SEPARADOS PELO CASAMENTO.

UM ENSAIO SOBRE O CONCUBINATO, A SEPARAO DE FATO E A

UNIO ESTVEL.1

Flvio Tartuce2

O ttulo do presente trabalho foi inspirado em um filme homnimo

norte-americano, do ano de 2006, interpretado por Jennifer Aniston e Vince Vaughn. A
pelcula narra a histria de um casal que, aps morar junto por dois anos, termina o
relacionamento. O problema surge quando nenhum dos dois aceita deixar o apartamento
em que vivem, o que faz com que ambos continuem a conviver sob o mesmo teto. 3 O
filme comea como uma comdia, mas termina como um verdadeiro drama. A situao
muito comum, mesmo na realidade brasileira.
Em verdade, o que se pode perceber, na prtica do foro familiarista, so
situaes em que o casal se desentende continuamente, chegando at a romper a afeio
familiar, distanciando-se. Porm, por opo ou at por falta de opo -, continuam a
viver na mesma casa, no mesmo lugar. Em outros casos, a vida sob mesmo teto
mantida para no prejudicar a educao dos filhos ou o seu bem-estar.
notrio que, juridicamente, o termo coabitao tem duas conotaes.
Em uma viso clssica, a expresso quer dizer o relacionamento sexual contnuo sob o
mesmo teto, englobando o dbito conjugal. A doutrina contempornea vem contestando
4

Artigo publicado na Revista Brasileira de Direito das Famlias e Sucesses n. 08 (Porto Alegre:
Magister, fev/mar. 2009, p. 58-67).
2
Doutorando em Direito Civil pela USP. Mestre em Direito Civil Comparado pela PUC/SP. Coordenador
dos Cursos de Ps-Graduao Lato Sensu em Direito Civil, Direito Contratual e Direito de Famlia e das
Sucesses da Escola Paulista de Direito (EPD, So Paulo). Professor da ESA/OAB/SP, do Curso Flvio
Monteiro de Barros e da EMERJ. Diretor do IBDFAM/SP. Advogado e Consultor Jurdico em So Paulo.
Autor de obras jurdicas.
3
A situao j havia sido tratada pelo cinema no clssico filme A Guerra dos Rose (The War of the
Rose, EUA, 1989), dirigido por Danny DeVito e estrelado por ele mesmo, Michael Douglas e Kathleen
Turner.
4
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito de Famlia. So Paulo: Saraiva, 36
Edio, 2001, p. 121; OLIVEIRA, Jos Lamartine Crrea e MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. Direito de
Famlia. Porto Alegre: Fabris, 1990, p. 280-300.

esse conceito, apontando-o como superado, at porque os casais podem fazer a opo de
viver em lares distintos. A partir da segunda viso, a melhor expresso da coabitao
5

o afeto, o amor que une os cnjuges, elemento essencial da comunho plena de vida
prevista no art. 1.511 do atual Cdigo Civil.6
Partindo para a anlise dos termos legais, o Cdigo Civil de 1916
previa, em seu art. 231, que seriam deveres de ambos os cnjuges: a) fidelidade
recproca; b) vida em comum, no domiclio conjugal; c) mtua assistncia; d) sustento,
guarda e educao dos filhos. Tais deveres foram reproduzidos pelo art. 1.566 do
Cdigo Civil de 2002, que acrescentou, ainda, mais um dever: o de respeito e
considerao mtuos (inc. V). Observa-se que ambas as codificaes fazem meno
vida em comum no domiclio conjugal, ou, para alguns, coabitao.7
Relativamente ao que se conceitua como coabitao fracionada, esta
foi admitida expressamente pelo atual Cdigo Civil, pela previso do seu art. 1.569, que
assim dispe: O domiclio do casal ser escolhido por ambos os cnjuges, mas um e
outro podem ausentar-se do domiclio conjugal para atender a encargos pblicos, ao
exerccio de sua profisso, ou a interesses particulares relevantes.
Analisando o dispositivo, de imediato percebe-se a noo de famlia
democrtica, diante da previso de que o domiclio conjugal ser escolhido por ambos
os cnjuges. H, ainda, uma especializao do princpio da igualdade entre os consortes,
em conformidade com o art. 226, 5, da Constituio Federal e do art. 1.511 da atual
codificao.8
Pois bem, o presente ensaio pretende analisar justamente a situao
oposta ao fracionamento do domiclio sob mesmo teto: a hiptese em que os cnjuges

