isso NO significa desistncia da
investigao.

3.8 - PROCEDIMENTO DISPENSVEL


Para que o processo comece NO necessrio a prvia
elaborao de IP, j que o lastro indicirio pode ser
conseguido por outras fontes autnomas.

4- INQURITOS NO POLICIAIS OU EXTRAPOLICIAIS

PRINCIPAIS HIPTESES:
a) Inqurito Parlamentar
Elaborado pelas CPIs.
Havendo indcios da ocorrncia de delito, este inqurito
ser encaminhado ao MP, sendo analisado em carter de
urgncia (Lei 1001/00).

b) Inqurito Militar
Tem por objeto as infraes militares e sero presididos por
um oficial da respectiva instituio militar.

c) MP
Havendo indcio de que o membro do MP contribuiu para a
infrao penal, as investigaes sero encaminhadas para a
Procuradoria-Geral, j que no cabe polcia judiciria
promover o respectivo indiciamento (Lei Orgnica Nacional
do MP).

d) Magistrados
Neste caso as investigaes sero encaminhadas ao
Tribunal ao qual o magistrado est vinculado (art. 33, ,
LC 35/79).

Art. 33 - So prerrogativas do magistrado:


(...)
Pargrafo nico - Quando, no curso de
investigao, houver indcio da prtica de crime
por parte do magistrado, a autoridade policial,
civil ou militar, remeter os respectivos autos
ao Tribunal ou rgo especial competente para
o julgamento, a fim de que prossiga na
investigao.
e) Demais autoridades com foro com prerrogativa de
funo
Para o STF, o indiciamento destas autoridades e a evoluo
da investigao pressupem autorizao do tribunal onde
elas usufruem da prerrogativa funcional (STF Inq. 2411).
Uma vez promovida a autorizao pelo Tribunal, subsistem
3 posies quanto real presidncia da investigao a ser
desenvolvida:
1 POSIO: caberia ao Delegado conduzir a investigao
criminal, provocando o Tribunal nas hipteses de clusula
de reserva de jurisdio (prevalece no Brasil).

2 POSIO: a presidncia da investigao compete ao


Desembargador ou ao Ministro Relator no Tribunal
onde a autoridade usufrui da prerrogativa de funo e as
diligncias necessrias sero requisitadas autoridade
policial (usada apenas em casos notrios, ex.: Mensalo).
3 POSIO: para Paulo Rangel, em homenagem ao Sistema
Acusatrio e numa crtica 2 posio, melhor seria que a
presidncia investigativa fosse promovida pela cpula do
MP, que provocar o Judicirio nas hipteses de clusula de
reserva e requisitar polcia as diligncias necessrias.

f) Inqurito Ministerial (PIC Procedimento Investigativo


Criminal)
Conceito: atualmente, dentro da jurisprudncia do STF, do
STJ e da doutrina majoritria (Hugo Nigro Mazilli), o MP
poder presidir investigao criminal que conviver
harmonicamente com o Inqurito Policial (STF HC 91.661
Rel. Min. Ellen Gracie)
Obs.: Para o STF e para o STJ, na Sm. 234, o promotor que
investiga no suspeito ou impedido de atuar na fase
processual.
STJ Smula n 234 - A participao de
membro do Ministrio Pblico na fase
investigatria criminal no acarreta o seu
impedimento ou suspeio para o oferecimento
da denncia.
Fundamento: o poder investigativo do MP no est
expressamente contemplado na CF, logo, o STF se valeu da
Teoria dos Poderes Implcitos, ou seja, como a CF entregou
ao MP expressamente o poder-dever de processar (art. 129,
I, CF), sinal, implicitamente, que ele usufrui de todas as
ferramentas necessrias para cumprir o seu papel, ou seja,
quem pode o mais, pode o menos.

Art. 129. So funes institucionais do


Ministrio Pblico:
I - promover, privativamente, a ao penal
pblica, na forma da lei;
(...).
Origem: EUA, Mc Culloch x Matlyland, 1819.
OBS.: POSIO CONTRRIA, para Luis Flvio Borges DUrso,
o MP no pode presidir investigao criminal, afinal
representaria uma intolervel aglutinao de funes, o que
poder quebrar o equilbrio, assim como no existe lei
federal disciplinando os limites.
O CNMP editou a Resoluo n. 13 para disciplinar o tema,
entretanto a lacuna continua, pois a matria deve ser
disciplinada por Lei Federal.

4- VALOR PROBATRIO DO IP

Elementos de Investigao x Elementos de Prova


Elementos de Investigao: Para Fauzi Hassan, os
elementos de investigao so colhidos inquisitoriamente,
tendo valor limitado e servindo de base para adoo de
medidas cautelares e para deflagrao do processo.
Elementos de Prova: para Nicolas Malatesta, os elementos
de prova so colhidos de maneira dialtica, com respeito ao
contraditrio e ampla defesa, e normalmente, no
transcorrer do processo, servindo de base para eventual
sentena.

4.1 - CONCEITO

Para Tourinho Filho, o IP tem valor probatrio relativo,


pois ele serve de base para deflagrar o processo, mas no
se presta sozinho a sustentar uma futura condenao, j
que os seus elementos foram colhidos sem contraditrio ou
ampla defesa (art. 155, CPP).
Art. 155. O juiz formar sua convico pela
livre apreciao da prova produzida em
contraditrio
judicial,
no
podendo
fundamentar sua deciso exclusivamente nos
elementos
informativos
colhidos
na
investigao, ressalvadas as provas cautelares,
no repetveis e antecipadas.

ELEMENTOS MIGRATRIOS: so aqueles extrados do IP e


levados ao processo, podendo servir de base para eventual
condenao.

PRINCIPAIS HIPTESES:

a) Provas Irrepetveis:
So aquelas de iminente perecimento e que no tem como
serem refeitas na fase processual.
Ex.: bafmetro
Advertncia!
O prprio Delegado, como regra, determinar a sua
produo.

b) Provas Cautelares:
Elas se justificam pelo binmio NECESSIDADE e URGNCIA.
Ex.: interceptao telefnica.

Advertncia!
Normalmente, as medidas cautelares mesmo durante o IP
sero autorizadas pelo juiz.
OBS.: quando estes elementos migram para o processo,
sero submetidos ampla defesa e ao contraditrio
retardado ou postergado no tempo.

c) Incidente de produo antecipada de provas:


instaurado perante o juiz e j conta com a interveno
das futuras partes do processo e com respeito ao
contraditrio e ampla defesa (arts. 225 e 366 CPP).
Art. 225. Se qualquer testemunha houver de
ausentar-se, ou, por enfermidade ou por
velhice, inspirar receio de que ao tempo da
instruo criminal j no exista, o juiz poder,
de ofcio ou a requerimento de qualquer das
partes,
tomar-lhe
antecipadamente
o
depoimento.
Art. 366. Se o acusado, citado por edital, no
comparecer, nem constituir advogado, ficaro
suspensos o processo e o curso do prazo
prescricional, podendo o juiz determinar a
produo antecipada das provas consideradas
urgentes e, se for o caso, decretar priso
preventiva, nos termos do disposto no art. 312.

5- VCIOS OU IRREGULARIDADES DO IP

OBS.: Existncia de nulidades na fase investigativa


1 POSIO (Ada Pellegrini Grinover): para esta posio, o
sistema de nulidades teria sido idealizado para a

persecuo em juzo, j que a nulidade uma sano


processual.
2 POSIO (Paulo Rangel): para Rangel, os requisitos do
ato jurdico perfeito so extensveis fase investigativa,
admitindo-se nulidade durante o IP.

5.1 - CONCEITO: so os defeitos da investigao


ocasionados pelo descumprimento da lei, ou da
principiologia constitucional.

5.2 CONSEQUNCIAS:
1 POSIO (Amilton Bueno de Carvalho): para ele, os vcios
do IP contaminam o processo, afinal, o magistrado
subjetivamente, influenciado pela leitura dos autos
viciados, comprometendo a sua imparcialidade e o devido
processo legal (posio minoritria).
Advertncia!
A proposta a excluso fsica do IP dos autos do processo,
para evitar a contaminao judicial. A proposta acabar
com o art. 12 CPP.
Art. 12. O inqurito policial acompanhar a
denncia ou queixa, sempre que servir de base
a uma ou outra
2 POSIO (STF e STJ): para os tribunais superiores, como
os vcios do IP ocorrem dentro de um procedimento
dispensvel, eles esto adstritos ao prprio IP, e NO tero
o condo de contaminar o futuro do processo (posio
majoritria).

Questo: Os vcios do IP so endoprocedimentais?


Sim.

Advertncia!
De acordo com a prpria jurisprudncia, de forma
excepcional, os vcios podem contaminar o processo desde
que retirem da inicial a sua justa causa, no subsistindo
lastro indicirio de sustentabilidade.
OBS.: Para a doutrina, se os elementos viciados do IP
ensejam a produo direta de outros na fase processual,
pode haver a contaminao em virtude da Teoria dos Frutos
da rvore Envenenada (art. 157 CPP). Esta posio no tem
ressonncia jurisprudencial.

3 POSIO (Gustavo Badar): para ele, em regra, os vcios


do IP no contaminam o processo, todavia, se atingirem os
elementos migratrios valorados na sentena condenatria,
haver nulidade absoluta, em razo da manifesta ilicitude
da prova.

6 - INCOMUNICABILIDADE DO IP

6.1 - CONCEITO: Era a possibilidade do preso, durante o


IP, no ter contato com terceiros, em prol da eficincia da
investigao.
6.2 REQUISITOS:
-o instituto exigia deciso judicial motivada;
-subsistia pelo prazo de 3 dias;
-no impedia o acesso do advogado.
Art. 21. A incomunicabilidade do indiciado
depender sempre de despacho nos autos e
somente ser permitida quando o interesse da
sociedade ou a convenincia da investigao o
exigir.

Pargrafo nico. A incomunicabilidade, que no


exceder de trs dias, ser decretada por
despacho
fundamentado
do
Juiz,
a
requerimento da autoridade policial, ou do
rgo do Ministrio Pblico, respeitado, em
qualquer hiptese, o disposto no artigo 89,
inciso III, do Estatuto da Ordem dos Advogados
do Brasil (Lei n. 4.215, de 27 de abril de 1963).
(este artigo sofreu REVOGAO TCITA).
6.3 - FILTRO CONSTITUCIONAL
Atualmente, com o advento do art. 136, 3, IV, CF, que no
autoriza a incomunicabilidade, nem mesmo durante o
Estado de Defesa, resta concluir que o art. 21 do CPP no
foi recepcionado (sofreu revogao tcita).
Art. 136. O Presidente da Repblica pode,
ouvidos o Conselho da Repblica e o Conselho
de Defesa Nacional, decretar estado de defesa
para preservar ou prontamente restabelecer,
em locais restritos e determinados, a ordem
pblica ou a paz social ameaadas por grave e
iminente instabilidade institucional ou atingidas
por calamidades de grandes propores na
natureza.
(...)
3 - Na vigncia do estado de defesa:
(...)
IV - vedada a incomunicabilidade do preso.
(...).
6.4 - POSIO CONTRRIA
Para Vicente Greco Filho, em posio minoritria, o instituto
continua em vigor, j que a CF tratou apenas da vedao
em situaes especficas do Estado de Defesa (posio
minoritria).

6.5 - LEGISLAO ESPECIAL


A Lei 10.792/03 inseriu o RDD (Regime Disciplinar
Diferenciado) nos art.s 52 e ss da LEP, sendo que, os
presos nesta condio no esto incomunicveis, e sim
submetidos a um sistema de um agendamento de visitas.

7 - ATRIBUIO / COMPETNCIA

7.1 - CONCEITO: a determinao da margem de atuao


da autoridade, especificando o seu mbito de abrangncia.

O desrespeito aos critrios de atribuio mera


irregularidade e no impede que o MP se valha desse IP
para oferecer denncia.

7.2 - CRITRIOS:

a) CRITRIO TERRITORIAL
Por ele, a atribuio definida pela circunscrio da
consumao do crime.
Circunscrio nada mais do que a delimitao territorial
da atuao do Delegado.
Nas comarcas com mais de uma circunscrio, esto
dispensadas as precatrias entre Delegados.

b) CRITRIO MATERIAL
Por ele, ns teremos Delegados especialistas no combate a
determinado tipo de crime.
Ex.: Delegacia de Homicdios.
OBS.: pelo critrio Material a atribuio da Polcia Civil est
bifurcada, j que a Polcia Federal, materialmente,
investigar os crimes federais.

Advertncia!
Os crimes eleitorais so especiais e de conotao federal,
todavia, nas comarcas onde no h departamento da Polcia
Federal, a investigao vem sendo promovida pela polcia
estadual.

Advertncia!
O art. 144 CF autoriza que a PF investigue crimes estaduais
que exigem retaliao uniforme por sua repercusso
interestadual ou internacional remetendo a matria
Lei Ordinria (Lei 10.446/02 recentemente alterada pela Lei
12.894/13).
Art. 144. A segurana pblica, dever do Estado,
direito e responsabilidade de todos, exercida
para a preservao da ordem pblica e da
incolumidade das pessoas e do patrimnio,
atravs dos seguintes rgos:
I - polcia federal;
II - polcia rodoviria federal;
III - polcia ferroviria federal;
IV - polcias civis;
V - polcias militares e corpos de bombeiros
militares.
1 A polcia federal, instituda por lei como
rgo permanente, organizado e mantido pela
Unio e estruturado em carreira, destina-se a:

I - apurar infraes penais contra a ordem


poltica e social ou em detrimento de bens,
servios e interesses da Unio ou de suas
entidades autrquicas e empresas pblicas,
assim como outras infraes cuja prtica tenha
repercusso
interestadual
ou
internacional e exija represso uniforme,
segundo se dispuser em lei;
(...).

Concluso: a atuao da PF em crimes estaduais no inibe


a atividade da polcia estadual e, num cenrio ideal, ser
formada uma verdadeira fora-tarefa (concludos os
inquritos, estes sero encaminhados ao Ministrio Pblico
estadual, que poder utilizar um dos dois, os dois ou at
mesmo nenhum, j que ele dispensvel, para ofertar a
denncia).

Concluso: o rol do art. 1 da Lei 10.446/02 no impede


que o Ministro da Justia autorize a interveno da PF em
outros delitos, desde que o requisito objetivo esteja
preenchido, qual seja repercusso interestadual ou
internacional.

Art. 1o. Na forma do inciso I do 1o do art. 144


da Constituio, quando houver repercusso
interestadual ou internacional que exija
represso uniforme, poder o Departamento de
Polcia Federal do Ministrio da Justia, sem
prejuzo da responsabilidade dos rgos de
segurana pblica arrolados no art. 144 da
Constituio Federal, em especial das Polcias
Militares e Civis dos Estados, proceder
investigao, dentre outras, das seguintes
infraes penais:

I seqestro, crcere privado e extorso


mediante seqestro (arts. 148 e 159 do
Cdigo Penal), se o agente foi impelido por
motivao poltica ou quando praticado em
razo da funo pblica exercida pela
vtima;
II formao de cartel (incisos I, a, II, III e VII
do art. 4 da Lei n 8.137, de 27 de dezembro
de 1990); e
III relativas violao a direitos humanos,
que a Repblica Federativa do Brasil se
comprometeu a reprimir em decorrncia de
tratados internacionais de que seja parte; e
IV furto, roubo ou receptao de cargas,
inclusive bens e valores, transportadas em
operao interestadual ou internacional,
quando houver indcios da atuao de quadrilha
ou bando em mais de um Estado da Federao.
V - falsificao, corrupo, adulterao ou
alterao de produto destinado a fins
teraputicos ou medicinais e venda,
inclusive pela internet, depsito ou
distribuio
do
produto
falsificado,
corrompido, adulterado ou alterado (art.
273 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro
de 1940 - Cdigo Penal).
Pargrafo nico. Atendidos os pressupostos do
caput, o Departamento de Polcia Federal
proceder apurao de outros casos, desde
que tal providncia seja autorizada ou
determinada pelo Ministro de Estado da
Justia.

c) CRITRIO PESSOAL
Para Luiz Flvio Gomes, a atuao da polcia pode ser
definida, ainda, em razo da figura da vtima.
Ex.: Delegacia da Mulher.

Advertncia!
Em ltima anlise, o critrio pessoal integra o critrio
material.

AVOCATRIA: o chefe de polcia, por despacho


fundamentado, poder avocar a investigao e distribuir a
outro Delegado, se o interesse pblico recomendar ou se as
regras procedimentais da investigao forem violadas (art.
2 4 e 5, da Lei 12.830/13).

Art. 2o. As funes de polcia judiciria e a


apurao de infraes penais exercidas pelo
delegado de polcia so de natureza jurdica,
essenciais e exclusivas de Estado.
(...)
4o O inqurito policial ou outro procedimento
previsto em lei em curso somente poder ser
avocado
ou
redistribudo
por
superior
hierrquico, mediante despacho fundamentado,
por motivo de interesse pblico ou nas
hipteses de inobservncia dos procedimentos
previstos em regulamento da corporao que
prejudique a eficcia da investigao.
5o A remoo do delegado de polcia dar-se-
somente por ato fundamentado.
(...).

8- PRAZOS:

8.1 - REGRA GERAL:

a) DELEGADO ESTADUAL
Indiciado preso:
improrrogveis.

10

dias

para

concluir

IP,

Indiciado solto: 30 dias, prorrogveis por autorizao do


juiz.
OBS.: o juiz prorrogar pelo tempo e pelas vezes que se
fizerem necessrio. Em que pese a omisso do CPP, toda a
doutrina recomenda a oitiva do MP.

b) DELEGADO FEDERAL
Indiciado preso: 15 dias para concluir o IP, prorrogveis
uma vez por mais 15 dias, por autorizao do juiz federal.
Indiciado solto: a regra a mesma da esfera estadual.

8.2- REGRAS ESPECIAIS:

a) CRIMES CONTRA ECONOMIA POPULAR: prazo de 10 dias,


sendo indiferente se o indiciado estiver preso ou solto.
Advertncia!
No h previso legal quanto prorrogao, de forma que a
princpio este prazo improrrogvel.

b) TRFICO DE DROGAS:
Indiciado preso: 30 dias duplicveis para concluir o IP
(prorrogveis uma vez por mais 30 dias).
Indiciado solto: 90 dias duplicveis (prorrogveis uma
vez por mais 90 dias.)
Advertncia!
Na Lei de Txicos, a oitiva da MP, imposta pela Lei
11.343/06.

c) CDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR:


Indiciado preso: 20 dias.
Indiciado solto: 40 dias prorrogveis por mais 20 dias,
havendo estrita necessidade (art. 20, caput e 1, CPPM).

OBS.: FORMA DE CONTAGEM DOS PRAZOS:


a) Indiciado solto: o prazo de natureza processual,
sendo o 1 dia excludo e o ltimo computado (art. 798
CPP). Todavia, acabado o prazo no final de semana ou
feriado, no haver dilao para o primeiro dia til
subseqente, j que a Polcia atua em escala de planto.
Todavia, *sem sinal.
Art. 798. Todos os prazos correro em cartrio
e sero contnuos e peremptrios, no se
interrompendo por frias, domingo ou dia
feriado.
1o. No se computar no prazo o dia do
comeo, incluindo-se, porm, o do vencimento.
(...).

b) Indiciado preso:
1 POSIO: Segundo Aury Lopes Jr., o prazo contado de
acordo com o artigo 10 do CP, ou seja, o 1 dia includo e
o ltimo ser descartado.
2 POSIO: Para Denilson Feitosa e Mirabete, em posio
majoitria, ainda assim o prazo processual, regido pelo
artigo 798 do CPP.

OBS.: COMPENSAO DE PRAZO


A doutrina tem entendido que o promotor pode antecipar a
oferta da denncia, para compensar o prazo quando o
agente est preso se o Delegado exceder o prazo para
concluso do IP.

OBS.: PRISO TEMPORRIA


Uma vez decretada a priso temporria o prazo para
concluso do IP ordinariamente ser regido pelo prazo da
priso temporria (Lei 7960/89).

9- INDICIAMENTO

9.1 - CONCEITO:
Segundo Aury Lopes Jr., indiciar nada mais do que
convergir a investigao em razo de determinada pessoa a
quem se atribui um fato criminoso.
Concluso: sairemos de um juzo de mera possibilidade
onde o status de suspeito para outro mais robusto de

probabilidade onde o status passa a ser de indiciado, num


verdadeiro juzo de verossimilhana.

9.2 - REQUISITOS:
necessrio despacho motivado da autoridade policial
analisando a situao ftica de onde se extrai os indcios de
autoria, da materialidade e das circunstncias do crime (art.
2, 6, Lei 12830/13).

Art. 2o - As funes de polcia judiciria e a


apurao de infraes penais exercidas pelo
delegado de polcia so de natureza jurdica,
essenciais e exclusivas de Estado.
(...)
6o - O indiciamento, privativo do delegado de
polcia, dar-se- por ato fundamentado,
mediante anlise tcnico-jurdica do fato, que
dever indicar a autoria, materialidade e
suas circunstncias.
9.3 - MOMENTO:
Em que pese a omisso do cdigo, segundo Aury Lopes Jr.,
o indiciamento deve ocorrer assim que possvel, sendo que,
se o indivduo foi ouvido perante autoridade, este o
melhor momento.
Constatao: Segundo Eugnio Pacelli, na prtica, o
indiciamento vem ocorrendo apenas no relatrio do IP.

OBS.: se o suspeito est preso cautelarmente, presume-se


que esteja indiciado.

OBS.: FASE PROCESSUAL


QUESTO: Disserte sobre a possibilidade de se
promover o indiciamento do ru durante o processo
criminal.
Quem j ru no processo criminal no tem por que ser
indiciado retroativamente por aquele mesmo fato, pois se o
IP dispensvel, o indiciamento tambm . Todavia,
descobrindo-se, durante o processo, a prtica de outro
delito, nada impede que se instaure uma investigao
incidental, e o conseqente indiciamento por aquele novo
fato.

9.4 - MENOR
O CPP que entrou em vigor em 1 de janeiro de 1942, foi
editado sob a gide do CC/16 que considerava as pessoas
entre 18 e 21 anos incompletos como relativamente
capazes, exigindo-se a nomeao de curador. Atualmente,
como o art. 5 do CC/02 considera os maiores de 18 como
absolutamente capazes, resta concluir que o art. 15 do CPP
ao exigir curador pela faixa etria encontra-se tacitamente
revogado.

