DIREITO PENAL MNIMO: EFICCIA E APLICABILIDADE NO

CONTEXTO BRASILEIRO ATUAL

*RENATO LOPES COSTA

Advogado e professor de Processo Penal e Direito Penal da Fundao Presidente Antnio Carlos/ Unipac.
**JOSE FRANCISCO DE OLIVEIRA

Graduado em Direito pela Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce,

Especialista em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce
Especialista em Direito Civil pela Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce.
Atualmente Advogado Autnomo e Professor da Faculdade de Direito de Ipatinga.
Tem experincia na rea de Direito.
***IRENE ANGLICA FRANCO E SILVA GUIMARES
Graduada em Direito pela FACULDADE DE DIREITO DO VALE DO RIO DOCE e mestrado em Direito pela
UNIVERSIDADE GAMA FILHO. Atualmente DELEGADA REGIONAL DA POLCIA CIVIL DO ESTADO DE
MINAS GERAIS (MG) e professora da Faculdade de Direito de Ipatinga.
****DAN LCIO GONALVES PEREIRA PENHA
Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de Ipatinga

RESUMO
A antiguidade conheceu o poder punitivo do Estado e privao da liberdade atravs do
Direito Penal. O cerceamento de direitos bsicos da pessoa humana em prol de uma
minoria burguesa marcou o incio da era Estado X Delinquente. Com a evoluo dos
tempos o homem passou a perceber as atrocidades em que era submetido, criando uma
viso crtica do modelo punitivo implantado. Era o sculo das luzes. A crtica se sustentava
nas penas desproporcionais que eram aplicadas aos infratores da lei. Os defensores de um
novo modelo de poltica criminal buscavam a flexibilizao das penas e proporcionalidade
com o ato praticado, de modo que esta no fosse utilizada como instrumento de dominao
dos mais fracos pelos mais fortes. Desse movimento resultou o chamado Direito Penal
Mnimo ou Direito Penal do Equilbrio. Tal movimento busca a adequao do sistema
punitivo aos anseios da sociedade, levando-se em considerao que est em constante
processo evolutivo, de forma que se os costumes de seus mudam, tal mudana tambm
deve refletir na esfera penal, pois a lei foi feita para servir ao homem e no este para servir
aquela. Como consequncia desse movimento,surgiram as penas alternativas e passou-se
a analisar os crimes praticados sob a tica dos direitos e garantias fundamentais previstos
na Constituio Federal do Estado.

Palavras-chave: Pena. Direitos e garantias fundamentais. Relevncia da conduta.

Penas alternativas.

1 INTRODUO

Quando falamos em direito penal, a primeira coisa que imaginamos a violncia.

Contudo, o entendimento majoritrio o de que a prtica de crimes um fenmeno
social normal, que tambm cumpre a funo de auxiliar no processo evolutivo das
sociedades (DURKHEIM, 1978, p. 83). O homem tende a evoluir a partir da
observao de seus atos e dos resultados que estes produzem. O Direito Penal
surgiria ento com o nico objetivo de tornar possvel a convivncia humana em
sociedade, sempre observando rigorosos princpios de justia.

Frederico Marques explica que para dar uma noo precisa do Direito Penal,
indispensvel que nele se compreendam todas as relaes jurdicas que as normas
penais disciplinam, inclusive as que derivam dessa sistematizao ordenadora do
delito e da pena. A doutrina brasileira entende que a funo precpua do Direito
Penal a proteo de bens jurdicos, selecionando os comportamentos
juridicamente relevantes de leso tpica de um bem jurdico. Alm disso, os bens
jurdicos protegidos pelo Direito Penal no devem interessar somente ao indivduo,
mas a toda coletividade. Assim, diferentemente da cincia normativa, que busca o
estudo da norma, a cincia do Direito Penal deve se ater ao estudo do dever-ser,
assumindo uma funo criadora, preocupando-se no s com a norma, mas tambm
com as causas do fenmeno criminal.

No entanto, nossa legislao penal e processual penal h muito tempo vem

demonstrando estar desatualizada frente s novas concepes do Direito Penal
moderno, necessitando urgentemente de uma ampla reviso, que possa traz-la ao
verdadeiro sentido do Direito Penal, qual seja promover a proteo dos bens mais
importantes para nossa sociedade.

A cada dia que se passa o Direito Penal, no somente brasileiro, mas de todo o
mundo, vem perdendo o seu foco. O Estado Penal vem ocupando cada vez mais
espao em nossa sociedade. Os atuais meios de comunicao social sempre esto
a divulgar informaes ligadas criminalidade, e estas vm sendo de tamanha
ignorncia, que na maioria das vezes o criminoso j condenado pelo jornalista,

escritor, interlocutor etc., antes mesmo de o processo criminal ter se iniciado. Todos
se consideram especialistas no tema e sugerem solues ligadas aplicao de
penas mais rigorosas do que as j existentes.

Durante a transio do sculo XX para o sculo XXI, a nova poltica criminal mais se
aproximou idia de aplicao de um Direito Penal Mximo, sob o enfoque de
defender os bens jurdicos tutelados, independentemente do seu real valor perante a
sociedade.

Muitos afirmam que o Direito Penal o ramo do direito solucionador dos problemas
sociais, desde que aplicado com o maior rigor possvel, sempre visando pressionar
aqueles que provavelmente poderiam vir a praticar determinada infrao penal.

Esta pesquisa tem por objetivo a analise da idia de aplicao de um Direito Penal
Mnimo, mais condizente com a atual realidade do Estado brasileiro. A pesquisa
pretende verificar a eficcia e a possibilidade de aplicao de um minimalismo penal.
E mais, apontar se tal corrente est mais ligada ao moderno conceito de Direitos
Humanos.

O que vamos buscar a partir de agora esclarecer as falhas resultantes de um

pensamento direcionado a um Direito Penal Mximo, que acaba por influenciar na
edio de inmeras legislaes, inflacionando o nosso ordenamento jurdico com
solues adversas, tornando o Direito Penal cada vez mais desacreditado perante a
sociedade brasileira.

2 DIREITO PENAL MNIMO

2.1 Origem e desenvolvimento do direito penal mnimo

Em meados do sculo XVIII perodo em que vigorava um regime absolutista - a

legislao penal que vigorava no continente Europeu tinha um carter marcado pela

excessiva crueldade resultante de sua aplicao. O direito penal no dava a devida

importncia gravidade do delito praticado pelo homem e funcionava basicamente
como instrumento de controle social ou de dominao do homem pelo prprio
homem, visando sempre intimidao dos mais fracos. As sanes aplicadas eram
desproporcionais, desiguais, arbitrrias e muitas vezes variavam conforme a
condio social e poltica do ru, uma vez que o dano social causado pelo
comportamento humano no era tido como referncia para o legislador.

Os vestgios deixados pelas civilizaes mais antigas, a exemplo das europias,

coincidem com a finalidade que atribuam primitivamente ao Direito Penal: punir todo
ato desagradvel a uma pequena minoria autoritria.

Desse mtodo, resultaram inmeras aberraes jurdicas, uma vez que pequenos
atos eram pagos com a maior desproporcionalidade de penas, ocasionando grandes
injustias.

Foi nesse contexto histrico, que a partir da segunda metade do sculo XVIII
sculo das luzes iniciou-se o chamado Perodo Humanitrio do Direito Penal e os
filsofos e pesquisadores da poca passaram a dedicar seus estudos formulao
de crticas a tal sistema penal, enaltecendo o principio da dignidade da pessoa
humana (BITENCOURT, 2011, p. 69).

Sob a influncia de ideais iluministas, Charles de Montesquieu e Jean-Jacques

Rosseau passaram a criticar o excesso permitido pelas leis penais e a falta de
critrio utilizado pelos juzes durante o julgamento, propondo a individualizao da
pena, a proporcionalidade desta com o ato praticado, alm da diminuio da
crueldade. Assim, a pena deveria ser proporcional ao crime praticado e a menos
cruel possvel (VOLTAIRE, 1931, p.27).

Contudo, foi durante a Revoluo Francesa que os ideais iluministas de necessidade

da reforma do sistema penal acabaram por se espalhar por grande parte da
populao europia. Guiados pelos ideais da liberdade, igualdade e fraternidade, os
iluministas pugnaram pela reforma da legislao e do modo de administrao do

Estado. A partir deste perodo o homem passou a ter pensamento crtico sobre o
problema do direito penal como problema jurdico e filosfico.

Nessa poca, comearam a aflorar na Europa os pensamentos de Cesare Bonessa

na Beccaria, um dos primeiros estudiosos a se manifestar publicamente sobre a
necessidade de uma reforma sistemtica no Direito Penal. Os princpios bsicos de
tal reforma eram: a legalidade dos crimes e das penas; a indistino das pessoas
perante a lei penal; e a proporcionalidade das penas aos delitos.

