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FAMLIA E PTRIO PODER: SURGIMENTO E EVOLUO HISTRICA

FAMILY AND PATERNAL POWER: SOURCE AND HISTORICAL EVOLUTION


Juliana Lavandoski dos Santos Brizola
Resumo: O presente artigo tem como objetivo analisar a famlia desde os seus primrdios,
contemplando sua evoluo at os dias atuais. Conhecendo a evoluo histrica da entidade
familiar, possvel entender um pouco mais sobre o poder familiar como o temos hoje. Ser
analisado tambm o ptrio poder, origem do poder familiar, conhecendo sua evoluo desde o
Direito Romano at os dias de hoje, passando pelo Direito Luso Portugus, pelo Cdigo Civil
de 1916, pelo Estatuto da Mulher Casada, abrangendo ainda a Lei do Divrcio, a Constituio
Federal de 1988, o Estatuto da Criana e do Adolescente at o Cdigo Civil de 2002.
Palavras-chaves: Famlia; Ptrio Poder; Poder Familiar.
Abstract: This article aims to analyze the family since its beginnings, considering its
evolution to the present day. Knowing the historical evolution of the family unit, it is possible
to understand a little more about the family power as we have today. Will also review the
paternal power, family power source, knowing its evolution from Roman law until the present
day, through the Luso-Portuguese law, the Civil Code of 1916, the Statute of Married Women,
also covering the Law of Divorce, the Federal Constitution of 1988, the Statute of Children
and Adolescents until the Civil Code of 2002.
Keywords: Family; Paternal Power; Family Power.
Sumrio: Introduo; 1. Famlia; 1.1. Famlia Consangunea; 1.2. Famlia Punaluana; 1.3.
Famlia Sindismica; 1.4. Famlia Monogmica; 2. Ptrio Poder; 2.1. O Ptrio Poder no
Direito Romano; 2.2. O Ptrio Poder na codificao civilista brasileira antes de 1916; 2.3. O
Ptrio Poder no Cdigo Civil de 1916; 2.4. O Ptrio Poder e o Estatuto da Mulher Casada;
2.5. O Ptrio Poder e a Lei do Divrcio, 2.6. O Ptrio Poder na Constituio Federal de 1988;
2.7. O Ptrio Poder luz do Estatuto da Criana e do Adolescente; Concluso; Referncias
Bibliogrficas.
INTRODUO
Para podermos discutir sobre o poder familiar, com todas as suas particularidades e a
influncia que o mesmo tem nos dias atuais, faz-se necessrio olhar para os primrdios da

humanidade e conhecer a entidade que o faz existir: a famlia.


Ao buscarmos a origem da palavra famlia, encontramos diversas definies, mas
todas ao menos com um ponto comum, qual seja, conjunto de pessoas, sejam elas
ascendentes, descendentes, que moram na mesma casa ou ainda com um ancestral comum.
Fato que, para que haja famlia, necessrio um agrupamento de pessoas ligadas por um
vnculo.
Quando fala-se em origem da famlia, somos levados a crer que tenha surgido com os
romanos, onde a patria potestas e o pater famlias eram poderes reservados ao homem e
exercidos no s no seio familiar bem como em toda organizao da sociedade daquela poca.
Porm, ao analisarmos mais detidamente e buscando razes mais primitivas, vemos
desde os tempos mais remotos, contornos daquilo que seria a primeira formao familiar.
Importante se faz ressaltar que a incurso histrica que se pretende fazer no tem pretenso de
esgotar o assunto, mas apenas apontar questes fundamentais para que a discusso torne-se
mais compreensvel.
Em sua obra A Origem da Famlia, da Propriedade Privada e do Estado, Friedrich
Engels (1984) nos leva numa viagem ao perodo pr-histrico onde grupos de pessoas j se
reuniam (quela poca por questo de sobrevivncia), e, mesmo que sem inteno, formavam
famlias, no sentido mais genrico do termo.
Desde o Estado Selvagem, onde o gnero humano comea a se desenvolver,
encontramos no mais pessoas solitrias, mas grupos de pessoas que encontraram no
agrupamento maior chance de sobrevivncia. Quanto mais pessoas, maior a fora para lutar
contra feras selvagens. Da podemos concluir que, agrupados, naturalmente reproduziram-se.
Desse agrupamento mais rudimentar e necessrio sobrevivncia, surgem, ainda que
no intencionais, os frutos das relaes sexuais. Certo que pouco entendiam sobre
sexualidade, reproduo e responsabilidade para com os rebentos, mas no podemos negar
que, uma vez nascidos, os filhos necessitavam de cuidados e geravam obrigaes queles que
deram causa a seu nascimento.
Com o passar do tempo, os grupos cresciam e surgiam novas e diferentes relaes
entre os indivduos. J na poca da Barbrie encontramos grandes grupos que se relacionavam
sexualmente entre si, sem o menor discernimento sobre parentesco, permitindo-se que os pais
se relacionassem com os filhos, os filhos com os irmos, tios com sobrinhos, sem haver
fidelidade ou vnculo matrimonial como conhecemos hoje. Nas palavras de Engels (1984, p.
31), Os sistemas de parentesco e formas de famlia, a que nos referimos, difere dos de hoje
no seguinte: cada filho tinha vrios pais e mes.