Art. 15. Se o indiciado for menor, ser-lhe-


nomeado curador pela autoridade policial. (Este
artigo sofreu REVOGAO TCITA).

Advertncia!
O curador subsiste para o inimputvel por doena mental.

9.5 - LEGITIMIDADE PARA O INDICIAMENTO

Atualmente, cabe ao Delegado, privativamente, promover o


indiciamento durante o IP. No se submetendo a requisies
do MP ou do juiz neste sentido (art. 2, 6, Lei 12.830/13).

9.6 - CLASSIFICAO
DIREITO: aquele efetivado com a presena do suspeito
INDIRETO: aquele patrocinado quando o suspeito est
ausente.

9.7 - AFASTAMENTO DO FUNCINRIO PBLICO


O art. 17-D da Lei 9613/98 autoriza o afastamento do
funcionrio pblico que lava dinheiro desde que exista
pertinncia temtica, ou seja, necessrio que ele se valha
do cargo ou da funo.

Art. 17-D. Em caso de indiciamento de servidor


pblico, este ser afastado, sem prejuzo de
remunerao e demais direitos previstos em lei,
at que o juiz competente autorize, em
deciso fundamentada, o seu retorno.

Advertncia!
Em analogia ao que ocorre com o artigo 319, VI, CPP, por se
tratar de uma medida cautelar necessrio ordem judicial
motivada, j que o afastamento NO uma decorrncia
automtica do indiciamento.
Art. 319. So medidas cautelares diversas da
priso:
(...)

VI - suspenso do exerccio de funo pblica


ou de atividade de natureza econmica ou
financeira quando houver justo receio de
sua utilizao para a prtica de infraes
penais;
(...).

9.8 - LIMITAES AO INDICIAMENTO

a) MEMBROS DO MP: eles no podero ser indiciados pela


polcia judiciria (art. 41, II, Lei 8625/93).

Art. 41. Constituem prerrogativas dos membros


do Ministrio Pblico, no exerccio de sua
funo, alm de outras previstas na Lei
Orgnica:
(...)
II - no ser indiciado em inqurito policial,
observado o disposto no pargrafo nico deste
artigo;
(...).
b) JUZES: no podero ser indiciados pela polcia judiciria
(art. 33, , LC 35/79).
Art. 33 - So prerrogativas do magistrado:
(...)
Pargrafo nico - Quando, no curso de
investigao, houver indcio da prtica de crime
por parte do magistrado, a autoridade policial,
civil ou militar, remeter os respectivos autos
ao Tribunal ou rgo especial competente para
o julgamento, a fim de que prossiga na
investigao.

c) DEMAIS AUTORIDADES COM FORO POR PRERROGATIVA


FUNCIONAL:
no
podero
sofrer
investigao
ou
indiciamento sem prvia anlise do tribunal onde usufrui do
foro por prerrogativa de funo (STF Inq. 2411)

9.9 - DESINDICIAMENTO
a retirada do status de indiciado, normalmente
ocasionado por um redirecionamento da investigao.

Advertncia!
Desindiciar NO significa desistir da investigao e SIM
readequar a estratgia.

9.9.2 - Classificao:
Desindiciamento VOLUNTRIO: aquele promovido pela
prpria autoridade policial, podendo ocorrer durante o IP e
at mesmo no relatrio da investigao.
Desindiciamento COACTO: aquele obtido em razo da
procedncia do HC impetrado para trancar o IP.

10- PROCEDIMENTO

1 ETAPA: INCIO

PORTARIA:

Conceito: a pea escrita que demarca a instaurao da


investigao policial.

Contedo

- fato a ser investigado


- eventuais envolvidos
- possveis testemunhas
- diligncias a serem efetivadas
- desfecho: determinao para instaurao da
investigao

Substituio: algumas peas j funcionam como Portaria,


dispensando o Delegado de baixar uma nova. o que
ocorre com a requisio emanada do MP ou do Juiz e com o
prprio auto de flagrante.

Advertncia!
Realidade Militar: na esfera militar o auto de flagrante pode
substituir a prpria investigao ressalvada a hiptese da
necessidade de diligncia complementar para evidenciar a
ocorrncia ou as circunstncias do crime (art. 27, CPPM).
Art. 27. Se, por si s, for suficiente para a
elucidao do fato e sua autoria, o auto de
flagrante
delito
constituir
o
inqurito,
dispensando outras diligncias, salvo o exame
de corpo de delito no crime que deixe vestgios,
a identificao da coisa e a sua avaliao,
quando o seu valor influir na aplicao da pena.
A remessa dos autos, com breve relatrio da
autoridade policial militar, far-se- sem demora
ao juiz competente, nos termos do art. 20.

NOTCIA CRIME
I- Conceito: a comunicao da ocorrncia do delito
autoridade que possu a atribuio para autuar.

II- Legitimidade
a) Destinatrios

DELEGADO
MP: diante da notcia o promotor
poder requisitar a instaurao de
IP; oferecer a denncia, se a notcia
crime j lhe traz justa causa (prazo
de 15 dias); ou requerer ao Juiz o
arquivamento
da
notcia
que
funciona como uma verdadeira pea
de informao.
JUIZ: requisitar a instaurao de IP;
para a doutrina, em homenagem ao
sistema acusatrio, mais prudente
que juiz abra vistas ao MP para que
ele delibere sobre o que vai ser feito.

b) Ativa
Classificao da notcia crime
NOTCIA CRIME DIRETA: aquela atribuda atuao das
foras policiais. A notcia direta ainda atribuda atuao
da imprensa.
NOTCIA
APCRIFA
OU
INQUALIDICADA:
Denncia
annima - para Scarance Fernandes, deve o Delegado,
primeiramente,
verificar
a
plausibilidade
e
a
verossimilhana, para s ento instaurar eventualmente a
investigao (VEP Verificao de Existncia Prvia). No

outro o entendimento do STF, afastando a denncia


annima como elemento nico para justificar a instaurao
do IP (STF HC 95244).

NOTCIA CRIME INDIRETA (Cognio Mediata): aquela


prestada por pessoa estranha polcia, mas devidamente
identificada.

Hipteses

I- Vtima ou representante legal (no caso do incapaz)


REQUERIMENTO

OBS.: Havendo denegao do Delegado caber Recurso


Administrativo (Recurso Inominado) endereado ao chefe
de polcia.

CONCLUSO: Nos crimes de ao pblica, nada impede


que a vtima provoque diretamente o MP para que ele
requisite a instaurao do IP.

OBS.: Crimes de Ao Privada e de Ao Pblica


Condicionada nestas hipteses a instaurao do IP
pressupe
manifestao
de
vontade
do
legtimo
interessado.
II MP/Juiz

REQUISIO

CONCLUSO: Para a doutrina majoritria, a Requisio


sinnimo de ordem, e o Delegado deve instaurar o IP (art.
5, II, CPP), salvo manifesta ilegalidade.

Art. 5o - Nos crimes de ao pblica o inqurito


policial ser iniciado:
(...)
II - mediante requisio da autoridade judiciria
ou do Ministrio Pblico, ou a requerimento do
ofendido ou de quem tiver qualidade para
represent-lo.
(...).
Advertncia!
O CESPE, em 2013, afirmou que a Requisio pode ser
desatendida sem referncia manifesta ilegalidade. O
fundamento que no h hierarquia entre delegados, juzes
e promotores.
III Qualquer do povo

DELAO

Advertncia!
Ela possvel nos crimes de Ao Pblica Incondicionada
(art. 5, 3, CPP).
Art. 5o - Nos crimes de ao pblica o inqurito
policial ser iniciado:
(...)
3o - Qualquer pessoa do povo que tiver
conhecimento da existncia de infrao penal
em que caiba ao pblica poder, verbalmente
ou por escrito, comunic-la autoridade
policial, e esta, verificada a procedncia das
informaes, mandar instaurar inqurito.

QUESTO: O que Delatio Criminis com fora


coercitiva?
a notcia crime extrada da priso em flagrante. Ela pode
ser direta ou indireta, a depender de quem promova a
captura (art. 301 CPP).
Art. 301. Qualquer do povo poder e as
autoridades policiais e seus agentes devero
prender quem quer que seja encontrado em
flagrante delito.
QUESTO: O que Delatio Criminis com fora
postulatria?
a representao inerente aos crimes de Ao Pblica
Condicionada.

2 ETAPA: EVOLUO DO IP
A evoluo do IP se d por meio do cumprimento de
diligncias, que sero realizadas de forma discricionria;
OBS.: os artigos 6 e 7 do CPP de forma no exaustiva
indicam uma srie de diligncias que podem ou devem ser
cumpridas pelo delegado para melhor aparelhar o IP
(mnimo contingencial).
Art. 6o - Logo que tiver conhecimento da prtica
da infrao penal, a autoridade policial dever:
I - dirigir-se ao local, providenciando para que
no se alterem o estado e conservao das
coisas, at a chegada dos peritos criminais;
II - apreender os objetos que tiverem relao
com o fato, aps liberados pelos peritos
criminais;
III - colher todas as provas que servirem para o
esclarecimento do fato e suas circunstncias;
IV - ouvir o ofendido;

V - ouvir o indiciado, com observncia, no que


for aplicvel, do disposto no Captulo III do
Ttulo Vll, deste Livro, devendo o respectivo
termo ser assinado por duas testemunhas que
Ihe tenham ouvido a leitura;
VI - proceder a reconhecimento de pessoas e
coisas e a acareaes;
VII - determinar, se for caso, que se proceda a
exame de corpo de delito e a quaisquer outras
percias;
VIII - ordenar a identificao do indiciado pelo
processo datiloscpico, se possvel, e fazer
juntar aos autos sua folha de antecedentes;
IX - averiguar a vida pregressa do indiciado, sob
o ponto de vista individual, familiar e social, sua
condio econmica, sua atitude e estado de
nimo antes e depois do crime e durante ele, e
quaisquer outros elementos que contriburem
para a apreciao do seu temperamento e
carter.
Art. 7o - Para verificar a possibilidade de haver a
infrao sido praticada de determinado modo, a
autoridade
policial
poder
proceder

reproduo simulada dos fatos, desde que esta


no contrarie a moralidade ou a ordem pblica.

OBS.: Principais Diligncias

1- IDENTIFICAO CRIMINAL
a) Conceito: a colheita de elementos que permitem
individualizar a pessoa, a diferenciando das demais e que
composta de fotografia, colheita de impresses digitais, e
de material biolgico para a realizao de DNA (art. 5-A Lei
12.654/12)

Art. 5o-A. - Os dados relacionados coleta do


perfil gentico devero ser armazenados em
banco de dados de perfis genticos, gerenciado
por unidade oficial de percia criminal.
1o As informaes genticas contidas nos
bancos de dados de perfis genticos no
podero
revelar
traos
somticos
ou
comportamentais
das
pessoas,
exceto
determinao gentica de gnero, consoante as
normas constitucionais e internacionais sobre
direitos humanos, genoma humano e dados
genticos.
2o Os dados constantes dos bancos de dados
de perfis genticos tero carter sigiloso,
respondendo civil, penal e administrativamente
aquele que permitir ou promover sua utilizao
para fins diversos dos previstos nesta Lei ou em
deciso judicial.
3o As informaes obtidas a partir da
coincidncia de perfis genticos devero ser
consignadas em laudo pericial firmado por
perito oficial devidamente habilitado.
b) Tratamento Normativo:
b.1) antes da CF/88: o STF tratava o tema por intermdio
da Smula 568, de forma que a identificao criminal era a
regra e no constitua constrangimento ilegal, nem mesmo
ao civilmente identificado.
b.2) advento da CF/88: o art. 5, LVIII, CF tratou do tema,
imprimindo as seguintes regras interpretativas, quais
sejam:
1 regra: atualmente, a Smula 568 STF no mais
aplicada e o civilmente identificado, como regra, no ser
identificado criminalmente.
2 regra: quem est identificado civilmente de maneira
excepcional ser identificado criminalmente, nas hipteses
regidas por lei.

b.3) Tratamento do tema na legislao especial:


I - art. 109, ECA;
II art. 5, Lei 9034/95 (tratava da identificao criminal
necessria dos integrantes de faco criminosa. Todavia,
segundo o STJ, este artigo estaria revogado por fora do art.
3, Lei 10.054/00, que disciplinou de maneira especfica a
identificao criminal) (STJ RHC 12.695);
Advertncia!
Atualmente, esta matria perdeu o objeto de discusso,
pois a antiga lei de crime organizado foi totalmente
revogada pela atual Lei 12.850/13, que no trata do tema
identificao criminal. A justificativa que atualmente o
tema tratado pela Lei 12.037/09 que revogou a Lei
10.054/00.
b.3) Atualmente, a matria tratada de maneira uniforme
pela Lei 12.037/09, que sofreu influncia da Lei 12.654/12,
inserindo o DNA como fator integrante da identificao.
Advertncia!
Destaca-se, no art. 3 da Lei 12.037/09, o inciso IV, que
autoriza, se for essencial para a investigao que a
identificao seja determinada pelo juiz, por deciso
motivada. Quanto compulsoriedade ou no, do
fornecimento, de material biolgico para o DNA, destaca-se
a seguinte corrente interpretativa
A colheita por descarte amplamente aceita como uma
baga de cigarro ou um copo utilizado pelo agente.
Existem resolues no mbito das policias estaduais
orientando a colheita do material paradigma por meio,
inclusive, da busca e apreenso.
Para Aury Lopes Jr., a Lei 12.654 deu ao juiz o poder de
determinar compulsoriamente o fornecimento do material
biolgico.

CRTICA: a grande discusso quanto ofensa ao direito


no auto incriminao, estabelecido na Conveno
Americana de Direitos Humanos e interpretado pelo STF
como norma supra legal.

CONCLUSES:
1- Vamos esperar a manifestao do STF quanto ao tema,
lembrando que, em pases da Europa, como a Alemanha, a
compulsoriedade, uma realidade.
2- At o momento, o entendimento prevalente, antes do
advento do DNA, de que o agente no poderia se negar a
ser identificado criminalmente, pois a identificao no
prova, e sim uma ferramenta para distinguir o individuo dos
demais.
3- O resultado da analise do patrimnio gentico ficar em
um banco sigiloso e no ser manipulado

2- RECONSTITUIO DO CRIME (ou Reproduo Simulada


do Fato)
a) Conceito: a diligncia efetivada com o objetivo de
revelar em que circunstncias ocorreu a infrao, sendo
normalmente autorizado pelo delegado.
Advertncia!
Nada impede que o magistrado delibere quanto sua
realizao, em sendo necessrio na fase processual.
b) Restries: a diligncia no ser acatada se for
ofensiva moralidade ou ordem pblica (paz social).
c) Filtro: o agente, de acordo com a posio prevalente,
no esta obrigado a participar do ato, respeitando-se o
direito a no auto-incriminaro, todavia, a divergncia

existe quanto necessidade ou no de comparecimento ao


local, subsistindo 2 posies:
1 posio: prevalece o entendimento de que o agente
deve comparecer ao local, respeitando a requisio da
autoridade
2 posio: para Aury Lopes Jr., o comparecimento no
exigvel como expresso do exerccio da defesa e da regra
da no auto-incriminao.

3 ETAPA: RELATRIO

Conceito: a pea eminentemente descritiva, que aponta


sinteticamente as diligncias realizadas e justifica as que
no foram feitas por algum motivo relevante (art. 10, 1,
CPP).

OBS.: a descritividade no se confunde com neutralidade,


que representaria a absoluta ausncia de valores, o que
no existe. Tanto verdade que o delegado pode apontar
os artigos de lei pelo qual indiciou o suspeito, o que no
vincula o MP.
OBS.: MITIGAO segundo Luiz Flvio Gomes, na Lei de
Txicos, o relatrio tem abrandado o carter descritivo, j
que o delegado deve justificar o porqu do enquadramento
no trfico e no no porte para uso de drogas (art. 52, I, Lei
11.343/06).

Os autos sero remetidos ao JUIZ

OBS.: CENTRAL DE INQURITO o rgo do MP que


recebe o IP e distribui entre os membros da instituio, sem
interferncia do judicirio.
CONCLUSES:
1 - Na esfera federal, o IP normalmente remetido para a
Vara Federal, objetivando a alimentao sistmica,
seguindo para o MP independente de despacho do juiz.
2 Independente do procedimento seguido, constatamos
que o destinatrio do IP o titular da ao, em razo da
seletividade funcional.

OBS.: deve o delegado, ao promover a remessa, oficiar ao


rgo de Identificao e Estatstica, no s almejando o
acompanhamento dos ndices de criminalidade, como
tambm para confeco do boletim individual, que nada
mais do que um dossi que contempla o histrico de
investigaes e que no ter publicidade (art. 23 CPP)
Cabe ao juiz abrir vistas ao MP.
Crimes de Ao Privada: deve o promotor opinar pela
devoluo dos autos para a Vara Criminal, aguardando a
iniciativa da vtima.
OBS.: nada impede que o advogado da vtima tenha obtido
cpia do IP perante a Delegacia de Polcia (art. 19 CPP)
Crimes de Ao Pblica:
a) indcios da autoria e indcios da materialidade
oferecer denncia na expectativa de deflagrar o processo
b) no esto presentes os indcios de autoria ou da
materialidade
mas h esperana de que eles sejam

imediatamente colhidos: requisitar novas diligncias que


sejam imprescindveis ao incio do processo
OBS.: nada impede que o MP requisite diretamente a
diligncia ao delegado, todavia, se a requisio passar pela
Vara Criminal (art. 16 CPP), o juiz no dever indeferi-la, j
que a opinio delitiva do MP. Todavia, se isso ocorrer, o
juiz estar tumultuando a evoluo do procedimento, dando
ensejo Correio Parcial (Tourinho Filho).
OBS.: SITUAO PRISIONAL esta requisio
incompatvel com a decretao ou com a manuteno de
eventual priso cautelar.
c) no h viabilidade para deflagrao do processo
REQUERER o arquivamento ao juiz
I CONCORDAR: homologar
CONCLUSO: percebe-se que o arquivamento feito por
deliberao do juiz, pressupondo requerimento do MP, o
que o caracteriza como ato complexo.
II DISCORDAR: o juiz vai invocar o art. 28 CPP, remetendo
os autos ao Procurador-Geral do MP.
OBS.: assim agindo, o juiz est desempenhando funo
anmala de fiscal do Princpio da Obrigatoriedade do
Exerccio da Ao Pblica.
Crtica: Uma parte da doutrina, entende que o art. 28
ofende o sistema acusatrio, pois no funo
constitucional do juiz promover esta fiscalizao.
OBS.: a remessa ao Procurador-Geral, por fora do art. 28,
caracteriza o Princpio da Devoluo j que a matria
volta para ser resolvida dentro do prprio MP.
OBS.: Hipteses dadas ao Procurador-Geral
a) oferecer denncia
b) designar outro membro do MP para oferecer a denuncia

O membro que j atuava no caso no pode ser designado,


em respeito sua independncia funcional.
Quanto obrigao de atuao do membro designado
temos 2 posies:
1 POSIO: para Rmulo Moreira, em posio minoritria,
o membro designado pode se recusar a agir em respeito
sua independncia funcional.
2 POSIO: para Tourinho Filho, o membro designado tem
que denunciar, pois funciona por delegao (longa manus)
do Procurador-Geral. No mesmo sentido, Polastri Lima
entende que no transcorrer do processo ele recobra o seu
senso crtico, podendo pleitear a absolvio do ru ou at
mesmo recorrer em favor dele.
c) insistir no arquivamento (o juiz estar obrigado a
homologar)
d) para a doutrina, mesmo sem previso legal no art. 28, o
Procurador-Geral
pode
requisitar
novas
diligncias
imprescindveis deflagrao do processo.

d) o MP pode declinar do feito por entender que no possui


atribuio para agir:
Cabe ao MP requerer a remessa dos autos a outra esfera
jurisdicional.

Se o juiz concordar, cabe a ele deferir a remessa,


remetendo os autos outra esfera jurisdicional.
Se o juiz discordar, dever, segundo o STF, invocar por
analogia o art. 28 CPP, remetendo os autos ao ProcuradorGeral, em um fenmeno chamado ARQUIVAMENTO
INDIRETO.

11 - ARQUIVAMENTO DO INQURITO POLICIAL

Conceito: o ato complexo e de vis administrativo


judicial, que reconhece a ausncia de substrato jurdico
para deflagrao do processo.
HIPTESES DE ARQUIVAMENTO:
O CPP no prev nenhuma hiptese de arquivamento do IP.
O arquivamento foi construdo pela doutrina.
Atualmente, o CPP absolutamente omisso no tratamento
do tema e a doutrina sugere, por analogia, a aplicao das
hipteses que justificam a rejeio da inicial acusatria para
embasar o requerimento de arquivamento.

OBS.: EVOLUO NORMATIVA


Historicamente, o artigo 43 do CPP apresentava as
hipteses de rejeio da inicial, que eram adaptadas ao
requerimento de arquivamento. Quais sejam:

1 - Quando o fato apurado no crime


Havendo

excludentes de tipicidade
excludentes de ilicitude
excludentes de culpabilidade *

*: a inimputabilidade por doena mental NO autoriza o


arquivamento, pois o processo deve ser deflagrado para ao
final aplicarmos Medida de Segurana.

2 - A presena de causa de Extino da Punibilidade


(art. 107, CP)
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
I - pela morte do agente;
II - pela anistia, graa ou indulto;
III - pela retroatividade de lei que no mais
considera o fato como criminoso;
IV - pela prescrio, decadncia ou perempo;
V - pela renncia do direito de queixa ou pelo
perdo aceito, nos crimes de ao privada;
VI - pela retratao do agente, nos casos em
que a lei a admite;
VII - (Revogado pela Lei n 11.106, de 2005)
VIII - (Revogado pela Lei n 11.106, de 2005)
IX - pelo perdo judicial, nos casos previstos em
lei.
3 - Se faltar qualquer
Pressuposto Processual

Condio

Da

Ao

ou

Ocorre que o art. 43 do CPP teve sua redao alterada pela


Lei 11719/08, que promoveu o deslocamento do tema para
o art. 395 do CPP, com a revogao expressa das
disposies originais. Portando, hoje, as hipteses so:
a) ausncia de condio da ao ou de pressuposto
processual
b) Ausncia de justa causa: que nada mais do que o
lastro indicirio mnimo.

