CONSIDERAES SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR

DANOS DECORRENTES DE PLANEJAMENTO

Cleber Demetrio Oliveira da Silva

Advogado em Porto Alegre-RS
Scio e Consultor em Gesto Pblica da RZO Consultoria em Gesto
Consultor Jurdico de diversos consrcios pblicos nos Estados do RS, PR e ES
Especialista em Direito Empresarial pela PUCRS
Mestrando em Direito do Estado pela PUCRS
Ex-Assessor de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do RS

1. Introduo. 2. Conceito de Responsabilidade Civil. 3. Modelos de

responsabilidade civil. 3.1. Modelo subjetivo. 3.3.1. Da culpa e do ato
ilcito. 3.2. Modelo objetivo. 3.2.1. Teoria geral do risco e seus
desdobramentos. 3.2.1.1. Teoria do risco-proveito. 3.2.1.2. Teoria do
risco-criado. 3.2.1.3. Teorias do risco relativas ao Estado. 3.2.1.3.1.
Teoria da culpa administrativa. 3.2.1.3.2. Teoria do risco
administrativo. 3.2.1.3.3. Teoria do risco integral. 3.2.1.3.4. Teoria do
risco nuclear. 3.2.1.4. Teoria da garantia. 3.3. Modelo misto. 3.4.
Modelo socializado. 4. Funes da responsabilidade civil. 5.
Responsabilidade civil do Estado. 5.1. Responsabilidade civil por
danos decorrentes do planejamento. 5.2. Planos indicativos, incitativos
e imperativos. 6. Notas sobre a discricionariedade nos atos de
planejamento. 7. Jurisprudncia. 8. Concluso.

INTRODUO
No amplssimo tema de responsabilidade civil do direito brasileiro, percebe-se a

existncia de verdadeira lacuna doutrinria e jurisprudencial sobre as questes envolvendo a

responsabilidade civil do Estado por danos decorrentes de planejamento.
Trata-se de aspecto jurdico cujo mago traz a invulgar propriedade de conseguir
mesclar na sua hiptese ftica conceitos do direito privado e do direito pblico, evidenciando
a tendncia de indiscutvel aproximao desses dois direitos, como j ventilado em outro
estudo1.
Enquanto seja possvel afirmar que a doutrina desenvolvida em solo ptrio sobre a
responsabilidade civil de dano causado por particular j est em adiantado estado evolutivo,
acompanhando de perto as tendncias do direito comparado, percebe-se que o mesmo no se
pode concluir acerca do exame da responsabilidade civil do Estado, onde, ainda, doutrina e
jurisprudncia ainda titubeiam frente a dvidas fundamentais como, por exemplo, sobre qual

SILVA, Cleber Demetrio Oliveira da Silva. Lei n 11.107/05: marco regulatrio dos consrcios pblicos
brasileiros. Revista de Administrao Municipal Municpios/IBAM Abril, Maio e Junho/2007 Ano 52, n
262, Rio de Janeiro: IBAM, p. 37-55.
1

modelo, se objetivo ou subjetivo, dever ser adotado na responsabilizao de atos omissivos

praticados pelo Estado.
Portanto, diante dessa insuficincia conceitual em termos de responsabilidade civil no
campo do direito pblico, exsurge a constatao de que analisar a possibilidade de
responsabilizao do Estado por danos decorrentes de planejamento apresenta-se como
verdadeiro desafio de construo doutrinria, tendo em conta que o reduzidssimo acervo
doutrinrio acerca do tema indica a quem dele for tratar o elevado grau de complexidade que
envolve o assunto.
Assim,

visando

colaborar

no

debate

desse

importante

ponto

porque

indiscutivelmente ligado ao conceito de Estado Democrtico de Direito como j lecionou

Lcia Valle Figueiredo2, este trabalho tem por objetivo realizar algumas consideraes sobre
o tema, apontando algumas linhas de raciocnio que podero ser teis s discusses que
certamente ainda iro se suceder na linha do tempo at que esta espcie de responsabilidade
civil do Estado esteja perfeitamente conceituada, delimitada no seu alcance e, sobretudo,
aplicada no caso concreto, pois o direito cincia eminentemente funcional, devendo ter
efetiva utilidade prtica na soluo dos conflitos sociais, seara na qual tambm se inserem os
conflitos decorrentes da relao Administrao-particular.
2

CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL

A ttulo propedutico, importa revisitar alguns conceitos importantes sobre

responsabilidade civil objetiva. O primeiro deles diz com a significao da expresso

responsabilidade civil.
No entender de Slvio de Salvo Venosa, o termo responsabilidade traduz, em sentido
amplo, a noo em virtude da qual se atribui a um sujeito o dever de assumir as
conseqncias de um evento ou de uma ao3. Transpondo este conceito lato para seara
indenizatria, ele significar a responsabilidade que impe o dever de indenizar.
Segundo Eugnio Facchini Neto,
Responsabilidade civil a obrigao que incumbe a uma pessoa de
reparar o dano causado a outrem por ato seu (responsabilidade direta),

FIGUEIREDO, Lcia Valle. O devido processo legal e a responsabilidade do Estado por dano decorrente do
planejamento. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ - Centro de Atualizao Jurdica, n. 13, abril-maio,
2002. Disponvel na Internet: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 24 de junho de 2007.
3
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: contratos em espcie e responsabilidade civil. So Paulo: Atlas, 2001
(coleo direito civil, v. 3), p. 497.
2

ou pelo ato de pessoas..., fato das coisas..., ou fato dos animais a ela
ligados.

Na acepo de Fernando Noronha,

A responsabilidade civil sempre uma obrigao de reparar danos:
danos causados pessoa ou ao patrimnio de outrem, ou danos
causados a interesses coletivos, ou transindividuais, sejam estes
difusos ou coletivos stricto sensu...5

Se a responsabilidade atinge o causador do dano, ela ser dita direta, ao revs, se

alcanar terceiro, denominar-se- indireta.
Mais, ela poder ser classificada por diversas outras formas, importando destacar neste
ensaio, ainda, a que retrata a sua fonte. Se ela decorrer de vulnerao de obrigao contratual,
ser chamada de responsabilidade contratual, se nascida na ausncia ou fora dos limites
contratuais, ou seja, se for decorrente de preceito geral de Direito ou da prpria lei6, levar a
denominao de responsabilidade extracontratual, disciplinada em nosso Cdigo Civil nos
artigos1867 e 9278.
Assim, diante desses conceitos introdutrios que refletem com perfeio o consenso
doutrinrio existente sobre o assunto, pode-se facilmente depreender que a responsabilidade
civil est intrinsecamente ligada ao dever, que imputado a algum, de reparao de danos
causados a outrem. Atualmente, esta idia de necessidade de reparao de dano pacfica na
doutrina, contudo, nem sempre foi assim como mostra o histrico evolutivo desse instituto.
Para perfeita compreenso da teoria da responsabilidade civil, para futura aplicao no
objeto desse ensaio, tambm conveniente realizar breve explanao sobre seus modelos e
funes.
3

MODELOS DE RESPONSABILIDADE CIVIL

Expressivo nmero de doutrinadores ptrios e estrangeiros j escreveram sobre o

assunto. Eugnio Facchini Neto9 relata a existncia de quatro modelos de responsabilidade

civil a saber: subjetivo, objetivo, misto e socializado.