Aps esse perodo de confuso entre os entes familiares, os grupos comearam a se


organizar cada vez mais, com proibio de prtica sexual entre alguns parentes, estreitando
tambm os laos matrimoniais, antes grupais, para apenas dois indivduos, homem e mulher.
Nesse momento, outro desenho de famlia toma forma, passando de famlias consanguneas
para as punaluanas e posteriormente s sindismicas, que foram precursoras das famlias
monogmicas, algo parecido com o conceito de monogamia que utilizamos hoje.
A seguir, faremos um apanhado desses diversos tipos de famlia e a forma como o
poder familiar se desenvolveu desde ento.
1. FAMLIA
De acordo com Caio Mrio (2007, p. 19), famlia em sentido genrico e biolgico o
conjunto de pessoas que descendem de tronco ancestral comum; em senso estrito, a famlia se
restringe ao grupo formado pelos pais e filhos; e em sentido universal considerada a clula
social por excelncia.
No que concerne famlia, Silvio Rodrigues (2001, p. 14) num conceito mais amplo,
diz ser a formao por todas aquelas pessoas ligadas por vnculo de sangue, ou seja, todas
aquelas pessoas provindas de um tronco ancestral comum, o que inclui, dentro da rbita da
famlia, todos os parentes consanguneos. Num sentido mais estrito, constitui a famlia o
conjunto de pessoas compreendido pelos pais e sua prole.
J Maria Helena Diniz (2007, p. 19) discorre sobre famlia no sentido amplo como
todos os indivduos que estiverem ligados pelo vnculo da consanguinidade ou da afinidade,
chegando a incluir estranhos. No sentido restrito o conjunto de pessoas unidas pelos laos
do matrimnio e da filiao, ou seja, unicamente os cnjuges e a prole.
Cezar Fiza (2008, p. 939), considera famlia de modo lato sensu, como sendo uma
reunio de pessoas descendentes de um tronco ancestral comum, includas a tambm as
pessoas ligadas pelo casamento ou pela unio estvel, juntamente com seus parentes
sucessveis, ainda que no descendentes, como tambm define em modo stricto sensu
dizendo que: famlia uma reunio de pai, me e filhos, ou apenas um dos pais com seus
filhos.
Segundo Paulo Nader (2006, p.13), famlia consiste em uma instituio social,
composta por mais de uma pessoa fsica, que se irmanam no propsito de desenvolver, entre
si, a solidariedade no plano assistencial e da convivncia ou simplesmente descendem uma da
outra ou de um tronco comum.
Sintetizando a conceituao desse instituto, Silvio Venosa (2009, p.18), assevera que a

famlia em um conceito amplo, o conjunto de pessoas unidas por vnculo jurdico de


natureza familiar, e em conceito restrito, compreende somente o ncleo formado por pais e
filhos que vivem sob o ptrio poder.
Washington de Barros Monteiro (2004, p.23) ainda menciona que, enquanto a famlia
num sentido restrito, abrange to somente o casal e a prole, num sentido mais largo, cinge a
todas as pessoas ligadas pelo vnculo da consanguinidade, cujo alcance mais dilatado, ou
mais circunscrito.
Finalizando, Carlos Roberto Gonalves (2009, p. 21) traz famlia de uma forma
abrangente como todas as pessoas ligadas por vnculo de sangue e que procedem, portanto,
de um tronco ancestral comum, bem como unidas pela afinidade e pela adoo. E tambm de
uma forma mais especfica como, parentes consanguneos em linha reta e aos colaterais at o
quarto grau.
Dessa forma, a partir do conceito, pode-se perceber que famlia , unidade bsica da
sociedade formada por indivduos com ancestrais em comum ou ligados por laos afetivos,
podendo tambm ser considerada como, um conjunto invisvel de exigncias funcionais que
organiza a interao dos membros da mesma, considerando-a, igualmente, como um sistema,
que opera atravs de padres transacionais.
1.1. FAMLIA CONSANGUNEA
Foi a primeira e mais confusa das organizaes familiares. Os laos sanguneos no
somente identificavam o grupo familiar como tambm delimitavam os indivduos que
poderiam relacionar-se sexualmente. Nesse modelo de famlia, um homem no s chama de
filhos os seus como os filhos de seus irmos, que, por sua vez, o chamam de pai. Se os filhos
forem de irm mulher, chama-os de sobrinhos e eles o chamam tio. J a mulher chama de
filhos os seus e os de suas irms. J os filhos de seus irmos, chama-os sobrinhos e so
chamados por ela de tia. Nesse contexto, cada filho tinha vrios pais e mes.
Outra caracterstica marcante desse modelo de famlia era o matrimnio em grupos
onde, de modo geral, cada mulher pertencia igualmente a todos os homens e cada homem a
todas as mulheres. No existiam nessa poca os limites e proibies que vemos em modelos
familiares mais evoludos.
Segundo Engels (1984, p. 38):
Avs, nos limites da famlia, so maridos e mulheres entre si: o mesmo
sucede com seus filhos, quer dizer, com os pais e mes; os filhos destes, por
sua vez, constituem o terceiro crculo de cnjuges comuns; e seus filhos, isto

, os bisnetos dos primeiros, o quarto crculo. Nessa forma de famlia, os


ascendentes e descendentes, os pais e filhos, so os nicos que,
reciprocamente, esto excludos dos direitos e deveres (poderamos dizer) do
matrimnio. Irmos e irms, primos e primas, em primeiro, segundo e
restantes graus, so todos, entre si, irmos e irms, e por isso mesmo maridos
e mulheres uns dos outros. O vnculo de irmo e irm pressupe, por si,
nesse perodo, a relao carnal mtua.