CONCLUSO: atualmente, diante da nova redao do art.


395 CPP, subsistem duas posies para enquadrar as
antigas hipteses de mrito que justificavam o
arquivamento.

1 POSIO: deveremos interpretar de forma extensiva as


hipteses que justificam o arquivamento, j que o art. 395
CPP no exauriu a matria.
2 POSIO: (Aury Lopes Jr. e Rmulo Moreira) para eles, as
antigas hipteses do art. 43 podem ser resolvidas no art.
395 dentro das condies da ao, mais precisamente no
interesse de agir (II, 395, CPP).

Smula 524 STF x artigo 18 CPP


Segundo o STF, na smula 524, o arquivamento do IP, em
regra, no apto imutabilidade pela coisa julgada
material. Tanto verdade que, se surgirem novas provas
(REQUISITO LGICO-OBJETIVO), enquanto o crime no
estiver prescrito o MP ter aptido para denunciar.

STF Smula n 524 - Arquivamento do


Inqurito Policial - Ao Penal Reiniciada Novas Provas Admissibilidade - Arquivado
o inqurito policial, por despacho do juiz, a
requerimento do Promotor de Justia, no pode
a ao penal ser iniciada, sem novas provas.

Art. 18. Depois de ordenado o arquivamento do


inqurito pela autoridade judiciria, por falta de
base para a denncia, a autoridade policial
poder proceder a novas pesquisas, se de
outras provas tiver notcia.
CONCLUSES:
a) percebe-se que o arquivamento tem natureza de ato
administrativo judicial;

b) o arquivamento segue a clausula rebus sic stantibus


(clausula de como as coisas esto). Se as coisas mudarem
pelo surgimento de novas provas, o MP ter aptido para
oferecer denncia.
c) NATUREZA JURDICA das novas provas: para Paulo
Rangel, elas se enquadram como verdadeira condio de
procedibilidade, ou seja, uma verdadeira condio especial
para o exerccio da ao.
d) CLASSIFICAO das provas novas:
Prova SUBSTANCIALMENTE nova: aquela indita e
desconhecida pela autoridade at o arquivamento da
investigao.
Prova FORMALMENTE nova: aquela j conhecida, mas que
ganhou uma nova verso (Ex.: alterao do teor do
depoimento da testemunha).

Advertncia!
As duas modalidades podem ser utilizadas para oferecer a
denncia aps o arquivamento da investigao.

ART. 18: Devemos aqui analisar a legitimidade para


promoo do desarquivamento do IP, sendo este um ato
privativo do MP, como titular da ao penal. Todavia, a
legitimidade dentro do MP depender da realidade de cada
Estado, podendo competir ao prprio procurador geral ou
ao membro do MP que atua no 1 grau.

Advertncia!
Quanto ao momento para desarquivar surge duas posies:

1 POSIO: de acordo com o artigo 18 CPP, durante o


arquivamento pode a polcia promover diligncias
autnomas, na esperana de prospectar prova nova.
Havendo xito, elas sero remetidas ao MP, que
determinar o desarquivamento para oferecer a respectiva
denncia.
2 POSIO: para Paulo Rangel, primeiro o IP deve ser
desarquivado para que as diligncias policiais subseqentes
tenham cabimento.

DEFINITIVIDADE DO ARQUIVAMENTO

Conceito: eventualmente, o arquivamento do IP tem


aptido coisa julgada material. No se admitindo
denncia, nem mesmo pelo surgimento de novas provas.

Enquadramento jurdico:
Coisa julgada FORMAL: a imutabilidade da deciso no
procedimento em que foi proferida
Coisa julgada MATERIAL: a imutabilidade da deciso
projetada para fora do procedimento em que foi proferida, e
a matria no mais admite alterao.

Advertncia!
A coisa julgada material pressupe a ocorrncia de coisa
julgada formal.
Natureza jurdica da deciso de arquivamento para
aptido para coisa julgada material: essa deciso
uma verdadeira sentena.
Hipteses:

Ausncia de condio da ao ou de pressuposto processual:


aptido apenas CJF
Ausncia de lastro indicirio mnimo: CJF
Certeza da atipicidade: CFJ e CJM
Se o promotor tem certeza da atipicidade do fato (formal ou
material) e requer o arquivamento nestes termos, a
homologao do juiz funcionar como deciso definitiva,
no cabendo denncia nem mesmo pelo surgimento de
novas provas (STF HC 84.156):
Advertncia!
Percebe-se que a hiptese engloba, inclusive, o pedido de
arquivamento pautado no princpio da insignificncia, j que
ele ocasiona a atipicidade material da conduta.
Certeza de excludente de ilicitude ou de culpabilidade:
Para doutrina minoritria (Rmulo Moreira), o arquivamento
em tais circunstncias apto coisa julgada material, no
se admitindo denncia, nem mesmo com provas novas.
J para o STF, no haver coisa julgada material,
assumindo, assim, a posio prevalente (STF HC 95.211).
Causas de extino da punibilidade:
Segundo a doutrina, esta hiptese tem aptido para coisa
julgada material, ressalvando-se, contudo, segundo o STF, o
arquivamento pautado em certido de bito falsa, pois a
deciso inexistente (STF HC 84.525).
Advertncia!
A definitividade do arquivamento com status de CJM no se
altera quando determinado pelo juiz absolutamente
incompetente.

ARQUIVAMENTO ORIGINRIO
Conceito: aquele promovido pelo prprio ProcuradorGeral, nas hipteses de sua atribuio originria.
CONCLUSES
a) Percebe-se que no existe na hiptese o socorro ao art.
28 CPP, e a nica alternativa do tribunal homologar. Neste
contexto, a doutrina entende que o arquivamento deve
ocorrer dentro do prprio MP, ressalvadas as hipteses onde
o fundamento pode gerar coisa julgada MATERIAL (STF Inq.
1443 e 2431);
b) quem se sentir prejudicado poder prorrogar
administrativamente o colgio de procuradores de justia
para que analise a pertinncia do arquivamento promovido
pelo procurador geral (art. 12, XI, Lei 8625/93).

Ponto 3: ARQUIVAMENTO IMPLCITO


CONCEITO: segundo Afrnio Silva Jardim e Hlio Bastos
Tornagui, devemos aplicar os efeitos do arquivamento
expresso para reger as omisses do promotor em
contemplar todos os crimes (arquivamento implcito
OBJETIVO) ou todos os infratores (arquivamento implcito
SUBJETIVO) trazidos pelo IP.
CRTICA: o STF e o STJ no adotam o instituto por ausncia
de previso legal, admitindo, quando muito, que o juiz
devolva os autos ao promotor para se manifestar sobre os
elementos faltantes, sob pena de invocar o art. 28 do CPP
(STF HC 95141).

Ponto 4: RECORRIBILIDADE DA DECISO DE


ARQUIVAMENTO
a) Crimes contra a economia popular e a sade publica
Em regra, a homologao do arquivamento no comporta
recurso, ressalvando-se as seguintes hipteses: crimes
contra a economia popular e a sade pblica.
Neste caso deve o juiz promover a remessa necessria para
que o tribunal re-analise a deciso, em verdadeira situao
de recurso ex oficio (art. 7 Lei 1521/51).

b) Jogo de bicho e de corrida do cavalo fora do hipdromo


Neste caso caberia RESE (art. 6, , Lei 1508/51).

c) Atualmente, parte da doutrina entende que o


arquivamento nas hipteses aptas coisa julgada material
desafiaria apelao.
Ponto 5: ESFERA FEDERAL
Neste caso, uma vez invocado o art. 28 CPP, os autos sero
remetidos para a cmara de coordenao e reviso do MPF
que atua por delegao do Procurador-Geral da Repblica,
podendo baixar parecer ou resolver de pronto a questo
dentro das hipteses do art. 28 CPP.

Advertncia!
ESFERA ELEITORAL: atualmente, o entendimento prevalente
de que o 1, do art. 357 do Cdigo Eleitoral (Lei
4737/65) no tem aplicao, e se o juiz eleitoral invocar o
art. 28, os autos sero remetidos para a Cmara de
Coordenao e Reviso do MPF (art. 62, IV, LC 75/93).

Ponto 6: TERMO CIRCUNSTANCIADO DE OCORRNCIA


CONCEITO: a investigao simplificada para apurar as
infraes de menor potencial ofensivo (art. 69 Lei 9099/95).
RESTRIES: o TCO no tem cabimento na esfera militar e
nas hipteses de violncia domstica.
LEGITIMIDADE: alm dos Delegados, por resoluo do
TJ/SP e do TJ/AL, seguindo a doutrina majoritria (Tourinho
Filho), a Polcia Militar e, at mesmo, a Secretaria do Juizado
Especial podero confeccionar o TCO.

Ponto 7: INVESTIGAO DEFENSIVA

Conceito: o conjunto de diligncias promovidas pelo


advogado do suspeito na esperana de demonstrao da
inocncia, levantando os seguintes elementos:
- comprovao de eventual libi;
- comprovao
culpabilidade;

de

excludentes

de

ilicitude

ou

de

- demonstrao de eventuais vcios na investigao;


- identificao e localizao de eventuais testemunhas.

Previso Normativa: atualmente, a matria no tem


previso no CPP, mas disciplinada no art. 13 do PL 156/09
(novo CPP), e na Lei 3.099/57 e no Decreto 50.532/61.
Aceitao: nada impede que o advogado de defesa atua,
mesmo sem amparo de investigador, sendo que a atuao
vlida se no houver ofensa garantias constitucionais e
est desprovida de coercitividade.

AO PENAL

1 CONSIDERAES

1.1 CONCEITO: Segundo Ada Pelegrini Grinover, em


posio majoritria, ao um direito pblico e subjetivo
com previso constitucional de exigir do Estado-juiz a
aplicao da lei ao caso concreto para soluo da demanda
penal.

OBS.: Desdobramentos:
I - Crtica: para Ovdio Batista, a ao, em verdade,
aquilo que fazemos para obter a justa e adequada
prestao jurisdicional dentro de um prazo razovel que o
verdadeiro direito constitucionalmente consagrado.
Concluso: esta a chamada ao exercida.
II Demais Propostas:
a) Para Aury Lopes Jr., a ao na tica do demandante
enquadrada como um direito constitucionalmente lastreado
e na tica do demandado como direito potestativo.
b) Para Renato Montans, a ao, em verdade, um poder
jurdico de demandar na expectativa de obter o provimento
jurisdicional.

OBS.: Segundo Jacinto Miranda Coutinho, o conceito


tradicional de lide no tem aderncia ao direito processual
penal, j que acusao e defesa confluem no mesmo

interesse, qual
jurisdicional.

seja,

justa

adequada

prestao

Concluso: percebe-se que o objeto do processo penal


a pretenso acusatria, pautada na anlise da
demanda (crise penal).

1. 2 CONDIES DA AO PENAL
1.2.1 Conceito: so as condies necessrias para o
desenvolvimento e exerccio regular da ao.

1.2.2 Espcies / Modalidades:

I Condies GENRICAS da ao:


aplicveis a toda e qualquer ao criminal.

so

aquelas

HIPTESES:

LL

egitimidade

II

nteresse

P ossibilidade jurdica do pedido


P

LEGITIMIDADE: segundo Alfredo Buzaid, ela nada mais do


que a pertinncia subjetiva da ao para encontrarmos no
plo ativo o titular da demanda e no plo passivo o suposto
autor do fato.
OBS.: Teoria da Dupla Imputao: na denncia contra
pessoa jurdica, por crime ambiental, historicamente se
exigia a responsabilidade na prpria inicial da pessoa fsica,
responsvel pela ordem, consolidando-se a dupla
imputao. Mais recentemente, o STF, na sua 1 turma, e

em acrdo de relatoria da Ministra Rosa Werber,


reconheceu que a PJ pode ser denunciada isoladamente
quando no detectarmos a pessoa fsica responsvel. (RE
62.8582 e RESP 564.960).

INTERESSE DE AGIR: a necessidade de bater s portas do


Judicirio, almejando um provimento til e utilizando a
ferramenta adequada.

Interesse Necessidade: segundo Eugnio Pacceli, o


interesse necessidade presumido, pois a sano penal
pressupe o devido processo legal (Ferrajoli), de forma que,
a demanda deve ser proposta.
Advertncia! Dentro da exceo ao interesse necessidade
encontramos o Estatuto de ndio, onde a sano pode ser
imposta pelo chefe tribal.

Interesse Adequao: deveremos aferir, no caso concreto,


se a ao utilizada a adequada para a espcie.
Advertncia! Vale lembrar, que nas aes condenatrias o
interesse adequao no tem relevncia. Todavia, nas
aes no condenatrias, esta condio ganha flego
notadamente pelo reconhecimento de que o HC
inadequado se no existir risco, nem remoto, liberdade de
locomoo, pois a ferramenta correta o Mandado de
Segurana (Smulas 693, 694 e 695 STF).
STF Smula n 693 - No cabe habeas corpus
contra deciso condenatria a pena de multa,
ou relativo a processo em curso por infrao
penal a que a pena pecuniria seja a nica
cominada.

STF Smula n 694 - No cabe habeas corpus


contra a imposio da pena de excluso de
militar ou de perda de patente ou de funo
pblica.
STF Smula n 695 - No cabe habeas corpus
quando j extinta a pena privativa de liberdade.

Interesse Utilidade: o reconhecimento de que a pretenso


acusatria pressupe a esperana, mesmo que remota, da
aplicao de sano.

OBS.: Prescrio Virtual / Hipottica / em Perspectiva:


Segundo Igor Telles, analisando o direcionamento surgido
na Procuradoria Geral de Justia do MP de So Paulo, deve o
promotor, no momento da oferta da demanda, antever
(virtualizar) a provvel pena a ser aplicada em futura
sentena condenatria, e se ele concluir que pela pena
concreta o crime estar prescrito, ao invs de oferecer a
denncia, dever requerer o arquivamento do inqurito,
pois a ao manifestamente intil.
1 golpe: no Brasil existia franca resistncia prescrio
virtual, por se entender que no dado ao MP especular
sobre eventual pena de uma sentena que ainda no
existe. Assim, a Lei 12.234/10, disciplinando o 1 do artigo
110 do Cdigo Penal, no mais admite que a prescrio
retroativa seja analisada entre a consumao do crime e o
recebimento da denncia.
2 golpe: mais recentemente, o STJ na smula 438, vedou
o instituto da prescrio retroativa ao argumento de que h
especulao no pode inibir o exerccio da ao penal.
STJ Smula n 438 - inadmissvel a extino
da punibilidade pela prescrio da pretenso

punitiva com fundamento em pena hipottica,


independentemente da existncia ou sorte do
processo penal.
Crtica: Para Rmulo Moreira, a prescrio virtual subsiste,
tendo como referncia, o marco entre o recebimento da
inicial e a sentena (posio majoritria).

POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO: reconhecemos a


possibilidade quando o fato imputado na inicial tpico,
tanto no aspecto formal, como no aspecto material.
Advertncia! No aspecto mais restrito, reconhecemos a
necessidade de previso no ordenamento do pedido
formulado, sendo inadmissvel o requerimento de priso
perptua, trabalhos forados ou morte, salvo, no ultimo
caso, nas hipteses de guerra declarada.

JUSTA CAUSA: Segundo Hlio Bastos Tornado e Afrnio Silva


Jardim, a justa causa a necessidade de lastro indicirio
mnimo dando sustentabilidade ao e sem o qual a
demanda seria temerria.
OBS.: uma parte da doutrina trata a justa causa dentro do
interesse de agir e uma outra corrente, na esfera cvel
(Renato Montans) sequer enquadra a justa causa como
condio da ao, e sim como mero requisito na construo
da petio inicial.

II Condies ESPECFICAS da ao: (Denilson Feitosa)


so condies especiais e aplicveis hipteses
especficas, desde que exista exigncia legal expressa
(condies de procedibilidade).

HIPTESES
Ao
Pblica
Condicionada:
representao e requisio do Ministro da
Justia.
Exame Pericial: em crimes contra a
propriedade imaterial que deixam vestgio (art.
525 CPP).
Exame
de
Aferio
do
Potencial
Entorpecente: substncia apreendida no
crime de trfico de drogas.
Crime de Desero: Qualidade de Militar.

Condies de Procedibilidade x Condies de


Prosseguibilidade

Condies de PROCEDIBILIDADE: so verdadeiras condies


especiais da ao e sem elas a demanda no poder ser
proposta.

Condies de PROSSEGUIBILIDADE: necessrio para que o


processo iniciado possa prosseguir.
Ex.: apresentao da resposta escrita acusao (arts. 396
e 396-A CPP), sem a qual o processo no poder evoluir.

1.3 NOVA ANLISE DOUTRINRIA


Conceito: para Aury Lopes Jr., deveremos revisitar as
condies da Ao na tica do Direito Processual Penal, j
que no existe uma Teoria Geral do Processo e o fenmeno
do entulhamento conceitual numa interpretao forada
dos institutos civilistas para o processo penal, no bem
venda.

CONDIES PARA O PROCESSO PENAL:

LEGITIMIDADE PARA A CAUSA


Advertncia! Neste caso, o fator relevante a
legitimidade ativa, pois, na legitimidade passiva, a matria
se confunde com a prpria causa de pedir (Tourinho Filho),
estando vinculado ao mrito da causa.
PUNIBILIDADE CONCRETA
JUSTA CAUSA (necessidade de lastro indicirio mnimo,
demonstrando a autoria e a materialidade)
EVIDNCIA DA PRTICA DE UM FATO TPICO
comissi delicti)

(fumus

1.4 AUSNCIA DAS CONDIES DA AO


Conceito: a ausncia de qualquer das condies da ao
tem conseqncias distintas que vo depender do
momento persecutrio.
a) IP: na anlise do IP, cabe ao MP requerer o arquivamento
da investigao

b) Momento da admissibilidade da inicial: se o juiz perceber


a ausncia das condies da ao, dever rejeitar a pea
(art. 395, II, CPP).
c) Anlise incidental durante o processo:
1 POSIO: para Eugnio Pacceli, o juiz vai invocar por
analogia o artigo 267, VI, CPC, reconhecendo a carncia da
ao e a extino do feito sem julgamento de mrito.
2 POSIO: deveremos aplicar para a segunda corrente o
artigo 564, II, CPP, declarando a nulidade absoluta do
processo, e por desdobramento lgico, apresentam-se duas
situaes
a) Repropositura da demanda se a condio faltante for
adimplida;
b) impossibilidade da repropositura por um obstculo lgico
como ocorre na impossibilidade jurdica do pedido.

Advertncia! Teoria da Assero: (MINORITRIA) para


Alexandre Freitas Cmara, as condies da ao devem ser
aferidas no momento da admissibilidade da inicial,
tomando-se por referncia, em abstrato, o que foi narrado
pelo titular da ao (in status assertiones). Percebendo a
carncia da ao, o juiz rejeita a inicial (art. 395, II, CPP).
Presentes as condies, o juiz receber a demanda devendo
instruir a causa e julgar o mrito, restando prejudicado a
discusso sobre as condies da ao.

2 MODALIDADES (classificao)

Referncia: Titularidade do exerccio do direito

I Ao Penal de Iniciativa Pblica


II Ao Penal de Iniciativa Privada

Advertncia! Segundo Hlio Bastos Tornagihi, em razo


dos interesses em jogo, toda ao penal pblica, e o que
oscila, de acordo com a lei, a iniciativa para propositura
da demanda.

3 AO PENAL DE INICIATIVA PBLICA


Conceito: aquela titularizada privativamente pelo
Ministrio Publico, em razo do artigo 129, I, CF (pilar do
Sistema Acusatrio) e do artigo 257, I, CPP.

Art. 129. So funes institucionais do


Ministrio Pblico:
I - promover, privativamente, a ao penal
pblica, na forma da lei;
(...).
Art. 257. Ao Ministrio Pblico cabe:
I - promover, privativamente, a ao penal
pblica, na forma estabelecida neste Cdigo; e
(...).

OBS.: Processo Judicialiforme: era a possibilidade de


a Ao Penal ser deflagrada por iniciativa dos juzes ou dos
delegados,
caracterizando
um
verdadeiro
Sistema
Inquisitivo. Atualmente, em razo do artigo 129, I, CF,
inaugurando um Sistema Acusatrio No-Ortodoxo, resta
concluir que o artigo 26, CPP, no foi recepcionado
(revogao tcita).

Art. 26. A ao penal, nas contravenes, ser


iniciada com o auto de priso em flagrante ou
por meio de portaria expedida pela autoridade
judiciria ou policial. (revogao tcita)
OBS.: Inicial Acusatria - Denncia

3.2 PRINCPIOS

a)
PRINCPIO
DA
Compulsoriedade):

OBRIGATORIEDADE

(P.

da

Conceito: por ele, o exerccio da Ao Pblica se


caracteriza como um dever funcional inerente atividade
ministerial, desde que as condies da ao e os
pressupostos processuais estejam presentes (ou seja, a
atividade da iniciativa pblica no discricionria).
OBS.: Princpio da Obrigatoriedade Mitigada / P. da
Discricionariedade Regrada (Tourinho Filho)
Ela se caracteriza por intermdio da justia consensual (art.
98, I, CF), de forma que nas infraes de menor potencial
ofensivo, ao invs da denncia, teremos a oportunidade da
transao penal, caracterizada pela oferta de uma medida
alternativa que, se for aceita, impede o incio do processo
(art. 76, Lei 9099/95).

Art. 98. A Unio, no Distrito Federal e nos


Territrios, e os Estados criaro:
I - juizados especiais, providos por juzes
togados, ou togados e leigos, competentes para
a conciliao, o julgamento e a execuo de
causas cveis de menor complexidade e

infraes penais de menor potencial ofensivo,


mediante os procedimentos oral e sumarssimo,
permitidos, nas hipteses previstas em lei, a
transao e o julgamento de recursos por
turmas de juzes de primeiro grau;
(...).
Art. 76. Havendo representao ou tratando-se
de crime de ao penal pblica incondicionada,
no sendo caso de arquivamento, o Ministrio
Pblico poder propor a aplicao imediata de
pena restritiva de direitos ou multas, a ser
especificada na proposta.
(...).