FACCHINI NETO, Eugnio. Funes e modelos da responsabilidade aquiliana no novo cdigo. Revista
Jurdica 309, julho de 2003, doutrina cvel, p. 23.
5
NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes: fundamento do direito das obrigaes. Introduo
responsabilidade civil. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 429.
6
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 6 ed. rev. aumentada e atual. So Paulo:
Malheiros, 2005, p. 38.
7
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano
a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
8
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.
9
FACCHINI NETO, Eugnio. Op. Cit., p. 23.
3

3.1

Modelo subjetivo
O modelo subjetivo remonta ao Cdigo Napolenico de 1804 que estabelecia em seu

artigo 1.382, a regra de que todo e qualquer fato do homem, que causa um dano a outrem,
obriga o culpado a repar-lo. Em outras palavras, o direito napolenico elencava o exame da
culpa do agente como aspecto imprescindvel na apurao da responsabilidade civil. Sem
culpa no haveria falar em responsabilidade.
Nessa espcie de responsabilidade, configura-se o dever de indenizar diante da
presena concomitante dos seguintes elementos: ao ou omisso voluntria, nexo causal,
dano e culpa10.
A doutrina relata que o modelo subjetivo atendeu satisfatoriamente as demandas de
responsabilidade civil at a metade do Sculo XIX, quando o advento da Revoluo Industrial
trouxe significativas mudanas nas relaes de trabalho. que a introduo das mquinas no
ambiente de trabalho veio acompanhada de um crescente aumento de acidentes que
vitimavam os empregados que tinham que oper-las em virtude dos misteres que
desempenhavam.
3.1.1 Da culpa e do ato ilcito
Tomando por conceito de culpa em sentido estrito o desenvolvido por Arnaldo
Rizzardo que a considera como aquela que marca a conduta imprudente ou negligente11 e
ato ilcito como aquele praticado com infrao de um dever legal ou contratual12, importa
destacar a existncia de doutrina13 estabelecendo estreita vinculao do elemento culpa na
configurao do ato ilcito.
Segundo esta parte da doutrina, no haveria falar em ato ilcito se no houvesse
culpa14, conduzindo concluso lgica de que o modelo subjetivo de responsabilidade civil se
aplicaria apenas na ocorrncia de um ilcito e que o modelo objetivo, que ser estudado a
seguir, estaria atrelado a um comportamento lcito. Contudo, diverge desse entendimento
Sergio Cavalieri Filho, sustentando que, in verbis:
No h que se falar em ato lcito se em todos os casos de
responsabilidade objetiva do transportador, do Estado, do fornecedor

10
11

VENOSA, Slvio de Salvo. Op. Cit., p. 498.

RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil: lei n 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.

3.
12

STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6.ed., rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2004, p. 124.
13
Sergio Cavalieri Filho (Progama de Responsabilidade Civil, 6.ed., revista, aumentada e atualizada, 2005, p.
31) assevera que Orlando Gomes entende que quando a responsabilidade determinada sem culpa o ato no
pode, a rigor, ser considerado ilcito (Introduo ao Direito, 3 ed., Forense, p. 447).
14
RIZZARDO, Arnaldo. Op. Cit., p. 4.
4

etc h sempre a violao de um dever jurdico preexistente, o que

configura a ilicitude. Ora ser dever de incolumidade, ora dever de
segurana mas, como veremos, haver sempre o descumprimento de
uma obrigao originria. Ademais, os casos de indenizao por ato
lcito so excepcionalssimos, s tendo lugar nas hipteses
expressamente previstas em lei, como no caso de dano causado em
estado de necessidade e outras situaes especficas (Cdigo Civil,
arts. 188, II, c/c, arts. 929 e 930, 1.285, 1,289, 1.293, 1.385, 3, etc).
Nesses e outros casos no h responsabilidade em sentido tcnico, por
inexistir violao de dever jurdico, mas mera obrigao legal de
indenizar por ato lcito.15

Dessa forma, no entender de Cavalieri Filho, no se deve falar em responsabilidade

civil por ato lcito, mas em obrigao legal de indenizar por ato lcito.
3.2

Modelo objetivo
Diante da nova realidade, marcada pela situao em que a mquina, e no o patro,

passou a ser o direto causador do dano ao empregado, surgiu a necessidade de se desenvolver

um novo modelo terico de responsabilidade civil que pudesse resolver adequadamente as
demandas de empregados lesados pelas mquinas industriais e comerciais, pois, observava-se
um divrcio entre o legal e o justo16.
Esta teoria desenvolveu-se, sobretudo, na segunda metade do Sculo XIX, na Frana,
atravs da doutrina elaborada por Saleilles, Josserand, Ripert, Demongue, Savatier, Mazeaud
e Mazeaud17.
A pergunta que inquietava os juristas daquela poca era:
Se no houve culpa por parte do empregador, como imputar-lhe a
responsabilidade por danos decorrentes da utilizao pelo empregado
do maquinrio de sua estrutura negocial?

Assim, dentro dessa perspectiva prtica, foi desenvolvido o modelo objetivo de

responsabilidade civil, no qual, a teoria da culpa foi substituda pela teoria do risco,
evidenciando-se, nesse singular momento da histria evolutiva da responsabilidade civil, uma
importante mudana de paradigma em sua abordagem terica, pois o ponto de convergncia
da ateno jurdica deixou de ser o exame da culpa do agente para migrar para a necessidade
de reparao do dano.

15

CAVALIERI FILHO, Sergio. Op.Cit., p. 31.

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 275.
17
RIZZARDO, Arnaldo. Op. Cit., p. 34.
16

Ainda que esta constatao, sob o ponto de vista pragmtico, possa ser considerada
absolutamente irrelevante, ela ganha contornos de importncia quando analisada sob a tica
dogmtica, pois propicia ao operador do direito conhecer a histria evolutiva do instituto,
compreendendo-o melhor teleologicamente para, via de conseqncia, utilizar o instituto com
maior acerto na soluo dos casos concretos.
3.2.1 Teoria geral do risco e seus desdobramentos
De incio, cabe referir que inexiste na doutrina a denominao de teoria geral do risco.
Todas as obras consultadas referem-se ao assunto denominando-o simplesmente de teoria do
risco. Contudo, considerando que, em verdade, existem diversas variaes da aludida teoria,
como demonstrar-se- nas linhas seguintes, optou-se, nesse trabalho, para facilitar o
desenvolvimento e a compreenso do assunto, referir-se idia inicial do risco como teoria
geral do risco.
A teoria geral do risco sustenta que o sujeito responsvel por riscos ou perigos que
sua atuao promove, ainda que coloque toda diligncia para evitar o dano18. No dizer de
Arnaldo Rizzardo, todo aquele que dispe de um bem deve suportar o risco decorrente, a que
se expem os estranhos19.
Como j referido, percebe-se, na doutrina, ntido esforo de classificao da teoria
geral do risco em funo do tipo de problema concreto de responsabilidade objetiva a ser
resolvido. Assim, com o intuito de apresentar breve panorama da teoria geral do risco e suas
variantes, analisar-se-o as teorias do risco-proveito, risco-criado, garantia e risco relativo ao
Estado.
3.2.1.1 Teoria do risco-proveito
Assim, por exemplo, surgiu a teoria do risco-proveito, desenvolvida para fazer frente a
uma situao pontual, qual seja, resolver as questes de responsabilidade do patro nos
acidentes de trabalho envolvendo seus empregados. Como leciona Eugnio Facchini Neto:
Assinalou-se ento, que quem recolhesse as vantagens de uma
atividade alheia deveria indenizar aqueles que tivessem sido vtimas de
acidentes: ubi emolumentum ibi onus; cuius commoda, eius et
incommoda.20

18

VENOSA, Slvio de Salvo. Op. Cit., p. 498.