A famlia consangunea foi extinta to logo a comunidade evoluiu, dando lugar a uma
forma mais restrita de relacionamento entre os membros de uma mesma famlia, abrindo a
possibilidade de matrimnio entre grupos diversos e no mais apenas entre os consanguneos.
Nesse momento, surge um novo modelo, o da famlia Punaluana.
1.2. FAMLIA PUNALUANA
Passado o momento onde imperava a liberdade sexual e a fidelidade nem se quer era
conhecida, inicia-se nos grupos um avano, ainda moderado, no sentido de limitar a prtica
sexual. Excluem-se agora os pais, filhos e irmos nas relaes sexuais, mas permanece o
matrimnio por grupos. Passou-se a aceitar a ciso de grupos, permitindo unies alm dos
laos sanguneos.
Aqui j no se generalizam os filhos, como tendo muitos pais e sendo os filhos todos
irmos. Surge a distino entre irmos, primos, sobrinhos, tios, mas subsiste a ideia de que os
maridos e mulheres so comuns a todos os irmos.
A famlia punaluana trouxe consigo o que pode ser sua mais importante contribuio
para a definio de poder familiar, conceito que comea a ser construdo quando incube-se a
me o dever de cuidar de sua prole, uma vez que no era possvel precisar quem era o pai. Por
conta da diversidade de parceiros que a mulher tinha, no era possvel afirmar qual dos
maridos era o genitor. Passou-se a reconhecer, por isso, apenas a linhagem feminina,
estabelecendo os laos familiares pelo tronco materno. Surge aqui o esboo do que seria mais
adiante a famlia matriarcal.
1.3. FAMLIA SINDISMICA
Embora nesse perodo da histria ainda existissem os casamentos por grupos, se torna
cada vez mais comum a unio por pares. Essas unies ainda no eram monogmicas, mas j
existia aqui uma mulher principal (embora houvessem outras esposas), bem como um marido
principal entre tantos outros.
Num outro estgio da famlia sindismica, nas palavras de Engels (1984, p. 49):

[] um homem vive com uma mulher, mas de maneira tal que a poligamia e
a infidelidade ocasional continuam a ser um direito dos homens, embora a
poligamia seja raramente observada, por causas econmicas; ao mesmo
tempo, exige-se a mais rigorosa fidelidade das mulheres, enquanto dure a
vida em comum, sendo o adultrio destas cruelmente castigado. O vnculo
conjugal, todavia, dissolve-se com facilidade por uma ou por outra parte, e
depois, como antes, os filhos pertencem exclusivamente me.

A mulher, nesse contexto, passa a exercer papel importante, no s como nica


responsvel pelos filhos, mas tambm como autoridade predominante na casa. Aqui, a mulher
no apenas livre, mas tambm muito considerada. O homem passa a exercer a funo de
caador, responsvel por prover os alimentos. Passava as vezes longos perodos afastado do
lar, cabendo a mulher o comando no s da casa, mas do grupo onde estavam inseridos.
Descreve Agassiz (Viagem pelo Brasil, 1975, p. 226): Os filhos conhecem apenas sua
me, porque todos os cuidados e todas as responsabilidades recaem sobre ela; nada sabem a
respeito do pai, nem parece ocorrer mulher a ideia de que ela ou seus filhos tenham o direito
de reclamar dele alguma coisa.
Na famlia sindismica o grupo encontrava-se bastante reduzido, limitado relao
homem e mulher apenas. Agora, junto verdadeira me tinha o verdadeiro pai. Porm, ainda
aqui a me era detentora dos direitos sobre os filhos, preservando a famlia com controle
matriarcal.
Conforme foi surgindo a necessidade de cultivar o solo e de criar animais para a
alimentao, o homem, at ento mero cuidador do rebanho e das plantaes, ganha posio
de destaque ao passo que se percebeu proprietrio daquilo que cultivava. Percebeu tambm
que podia se valer da posio de mantenedor da casa para se sobressair mulher. Temos aqui
os primeiros traos de um novo modelo de famlia: a patriarcal. Nesse momento, o poder
sobre os filhos deixa de pertencer a me e passa ao pai, bem como tudo que pertencer ao
grupo familiar.
A evoluo das relaes familiares, dos meios de subsistncia e da manuteno da
prpria vida levam as pessoas, durante esse perodo ainda, a evolurem no modo como
formam suas famlias, passando a existir um novo modelo, at ento estranho, onde havia a
obrigao da fidelidade (apenas por parte da esposa). Aqui comeamos a falar da famlia
monogmica.
1.4. FAMLIA MONOGMICA

Aps longos perodos vivendo no formato de famlia sindismica, o homem continuou


a evoluir-se, bem como suas relaes pessoais. Herana do perodo anterior, formam-se agora
famlias mais rgidas, onde um homem tem somente uma esposa (sem contar as amantes, j
que o adultrio era permitido aos homens) e uma mulher tem somente um marido, devendo a
ele fidelidade absoluta. Surge a monogamia que, ao contrrio do que possa parecer, no se
baseia em laos amorosos e afetivos, mas primordialmente preza pelo poder, pelas posses, e
pela nsia do homem em controlar sua casa, sua famlia e suas posses.
A sociedade grega da poca estruturou-se toda em torno da famlia monogmica,
colocando como chefe da casa o homem, o pai, o patriarca. No havia mais que se falar em
filhos como sendo propriedade de suas mes. A monogamia concedeu ao homem direito sobre
tudo e todos os que possua, deixando bastante claro que o poder familiar s poderia ser
exercido pelo patriarca e essa responsabilidade seria passada aos seus herdeiros ao tempo de
sua morte.
Os sculos se passaram e a forma de viver a monogamia mudou, e muito. Apesar de
todas as mudanas, subsiste at os dias atuais, na forma como a conhecemos. Mas se faz
importante salientar que o que se pretende aqui abordar o poder familiar e no apenas a
famlia ao longo dos anos. E agora, conhecendo como as famlias aconteceram, poderemos
tratar do tal poder, bem como sua evoluo associado a evoluo das famlias.
2. O PTRIO PODER
2.1. O PTRIO PODER NO DIREITO ROMANO
De tudo que foi demonstrado at agora, poderamos concluir, de forma sintetizada, que
os filhos, desde o princpio, estiveram sob a responsabilidade de algum, nem que fosse em
seus primeiros anos. Primeiramente a responsabilidade recaia sobre a me, como possuidora
do filho e nica responsvel por ele, mas que cedeu ao homem, o pai, a responsabilidade no
s pelos filhos, mas tambm por toda a casa. Nesse ltimo momento, vimos nascer o ptrio
poder.
Por ptrio poder podemos entender aquele exercido pelo pai sobre o filho, porm, seu
exerccio e sua abrangncia na vida da prole varia de acordo com a poca, o lugar, a cultura,
mantendo apenas um ponto em comum: o poder emanava do pai, indiscutivelmente. E esse
ptrio poder, ainda presente nos tempos modernos e abolido apenas recentemente do
ordenamento jurdico brasileiro, teve sua origem no Direito Romano, como veremos a seguir.
Como figura principal na sociedade romana da poca, tnhamos o patria potestas, termo
utilizado para designar aquele que era encarregado de educar, de liderar, de exercer as funes

sagradas de culto. No era necessariamente pai de uma famlia, mas o lder.