LBO, Paulo. Famlias. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 122; DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito
das Famlias. So Paulo: RT, 4 Edio, 2007, p. 242-243. Ver, ainda, de forma pioneira: LBO, Paulo
Luiz Netto. A repersonalizao das relaes de famlia. Revista da Faculdade de Direito da USP. n 24,
jun/jul, 2004, p.136-156.
6
CC/2002. Art. 1.511. O casamento estabelece comunho plena de vida, com base na igualdade de
direitos e deveres dos cnjuges.
7
Anote-se que o Projeto de Lei n. 2.285/2007, o Estatuto das Famlias do IBDFAM, pretende introduzir,
pela previso do seu art. 36, a seguinte previso quanto aos deveres: As relaes pessoais entre os
cnjuges devem obedecer aos deveres de lealdade, respeito e assistncia, tendo ambos responsabilidade
pela guarda, sustento e educao dos filhos. A norma projetada no faz referncia ao dever de vida em
comum no domiclio conjugal, seguindo o entendimento, de Paulo Lbo, de que se trata de uma categoria
superada.
8
CF/1988. Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. (...). 5. Os direitos
e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

vivem juntos fisicamente, havendo uma cessao da afetividade, a poder caracterizar a

separao de fato entre eles.
Para que a situao fique clara, vamos aqui imaginar um caso concreto
para a devida anlise jurdica. Joo e Maria so casados h quarenta anos. Os seus filhos
j no vivem mais com eles, pois constituram as suas respectivas famlias. No caso
descrito, o casal no tem relacionamentos sexuais h cerca de dez anos. O afeto entre
eles tambm no dos melhores; mal se falam. O respeito e a considerao so
limitados. Ademais, cada um deles j vive outro relacionamento paralelo h mais de
uma dcada.
Em uma anlise preliminar da situao descrita, a concluso que,
como Joo e Maria esto casados e no separados de fato, judicialmente ou
extrajudicialmente -, os demais relacionamentos por eles constitudos com terceiros no
constituem entidades familiares ou, mais precisamente, unies estveis, mas sim meros
concubinatos.
cedio que o conceito de unio estvel consta, no Cdigo Civil de
2002, no caput do art. 1.723, pelo qual reconhecida como entidade familiar a unio
estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e
duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. O comando legal
acabou por reproduzir o art. 1 da Lei n. 9.278/1996, norma que foi revogada
tacitamente pela atual codificao, eis que incorporada. Ambos os conceitos legais tm
origem no trabalho doutrinrio do Professor Titular da Universidade de So Paulo
lvaro Villaa Azevedo, que contribuiu para as suas elaboraes.9
Como novidade o Cdigo Civil passou a admitir que o separado de fato
ou judicialmente constitua unio estvel, pela previso do 1 do art. 1.723.10 Este
autor, no passado, tecia crticas a essa previso, pelas supostas confuses patrimoniais
que poderia gerar, sustentando at mesmo a inconstitucionalidade da norma. 11
9

Todas as construes constam de: AZEVEDO, lvaro Villaa. Estatuto da Famlia de Fato. So Paulo:
Atlas, 2005.
10
CC/2002. Art. 1.723. (...). 1o A unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do
art. 1.521; no se aplicando a incidncia do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato
ou judicialmente.
11
Conforme o artigo Direito Civil e Constituio, escrito em co-autoria com Mrio Arajo Opromolla e
elaborado entre os anos de 2002 e 2003 (Constituio Federal. 15 anos. Mutao e Evoluo.
Coordenadores: Andre Ramos Tavares, Olavo A. Ferreira e Pedro Lenza. So Paulo: Mtodo, 2003). O
trabalho tambm est disponvel no site: www.flaviotartuce.adv.br. Seo Artigos do Professor. Acesso
em 15 de julho de 2008. Vejamos os principais pontos das crticas que fazamos previso: No
obstante, prev o artigo 226, 3, da Constituio Federal de 1988 que para efeito da proteo do Estado,

Houve mudana em tal entendimento, pela compreenso de que as

questes afetivas devem prevalecer sobre as questes patrimoniais, ou seja, o direito
existencial relativo pessoa humana deve ser anteposto ao direito patrimonial. Por isso,
em obra mais atual j retiramos as crticas que antes eram formuladas. 12 Cabe ao jurista,
assim, solucionar os problemas que surgirem, at porque os conflitos e os casos de
difcil soluo, os hard cases, so marcas da hipercomplexa ps-modernidade.
Ato contnuo, preciso atualizar a norma em comento, art. 1.723, 1,
do Cdigo, para incluir tambm a separao extrajudicial, acrescentada pela Lei n.
11.441/2007. Essa lei, seguindo a tendncia da reforma processual, introduziu a
separao e o divrcio extrajudiciais no art. 1.124-A do Cdigo de Processo Civil.
Porm, no houve qualquer alterao no Cdigo Civil: tal situao gerou certa
perplexidade, assim como a necessidade de os civilistas solucionarem uma srie de
dvidas materiais categricas para suprir algumas lacunas. Uma delas acaba de ser
afastada: concluindo, aquele que separado extrajudicialmente tambm pode constituir
unio estvel, uma vez que a previso aplica-se at ao separado de fato.

reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher com entidade familiar, devendo a lei facilitar sua
converso em casamento. Ora, observa-se que o artigo 1.723, 1, do Novo Cdigo Civil, ao estabelecer
a possibilidade de pessoa separada de fato manter unio estvel com outrem, entra choque com o preceito
constitucional acima transcrito. Primeiro, porque de acordo com a aplicao da analogia ou por uma
interpretao sistemtica do comando constitucional acima visualizado, devem ser aplicadas aos
companheiros as mesmas regras protetivas do casamento. Pois bem, poder a pessoa separada de fato
contrair novo casamento? Como se sabe, a resposta negativa, e engloba at a situao da pessoa estar
separada judicialmente. do conhecimento de todos que a separao de fato no extingue o vnculo
matrimonial, impedindo os antigos cnjuges de contrarem novas npcias. (...). Assim, entendemos que a
pessoa separada de fato mantm com outrem um concubinato impuro adulterino, que no pode inclusive
ser apreciado pela Vara da Famlia, mas pela Vara Cvel comum, com a aplicao das regras previstas
para a sociedade irregular. No se pode conceber, portanto, pela tica do texto constitucional, que um
homem separado de fato, por exemplo, possa constituir unio estvel. Em muitos casos, no haver como
apontar se determinado bem foi adquirido na constncia do casamento ou da suposta unio estvel, em
situaes tais. O caos estar formado, situao que deve ser repudiada pelo Direito de Famlia que deve
trazer solues para os casos concretos, no mais confuso! O segundo problema que a unio estvel
existente, contrada por pessoa separada de fato, no poder ser convertida em casamento conforme
prev o texto constitucional -, j que o convivente ainda no rompeu com o seu vnculo matrimonial.
Percebe-se que, nesse sentido, a lei (Novo Cdigo Civil) no estar facilitando a converso da unio
estvel em casamento, conforme consta na Carta Poltica de 1988. Ademais, muitas vezes as aes de
separao judicial e divrcio trazem questes que so discutidas incansavelmente, j que envolvem os
sentimentos humanos, complexos e que despendem muito tempo. Podemos chegar, desse modo, a
situaes em que a unio estvel j se dissolveu muito antes de ser homologado o divrcio dessa pessoa
separada de fato ou judicialmente. No caso da existncia de patrimnio construdo tanto na vigncia do
casamento quanto da unio estvel, a confuso patrimonial e os desafios encontrados pelos Magistrados
que iro apreciar tais fatos sero imensurveis. fundamental destacar que, como se perceber ao final,
o presente trabalho representa um giro de cento e oitenta graus, de mudana de pensamento, em relao
quele anterior artigo.
12
TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito Civil. Volume 5. Direito de Famlia. So Paulo:
Mtodo, 3. Edio, 2008. Consulte-se o Captulo 5, que trata da unio estvel.

J o art. 1.727 da codificao privada prev que as relaes no

eventuais, constitudas entre as pessoas que so impedidas de casar constituem
concubinato. Em uma anlise purista, esse o caso justamente das relaes paralelas
constitudas por Joo e Maria. Como so casados, so impedidos para novos
matrimnios (art. 1.521, inc. VI, do CC/2002), no sendo o caso da incidncia da
exceo do art. 1.723, 1, devidamente atualizada com a Lei n. 11.441/2007. O
concubinato no constitui uma entidade familiar, mas uma sociedade de fato que gera
efeitos jurdicos de cunho patrimonial, como o caso dos direitos patrimoniais
reconhecidos pela antiga Smula 380 do Supremo Tribunal Federal, editada em 1964.13
Os concubinos tambm so denominados amantes. Havendo concubinato paralelo ao
casamento, utilizava-se e s vezes ainda se utiliza -, a expresso concubinato
adulterino.
Essas so as antigas e at consolidadas lies que nos foram
transmitidas, pela primeira vez, pelo Professor lvaro Villaa Azevedo, no ano de 1996,
quando cursvamos o quarto ano da Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo. Por quase uma dcada atuando na docncia assim transmitimos os ensinamentos
do mestre, com a convico de sua total e normal incidncia. Todavia, nos ltimos
meses temos repensado a sua subsuno a alguns casos, como em situaes similares
quela descrita, de Joo e Maria.
No se pode olvidar que h entendimentos jurisprudenciais no sentido
de que ao concubinato devem ser aplicadas as mesmas regras da unio estvel, por se
tratar de uma entidade familiar pela realidade ftica e social que revela. Os julgados que
se destacam surgem no Tribunal Gacho.14 Entretanto, h fortes resistncias a essa
forma de entendimento, principalmente em sede de Superior Tribunal de Justia, que
reconhece apenas direitos obrigacionais aos concubinos, conforme se demonstrou. 15
13