Advertncia! Atualmente a Colaborao Premiada


introduzida pela novssima Lei de Combate ao Crime
Organizado, e que ser homologada pelo juiz, autoriza o
no oferecimento da denncia para o colaborador que
primeiro contribuiu e que no encabea a chefia da
organizao,
mitigando-se,
assim,
o
Princpio
da
Obrigatoriedade (art. 4, 4, Lei 12850/13).

Art. 4o - O juiz poder, a requerimento das


partes, conceder o perdo judicial, reduzir em
at 2/3 (dois teros) a pena privativa de
liberdade ou substitu-la por restritiva de
direitos daquele que tenha colaborado efetiva e
voluntariamente com a investigao e com o
processo criminal, desde que dessa colaborao
advenha um ou mais dos seguintes resultados:
(...)
4o - Nas mesmas hipteses do caput, o
Ministrio Pblico poder deixar de oferecer
denncia se o colaborador:
I - no for o lder da organizao criminosa;
II - for o primeiro a prestar efetiva colaborao
nos termos deste artigo.

(...).

b) PRINCPIO DA INDISPONIBILIDADE:
Conceito: Por ele, o MP no poder desistir da demanda
deflagrada, devendo impulsion-la at o fim.

OBS.1: Postura do MP: nada impede que o promotor


requeira a absolvio, recorra em favor do ru, ou at
mesmo, que impetre Habeas Corpus, o que NO significa
desistncia.

OBS.2: Os recursos do MP so essencialmente voluntrios,


e o promotor s recorrer se for estratgico. Todavia, se o
promotor recorrer ele no poder desistir, j que, segundo
Magalhes Gomes Filho, o recurso um desdobramento do
direito de ao (art. 576, CPP).

Art. 576. O Ministrio Pblico no


desistir de recurso que haja interposto.
OBS.3: Princpio
(Tourinho Filho)

da

Indisponibilidade

poder

Mitigada

Ele se caracteriza pelo instituto da suspenso condicional


do processo (sursis processual) onde, a requerimento do
MP, o processo ser paralisado por um perodo de 2 a 4
anos, e se as obrigaes impostas ao ru forem cumpridas,
ser declarada a extino da punibilidade (art. 89, Lei
9099/95).

Art. 89. Nos crimes em que a pena mnima


cominada for igual ou inferior a um ano,
abrangidas ou no por esta Lei, o Ministrio
Pblico, ao oferecer a denncia, poder propor
a suspenso do processo, por dois a quatro
anos, desde que o acusado no esteja sendo
processado ou no tenha sido condenado por
outro crime, presentes os demais requisitos que
autorizariam a suspenso condicional da pena.
(...).

c) PRINCPIO DA INDIVIZIBILIDADE:
Conceito: Segundo a doutrina majoritria (Fausi Hassan), a
ao pblica indivisvel j que todos que contriburam
para o delito devem ser processados, desde que exista
justa causa.
Concluso: esse o aspecto subjetivo do Princpio da
Obrigatoriedade.

OBS.: STF/STJ: Princpio da Divisibilidade


Para os tribunais superiores, a Ao Pblica DIVISVEL por
admitir desmembramento e complementao incidental via
aditamento.
Crtica Doutrinria: para a doutrina, esta anlise
jurisprudencial, apresenta um desvio de percepo, afinal
se a denncia for aditada para incluso de mais rus no
processo (aditamento subjetivo) ratifica-se o entendimento
de que todos devem ser processados, e o mais adequado
falarmos em INDIVISIBILIDADE.

d)
PRINCPIO
PESSOALIDADE:

DA

INSTRANSCENDNCIA

Conceito: por ele, os efeitos da Ao Pblica no podero


ultrapassar a figura do demandado.

Advertncia! Fernando Capez, prope a existncia de


mais 3 princpios reitores da Ao Pblica, quais sejam:
e) PRINCPIO DA AUTORITARIEDADE: por ele, a Ao
Pblica, ser exercida por uma autoridade Pblica que atua
como verdadeiro PREsentante do MP;
f) PRINCPIO DA OFICIALIDADE: por ele, a Ao Pblica ser
exercida por um rgo oficial do Estado;
g) PRINCPIO DA OFICIOSIDADE (ex officio): por ele, em
regra,
a
atividade
persecutria
pblica
ocorre,
normalmente, de ofcio, independente da manifestao de
terceiros, pela qualidade dos bens jurdicos em jogo.

3.3 MODALIDADES DE AO

3.3.1 AO PBLICA INCONDICIONADA


Conceito: aquela onde a atividade persecutria ocorrer
de ofcio, independente da manifestao de vontade de
terceiros.
Concluso: a ao publica incondicionada a regra,
consolidada pelo artigo 100, caput, CP.
Art. 100 - A ao penal pblica, salvo quando
a lei expressamente a declara privativa do
ofendido.

3.3.2 AO PBLICA CONDICIONADA


Conceito: aquela titularizada pelo MP, que depende,
contudo, de uma prvia manifestao de vontade do
legtimo interessado.

OBS.1: esta modalidade de ao exige previso legal


expressa no tipo penal ou nas disposies gerais do
captulo que rege aquela infrao (art. 100, 1, CP).

OBS.2: TELEOLOGIA: almeja-se, aqui, evitar o escndalo do


processo, trazendo para o legtimo interessado o poder de
autorizar, ou no, o incio da persecuo penal.

I REPRESENTAO:
a) Conceito / Natureza Jurdica: ela o pedido e, ao
mesmo tempo, a autorizao que condiciona o incio da
persecuo penal, nas hipteses legalmente exigidas.
Concluso: percebe-se que sem representao no haver
ao, inqurito e nem mesmo lavratura de Auto de
Flagrante.

Sem autorizao

sem

Ao

IP
Auto de Flagrante

Advertncia! A natureza jurdica do instituto de condio


de procedibilidade, ou seja, uma condio para que as

providncias criminais possam ser adotadas (CONDIO


ESPECIAL DA AO).

b) Legitimidade:

b.1) Destinatrios

DELEGADO

MP
JUIZ

OBS.1: Postura do Promotor:


- Autorizar a instaurao do IP;
Investigar,
instaurando
Investigativo Criminal);

um

PIC

(Procedimento

- Requerer o arquivamento ao entender que o fato atpico


ou que inexistiu;
- Oferecer Denncia no prazo de 15 dias, se existir lastro
indicirio mnimo, dispensando a instaurao do IP.

OBS.2: Postura do Magistrado:


- Requisitar a instaurao do IP (art. 5, II, CPP);
- luz do sistema acusatrio, mais razovel que o juiz
abra vistas ao MP, para que ele analise o que fazer no caso.

b.2) Ativa

Vtima;

Respectivo representante legal (quando o


ofendido no possui plena capacidade)

OBS.1: EMANCIPAO
A emancipao cvel NO tem repercusso penal, e o
emancipado representar por intermdio de um curador
especial, nomeado pelo juiz e que avaliar o que melhor a
ser feito.

OBS.2: OMISSO DO REPRESENTANDO LEGAL


Se o menor comunica o fato ao representante legal, e ele
no representa no prazo legalmente fixado, subsistem 2
posies quanto as conseqncias jurdicas da omisso:
1 POSIO: Para Aury Lopes Jr., a omisso do
representante legal fato gerador da extino da
punibilidade, e o menor, ao completar 18 anos, no ter
providncias a adotar (POSIO MINORITRIA).
2 POSIO: Para a doutrina majoritria, a omisso do
representante legal no impede a representao do
ofendido ao completar 18 anos, afinal o prazo decadencial
no computado para quem no possui plena capacidade.

OBS.3: MORTE OU DECLARAO DE AUSNCIA DA VTIMA

Se a vtima vem a bito e declarada ausente, o direito de


representar suceder aos seguintes legitimados:
C onjug;
C
A
A scendentes;
D escendentes;
I I rmos.

Concluso 1: este rol, proposto no 1, art. 24, CPP,


preferencial e taxativo.
Concluso 2: o entendimento preponderante o do
cmputo
da
companheira.
Contra,
em
POSIO
MINORITRIA, Renato Brasileiro, em interpretao anloga
proposta para o Direito Material.
OBS.4: PESSOA JURDICA
Neste caso ela representar, por intermdio das pessoas
indicadas no Estatuto Social. Se omisso, a representao
acontece por meio dos diretores ou dos scios
administradores.
OBS.5: FILTRO NORMATIVO
Atualmente, de acordo com o artigo 5 do CC, os maiores
de 18 so absolutamente capazes, e por conseqncia,
todos os dispositivos do CPP, onde o tratamento de
relativa capacidade, esto tacitamente revogados. o que
ocorre dentro da representao com o artigo 34, CPP, e com
a smula 594 STF, que no possui aplicao.

c) Prazo:
OBS.: Natureza Jurdica: o prazo para representar tem
natureza decadencial, o que significa dizer que ele FATAL
e no admite suspenso, interrupo ou prorrogao.
Advertncia! Prazo decadencial no flui para aqueles que
no possuem plena capacidade.
OBS.: Forma de Contagem: o prazo para representar
contado de acordo com o artigo 10/CP, de forma que o 1
dia includo e o ltimo ser excludo.
Concluso: os institutos que interferem no jus puniendi ou
na liberdade do agente so regidos de acordo com o Cdigo
Penal.

d) Retratao
d.1) Conceito: se a vtima represente, nada impede
que ela se arrependa e retire a representao, o que
pode ocorrer at a oferta da denncia.
A denncia encontra-se oferecida com o protocolo no setor
de distribuio ou na secretaria da respectiva Vara Criminal.
d.2) Mltiplas retrataes: se a vtima se arrependeu do
ato, na doutrina temos posies conflitantes a cerca da
possibilidade de reapresentao da representao, quais
sejam:
1 POSIO: para a doutrina majoritria, se a vtima se
retratou,
nada
impede
que
ela
reapresente
a
representao, desde que dentro do prazo, que uno e
passou a fluir do conhecimento da autoria do crime.
Concluso: percebe-se que cabvel a retratao da
retratao da representao (CESPE).

2 POSIO: para a doutrina minoritria (Tourinho Filho e


LFG), a retratao caracteriza verdadeira renncia
ocasionando a extino da punibilidade e no tolerando
arrependimento.
d.3) Violncia Domstica:
Recentemente, o STF julgando ADC, legitimou a Lei Maria
da Penha e a inaplicabilidade da Lei de Juizados no mbito
da violncia domstica.
Concluso: logo, a leso leve e a leso culposa, na violncia
domstica, so crimes de Ao Pblica Incondicionada pelo
afastamento do art. 88 da Lei 9099/95.
Advertncia! Isso no impede o reconhecimento de que
existem crimes de Ao Pblica Condicionada na violncia
domestica como ocorre co a ameaa e com o estupro.

OBS.: a Lei Maria da Penha admite que a vtima se


arrependa da representao, trazendo, contudo as
seguintes peculiaridades:
I Exige-se a marcao de audincia especfica, com a
presena do MP e do magistrado, para aferir se a vtima
est sendo coagida a se retratar;
Advertncia! No se exige a presena do advogado ou do
defensor pblico.
II Na violncia domstica, o marco de retratao
especial e caracterizado pelo recebimento da denncia;
III Em que pese o artigo 16 da Lei Maria da Penha (Lei
11340/06) falar em renncia da representao, a doutrina
majoritria entende que estamos diante de uma mera
retratao.

e) Rigor Formal

Para o STF, STJ e para a doutrina prevalente (Polastri Lima),


a representao tem firma livre, podendo ser apresentada
oralmente ou por escrito a qualquer dos destinatrios.

f) Eficcia Objetiva
f.1) Conceito: para a doutrina majoritria, a representao
uma autorizao para que as providncias persecutrias
sejam adotadas quanto ao fato criminoso. No aspecto
subjetivo, ou seja, das pessoas a serem processadas, a
definio do MP (o MP pode denunciar pessoas que no
foram listadas na representao).
Advertncia! Para Luiz Flvio Gomes, em posio
minoritria, deve o promotor notificar a vtima para que ela
adite a representao, apontando todos os infratores. Se a
vtima no desejar, ela estar renunciando ao direito, dando
ensejo extino da punibilidade.
II REQUISIO DO MINISTRO DA JUSTIA
g) No vinculao
a) Conceito: o pedido e, ao mesmo tempo, a
Em razo da independncia
reconhecemos
que oe
autorizao,
de natureza funcional,
eminentemente
poltica,
MP condiciona
pode alterar
os daartigos
de lei
sugeridos na
que
o incio
persecuo
penal.
representao, ou, requerer o arquivamento das peas de
informao ao entender que os requisitos para deflagrar o
processo
no esto presentes.
OBS.:
CONSEQUNCIAS
Sem requisio no haver

IP

Processo
Lavratura de Flagrante
OBS.: FINALIDADE
Evitar o streptus judici

b) Natureza Jurdica: condio de procedibilidade (incio do


procedimento)

c) Legitimidade
MP

Destinatrio: Procurador-Geral do

d) Prazo: no h prazo decadencial, o que significa dizer que


o MJ pode requisitar a qualquer tempo, desde que no extinta
a punibilidade pela prescrio ou por qualquer outra causa.
e) Retratao: o CPP absolutamente omisso no tratamento
normativo da retratao da representao, surgindo assim as
seguintes posies doutrinrias:
1 POSIO: para a doutrina majoritria (Guilherme Nucci e
Rmulo Moreira), o ato comporta retratao at a oferta da
denuncia,
julgem analogia ao que ocorre com a representao da
vtima
2 POSIO: para a doutrina minoritria (Tourinho Filho), o ato
no comporta retratao, seja porque o Cdigo omisso e a
lacuna dolosa (argumento jurdico) como tambm para no
comprometer a imagem do pas com a fragilizao da
credibilidade do prprio MJ (argumento poltico).
Advertncia! Vale lembrar que o STF e o STJ nunca julgaram
a matria, pois ainda no tiveram oportunidade.
f) Eficcia Objetiva: a requisio tambm goza de eficcia
objetiva, de forma que nada impede que o MP denuncie outras
pessoas que no foram contempladas na requisio.
g) (No) Vinculao: em razo da independncia funcional
do MP, atualmente a requisio melhor enquadrada como
requerimento de forma que o MP no est vinculado aos
artigos de lei sugeridos e poder requerer o arquivamento das
peas de informao ao entender que os requisitos legais para
iniciar o processo no esto presentes.

4 AO PENAL DE INICIATIVA PRIVADA


Conceito: aquela titularizada pela vtima ou por seu
representante legal na condio de substituio
processual, j que a vtima atua em nome prprio,
pleiteando o jus puniendi que pertence ao Estado.

CRTICA: Para Aury Lopes Jr., toda Ao Penal tem natureza


pblica e o que muda a mera iniciativa para propositura
da demanda. Logo, terminologicamente teremos:
I Ao Pblica de Iniciativa Pblica
II Ao Pblica de Iniciativa Privada
Concluso: logo, para essa corrente no adequado
falarmos em substituio processual j que a legitimidade
para propositura da pretenso acusatria do respectivo
titular que exerce o que seu e no se confunde com
exerccio da punio que est vinculado ao xito da
pretenso.

NOMENCLATURA:
Vtima
Ru

Querelante
Querelado

Inicial Acusatria

Queixa Crime

TENDNCIA:
A tendncia que os crimes de iniciativa privada migrem
para o mbito da Ao Pblica Condicionada, j que a
vtima no tem o equilbrio necessrio para conduzir a
persecuo penal.

Advertncia! Essa referncia j se concretizou nos crimes


contra a dignidade sexual, que eram de Ao Privada e
migraram para a rbita da Ao Pblica (art. 225 CP), assim
como na injria com conotao discriminatria que atualmente
e de Ao Pblica Condicionada (art. 140, 3, CP).
PL 156 (novo CPP)
4.2 PRINCPIOS
4.2.1 PRINCPIO DA OPORTUNIDADE
Conceito: por ele, a Ao Privada s ser exercida se o
ofendido entender conveniente.
Esse princpio visto na fase pr-processual.

Institutos correlatos:
a) DECADNCIA: segundo Guilherme Nucci, ela se
caracteriza pela perda da possibilidade de ingressar com
Ao Privada em razo do decurso do prazo, qual seja, em
regra 6 meses, contados do conhecimento da autoria do
crime (art. 38 CPP).

Art. 38. Salvo disposio em contrrio, o


ofendido, ou seu representante legal, decair
no direito de queixa ou de representao, se
no o exercer dentro do prazo de seis meses,
contado do dia em que vier a saber quem o
autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia
em que se esgotar o prazo para o oferecimento
da denncia.

Consequncia: ela ocasiona a extino da punibilidade e o


agente no mais poder se responsabilizado pelo fato
praticado (art. 107 CP).
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
(...)
IV - pela prescrio, decadncia ou perempo;
OBS.: a pendncia de investigao policial no tem o
condo de interferir no prazo para o exerccio da Ao
privada. Neste caso, o querelante vai propor a ao sem o
inqurito, requerendo ao juiz que oficie ao Delegado para
que promova a remessa assim que a investigao for
concluda.

b) RENNCIA: ela se caracteriza quando a vtima declara


expressamente que no pretende ingressar com ao ou
quando ela pratica ato incompatvel com essa vontade.

Conseqncia: extino da punibilidade (art. 107 CP).


Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
(...)
V - pela renncia do direito de queixa ou pelo
perdo aceito, nos crimes de ao privada;
(...).
A renncia no comporta retratao, sendo fato gerador da
extino da punibilidade, desde que o ato esteja desprovido
de vcio.
As regras de cordialidade e de tratamento no ocasionam a
renncia.
Advertncia! A aceitao de indenizao, em regra, no
caracteriza a renncia, salvo nos Juizados Especiais
Criminais, onde a composio civil dos danos ocasiona a

renncia ao direito de ao ou ao direito de representao


nas infraes de menor potencial ofensivo (art. 74, Lei
9099/95).
Art. 74. A composio dos danos civis ser
reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz
mediante sentena irrecorrvel, ter eficcia de
ttulo a ser executado no juzo civil competente.
Pargrafo nico. Tratando-se de ao penal de
iniciativa privada ou de ao penal pblica
condicionada representao, o acordo
homologado acarreta a renncia ao direito de
queixa ou representao.
No h na lei previso de arquivamento da investigao
nos crimes de iniciativa privada. Havendo requerimento,
nesse sentido, estar caracterizada a renncia, de forma
que no caber ao nem mesmo pelo surgimento de
provas novas.
4.2.1 PRINCPIO DA DISPONIBILIDADE
Conceito: por ele, nada impede que a vtima desista
da demanda que j est em curso.
Esse princpio observado na fase processual.

Institutos correlatos:
a) PERDO: (ideia de benevolncia) ele se caracteriza com
a declarao expressa da vtima de que no pretende
continuar com a ao ou pela prtica de ato incompatvel
com essa vontade.
Concluso: o perdo pode ocorrer tanto de forma expressa
como de forma tcita, tolerando qualquer meio probatrio
para sua demonstrao.

Bilateralidade: o perdo s opera o efeito jurdico


pretendido, qual seja, a extino da punibilidade se o ru
aceit-lo, o que pode ocorrer tanto de forma expressa como
de forma tcita.

Perdo da Vtima Perdo do Juiz


Perdo do Juiz: ato unilateral, sendo normalmente cabvel
nos crimes de ao pblica onde a conduta do ru o atingiu
de tal maneira que a sano penal passa a ser
desnecessria.

Procedimento: se a vtima declarar o perdo nos autos, o


ru ter 3 dias para dizer se o aceita, e a omisso faz
presumir que aceitou tacitamente.
Procurador: tanto a oferta quanto a aceitao do perdo,
podem se dar por meio de procurador, pressupondo
poderes especiais.
Momento: o perdo pressupe a existncia de processo e
pode ser ofertado at o trnsito em julgado da deciso.
Todavia, ele pode ocorrer dentro ou fora dos autos,
admitindo todo meio de prova.

b) PEREMPO: (idia de descaso) a sano


judicialmente imposta pelo descompromisso da vtima na
conduo da Ao Privada.
Hipteses: o artigo 60 CPP, de forma no exaustiva,
apresenta 5 hipteses caracterizadoras da perempo,
pautadas na mesma idia, qual seja: A DESDEA NA
CONDUO DA AO PRIVADA. Vejamos:

Art. 60. Nos casos em que somente se procede


mediante queixa, considerar-se- perempta a
ao penal:
I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de
promover o andamento do processo durante 30
dias seguidos;
OBS.1: os
perempo.

atrasos

justificados

NO

caracterizam

OBS.2: NO haver o somatrio de prazos individuais de


paralisao para atingirmos os 30 dias.
II - quando,
falecendo
o
querelante,
ou
sobrevindo sua incapacidade, no comparecer
em juzo, para prosseguir no processo, dentro
do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das
pessoas a quem couber faz-lo, ressalvado o
disposto no art. 36;
OBS.1: havendo morte ou declarao de ausncia, o direito
de continuar com a ao para ao rol do artigo 31 CPP.
OBS.2: o prazo deflagrado da data do bito ou da
declarao de incapacidade ou ausncia, no havendo
intimao dos sucessores.
III - quando o querelante deixar de comparecer,
sem motivo justificado, a qualquer ato do
processo a que deva estar presente, ou deixar
de formular o pedido de condenao nas
alegaes finais;
OBS.1: eventual justificativa de no comparecimento ao
ato inibe a perempo.
OBS.2: para os tribunais superiores, o desejo condenatrio
pode ser extrado da prpria construo lgica dos
memoriais. Por outro lado, a absoluta omisso nesse

sentido ou eventual pedido de absolvio caracterizar fato


gerador da perempo.
IV - quando, sendo o querelante pessoa jurdica,
esta se extinguir sem deixar sucessor.
4.2.3 PRINCPIO DA INDIVISIBILIDADE
Conceito: caso a vtima opte por ingressar com uma
ao penal privada, dever faz-lo contra todos
aqueles que concorrem para o crime de quem ela
tem conhecimento.
Cabe ao MP como custus legis velar pelo respeito ao
principio da indivisibilidade (art. 48 CPP).