Atade Junior (2009, p. 22) preconiza que:
Todo cidado romano enquadrava-se em uma de duas categorias: ou era sui
iuris, no sujeito ao poder alheio, ou alieni iuris, submetido potestade de
outro e, consequentemente, incapaz de direito. Na famlia romana, destacava
a figura do pater familias, como personagem de poder absoluto na estrutura
familiar, como cidado sui iuris, em relao ao qual, outros membros
mulher, filhos e escravos eram alieni iuris, sujeitos ao poder paternal.

Santos Neto (1994, p. 18) evidenciou ainda que:


[] em linguagem jurdica, o ttulo de pater ou pater familias podia dar-se
ao homem que no tivesse filhos, no fosse casado, ou no estivesse mesmo
em idade de contrair matrimnio. A concepo de paternidade no estava,
portanto, ligada a esta palavra. A palavra pater tinha ainda outro sentido. Em
linguagem religiosa aplicava-se esta expresso a todos os deuses; no
vernculo do foro a todo homem que no dependesse de outro, que tivesse
autoridade sobre uma famlia e sobre um domnio, pater familias.

O pater familias era o concentrador de toda responsabilidade e cabia a ele, alm das
funes de organizao do lar, as funes de lder religioso e representante daquela famlia
perante toda a sociedade. No era possvel tratar de negcios com outro indivduo da famlia
que no fosse o pater.
Segundo Venosa (2009, p. 301):
O pai romano no apenas conduzia a religio, como todo o grupo familiar,
que podia ser numeroso, com muitos agregados e escravos. De fato, sua
autoridade no tinha limites e, com frequncia, os textos referem-se ao
direito de vida e morte com relao aos membros de seu cl, a includos os
filhos.

Em linhas gerais, podemos afirmar que o ptrio poder que era exercido pelo pai no
era aquele fundado em afeto, cuidado, proteo, educao, como temos definido em
codificaes mais recentes, antes, era a autoridade concedida ao chefe da famlia para
conduzir a vida de seus filhos de modo que sua vontade fosse satisfeita, pouco importando,
por exemplo, se era da vontade filha contrair matrimnio, se o filho desejava ser empregado
de algum rico senhor ou ainda, em casos extremos, decidir sobre a vida e a morte de seus
rebentos.
de se destacar ainda que enquanto o homem tinha poderes como o de emancipar os
filhos, excluindo-os da famlia, lhes arranjar casamento, ou mesmo de deixar tutor para eles e
sua mulher no caso de sua morte, a mulher no detinha poder algum, sendo que no podia

divorciar-se do marido, ou nem mesmo ficando viva tinha os filhos sob seu poder.
Outro direito do pai era de adotar estranhos, desde que no tivesse filhos. Isso porque
no tendo filho, a famlia se extinguiria, e no haveria mais quem cultuasse seus antepassados
Os autores Veronese, Gouva e Silva (2005, p. 18) preconizaram que:
no Baixo Imprio que se desenvolve a ltima fase do Direito Romano. O
cristianismo torna-se a religio oficial do Estado Romano. Surgem ento os
problemas da difcil relao entre a sociedade religiosa a sociedade civil,
pois o cristianismo trouxe uma nova concepo sobre o indivduo e o Estado.
As leis antigas recebem uma nova interpretao. Em matria de Poder
Familiar, probe-se a venda do filho, sua morte ou entrega a um credor, pois
o Cristianismo ensina o amor mtuo entre pais e filhos. O sacerdcio, at
ento exercido pelo pai, passa para as mos do clero, perdendo a autoridade
paterna o seu carter sacral.

Atade Jnior (2009, p.22-23)observa que:


Este autoritarismo paternal absoluto e ilimitado com relao aos filhos,
escravos e as mulheres, foi marcante durante a Repblica romana, j que
todos se submetiam a ele, enquanto ele no possua obrigao nenhuma para
com os submissos, o que o tornava um poder perptuo, que s se extinguia
em regra com a morte do pater. Esse despotismo passou a se atenuar com o
Principado.

Com o evoluir dos costumes, todo esse despotismo exacerbado no exerccio da patria
potestas foi se abrandando, e a partir do momento que o Cristianismo tornou-se religio
oficial em Roma, poderes como de matar, vender e expor os filhos foram abolidos e o pai
deixou de conduzir a religio, passando para as mos do clero tal funo.
No podemos, contudo, desprezar esse perodo pela sua crueldade no trato com os
filhos. O poder familiar como temos hoje, humanizado, voltado para o interesse do menor,
iniciou-se ali, na sociedade romana. Ainda que no aparentasse, um passo gigantesco foi dado
no reconhecimento do valor dos filhos.
2.2. O PTRIO PODER NA CODIFICAO CIVILISTA BRASILEIRA
ANTES DE 1916
O patriarcalismo vem ao nosso encontro atravs do direito portugus, apresentando os
senhores de engenho e bares do caf como exemplo, deixando marcas permanentes para a
nossa histria.
Segundo Silva (2002, p. 40), o direito civil vigente no Brasil, antes do Cdigo Civil

de 1916, era o direito civil portugus, sistematizado fundamentalmente, nas Ordenaes