Inspirado nos ideais de Montesquieu, Rosseau, Voltaire e John Locke, os postulados

de Beccaria marcaram o incio do Direito Penal moderno. Dizia o autor que a pena
deveria ser utilizada como profilaxia social, no somente para intimidar o cidado,
mas tambm para recuperar o infrator.

Em 1764, em sua obra intitulada Dos Delitos e das Penas, disse o filsofo e jurista:
Para que cada pena no seja uma violncia de um ou de muitos contra um
cidado privado, deve ser essencialmente pblica, eficaz, necessria, a
mnima das possveis das circunstncias dadas, proporcional aos crimes,
ditada pelas leis.

Beccaria sugeriu a construo de um sistema penal que iria substituir o desumano,

desproporcional, injusto e despadronizado sistema punitivo aplicado na poca.
Mencionava claramente que a pena no poderia ater-se somente a ser uma
vingana pelo passado, mas, acima de tudo, deveria ser uma lio a ser dada para o
futuro. Seu livro foi vital na preparao e amadurecimento do caminho da reforma
penal dos ltimos sculos (BITENCOURT, 2011, p. 70).
Comeou ento a surgir a idia de aplicao de um Direito Penal Mnimo ou
Minimalismo Penal, inspirando-se nas condies desumanas a que eram expostos
os crceres em meados do sculo XVIII. Denunciando a forma cruel que imperava
nos Tribunais, buscava-se a humanizao das penas que eram aplicadas aos
infratores da lei.

Assim, a idia de um Direito Penal Mnimo passou a preocupar-se com a criao de

um Direito Penal aonde houvesse uma mnima interveno Estatal, com mximas
garantias aos direitos da pessoa humana.

2.2 Teorias sobre a aplicao da pena

O principal questionamento do Direito Penal Mnimo sobre a necessidade de

aplicao da pena ou sano criminal. Mas, antes de adentrarmos ao assunto,
faamos uma breve anlise do que venha a ser pena e qual a sua funo.
A pena nada mais do que um mal que se impe por causa da prtica de um delito
(BITENCOURT, 2011, p. 99), cujas finalidades so a retribuio ao delito praticado,
a preveno contra a prtica de novos crimes e a readaptao social dos
condenados. Admitir que a pena um castigo, no quer dizer que este seja o seu
fim essencial. Muitos afirmam que a pena justifica-se por sua necessidade, uma vez
que sem a mesma no seria possvel conviver em sociedade. Alguns defendem o
seu carter retributivo, outros o seu carter preventivo.
Para analisar o significado, a finalidade e a funo da pena, foram criadas diversas
teorias, dentre as quais podemos destacar: as teorias absolutas, teoria da preveno
geral, teoria da preveno especial e as teorias unificadoras.
As teorias absolutistas surgiram dentro de um Estado absolutista, onde vigorava a
idia de que o poder do soberano era emanado por Deus. Nesse contexto, a pena
era a retribuio perturbao da ordem jurdica. O indivduo que cometia algum ato
contrrio ordem jurdica era tido como parte estranha sociedade, um verdadeiro
rebelde, que tinha a culpa pelo ato praticado retribuda com a aplicao de uma
pena. A nica finalidade da pena era a de fazer justia.
De diferente modo, a teoria da preveno geral, defendida por Cesare Beccaria,
Feuerbach e outros, prope um Direito Penal do terror, fundamentando-se na
intimidao e ponderao da racionalidade do homem. Para essa teoria, a simples
ameaa de aplicao da pena motiva o ser humano a no cometer delitos. Contudo,

essa teoria apresentou algumas falhas, dentre as quais: a) os destinatrios da

norma jurdica nem sempre conheciam sobre o seu teor; b) o homem delinquente
nem sempre avalia as vantagens e desvantagens de sua ao (homo economicus)
antes de pratic-la; e c) os meios preventivos nem sempre so dotados de
idoneidade.
Infelizmente, at os dias atuais, o legislador utiliza-se demasiadamente da
agravao desproporcional das penas em nome da intimidao (preveno geral).
Noutro giro, a teoria da preveno especial tambm busca conter a prtica de
delitos, mas, diferentemente da teoria anterior, esta teoria direciona seu foco de
ateno apenas para o delinquente em particular, na tentativa de que este no volte
a delinquir (BITENCOURT, 2011, p. 110). A pena era conhecida como medida e
deveria ter como finalidade a ressocializao e reeducao do criminoso, a
neutralizao dos incorrigveis e a intimidao dos demais.
Por fim, as teorias unificadoras buscam agrupar em um nico conceito os fins da
pena. Sustentam que a aplicao isolada das teorias absolutistas ou preventivas
incapaz de abranger os fenmenos sociais estudados pelo Direito Penal. Aceitam a
retribuio e o princpio da culpabilidade como critrios limitadores da interveno
penal (mxima ou mnima), estabelecendo que a pena no pode ter outro
fundamento seno o fato praticado.
Porm, diante das falhas apresentadas pelas teorias mencionadas, surgiu no mbito
do Direito Penal a teoria da preveno geral positiva, que foi subdividida em
fundamentadora

limitadora.

Pela

teoria

da

preveno

geral

positiva

fundamentadora, o Direito Penal exerce uma funo tico-social, segundo a qual a

garantia de vigncia real dos valores de ao da atitude jurdica sobreleva
proteo de bens jurdicos.
Destarte, para a teoria da preveno geral positiva limitadora, mais expressiva para
nossos estudos e defendida especialmente por Hassemer, o poder punitivo Estatal
deve ser limitado e seguir uma srie de formalidades, submetendo-se a
pressupostos constitucionais de direitos fundamentais da pessoa humana. Os limites
impostos atuao do Estado seriam materializados atravs dos princpios da

interveno mnima, da proporcionalidade, da adequao social, etc. Em sntese, a

onipotncia

penal

inevitavelmente,

de

um

limitaes

Estado
que

Democrtico

possam

de

assegurar

Direito,
os

deve

inviolveis

sofrer,
direitos

fundamentais do cidado.

2.3 Aplicao da pena no modelo do direito penal mnimo

Na aplicao de um Direito Penal Mnimo, a funo da pena no pode ser outra, a

no ser, a de assegurar a sobrevivncia da sociedade civil. A pena tem por
finalidade prevenir delitos semelhantes, sem contudo exceder o dano produzido por
estes.
Noutro giro, o minimalismo penal, amparado nos princpios da interveno mnima,
insignificncia, fragmentariedade, adequao social da conduta, subsidiariedade,
legalidade, proporcionalidade e dignidade da pessoa humana, visa excluir a
tipicidade das condutas que se adequam ao tipo penal, mas no violam o
ordenamento jurdico ou tragam nfimos prejuzos para o bem comum, em razo da
irrelevncia do ato praticado frente aos bens jurdicos tutelados.
A teoria em questo defende a proporcionalidade na aplicao do Direito Penal, com
a adoo de penas alternativas, bem como de outras esferas para soluo dos
delitos que no violem o ordenamento jurdico ou tragam nfimos prejuzos para o
bem comum.
Nesse sentido, cabe destacar que uma das funes do Direito Penal cessar a
violncia (QUEIROZ, 2002, p.69). Contudo, o que se percebe que o Direito Penal
vem se desgastando, tutelando questes tributrias, delitos de perigo, de trnsito
etc. Alm do mais, existem tantas legislaes sobre o mesmo tema, que
praticamente impossvel uniformizar o sistema penal. Trata-se da chamada
Elefantase Legislativa, caracterizada pela ampliao das situaes que sejam
passveis de interveno do Direito Penal.

Partindo-se do pressuposto que a violncia no somente um problema social, mas

tambm um problema cultural, por que s pode ser valorada ou explicada a partir de
determinado contexto social, econmico e poltico (CONDE, 2005, p. 3-4). Podemos
estabelecer que os bens jurdicos relevantes para a Cincia Penal sofrem alteraes
temporalmente, sendo impossvel estabelecer um critrio invarivel acerca dos
mesmos.
Ademais, com o passar dos anos, o contrato social alterado, e os valores vigentes
no mesmo sofrem mutao, repercutindo necessariamente na esfera Penal. Embora
o Direito Penal e a Criminologia sejam cincias independentes, inegvel que esto
correlacionadas (MACEDO, 1977, p. 4).

3 VELOCIDADES DO DIREITO PENAL

Considerando o chamado processo de expanso do Direito Penal, possvel

estabelecer que o Direito Penal atualmente possui trs enfoques diferentes. Esses
enfoques so denominados pela doutrina como velocidades do direito Penal.