Prev a Smula 380 do STF: Comprovada a existncia de sociedade de fato entre os concubinos,
cabvel a sua dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum.
Historicamente a smula tambm era aplicada `a unio estvel, at porque a convivncia merecia o
mesmo tratamento do concubinato no passado, com a gerao de efeitos meramente patrimoniais e no
existenciais.
14
Por todos: APELAO. UNIO DPLICE. UNIO ESTVEL. POSSIBILIDADE. A prova dos
autos robusta e firme a demonstrar a existncia de unio entre a autora e o de cujus em perodo
concomitante ao casamento de papel. Reconhecimento de unio dplice. Precedentes jurisprudenciais.
Os bens adquiridos na constncia da unio dplice so partilhados entre a esposa, a companheira e o de
cujus. Meao que se transmuda em triao, pela duplicidade de unies. DERAM PROVIMENTO,
POR MAIORIA, VENCIDO O DES. RELATOR. (TJ/RS, Apelao Cvel N 70019387455, Oitava
Cmara Cvel, Relator: Rui Portanova, Julgado em 24/05/2007).
15
SOCIEDADE DE FATO ENTRE CONCUBINOS. HOMEM CASADO. DISSOLUO JUDICIAL
ADMISSIBILIDADE. ADMISSIVEL A PRETENSO DE DISSOLVER A SOCIEDADE DE FATO,

Mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal afastou direitos previdencirios a favor

de uma concubina, que pretendia concorrer com a esposa do de cujus, diante do
paralelismo da relao mantida.16 Em suma, tem prevalecido a tese de afastar efeitos
familiares ou existenciais aos casos de concubinato. Em alguns casos, tem-se
indenizado o concubino ou a concubina pelos servios domsticos prestados com base
na aplicao da vedao do enriquecimento sem causa.17 H quem critique e com certa

EMBORA UM DOS CONCUBINOS SEJA CASADO. TAL SITUAO NO IMPEDE A

APLICAO DO PRNCIPIO INSCRITO NA SUMULA 380/STF. RECURSO ESPECIAL
CONHECIDO E PROVIDO. (STJ, REsp. 5537/PR, Rel. Ministro WALDEMAR ZVEITER, Rel. p/
Acrdo Ministro NILSON NAVES, TERCEIRA TURMA, julgado em 28.06.1991, DJ 09.09.1991 p.
12196).
CONCUBINATO. SOCIEDADE DE FATO. DIREITO DAS OBRIGAES. 1. Segundo entendimento
pretoriano, a sociedade de fato entre concubinos , para as conseqncias jurdicas que lhe decorram das
relaes obrigacionais, irrelevante o casamento de qualquer deles, sobretudo, porque a censurabilidade
do adultrio no pode justificar que se locuplete com o esforo alheio, exatamente aquele que o pratica.
2. Recurso no conhecido. (STJ, REsp 229069/SP, Rel. Ministro FERNANDO GONALVES,
QUARTA TURMA, julgado em 26.04.2005, DJ 16.05.2005 p. 351).
16
Trata-se do julgamento do STF no Recurso Extraordinrio n. RE 397.762-8/BA, julgado em 3 de junho
de 2008. O Relator Ministro Marco Aurlio Mello assim concluiu, em sntese: certo que o atual
Cdigo Civil, versa, ao contrrio do anterior, de 1916, sobre a unio estvel, realidade a consubstanciar o
ncleo familiar. Entretanto, na previso, est excepcionada a proteo do Estado quando existente
impedimento para o casamento relativamente aos integrantes da unio, sendo que se um deles casado, o
estado civil deixa de ser bice quando verificada a separao de fato. A regra fruto do texto
constitucional e, portanto, no se pode olvidar que, ao falecer, o varo encontrava-se na chefia da famlia
oficial, vivendo com a esposa. O que se percebe que houve envolvimento forte (...) projetado no tempo
37 anos dele surgindo prole numerosa - 9 filhos mas que no surte efeitos jurdicos ante a
ilegitimidade, ante o fato de o companheiro ter mantido casamento, com quem contrara npcias e tivera
11 filhos. Abandone-se a tentao de implementar o que poderia ser tido como uma justia salomnica,
porquanto a segurana jurdica pressupe respeito s balizas legais, obedincia irrestrita s balizas
constitucionais. No caso, vislumbrou-se unio estvel, quando na verdade, verificado simples
concubinato, conforme pedagogicamente previsto no art. 1.727 do CC. De qualquer maneira, houve voto
divergente do Ministro Carlos Ayres Brito, que entendeu pela diviso das verbas previdencirias entre a
esposa e a concubina. O resumo do seu voto tambm merece destaque: Minha resposta afirmativa para
todas as perguntas. Francamente afirmativa, acrescento, porque a unio estvel se define por excluso do
casamento civil e da formao da famlia monoparental. o que sobra dessas duas formataes, de modo
a constituir uma terceira via: o tertium genus do companheirismo, abarcante assim dos casais
desimpedidos para o casamento civil, ou, reversamente, ainda sem condies jurdicas para tanto. Da ela
prpria, Constituio, falar explicitamente de cnjuge ou companheiro no inciso V do seu art. 201, a
propsito do direito a penso por porte de segurado da previdncia social geral. Companheiro como
situao jurdico-ativa de quem mantinha com o segurado falecido uma relao domstica de franca
estabilidade (unio estvel). Sem essa palavra azeda, feia, discriminadora, preconceituosa, do
concubinato. Estou a dizer: no h concubinos para a Lei Mais Alta do nosso Pas, porm casais em
situao de companheirismo. At porque o concubinato implicaria discriminar os eventuais filhos do
casal, que passariam a ser rotulados de filhos concubinrios. Designao pejorativa, essa,
incontornavelmente agressora do enunciado constitucional de que Os filhos, havidos ou no da relao
do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes
discriminatrias relativas filiao (6 do art. 227, negritos parte). Com efeito, luz do Direito
Constitucional brasileiro o que importa a formao em si de um novo e duradouro ncleo domstico. A
concreta disposio do casal para construir um lar com um subjetivo nimo de permanncia que o tempo
objetivamente confirma. Isto famlia, pouco importando se um dos parceiros mantm uma concomitante
relao sentimental a-dois. No que andou bem a nossa Lei Maior, ajuzo, pois ao Direito no dado sentir
cimes pela parte supostamente trada, sabido que esse rgo chamado corao terra que ningum
nunca pisou. Ele, corao humano, a se integrar num contexto emprico da mais entranhada privacidade,