Filipinas, que, com alteraes e adaptaes, mantinha a herana romana.
Lbo (2009) descreveu algumas das disposies previstas nas Ordenaes Filipinas:
Vigoram no Brasil de 1603 a 1916, com modificaes. A mulher necessitava de permanente
tutela, porque tinha fraqueza de entendimento (Livro 4, Ttulo 61, 9 e Ttulo 107) O
marido podia castigar (Livro V, Ttulos 36 e 95) sua companheira; ou matar a mulher, acusada
de adultrio (Livro 5, Ttulo 38), mas idntico poder no se atribua a ela contra ele; bastava
apenas a fama pblica, no sendo preciso prova austera (Livro 5, Ttulo 28, 6).
Silva (2002) lecionou que:
As Ordenaes Filipinas traziam em seu mago o conservadorismo do poder
patriarcal vivido na idade mdia. No regime das Ordenaes ao marido no
era imputado pena por aplicao de castigos corporais mulher e aos filhos;
mulher era vedado ser testemunha em testamento pblico; o ptrio poder
era de exclusividade do marido, no podendo a mulher ser tutora ou curadora
sempre que contrasse novas npcias, as vivas poderiam s-lo desde que
vivessem honestamente. No podia, a mulher, praticar quase nenhum ato
sem a autorizao do marido.

Nota-se que o ptrio poder era exclusivamente exercido pelo homem, no tendo a
mulher direito de decidir sobre a vida dos filhos. A maioridade cessava aos 25 anos, mas o
ptrio poder s era extinto caso o filho tivesse condies de prover a sua subsistncia.
Quanto s relaes patrimoniais detinha o pai a propriedade e o usufruto do peclio
profetcio e do peclio castrense ou quase castrense, quanto ao peclio adventcio o filho tinha
a propriedade e o pai o usufruto enquanto o filho estivesse sob o seu poder. Com exceo dos
bens que o filho adquirisse por seu trabalho ou indstria e os bens adventcios extraordinrios
como, por exemplo, aqueles que o filho adquiria com a condio de que desde logo teria a
propriedade e o usufruto deles.
De acordo com Atade Junior (2009, p. 27-28):
O ptrio poder, em regra, era vitalcio, uma vez no ocorrentes uma das
causas de extino ento previstas. Alm disso, o poder parental era exercido
exclusivamente pelo pai. Mas, o direito lusitano, expresso nas Ordenaes,
passou a no atender mais s necessidades do Brasil da poca. Assim foi que,
em 1831, instituiu-se a maioridade em 21 anos, como causa de extino do
ptrio poder, retirando a sua caracterstica de perpetuidade. A prerrogativa
exclusivamente paterna na titularidade do ptrio poder somente deixou de
ser em 1890, em plena Repblica, quando se concedeu as vivas o ptrio
poder sobre os filhos do casal extinto, cessando, porm, se convolava novas
npcias.

Assim como nos perodos anteriores, a evoluo da sociedade refletiu-se no ptrio


poder quando, no perodo da repblica, a viva ganhou o direito de exercer poder sobre os
filhos, desde que no contrasse novas npcias. Ainda nesse perodo, a maioridade mudou de
25 para 21 anos, quando o filho tornava-se emancipado, no mais se submetendo ao ptrio
poder.
2.3. O PTRIO PODER NO CDIGO CIVIL DE 1916
Em janeiro de 1916 surgiu o Cdigo Civil brasileiro, institudo pela Lei n. 3.071, que
revogou totalmente as Ordenaes Filipinas, passando o Brasil a possuir sua prpria
normatizao codificada.
Segundo Atade Junior (2009, p. 29):
De uma forma geral, o Cdigo revogado estabelecia regras gerais quanto ao
ptrio poder (arts. 379 ao 383), direitos e deveres dos pais quanto pessoa e
aos bens dos filhos (arts. 384 a 391) e causas de suspenso e extino do
ptrio poder (arts. 392 a 395). O Cdigo Civil de 1916 previa em seu artigo
233 que o marido era o chefe da sociedade conjugal.

Rodrigues (2001, p. 350) evidenciou:


O Cdigo Civil deferia ao marido, como chefe da sociedade conjugal, o
exerccio do ptrio poder, que s em sua falta, ou impedimento, passava a ser
exercido pela mulher. Entendiam os intrpretes que, embora ambos os pais
fossem titulares do direito, seu exerccio no era simultneo, mas sucessivo,
de modo que a mulher s era chamada a exerc-lo na falta ou impedimento
do varo. Assim sendo, em caso de divergncia entre os cnjuges, prevalecia
a opinio do marido, exceto em caso de manifesto abuso de direito.

Estavam sujeitos ao ptrio poder, nos termos do artigo 379 do Cdigo Civil de 1916 os
filhos menores legtimos, os legitimados, os legalmente reconhecidos, e os adotivos. Sem o
reconhecimento dos filhos, sequer se falava em autoridade paterna e ainda que s pelo
casamento se constitusse a famlia legtima, foi conferida a proteo a esses demais filhos,
tendo em vista o instituto do ptrio poder no ser privativo da famlia legtima, e sim uma
organizao da autoridade protetora dos pais, durante a menoridade dos filhos.
Silva (2002, p. 48-49) observou que:
[] o filho ilegtimo estava marginalizado no sistema do Cdigo Civil, a
despeito do autor de seu projeto insistir em dizer que o ptrio poder no ,
no sistema do Cdigo, um instituto privativo da famlia legtima. No o

unicamente no sentido de que os filhos naturais, legalmente reconhecidos,


mesmo que no legitimados por posteriores npcias, estavam sob o ptrio
poder de quem os reconheceu como tais. Porm, os filhos ento chamados
ilegtimos, isto , os adulterinos e os incestuosos, nos termos do Cdigo,
estavam impedidos de investigar a paternidade (art. 358) ou a maternidade,
se casada a mulher (art. 364).