3.1 Primeira velocidade do direito penal

A primeira velocidade do Direito Penal visa impor ao criminoso uma pena privativa
de liberdade, desde que sejam asseguradas todos os diretos e garantias
constitucionais, penais e processuais penais.

3.2 Segunda velocidade do direito penal

A segunda velocidade, mais moderna por sinal, tem por finalidade a aplicao de
penas alternativas (restritivas de direito e/ou multa) em substituio s penas

privativas de liberdades propostas pela primeira velocidade. Essa velocidade permite

que sejam distanciadas algumas garantias processuais do ru, a exemplo do
contraditrio e da ampla defesa, quando este venha a aceitar benefcios
processuais, a exemplo da transao penal e da suspenso condicional do
processo, tendo em vista celeridade processual que visa.

Como exemplo de aplicao da segunda velocidade do Direito Penal, temos a Lei

9.099/95, que instituiu os Juizados Especiais Criminais que, nos termos do seu
artigo 62, tem por objetivo a aplicao de penas no privativas de liberdade.

Sobre o tema, importantes se revelam os ensinamentos do jurista Jsus-Maria Silva

Snchez:
Uma primeira velocidade, representada pelo Direito Penal do crcere, em
que haveriam de ser mantidos rigidamente os princpios poltico-criminais
clssicos, as regras de imputao e os princpios processuais; e uma
segunda velocidade, para os casos em que, por no se tratar de priso,
seno de penas privao de direitos ou pecunirias, aqueles princpios e
regras poderiam experimentar uma flexibilizao proporcionada a menor
intensidade da sano. (SILVA SNCHEZ apud GRECO, 2011, p. 25).

As penas no privativas de liberdade buscam evitar que criminosos de baixa

periculosidade sejam levados ao sistema carcerrio, evitando assim que estes
entrem em contato com criminosos de poder ofensivo maior.
Assevera Diogo Marques Machado:
As penas restritivas de direitos foram criadas com a inteno de proteger a
dignidade daquele que pouco ou nenhum perigo oferece sociedade. Logo,
no pode o julgador substituir a pena privativa de liberdade sem nenhum
critrio, e por isso, o cdigo penal apresenta requisitos legais a serem
observados antes de aplicar a pena alternativa. (MACHADO, 2003, p. 19).

Esse o maior desafio que o Direito Penal moderno enfrenta, buscando reduzir ao
mximo a aplicao das penas privativas de liberdade, somente reservando aos
estabelecimentos prisionais aqueles indivduos que no tenham nenhuma condio
de conviver em sociedade.

3.3 Terceira velocidade do direito penal: direito penal do inimigo

A terceira velocidade do Direito Penal, tambm chamada de Direito Penal do

Inimigo, diferentemente do Direito Penal do Cidado (minimalista), no observa os
princpios fundamentais expressos em nossa Constituio da Repblica de 1988,
haja vista que o criminoso visto como um inimigo do Estado, em um verdadeiro
estado de guerra.

Para os defensores dessa mxima, a finalidade da pena resguardar a sociedade

de fatos futuros, e no punir fatos cometidos. O direito penal deve interceptar o
inimigo no estgio prvio ao cometimento do delito.
Contudo, afirmar que vivemos em uma sociedade composta por cidados e inimigos,
sendo que estes ltimos devem ser tratados de forma desigual, seria o mesmo que
retornar ao passado, aos tempos do genocida Adolf Hitler, pois o mais vil dos seres
humanos no pode ter seu carter prejulgado pelo Direito Penal.

3.4 Quarta velocidade do direito penal: neopunitivismo

Recentemente vem surgindo na doutrina o conceito de uma quarta velocidade do

Direito Penal, propondo que os chefes de Estado, que praticam crimes contra a
humanidade, sejam julgados pelo TPI (Tribunal Penal Internacional), onde os direitos
e garantias individuais so reduzidos, uma vez que a populao mundial avista
nesses crimes um ato de crueldade.

Ao que podemos observar, a quarta velocidade do Direito Penal iniciou-se no

Julgamento de Nuremberg (1945-1949), onde passou-se a discutir os crimes
praticados contra a humanidade e foram julgados os crimes nazistas praticados
durante a Segunda Guerra Mundial (1939-1945).

Sobretudo, o maior obstculo que a quarta velocidade do direito penal encontra, est
exatamente ligado compatibilizao entre os instrumentos utilizados pelo TPI e o

nosso ordenamento jurdico interno, principalmente, aos direitos e garantias

fundamentais previstos em nossa Constituio Federal de 1988.

4 DIREITO PENAL MNIMO X ABOLICIONISMO PENAL

Para criticar o sistema punitivo aplicado, algumas idias, mais radicais por sinal,
citam o abolicionismo penal. J outras, um pouco menos agressivas, apenas
criticam o modo de aplicao do Direito Penal, defendo uma aplicao mais branda
do mesmo (minimalismo penal).

A idia do abolicionismo penal tem como fundamento o princpio da dignidade da

pessoa humana, recomendando a excluso dos crimes e da penalidade de todo o
sistema penal, como soluo aos problemas enfrentados pelo sistema carcerrio de
muitos pases, haja vista ser a criminalizao um problema social que cria outros
problemas em vez de solucion-los.
Para isso, o abolicionismo sugere a erradicao da pobreza; a legalizao das
substncias entorpecentes; a liberdade de expresso em massa; ateno especial
vtima, afirmando que os gastos pblicos deveriam se destinar a esta e no
construo de penitencirias etc.
Todavia, analisando o contexto social em que vivemos, podemos afirmar que o
modelo abolicionista uma utopia, impraticvel nos dias atuais, haja vista que nossa
sociedade extremamente dependente de leis e regramentos para manter uma
convivncia com dignidade e respeito. Aplicar o abolicionismo penal seria o mesmo
que voltarmos aos primrdios da humanidade, onde cada um agia conforme seu
senso de justia.
De diferente modo, o minimalismo penal no ignora a necessidade de existncia do
Direito Penal, com seus tipos penais e respectivas sanes, mas somente busca a
sua adequao s novas necessidades da sociedade contempornea.

O Direito Penal Mnimo ou garantismo penal surgiu do confronto com a legislao

autoritria, de uma tentativa emancipatria, buscando o uso alternativo do direito,
negando a Teoria da Preveno Geral Positiva, que defende a idia de
ressocializao dos infratores. Para isso, foram apontadas trs crticas: a) a
ressocializao no segue os valores da secularizao e da tolerncia; b) a
execuo penal no possui a estrutura devida para garantir os direitos
constitucionais dos condenados e; c) a ineficaz capacidade de resguardar os direitos
da pessoa humana quando ocorrem situaes de tirania institucional (CARVALHO,
2008, p. 28).

Assim, o minimalismo penal um modelo de aplicao do direito penal, peculiar de

um Estado Democrtico de Direito, que carrega o ideal de minimizar a violncia
pessoa humana e maximizar sua liberdade, buscando para isso estabelecer padres
de racionalidade quando da aplicao do Direito Penal, condenando qualquer prtica
autoritria que assegure a defesa dos direitos sociais acima dos direitos individuais.
Para defender a aplicao de um Direito Penal Mnimo, a doutrina moderna cita
alguns princpios, dentre os quais podemos destacar:

4.1 Princpio da dignidade da pessoa humana

O princpio da dignidade da pessoa humana certamente um dos princpios mais

importantes no apenas para o Direito Penal moderno, mas para todo o nosso
ordenamento jurdico. Todavia, conceitu-lo no uma tarefa das mais fceis, uma
vez que se trata de um princpio abstrato, que pode ter sua definio variada
conforme o grau de desenvolvimento social e cultural de determinada sociedade.
Assim, um ato que em determinado local tido como uma gritante violao
dignidade da pessoa humana, em outro local de cultura diversa, poder ser tido
como o mais legtimo dos atos.
Ademais, como o homem vem passando por um acelerado processo de evoluo,
podemos tambm afirmar que tal princpio encontra-se em um processo ininterrupto
de construo.

Precisa a lio de Ingo Wolfgang Sarlet ao analisar a questo:

At que ponto a dignidade no est acima das especificidades culturais,
que, muitas vezes, justificam atos que, para a maior parte da humanidade
so considerados atentatrios dignidade da pessoa humana, mas que, em
certos quadrantes, so tidos por legtimos, encontrando-se profundamente
enraizados na prtica social e jurdica de determinadas comunidade.
(SARLET apud GRECO, 2011, p. 68).