Art. 48. A queixa contra qualquer dos autores


do crime obrigar ao processo de todos, e o
Ministrio
Pblico
velar
pela
sua
indivisibilidade.
Conseqncias: caso a vtima voluntariamente no exera
a ao contra TODOS os infratores CONHECIDOS, teremos a
seguinte atuao do MP:
1 POSIO: para Tourinho Filho, em posio minoritria,
deve o promotor aditar a ao incluindo os rus faltantes
por ser fiscal da indivisibilidade, independente da
voluntariedade ou no da omisso da vtima.
2 POSIO: para a corrente majoritria, caso a vtima
voluntariamente no processe todos os infratores, estar
renunciando ao direito em favor dos no processados, o que
extingue a punibilidade do fato, aproveitando a todos.
Por sua vez, se a omisso da vtima involuntria, cabe a
ela processar o ru faltante, no prazo de 6 meses,

contados do conhecimento da autoria, j que o MP no tem


legitimidade ativa para tanto.
Advertncia! O MP tem legitimidade ativa para aditar a
ao privada no prazo de 3 dias contados da abertura de
vista, mas essa legitimidade no contempla a incluso de
mais rus (ADITAMENTO SUBJETIVO).
Advertncia! Para Aury Lopes Jr., mais adequado que a
vtima proponha demanda autnoma em razo do ru
incidentalmente descoberto, para que no ocorra tumulto
processual. A doutrina majoritria s admite essa soluo
se o processo original j estiver em estgio avanado.
3 POSIO: para Pedro Henrique Demercian e Jorge Assaf
Maluly, se a omisso voluntria, ocorrer extino da
punibilidade pela renncia. Todavia, se a omisso
involuntria, cabe vtima ou ao MP aditar a ao, incluindo
o ru faltante.

OBS.: vale lembrar como tpico pacfico que o perdo


apresentado se estender a todos os rus, que queiram
aceitar em virtude da bilateralidade.

4.2.4 PRINCPIO DA INTRANSCENDNCIA ou da


PESSOALIDADE
Conceito: por ele os efeitos da ao privada no
ultrapassam a figura do ru.

Advertncia! Diferenciao principiolgica entre a Ao


Pblica e a Ao Privada:

AO PENAL PBLICA

AO PENAL DE
INICIATIVA PRIVADA

Princpio da Obrigatoriedade

Princpio da
Oportunidade
(decadncia/renncia)

Princpio da Indisponibilidade

Princpio da
Disponibilidade
(perdo/perempo)

Princpio da Indivisibilidade
Advertncia! STF/STJ diz que o
correto trabalhar com o P. da
Divisibilidade.

Princpio da
Indivisibilidade
(art. 48 CPP)

Princpio da Intranscendncia

Princpio da
Intranscendncia

Princpio da Autoritariedade

Princpio da Oficialidade

Princpio da Oficiosidade

4.3 MODALIDADES (Classificao)

4.3.1 AO PRIVADA EXCLUSIVA/PROPRIAMENTE


DITA
Conceito: aquela titularizada pela vtima ou por seu
representante legal.
Esta ao admite sucesso por morte ou ausncia (art. 31,
CPP).
Art. 31. No caso de morte do ofendido ou
quando declarado ausente por deciso judicial,
o direito de oferecer queixa ou prosseguir na
ao
passar
ao
cnjuge,
ascendente,
descendente ou irmo.

4.3.2 AO PRIVADA PERSONALSSIMA


Conceito: aquela que possui como NICO titular a
vtima.
Concluso:
nesta
ao
NO
h
interveno
de
representante legal nem sucesso por morte ou ausncia.

QUESTO:
Qual
personalssima?

nico

crime

de

ao

o induzimento a erro ou ocultao de impedimento ao


casamento (art. 236 CP).
Induzimento a erro essencial e ocultao
de impedimento
Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em
erro essencial o outro contraente, ou ocultandolhe impedimento que no seja casamento
anterior:
Pena - deteno, de seis meses a dois anos.

Pargrafo nico - A ao penal depende de


queixa do contraente enganado e no pode ser
intentada seno depois de transitar em julgado
a sentena que, por motivo de erro ou
impedimento, anule o casamento.
OBS.: o prazo decadencial de 6 meses contado do
trnsito em julgado da sentena cvel que anular o
casamento.

4.3.2 AO PRIVADA SUBSIDIRIA DE PBLICA

Conceito: aquela exercida pela vtima em delito da


esfera pblica, pois o MP no cumpriu o seu papel
nos prazos legalmente estabelecidos, ou seja, no
houve nos prazo fixados em lei
Denncia;
Requerimento de
diligncia;
Promoo
arquivamento;

de

Declnio do feito.

Previso normativa: art. 5, LIX, CF; art. 29 CPP e art. 100,


3, CP.
LIX - ser admitida ao privada nos crimes de
ao pblica, se esta no for intentada no prazo
legal;
Art. 29. Ser admitida ao privada nos crimes
de ao pblica, se esta no for intentada no

prazo legal, cabendo ao Ministrio Pblico


aditar a queixa, repudi-la e oferecer denncia
substitutiva, intervir em todos os termos do
processo, fornecer elementos de prova, interpor
recurso e, a todo tempo, no caso de negligncia
do querelante, retomar a ao como parte
principal.
Art. 100 - A ao penal pblica, salvo quando
a lei expressamente a declara privativa do
ofendido.
3 - A ao de iniciativa privada pode intentarse nos crimes de ao pblica, se o Ministrio
Pblico no oferece denncia no prazo legal.
OBS.: alm da desdia do MP necessrio que exista vtima
identificada, pois nos crimes onde a vtima a coletividade,
normalmente no caber esta ao por impossibilidade
lgica. Ex.: Trfico de drogas.

Situaes especiais:
a) ESFERA MILITAR: em que pese a omisso do Cdigo
Penal Militar e do Cdigo de Processo Penal Militar, a ao
penal subsidiria aplicada por fora do artigo 5, LIX, CF.
b) ESFERA CONSUMERISTA: de acordo com o artigo 80 e 82,
III e IV, do CDC (Lei 8078/90), para melhor tutelar os
interesses do consumidor em razo da concepo difusa da
suposta vtima do crime, admite-se que as entidades e os
rgos de defesa promovam a ao privada subsidiria, em
verdadeira legitimidade extraordinria.
Art. 80. No processo penal atinente aos crimes
previstos neste cdigo, bem como a outros
crimes e contravenes que envolvam relaes
de consumo, podero intervir, como assistentes
do Ministrio Pblico, os legitimados indicados
no art. 82, inciso III e IV, aos quais tambm

facultado propor ao penal subsidiria, se a


denncia no for oferecida no prazo legal.
Art. 82. Para os fins do art. 81, pargrafo nico,
so legitimados concorrentemente:
(...)
III - as entidades e rgos da Administrao
Pblica, direta ou indireta, ainda que sem
personalidade jurdica,
especificamente
destinados defesa dos interesses e direitos
protegidos por este cdigo;
IV - as associaes legalmente constitudas h
pelo menos um ano e que incluam entre seus
fins institucionais a defesa dos interesses e
direitos protegidos por este cdigo,
(...).
c) ESFERA FALIMENTAR: de acordo com o artigo 184,
nico, da Lei 11.101/05, admite-se a propositura da ao
privada subsidiria pelo credor habilitado e pelo
administrador judicial, para melhor compor a legitimidade
na propositura da demanda.

Art. 184. Os crimes previstos nesta Lei so de


ao penal pblica incondicionada.
Pargrafo nico. Decorrido o prazo a que se
refere o art. 187, 1o, sem que o
representante
do
Ministrio
Pblico
oferea
denncia,
qualquer
credor
habilitado ou o administrador judicial
poder oferecer ao penal privada
subsidiria da pblica, observado o prazo
decadencial de 6 (seis) meses.

PAPEL DO MP: o promotor funcionar como interveniente


adesivo obrigatrio (Tourinho Filho) ou assistente
litisconsorcial (Guilherme Nucci), tendo amplos poderes e

devendo intervir em todos os termos do processo, sob pena


de nulidade (artigo 564, III, d, CPP).
Art. 564. A nulidade ocorrer nos seguintes
casos:
III - por falta das frmulas ou dos termos
seguintes:
d) a interveno do Ministrio Pblico em todos
os termos da ao por ele intentada e nos da
intentada pela parte ofendida, quando se tratar
de crime de ao pblica;
(...).
Especificao dos Poderes do MP:
Art. 29. Ser admitida ao privada nos crimes
de ao pblica, se esta no for intentada no
prazo legal, cabendo ao Ministrio Pblico
aditar a queixa, repudi-la e oferecer
denncia substitutiva, intervir em todos
os
termos
do
processo,
fornecer
elementos de prova, interpor recurso e, a
todo tempo, no caso de negligncia do
querelante, retomar a ao como parte
principal.
Propor prova
Apresentar recurso
Aditar a inicial (inclusive para adicionar mais rus)
Se a vtima fraquejar, ela ser afastada e o promotor
retoma a ao como parte principal.
Concluso: Percebe-se que NO h perdo ou perempo
na Ao Privada Subsidiria da Pblica.
Diante da inicial acusatria proposta pela vtima (queixacrime substitutiva), se o promotor entender que ela
inepta ou que a suposta desdia justificada, ele ir
repudi-la, oferecendo na seqncia denncia (denncia
substitutiva).

Advertncia! Para Tourinho Filho, o repdio dispensa


motivao, afinal a titularidade originria da ao do MP.
Advertncia! Se o promotor entende que no deve haver
processo, melhor que apresente parecer opinando pela
rejeio da queixa crime substitutiva, nos termos do artigo
395, CPP.

Sanes ao membro do MP:


O artigo 801 do CPP, tratando de sano pecuniria e de
obstculo ascenso na carreira do promotor desidioso no
mais aplicvel, isso porque a CF assegura a
irredutibilidade de vencimentos (artigo 128, 5, I, c, CF)
e os impedimentos de promoo so tratados na respectiva
lei orgnica do MP.

Custas e honorrios advocatcios nas aes


PRIVADAS
CUSTAS: artigo 806 CPP, sendo que, em alguns estados da
federao, elas esto dispensadas.
HONORRIOS:
Querelante-Querelado: superando a polmica, precisamos
reconhecer que o querelante vencido deve pagar
honorrios ao querelado.
Nomeao: nas hipteses de nomeao do advogado pelo
juiz, os honorrios sero fixados de acordo com a tabela da
OAB e sero devidos pelo querelante ou pelo Estado, a
depender do tipo de ao (art. 22, 1, Lei 8906/94).

OBS.: Situaes Especiais

AO DE PREVENO PENAL: aquela que objetiva a


aplicao de medida de segurana aos absolutamente
inimputveis, por meio da absolvio imprpria (artigo 26
CP).
Concluso: percebe-se que em toda denncia teremos o
pedido de sano que pode ser desdobrada nas penas e
nas medidas de segurana.

AO PENAL EX OFFICIO: aquela deflagrada pelo judicirio


sem provocao das partes
Hipteses:
a) PROCESSO JUDICIALIFORME: autorizando que juzes e
delegados exercessem Ao Pblica sem provocao do MP,
sendo que o artigo 26 CPP, disciplinando o instituto, no foi
recepcionado pelo artigo 129, I, CF;
b) CONCESSO EX OFFICIO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS
(artigo 654, 2, CPP).

AO PENAL PBLICA SUBSIDIRIA DE PBLICA: de acordo


com o artigo 2, 2, do Decreto Lei 201/67, se o
Procurador-Geral de Justia fosse omisso, no processamento
do prefeito, o Procurador-Geral da Repblica poderia ser
provocado, inaugurando uma verdadeira Ao Pblica
subsidiria da pblica.
Concluso: atualmente o instituto no foi recepcionado pela
CF, afinal o PGR no possui atribuio para suprir as
omisses do PGJ. Logo, resta o cabimento da Ao Privada
subsidiria da Pblica sem prejuzo da provocao
administrativa do Colgio de Procuradores de Justia.

AO PENAL NOS CRIMES CONTRA A HONRA DO


FUNCIONRIO PBLICO: segundo o STF, na smula 714, se
o funcionrio pblico vitimado na sua honra propter
oficium (em razo da funo), ele ter duas alternativas:
1 ele poder representar, e neste caso a ao ser
Pblica Condicionada (145, , CP);

Art. 141 - As penas cominadas neste Captulo


aumentam-se de um tero, se qualquer dos
crimes cometido:
II - contra funcionrio pblico, em razo de suas
funes;
(...).
Art. 145 - Nos crimes previstos neste Captulo
somente se procede mediante queixa, salvo
quando, no caso do art. 140, 2, da violncia
resulta leso corporal.
Pargrafo
nico.
Procede-se
mediante
requisio do Ministro da Justia, no caso do
inciso I do caput do art. 141 deste Cdigo, e
mediante representao do ofendido, no caso
do inciso II do mesmo artigo, bem como no caso
do 3o do art. 140 deste Cdigo.
2 - ele poder contratar advogado e neste caso a ao
ser privada.
STF Smula n 714 - concorrente a
legitimidade do ofendido, mediante queixa, e
do
Ministrio
Pblico,
condicionada

representao do ofendido, para a ao penal


por crime contra a honra de servidor pblico em
razo do exerccio de suas funes.

Advertncia! Segundo o STF, a opo por uma das


alternativas, exclui a outra, pois a legitimidade
concorrente e no subsidiria.
Advertncia! A smula 714 no se aplica quando o crime
contra a honra de ao pblica incondicionada, como
ocorre no artigo 355, Cdigo Eleitoral (Lei 4737/65).

Art. 355. As infraes penais definidas neste


Cdigo so de ao pblica.

AO PENAL NOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SUXUAL:


a) realidade antes da lei 12.015/09
REGRA: Ao Penal Privada
EXCEO: Ao Penal Pblica
(vtima pobre)

Ao Pblica Condicionada

Ao
Pblica
Incondicionada
(abuso do poder familiar; abuso
tutela ou curatela; leso grave ou
morte).

Advertncia! Antes da reforma o STF editou a smula 608,


considerando que o estupro um crime complexo, de forma
que, por fora do artigo 101 CP, ele deve ser persecutido
por ao pblica incondicionada, quando praticado com o
emprego de violncia real (agresso fsica). Afinal, se um
dos delitos para formao do crime complexo de Ao
Pblica, o crime complexo tambm o ser.

b) realidade depois da lei 12.015/09

REGRA: Ao Pblica Condicionada a Representao,


mesmo que provoque leso grave ou morte (artigo 225 CP).
Concluso: por esta nova proposta a sumula 608 STF no
mais teria aplicao, afinal por disposio legal expressa, se
o crime sexual qualificado pela leso grave ou pela morte,
a ao pblica condicionada.
Crtica: Para a doutrina (Csar Roberto Biterncourt),
atualmente deveremos resolver a questo com a
manuteno da smula 608 por aplicao do artigo 101,
CP, reconhecendo que o estupro um crime complexo. No
mesmo sentido, a PGR ajuizou a ADI 4301, questionando a
nova redao do artigo 225 CP, no s por ofensa
Dignidade da Pessoa Humana, como tambm pela vedao
proteo deficiente, como corolrio do Princpio da
Proporcionalidade. Afinal, no razovel que um crime
qualificado pela leso grave ou pela morte seja persecutido
por Ao Pblica Condicionada.

Art. 101 - Quando a lei considera como


elemento ou circunstncias do tipo legal fatos
que, por si mesmos, constituem crimes, cabe
ao pblica em relao quele, desde que, em
relao a qualquer destes, se deva proceder por
iniciativa do Ministrio Pblico.

EXCEO: Ao Pblica Incondicionada


a) quando a vtima menor de 18 anos;
b) quando a vtima vulnervel

Menor de 14 anos;

Aquele que no tem condio


de resistir ao ato.

OBS.: os menores de 14 anos no tem gesto da sua


liberdade sexual, e o maior que eventualmente se
relacionar incorrer em crime sexual.
Advertncia! Para Guilherme Nucci, devemos aferir a
vulnerabilidade absoluta ou a vulnerabilidade relativa, pois,
se o menor de 14 possua maturidade sexual, o fato
considerado atpico (POSIO MINORITRIA).

AO PENAL SECUNDRIA: eventualmente, determinado


crime tem a legitimidade para propositura da demanda
alterada em virtude de disciplina legal expressa.
Ex.: o que ocorre com os crimes contra a honra, que
primariamente so de Ao Privada e secundariamente so
de Ao Pblica, como ocorre quando a vtima o
Presidente da Repblica.

AO PENAL ADESIVA:
referncias para o instituto:

identificamos

as

seguintes

1 REFERNCIA: na Alemanha, o MP pode oferecer a ao


em delito de iniciativa privada ao vislumbrar interesse
pblico, neste caso, a vtima, para no ficar excluda,
poder se habilitar no processo, atuando adesivamente ao
MP.
2 REFERNCIA: em alguns pases da Europa, segundo
Tourinho Filho, os interesses patrimoniais da vtima podem
ser veiculados dentro do processo criminal, em verdadeira
Ao Adesiva. No Brasil, o tema se destaca com a
possibilidade do juiz criminal reconhecer na sentena
condenatria o mnimo indenizatrio cabvel vtima (art.
387, IV/CPP)
3 REFERNCIA: o instituto pode representar, ainda, a
formao de um litisconsrcio ativo facultativo entre o MP e

o querelante, que atuar adesivamente, havendo conexo


entre crime de Ao Pblica e outro de Ao Privada

AO PENAL POR EXTENSO: o reconhecimento de que se


um dos delitos autnomos de Ao Pblica, o crime
complexo, por extenso, tambm o ser (artigo 101 CP).

AO PENAL DE 2 GRAU: nada mais do que a ao


originria em Tribunal, que normalmente resulta do foro por
prerrogativa de funo (Lei 8038/90).

AO PENAL POPULAR: no espectro da Ao Penal popular,


temos que promover a seguinte distino:
a) Ao Penal Popular no condenatria: o habeas corpus
o exemplo constitucionalmente aceito (artigo 5, LVIII, CF);
b) Crimes de Responsabilidade: a denncia apresentada
por qualquer do povo, melhor se enquadra como uma mera
notcia do fato, autorizando providencias polticoadministrativas
na
respectiva
casa
legislativa
e
providencias criminais por atuao do MP (artigos 14, 41 e
75, Lei 1079/50 e artigo 4, DL 201/67).
Concluso: percebe-se que no h Ao Penal Popular de
carter condenatrio.

AULA ONLINE: INICIAL ACUSATRIA

TEORIA GERAL DA PROVA (Lei 11.690)

1 CONCEITO: prova tudo aquilo levado aos autos


na expectativa de convencer o magistrado a cerca da
realidade de um fato ou de um ato processual
(Nicolas Malatesta).

DESTINATRIOS:
a) IMEDIATO/DIRETO
b) MEDIATO/INDIRETO

Juiz
Partes

O destinatrio mediato represente as prprias partes do


processo, afinal o convencimento e a aceitao do
provimento jurisdicional ilidem ou minimizam o risco da
vingana privada.

Para Guilherme Nucci, a prova, na anlise conceitual,


admite 3 acepes distintas, quais sejam:

a) ATO DE PROVAR: neste vis, o foco o prprio


procedimento, e a exatido entre o que foi alegado e o que
foi produzido para a respectiva demonstrao;
b) MEIO PROBATRIO: o instrumento utilizado para
demonstrao do objeto da prova;
c) RESULTADO DA AO DE PROVAR: neste caso, a
anlise permeia a prpria finalidade pretendida, qual seja,
o convencimento do magistrado.

2 NATUREZA JURDICA
Segundo Denlson Feitosa, a prova verdadeiro direito
subjetivo, diretamente ligado ao exerccio da ao ou
construo da atividade defensiva.
3 OBJETO
3.1 OBJETO DA PROVA: relevncia
Intimamente ligado aos fatos que pautam a imputao
acusatria.
3.2 OBJETO DE PROVA: pertinncia
Por esse critrio, vamos detectar o que necessrio provar,
e, por excluso, aquilo que foi dispensado por lei.

DISPENSA PROBATRIA:
a) DIREITO FEDERAL: vale lembrar que o direito estadual, o
municipal, o estrangeiro e o consuetudinrio exigem prova
no s quanto existncia, como tambm quanto
vigncia.
b) FATOS NOTRIOS (verdade sabida): aquele dominado
por parcela significativa da populao medianamente
informada. Ex.: feriados nacionais.

c) FATOS AXIOMTICOS (ou intuitivos): segundo Fernando


Capez, aquele que se autodemonstra por sua clareza ou
obviedade. Ao contrrio do processo civil, na esfera penal
os fatos incontroversos exigem demonstrao probatria,
afinal os interesses em jogo so indisponveis.
d) PRESUNES: so as concluses dentro de um raciocnio
lgico coerente, fruto da observao do que normalmente
acontece.
d.1) PRESEUNO HOMNIS: aquela extrada do cotidiano
social, no tendo disciplina legal.
d.2) PRESUNO LEGAL (juris): aquela reconhecida por
lei como expresso de verdade, dispensando a produo
probatria por parte de quem invoc-la.
d.2.1) PRESUNO LEGAL ABSOLUTA (juris et de jure): ela
no admite prova em sentido contrrio, caracterizando uma
expresso
legal
de
verdade
incontestvel.
Ex.:
inimputabilidade dos menos de 18 anos.
d.2.2) PRESUNO LEGAL RELATIVA (juris tantum):
aquela que admite prova em sentido contrrio, ou seja,
estaremos invertendo o nus da prova, pois a parte
contrria poder demonstrar que a concluso fruto da
presuno no verdadeira. Ex.: idoneidade dos atos
praticados pelo funcionrio pblico.
e) FATOS INTEIS

4 CLASSIFICAO

4.1 QUANTO AO OBJETO


Prova Direta

Prova Indireta

PROVA DIRETA: aquela que incide diretamente no que ns


pretendemos provar, ou seja, na demonstrao dos fatos
relevantes. Ex.: testemunha ocular.
PROVA INDIRETA: aquela que se refere a outro fato, e que,
por raciocnio lgico, nos permitir ratificar ou ilidir o fato
principal. Ex.: libi.

4.2 QUANTO AO EFEITO ou VALOR


Prova plena
Prova no plena OU indiciria

PROVA PLENA: aquela que imprime no julgador a certeza


quanto ao fato discutido em juzo.
Advertncia! A prova plena exigida para eventual
condenao e tambm para absolvio sumria (art.
397/CPP) j que o julgamento antecipado do mrito
pressupe juzo de certeza, pois na dvida ser marcada
audincia de instruo e julgamento.
PROVA NO PLENA ou INDICIRIA: aquela limitada quanto
profundidade, no trazendo ao juiz uma valorao de
certeza, e sim de verossimilhana.
Advertncia! A prova no plena suficiente para embasar
medidas cautelares, para lastrear a inicial acusatria (art.
41/CPP) e para justificar uma absolvio aps a devida
instruo (art. 386/CPP).