Quanto ao patrimnio dos filhos o pai detinha a administrao dos bens, com algumas
restries, sendo que na sua falta caberia a me tal funo; j quanto extino o ptrio poder
se extinguia pela morte dos pais, ou do filho; pela emancipao, pela maioridade, que na
poca ocorria com vinte e um anos e pela adoo, tudo nos termos dos artigos 385 e 389 a 392
do Cdigo Civil de 1916 (BRASIL, 2010).
Podemos concluir ento que o Cdigo Civil de 1916 entendia ser o homem o chefe da
famlia e consequentemente o nico responsvel pelo ptrio poder. A mulher s poderia
exerc-lo na falta ou impedimento do pai, j que abria mo de seus direitos ao contrair
matrimnio, no podendo sequer trabalhar seno com a autorizao do marido.
Outro ponto importante a ser destacado o fato de apenas estarem submetidos ao
poder do pai os filhos legtimos. queles tidos como ilegtimos, no recaia o ptrio poder,
ficando estes sob responsabilidade da me.
2.4. O PTRIO PODER E O ESTATUTO DA MULHER CASADA
Em 27 de agosto de 1962 surgiu a Lei n. 4.121, denominada Estatuto da Mulher
Casada, que apesar de manter o marido na chefia na sociedade conjugal trouxe algumas
mudanas importantes para o instituto do ptrio poder, alm de ter reconhecido a plena
capacidade da mulher, inclusive na constncia do casamento (COMEL, 2003, p. 33).
De acordo com Lbo (2009):
No Brasil, foram necessrios 462 anos, desde o incio da colonizao
portuguesa, para a mulher casada deixar de ser considerada relativamente
incapaz (Estatuto da Mulher Casada, Lei n. 4.121, de 27 de agosto de 1962);
foram necessrios mais 26 anos para consumar a igualdade de direitos e
deveres na famlia (Constituio de 1988), pondo fim, em definitivo, ao
antigo ptrio poder e ao poder marital.

Silva (2002, p. 50) lecionou que:


Em 1962, com o Estatuto da Mulher Casada, surgiu o primeiro marco
histrico da liberao da mulher no Brasil. Quer nos parecer que o maior
mrito do Estatuto foi abolir a incapacidade feminina, revogando diversas

normas discriminadoras. Consagrou o princpio do livre exerccio de


profisso da mulher casada permitindo que esta ingressasse livremente no
mercado de trabalho tornando-a economicamente produtiva, aumentando a
importncia da mulher nas relaes de poder no interior da famlia. Este
aumento do poder econmico feminino trouxe decisivas modificaes no
relacionamento pessoal entre os cnjuges.

O referido estatuto colocou a mulher como colaboradora do marido no cuidado dos


filhos, alterando assim o artigo 380 do Cdigo Civil de 1916. O dispositivo passou a ter a
seguinte redao: Durante o casamento, compete o ptrio poder, aos pais, exercendo-o o
marido com a colaborao da mulher. Na falta ou impedimento de um dos progenitores,
passar o outro a exerc-lo com exclusividade. Pargrafo nico. Divergindo os progenitores
quanto ao exerccio do ptrio poder, prevalecer a deciso do pai, ressalvado me o direito
de recorrer ao juiz para soluo da divergncia. (BRASIL, 2010).
O referido artigo consagra a mais significativa conquista da mulher dentro da relao
conjugal antes da Constituio Federal de 1988, dando a ela, ainda que em segundo plano, o
direito de colaborar com o pai no exerccio do ptrio poder. Caso discordasse da deciso do
pai, que deveria prevalecer, cabia a me o direito de recorrer em juzo, podendo ter a sua
deciso acatada.
Gonalves (2009, p. 375) evidenciou que conferiu-se, desse modo, o exerccio do
ento denominado ptrio poder aos dois genitores, malgrado tivesse colocado a mulher na
condio de mera colaboradora. Reconheceu-se-lhe, todavia, o direito de recorrer ao juiz em
caso de divergncia entre os cnjuges.
Rodrigues (2001, p. 350-351) observa que:
[] muitas foram as crticas em desfavor da permisso dada a mulher de
recorrer ao juiz no caso de divergncia e posicionou-se no sentido de que tais
crticas eram exageradas, pois em casos raros seria necessria a interveno
judicial, como na hiptese de divergncias mais profundas e em decises de
maior alcance, e que a vantagem de tal inovao era a de impedir o
despotismo do marido; disse ainda que o artigo 160, inciso I, 2 do Cdigo
de 1916 previa ser ilcito o exerccio irregular de um direito, logo se o pai no
exerccio do ptrio poder decidisse de maneira exorbitante, poderia a me j
antes do Estatuto da Mulher Casada recorrer ao judicirio.

Outra mudana trazida pelo Estatuto da Mulher Casada veio de encontro com a
alterao do artigo 393 do Cdigo Civil de 1916 dando nova redao ao artigo 283 do mesmo
diploma legal, onde deu mulher a prerrogativa de cuidar dos filhos e dos bens dos filhos do
leito anterior. Antes os bens dos filhos estavam vinculados apenas ao pai.

Rodrigues (2001, p. 351-352) ainda comentou a questo do exerccio do ptrio poder


sobre o filho ilegtimo ao observar que:
[] a Lei n. 4.121/62, embora no tenha cogitado do ptrio poder sobre o
filho ilegtimo (nem podia faz-lo, pois ela constitui estatuto jurdico da
mulher casada, alterou o regime estabelecido pelo art. 383 do Cdigo Civil.
De acordo com esse dispositivo a me tinha o ptrio poder do filho ilegtimo,
se o pai no o houvesse reconhecido. Se este o reconhecesse, entretanto, o
ptrio poder passava a ser por ele exercido. Soluo que era lgica, porque o
ptrio poder no um efeito do casamento, mas efeito da paternidade. Ora,
havendo se alterado, por aquele diploma de 1962, a titularidade e o exerccio
do ptrio poder sobre o filho legtimo, no h razo para no se aplicar a
inovao no que diz respeito ao filho ilegtimo.