Todavia, embora seja uma tarefa das mais complicadas, podemos conceituar a
dignidade da pessoa humana como sendo uma qualidade ou um valor irrenuncivel
e inalienvel, reguladora do mnimo necessrio para a sobrevivncia apropriada de
todo ser humano, que em hiptese alguma poder ser suprimida. (GRECO, 2011, p.
68). Trata-se de um conjunto de direitos e deveres que garantem ao homem
proteo contra atos aviltantes e cruis, de forma a lhe assegurar condies
mnimas para uma vida salutar.
O princpio em questo decorrente do Estado Democrtico de Direito, sendo um
dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (artigo 1, III da CF/88) e
servindo como gestor de vrios outros princpios de nosso ordenamento jurdico, a
exemplo dos princpios da culpabilidade, proporcionalidade, individualizao da pena
etc.

Uma vez possuidor da qualidade de princpio constitucional expresso, o princpio da

dignidade da pessoa humana destina-se a orientar todas as criaes legislativas.
Dessa forma, defeso ao legislador a criao de tipos penais que atentem contra a
dignidade da pessoa humana, impondo ao criminoso penas excessivamente
onerosas, cruis, de carter perptuo etc.

Agora que j estabelecemos o que venha a ser o princpio da dignidade da pessoa

humana, cabe-nos uma reflexo muito interessante: Ser que o Estado respeita tal
princpio da forma como deveria ser? Pois bem, embora esta anlise no seja o foco
desta pesquisa, a resposta mais coerente seria que no.Basta que olhemos os
problemas enfrentados pelos crceres decorrentes da superlotao carcerria;
agresses ocorridas dentro das penitencirias;inexistncia de programas de
reabilitao do preso e ressocializao do egresso etc. Ser mesmo que essas

pessoas esto sendo respeitadas do ponto de vista da dignidade da pessoa

humana? Conforme j dito, no.

O Estado somente se preocupa com a condenao do criminoso, esquecendo-se do

mais importante, que oferecer condies dignas para seu retorno vida em
sociedade, sendo que na maioria das vezes, o criminoso retorna sociedade pior do
que quando desta foi retirado. Dessa forma, se no h uma estrutura que
proporcione uma reabilitao fundada na dignidade da pessoa humana, melhor seria
se o infrator no recebesse uma pena privativa de liberdade, pois esta haveria
perdido a sua razo de existir.

4.2 Princpio da legalidade ou da reserva legal nullum crimen nulla poena

sine lege praevia

Por esse princpio podemos entender que elaborar normas de carter penal uma
funo exclusiva da lei. Ou seja, ningum pode ser punido na esfera penal por uma
situao que na poca dos fatos era atpica, um indiferente penal. Assim, nenhum
fato poder ser considerado infrao penal e punido sem que antes exista uma lei
definindo-o como crime.

Tal princpio por excelncia uma limitao ao poder de punir do Estado, visando
proibir a chamada lex post factum (GRECO, 2011, p. 143). Previsto no artigo 5,
inciso XXXIX de nossa Carta Magna sob a expresso no haver crime sem lei
anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal, mencionado princpio
no admite interpretaes subjetivas ou excees e constitui uma conquista aos
direitos da pessoa humana, uma vez que permite ao cidado saber quais sero as
consequncias de seu ato.

4.3 Princpio da interveno mnima

Outro princpio muito importante para uma viso minimalista do Direito Penal, o
princpio da interveno mnima ou ultima ratio visa limitar a arbitrariedade do

legislador no momento da elaborao da norma penal, para que seja objeto da

norma penal apenas os bens mais relevantes para o convvio em sociedade.
Destarte, preconiza tal princpio que uma conduta s pode ser prevista como crime
se tal previso constituir o ltimo dos meios necessrios para a proteo do bem
jurdico ameaado (vida, liberdade, honra etc). Caso contrrio, se a soluo ao
problema puder ser dada por outras esferas do direito, torna-se invivel a
elaborao de um tipo penal e/ou a atuao do Direito Penal (fragmentariedade).
Da o carter de ultima ratio do Direito Penal no sistema punitivo estatal.

Contudo ainda existe quem, erroneamente e de forma contrria s tendncias

modernas do Direito Penal, insista em aplic-lo como prima ratio, colocando o
mesmo para intervir em situaes insignificantes e irrelevantes.

A conduta tem relevncia quando afeta a relao do indivduo para com o seu meio,
constituindo elemento de um juzo de valor. Nesse mbito, a ttulo de exemplo, no
se pode afirmar que o simples fato do agente apresentar-se publicamente em estado
de embriaguez, causando escndalo ou colocando em perigo a segurana prpria
ou alheia (artigo 62 da Lei das Contravenes Penais) capaz de produzir em
nosso meio social atual a ofensa a um bem jurdico protegido.
Os Tribunais assim vm se manifestando sobre o princpio em comento:
EMENTA: CONTRAVENO PENAL - EMBRIAGUEZ - ABSOLVIO NECESSIDADE - PRINCPIO DA INTERVENO MNIMA - PRINCPIO DA
ADEQUAO SOCIAL - RECURSO PROVIDO. (TJMG Apelao Criminal
N 1.0223.04.149633-0/001 5 Cmara Criminal Data da Publicao
01/09/2007 - rel. Desa. Maria Celeste Porto).

Certo que o Direito Penal deve evitar a intromisso excessiva na vida privada de
cada um, a ponto de cercear em demasia a liberdade alheia e expor ao ridculo,
muitas vezes, o ser humano, buscando puni-lo por fatos nitidamente irrelevantes aos
olhos da imensa maioria da sociedade.

4.4 Princpio da lesividade nullum crimen sine injuria

O princpio da lesividade uma consequncia do respeito ao princpio da

interveno mnima. Segundo este princpio, s podem ser considerados crimes, os
atos resultantes de condutas que materialmente tragam algum perigo ou lesem
seriamente bens jurdicos penalmente relevantes de terceiros.

Alm disso, o perigo citado deve ser concreto, pois em um Estado Democrtico de
Direito, a existncia de uma infrao penal somente se legitima quando h efetivo,
real e concreto perigo de dano a um bem jurdico tutelado. Em outras palavras, so
inconstitucionais todos os denominados crimes de perigo abstrato (BITENCOURT,
2011, p. 52).

Frise-se que da inteligncia do artigo 5 da nossa Constituio da Repblica, que

garante o direito inviolabilidade da liberdade, intimidade e da vida privada,
podemos extrair que ao Direito Penal s compete interferir em situaes que
possuam potencialidade ofensiva ou lesiva a bens jurdicos alheios.

Importantes se fazem os ensinamentos do professor Paulo Queiroz, em sua

ilustrssima obra intitulada Direito Penal: parte geral, 2011:
Portanto, o autor h de responder exclusivamente pelo que faz (direito penal
do fato) e no pelo que (direito penal do autor), de modo que no o
crime que identificado a partir do criminoso, mas o criminoso a partir do
crime. E no sistema garantista s lcito criminalizar tipos de ao e no
tipos de autor; castiga-se pelo que se faz, no pelo que se ; interessa-se
por comportamentos danosos, no por seus autores, cuja identidade,
diversa, tutela, ainda que sejam desviados. [...] no por outra razo, alis,
que o Supremo Tribunal Federal tem decidido que arma desmuniciada no
configura o delito previsto no art. 14 da Lei n 10.826/2003 (QUEIROZ,
2011, p. 66).

devido a este princpio que o Direito Penal no se ocupa em punir vrios fatos,
como por exemplo a tentativa de suicdio, pois tal conduta no ultrapassa a esfera
do agente e no atinge bens alheios. Do mesmo modo, no podem ser objeto de
punio do Direito Penal as contravenes penais de embriaguez (artigo 62 do
Decreto-Lei 3.688/41) e vadiagem (artigo 59 do mesmo diploma legal) e o crime

previsto no artigo 28 da lei 11.343/2006 (posse de droga para consumo pessoal), por
no ofenderem nenhum bem jurdico alheio.

Assim, a ofensividade a um determinado bem alheio deve estar presente no

contexto do tipo penal para que o mesmo possa ser vlido/legtimo, pois, caso
contrrio, o Direito Penal passaria a se esgotar em questes incuas e irrelevantes,
violando o status de ultima ratio que lhe peculiar.

4.5 Princpio da adequao social

Inicialmente, cumpre esclarecer que o Direito Penal Brasileiro tem como uma de
suas principais fontes os costumes, sendo estes entendidos como o uso admitido e
respeitado por todo o povo de um determinado local. Frise-se que o costume no
serve para criar ou revogar a lei penal, devendo apenas atentar-se forma de
interpretao da mesma.

Idealizado por Hans Welzel (1987, p. 83), o princpio em questo estabelece que as
condutas socialmente irrelevantes no podem constituir objeto de atuao do Direito
Penal, ou seja, no podem ser consideradas delitos, pois se a prpria sociedade
entende serem as mesmas tolerveis e as aceita, razo no h para que a tutela
penal venha a intervir. Dessa forma, uma pena s justa quando seja unicamente
necessria para afastar os delitos da sociedade.