4.3 QUANTO AO SUJEITO OU A CAUSA

Prova Real
Prova Pessoal

PROVA REAL: aquela que emerge do prprio fato,


caracterizando a sua evidncia. Ex.: fotografia.
PROVA PESSOAL: aquela que depender do conhecimento
ou da apreciao sensorial de algum. Ex.: percia, prova
testemunhal.

4.4 QUANTO A FORMA OU APARNCIA

Prova Testemunhal
Prova Documental
Prova Material

PROVA TESTEMUNHAL: aquela que decorre do depoimento


ou declarao de algum, independente desta pessoa ser
tecnicamente testemunha. Ex.: depoimento da vtima.
PROVA DOCUMENTAL: aquela onde a idia projetada
graficamente em papel ou elemento similar.
PROVA MATERIAL: neste caso teremos um elemento que vai
corporificar o prprio objeto da prova. Ex.: percia nos
objetos do crime.

5 - MEIOS DE PROVA
So os instrumentos empregados para prospectar a prova e
encaminh-la ao conhecimento do julgador.

CLASSIFICAO DAS PROVAS QUANTO AOS MEIOS


a) Prova Nominada: aquela cujo meio de produo est
disciplinada em lei (artigos 158 a 250/CPP).
b) Prova Inominada: aquela cujo meio de produo no
est disciplinado em lei, todavia, ela poder ser
normalmente utilizada.

5.2 PRINCPIO DA VERDADE REAL (P. da Verdade


Material)
Segundo Ada Pelegrini, deve o juiz criminal reconstruir, ao
longo do processo, na formao do convencimento aquilo
que de fato ocorreu, no se conformando com meras
especulaes de verdade, afinal, os bens em jogo so
indisponveis. (Posio MAJORITRIA)

PRINCPIO DA VERDADE PROCESSUAL (P. da Verdade


Humanamente Possvel): para Luigi Ferrajoli, a verdade real
um dogma inalcanvel, portanto, construiremos,
efetivamente, a verdade processual, que aquela extrada
do respeito ao devido processos legal, com paridade de
crimes e um juiz imparcial.
CRTICA: Para Aury Lopes Jr., o processo uma ferramenta
para a soluo de demandas e as provas contribuem para o
convencimento do juiz nesse sentido, sendo a verdade,
qualquer que seja ela, no deve ser eleita como finalidade
primria do processo.

5.3 LIMITAES LIBERDADE DE PRODUZIR PROVA

5.3.1 - O nosso legislador, por um critrio estratgico,


promove algumas limitaes liberdade probatria e a
busca da verdade, imprimindo coerncia ao sistema.

5.3.2 LIMITAES PRODUO DE PROVAS


a) Demonstrao do estado civil das pessoas: nesse
caso precisaremos atender a imposies existentes na
Legislao Civil (art. 155, /CPP)
Ratificando a referncia, o STJ na smula 14 exige
documento hbil para demonstrao da menoridade.
b) Vedao das Provas Ilcitas: artigo 5, VI, CF e artigo
157/CPP.

b.1) PROVA ILCITA


Conceito: Doutrina para Ada Pelegrini, adotando a
distino proposta pela doutrina francesa, devemos
diferenciar as provas ilcitas das provas ilegtimas,
de acordo com os seguintes parmetros:
PROVA ILCITA: aquela que ofende o Direito Material, ou
seja, o CP, a Legislao Penal Especial e os Princpios
Constitucionais Penais.
PROVA ILEGTIMA: aquela que afronta o Direito Processual;
ao CPP ou a Legislao Especial ou os Princpios
Constitucionais Processuais.

Advertncia! A proposta
jurisprudncia do STF.

da

Ada

tem

respaldo

na

Advertncia! Para Paulo Rangel, temos ainda, as


chamadas provas irregulares, que so aquelas autorizadas

por lei, mas produzidas com descumprimento s regras


procedimentais.
b.1.2) CONCEITO LEGAL: o artigo 157/CPP no faz a
distino doutrinria, considerando como ilcita a prova que
viola a norma constitucional ou infraconstitucional, pouco
importa se de direito material ou processual.

b.2) IMPACTOS DA ADOO DA PROPOSTA DOUTRINRIA:

PROVAS ILCITAS

PROVAS ILEGTIMAS

Violao do Direito Material

Violao do Direito
Processual

Em regra, produzida no
Produzida em um momento transcorrer do processo e
anterior ao processo ou dentro da ritualstica do
eventualmente concomitante procedimento.
a ele

CONSEQUNCIA: de acordo
com o artigo 5, LVI/CF, a
prova ilcita no deve ser
admitida
ao
processo.
Entretanto, se ela j integra
os autos, uma vez declarada
pelo juiz como ilcita ela ser
desentranhada e destruda
na presena facultativa das
partes (art. 157/CPP).
Concluso:
excluso

direito

de

CONSEQUNCIA:
neste
caso, o ato processual ser
declarado nulo, e a nulidade
pode ser absoluta ou relativa,
a depender da envergadura
do vcio.
Concluso: nada impede
que o ato seja refeito com o
afastamento do vcio.

5.4 TEORIAS SOBRE A UTILIZAO DA PROVA


ILICITA

I TEORIA DA PROPORCIONALIDADE / Razoabilidade /


Sacrifcio
Origem: Alemanha, dcada de 40; USA e migrou para o
Brasil, por meio da jurisprudncia do STF.
Conceito: por ela, no aparente conflito entre bens
jurdicos
relevantes,
deve
o
interprete
dar
prevalncia ao de maior importncia, mesmo que
para tanto, o outro bem seja sacrificado. Logo, entre
a formalidade na produo da prova e o status
libertatis do ru, este ultimo deve prevalecer, e a
prova ilcita pode ser utilizada para absolvio.
(Posio MAJORITRIA)

OBS.: Prova ilcita pro sociedade (proporcionalidade p/


sociedade)
Para Fernando Capez, a prova ilcita, eventualmente, pode
ser utilizada para condenar, ressalvada a prova obtida
mediante tortura, notadamente no combate ao crime
organizado. POSIO MINORITRIA.

OBS.: Para o STF, a administrao penitenciria pode violar


a correspondncia do preso, para aferir a licitude ou no do
contedo, afinal o preso no pode invocar o Princpio da
Intimidade para praticar infraes penais.

Advertncia! Para Eugnio Pacelli a proporcionalidade


deve ser vista como potencializao dos direitos e garantias
fundamentais e pelo postulado da proibio do excesso.
Diante desta referncia, deve o intrprete analisar se a
conduta de prospeco da prova potencializa ou fragiliza o
comando do artigo 5, LVI, CF, que almeja evitar os
excessos estatais na prospeco probatria.

II TEORIA DA EXCLUSO DA ILICITUDE DA PROVA


Segundo Afrnio Silva Jardim, seguido por Paulo Rangel,
devemos aplicar as excludentes de ilicitude captuladas no
art. 23/CP para justificar a conduta de quem produz prova.
Logo, excluda a ilicitude da conduta pelo Estado de
necessidade ou pela Legtima defesa, resta concluir que a
prova produzida deve ser considerada lcita e pode ser
valorada tanto na absolvio como na condenao.

III TEORIA DOS FRUTOS DA RVORE ENVENENADA /


fruIts of the poisons tree / Teoria da prova ilcita por
derivao
a) Conceito: Por esta teoria, expressamente contemplada
no art. 157 CPP, por fora da lei 11690/08, as provas que
decorrem de uma ilcita tambm estaro contaminadas por
desdobramento lgico
Esta teoria no tem expressa previso No artigo 5, LVI, CF
Concluso: a contaminao por derivao de natureza
material, afinal a prova derivada ilcita por decorrer de
uma prova produzida margem da lei.
b) Teorias decorrentes:
b.1) Teoria da Descoberta Inevitvel: nasceu nos EUA e
no STF no h precedente, propondo-se, contudo, luz da
atual redao do artigo 157, 2, CPP, a seguinte concluso:

as provas que decorrem de uma ilcita no estaro


contaminadas
se
ficar
demonstrado
que
elas
inevitavelmente seriam descobertas.
2o Considera-se fonte independente aquela
que por si s, seguindo os trmites tpicos e de
praxe, prprios da investigao ou instruo
criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto
da prova.
Advertncia! Onde se l fonte independente, devemos
interpretar como consagrao da descoberta inevitvel (STJ
HC 52.995)
b.2) PAI
P

rova

bsolutamente

ndependente

Tem origem norte-americana e foi importada para o Brasil


pelo STF (HC 83.921) e atualmente esta disciplinada no
artigo 157, 1, CPP. Por esta teoria, a existncia de prova
ilcita nos autos no necessariamente contamina o
processo, desde que existam outras provas absolutamente
independentes da prova ilcita.

Art. 157. 1o So tambm inadmissveis as


provas derivadas das ilcitas, salvo quando no
evidenciado o nexo de causalidade entre umas
e outras, ou quando as derivadas puderem ser
obtidas por uma fonte independente das
primeiras.

Advertncia! A prova declarada como ilcita ser


desentranhada dos autos e destruda na presena
facultativa das partes (art. 157, 3 , CPP).
Art. 157. 3o
Preclusa a deciso de
desentranhamento
da
prova
declarada
inadmissvel, esta ser inutilizada por deciso
judicial, facultado s partes acompanhar o
incidente.
Advertncia! Para a doutrina, a soluo proposta no 3
do artigo 157/CPP precipitada, afinal pode prejudicar os
interesses acusatrios com a destruio da materialidade
de eventual crime ou os interesses defensivos, j que
eventualmente a prova ilcita pode ser utilizada para
absolver. Logo, o mais adequado acondicionar a prova
ilcita em autos apartados, e decidir o que fazer com ela ao
final do processo.
Advertncia! O art. 157, 4, CPP foi vetado pela
Presidncia da Repblica e previa o impedimento do juiz
que teve contato com a prova ilcita para julgar a causa.
Todavia, nada impede que o magistrado reconhea de ofcio
a suspeio por foro ntimo (incompatibilidade).

b.3) Teoria da contaminao expurgada / Teoria da


conexo atenuada: por ela, o juiz pode valorar uma prova
decorrente de outra ilcita, desde que o nexo entre elas seja
tnue, o que exige adequada motivao.
Advertncia! Esta teoria tem origem na jurisprudncia
norte-americana, mas no foi tratada no art. 157/CPP.

b.4) Teoria da boa-f: para a jurisprudncia norteamericana, o descumprimento da lei na produo


probatria pode ser afastada, desde que a autoridade, no

momento da prospeco estivesse de boa-f, na suposta


crena de que a norma n estaria sendo desrespeitada
Advertncia! O STF, no caso PC Farias, afastou a teoria da
boa-f, afinal, alem do aspecto subjetivo necessrio para
a licitude da prova o cumprimento das normas
constitucionais e infraconstitucionais (Walter Nunes).

IV TEORIA DO ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS


Conceito: por ela, se a diligncia probatria eventualmente
encontra outras provas ate ento no conhecidas, todo o
manancial probatrio ser aproveitado, desde que no
exista desvio de finalidade.

Advertncia! LFG utiliza a expresso serendipidade ou


Teoria do descubrimento casuales.

Regra especial da interceptao telefnica


1 Havendo a descoberta fortuita de novos infratores
(serendipidade subjetiva), necessrio reconhecer que a
interceptao valer como prova em detrimento de todos;
2 Havendo descoberta fortuita de novas infraes
(serendipidade objetiva):
- Se os crimes forem conexos, segundo Vicente Greco, a
interceptao valer como prova para todos (serendipidade
obejetiva de 1 grau).
Advertncia!Para o STJ, a interceptao valer como prova
para o crime conexo, mesmo quando ele seja apenado
com deteno.

- No havendo conexo, segundo LFG, a interceptao


servir como mera notcia crime, permitindo a instaurao
de IP (serendipidade objetiva de segundo grau).

6 PROVA EMPRESTADA
6.1 Conceito: Para Tourinho Filho, prova emprestada
aquela produzida em um processo e transferida
documentalmente a outro processo, em verdadeiro
sistema de mutua colaborao entre rgos jurisdicionais.

6.2 REQUISITOS

Identidade das partes


Disciplina normativa da prova
Fato provado
Contraditrio

1 necessrio que as mesmas partes atuem no processo


emprestante e no processo que receber a prova
(identidade de partes);
2 necessrio que a disciplina normativa da prova, tenha
sido atendida no momento da prospeco;
Concluso: Percebe-se que a prova
emprestada, salvo para beneficiar o ru.

ilcita

no

ser

3 necessrio que o contraditrio tenha sido respeitado


dentro do
processo emprestante (HC 95.186).

4 - O fato provado pela prova que se pretende emprestar


deve ser til a ambos os processos.

6.3 EMPRSTIMO DA INTERCEPTAO TELEFNICA


Como regra, no haver emprstimo para a esfera extrapenal, ressalvada a hiptese, segundo os tribunais
superiores, do emprstimo para instruir procedimento
administrativo disciplinar (STF Inq. 2725/08).

6.4 EMPRSTIMO DO INCIDENTE DE INSANIDADE


MENTAL
Artigos 149 a 154 CPP
Tecnicamente ele disciplinado no capitulo dos
procedimentos incidentais e no nas provas em espcie.
Advertncia! Cada processo exige o incidente especifico
afinal o perito vai aferir se na poca daquele fato o agente
tinha capacidade de entender o delito.
Vale lembrar, que tambm no se admitem emprstimo do
resultado da ao de interdio que tramitou na esfera
cvel.

7 NUS DA PROVA
7.1 - Conceito: a incumbncia da demonstrao do
que foi alegado e que ordinariamente distribuda
entre as partes que iro se submeter s
conseqncias de eventual omisso (art. 156, caput,
CPP).

Art. 156. A prova da alegao incumbir a


quem a fizer, sendo, porm, facultado ao juiz de
ofcio: (...).
7.2 CLASSIFICAO
NUS OBJETIVO: ele se caracteriza pela construo de
uma regra interpretativa de julgamento pautada no in
dbio pro reo.
NUS SUBJETIVO: Ele caracteriza as regras
incumbncia probatria inerentes atuao das partes.

de

OBS.: a distribuio do nus entre as partes dependera da


posio adotada, vejamos:
1 POSIO: segundo Paulo Rangel, na atual ordem
constitucional, o nus integralmente da acusao, afinal
se o MP no foi exitoso na demonstrao cabal da autoria
da materialidade e das circunstncias do crime (FATO
TPICO, ILCITO E CULPVEL) resta ao juiz absolver o ru,
afinal a dvida favorece a defesa. POSIO MINORITRIA.
2 POSIO: Para ele, em posio prevalente, o nus
correspondente ao que foi alegado por cada parte, estando
assim distribuda:
Acusao: autoria + materialidade + nexo causal +
dolo ou culpa.
Defesa: excludentes de ilicitude + excludentes de
culpabilidade + causas obstativas ou extintivas da
punibilidade.

7.3 INICIATIVA PROBATRIA DO JUIZ

Conceito: o magistrado no possui nus probatrio,


todavia, em homenagem ao princpio da verdade real, o
magistrado teria iniciativa probatria nas seguintes
hipteses

Hipteses:
a) Para dirimir dvida sobre ponto relevante;
b) mesmo durante a investigao, o juiz poder, de oficio,
determinar a produo antecipada de provas consideradas
urgentes e relevantes, estando pautado pelo critrio da
proporcionalidade;
CRTICA: segundo Aury Lopes Jr., os incisos do artigo/156
CPP trazem grave ofensa ao sistema acusatrio,
comprometendo a imparcialidade do juiz numa verdadeira
confuso funcional, afinal tal postura se aproxima a
indesejada figura do juiz inquisitor. POSIO MINORITRIA.

8 SISTEMAS DE VALORAO PROBATRIA


Gesto cognitiva da prova pelo juiz.

8.1 Sistema da ntima Convico OU Sistema da


Certeza Moral do Juiz
Por ele o juiz absolutamente livre para decidir, sem
precisar motivar e podendo se valer do que no est nos
autos. Como regra est afastado, mas ainda aplicada no
Tribunal do Jri, em razo da soberania dos veredictos e do
prprio sigilo e impessoalidade da votao (art.5, XXXVIII,
CF).

8.2 Sistema da Certeza Moral do Legislador OU


Sistema da Prova Tarifada
Esta tarifa significa estabelecer o peso da prova.
Por este sistema, o valor da prova previamente
estabelecido por lei, e o juiz est vinculado com pouca ou
nenhuma anlise crtica a aplicao das regras prconcebidas.
Advertncia! Como regra este sistema est afastado. Mas
excepcionalmente, o legislador brasileiro ainda tolera a
prova tarifada, numa verdadeira hierarquia entre as provas,
definindo-se assim o tipo de prova para demonstrar
determinada circunstncia. Ex.1: quando o crime deixa
vestgios, em regra a materialidade provada por exame
de corpo de delito, em virtude de imposio normativa (art.
158/CPP). Ex.2: a demonstrao do estado civil das
pessoas feita de acordo com a forma e limitaes
estabelecidas na lei cvel (art. 155/CPP).

Art. 158. Quando a infrao deixar vestgios,


ser indispensvel o exame de corpo de delito,
direto ou indireto, no podendo supri-lo a
confisso do acusado.
Art. 155. O juiz formar sua convico pela
livre apreciao da prova produzida em
contraditrio
judicial,
no
podendo
fundamentar sua deciso exclusivamente nos
elementos
informativos
colhidos
na
investigao, ressalvadas as provas cautelares,
no repetveis e antecipadas.
Pargrafo nico. Somente quanto ao estado das
pessoas sero observadas as restries
estabelecidas na lei civil.
8.3 Sistema do Livre Convencimento MOTIVADO /
Sistema da Persuaso Racional.

Por ele, o juiz livre para decidir, estando obrigado,


contudo, a promover a devida e adequada motivao.
Concluso: percebe-se que NO h hierarquia entre as
provas, cabendo ao juiz dentro da anlise processual
selecionar aquelas que imprimem a certeza para condenar
ou justificam o decreto absolutrio.
Advertncia! Logo, o juiz pode condenar o ru pautado
exclusivamente na prova indiciria (artigo 239/CPP)
(questo MPF).
Art. 239. Considera-se indcio a circunstncia
conhecida e provada, que, tendo relao com o
fato, autorize, por induo, concluir-se a
existncia de outra ou outras circunstncias.
OBS.: embasamento normativo: atualmente ele tomado
como regra e est disciplinado no artigo 93, IX/CF; 155,
caput/CPP e no item VII da Exposio de Motivos do CPP.

Art. 93. IX todos os julgamentos dos rgos do


Poder
Judicirio
sero
pblicos,
e
fundamentadas todas as decises, sob pena de
nulidade, podendo a lei limitar a presena, em
determinados atos, s prprias partes e a seus
advogados, ou somente a estes, em casos nos
quais a preservao do direito intimidade do
interessado no sigilo no prejudique o interesse
pblico informao;
Art. 155. O juiz formar sua convico pela
livre apreciao da prova produzida em
contraditrio
judicial,
no
podendo
fundamentar sua deciso exclusivamente nos
elementos
informativos
colhidos
na
investigao, ressalvadas as provas cautelares,
no repetveis e antecipadas.

9 PROCEDIMENTO PROBATRIO

9.1 PROPOSITURA DA PROVA: o requerimento para


que a prova seja produzida ou, nas hipteses de prova prconstituda, o requerimento almeja que ela seja admitida no
processo.

Momento

ACUSAO: inicial acusatria (art. 41/CPP).


DEFESA: resposta escrita acusao (art.

396 e 396-A/CPP).
Advertncia! Em regra, no haver precluso se a parte
no indicar a prova no momento oportuno, ressalvada a
prova testemunhal. Todavia, nada impede que o magistrado
oua a testemunha de ofcio, como testemunha do juzo
(art. 156/CPP).

Art. 156. A prova da alegao incumbir a


quem a fizer, sendo, porm, facultado ao juiz de
ofcio:
I ordenar, mesmo antes de iniciada a ao
penal, a produo antecipada de provas
consideradas
urgentes
e
relevantes,
observando a necessidade, adequao e
proporcionalidade da medida;
II determinar, no curso da instruo, ou antes
de proferir sentena, a realizao de diligncias
para dirimir dvida sobre ponto relevante.

9.2 ADMISSO DA PROVA: se caracteriza com a


deliberao do juiz para que a prova seja produzida ou para

que ela ingresse nos autos, nas hipteses de prova prconstituda.


OBS.: no temos um recurso especfico para combatermos
a deliberao quanto a admisso ou no da prova, todavia
se o ato causou tumulto no procedimento, caber Correio
Parcial. Em acrscimo, a parte prejudicada pode impetrar
HC ou MS, conforme o caso. Alm disso, se a deliberao
fato gerador de nulidade, ela poder ser invocada em
Preliminar de futura Apelao.

9.3 PRODUO
CONTRADITRIO

DA

PROVA

SUBMISSO

AO

9.4 VALORAO DA PROVA


Dentro de eventual sentena Condenatria ou Absolutria
(artigos 386 e 387/CPP).
10 PRINCPIOS PROBATRIOS
Estes princpios vo caracterizar regras interpretativas para
a disciplina da produo e anlise das provas em espcie
(artigos 158 a 250/CPP).

10. 1 PRINCPIO DA AUTO-RESPONSABILIDADE DAS


PARTES
Ele est intimamente ligado ao nus da prova, de maneira
que a parte se submete aos riscos de uma eventual
ineficincia probatria, diretamente ligada quilo que ela
invocou e no provou.

10.2 PRINCPIO DA AUDINCIA CONTRADITRIA

Por ele, segundo Mirabete, toda prova admite contra prova,


respeitando-se a dialtica processual para que s ento ela
possa ser valorada. Vale lembrar que, eventualmente, o
contraditrio diferido ou postergado, como ocorre na
produo das provas cautelares e com as provas
irrepetveis.

10.3 PRINCPIO DA AQUISIO OU DA COMUNHO


Por ele necessrio dizer que a prova proposta e admitida
pertence ao processo, e no parte proponente. Logo,
eventual desistncia exige a oitiva da parte contrria e a
deliberao do juiz, que ainda assim poder insistir na
produo da prova.