Do exposto, nota-se que o Estatuto da Mulher casada inovou a legislao em pontos


importantes, mesmo que ainda mantivesse a prevalncia da vontade do pai sobre a vida dos
filhos. A ateno dada aos filhos ilegtimos tambm foi de grande valia, pois os colocava sob
a responsabilidade legal da me, dando a ela o ptrio poder, quando o pai no o fizesse. Ainda
que houvessem muitas mudanas a serem feitas, abriu-se aqui uma gama de questes que
seriam enfrentadas mais adiante, com as posteriores legislaes.
2.5. O PTRIO PODER E A LEI DO DIVRCIO
Em 1977 surgiu a Lei n. 6.515, chamada de Lei do Divrcio que, embora no alterasse
significativamente o Ptrio Poder, criou o divrcio, colocou a separao judicial no lugar do
desquite e previu a situao do ptrio poder sendo exercido por pais separados, de forma no
simultnea.
De acordo com Schwertner (2010):
Em Junho de 1977, foi votada a Emenda Constitucional n. 9, a qual
cancelava a indissolubilidade do casamento estabelecida na Constituio
existente e que, em 26 de Dezembro de 1977, viabilizou a aprovao do
projeto de lei dos senadores Nelson Carneiro e Accioly Filho o qual se
transformou na Lei n. 6.515, a qual instituiu o divrcio no Brasil. A
instituio do divrcio representa uma evoluo social e cultural, liberando o
homem e a mulher dos formalismos e da rigidez da unio entre os mesmos,
que durante sculos os dominaram. As disposies constantes no Cdigo
Civil foram revogadas com a entrada em vigor da Lei n. 6.515/77 Lei do
Divrcio, a qual absorveu as regras a serem seguidas, quanto guarda dos
filhos menores, na ocorrncia de dissoluo da sociedade conjugal.

Venosa (2009, p. 181) leciona que:

Os dispositivos sobre a proteo dos filhos na dissoluo da sociedade


conjugal estavam no Cdigo Civil de 1916, arts. 325 a 329. A Lei do
Divrcio revogou esses artigos, trazendo regras sobre a matria nos arts. 9 a
16. Essa dilacerao do tambm nesse aspecto mostrou-se injustificvel.

Na dissoluo amigvel continuaram os pais a decidirem conjuntamente sobre a


guarda dos filhos (artigo 9 da Lei do Divrcio); j na separao litigiosa e na anulao de
casamento havia trs possibilidades no artigo 10, caput, 1 e 2 da Lei do Divrcio: a
guarda dever ficar com o cnjuge inocente, igual era previsto no Cdigo Civil de 1916; se
ambos os cnjuges forem culpados dever ficar com a me, salvo se o juiz entender que isso
ser prejudicial; caso verifique que o filho no pode ficar nem com a me e nem com o pai, o
juiz determinara que o menor fique sob a guarda a pessoa idnea da famlia (BRASIL, 2010).
Ao manifestar seu entendimento a redao dada ao artigo 9 da Lei do Divrcio,
Schwertner (2010) observou: sabemos que este artigo relega a fixao da guarda dos filhos
ao entendimento dos pais, o que poder ocorrer, inclusive, em separao litigiosa, quando no
requerimento da guarda no houver desentendimento entre os cnjuges.
No caso de rompimento da vida em comum, os filhos ficariam em poder do cnjuge
em cuja companhia estavam no momento da ruptura, isso para preservar a situao familiar de
antes (artigo 11 da Lei do Divrcio); no caso de separao motivada por doena mental de um
dos cnjuges, previu o artigo 12 da Lei do Divrcio, o filho dever ficar com aquele que tiver
melhores condies de assumi-lo.
Um aspecto importante trazido tambm pela Lei do Divrcio foi quanto ao pai que no
tinha a guarda do filho, dando a este o direito a visitas e a t-lo em sua companhia, segundo o
que fosse fixado pelo juiz, bem como de fiscalizar sua manuteno e educao.
A referida lei previu ainda que mulher era facultado usar ou no o nome do marido,
retirando a imposio antes colocada. Trouxe ainda a inovao de que, caso houvesse cnjuge
culpado pela dissoluo do casamento, o filho deveria ficar com o inocente e, caso os dois
fossem culpados, o filho deveria ficar com a me, a menos que o juiz entendesse ser isso
prejudicial ao filho, podendo at decidir que o filho ficasse sob guarda de pessoa idnea da
famlia.
2.6. A CONSTITUIO FEDERAL DE 1988
A Constituio Federal de 1988 trouxe diversas contribuies para o instituto do ptrio
poder: o artigo 5, inciso I colocou a mulher em p de igualdade com o homem; o artigo 226,