Estabelece esse princpio que cabe ao legislador, conhecedor da sociedade em que

convive, buscar os bens jurdicos mais importantes e necessrios vida em
sociedade, de forma que a lei no venha a intervir demasiadamente na conduta dos
membros da sociedade em que ser aplicada.

Tal princpio pode ser utilizado como instrumento tanto para os legisladores, quando
da criao ou revogao dos tipos penais, quanto para os magistrados, quando da
aplicao da lei penal, deixando de punir comportamentos normais do ponto de
vista social.

Destarte, uma legislao criada de forma totalmente contrria aos costumes j

consolidados de uma determinada sociedade, s acabaria por estimular atos
clandestinos.

Da mesma forma, como nossa sociedade passa por um contnuo processo de

evoluo, aquelas condutas que antigamente eram consideradas como delitos, por
serem socialmente inadequadas, se hoje tornarem-se socialmente permitidas,
devero ser retiradas do rol de tipos penais previstos em nosso ordenamento
jurdico. Como exemplo, podemos citar a contraveno penal de mendicncia,
prevista no artigo 60 do Decreto-lei 3.688/41, que foi revogada pela lei 11.983/2009,
devido ao fato de tal conduta, com o passar dos anos, ter se tornado to frequente e
aceita por grande parte de nossa sociedade, que passou a ser um indiferente penal.

Assim sendo, quando o tipo penal se torna intil ou inadequado, deve-se proceder
descriminalizao do fato.

Vale lembrar os ensinamentos do professor Rogrio Greco em sua obra Direito

Penal do Equilbrio:
Como proibir o jogo do bicho se o Estado ocupa a posio de maior
banqueiro de jogos de azar? Ser que a sociedade j se acostumou com
esse tipo de aposta, de modo que tolera a sua prtica, mesmo tendo
conscincia da sua qualidade de jogo de azar? Quantos jogos de azar
existem que no so proibidos pelo Estado, principalmente aqueles que so
por ele mesmo fomentados, a exemplo das chamadas raspadinhas?
(GRECO, 2011, p. 97).

Sendo assim, o princpio da adequao social permite que o Poder Legislativo, crie
figuras tpicas mais condizentes com a atual realidade cultural da sociedade, bem
como revogue os tipos penais que venham a se tornar socialmente aceitos.

Lecionando sobre a questo, o Professor Guilherme de Souza Nucci, em sua

brilhante e oportuna lio, assim esclarece:
A adequao social , sem dvida, motivo para excluso da tipicidade,
justamente porque a conduta consensualmente aceita pela sociedade no

se ajusta ao modelo legal incriminador, tendo em vista que este possui,

como finalidade precpua, proibir condutas que firam bens jurdicos
tutelados. Ora, se determinada conduta acolhida como socialmente
adequada deixa de ser considerada lesiva a qualquer bem jurdico,
tornando-se um indiferente penal. A evoluo do pensamento e dos
costumes, no entanto, o fator decisivo para a verificao dessa excludente
de tipicidade (NUCCI, 2011, p. 229-230).

4.6 Princpio da insignificncia

Como a legislao penal criada em carter abstrato, podem existir situaes em

que a mesma acabe por alcanar atos de pequena monta, que certamente no
estavam compreendidos entre aqueles visados pelo legislador com a criao do tipo
penal.

Criado por Claus Roxin em 1964 e tambm conhecido como Princpio da Bagatela,
o princpio em questo estabelece que deve haver uma simetria entre a gravidade
da conduta praticada e a necessidade de interveno estatal para puni-la. Nesse
caso, a conduta se amolda ao tipo (tipicidade formal), mas da forma como foi
praticada no lesionou o bem jurdico tutelado (tipicidade material), ou seja, o
resultado da ao irrelevante do ponto de vista penal.

Frise-se que no se trata de analisar a importncia do bem jurdico agredido, mas

sim a intensidade da ao e a extenso da leso resultante da mesma
(BITENCOURT, 2011, p. 51-52).

Cabe destacar, ainda nesse sentido, que a misso primordial do Direito Penal reside
na proteo de bens jurdicos, selecionando os comportamentos juridicamente
relevantes de leso tpica de um bem jurdico. Assim sendo, quando a ao no tiver
criado um risco juridicamente relevante de leso para um bem jurdico, a falta ou a
presena do dolo torna-se um critrio secundrio.

Esse entendimento deriva da Teoria da imputao objetiva do resultado, que o

renomado autor Luiz Regis Prado, em sua ilustrssima obra Curso de Direito Penal
Brasileiro, assim define:

O que faz a teoria da imputao objetiva nada mais do que reunir toda
uma srie de critrios normativos excludentes da tipicidade, que em grande
medida e at agora nela estavam perambulando da causalidade at a
ao sem encontrar um lugar sistemtico correto e, atravs desses
critrios, fundamentar porque a tipicidade algo mais que uma justaposio
de elementos ontolgicos (ao e causalidade) e axiolgicos (dolo e,
conforme o caso, elementos subjetivos do injusto -, infrao do dever de
cuidado, resultado tpico) e porque tudo isso meramente somado no d
ainda como resultado uma conduta tpica, se no concorre tambm o que
determinado com base em consideraes sobre o que o tipo, qual a
sua finalidade e quais so os princpios que devem inform-lo a imputao
objetiva". (PRADO, 2011, p. 319).

Com efeito, o principal objetivo da Teoria da imputao objetiva do resultado consiste

em separar o mero acaso, a causalidade, daquilo que realmente obra do agente,
concluindo, por fim, se esta penalmente relevante.
Como exemplo, podemos citar o caso do rapaz que furta um pacote de biscoito de
uma grande rede de supermercados de sua cidade. Apesar de sua conduta se
amoldar ao crime previsto no artigo 155 do Cdigo Penal Brasileiro, ser que seria
razovel aplicar ao mesmo uma pena de recluso de um a quatro anos, e multa?
Parece-me que no, pois inegvel a total desproporo entre a conduta praticada
e a leso ao bem jurdico resultante da mesma, que no caso citado, frise-se,
praticamente inexistente.
Rogrio Greco, com o brilhantismo que lhe caracterstico, conclui:
O princpio da insignificncia, portanto, servir de instrumento de utilizao
obrigatria nas mos do intrprete, a fim de realizar a perfeita adaptao do
comportamento do agente ao modelo abstrato previsto na lei penal, com a
sua ateno voltada para a importncia do bem ofendido, raciocnio que
levado a efeito considerando-se a chamada tipicidade material (GRECO,
2011, p. 104).

Destarte, o prprio Supremo Tribunal Federal tem admitido a possibilidade de

aplicao do princpio em comento, criando inclusive critrios para aferio da
tipicidade material. Nesse sentido:
Para a incidncia do princpio da insignificncia, devem ser relevados o
valor do objeto do crime e os aspectos objetivos do fato, tais como, a
mnima ofensividade da conduta do agente, a ausncia de periculosidade
social da ao, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a
inexpressividade da leso jurdica causada (HC 99207/SP So Paulo, 1
T., Relatora Ministra Crmen Lcia, publicado no Dje 18.12.2009).

4.7 Princpio da proporcionalidade

Sendo um dos mais importantes princpios do Direito Penal moderno, o princpio da

proporcionalidade defende que a sano a ser aplicada deve ser proporcional
gravidade do delito praticado. Nas palavras de Beccaria, a pena, para no ser um
ato de violncia contra o cidado, deve ser essencialmente pblica, pronta,
necessria, a menor das penas aplicveis nas circunstncias dadas (BECCARIA,
1999, pg. 139).

Previsto na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, bem como

em vrias constituies de todo o planeta, inclusive de forma implcita em nossa
Constituio Federal de 1988, o princpio da proporcionalidade assegura uma
verdadeira anlise entre a medida punitiva estatal e o fim perseguido pela
cominao penal, visando sempre o equilbrio entre o injusto praticado e a resposta
penal para o mesmo.

Nesse sentido, ressalta o excelentssimo senhor doutor ministro Gilmar Ferreira

Mendes, em sua obra Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade:
Em outros termos, o meio no ser necessrio se o objetivo almejado puder
ser alcanado com a adoo de medida que se revele a um s tempo
adequada e menos onerosa. [...] apenas o que adequado pode ser
necessrio, mas o que necessrio no pode ser inadequado. [...] de
qualquer forma, um juzo definitivo sobre a proporcionalidade da medida h
de resultar da rigorosa ponderao e do possvel equilbrio entre o
significado da interveno para o atingido e os objetivos perseguidos pelo
legislador proporcionalidade em sentido estrito (MENDES, 2004, p.7).

O Tribunal Regional Federal da 4 regio assim j decidiu aplicando o principio

supra:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO.
CRIME DO ART. 273, 1-B, INCISO I, DO CDIGO PENAL. REJEIO
DA DENNCIA. PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE. PEQUENA
QUANTIDADE DE MEDICAMENTO APREENDIDO.273 1- CDIGO
PENAL 1. Inexistindo ofensa ao bem jurdico tutelado, bem como ausente

qualquer dano sade pblica, torna-se atpica a conduta. 2. Em

face do princpio da proporcionalidade e irrelevncia penal do fato,
torna-se desnecessria a continuidade da persecuo penal e da punio.
Recurso em sentido estrito improvido. (200 PR 2008.70.01.000200-6,
Relator: MRCIO ANTNIO ROCHA, Data de Julgamento: 25/05/2010,
STIMA TURMA, Data de Publicao: D.E. 04/06/2010).

Certo que quando vemos sanes desproporcionais ao ato praticado, temos a

impresso de que uma injustia foi cometida.
Todavia, a proporcionalidade deve ser observada em dois momentos distintos.
Inicialmente, quando da elaborao da norma penal pelo legislador, de forma que
haja uma perfeita harmonia entre a pena cominada ao tipo penal e a importncia do
bem jurdico a que se visa proteger. E, em um segundo momento, a
proporcionalidade dever ser ainda observada quando da aplicao da lei penal pelo
magistrado julgador do feito, que no uso da discricionariedade que possui, ir fazer
com que a sano seja a mais acomodada possvel concreta gravidade do delito
executado (FERRAJOLI, 2010, p. 320).

5 AXIOMAS DO MODELO DE DIREITO PENAL MNIMO

Alm dos princpios supracitados, o modelo minimalista estabelece alguns axiomas,

dentre os quais podemos citar: a) no h pena sem crime; b) no h crime sem lei;
c) no h lei sem necessidade; d) no h necessidade de lei penal sem leso; e)
no h leso sem conduta; f) no h conduta sem dolo e sem culpa; g) no h culpa
sem o devido processo legal; h) no h processo sem acusao; i) no h acusao
sem prova que a fundamente; j) no h prova sem ampla defesa (FERRAJOLI,
2010, p. 74-75).

Em resumo, o minimalismo penal prope que o Direito Penal intervenha apenas

quando poca dos fatos for autorizado pela lei para o caso especfico e, mesmo
assim, o mnimo possvel, levando-se em considerao os aspectos sociais e
culturais da populao local, bem como a gravidade da conduta do agente e a
relevncia do resultado produzido, de forma que pena seja a mais adequada
possvel ao caso concreto e no seja maior do que o dano produzido pela conduta
do agente.

6 DO DIREITO PENAL MXIMO

Contrrio s tendncias modernas do Direito Penal, sobrevive ainda em nosso

ordenamento jurdico o chamado Direito Penal Mximo, sob a tese defendida pelo
denominado Movimento de Lei e Ordem. Influenciado pelo idealismo da
Tolerncia Zero, criado nos anos de 1990, em Nova York, e por uma mdia
sensacionalista, que em sua maioria leiga em assuntos jurdicos, referido
movimento acredita ser o Direito Penal o nico capaz de solucionar todos os
problemas sociais, independentemente do grau de importncia do bem lesado.

O Direito Penal Mximo defende a atuao do Direito Penal como prima ratio,
propondo a criao de novos tipos penais e o agravamento das penas dos j
existentes, visando desestimular a prtica de novos delitos em nossa sociedade.
Para os defensores deste movimento, as chamadas penas alternativas estimulam
o cometimento de outros delitos. Aqui cabe a ns uma reflexo: Ser mesmo que os
criminosos analisam a pena cominada aos tipos penais antes de cometerem os
delitos? Certamente no.

O que pretendem os defensores do Direito Penal Mximo que nenhum infrator

fique sem ser punido, seja a qual crime ou contraveno for, no importando muito
se aquele era ou no realmente culpado. O interesse em punir sobreleva ao da
incerteza.

A doutrina assim j se manifestou:

O mito do Estado Mnimo sublinhado, debilitando o Estado Social e
glorificando o Estado Penal. a constituio de um novo sentido comum
penal que aponta para a criminalizao da misria como um mecanismo
perverso de controle social para, atravs deste caminho, conseguir regular o
trabalho assalariado precrio em sociedades capitalistas neoliberais
(DORNELLES apud GRECO, 2011, p. 13).

No atoa que todos os dias o Poder Legislativo publica novas medidas de combate
ao crime, desencadeando, conforme j mencionado anteriormente, em uma
Elefantase Legislativa em nosso ordenamento jurdico-penal.

O que se v atualmente uma preocupao na criao de mitos, de estabelecer

preconceitos, particionando a sociedade entre os cidados do bem, trabalhadores e
os delinquentes, violentos e temveis. Francisco Muoz Conde (2005, p. 33) destaca
a necessidade do sistema penal atuar de forma a reduzir as desigualdades,
buscando o progresso para uma sociedade mais justa.

Embora muitos pases desenvolvidos apliquem o mtodo de direito penal baseado

no garantismo, interessante notar como pases como o Brasil utilizam-se de duas
formas de controle situadas em extremos opostos, o Direito Penal Mximo e o
Direito Penal Mnimo, aplicando um ou outro na medida da vontade poltica ou dos
interesses particulares de determinado grupo.

Destarte, a resposta legislativa aos problemas sociais demonstra de forma clara a

desordem poltica pela qual vem passando nossa sociedade, com a aprovao de
projetos de leis que quase sempre so votados sob o clamor pblico por justia,
feito por uma populao que desconhece totalmente os princpios expressos em
nossa Carta Magna de 1988. No h quase nenhuma preocupao em atender as
reais necessidades do sistema punitivo.

A ideia de um Direito Penal educador da sociedade, nos leva perda de sua

credibilidade perante o corpo social, uma vez que com o grande nmero de tipos
penais possveis, menor ser o nmero de crimes que sero efetivamente punidos.
Certo que mais vale um Direito Penal flexvel, porm efetivo, do que outro mais
rspido, que gera a esperana da impunidade.

Manuel da Costa Andrade, com preciso afirma:

Como refere Packer, cada hora de labor da polcia, do Ministrio Pblico, do
Tribunal e das autoridades penitencirias gasta nos domnios marginais do
direito criminal, uma hora retirada preservao da criminalidade sria.
Inversamente, cada infrao trivial ou duvidosa eliminada da lista das
infraes criminais representa a libertao de recursos essenciais para uma
resposta mais eficaz s prioridades do sistema penal. (ANDRADE apud
GRECO, 2011, p. 17).

Destarte, o discurso do ilusrio e simblico Direito Penal Mximo, somente faz o

Direito Penal se perder em situaes incuas, ocupando a funo de educador da
sociedade, abrindo espao que as infraes de grande monta se tornem impunes.

Para atuar frente a esses delitos inexpressveis do ponto de vista penal, a tendncia
moderna de que sejam aplicados outros ramos do direito (civil, administrativo,
econmico etc), pois, caso contrrio, o direito penal se tornaria banalizado perante a
sociedade e consequentemente entraria em descrdito, por no conseguir atender
com a devida eficincia todas as situaes que se props a interferir.

Nesse sentido j decidiu o Superior Tribunal de Justia:

RECURSO CRIME. ART. 330, "CAPUT", DO CDIGO PENAL.

TESTEMUNHA FALTOSA. DENNCIA REJEITADA NA ORIGEM.
APLICAO DO PRINCPIO DA INTERVENO MNIMA DO
DIREITO
PENAL.ULTIMA
RATIO.1. " DESOBEDINCIA
TESTEMUNHA FALTOSA CRIME NO CARACTERIZADO. 1. A
testemunha faltosa somente deve ser submetida ao penal pelo
delito de desobedincia depois de esgotadas, sem sucesso, as
medidas previstas em lei, tais como conduo coercitiva e multa. (...)
(Apelao Crime N 70005618418, Quarta Cmara Criminal, Tribunal
de Justia do RS, Relator: Gaspar Marques Batista, Julgado em
26/06/2003).

Sobre a qualidade do Direito Penal de ser a ultima ratio no sistema punitivo, assim j
se manifestou o egrgio Tribunal de Justia do Distrito Federal:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - CRIME CONTRA A ORDEM
TRIBUTRIA - PROCESSO ADMINISTRATIVO NO EXAURIDO AUSNCIA DE TIPICIDADE PENAL - PRINCPIO DA INTERVENO
MNIMA DO DIREITO PENAL - DENNCIA REJEITADA. I. A
PERSECUO PENAL, PELA GRAVIDADE E ESTIGMA SOCIAL QUE A
ACOMPANHA, DEVE SER SEMPRE O LTIMO RECURSO DO ESTADO.
II. A TIPICIDADE PENAL DO CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA
EXIGE O EXAURIMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. EM
ESPECIAL QUANDO O RU DEMONSTRA INTENO DE QUITAR A
DVIDA.
SMULA
VINCULANTE
24/2009.
III.
RECURSO
IMPROVIDO.(174579520088070001
DF
0017457-95.2008.807.0001,
Relator: SANDRA DE SANTIS, Data de Julgamento: 29/04/2010, 1 Turma
Criminal, Data de Publicao: 04/05/2010).

Frise-se que no se trata de no punir um comportamento reprovvel, mas de

garantir o carter subsidirio do direito penal, atuando apenas em situaes que
verdadeiramente possam causar uma leso aos bens jurdicos mais importantes.

Nas palavras de Francisco Muoz Conde: matar mosquito com um tiro de canho,
tem sido sempre considerada como uma reao desproporcionada e um gasto intil
que, tanto a mdio, como a longo prazo, produz mais dano que benefcio. (CONDE,
2001, p. 331).

7 APLICAO DO MTODO MINIMALISTA DO DIREITO PENAL JUNTO AO

CONTEXTO JURDICO-PUNITIVO BRASILEIRO

Analisando o momento pelo qual vem passando o Estado Brasileiro, um Estado

Democrtico de Direito, difcil no reconhecer que nosso sistema penal/processual
penal falho est fadado ao fracasso e ao descrdito, necessitando urgentemente
da implantao de uma nova poltica criminal baseada no modelo minimalista do
Direito Penal, que busque garantir o respeito os princpios expressos ou implcitos
em nossa Carta Maior de 1988, quais sejam: a) princpio da dignidade da pessoa
humana; b) o princpio da interveno mnima; c) princpio da lesividade; d) princpio
da insignificncia etc.
Nesse sentido, dados do IBGE (2012) apontam que no ano de 2000 a populao
brasileira

correspondia

169.799.170

habitantes,

tendo

aumentado

para

190.755.799 habitantes em 2010, ou seja, apresentou um crescimento aproximado

de 12,34% em 10 anos.
De diferente modo, a populao carcerria brasileira, que em 2000 era de apenas
230.000 presos, em 2010 j era superior a 494.000 presos, o que demonstra um
crescimento aproximado de 114,7%, quase dez vezes maior do que o crescimento
da prpria populao brasileira (MINISTRIO DA JUSTIA, 2012).
Ressalte-se ainda que desse total, aproximadamente 154.000 so presos
provisrios, 175.000 cumprem pena em regime fechado, 68.000 em regime
semiaberto e 18.500 em regime aberto.

Diante de tais dados, dvida no h de que nosso modelo punitivo precisa passar
por uma ampla reforma, de forma a escoar o excesso de presos cumprindo pena
em regime fechado, haja vista que a pena s consegue cumprir a sua finalidade se o
Estado puder dar a devida ateno ao criminoso durante seu processo de
ressocializao.
O que se percebe atualmente no Brasil, que os estabelecimentos prisionais, mais
conhecidos como escolas do crime, no alcanam seu principal objetivo, qual seja,
ressocializar o delinquente para o seu progresso como cidado de uma sociedade.
Os nmeros demonstram que sobrecarregar penitencirias no a melhor das
sadas para o desenvolvimento social do Estado brasileiro. Atualmente no pode
mais permanecer o pensamento de que fazer justia significa prender os criminosos,
pois, conforme j mencionado, existem outras formas mais adequadas de punir,
sobretudo os crimes que causem mnimos prejuzos aos bens jurdicos tutelados.
Algumas situaes punidas por nosso ordenamento jurdico geram certas
insatisfaes e debates, como por exemplo o carter tirnico do Direito Penal ao
intervir nos casos de emisso de cheques sem fundos, onde o problema em si
muito mais de carter civil do que penal.
Frise-se que a idia de um Estado Democrtico de Direito no conserva harmonia
com a utilizao exagerada do direito penal para intervir em fatos onde o interesse
particular sobrepe ao interesse pblico. Paulo de Souza Queiroz afirma que o
Direito Penal como uma UTI de um hospital, que s deve ser acionada quando
assim justificar a gravidade da situao.
Sobre a aplicao do Direito Penal Mnimo no Estado Brasileiro, vale destacar a
brilhante deciso do STF:
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PENAL. CRIME MILITAR.
PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. RECONHECIMENTO NA INSTNCIA
CASTRENSE. POSSIBILIDADE. DIREITO PENAL. ULTIMA RATIO.
CONDUTA MANIFESTAMENTE ATPICA. REJEIO DA DENNCIA.
ORDEM CONCEDIDA.CRIME MILITAR1. A existncia de um Estado
Democrtico de Direito passa, necessariamente, por uma busca constante
de um direito penal mnimo, fragmentrio, subsidirio, capaz de intervir
apenas e to-somente naquelas situaes em que outros ramos do direito
no foram aptos a propiciar a pacificao social.2. O fato tpico, primeiro
elemento estruturador do crime, no se aperfeioa com uma tipicidade

meramente formal, consubstanciada na perfeita correspondncia entre o

fato e a norma, sendo imprescindvel a constatao de que ocorrera leso
significativa ao bem jurdico penalmente protegido.3. possvel a aplicao
do Princpio da Insignificncia, desfigurando a tipicidade material, desde que
constatados a mnima ofensividade da conduta do agente, a inexistncia de
periculosidade social da ao, o reduzido grau de reprovabilidade do
comportamento e a relativa inexpressividade da leso jurdica.
Precedentes.4. O Supremo Tribunal admite a aplicao do Princpio da
Insignificncia na instncia castrense, desde que, reunidos os pressupostos
comuns a todos os delitos, no sejam comprometidas a hierarquia e a
disciplina exigidas dos integrantes das foras pblicas e exista uma soluo
administrativo-disciplinar adequada para o ilcito. Precedentes.5. A regra
contida no art. 240, 1, 2 parte, do Cdigo Penal Militar, de aplicao
restrita e no inibe a aplicao do Princpio da Insignificncia, pois este no
exige um montante prefixado.240 12 Cdigo Penal Militar6. A aplicao
do princpio da insignificncia torna a conduta manifestamente atpica e,

por conseguinte, viabiliza a rejeio da denncia.7. Ordem

concedida.(107638 PE , Relator: Min. CRMEN LCIA, Data de
Julgamento: 13/09/2011, Primeira Turma, Data de Publicao: DJe-187
DIVULG 28-09-2011 PUBLIC 29-09-2011).

Nesse sentido, certos tipos penais devem ser retirados do mbito de aplicao do
Direito Penal, tendo em vista que no afrontam os bens mais relevantes de um
Estado Democrtico de Direito. A exemplo desses tipos penais, podemos citar
aqueles que se encontram elencados no Decreto-Lei 3.688/41 (Lei das
Contravenes Penais), que alm do fato de terem sido elaborados h mais de 70
anos, reportam a uma poca em que o contexto social e cultural do Brasil era
totalmente diferente dos dias atuais, pois a liberdade de expresso era cerceada ao
extremo pelos militares que estavam tomando conta de nosso cenrio poltico.
Manter esses tipos penais de pouca monta, em nosso ordenamento jurdico
manter o carter militar, que por muitas dcadas assombrou nosso pas. Ademais,
como quase todo de tipo de ato pode ser passvel de uma adequao tpica,
podemos notar que a atividade judicial e, principalmente, a policial, perdem seu
tempo com bagatelas, apurando condutas mais simples e irrelevantes, deixando de
lado o que mais deveria interessar ao direito penal, ou seja, as condutas que
lesionam os bens jurdicos mais relevantes.
Do mesmo modo, vale ressaltar que nosso sistema carcerrio no proporciona aos
presos o respeito dignidade da pessoa humana, pois, alm do fato de o nmero de
presos recolhidos nas cadeias e penitencirias ser gritantemente superior
capacidade das mesmas, constantemente os meios de comunicao em massa
publicam notcias que versam sobre homicdios, atentados violentos ao pudor,

doenas e agresses ocorridas em tais locais, bem como sobre a total desateno
que dada aos crceres recolhidos.
Nosso delinquente retirado do meio social em um dado grau de marginalidade e,
aps cumprir a sano aplicada pelo Estado, com a mente coberta de revolta, diante
das condies desumanas que passou, retorna sociedade muito pior do que
quando desta foi deslocado, cometendo delitos ainda piores.
As prises, da forma como so organizadas, com as suas condies imprprias e
ambientes improfcuos, subtraem dos rus a sua honra e seus hbitos
produtivos/laborais, os quais saem das mesmas para serem impelidos outra vez ao
delito pelo aguilho da misria (BENTHAM, 1979, p.35).
Na teoria, a finalidade da sano penal retribuir o delito praticado pelo criminoso e
prevenir a prtica de novos crimes. Todavia, na prtica, este ramo do Direito
utilizado apenas para que o Estado imponha a sua autoridade e prive o homem de
sua liberdade, no se importando com os efeitos dessa privao.
Diante de todos esses problemas enfrentados pelo sistema penal brasileiro,
alarmante a necessidade de uma nova perspectiva jurdica, que busque a criao de
um novo modelo de poltica criminal, correspondente s verdadeiras necessidades
da populao, deixando, por fim, de atuar em questes irrelevantes.
De modo geral, o Brasil ainda no percebeu que o Direito Penal deve intervir apenas
nas condutas que ataquem os bens jurdicos mais relevantes para um bom convvio
da sociedade. Enquanto ainda existir no sistema penal brasileiro o modelo do Direito
Penal Mximo, desencadeador da chamada elefantase legislativa, o Direito Penal
continuar a ser utilizado como um instrumento do Estado para satisfazer interesses
polticos de uma minoria burguesa.
O STF vem se manifestando nesse sentido:
DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO. PRINCPIO DA
INSIGNIFICNCIA. ANTECEDENTES CRIMINAIS. ORDEM CONCEDIDA.
1. A questo de direito tratada neste writ, consoante a tese exposta pela
impetrante na petio inicial, a suposta atipicidade da conduta realizada
pelo paciente com base no princpio da insignificncia. 2. Considero, na
linha do pensamento jurisprudencial mais atualizado que, no ocorrendo
ofensa ao bem jurdico tutelado pela norma penal, por ser mnima (ou
nenhuma) a leso, h de ser reconhecida a excludente de atipicidade

representada pela aplicao do princpio da insignificncia. O

comportamento passa a ser considerado irrelevante sob a perspectiva do
Direito Penal diante da ausncia de ofensa ao bem jurdico protegido. 3.
Como j analisou o Min. Celso de Mello, o princpio da insignificncia tem
como vetores a mnima ofensividade da conduta do agente, a nenhuma
periculosidade social da ao, o reduzido grau de reprovabilidade do
comportamento e a inexpressividade da leso jurdica provocada (HC
84.412/SP). 4. No presente caso, considero que tais vetores se fazem
simultaneamente presentes. Consoante o critrio da tipicidade material (e
no apenas formal), excluem-se os fatos e comportamentos reconhecidos
como de bagatela, nos quais tm perfeita aplicao o princpio da
insignificncia. O critrio da tipicidade material dever levar em
considerao a importncia do bem jurdico possivelmente atingido no caso
concreto. 5. No h que se ponderar o aspecto subjetivo para a
configurao do princpio da insignificncia. Precedentes. 6. Habeas Corpus
concedido. (STF,HC102080 / MS. Rel. Ministra ELLEN GRACIE.PP00162, julgado em 05.10.2010 , divulg. 22.10.2010. Segunda turma).

Em verdade, todos ns somos criminosos, seja em maior ou menor grau, e se

levarmos a ferro e fogo a aplicao de todos os tipos penais existentes, em todas as
situaes geradas pelo homem, no existiria ningum para apurar o fato criminoso,
nem mesmo para julg-lo, uma vez que todos ns estaramos presos.
Noutro giro, no podemos nos esquecer de que uma das principais misses do
Direito Penal justamente impedir o exerccio da autotutela pelo homem, haja vista
que a Constituio Federal de 1988 conferiu ao Estado o monoplio para punir os
criminosos por seus atos.
Todavia, se um Estado, a exemplo do Brasil, passe a dar relevncia a um grande
nmero de atos praticados pelo homem, independentemente do seu grau de
gravidade, a consequncia lgica que passe a se manter inerte em outros casos,
deixando de punir, por falta de celeridade processual, situaes que aos olhos de
grande parte da sociedade so inadmitidas.
Se assim ocorrer, de se esperar que a vtima, sua famlia ou a prpria sociedade
ao redor, passe a investir contra o criminoso, visando fazer justia, o que vem
ocorrendo com certa frequncia, pelos chamados justiceiros ou grupos de
extermnio.
Partindo-se dessa anlise, podemos observar que enquanto o Estado preocupa-se
em punir condutas irrelevantes do ponto de vista material e social, apenas porque
expressamente previstas em lei como figuras tpicas, deixa de dar a devida ateno
aos crimes mais relevantes, o que, consequentemente faz com que a ocorrncia de

crimes mais graves aumente, pois nesses casos o delinquente j tem em mente que
a chance de no ser punido grande, diante da possibilidade de prescrio do crime
praticado.
Ressalte-se que para uma atuao geradora de resultados, no basta que o Poder
Judicirio passe a dar novas interpretaes aos tipos penais, necessrio que o
problema seja solucionado antes, ou seja, que a lei pare de considerar determinados
atos como tpicos, de forma a reduzir os gastos pblicos e o movimento da mquina
judiciria com processos irrelevantes, pois se a situao chegou ao conhecimento
dos Juzes de 1 grau ou dos Tribunais, certamente j movimentou toda a mquina
judiciria e de pouco adiantar a absolvio do acusado.
Dessa forma, somente aqueles atos mais importantes, que atinjam os bens jurdicos
mais relevantes, devem chegar ao conhecimento do Poder Judicirio.

8 CONCLUSO

Por tudo o que foi exposto, podemos concluir que entre o modelo abolicionista e o
Direito Penal Mximo, existe uma posio intermediria, o Direito Penal Mnimo, que
busca solucionar os problemas sociais com respeito ao princpio constitucional da
dignidade da pessoa humana, procurando intervir na liberdade do homem somente
quando o valor do bem agredido justificar essa interveno.

Todavia, no basta que apenas o Poder Judicirio adote o modelo minimalista do

direito penal. Faz-se necessrio que antes disso o prprio legislador reconhea tal
corrente e aplique os princpios da dignidade da pessoa humana, interveno
mnima, lesividade e adequao social, quando da elaborao dos tipos penais.

Nosso legislador deve deixar de colecionar tipos penais, buscando preocupar-se

com o status ameaador que o Direito Penal exerce sobre os cidados, e intervir
para que o Direito Penal possa realmente atuar frente aos crimes que agridam os
bens jurdicos mais importantes para a sociedade brasileira.

Sobram crimes e suas respectivas penas e falta efetividade ao nosso sistema

punitivo. Preocupa-se com a formiga e se esquece do elefante.

Tambm verdade que,no podemos imaginar o Direito Penal como nico

solucionador dos problemas sociais, haja vista que mesmo se o Estado Brasileiro
aplicasse o modelo do Direito Penal Mnimo e cumprisse todas as suas funes
sociais, gerando assim um Estado Perfeito, mesmo assim o homem continuaria a
cometer novos crimes, pois se analisarmos nosso passado, veremos que a atividade
criminosa da prpria natureza do homem, que nunca est completamente
satisfeito com o meio em que vive.

Assim, a idia exposta nesta pesquisa no a de que o Direito Penal Mnimo poder
solucionar todos os problemas de nossa sociedade, mas de que a aplicao do
modelo minimalista poder reduzir a incidncia de crimes mais graves, pois j
sabemos que a priso, ao invs de tornar o indivduo apto a retornar ao convvio em
sociedade, corrompe seu ego e sua mente com uma revolta ainda maior pelas
condies em que vive.

A aplicao do Direito Penal Mnimo far com que todas as contravenes penais e
os crimes que no afetam os bens mais relevantes para nossa sociedade, sejam
excludos de nosso ordenamento jurdico, tornando o Direito Penal ocupado com
aquilo que realmente preocupa a sociedade, os crimes mais brbaros e graves.

O Estado Brasileiro precisa entender que melhor prevenir delitos do que ter de
puni-los, sendo que esta preveno se d com a adoo de polticas que visam
melhorar a qualidade de vida da populao, atravs de uma educao de qualidade,
gerao de empregos e um salrio mnimo que realmente consiga atender s
condies mnimas de alimentao, higiene e sade do homem, posto que o homem
com instruo sabe comparar os objetos, analisar o que certo e errado e as
consequncias de seus atos.

Por fim, j est na hora na verdade, j passou da hora de o Brasil buscar uma
harmonizao entre a aplicabilidade de um Direito Penal Mnimo, com todas as
garantias constitucionais e as necessrias descriminalizaes de tipos penais, e a

eficiente concretizao das finalidades do Direito Penal, de modo a tornar nosso

sistema punitivo realmente eficaz.

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