10.4 PRINCPIO DA ORALIDADE


Constatamos, com a reforma de 2008 (Lei 11.690/08 e
11.719/08), que a palavra falada ganhou destaque na
prospeco probatria e na estrutura procedimental.
Podendo extrair, 3 princpios decorrentes:
a) Princpio da Concentrao: por ele, os atos
instrutrios sero reunidos em audincia una, que admite
desmembramento (art. 400, 1/CPP).
b) Princpio da Imediatidade: por ele,
instrutrios sero produzidos perante o juiz.

os

atos

c) Princpio da Identidade Fsica do Juiz: por esse


princpio, o juiz que preside a instruo dever sentenciar a
causa (art. 399/CPP), ressalvadas as hipteses de caso
fortuito, fora maior e as excees admitidas na legislao
cvel, invocada por analogia.

10.5 PRINCPIO DA PUBLICIDADE


Por ele, em regra, as provas sero prospectadas com ampla
visibilidade, respeitando-se assim como desdobramento o
contraditrio e a ampla defesa.
10.5.1 Mitigaes
a) interceptao telefnica: ela prospectada
sigilosamente pela prpria peculiaridade do seu modus
operandi (Lei 9296/96). Uma vez degravado aos autos
admitido o correspondente acesso (sm. vinc. 14 STF).
STF Smula Vinculante n 14 - direito do
defensor, no interesse do representado, ter
acesso amplo aos elementos de prova que, j
documentados em procedimento investigatrio
realizado por rgo com competncia de polcia
judiciria, digam respeito ao exerccio do direito
de defesa.
b) reconhecimento de pessoas: de acordo com o artigo
226/CPP, na fase do inqurito, a pessoa a ser reconhecida
pode no visualizar o reconhecedor mitigando-se o Princpio
da Publicidade. Tal expediente NO se aplica na fase
processual.
Advertncia! Para Guilherme Nucci, invocando o Princpio
da Publicidade, mesmo na fase processual, o obstculo de
visualizao pode ser empregado, preservando-se assim a
figura do reconhecedor.
c) provas cautelares e provas irrepetveis: as provas
cautelares so normalmente justificadas pela necessidade e
urgncia. Por sua vez, as provas irrepetveis so aquelas de
iminente perecimento e que no tero como ser refeitas na
fase processual.
Concluso:
elas
so
colhidas
sem
publicidade,
contraditrio ou ampla defesa, que ficam postergados para
a fase processual (art. 156, I/CPP).

d) risco de intimidao da vtima


testemunhas: nesta situao teremos as
solues procedimentais, quais sejam

ou das
seguintes

d.1) ouvir a prpria vitima e as testemunhas pela


videoconferncia, desde que no frum exista tecnologia e
uma sala conectada sala de audincia;
d.2) interrogar o ru por videoconferncia, transmitida do
estabelecimento prisional para o frum;
d.3) na impossibilidade da videoconferncia, resta retirar o
ru da sala de audincia, e a vtima e testemunhas sero
ouvidas na presena do advogado de defesa.
OBS.: estas regras devem ser vistas como uma pirmide,
sua base normativa o artigo 185, 2, III c/c art. 217,
todos do CPP.

Art. 185. O acusado que comparecer perante a


autoridade judiciria, no curso do processo
penal, ser qualificado e interrogado na
presena de seu defensor, constitudo ou
nomeado.
2o Excepcionalmente, o juiz, por deciso
fundamentada, de ofcio ou a requerimento das
partes, poder realizar o interrogatrio do ru
preso por sistema de videoconferncia ou outro
recurso tecnolgico de transmisso de sons e
imagens em tempo real, desde que a medida
seja necessria para atender a uma das
seguintes finalidades:
II - viabilizar a participao do ru no referido
ato
processual,
quando
haja
relevante
dificuldade para seu comparecimento em juzo,
por enfermidade ou outra circunstncia pessoal;
Art. 217. Se o juiz verificar que a presena do
ru poder causar humilhao, temor, ou srio
constrangimento testemunha ou ao ofendido,
de modo que prejudique a verdade do
depoimento,
far
a
inquirio
por

videoconferncia e, somente na impossibilidade


dessa forma, determinar a retirada do ru,
prosseguindo na inquirio, com a presena do
seu defensor.
Pargrafo nico. A adoo de qualquer das
medidas previstas no caput deste artigo dever
constar do termo, assim como os motivos que a
determinaram.
e) regra geral de mitigao da publicidade: de acordo
com o artigo 792, 1/CPP, o juiz dispe de uma verdadeira
regra geral de mitigao, balizada no risco de escndalo,
inconveniente grave ou perigo de perturbao.

10.6 PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA


10.6.1 Adequao terminolgica:
a) Conveno Americana de Direitos Humanos: fala em
presuno de inocncia (art. 8, 2, CADH)
b) CF: presuno de no culpabilidade (art. 5, LVII, CF)

10.6.2 Regras interpretativas:


a) expresses como sinnimas: prepondera o entendimento
de que as expresses so sinnimas, no havendo
diferenciao ontolgica.
b) expresses de forma dissociada:
1 POSIO: h quem entenda que a presuno de no
culpabilidade mais ampla e nos atribui um status de
inocncia que estabelece uma regra de tratamento, com
vrios desdobramentos durante a persecuo penal
(Romulo Moreira);
2 POSIO: uma parcela da doutrina italiana entende que
a presuno de no culpabilidade se esgotaria com a

provao da sentena e na fase recursal a regra de


tratamento muda, banalizando-se, assim, o crcere
cautelar.
10.6.3 Desdobramentos principiolgicos:
a) ausncia de efeito suspensivo no recurso Extraordinrio
e no Recurso Especial;
b) em que pese tais recursos estarem destitudos de efeito
suspensivo (2 da Lei 8038/90), persiste e a priso s se
justifica se presentes os requisitos da preventiva (HC
84.078/09 STF).
Advertncia! Para o STF os recursos nitidamente
protelatrios no impedem o imediato encarceramento pois
se caracterizam abuso de direito (STF AO 1046).

10.7 PRINCPIO DA NO AUTOINCRIMINAO ou


PRINCPIO DO NEMO TENETUR SE DETEGERE.
Autora: Maria Elizabeth Queijo

10.7.1 Fonte Normativa:


a) CF (art. 5, LXII).
A nossa CF consagra o direito ao silncio, que uma
expresso do direito a no auto-incriminao.
LXIII - o preso ser informado de seus direitos,
entre os quais o de permanecer calado, sendolhe assegurada a assistncia da famlia e de
advogado;
b) Conveno Americana de Direitos Humanos (art. 8, 2,
g).
A nossa CADH, como norma supralegal, consagra
expressamente o direito da no auto-incriminao.

Artigo 8 - Garantias judiciais


2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a
que se presuma sua inocncia enquanto no se
comprove legalmente sua culpa. Durante o
processo, toda pessoa tem direito, em plena
igualdade, s seguintes garantias mnimas:
g. direito de no ser obrigado a depor contra si
mesma, nem a declarar-se
culpada; e
10.7.2 Titular do Direito: qualquer pessoa que possa se
auto-incriminar, ser tutelada pelo referido princpio.
Advertncia! (MP/SP) A testemunha, em regra, tem o
dever para com a verdade, sob pena de falso testemunho
(art. 342/CP). Todavia, na parte do depoimento que possa
autoincriman-lo, o dever mitigado.

10.7.3 Desdobramentos
autoincrimino:

do

Princpio

da

no

a) Advertncia quanto ao direito de no produzir prova


contra si mesmo.
Para os tribunais superiores, a autoridade deve advertir ao
agente acerca do respectivo direito, sob pena de ilicitude da
prova produzida.
Concluso: tal advertncia se aproxima ao Aviso de
Miranda, do Direito norte-americano, que contempla
I - direito de no responder;
II - tudo o que disser pode ser usado contra;
III - direito de assistncia por advogado.

OBS.1: gravao clandestina pelo Delegado: neste caso,


como a autoridade estava obrigada a inform-lo do direito

ao silencia, resta concluir que a prova produzida ilcita


(STF HC 80.949).
OBS.2: dever de informar: segundo o entendimento
prevalente, este dever s se aplica ao Poder Pblico, no
abrangendo a imprensa (STF HC 99.558).

b) Regras interpretativas dentro da rotina procedimental


b.1) Direito ao Silncio
b.1.1) Art. 98, parte final/CPP: no foi recepcionada pelo
art. 5, LIII,CF.
b.1.2) Silncio x Argumento de poder no jri: nos debates
orais, em plenrio, se as partes fizerem referncia ao
silncio do ru para impressionar os jurados, estaremos
diante de um argumento de poder, ou seja, sem lastro e
intimamente
ligado
ao
mero
aspecto
simblico,
caracterizando nulidade absoluta (art. 478, II/CPP).
Art. 478. Durante os debates as partes no
podero, sob pena de nulidade, fazer referncias:
II ao silncio do acusado ou ausncia de
interrogatrio por falta de requerimento, em seu
prejuzo.
b.1.3) Direito mentira: no prudente nem razovel
afirmarmos que existe um direito mentira. Em concreto, o
que o ordenamento consagra a no auto-incriminao, e
por conseqncia, a inexigibilidade para com a verdade.
b.1.4) Mentira na qualificao: para os tribunais superiores,
ela ocasiona responsabilidade criminal por falsa identidade
(art. 307/CP), e no est acobertado pelo direito ao silncio
(STF RE 640.139 e STJ HC 151.866).
b.2) Direito de no praticar comportamento ativo que
possa incrimin-lo

Concluso:
no h obrigao de contribuir na
reconstituio do crime (art. 7/CPP) ou no fornecimento de
material paradigmtico para elaborao do exame
grafotcnico (art. 174, IV/CPP), como decorrncia lgica da
nossa no autoincriminao.
Art. 7o - Para verificar a possibilidade de haver
a infrao sido praticada de determinado modo,
a autoridade policial poder proceder
reproduo simulada dos fatos, desde que esta
no contrarie a moralidade ou a ordem pblica.
Art. 174. No exame para o reconhecimento de
escritos, por comparao de letra, observar-se o seguinte:
IV - quando no houver escritos para a
comparao ou forem insuficientes os exibidos,
a autoridade mandar que a pessoa escreva o
que Ihe for ditado. Se estiver ausente a pessoa,
mas em lugar certo, esta ltima diligncia
poder ser feita por precatria, em que se
consignaro as palavras que a pessoa ser
intimada a escrever.
b.3) Direito da no produzir prova invasiva:
Classificao:
Prova invasiva: aquela que demanda intromisso no
corpo do agente ou em orifcios do corpo.
Prova no invasiva: aquela que exige a mera inspeo
externa do corpo, ou, promovida por meio de aparelhos no
invasivos. Ex.: raio-X (STJ HC 149.146).
Advertncia! luz da Lei 12.654/12, o juiz est autorizado
a determinar a colheita de material biolgico para
realizao de DNA, nas hipteses estritamente autorizadas.
Concluso: a interpretao constitucional razovel,
assegura a no invasividade, e o exame vai se viabilizar por

meio do material de descarte ou at mesmo pela busca e


apreenso.

PROVAS EM ESPCIE
(art. 158-250/CPP e Lei 11690/08)

1 - PROVA PERICIAL
Conceito: Segundo Tourinho Filho a modalidade
probatria na qual a autoridade vai se valer da
contribuio de um especialista em determinada
seara do conhecimento humano, que enseja o perito,
que funciona como auxiliar da administrao da
justia.

1.2 TRATAMENTO NORMATIVO DO PERITO


a) Imparcialidade: como auxiliar da administrao da
justia, o perito deve ser imparcial, e as hipteses de
suspeio e impedimento dos juzes lhe so aplicadas no
que houver pertinncia (art. 280/CPP).
Art. 280. extensivo aos peritos, no que Ihes
for aplicvel, o disposto sobre suspeio dos
juzes.
Advertncia! Nada impede que seja proposta em Exceo
de Suspeio contra o perito, que ser julgada pelo juiz da
causa, em DECISO IRRECORRVEL.

b) Classificao
PERITO OFICIAL: aquele que integra os quadros do
funcionalismo pblico, sendo devidamente concursado.
OBS.: eles vo atuar com autonomia, para que no ocorra
ingerncia externa da autoridade na elaborao do laudo
(art. 2 Lei 12030/09).
PERITO NO OFICIAL: a pessoa comum do povo
convocada a atuar como perito. Este perito tambm
chamado de Juramentado, afinal ser compromissado no
momento da nomeao.
Advertncia! As partes no interferem na nomeao do
perito (art. 276/CPP).
Art. 276. As partes no interviro na nomeao
do perito.

Concluso: nas percias por precatria, a nomeao do


perito se d no rgo delegado. Todavia, nas aes
privadas, se as partes acordarem a nomeao ocorrer
perante o rgo deprecante (art. 177/CPP).
Art. 177. No exame por precatria, a nomeao
dos peritos far-se- no juzo deprecado.
Havendo, porm, no caso de ao privada,
acordo das partes, essa nomeao poder ser
feita pelo juiz deprecante.

Advertncia! O perito oficial ou no pode ser


responsabilizado pelo crime de falsa percia (art. 342/CP).
Falso testemunho ou falsa percia
Art. 342. Fazer afirmao falsa, ou negar ou
calar a verdade como testemunha, perito,
contador, tradutor ou intrprete em processo

judicial, ou administrativo, inqurito policial, ou


em juzo arbitral:
c) Nvel de escolaridade: nvel superior completo.
Advertncia! Os peritos concursados antes da exigncia
possuem direito adquirido e continuaro atuando nas
respectivas especialidades, mas esto PROIBIDOS de
elaborar percia mdica.

d) Quantidade:
Oficial: 1
No oficial: 2
Advertncia! A sumula 361 STF merece uma releitura,
pois se o perito oficial a subscrio monocrtica no
caracteriza invalidade do auto.
STF Smula n 361 - No processo penal,
nulo o exame realizado por um s perito,
considerando-se
impedido
o
que
tiver
funcionando anteriormente na diligncia de
apreenso. NO NULO.
Advertncia! No laudo provisrio de constatao da lei de
txicos, teremos um s perito, oficial ou no (art. 50, 1 da
Lei 11.343/06). Entretanto, o laudo definitivo seguir a
regra geral quanto ao nmero de peritos.

1.3 TRATAMENTO NORMATIVO DO LAUDO


a) Conceito: a formalizao do trabalho intelectual do
perito e que vai conter as suas concluses (art. 160/CPP)

b) Prazo: 10 dias, admitindo prorrogao por provocao


do perito, pautada na essencialidade para a diligncia e
com deliberao da autoridade (art. 160, /CPP)
c) Estrutura:
1 - Prembulo: nele teremos a qualificao do perito, e a
indicao do objeto da percia.
2 - Esboo ftico: nele o perito vai indicar as impresses
sensoriais do local do crime e do objeto da percia.
3 - Esboo tcnico: aqui o perito aplicar os seus
conhecimentos ao objeto da percia
4 - Resposta aos quesitos: perguntas formuladas pela
autoridade e pelas partes.
5 - Parte autentificativa: onde contam local, data e
assinatura do perito.
c.1) momento para apresentao de quesitos: podem
ser formulados ate antes do inicio da pericia
Advertncia! O entendimento prevalente de que no IP a
defesa no admitida a formular quesitos em face da
inquisitoriedade. Restaria durante o processo requerer ao
juiz que convoque o perito para prestar esclarecimentos em
audincia (art. 159, 5, I/CPP).
c.2) Divergncia entre os peritos
c.2.1) Aspecto Formal: neste caso os peritos podem
optar por elaborar laudos separados . Todavia, se preferirem
elaborar laudo nico, devero apontar os motivos da
divergncia.
c.2.2) Postura da autoridade:

1 POSIO: para Mirabete, seguindo a literalidade da lei, o


juiz dever nomear um terceiro perito. Todavia, se a
divergncia no for sanada, pode ser designada nova
percia com outros peritos (art. 180/CPP).
2 POSIO: para Guilherme Nucci, a nomeao d terceiro
perito

facultativa,
em
homenagem
ao
livre
convencimento motivado.
c.3) Defeitos: os defeitos acidentais sero corrigidos
imediatamente.
Todavia,
os
defeitos
estruturais
justificam uma nova percia com outros peritos (art.
181/CPP).
c.4) Sistema de valorao:
c.4.1) Sistema Vinculatrio: por ele a autoridade est
vinculada concluso pericial, no podendo se distanciar
do laudo.
c.4.2) Sistema Liberatrio: por ele, o juiz livre para
decidir, contrariando inclusive as concluses do laudo,
desde que motivadamente (art. 93, IX/CF c/c art. 155/CPP).
ADOTADO NO BRASIL.

1.4 TRATAMENTO
TCNICO

NORMATIVO

DO

ASSISTENTE

a) Conceito: ele foi inserido pela Lei 11.690/08, sendo o


especialista contratado pela parte para elaborar PARECER
TCNICO na expectativa de fomentar ou descredibilizar o
laudo oficial.
Advertncia! Vale lembrar que o assistente no interfere
na elaborao da percia oficial ou na confeco do laudo.

b) Admissibilidade: cabe ao juiz deliberar motivadamente


quanto admisso ou no do assistente, por deciso
irrecorrvel.
Advertncia! Nada impede que a parte que se sentir
prejudicada impetre Mandado de Segurana.
c) Nmero e percia complexa: cada parte poder
contratar 1 assistente. Entretanto, nas percias complexas
que so aquelas que exigem o domnio de mais de uma
seara do conhecimento humano, a parte poder contratar
mais de um assistente e a autoridade pode se valer de mais
de um perito oficial, cada um dentro da sua especialidade.
d) Acesso ao objeto da percia: o assistente, havendo
requerimento da parte, ter acesso ao objeto da percia
eventualmente preservado, em ambiente oficial, que
normalmente ser o IML, estando acompanhado por um
perito oficial.

2 EXAME DE CORPO DE DELITO


2.1 - Conceito:
CORPO DE DELITO so os vestgios deixados pela
infrao, quaisquer que sejam eles.
Advertncia! Segundo Csar Roberto Bittencourt, o crime
que deixa vestgio chamado de no transeunte ou
intranseunte
EXAME DE CORPO DE DELITO a percia que tem
por objeto os vestgios deixados pela infrao.

2.2 NECESSIDADE: se a infrao deixar vestgios, esta


percia deve ser realizada. Entretanto, a omisso na
determinao fato gerador de NULIDADE ABSOLUTA,

ressalvada a hiptese de substituio da percia pela prova


testemunhal (art. 564, III, b/CPP).
2.3 HORRIO: esta percia realizada 24 horas por dia,
durante toda a semana. Respeitando-se, apenas, a
inviolabilidade domiciliar apontada no art. 5, XI/CF.
2.4 PROCEDIMENTO: (Arts. 158 x 167) se o crime
apresentar vestgio, teremos 3 posies que destacam o
procedimento a ser seguido, vejamos:
1 POSIO: (Guilherme Nucci) se a infrao deixar
vestgios ser realizado o exame DIRETO, onde o perito
dispe dos vestgios para anlise. No sendo impossvel,
ser elaborado o exame INDIRETO, aonde o perito vai se
valer de elementos acessrios para elaborao do laudo.
Exame Direito
Exame Indireto

Vestgios
Elementos Acessrios

Advertncia! No sendo possvel a elaborao do exame,


a confisso no supre a omisso (art. 158/CPP).
Advertncia! A ausncia do exame, entretanto, pode ser
suprida com a utilizao da prova testemunhal (art.
167/CPP).

2 POSIO: (STF/STJ) para os tribunais superiores, exame


indireto sinnimo de ouvir testemunha, dispensando-se a
elaborao de laudo ou a interveno do perito (POSIO
MAJORITRIA).

3 POSIO: (Denlson Feitosa Pacheco) para ele, se o crime


deixou vestgio, vamos elaborar o exame direto com a
interveno do perito e a elaborao de laudo. No sendo
possvel, teremos as seguintes alternativas.
a) Exame Indireto Pericial: aquele que conta com a
atuao do perito e elaborao de laudo, pela anlise dos
elementos acessrios.
b) Exame Indireto Judicial: aquele traduzido pela mera
oitiva das testemunhas, na formao do convencimento do
juiz, no tendo elaborao de laudo.

3 INTERROGATRIO DO RU
Lei 10.792/03 e Lei 11.900/09
3.1 - Conceito: o momento da persecuo penal
onde o ru poder, se desejar, apresentar a sua
verso dos fatos, no exerccio da sua auto defesa.
3.2 NATUREZA JURDICA: atualmente, subsistem 4
posies quanto ao enquadramento do interrogatrio no
ordenamento, vejamos:
1 POSIO: para o CPP, o interrogatrio um meio de
prova, estando enquadrado no Captulo III, do Ttulo VII, do
CPP.
2 POSIO: para Tourinho Filho e Eugnio Pacelli, o
interrogatrio deve ser visto como meio de defesa e as
conseqncias processuais do CPP merecem filtro
constitucional, como a eventual revelia, ou a possibilidade
de conduo coercitiva (art. 260/CPP).
3 POSIO: (STF/Denlson) para essa corrente o
interrogatrio um meio de defesa e tambm um meio
de prova, pois o seu contedo eventualmente ser valorado
na respectiva deciso.

4 POSIO: para Guilherme Nucci, para ele teremos uma


verdadeira gradao, pois, primordialmente o interrogatrio
um meio de defesa e, secundariamente, pode ser
enquadrado como meio de prova.
3.3 NECESSIDADE DO ATO: o interrogatrio um ato
necessrio e o juiz dever oportunizar a sua realizao, sob
pena de nulidade (art. 564, III, e/CPP).
GRADAO DA NULIDADE: o enquadramento na
classificao da nulidade encontra as seguintes posies:
1 POSIO: para Eugnio Pacelli, o fato gerador de
nulidade absoluta e o prejuzo evidente, por afrontar o
Princpio da ampla defesa.
2 POSIO: para o STF, estaremos diante de uma nulidade
meramente relativa e o prejuzo precisa estar demonstrado
para justificar
sua
declarao (HC 82.933 STF)
(Nucci/Feitosa).
OBS.: na sesso plenria do jri, o ru e o advogado
podem requerer, conjuntamente, que o imputado no
comparea sesso, por estratgia defensiva, frustrando
assim a realizao do interrogatrio (art. 457, 2/CPP).
OBS.: na legislao eleitoral, o interrogatrio acaba sendo
substitudo por uma mera manifestao escrita (resposta)
(art. 359, /CE).