RIZZARDO, Arnaldo. Op. Cit., p. 30.
20
FACCHINI NETO, Eugnio. Op. Cit., p. 24.
19

3.2.1.2 Teoria do risco-criado

Mais adiante na linha do tempo, a teoria do risco-proveito seria ampliada21 para
absorver no apenas o dever de indenizar danos decorrentes de acidentes de trabalho, mas
tambm para albergar todo e qualquer risco potencial de dano para os outros. Era a vez da
teoria do risco-criado.
De acordo com esta teoria, o componente lucro ou proveito no mais elemento
essencial na responsabilizao pelo dano, como o fora na teoria do risco-proveito. Agora
bastaria que a atividade humana desenvolvida fosse potencialmente danosa a terceiros. Na
eventual concretizao do dano potencial, surgiria para o agente responsvel a obrigao de
indeniz-lo. o caso, por exemplo, do risco existente na conduo de um veculo22.
3.2.1.3 Teorias do risco relativas ao Estado
Relativamente aos danos causados pelo Estado, a doutrina administrativista aponta a
existncia de diversas variantes da teoria do risco, valendo destacar a da culpa administrativa,
a do risco integral, a do risco administrativo e a do risco nuclear.
3.2.1.3.1 Teoria da culpa administrativa
Segundo Hely Lopes Meirelles, esta teoria representa o primeiro estgio de transio
da doutrina subjetiva da culpa civil para a teoria objetiva do risco administrativo que a
sucedeu23. Apesar de j no indagar da culpa estrito senso do agente administrativo, ela exige
a presena do binmio falta do servio/culpa da administrao para obrigar o Estado a
indenizar.
Paul Duez classificou a falta de servio em trs modalidades: inexistncia do servio,
mau funcionamento do servio ou retardamento do servio24. Verifica-se que essa teoria ainda
onerava sobremaneira o particular em sua tarefa de provar seu direito indenizatrio frente ao
Estado.

21

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Op. Cit., p. 285.

RIZZARDO, Arnaldo. Op. Cit., p. 37.
23
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32.ed., atualizada at Emenda Constitucional 51,
So Paulo: Malheiros, 2006, p. 649.
24
Apud MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit., p. 649.
22

3.2.1.3.2 Teoria do risco administrativo

Nesta teoria, a obrigao de indenizar decorre apenas do ato lesivo e injusto causado
pelo Estado, no se perquirindo acerca da falta do servio tampouco da culpa administrativa.
Agora, o foco da ateno reside apenas no fato do servio.
Segundo Hely Lopes Meirelles, esta teoria
baseia-se no risco que a atividade pblica gera para os administrados e
na possibilidade de acarretar dano a certos membros da comunidade,
impondo-lhes um nus no suportado pelos demais. Para compensar
essa desigualdade individual, criada pela prpria Administrao, todos
os outros componentes da coletividade devem concorrer para a
reparao do dano, atravs do errio, representado pela Fazenda
Pblica. O risco e a solidariedade social so, pois, os suportes desta
doutrina, que, por sua objetividade e partilha de encargos, conduz
mais perfeita justia distributiva, razo pela qual tem merecido o
acolhimento dos Estados modernos, inclusive o Brasil, que a
consagrou pela primeira vez no art. 194 da CF de 1946.

Fundamental destacar que nesta teoria, o lesado no precisar provar a culpa da

Administrao, bastando indicar o dano e o nexo de causalidade entre ele e o agir comissivo
ou omissivo25 do Estado.
Ademais, pela teoria do risco administrativo, o Poder Pblico pode mover-se no
sentido de provar a culpa da vtima a fim de excluir ou atenuar sua responsabilidade.
Esta teoria foi recepcionada pelo nosso ordenamento jurdico tanto em nvel
constitucional (Art. 37, 6, CF26) como em sede infraconstitucional (Art. 43, CC27).

25

Defendendo o entendimento sobre a correo da aplicao da responsabilidade objetiva nas questes

envolvendo danos causados pela omisso do Estado, a despeito de existncia de corrente diversa entendendo que
na ocorrncia de omisso estatal somente caberia aplicar a responsabilidade subjetiva, Juarez Freitas, ao
discorrer sobre a responsabilidade objetiva do Estado, assevera, in verbis: Eis argumento-chave a favor dessa
acepo alargada: o sistema brasileiro consagra a eficcia direta e imediata dos direitos fundamentais,
oponveis perante o Poder Pblico. Segundo tal raciocnio, as condutas comissivas e omissivas, uma vez
presente o liame causal, sero ilcitas em sentido amplo, por agredirem direitos fundamentais. A violao torna
antijurdica, indiscriminadamente, a ao ou a omisso causadora de danos injustos. No h nada de
substancial, no sistema brasileiro, que justifique o tratamento radicalmente distinto entre aes e omisses: a
responsabilidade proporcional. Sem diferena de fundo, a omisso consuma o dano pelo no-cumprimento de
incontornvel dever do Estado. (FREITAS, Juarez. Responsabilidade objetiva do Estado, proporcionalidade e
precauo. Revista Direito e Justia, ano XXVII, volume 31, nmero 1, julho 2005, Porto Alegre: EDIPUCRS,
2005, p. 12).
26
Art. 37, 6, CF. As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios
pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito
de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
27
Art. 43, CC. As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente responsveis por atos dos seus
agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do
dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.
8

3.2.1.3.3 Teoria do risco integral

Nesta teoria, que encontra em Pedro Lessa, Amaro Cavalcanti e Orozimbo Nonato
seus maiores defensores28, considera-se que o Estado tem a obrigao de indenizar todo e
qualquer dano em que estiver envolvido29, desprezando-se a idia da falta de servio existente
na culpa administrativa. O fundamento dessa teoria situa-se no princpio da igualdade de nus
e encargos, tanto sociais como pblicos, que considera o Estado como uma empresa em
funcionamento, correndo certos riscos que devem ser por ele suportados30. Portanto, no
seriam oponveis pelo Estado, de acordo com tal teoria, as excludentes e atenuantes da
responsabilidade civil31. Em outras palavras, o Estado entendido como segurador universal.
No dizer de Marcia Andrea Bhring:
O nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano da
resultante no exclui sequer a fora maior, o caso fortuito, a culpa
exclusiva da vtima, ou ofendido, abarcando qualquer situao, por
isso, diz-se, integral-total.32

Trata-se da mais extremada teoria na doutrina relativa ao risco, considerada

extremamente radical, e por essa razo no utilizada na prtica por conduzir ao abuso e a
iniqidade social.
A principal crtica que se faz a esta teoria reside no fato de que ela obriga injustamente
o Estado a arcar integralmente com a indenizao nos casos em que presentes excludentes ou
atenuantes de responsabilidade que, caso pudessem ser invocadas, certamente elidiriam ou
diminuiriam o dever de indenizar.
3.2.1.3.4 Teoria do risco nuclear
Ainda, relativamente a danos causados pelo Estado, poder-se-ia mencionar a teoria do
risco nuclear, em razo de o art. 21, inciso XXIII, alnea c, da Constituio Federal, ter
estabelecido expressamente que a responsabilidade civil por danos nucleares independe de
culpa. Na viso de Slvio de Salvo Venosa, a aplicao deste tipo de teoria fundamenta-se na
idia de socializao dos riscos, com decisiva participao do Estado33.
Todavia, diferentemente das outras teorias de risco, h nesta espcie uma limitao da
responsabilidade, eis que o art. 9 da Lei 6.453/77, que trata da responsabilidade civil e
28

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Op. Cit., p. 281.

BHRING, Marcia Andrea. Responsabilidade civil extracontratual do Estado. So Paulo: Thomson-IOB,
2004, p. 109.
30
CRETELLA JNIOR, Jos. Curso de direito administrativo. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 88.
31
CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do Estado. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 40-41.
32
BHRING, Marcia Andrea. Op. Cit., p. 111.
29

criminal decorrente de atividades nucleares, fixa limite quantitativo para as indenizaes34,

dada a incidncia hiptese do princpio da limitao. No entender de Slvio de Salvo
Venosa, esta limitao do quantum indenizatrio funcionaria como fator de equilbrio ao fato
de nem sempre ser possvel configurar com absoluta preciso o nexo causal nos danos
nucleares35.
3.2.1.4 Teoria da garantia
Tambm teve lugar entre as teorias de responsabilidade civil objetiva, a da garantia,
defendida por Starck em sua tese intitulada Essai dune thorie de la responsabilit Civile
considre em sa fonction de Garantie et de Peine Prive (Paris, L. Rodstein, 1947)36.
Esta teoria aduz que a responsabilidade civil no deveria se fundar nem na culpa nem
no risco, mas na necessidade de garantia dos direitos. Se o ordenamento jurdico garante
direitos s pessoas, ento a violao deles, que resulte em prejuzos ao seu titular, dever
receber a devida reparao como forma de garantia da ordem e da paz social
independentemente de culpa do agente danoso ou da espcie da atividade danosa causadora
do prejuzo.
Esta a teoria que sustenta o direito indenizao na hiptese de insolvibilidade do
agente danoso como no caso em que o filho menor causa dano a outrem e o pai chamado a
responder civilmente pelos prejuzos que seu filho causou37, dispensando, de uma vez por
todas, em nosso ordenamento, a necessidade da vtima argir, com fundamentamento na
teoria da responsabilidade subjetiva, a culpa in vigilando38 do pai em relao aos atos danosos
praticados pelo filho. Quer-se com isso afirmar que buscar a responsabilizao civil pela
modelo objetivo sempre ser menos oneroso vtima, em termos probatrios, do que pela via
do modelo subjetivo. Da a importncia pragmtica dessas consideraes.
Observe-se que tal teoria serve bem para demonstrar que o instituto da
responsabilidade civil definitivamente albergou a idia de que o dano injusto deve ser
reparado a fim de se garantir o retorno das relaes jurdicas vulneradas posio de
33

VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 4.ed., So Paulo: Atlas, 2004, p.189.
Art. 9 A responsabilidade do operador pela reparao do dano nuclear limitada, em cada acidente, ao valor
correspondente a um milho e quinhentas mil Obrigaes Reajustveis do Tesouro Nacional.
Pargrafo nico. O limite fixado neste artigo no compreende os juros de mora, os honorrios de advogado e as
custas judiciais.
35
VENOSA, Slvio de Salvo. Op. Cit., p. 190.
36
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Op. Cit., p. 282.
37
Alis, esta exatamente a hiptese do art. 932, inc. I, do Cdigo Civil, verbis: Art. 932. So tambm
responsveis pela reparao civil: I os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua
companhia;
38
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Op. Cit., p.289.
34

10

equilbrio, dado que o principal objetivo da ordem jurdica, segundo San Tiago Dantas,
proteger o lcito e reprimir o ilcito (Programa de Direito Civil, v. I/341, ed. Rio)39. Por isso, o
direito passaria a garantir o ressarcimento ou compensao do dano causado, viabilizando,
dessa forma, a vida em sociedade.
3.3

Modelo misto
Examinadas as principais teorias que ensejaram o desenvolvimento e consagrao do

modelo objetivo de responsabilidade nos diversos ordenamentos jurdicos existentes no

mundo ocidental, passa-se agora ao exame do modelo misto.
A prtica jurdica verificou que a eleio de apenas um dos modelos (subjetivo ou
objetivo) no seria suficiente para resolver a problemtica da responsabilidade. Ora a soluo
encontraria amparo numa das teorias, ora na outra40.
Assim, a doutrina e a legislao ptria houveram por bem acatar hiptese terica na
qual se verifica a combinao dos modelos subjetivo e objetivo.
o que a doutrina brasileira assevera quando examina os artigos 18641 e 92742 caput e
seu pargrafo nico43 da Lei n 10.406 de 10 de janeiro de 2002 (Cdigo Civil). De fato,
interpretao sistemtica dos dois artigos permite concluir que a regra da responsabilidade
civil no ordenamento ptrio o modelo subjetivista. Contudo, do exame do pargrafo nico
do segundo, exsurge cristalina a eleio da responsabilidade objetiva nos casos especificados
em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua
natureza, risco para os direitos de outrem44. Seria o caso, exemplificativamente, dos danos
decorrentes das atividades de uma fbrica de explosivos, mina de minrios ou de uma
plataforma de extrao de petrleo ou, ainda, de um acidente de trnsito envolvendo
automveis de passeio.

39

CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. Cit., p. 23.

RIZZARDO, Arnaldo. Op. Cit., p. 31.
41
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano
a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
42
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.
43
Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em
lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os
direitos de outrem.
44
De se verificar no texto transcrito do pargrafo nico do artigo 927 do CC, a inegvel influncia da teoria do
risco-criado j retratada no presente ensaio.
40

11

3.4

Modelo socializado
Por fim, cabe referir o modelo socializado de responsabilidade. Segundo, Eugnio

Facchini Neto45, esta espcie de responsabilidade funda-se na idia de solidariedade, uma vez
que pretende socializar os riscos individuais e conseqentes responsabilidades com intuito de
assegurar assistncia econmica a qualquer vtima de dano.
Neste modelo de responsabilidade, o Estado assumiria todos os riscos e os
resdistribuiria pela sociedade ou determinado grupo social, atravs de um tributo. o que
Themistocles Brando Cavalcanti denominou de seguro coletivo, no qual a distribuio dos
encargos por toda a coletividade garantiria a cada um contra os danos que venha a sofrer, e
obriga a todos a contribuir, na medida de sua participao fiscal, para a indenizao dos
prejuzos 46.
o que ocorre, por exemplo, no caso do seguro obrigatrio de responsabilidade civil
de acidentes envolvendo veculos automores e, numa certa medida, quer parecer que as
hipteses de responsabilidade objetiva do Estado, fundadas em quaisquer das teorias do risco
relativas ao Poder Pblico j ventiladas, tambm poderiam ser agrupadas sob este modelo de
responsabilidade, haja vista que o ressarcimento do dano causado pela Administrao Pblica
invariavelmente custeado pelos impostos pagos pelo contribuinte, socializando-se, dessa
forma, o nus indenizatrio.
4

FUNES DA RESPONSABILIDADE CIVIL

A responsabilidade civil tambm pode ser estudada segundo suas funes. Na viso de

Eugnio Facchini Neto47, a funo clssica da responsabilidade civil a reparatria, na qual

se garante a reparao do dano vtima do evento, mas o instituto tambm poder assumir
outras funes, dentre as quais, o jurista destaca a punitiva e a dissuasria.
A funo punitiva da responsabilidade civil ressurgiu pois existiu na antigidade
jurdica, mas foi preterida no decorrer da evoluo do direito em razo da prevalncia da idia
de que tal espcie de funo seria atribuio da esfera penal da constatao de que a
compensao por danos extrapatrimoniais carregava em seu ncleo a idia de punio ao
agente causador do dano. Facchini bem exemplifica o conceito ao asseverar que
Para os familiares da vtima de um homicdio, por exemplo, a obteno
de uma compensao econmica paga pelo causador da morte
45

FACCHINI NETO, Eugnio. Op. Cit., p. 26.

CAVALCANTI, Themistocles Brando. Curso de direito administrativo. 8.ed., rev. e atual., Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1967, p. 111.
47
FACCHINI NETO, Eugnio. Op. Cit., p. 27.
46

12

representa uma forma estilizada e civilizada de vingana, pois no

imaginrio popular est-se tambm a punir o ofensor pelo mal causado
quando ele vem a ser condenado a pagar uma indenizao.48.

Ademais, cabe referir que os punitive damages, instituto dos sistemas jurdicos da
common law, parecem estar perfeitamente alinhados com a funo punitiva da
responsabilidade civil, que aplica tica retrospectiva sobre a conduta reprovvel e apresentase de forma a punir uma ao cometida por um determinado indivduo.
Por fim, a funo dissuasria, diferentemente da punitiva, aplica-se segundo uma viso
prospectiva, ou seja, tem por objetivo evitar o cometimento de uma conduta reprovvel no
futuro, sendo dirigida no s a um determinado indivduo, mas apresenta carter geral, pois
endereada a toda coletividade submetida a um mesmo ordenamento jurdico.
Examinados o conceito e as principais caractersticas da responsabilidade civil, passase anlise de sua aplicao no que tange aos danos causados pelo Estado.
5

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

Ultrapassados os elementos propeduticos necessrios ao enfrentamento do objeto do

presente estudo responsabilidade do Estado por danos decorrentes de planejamento ,

impende-se adentrar no mrito do tema.
Antes de mais nada, preciso definir os contornos do conceito de responsabilidade
civil do Estado. Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles que ensina que
Responsabildade civil da Administrao Pblica , pois, a que impe
Fazenda Pblica a obrigao de compor o dano causado a terceiros por
agentes pblicos, no desempenho de suas atribuies ou a pretexto de
exerc-las. distinta da responsabilidade contratual e legal.49

Na acepo de Juarez Freitas,

a responsabilidade objetiva do Estado merece ser traduzida como
obrigao de reparar ou compensar os danos materiais e imateriais
causados a terceiros por ao ou omisso desproporcional e
antijurdica dos agentes pblicos, nessa qualidade.50

O jurista gacho fundamenta sua concepo alargada, referindo que o ordenamento

ptrio consagra a eficcia direta e imediata dos direitos fundamentais, que tambm devem ser

48

FACCHINI NETO, Eugnio. Op. Cit., p. 27.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32.ed., atualizada at Emenda Constitucional 51,
So Paulo: Malheiros, 2006, p 647.
50
FREITAS, Juarez. Responsabilidade objetiva do Estado, proporcionalidade e precauo. Revista Direito e
Justia, ano XXVII, volume 31, nmero 1, julho 2005, Porto Alegre: EDIPUCRS, 2005, p. 12.
49

13

respeitados pelo Poder Pblico. Assim, as condutas comissivas ou omissivas do Estado que
vulnerarem tais direitos sero consideradas ilcitas, ensejando a necessria reparao.
Inovando, Juarez Freitas sugere a incorporao do princpio da proporcionalidade no
exame da responsabilidade extracontratual do Estado, como forma de viabilizar a vedao de
excesso e de inoperncia no agir estatal51, tudo, sem olvidar-se da reserva do possvel.
Ademais, importa referir que resta pacificada na doutrina atual a idia de que a
responsabilidade extracontratual do Estado regida pelo modelo objetivo, com suporte na
teoria do risco administrativo, tendo por fundamentos basilares o princpio da igualdade e da
eqidade52.
Pelo princpio da igualdade, a responsabilizao do Estado, ou de um todo social,
evita o empobrecimento injusto de quem sofreu um prejuzo no seu patrimnio53. Todos os
integrantes do corpo social assumiro sua parcela no dano causado. Dessa forma, os nus e
encargos decorrentes de danos provocados pelo Poder Pblico so repartidos igualitariamente
pela sociedade.
Pelo princpio da eqidade, garante-se a cada indivduo que, na eventualidade de ser
vitimado por dano motivado pelo Estado, o prejuzo decorrente ser devidamente ressarcido
pela Administrao Pblica.
No entender de Maria Sylvia Zanella Di Pietro,
Esta doutrina baseia-se no princpio da igualdade dos nus e dos
encargos sociais: assim como os benefcios decorrentes da atuao
estatal repartem-se por todos, tambm os prejuzos sofridos por alguns
membros da sociedade devem ser repartidos. Nessa teoria, a idia de
culpa substituda pela de nexo de causalidade entre o funcionamento
do servio pblico e o prejuzo sofrido pelo administrado.
indiferente que o servio pblico tenha funcionado bem ou mal, de
forma regular ou irregular. 54

Marcia Andrea Bhring adverte que as atividades de risco do Estado se apresentam

mais evidentes no exerccio do poder de polcia, onde a falta de fiscalizao ou mesmo o
abuso no seu exerccio traz a responsabilidade tanto por sua ao ou omisso55.

51

FREITAS, Juarez. Op. Cit., p. 14.

BHRING, Marcia Andrea. Op. Cit., p. 115.
53
BHRING, Marcia Andrea. Op. Cit., p. 115.
54
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 9.ed., So Paulo: Atlas, 1998, p. 412.
55
BHRING, Marcia Andrea. Op. Cit., p. 116.
52

14

5.1

Responsabilidade por danos decorrentes de planejamento

Inicialmente, cabe referir que o assunto em exame parece no ter despertado a devida

ateno do meio jurdico haja vista a escassa produo doutrinria acerca do tema. Todavia,
notrio nos dias atuais que as gritantes insuficincias da Administrao Pblica no mbito do
planejamento eficaz das diversas polticas de sua competncia como sade, educao,
segurana pblica, infra-estrutura, entre outras, tm gerado crescentes danos patrimoniais e
extra-patrimoniais aos cidados brasileiros.
Exemplo emblemtico do que se coloca aqui , por exemplo, a crise de infra-estrutura
do sistema areo brasileiro que, nos ltimos dez meses, como exaustivamente veiculado pela
mdia nacional56, contribuiu para a ocorrncia de dois acidentes areos de grandes propores.
O primeiro, em 29 de setembro de 2006, em que um Boeing 737 da empresa area Gol
caiu em Mato Grosso depois de ter colidido em pleno ar com um jato executivo Legacy da
empresa norte-americana Excel Air. Nesse acidente, morreram cento e cinqenta e quatro
pessoas. A percia realizada constatou, entre outros problemas que contriburam para o
desastre, falhas tcnico-operacionais do sistema de controle areo, cuja gesto, em ltima
anlise, de responsabilidade do Estado.
No segundo acidente, ocorrido em 17 de julho de 2007, uma aeronave Airbus A320 da
TAM Linhas Areas, em frustrada tentativa de pouso em pista molhada no Aeroporto de
Congonhas (So Paulo-SP), acabou colidindo em prdio administrativo da prpria TAM,
vitimando todos os seus cento e oitenta e um passageiros, seis tripulantes, alm de outras
pessoas que se encontravam no local do acidente.
Neste caso, o indcio da existncia da responsabilidade estatal pelos danos decorrentes
dessa tragdia parece pairar sobre o fato de que a pista utilizada pela aeronave acidentada
havia sido recentemente reformada pela Empresa Brasileira de Infra-estrutura Aeroporturia
(INFRAERO), em razo do vasto histrico de derrapagens causadas por excesso de gua na
pista57.
Ressalta-se que a misso declarada pela aludida empresa pblica em seu portal na
Internet a de atender s necessidades da sociedade relativas infra-estrutura aeroporturia e
aeronutica, de modo a contribuir para o desenvolvimento sustentvel do Brasil, primando

56

Nesse sentido, a reportagem especial intitulada 28 Segundos de Terror veiculada na Revista Veja, edio
2018, ano 40, n 29, de 25 de julho de 2007, p. 63-79.
57
Idem, ibidem, p. 64.
15

pela eficincia, segurana e qualidade58, tendo em conta que o art. 4 de seu Estatuto
estabelece que
Art. 4 A INFRAERO tem por finalidade implantar, administrar,
operar e explorar industrial e comercialmente a infra-estrutura
aeroporturia e de apoio navegao area, prestar consultoria e
assessoramento em suas reas de atuao e na construo de
aeroportos, bem como realizar quaisquer atividades correlatas ou afins,
que lhe forem atribudas pelo Ministrio da Defesa.59 (grifou-se)

A possibilidade de ocorrncia de acidentes no Aeroporto de Congonhas, em razo do

excesso de gua na pista em dias de chuva, era to evidente que o Ministrio Pblico Federal
de So Paulo pleitou judicialmente, sem sucesso, a interdio da pista principal do referido
aeroporto em face de cinco episdios dessa natureza terem ocorrido em janeiro de 2007, como
noticiado pela imprensa60.
Todavia, a INFRAERO comprometeu-se, mesmo assim, a providenciar o conserto da
pista, aplainando as depresses onde a gua ficava empoada, tendo a pista sido liberada para
operao, aps a referida reforma, cerca de vinte dias antes do acidente.
Assim, quer parecer que estes acidentes areos, exemplos colhidos da vida nacional
atual, relacionam-se diretamente ao tema desse ensaio responsabilidade objetiva do Estado
pelos danos decorrentes de planejamento , pelo que a discusso desta matria apresenta-se
necessria, pois poder contribuir para o desenvolvimento e utilizao de mecanismos
jurdicos que possam estancar efetivamente esta crescente desordem social provocada pela
insuficincia generalizada da Administrao Pblica.
Inicia-se com a abordagem do conceito de planejamento. Helio Saul Mileski assevera
que
Em qualquer campo da atividade humana, especialmente os que
envolvam a produo de bens e servios, seja propiciando a gerao de
riquezas, seja para o atendimento do interesse coletivo,
imprescindvel a utilizao do planejamento, no sentido de que possa
haver uma utilizao adequada e pertinente dos recursos materiais,
humanos e financeiros e que possibilite uma ao racional, com mais
eficcia e eficincia, para o atingimento dos objetivos propostos.
Quando essas questes envolvem o Poder Pblico e a sociedade, tendo
em conta a precariedade de recursos para o atendimento do elevado
grau das necessidades coletivas, com muito mais razo deve o Estado
58

http://www.infraero.gov.br/item_gera.php?gi=instempr&menuid=inst.
Idem.ibidem.
60
Idem, ibidem, p. 64.
59

16

se utilizar do planejamento, a fim de poder investir e prestar melhores

servios, com uma aplicao mais inteligente de seus parcos
recursos.61

Na lio de Jos Afonso da Silva, planejamento um processo tcnico instrumentado

para transformar a realidade existente no sentido de objetivos previamente estabelecidos62.
De se perceber que o artigo 17463 da Constituio Federal atribui expressamente ao
Estado a funo de planejamento enquanto agente normativo e regulador da atividade
econmica, ressaltando s-lo determinante para o setor pblico e indicativo para o privado.
Todavia, Mileski refere que o modelo federativo adotado pelo Estado brasileiro
oferece dificuldade
conciliao de um sistema harmnico e integrado de planejamento,
embora a Constituio busque esse desiderato ao prever que a lei
estabelecer as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento
nacional equilibrado, o qual incorporar e compatibilizar os planos
nacionais e regionais de desenvolvimento (art. 174, 1).64

A concepo de planejamento na Administrao Pblica brasileira remonta a 1948,

quando o governo de Eurico Gaspar Dutra elaborou o Plano Salte, desenvolvendo aes
prioritrias aos setores da sade, alimentao, transporte e energia.
A Constituio Federal de 1967 e o Decreto-Lei n 200/67 (que disps sobre a
organizao da Administrao Federal e estabeleceu diretrizes para a Reforma
Administrativa), criaram o Ministrio de Planejamento e Coordenao Geral.
A Constituio de 1988 introduziu no direito financeiro o Plano Plurianual e a Lei de
Diretrizes Oramentrias. A Lei Complementar n 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal)
trouxe captulo (II) especfico ao planejamento oramentrio, indicando a consagrao do
planejamento na Administrao Brasileira no que toca correta gesto dos recursos pblicos.
Vera Lcia Valle Figueiredo, enfrentando o tema da responsabilidade civil do Estado
por dano decorrente do planejamento, colacionou trecho do artigo Responsabilidade por
Dano decorrente de Planejamento Econmico, de Almiro do Couto e Silva (RDP, n 63, pg.
129, item 4), defendido em Canela-RS, em 1981, no III Congresso de Direito Administrativo,
no qual o jurista expressa o seguinte entendimento:

61

MILESKI, Helio Saul. O controle da gesto pblica. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 52.
SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 6.ed. rev. e ampl. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 1990, p. 774.
63
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as
funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para
o setor privado.
64
MILESKI, Helio Saul. Op. Cit.,p. 53.
62

17

Fica assim claramente visto que, nos regimes de corte democrtico, o

primeiro problema jurdico que o planejamento projeta no plano lgico
- o da sua admissibilidade em face da Constituio - hoje, seno uma
indagao de valor puramente histrico, pelo menos uma questo de
simples medida. Efetivamente, no se discute mais que o planejamento
seja possvel dentro dos regimes democrticos. O que se pode discutir
se determinado plano, sob suspeita de violar direitos e garantias
individuais, ser ou no concilivel com a Constituio.65

5.2

Planos indicativos, incitativos e imperativos

Couto e Silva conclui no sentido de que o Estado no pode deixar de indenizar quando

provoca dano ao administrado por descumprir planos a que se obrigara. Estabelece tambm,
em seu estudo, a diferenciao entre plano indicativo, incitativo ou estimulativo e imperativo.
No entendimento de Lcia Valle Figueiredo,
Planos indicativos so aqueles em que o governo apenas assinala em
alguma direo, sem qualquer compromisso, sem pretender o
engajamento da iniciativa privada.
De outra parte, planos incitativos so aqueles em que o Governo no
somente sinaliza, mas pretende tambm o engajamento da iniciativa
privada para lograr seus fins. Nesses planos h no apenas a indicao
como tambm, e, muitas vezes, promessas com vrias medidas, quer
por meio de incentivos, ou por qualquer outra forma para que a
iniciativa privada colabore. Nessas hipteses, contam os administrados
que aos planos aderem com a confiana, a boa f e a lealdade da
administrao. Portanto, se modificaes houverem, certamente, em
casos concretos existiro prejuzos.
J os planos imperativos falam por si prprios, ou seja, a prpria
palavra, define-os. Imperativo o que deve ser observado. O problema
ser aferir, no caso concreto, a conduta estatal, a conduta do lesado
para verificao se h de se colocar alguma excludente e o dano
causado e, tambm, se o ato foi lcito ou ilcito. Todavia, mesmo lcito,
dependendo das circunstncias poder haver responsabilidade estatal,
conforme j averbamos no item 4 deste estudo. 66

Dessa forma, apesar de expressamente no referir, parece ser possvel extrair do

raciocnio da jurista que os danos decorrentes de modificao de planos indicativos, por no

65

FIGUEIREDO, Lcia Valle. O devido processo legal e a responsabilidade do Estado por dano decorrente do
planejamento. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ - Centro de Atualizao Jurdica, n. 13, abril-maio,
2002. Disponvel na Internet: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 24 de junho de 2007, p. 12.
66
Idem, ibidem, p. 13.
18

incitarem ou determinarem a adeso dos particulares no seria suscetvel de gerar

responsabilidade civil do Estado, j que ela expressamente refere que, em razo da capacidade
vinculativa ao particular, os planos incitativo e imperativo gerariam responsabilidade civil do
Estado na eventual supervenincia de dano ao particular.
Lcia Valle Figueiredo, perfilando-se corrente defendida por Couto e Silva, entende
que a Administrao deve ser responsabilizada por danos decorrentes de modificao de
planejamento, citando o exemplo da mxi-desvalorizao do cruzeiro ocorrida nos idos de
1979, durante a execuo do Plano Nacional de Desenvolvimento Econmico, quando o
Governo, apesar de constantemente reafirmar, nos veculos de comunicao de massa, sua
inteno de manter a mini-desvalorizao, portanto, mantendo a poltica adotada, procedeu a
mxi-desvalorizao, levando expressivo nmero de empresas falncia, uma vez que deviam
em dlares.
Lcia Figueiredo aduz, ainda, que sobre o assunto, Canotilho manifestou-se em
trabalho intitulado Responsabilidade decorrente de Atos Lcitos (1974) com o seguinte
entendimento:
(...) No discutiremos aqui se o plano uma realidade jurdica
autnoma ou se no passa de um conjunto de instrumentos diversos
que no ganham qualquer qualificao jurdica especial pelo facto da
sua reunio. (...) Especialmente, importa enfrentar a questo de saber
qual a tutela do particular afectado pela mudana de planos
econmicos sombra dos quais tinha feito os seus prognsticos e
criado situaes econmicas irreversveis.
(pg. 203).

E, ainda, Canotilho vai afirmar serem necessrias a proporcionalidade e utilidade da

modificao, concluindo:
(...) Estas promessas podem ser medidas de direo, originadoras de
um grau de confiana e boa f nos destinatrios que os leve, ancorados
na proteo administrativa, a arriscarem-se a negcios financeiramente
ruinosos. Parece-nos seguro ser de exigir administrao o exato
conhecimento das suas possibilidades a fim de evitar que, atravs de
promessas no mantidas, leve os particulares a compromissos e a
riscos que eles no dominam e que no correriam se no fossem as
garantias dos entes pblicos. Mas a demonstrao da falta de
cumprimento da promessa ou promessa ser, talvez, elemento

19

imprescindvel ao desencadeamento do fenmeno indenizatrio. (pg.

208)67

NOTAS SOBRE A DISCRICIONARIEDADE NOS ATOS DE PLANEJAMENTO

Uma indagao recorrente sobre o assunto, diz com a possibilidade das atividades de

planejamento e as que dele derivem acontecerem ou no sob o manto da discricionariedade da

Administrao Pblica.
E a dvida absolutamente pertinente ao tema porque se se admitir que elas
encontram-se cobertas pela discricionariedade, as aes de elaborao e execuo de
planejamento ficariam, em tese, excludas de um controle efetivo, dando azo a amplo leque de
modificaes durante sua implementao, sem que isso pudesse vir a ser contestado pelas
diversas formas de controle68 existentes em nosso sistema jurdico.
Ao contrrio, se as referidas aes de planejamento do Estado forem consideradas
normas vinculadas, obrigando-lhe determinada conduta, as modificaes supervenientes
eventualmente procedidas sujeitariam-se de forma ampla e irrestrita ao crivo do controle
interno, externo, social e judicial do ato administrativo, definido por Juarez Freitas como
declarao unilateral da Administrao Pblica lato sensu ou de quem exera atividade
delegada, de natureza infralegal, com fito de produzir efeitos no mundo jurdico69. E
inafastvel concluir que qualquer planejamento estatal gera efeitos no mundo jurdico.
Importa colacionar o entendimento de Juarez Freitas sobre o ato discricionrio:
Nos dias que correm, entretanto, com a feliz expanso da
sindicabilidade (decorrente de princpios), tudo indica que devem ser
afastados os critrios exclusivamente polticos, dada a natureza
jurdica dos atos emanados legitimamente pela autoridade, inclusive no
campo das polticas pblicas e de planificao. Vai da que no merece
prosperar a escolha no-fundamentvel juridicamente. O mrito
(relativo a juzos de convenincia ou de oportunidade) pode at no
ser diretamente controlvel, em si, mas o demrito o ser sempre.70

Aduz, ainda, o jurista gacho que

...ver-se- que a autoridade administrativa, em realidade, jamais
desfruta de liberdade pura de escolha ou de conformao a ponto de
agir em desvinculao com os princpios constitucionais, ainda que a
67

FIGUEIREDO, Lcia Valle. Op. Cit., p. 14-15.

Nesse sentido, sobre formas de controle do ato administrativo, vide FREITAS, Juarez. O controle dos atos
administrativos e os princpios fundamentais. 3.ed. rev. e ampl., So Paulo: Malheiros, 2004.
69
FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais. 3.ed. rev. e ampl., So
Paulo: Malheiros, 2004, p. 210.
70
FREITAS, Juarez. Op. Cit., p. 217.
68

20

sua atuao guarde eis o ponto focal uma menor subordinao

legalidade estrita do que concretizao dos atos vinculados. Em
outras palavras, qualquer ato discricionrio que se torne lesivo a um
dos princpios fundamentais pode e deve ser anulado.71

Assim, diante dessas consideraes doutrinrias, entende-se que a dvida sobre a

classificao dos atos de planejamento, se vinculados ou discricionrios, esteja plenamente
superada diante da evoluo de nosso direito administrativo que, influenciado e cogentemente
submisso ao atendimento normas constitucionais, a includos seus princpios, j admite, em
boa hora, que at mesmo os atos discricionrios so sindicveis na medida do exame de sua
conformidade aos contornos da Constituio Federal, em especial aos ditames dos direitos e
garantias fundamentais.
Ademais, nessa linha de raciocnio, pensa-se que seja possvel examinar tambm a
questo da responsabilidade objetiva do Estado por falta de planejamento, como parece ter
acontecido nos dois acidentes areos j mencionados neste trabalho que decorrem, a toda
evidncia, da crise do sistema areo brasileiro. que a falta de planejamento, em verdade,
revela omisso e/ou inoperncia do Poder Pblico, hipteses que tambm configuram causa
de responsabilidade civil quando resultam em danos a terceiros.
Considerando-se que o ordenamento jurdico brasileiro adotou a teoria do risco
administrativo, j abordada em tpico apartado, tem-se que bastar ao lesado ou seu esplio
no caso do evento danoso resultar em morte da vtima indicar o dano e o nexo de
causalidade entre ele e o agir comissivo ou omissivo do Estado. Por sua vez, ao Poder Pblico
caber mover-se no sentido de provar a existncia de eventuais excludentes ou atenuantes de
sua responsabilidade a fim de ver afastado o dever de reparar e/ou compensar o dano
ocorrido.
7

DA JURISPRUDNCIA
Em termos jurisprudenciais, pesquisa realizada no portal do Tribunal de Justia do

Estado do Rio Grande do Sul evidenciou algumas demandas ajuizadas em face do Estado
relacionadas com questes decorrentes de falha ou ausncia de planejamento do Poder
Pblico.
O primeiro acrdo colacionado, cujo julgamento data de 26 de maro de 1996,
fundado na responsabilidade objetiva do Estado, condenou o Poder Pblico a indenizar
particular por danos decorrentes de falha de planejamento em obras de duplicao de rodovia.

71

FREITAS, Juarez. Op. Cit., p. 218.

21

Ressarcimento de danos em prdio inundado pela gua da chuva: obras de duplicao de rodovia estadual pelo
DAER. Responsabilidade objetiva da Administrao Pblica. Solidariedade da empreiteira contratada para
execuo das obras. Desmatamento da vegetao. Movimentao de terras. Captao de gua proveniente da
rodovia, superior vazo. Residncia construda sobre a canalizao. Se as obras de duplicao de rodovia
estadual desviam o curso natural das guas da chuva ou impedem seu escoamento atravs de bueiro preexistente,
ocasionando rompimento de tubulao sob residncia familiar e causando prejuzos, respondem solidariamente
pelos danos a autarquia estadual encarregada pelo planejamento e a empreiteira contratada para a execuo
das obras. sentena mantida. apelaes desprovidas. (Apelao Cvel N 195122130, Nona Cmara Cvel,
Tribunal de Alada do RS, Relator: Regina Maria Bollick, Julgado em 26/03/1996)

Tambm importa registrar acrdo em apelao e reexame necessrio negando

fornecimento de medicamento ao postulante em razo do frmaco no constar na lista de
medicamentos do Poder Pblico em respeito ao planejamento da distribuio de recursos
elaborado pelo Poder Executivo conforme se verifica na ementa abaixo:

CONSTITUCIONAL

PROCESSUAL

CIVIL.

DIREITO

SADE.

FORNECIMENTO

DE

MEDICAMENTOS. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. LEGITIMIDADE PASSIVA. Os entes pblicos,

por fora de normas atravs das quais se organizou o Sistema nico de Sade, assumiram cada qual certas
responsabilidades, conforme previsto na Lei n 8.080/90 e nas NOB-SUS 01/96 e 01/02. Cabe ao municpio o
fornecimento dos medicamentos que constarem na Portaria n 2.475/06 do Ministrio da Sade, a qual contm a
relao nominal de produtos farmacuticos essenciais. Salvo hipteses excepcionais, a legitimidade do Estado do
Rio Grande do Sul passa pela disciplina das Portarias n 2.577/06, do Ministrio da Sade, n 238, da Secretaria
de Sade, e da Lei-RS n 9.908/93, art. 1 e pargrafo nico. O fornecimento de frmacos no listados nessas
relaes no imputado aos rgos pblicos de sade, em respeito ao planejamento da distribuio de
recursos elaborado pelo Poder Executivo, visando ao menor gasto com o alcance dos fins estipulados, pois, do
contrrio, beneficiar-se-ia o indivduo em detrimento da grande massa de necessitados. MEDICAMENTO NO
FORNECIDO PELA REDE PBLICA. Sem justificativa para a pretenso a medicamentos no fornecidos pela
rede pblica, no possvel determinar-lhes o alcance, no exsurgindo risco de vida. A anlise da pretenso do
autor da ao no prescinde do cotejo entre a sua necessidade individual, os custos resultantes para o Poder
Pblico e, em ltima anlise, sociedade, no havendo como se negar o flagrante rompimento do princpio da
isonomia ao se conceder tratamento diferenciado quela, enquanto outros necessitados aguardam a satisfao do
fornecimento dos medicamentos de que necessitam. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. VOTO VENCIDO.
(Apelao e Reexame Necessrio N 70019527035, Vigsima Segunda Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS,
Relator: Rejane Maria Dias de Castro Bins, Julgado em 24/05/2007)