5 previu que os direitos referentes a sociedade conjugal sero exercidos igualmente pelo
homem e pela mulher; o artigo 226, 3 e 4 reconheceu a unio estvel e a comunidade
formada por qualquer dos pais e descendentes como entidades familiares, deixando o
casamento de ser a nica forma legtima de constituio de famlia; o artigo 227 6
equiparou todos os filhos, independente de ser ou no fruto de casamento, sem qualquer
discriminao (COMEL, 2003, p. 40).
Segundo Gama (2009) com o advento da Constituio Federal de 1988, a qual
estabeleceu igualdade de direitos e obrigaes entre homens e mulheres, a formao
paternalista da famlia no fazia mais sentido.
Silva (2002, p. 59-60) leciona que a Constituio Federal consagrou a concepo
pluralista de famlia e estabeleceu o regime nico de filiao. A filiao se desatrelou do
matrimnio e recebe amparo legal como um valor jurdico em si.
Com a igualdade de direitos entre os filhos havidos ou no da relao de casamento, o
texto do Cdigo Civil de 1916 perdeu sua vigncia, devendo o filho legtimo, ilegtimo,
legitimado ou adotivo ser tratado da mesma forma.
Na Constituio de 1988 houve grande modificao quanto ao ptrio poder, pois
colocou em p de igualdade homem e mulher, concedendo a ambos autoridade sobre os filhos,
sem as desigualdades impostas at ento.
J no era mais o casamento a nica forma de constituio de famlia legtima e os
filhos foram equiparados, no sendo mais permitida a distino entre filhos nascidos dentro
ou fora do casamento.
Contudo, com as inovaes previstas na nova constituio, o cdigo civil de 1916
tornou-se

obsoleto,

necessitando

poder

judicirio

recorrer

legislaes

infraconstitucionais, analogia, aos costumes e aos princpios gerais do direito como forma
de suprir as lacunas causadas.
2.7. O PTRIO PODER LUZ DO ESTATUTO DA CRIANA E DO
ADOLESCENTE
Em 13 de julho de 1990, dois anos aps a promulgao da Constituio Federativa do
Brasil, surgiu a Lei n. 8.069, denominada Estatuto da Criana e do Adolescente, que j trazia
em seu bojo a igualdade entre homens e mulheres e tratava expressamente do ptrio poder.
Veronese, Gouva e Silva (2005, p. 54-56) salientam que:
As questes referentes filiao, famlia, criana e aos adolescentes,

receberam um novo contorno com a promulgao da Constituio Federal de


1988, sendo ento necessria uma nova normatizao, diferente daquela
existente. Enquanto no havia uma normatizao especfica, de acordo com
os ditames constitucionais, prevaleceu a aplicao dos princpios
constitucionais. Ocorre que os princpios constitucionais nem sempre
atendiam as peculiaridades sobre procedimentos especiais de controle dos
direitos das crianas e adolescentes. Da a importncia da criao do Estatuto
da Criana e do Adolescente, que trouxe ao sistema jurdico normas e
institutos exclusivos, aplicveis a todas as crianas e adolescentes.

O artigo 21 do Estatuto da Criana e do adolescente prev que o poder familiar ser


exercido, em igualdade de condies, pelo pai e pela me, na forma do que dispuser a
legislao civil, assegurando a qualquer deles o direito de, em caso de discordncia, recorrer a
autoridade judiciria competente para a soluo da divergncia (BRASIL, 2010, p. 1158).
Atade Junior (2009, p. 30) lecionou que o Estatuto da Criana e do adolescente,
encapando as transformaes contemporneas da patria potestas, imps expressamente o
princpio da isonomia no exerccio da autoridade parental.
O artigo 22 do Estatuto da Criana e do Adolescente dispe: aos pais incumbe o
dever de sustento, guarda e educao dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse
destes, a obrigao de cumprir e fazer cumprir as determinaes judiciais
De acordo com Lbo (2009) o Estatuto da Criana e do Adolescente Estatuto da
Criana e do Adolescente:
[] especifica o princpio da igualdade definitivamente consagrado na
Constituio de 1988, estabelecendo que o ptrio poder ser exercido em
igualdade de condies, pelo pai e pela me e que o dever de sustento
guarda e educao dos filhos cabe igualmente a ambos.

O Estatuto da Criana e do Adolescente consolidou a retirada do ptrio poder dos


limites da sociedade conjugal e previu que todos os filhos menores tm direito ao ptrio
poder, pois conforme j explicado neste captulo, apesar da Constituio Federal de 1988 ter
previsto outras formas legtimas de constituio de famlia, que no o casamento e a igualdade
entre todos os filhos, a legislao infraconstitucional vigente se referia ao ptrio poder s no
casamento e somente a determinados filhos (COMEL, 2003, p. 47).
Ensinou Comel (2003, p. 47-48) que:
O Estatuto da Criana e do Adolescente preencheu algumas lacunas deixadas
pela promulgao da Constituio Federal de 1988, porm, muitas questes
ainda deveriam ser disciplinadas j que o Cdigo Civil de 1916 era em sua
maioria incompatvel com a ordem constitucional de 1988. Depois de 12

anos de espera, surgiu o Cdigo Civil de 2002, suprindo as lacunas


existentes, revogando o Cdigo Civil de 1916 em sua totalidade.

Percebemos que o estatuto da Criana e do Adolescente j no mais tratava do ptrio


poder, mas passou a trat-lo como poder familiar, no sentido de que no houvessem mais
distines entre o poder exercido pelo pai e a me sobre os filhos. Ao tratar do poder familiar,
o referido estatuto abrangeu as mais diversas formas de famlia j existentes, em consonncia
com os avanos vividos pela sociedade, chegando mais perto do ideal de proteo que
merecem os filhos.
CONCLUSO
A anlise da evoluo do poder familiar contribuiu para a demonstrao de que o
Direito se aperfeioa conforme a evoluo da sociedade. Com isso, o homem deixou de ser
considerado o centro da famlia e passou a dividir o seu papel com a mulher.
Por isso, os direitos e deveres familiares passaram a ser compartilhados, o que
influenciou diretamente na figura do poder familiar. Assim, cabe a ambos os pais exercerem
as prerrogativas deste instituto, mas tambm nus dos mesmos cumprir com os deveres a ele
inerentes.
Nesta linha, a anlise da evoluo do poder familiar foi fundamental para compreender
o instituto em face da Constituio Federal de 1988, que assegura a igualdade entre homens e
mulheres e considera a famlia como parte essencial da sociedade.
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