razo -, essa forma de julgar, pois estaria monetarizando as relaes familiares, algo
inadmissvel em face do o valor sentimental que caracteriza tais relacionamentos.18
Na doutrina contempornea nacional, principalmente entre os jovens
civilistas, vrias so as manifestaes no sentido de se reconhecer ou pelo menos se
discutir -, os direitos dos concubinos ou amantes.19 Realmente, h uma forte tendncia
de amparo a esses direitos no futuro, sendo essa uma das vertentes atuais do Direito de
Famlia. Consigne-se que, na contramo, h interpretaes em sentido contrrio,
mormente aquelas que pretendem resolver a questo dos amantes em sede de
responsabilidade civil, com a indenizao imaterial do cnjuge trado.20
perante a qual o Ordenamento Jurdico somente pode atuar como instncia protetiva. No censora ou por
qualquer modo embaraante (...). No caso dos presentes autos, o acrdo de que se recorre tem lastro
factual comprobatrio da estabilidade da relao de companheirismo que mantinha a parte recorrida com
o de cujus, ento segurado da previdncia social. Relao amorosa de que resultou filiao e que fez da
companheira uma dependente econmica do seu ento parceiro, de modo a atrair para a resoluo deste
litgio o 3 do art. 226 da Constituio Federal. Pelo que, tambm desconsiderando a relao de
casamento civil que o ento segurado mantinha com outra mulher, perfilho o entendimento da Corte
Estadual para desprover, como efetivamente desprovejo, o excepcional apelo. O que fao com as vnias
de estilo ao relator do feito, ministro Marco Aurlio..
17
Vrios so os julgados do Superior Tribunal de Justia nesse sentido. Por todos, mais atual:
RECURSO ESPECIAL. CONCUBINATO. AUSNCIA DE PATRIMNIO COMUM. PRETENSO
DE INDENIZAO POR SERVIOS PRESTADOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTE STJ.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Inexistindo acrscimo patrimonial e, por conseguinte,
quaisquer bens a serem partilhados, entende esta Corte Superior possvel o pagamento de indenizao ao
convivente que se dedicou exclusivamente aos afazeres domsticos, a ttulo de indenizao por servios
prestados. Precedentes. 2. Recurso conhecido e provido (STJ, REsp. 323.909/RS, Rel. Ministro HLIO
QUAGLIA BARBOSA, QUARTA TURMA, julgado em 15/05/2007, DJ 04/06/2007 p. 355).
18
A crtica formulada pelo jurista Jos Carlos Teixeira Giorgis enquanto julgador: CONCUBINATO.
INDENIZAO POR SERVIOS PRESTADOS. IMPOSSIBILIDADE. CONSTITUIO FEDERAL.
ENTIDADE FAMILIAR. REPDIO MONETARIZAO DAS RELAES AMOROSAS.
AUSNCIA DE PROVA. Incabvel o pleito. Primeiro, porque a indenizao por servios prestados no
encontra amparo legal em nosso ordenamento. O ressarcimento no condiz com o tratamento
constitucional dispensado s unies livres, agora elevadas entidade familiar, assim como ofende ao
princpio da dignidade humana. Segundo, porque os cuidados dispensados pela concubina decorrem do
vnculo de solidariedade, carinho e afeto, os quais no tm expresso econmica, no podendo ser
dimensionados em pecnia. Os tribunais reiteradamente tm se posicionado contrrios a essa postulao,
aduzindo no haver tal direito e repudiando a monetarizao das relaes amorosas, no sendo
reconhecido o ressarcimento quer se trate de casamento, conbio ou unio estvel. Terceiro, porque do
exame do caderno processual extrai-se que os litigantes dispensaram a produo de provas, no se
desincumbindo a autora de demonstrar os fatos constitutivos de seu direito (artigo 333, inciso I, do
Cdigo de Processo Civil). Ainda que reconhecida a relao concubinria havida, cumpria a ela
comprovar a efetiva prestao de servios e/ou locupletamento do varo. (TJRS, Acrdo n.
70007609969, So Borja, Stima Cmara Cvel, Rel. Des. Jos Carlos Teixeira Giorgis, Julgado em
10/03/2004).
19
GAGLIANO, Pablo Stolze. Direitos da (o) amante na teoria e na prtica (nos Tribunais). Disponvel
em http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc/Pablo_amante.pdf. Acesso em 16 de dezembro de
2008; FREITAS, Douglas Phillips. A funo scio-jurdica da(o) amante e outros temas de famlia.
Florianpolis: Conceito, 2008. Merece destaque a palestra proferida por Rodrigo Toscano de Brito
quando o II Congresso Paulista do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia, promovido na cidade de
So Paulo, em agosto de 2008, intitulada Direito de companheiro, de concubina e de amante. O resumo
da palestra pode ser lido em http://www.ibdfamsp.com.br/wp-content/uploads/boletim2.pdf. Acesso em
16 de dezembro de 2008.
20
Entendendo pela reparao de danos morais do marido esposa, pela existncia de uma amante, do
Tribunal
de
Santa
Catarina:
APELAO
CVEL. AO
DE INDENIZAO.

Talvez, um passo importante para o reconhecimento dos direitos dos

concubinos ou amantes possa ser dado nas situaes como a de Joo e Maria, em que os
cnjuges tm um distanciamento afetivo, apesar de continuarem a viver sob mesmo teto.
Em nossa opinio, pela quebra do afeto, da antiga affectio familiae, pode-se afirmar que
os cnjuges esto separados de fato mesmo residindo no mesmo local. Os corpos esto
prximos, mas os espritos esto distantes. Em reforo, a situao de distanciamento
afetivo agravada pelos relacionamentos paralelos, havendo um desenho similar a um
quadrado, envolvendo os cnjuges e seus respectivos concubinos.21
Assim, concluindo-se que os cnjuges esto separados de fato, nos
termos do art. 1.723, 1, do Cdigo Civil, abre-se a possibilidade de se reconhecer que
os relacionamentos paralelos constituem unies estveis. O mero vnculo de papel
relativizado tendo em vista as outras relaes, eventualmente melhor qualificadas pelo
afeto, pela troca de energias positivas. Interpretam-se as relaes jurdicas mantidas de
acordo com a realidade ftica que as circunda, o que representa aplicao da idia de
funo social da famlia. O que se nota que, com essas premissas, os concubinos so

RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS. ALEGADA DIFAMAO COM OFENSA

HONRA. Ru que, perante o filho da autora e terceiros, comentou ter sido aquela amante h
aproximadamente 15 anos. Fato reconhecido pelo demandado. Confirmao, ademais, em prova
testemunhal. Abalo comprovado. Ato ilcito configurado. Obrigao de indenizar caracterizada. Critrios
de fixao do quantum reparatrio. Razoabilidade e proporcionalidade. Juros e correo monetria.
Matria de ordem pblica. Possibilidade de aplicao ex officio. Inverso dos nus sucumbenciais.
Honorrios advocatcios arbitrados de acordo com o disposto no artigo 20, 3, do cdigo de processo
civil. Sentena reformada. Recurso provido. (TJSC, Acrdo n. 2007.014075-2, Guaramirim, Quarta
Cmara de Direito Civil, Rel. Des. Ronaldo Moritz Martins da Silva, DJSC 27/08/2008, Pg. 194). Em
sentido contrrio, trazendo concluso mais interessante realidade contempornea, do Tribunal de Minas
Gerais: RESPONSABILIDADE CIVIL. CMPLICE DE ESPOSA ADLTERA. EXISTNCIA DO
DEVER DE FIDELIDADE CONJUGAL. AUSNCIA DE SOLIDARIEDADE ENTRE O CMPLICE
E A ADLTERA. AUSNCIA DE DEVER DE INCOLUMIDADE DA ESPOSA ALHEIA.
INEXISTNCIA DE DEVER DE INDENIZAR DO CMPLICE EM RELAO AO MARIDO
TRADO. A vida em comum impe restries que devem ser seguidas para o bom andamento da vida do
casal e do relacionamento, sendo inconteste que os cnjuges possuem o dever jurdico de fidelidade
mtua. Em que pese ao alto grau de reprovabilidade social daquele que se envolve com pessoa casada,
no constitui tal envolvimento qualquer ilcito de cunho cvel ou penal em desfavor seu. O dever jurdico
de fidelidade existe apenas entre os cnjuges e no se estende a terceiro que venha a ser cmplice em
adultrio perpetrado durante o lapso de tempo de vigncia do matrimnio. A responsabilidade civil
decorre de relao contratual ou de imposio legal. Contrato, por bvio, inexiste entre o marido trado e
o ento amante de sua esposa, bem como inexiste qualquer dispositivo legal que obrigue o amsio a
manter a incolumidade da esposa de outrem. Inteiramente incuo, in casu, mostra-se cogitar-se em
matria de responsabilidade civil, de solidariedade dentre o cmplice e a esposa adltera. Apelao
principal provida e julgada prejudicada adesiva. (TJMG, Apelao cvel n. 1.0480.04.057449-7/0011,
Patos de Minas, Dcima Cmara Cvel, Rel. Des. Cabral da Silva, Julgado em 01/07/2008, DJEMG
22/07/2008).
21
Anote-se que, no histrico do ser humano, sempre foram comuns os relacionamentos plrimos em
poliamorismo: tringulos, quadrados, pentgonos, hexgonos e outras figuras geomtricas afetivas ou
amorosas.

elevados condio de companheiros; deixam de ter meros direitos patrimoniais e

passam a ter tambm direitos existenciais de famlia.
A situao ftica, a fattiespecie, alterada substancialmente, com a
incidncia de outros dispositivos legais, sendo pertinente destacar alguns.
De incio, os terceiros, antigos amantes, passam a ter direito a uma
participao patrimonial, nos termos do art. 1.725 do Cdigo Civil, aplicando-se, no que
couber e na falta de contrato escrito entre eles, o regime da comunho parcial de bens. A
princpio, quanto aos bens adquiridos na constncia da unio estvel, haver direito a
meao. Obviamente, aqui, surgiro alguns problemas no tocante aos bens adquiridos
no perodo em que havia a quebra do afeto entre os cnjuges. Quem ter direito em
relao a esses bens? A esposa ou a companheira? Pode-se at defender a tese da
concorrncia patrimonial, apesar das grandes controvrsias que podem surgir
principalmente guiadas por discursos de moralidade social. Uma delas se refere data
do incio da cessao do afeto, para que a partir de ento esteja configurada a separao
de fato.
Relativamente aos alimentos, os concubinos, agora conviventes, podem
pleite-los, nos termos dos arts. 1.694 e seguintes do Cdigo Civil, sendo o caso da
incidncia da regra dos alimentos provisionais, prevista no art. 1.706 da codificao.22
No tocante previdncia social, alados nova condio, os novos
companheiros tero direitos previdencirios pela morte do ex-convivente, concorrendo
com os cnjuges.23
22

CC/2002. Art. 1.706. Os alimentos provisionais sero fixados pelo juiz, nos termos da lei processual.
Concluindo dessa forma, merece destaque recente deciso do Tribunal de Justia de So Paulo, havendo
separao de fato: UNIO ESTVEL. AO DE RECONHECIMENTO DE UNIO, PARA FINS DE
RECEBIMENTO DE PENSO POR MORTE. REQUISITOS DA UNIO ESTVEL.. PROVA DE
RELACIONAMENTO PBLICO, NOTRIO E DURADOURO, QUE CONFIGURA NCLEO
FAMILIAR. CONVIVNCIA SOB O MESMO TETO, NOTRIA E DURADOURA, DURANTE
CERCA DE TRINTA ANOS. ALEGAO DA ESPOSA LEGTIMA DE QUE O COMPANHEIRO
COM ELA AINDA CONVIVIA CONSTITUI FATO IMPEDITIVO, A SER DEMONSTRADO POR
QUEM O AFIRMA. NOTORIEDADE DO RELACIONAMENTO, ASSUMINDO O COMPANHEIRO
POSSE DO ESTADO DE CASADO E FAZENDO PRESUMIR A SEPARAO DE FATO DO CASAL
LEGTIMO. IRRELEVNCIA DA LEI DE REGNCIA ESTADUAL EXIGIR A SEPARAO
JUDICIAL OU O DIVRCIO PARA QUE A COMPANHEIRA POSSA RECEBER PENSO
PREVIDENCIRIA. CONFIGURAO DOS REQUISITOS DA UNIO ESTVEL, INCLUSIVE
AOS SEPARADOS DE FATO, A SER DEFINIDA EM LEI FEDERAL RECONHECIMENTO DA
UNIO ESTVEL.. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO QUE JUSTIFICAM O RATEIO DA
PENSO POR MORTE ENTRE A COMPANHEIRA E A ESPOSA LEGTIMA, NOS TERMOS DO
ART. 76, 2, DA LEI N. 8.213/91. Dever de restituio, pela esposa legtima, da metade indevidamente
recebida da penso por morte, atualizada a partir de cada pagamento e acrescida de juros de mora a partir
da citao para a ao. Recurso da autora improvido e recurso da co-r parcialmente provido, apenas para
alterar o dies a quo da contagem dos juros de mora. (TJSP; AC 531.408.4/4, Ac. 2586198, So Paulo,
Quarta Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Francisco Loureiro, Julgado em 24/04/2008, DJESP
23

Mas as maiores dificuldades surgiro no que toca sucesso. Isso

porque ser necessrio decidir os bens a que tero direito o agora convivente e quais
sero os bens do cnjuge. Para tanto, ser necessrio conciliar os direitos sucessrios do
cnjuge, previstos entre os arts. 1.829 a 1.832 do Cdigo Civil 24; com os direitos
sucessrios do companheiro, tratados pelo polmico art. 1.790 da codificao de 2002.25
A discusso j existe na doutrina nacional quanto concorrncia entre
eles (companheiro + convivente), mormente nos casos de separao de fato efetivada
pelo distanciamento fsico entre os cnjuges. A nossa concluso, j manifestada em
outra obra, escrita com Jos Fernando Simo, no sentido de dividir a massa
patrimonial em dois montes. O primeiro monte deve ser composto pelos bens adquiridos
na constncia ftica do casamento, sobre os quais apenas o cnjuge tem direitos
sucessrios, no sendo herdados pelo novo companheiro. A segunda massa de bens
composta pelos bens adquiridos durante a unio estvel. Relativamente a tais bens,
necessria se faz uma segunda diviso para atender ao caput do art. 1.790 do Cdigo.
Seguindo a ltima norma, se os bens forem adquiridos a ttulo oneroso quando da unio
estvel, a sucesso se defere apenas ao companheiro sobrevivente. Se os bens tiverem
como origem uma aquisio a outro ttulo como pela gratuidade -, pertencero apenas
ao cnjuge sobrevivente e no ao companheiro.26

15/05/2008).
24
CC/2002: Art. 1.829. A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em
concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunho
universal, ou no da separao obrigatria de bens (art. 1.640, pargrafo nico); ou se, no regime da
comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em
concorrncia com o cnjuge; III - ao cnjuge sobrevivente; IV - aos colaterais. Art. 1.830. Somente
reconhecido direito sucessrio ao cnjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, no estavam
separados judicialmente, nem separados de fato h mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa
convivncia se tornara impossvel sem culpa do sobrevivente. Art. 1.831. Ao cnjuge sobrevivente,
qualquer que seja o regime de bens, ser assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na
herana, o direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que
seja o nico daquela natureza a inventariar. Art. 1.832. Em concorrncia com os descendentes (art. 1.829,
inciso I) caber ao cnjuge quinho igual ao dos que sucederem por cabea, no podendo a sua quota ser
inferior quarta parte da herana, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer.
25
CC/2002. Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participar da sucesso do outro, quanto aos
bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, nas condies seguintes: I - se concorrer com
filhos comuns, ter direito a uma quota equivalente que por lei for atribuda ao filho; II - se concorrer
com descendentes s do autor da herana, tocar-lhe- a metade do que couber a cada um daqueles; III - se
concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito a um tero da herana; IV - no havendo parentes
sucessveis, ter direito totalidade da herana.
26
TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito Civil. Direito das sucesses. So Paulo: Mtodo,
2. Edio, 2008, p. 242-243. Na obra so expostas outras vises sobre o tema dessa curiosa concorrncia,
como as de Francisco Cahali, Eduardo de Oliveira Leite, Jos Luiz Gavio de Almeida, Euclides de
Oliveira e Christiano Cassettari. A torre de babel doutrinria revela como controverso o tema.

Tudo isso, sem afastar as dificuldades de se provar a cessao do afeto,

mais uma prova funerria ou morturia.27 Surge aqui mais uma controvrsia quanto ao
novo Direito Sucessrio Brasileiro, alm de outras tantas j existentes.
Encerrando, o presente trabalho no tem o condo de solucionar todas
essas polmicas, sobretudo as de carter patrimonial relativas aos bens havidos, mas to
somente trazer tona uma primeira concluso quanto aos direitos dos concubinos. As
outras questes controvertidas ainda merecem maiores debates e reflexes.
O principal ponto que aqui se pretende defender que com o
reconhecimento da separao de fato dos cnjuges, pelo desaparecimento do amor e do
afeto, os amantes podem ser alados condio de companheiros, surgindo uma
entidade familiar nos termos do art. 226, 3, da Constituio Federal de 1988. Como
afirma o Professor Jos de Oliveira Ascenso em suas interlocues, o direito se sobe
por degraus. Foi justamente isso que procuramos fazer no presente ensaio: dar alguns
passos de elevao.

27

A expresso de Rolf Madaleno, ao analisar o art. 1.830 do Cdigo Civil, j transcrito. Sobre o tema,
leciona: Abre a nova lei o exame da culpa funerria, ao prescrever que s conhece o direito sucessrio
do cnjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, no estavam separados judicialmente, nem
separados de fato h mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivncia se tornara
impossvel sem culpa do sobrevivente. a pesquisa oficial da culpa morturia passados at dois anos de
ftica separao, quando toda a construo doutrinria e jurisprudencial j vinha apontando para a
extino do regime de comunicao patrimonial com a fsica separao dos cnjuges, numa conseqncia
de lgica coerncia da separao objetiva, pela mera aferio do tempo, que por si mesmo sepulta
qualquer antiga comunho de vida (MADALENO, Rolf. Concorrncia sucessria e trnsito processual.
Disponvel
em
http://www.rolfmadaleno.com.br/site/index.php?
option=com_content&task=view&id=42&Itemid=39. Acesso em 16 de dezembro de 2008).