Tambm verifica-se que o Tribunal de Justia gacho (TJRS) j se manifestou no

sentido de entender que no deve imiscuir-se nas questes de planejamento, atividade
exclusiva do Poder Executivo, contudo, ratificando sua possibilidade de intervir nos atos e

22

omisses administrativos dos quais resultem prejuzos aos usurios de servios pblicos. No
caso colacionado, o TJRS condenou a Administrao Pblica a adotar providncias no sentido
de recuperar rodovia que se encontrava em estado precrio de manuteno.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO CIVIL PBLICA. ATO OU OMISSO ADMINISTRATIVOS.

CONTROLE JUDICIAL. POSSIBILIDADE. ESTRADA ESTADUAL. CONSERVAO. OBRIGAO DO
DAER. RST 101. TRECHO BACOPARI-CAPO COMPRIDO. PRECARIEDADE. DIREITO VIDA E
SEGURANA DOS ADMINISTRADOS. REALIZAO DE OBRAS. LIMINAR. MULTA DIRIA POR
DESCUMPRIMENTO. ESTADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. EXCLUSO DA LIDE. Os atos da
Administrao Pblica esto submetidos ao controle judicial. O Poder Judicirio pode avaliar o atendimento ao
Direito, a motivao do ato tendo em vista critrios como a finalidade, a razoabilidade e o atendimento aos
princpios constitucionais e ao interesse pblico. Tal avaliao no significa interferncia, porque o Judicirio
atua no caso concreto, no presente. O Poder Judicirio no age com os atributos da generalidade, abstratividade e
impessoalidade, caractersticas estas prprias da lei e no do ato judicial. A atuao do Judicirio na fiscalizao
dos atos e omisses administrativos corretiva e repressiva, e no prospectiva, esta sim o campo prprio do
Executivo e de seu planejamento. Verificando-se, pela prova dos autos e com base nos fatos pblicos e notrios,
que a populao tem sofrido graves riscos com a continuidade do estado precrio da RST 101, no trecho entre
Bacopari (Mostardas) e Capo Comprido (Tavares), deve a autarquia responsvel pela conservao das rodovias
estaduais, como a RST 101, incluir no oramento verbas suficientes para a realizao das obras necessrias
garantia da vida e da segurana dos administrados, usurios da rodovia. O descaso da Administrao com as
estradas, expondo permanentemente a populao a riscos, no se trata apenas de ilegalidade, mas de
descumprimento da prpria Constituio Federal (art. 5, caput). O Poder Pblico, independentemente da esfera
governamental, tem dever constitucional de proteger a vida e a segurana dos seus cidados, e assim, por bvio,
o Estado do Rio Grande do Sul, dentro da necessria, normal, cotidiana e rotineira utilizao, pelas pessoas, de
um de seus bens (as rodovias, conforme art. 7, IX, da CE/89), seja de forma prpria ou mediante os entes
pblicos ou privados, a quem eventualmente se atribua ou se delegue a tarefa, como, no caso da conservao das
rodovias estaduais, o DAER (art. 1, IV, da Lei Estadual n 11.090/98). Passado o prazo razovel para o incio
das obras, deve incidir multa diria em caso de descumprimento, a qual visa a desestimular o Poder Pblico a
desobedecer ao comando judicial. Invivel se exigir o cumprimento da obrigao de fazer, com imposio de
sano pelo eventual descumprimento, diretamente do Estado do Rio Grande do Sul, que possui, para a tarefa
especfica, ente autrquico prprio ao qual a atividade est expressamente atribuda. Nessa situao, deve ser
concedida a liminar postulada pelo Ministrio Pblico, para determinar ao DAER que tome as providncias
atinentes realizao de obras de recuperao na RST 101, devendo o Estado ser excludo da lide. DERAM
PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO. (Agravo de Instrumento N 70017086257, Segunda Cmara Cvel,
Tribunal de Justia do RS, Relator: Ado Srgio do Nascimento Cassiano, Julgado em 13/12/2006)

CONCLUSO
A ttulo de colaborar no debate sobre o importante e atualssimo tema da

responsabilidade civil do Estado por danos decorrentes do planejamento, este trabalho iniciou
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revisitando os principais elementos do instituto da responsabilidade civil, como os principais

modelos em que se divide objetivo, subjetivo, misto e socializado , funes que
desempenha (indenizatria, punitiva e dissuasria), e teorias que a fundamenta (culpa, riscoproveito, risco-criado, riscos relativos ao Estado e garantia).
Em seguida, foram trazidos colao, estudos elaborados por juristas nacionais e
estrangeiros sobre a especfica matria da responsabilidade civil por erro de planejamento,
onde ficou claro que o assunto ainda no mereceu a devida importncia do mundo acadmico,
tendo em conta o reduzidssimo acervo doutrinrio encontrado acerca do tema.
Constatou-se que o planejamento do Estado, ainda que possa ser considerado como ato
discricionrio da autoridade administrativa, diante das luzes propiciadas pela vanguardeira
doutrina do direito administrativo constitucional, tambm restar obrigatoriamente submetido
aos mecanismos de controle para fins de verificao de sua conformidade com as inafastveis
regras constitucionais, garantindo-se, dessa forma, a anulao dos atos de planejamento
considerados inconstitucionais. Nesse sentido, foram colacionados alguns julgados do
Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, relacionados com planejamento, nos
quais se verificou que o tema planejamento do Poder Pblico vem ganhando relevo nas
questes relativas ao exame da responsabilidade civil estatal.
Verificou-se que a responsabilidade civil do Estado, em nosso ordenamento,
fundamenta-se na teoria do risco administrativo, sendo possvel responsabilizar objetivamente
o Poder Pblico por danos decorrentes tanto de sua ao quanto de sua omisso na realizao
de suas atividades voltadas satisfao do interesse pblico em razo da aplicao do
postulado da proporcionalidade que veda tanto o excesso quanto a inoperncia estatal,
incluindo-se, nesta ltima hiptese, a falta de planejamento.
Por fim, diante de tudo quanto foi exposto, conclui-se que a responsabilidade civil do
Estado por dano decorrente de planejamento apresenta-se, no plano terico, como efetiva
possibilidade doutrinria, sendo defendida, inclusive, por juristas nacionais e estrangeiros
renomados como J.J. Gomes Canotilho, Almiro do Couto e Silva e Lcia Valle Figueiredo.
Todos comungam, em termos nucleares, com a idia de que o particular ao aderir ou
ao ser compelido pela fora coercitiva do Estado a se submeter a um determinado
planejamento governamental, age dentro do princpio da confiana e da boa-f. Dessa forma,
se do planejamento incitativo ou imperativo do Estado decorrer danos ao patrimnio do
particular, este ter direito de buscar a reparao dos prejuzos pelo Estado.
Todavia, no plano material, verifica-se que ainda rarefeita a utilizao da aludida
teoria entre ns, evindenciando-se a necessidade de intensificao dos debates do assunto no
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meio jurdico como forma de consolidar sua aplicao, haja vista tratar-se a responsabilizao
civil do Estado por danos decorrentes do planejamento de importante instrumento de
reparao patrimonial do particular lesado pelo Poder Pblico e de indispensvel ferramenta
no controle social nas aes de planejamento do Estado.

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