4 PROCEDIMENTO
4.1

DIREITO
DE
ENTREVISTA
PRELIMINAR
RESERVADA: o imputado tem direito de se entrevistar
reservadamente com a pessoa que ir orient-lo,
efetivando-se assim a defesa tcnica como necessria ao
advogado (art. 185, 5/CPP).

4.2 PRESENA DO ADVOGADO: com o advento da Lei


10.792/03, a presena do Defensor obrigatria, sob pena
de nulidade absoluta por ausncia de defesa tcnica
(Smula 523/STF).
4.3 INTERROGATRIO DO RU PRESO:
4.3.1 CICLO EVOLUTIVO NO BRASIL:
1 MOMENTO: a nossa doutrina passou a discutir
veementemente, nos idos de 2001 e 2002 a realizao do
interrogatrio por videoconferncia, destacando-se as
seguintes posies:
1 Posio: Para Alexandre de Morais, a videoconferncia
iria reduzir o emprego de tempo, esforo humano, custos e
o risco de fuga.
2 Posio: Para Rene Ariel Dotti, o instituto agride a
Dignidade da Pessoa Humana, afastando o juiz do
jurisdicionado, comprometendo a capacidade cognitiva e
ofende o exerccio da defesa.
2 MOMENTO: advento da Lei 10792/03, ela nada falou
sobre a videoconferncia, mas introduziu o instituto da ida
do juiz ao estabelecimento prisional, desde que presentes
os seguintes requisitos cumulativos: Sala prpria +
Publicidade do ato + Presena do advogado ou
defensor + Garantia da integridade fsica do
juiz/auxiliares/MP.
3 MOMENTO: advento da Lei estadual paulista
disciplinando a videoconferncia (Lei 11.819). O estado de
SP disciplinou a videoconferncia e os juzes criminais
passaram a realiz-la normalmente.
4
MOMENTO:
em
2007
o
STF
reconheceu
a
inconstitucionalidade da lei paulista e os interrogatrios at
ento realizados foram considerados como prova ilcita.

5 MOMENTO: em 2009 o Congresso Nacional editou a Lei


11.900, disciplinando no artigo 185/CPP a videoconferncia.
4.3.2 INTERROGATRIO POR VIDEOCONFERNCIA
(ou Teleinterrogatrio ou Interrogatrio Online)
Conceito: aquele realizado com captao de som e
imagem ao vivo, com transmisso satelitria ou por
tecnologia similar por sistema bidirecional, onde os dois
plos enxergam e ouvem.
Hipteses: atualmente a videoconferncia no est
banalizada, sendo admitida nas estritas hipteses legais:
a) Para garantir a Segurana Pblica: o risco
segurana existe quando o indivduo integra faco
criminosa ou quando ele o risco de fuga.
b) Impossibilidade do deslocamento do ru preso: ela
se justifica nos casos de grave enfermidade ou de avanada
idade.
c) Para garantir a Ordem Pblica: esta expresso deve
ser vista como sinnimo de paz social, justificando a
videoconferncia pelo perigo de tumulto ou conturbao.
d) Por risco de intimidao da vtima ou das
testemunhas: esta hiptese s se justifica se no for
possvel ouvir a prpria vtima ou as testemunhas por
videoconferncia. Para tanto, necessrio que no frum
existam ao menos 2 salas de transmisso. Vale lembrar
que, no havendo estrutura tecnolgica, o ru ser retirado
da sala e a vtima e as testemunhas sero ouvidas na
presena do advogado de defesa (art. 217/CPP).

4.3.3 REQUISITOS

a) Ordem judicial motivada: O instituto est adstrito a


clausula de reserva jurisdicional. O juiz vai deliberar ex
oficio ou por provocao
Advertncia! Percebe-se que a videoconferncia foi
idealizada para a fase processual e no deve ser aplicada
na seo plenria do jri.
b) Intimao das partes: em respeito ao contraditrio, as
partes sero intimadas com antecedncia mnima de 10
dias para que possa se preparar para o ato.
c) Direito de entrevista preliminar reservada: mesmo
na videoconferncia o ru tem assegurado o direito de
entrevista preliminar reservada.
d) Direito de comunicao: os advogados e o ru
podero ter contato para ajustar a estratgia defensiva, no
se admitindo ingerncia estatal.
e) Fiscalizao: a sala de transmisso localizada no
estabelecimento
prisional
ser
fiscalizada
pelo
juiz/MP/Corregedoria do Judicirio/OAB.
4.3.4 REGRAS DE INTERPRETAO E PREVALNCIA
1 REGRA:
Regra Geral: ida do juiz ao estabelecimento prisional (art.
185, 1/CPP).
2 REGRA:
Regra Especial: interrogatrio por videoconferncia (art.
185, 2/CPP).
3 REGRA:
Regra Subsidiria: conduo do preso ao frum para
interrogatrio (art. 185, 7/CPP)

4.4 ESTRUTURA DO INTERROGATRIO:


1 PASSO: Qualificao
a colheita de informaes para diferenciar o individuo das
demais pessoas.
Contedo: nome + sobrenome + estado civil + profisso +
filiao + RG + CPF + endereo.
2 PASSO: Informado do direito ao silncio
Artigo 5, LXIII/CF c/c artigo 186/CPP.
Advertncia! Para Guilherme Nucci, em POSIO
MAJORITRIA, justificada inclusive pela topografia do art.
186/CPP, o direito ao silncio no abrange a qualificao.
Portanto, se o agente faltar com a verdade, ele incorre no
delito de falsa identidade (art. 307/CP).
3 PASSO: Perguntas formuladas ao ru
a) perguntas sobre a pessoa do ru: so perguntas
para visitar o histrico de vida do agente, e as eventuais
oportunidades sociais. Elas serviro para valorar as
circunstncias judiciais do art. 59/CP e aferir a
coculpabilidade do Estado em face da situao crimingena
do agente pela omisso de polticas pblicas de incluso.
Advertncia! Segundo Rogrio Grecco, a coculpabilidade
pode levar absolvio do ru por inexigibilidade de
conduta diversa, em face das circunstncias do caso
concreto.

b) perguntas a cerca do fato criminoso: neste


momento, o ru poder apresentar a sua verso dos fatos,
exercendo a autodefesa (art. 187, 2/CPP).
4 PASSO: as partes podero formular reperguntas
FILTRO JUDICIAL: o magistrado pode indeferir reperguntas
impertinentes ou irrelevantes, fazendo consignar em ata
(art. 188/CPP). Havendo desvio de finalidade na denegao,
a parte prejudicada poder suscitar nulidade em preliminar
de futura apelao.
OBS.: o direito
reperguntas.

ao

silncio

tambm

englobar

as

5 PASSO: desfecho
Ser lavrado um auto, assinado pelos presentes, e que vai
consignar de forma fidedigna as perguntas e as respostas.
OBS.: se o ru no sabe, no pode ou no quer assinar, a
omisso ficar consignada no auto (art. 195/CPP).
OBS.: se o ru estrangeiro, ser nomeado intrprete,
mesmo que a autoridade domine a lngua estrangeira (art.
193/CPP P. da Publicidade). Ressalve-se as hipteses onde
a lngua estrangeira prxima da nossa, como castelhano e
o portugus de Portugal.
OBS.: Portador de necessidades especiais: o interrogatrio
ser adaptado respectiva necessidade, dando nfase
oralidade (art. 192/CPP).
OBS.: de acordo com o art. 6, inciso V, CPP, a oitiva do
suspeito perante o delegado devem seguir os regramentos
do interrogatrio judicial, no que for compatvel com as
caractersticas
do
inqurito,
notadamente
a
inquisitoriedade.

Advertncia!
Recentemente
a
OAB
encaminhou
requerimento ao Ministrio da Justia para que seja
formulado projeto de lei exigindo que a oitiva do suspeito
seja necessariamente acompanhada por advogado.
OBS.: ru entre 18 e 21 anos incompletos estes
indivduos so absolutamente capazes, no mais havendo a
figura do curador. Concluso: o art. 194/CPP est
expressamente revogado e o art. 15/CPP est tacitamente
revogado e a Smula 352/STF no tem mais aplicao.
OBS.: Inovaes Tecnolgicas: atualmente, as novas
ferramentas tecnolgicas, como a captao de som e
imagem e a estenotipia podem ser utilizados para
documentar o interrogatrio (art. 405, 1]/CPP).
Advertncia! Estenotipia nada mais do que o resumo de
palavras por smbolos.
OBS.: pluralidade de rus eles sero interrogados
separadamente, para que no ocorra interferncia cognitiva
entre eles (art. 191/CPP).
OBS.: Momento topograficamente o interrogatrio est
situado como ultimo ato da instruo e nada impede que
ele seja renovado de ofcio ou a requerimento das partes
(art. 196/CPP).
Advertncia! Vale lembrar que o tribunal na pendncia da
apelao pode determinar o reinterrogatrio (art. 616/CPP).
Advertncia! Se o ru confessou e pretende se retratar,
deve o juiz oportunizar sob pena de nulidade absoluta.

SISTEMA PRISIONAL
Lei 12.404/11 (entrou em vigor no dia 04/07/2011)

1 TUTELA CAUTELAR NA ESFERA PENAL


As medidas cautelares na esfera penal almejam a
preservao e eficincia da investigao preliminar ou de
um processo penal em curso.
Advertncia! Na esfera penal no h processo cautelar
autnomo e as medidas sero adotadas incidentalmente
persecuo penal.
2 ESPCIES DE MEDIDA CAUTELAR
2.1

MEDIDAS
CAUTELARES
DE
NATUREZA
PATRIMONIAL ou DE NATUREZA CIVIL: elas tm por
finalidade a indenizao, assegurar a perda de bens como
efeito da condenao (art. 91/CP) e evitar o enriquecimento
ilcito do ru.
Advertncia! Na esfera penal a contrio patrimonial
normalmente acontece pelo Arresto, Seqestro e Hipoteca
Legal.
2.2

MEDIDAS
CAUTELARES
DE
NATUREZA
PROBATRIA: elas almejam preservar a fonte de prova,
permitindo a colheita de elementos para consolidar a justa
causa
ou
viabilizar
uma
futura
sentena.
Ex.: interceptao telefnica.
2.3 MEDIDAS CAUTELARES PESSOAIS: so aquelas
que importam na constrio total ou parcial da liberdade de
locomoo.
ANTES DA LEI 12.403/11: antes da reforma, o Brasil
seguia a BIPOLARIDADE no sistema das cautelares
pessoais, pois ou o agente estaria preso cautelarmente ou
estaria usufruindo de liberdade provisria.

APS A LEI 12.403/11: atualmente, segundo Aury Lopes


Jr., seguimos um sistema polimorfo, onde a bipolaridade
entre a priso cautelar e a liberdade provisria
enriquecida pelas medicas cautelares no prisionais (arts.
309 e 320) que oneram a liberdade, mas so menos
traumticas que o crcere cautelar.

3 ESTUDO DAS PRISES


Conceito: priso a restrio da liberdade de
locomoo proveniente do flagrante, da transgresso
militar
ou
de
ordem
judicial
motivada,
comprometendo o nosso direito de ir, vir ou ficar.

3.2 MODALIDADES DE PRISO


a) PRISO CIVIL
Conceito: O art. 5, LXVII/CF, autoriza a priso civil do
devedor de alimentos e do depositrio infiel, mas o
dispositivo no auto-aplicvel.
Regra interpretativa: a Conveno Americana de Direitos
Humanos (CADH) autorizou to somente a priso civil do
alimentante. Concluso: o STF no RE 466.343 reconheceu
que a CADH tem status de norma supra legal, e todos os
dispositivos que regulamentam a priso do depositrio infiel
foram sepultados (Sm. vinc. 25 STF e Sm. 419 do STJ).
STF Smula Vinculante n 25 - ilcita a
priso civil de depositrio infiel, qualquer que
seja a modalidade do depsito.
STJ Smula n 419 - Descabe a priso civil do
depositrio judicial infiel.

b) PRISO DO FALIDO
1 MOMENTO: a antiga Lei de Falncias (DL 7661/45)
autorizava, no artigo 35, nico, o crcere do falido que
descumprisse os seus deveres normativos, se aproximando
a uma verdadeira priso de natureza obrigacional.
Concluso: o STJ, atendendo crtica doutrinria, editou a
smula 280, sepultando o art. 35 da antiga Lei de Falncias,
por sua incompatibilidade constitucional.
STJ Smula n 280 - O art. 35 do Decreto-Lei
n 7.661, de 1945, que estabelece a priso
administrativa, foi revogado pelos incisos LXI e
LXVII do art. 5 da Constituio Federal de
1988.
2 MOMENTO (atualmente): a nova Lei de Falncias,
tambm disciplina a priso do falido, no seu art. 99, VII (Lei
11.101/05).
Art. 99. A sentena que decretar a falncia do
devedor, dentre outras determinaes:
VII determinar as diligncias necessrias
para salvaguardar os interesses das partes
envolvidas, podendo ordenar a priso
preventiva
do
falido
ou
de
seus
administradores
quando
requerida
com
fundamento em provas da prtica de crime
definido nesta Lei;
Concluso: para Paulo Rangel, a nova disciplina
compatvel com o texto constitucional, pois a priso do
falido ser admitida no curso da investigao ou do
processo criminal se estiverem presentes os requisitos de
admissibilidade da priso preventiva (artigos 312 e
313/CPP).

c) PRISO ADMINISTRATIVA
Conceito:
era
aquela
decretada
por
autoridade
administrativa no intuito de compelir o agente a cumprir o
dever fixado pelas normas de Direito Pblico.

Filtro Constitucional:
1 POSIO: par Tourinho Filho, a priso administrativa no
mais subsiste em virtude da sua incompatibilidade
constitucional (art. 5, LVI/CF), o que foi ratificado pela Lei
12403/11, que revogou os artigos do CPP que tratavam da
priso administrativa.

2 POSIO: para Guilherma Nucci:


I Legitimidade: na anlise infraconstitucional, a priso
administrativa deve ser vista em dois aspectos: quanto
legitimidade para decretao no mais existe priso
administrativa, afinal, fora das excees constitucionais,
toda e qualquer priso exigir ordem judicial motivada.
II Teleolgico: quanto finalidade, ainda subsiste, em
situaes pontuais a priso administrativa, como ocorre no
Estatuto do Estrangeiro (art. 81, Lei 6815/80, alterado pela
Lei 12878/13, que entrou em vigor no dia 04/11/13).

Concluso

Priso para extradio

Priso para expulso


Priso para deportao

STF
Justia Federal
Justia Federal

Advertncia! No texto constitucional podemos idealizar


prises ontologicamente administrativas como ocorre com o
flagrante, com a priso disciplinar do militar, no estado de

stio e no estado de defesa (artigo 5, LXI c/c artigos 136 a


139 CF).

d) PRISO PENA (ou Priso crcer ad poena): aquela


decorrente de sentena condenatria com trnsito em
julgado.

e) PRISO SEM PENA (Priso Cautelar ou Provisria ou


carcer ad custodiam): aquela que antecede o transito
em julgado da sentena, tendo cabimento no curso da
investigao (IP) ou do processo.
Modalidades

Flagrante

Preventiva
Temporria
Filtro da Reforma: antes de 2008, os maus antecedentes
ou a reincidncia poderiam justificar a decretao da priso
em determinados momentos persecutrios, em fenmeno
conhecido como priso decorrente de pronncia e priso
decorrente de sentena condenatria recorrvel.
Concluso: com o advento da Lei 11.689/08 e da Lei
11.719/08, o juiz, ao proferir a sentena ou a deciso de
pronuncia, deve adotar a seguinte postura:
Se o ru estava preso, deve o juiz, na deciso, justificar o
porqu da manuteno do crcere;
Se o ru j estava preso, deve o juiz dizer porque no cabe
liberdade provisria ;
Se o ru estava solto, s poder se preso se presentes os
requisitos da preventiva (artigos 312/313 CPP).

Compatibilidade com o Princpio da Presuno de


Inocncia: para o STF, o status de inocncia (art. 5,
LVII/CF) perdura at o transito em julgado da deciso
condenatria. Antes desse marco, o crcere s possvel se
presentes os requisitos de uma priso cautelar.

Advertncia! EXECUO PROVISRIA: Segundo o STF, nas


sumulas 716 e 717, o preso cautelar, pode usufruir dos
benefcios da LEP, desde que presentes os seguintes
requisitos: sentena condenatria proferida + recurso
apresentado to somente pela defesa. Atualmente, j se
tem admitido a execuo provisria, mesmo na pendncia
de recurso da acusao.

STF Smula n 716 - Admite-se a progresso


de regime de cumprimento da pena ou a
aplicao imediata de regime menos severo
nela determinada, antes do trnsito em julgado
da sentena condenatria.
STF Smula n 717 No impede a
progresso de regime de execuo da pena,
fixada em sentena no transitada em julgado,
o fato de o ru se encontrar em priso especial.

4 PRISO EM FLAGRANTE

4.1 CONCEITO
Conceito Esttico: a palavra flagrante, deriva do latim
flagrare, que uma corruptela de flagrans, que
significa arder/queimar. Percebe-se que o flagrante uma
qualidade do delito, que ainda queima, ou seja, que est
acontecendo.

Conceito Dinmico ou Instrumental: flagrante a


ferramenta constitucionalmente disciplinada (art. 5,
LXI/CF), que autoriza a captura daquele que
surpreendido praticando o delito, como forma de
proteo social, trazendo assim as seguintes
finalidades:
Evitar a fuga;
Evitar a consumao do delito;
Levantar elementos indicirios que viabilizem a
futura deflagrao do processo.

4.2 NATUREZA JURDICA


1 POSIO: Priso Cautelar (MAJORITRIA. Ex.:Marcos
Paulo Dutra)
2 POSIO: Para Aury Lopes Jr. e Luiz Flvio Gomes, o
flagrante uma medida pr cautelar, de vis nitidamente
administrativa e de proteo social. A cautelarizao
ocorrer se o flagrante for convertido por deciso do juiz
em priso preventiva ou temporria, ou ainda, em uma das
medias cautelares no prisionais dos artigos 319 e 320/CPP.
(Posio Minoritria)

4.3 MODALIDES DE FLAGRANTE


a) Flagrante PRPRIO, REAL, PROPRIAMENTE DITO
ou VERDADEIRO: Idia de imediatidade entre o crime e a
captura.
a.1) CAPTURADO COMETENDO O DELITO: est em flagrante
prprio o agente que capturado cometendo o delito (art.
302, I/CPP). Neste caso o agente capturado praticando os
atos executrios, ou seja, efetivando o ncleo do tipo penal.

Art. 302. Considera-se em flagrante


quem:
I - est cometendo a infrao penal;

delito

a.2) CAPTURADO AO ACABAR DE COMETER A INFRAO:


neste caso, o agente j concluiu os atos executrios, mas
no se livrou do locus delicti ou da evidncia imediata do
fato.
Art. 302. II - acaba de comet-la;

b)
Flagrante
IMPRPRIO,
IRREAL,
QUASEFLAGRANTE: nele, o individuo perseguido logo aps a
prtica do crime, e havendo xito, ele ser capturado em
situao jurdica que faa presumir ser ele o responsvel
pelo crime.
Art. 302. III - perseguido, logo aps, pela
autoridade, pelo ofendido ou por qualquer
pessoa, em situao que faa presumir ser
autor da infrao;
PERSEGUIO: estamos em perseguio quando vamos ao
encalo do agente, por informao prpria ou de terceiros,
que aquela pessoa partiu em determinada direo (artigos
250/290 CPP).
Art. 250. A autoridade ou seus agentes
podero penetrar no territrio de jurisdio
alheia, ainda que de outro Estado, quando, para
o fim de apreenso, forem no seguimento de
pessoa ou coisa, devendo apresentar-se
competente
autoridade
local,
antes
da
diligncia ou aps, conforme a urgncia desta.

1o Entender-se- que a autoridade ou seus


agentes vo em seguimento da pessoa ou
coisa, quando:
a) tendo conhecimento direto de sua remoo
ou transporte, a seguirem sem interrupo,
embora depois a percam de vista;
b) ainda que no a tenham avistado, mas
sabendo, por informaes fidedignas ou
circunstncias indicirias, que est sendo
removida ou transportada em determinada
direo, forem ao seu encalo.
Art. 290. Se o ru, sendo perseguido, passar ao
territrio de outro municpio ou comarca, o
executor poder efetuar-lhe a priso no lugar
onde
o
alcanar,
apresentando-o
imediatamente autoridade local, que, depois
de lavrado, se for o caso, o auto de flagrante,
providenciar para a remoo do preso.
1o - Entender-se- que o executor vai em
perseguio do ru, quando:
a) tendo-o avistado, for perseguindo-o sem
interrupo, embora depois o tenha perdido de
vista;
b) sabendo, por indcios ou informaes
fidedignas, que o ru tenha passado, h pouco
tempo, em tal ou qual direo, pelo lugar em
que o procure, for no seu encalo.
TEMPO DA PERSEGUIO: no h na lei prazo de durao
da perseguio, que se estender no tempo enquanto
houver necessidade.
REQUISITO DE VALIDADE: no necessrio contato visual,
mas a validade da captura exige que a perseguio seja
contnua.
INVASO DOMICILIAR: no que pertinente tutela do
domiclio subsistem as seguintes posies:

1 Posio: para Guilherme Nucci, em posio j adotada


pelo CESP, a invaso domiciliar pressupe interpretao
restritiva (art. 5, XI/CF) e a casa s poder ser invadida nas
hipteses de flagrante prprio (artigo 302, I e II/CPP);
2 Posio: para o STJ, a invaso domiciliar admitida nas
demais modalidades vlidas de flagrante (RHC 21.326).
FATOR TEMPORAL: segundo Tourinho Filho, o logo aps o
tempo necessrio para que a autoridade tome
conhecimento do fato, comparea ao local e inicie a
perseguio.
Advertncia! Para o STJ, quando a vtima vulnervel, o
logo aps compreender, tambm, o tempo necessrio
para o representante legal tomar conhecimento do fato (STJ
HC 3.496).

c) Flagrante PRESUMIDO, FICTO OU ASSIMILADO: