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DIREITO PENAL I - Parte Geral I ROGRIO SANCHES

CONCEITO E FINALIDADES ..................................................................................................................... 15


1. CONCEITO ................................................................................................................................................ 15
1.1. ASPECTO FORMAL ........................................................................................................................... 15
1.2. ASPECTO SOCIOLGICO .................................................................................................................. 15
2. FUNO DO DIREITO PENAL ................................................................................................................... 15
2.1. FUNCIONALISMO TELEOLGICO ..................................................................................................... 15
2.2. FUNCIONALISMO SISTMICO .......................................................................................................... 15
3. DIREITO PENAL OBJETIVO E SUBJETIVO .................................................................................................. 15
3.1. DIREITO PENAL OBJETIVO................................................................................................................ 15
3.2. DIREITO PENAL SUBJETIVO .............................................................................................................. 16
4. DIREITO PENAL SUBTERRNEO, DIREITO PENAL PARALELO E CIFRA DO DIREITO PENAL ...................... 17
5. LIQUEFAO/ESPIRITUALIZAO/MATERIALIZAO DO DIREITO PENAL .............................................. 17
FONTES DO DIREITO PENAL .................................................................................................................. 19
1. FONTE MATERIAL .................................................................................................................................... 19
1.1. UNIO (ART. 22, INCISO I DA CF) ..................................................................................................... 19
1.2. ESTADOS (ART. 22, PARGRAFO NICO DA CF) .............................................................................. 19
2. FONTES FORMAIS .................................................................................................................................... 19
2.1. VISO GERAL DAS FONTES FORMAIS .............................................................................................. 19
2.2. COSTUMES ....................................................................................................................................... 20
2.3. TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS ................................................................... 21
INTERPRETAO DA LEI PENAL ........................................................................................................... 22
1. CONCEITO ................................................................................................................................................ 22
2. QUANTO AO SUJEITO (ORIGEM) ............................................................................................................. 22
2.1. AUTNTICA (LEGISLATIVA)............................................................................................................... 22
2.2. DOUTRINRIA (CIENTFICA) ............................................................................................................. 22
2.3. JURISPRUDENCIAL ........................................................................................................................... 23
3. QUANTO AO MODO ................................................................................................................................ 23
3.1. LITERAL (GRAMATICAL) ................................................................................................................... 23
3.2. TELEOLGICA................................................................................................................................... 23
3.3. HISTRICA........................................................................................................................................ 23
3.4. SISTEMTICA ................................................................................................................................... 23
3.5. PROGRESSIVA .................................................................................................................................. 24
4. QUANTO AO RESULTADO ........................................................................................................................ 24
1
4.1. DECLARATIVA................................................................................................................................... 24
4.2. RESTRITIVA ...................................................................................................................................... 24
4.3. EXTENSIVA: ...................................................................................................................................... 24
4.4. ANALGICA...................................................................................................................................... 25
4.5. ANALOGIA ........................................................................................................................................ 26
4.6. INTERPRETAO EXTENSIVA x INTERPRETAO ANALGICA x ANALOGIA ................................... 26
PRINCPIOS DO DIREITO PENAL ........................................................................................................... 27
1. RELAO DE PRINCPIOS A SEREM ESTUDADOS ..................................................................................... 27
1.1. PRINCPIOS RELACIONADOS COM A MISSO FUNDAMENTAL DO DIREITO PENAL ........................ 27
1.2. PRINCPIOS RELACIONADOS COM O FATO DO AGENTE.................................................................. 27
1.3. PRINCPIOS RELACIONADOS COM O AGENTE DO FATO .................................................................. 27
1.4. PRINCPIOS RELACIONADOS COM A PENA ...................................................................................... 27
2. PRINCPIOS RELACIONADOS COM A MISSO FUNDAMENTAL DO DIREITO PENAL ................................ 28
2.1. PRINCPIO DA EXCLUSIVA PROTEO DE BENS JURDICOS ............................................................. 28
2.2. PRINCPIO DA INTERVENO MNIMA ............................................................................................ 28
2.2.1. Noo geral .............................................................................................................................. 28
2.2.2. Caractersticas ......................................................................................................................... 28
2.2.3. Minimalismo: Um pouco sobre as teorias macrossociolgicas da criminalidade ................ 29
2.2.4. Movimento Minimalismo ........................................................................................................ 29
2.3. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA ...................................................................................................... 30
2.3.1. O princpio da insignificncia decorre de qual caracterstica da INTERVENO MNIMA? .... 30
2.3.2. Origem ..................................................................................................................................... 30
2.3.3. Previso legal ........................................................................................................................... 31
2.3.4. Natureza jurdica ..................................................................................................................... 31
2.3.5. Princpio da insignificncia e tipicidade material .................................................................... 31
2.3.6. Requisitos OBJETIVOS para aplicao do princpio (tambm chamados de VETORES) .......... 32
2.3.7. possvel a aplicao do princpio da insignificncia para rus reincidentes ou que
respondam a outros inquritos ou aes penais? .................................................................................. 32
2.3.8. Teses: Defensoria x MP ........................................................................................................... 32
2.3.9. Requisito SUBJETIVO para a aplicao do princpio ................................................................ 33
2.3.10. Princpio da insignificncia e priso em flagrante ................................................................... 34
2.3.11. Princpio da insignificncia e infrao bagatelar imprpria .................................................... 34
2.3.12. Infraes nas quais a jurisprudncia RECONHECE a aplicao do princpio da insignificncia 35
2.3.13. Infraes nas quais a jurisprudncia NO reconhece a aplicao do princpio da
insignificncia .......................................................................................................................................... 40

2
2.3.14. Infraes nas quais existe DIVERGNCIA na jurisprudncia sobre aplicao da insignificncia
42
2.4. PRINCPIO DA ADEQUAO SOCIAL ................................................................................................ 43
2.5. PRINCPIO DA PROIBIO DO EXCESSO .......................................................................................... 44
2.6. PRINCPIO DA PROIBIO DE PROTEO DEFICIENTE .................................................................... 44
2.7. PRINCPIO DA VEDAO CONTA CORRENTE CARTA DE CRDITO CARCERRIO ................... 45
2.8. PRINCPIO DA CONFIANA .............................................................................................................. 45
3. PRINCPIOS RELACIONADOS COM O FATO DO AGENTE .......................................................................... 45
3.1. PRINCPIO DA EXTERIORIZAO OU MATERIALIZAO DO FATO .................................................. 45
3.2. PRINCPIO DA OFENSIVIDADE.......................................................................................................... 46
3.2.1. Ideia principal .......................................................................................................................... 46
3.2.2. Crimes de perigo abstrato ....................................................................................................... 46
3.2.3. Princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos x Princpio da Ofensividade ...................... 47
4. PRINCPIOS RELACIONADOS COM O AGENTE DO FATO .......................................................................... 47
4.1. PRINCPIO DA RESPONSABILIDADE PESSOAL (CF ART. 5, XLV) ..................................................... 47
4.2. PRINCPIO DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA ............................................................................... 49
4.3. PRINCPIO DA CULPABILIDADE ........................................................................................................ 49
4.4. PRINCPIO DA IGUALDADE (OU DA ISONOMIA) .............................................................................. 49
4.5. PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA (CF ART. 5, LVII) ........................................................ 50
5. PRINCPIOS RELACIONADOS COM A PENA .............................................................................................. 53
5.1. PRINCPIO DA PROIBIO DA PENA INDIGNA ................................................................................. 53
5.2. PRINCPIO DA HUMANIDADE .......................................................................................................... 54
5.3. PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE (RELACIONADO COM A PENA) ............................................ 54
5.4. PRINCPIO DA PESSOALIDADE (PERSONALIDADE OU INTRANSMISSIBILIDADE DA PENA) .............. 55
5.5. PRINCPIO DA VEDAO DO BIS IN IDEM .................................................................................... 55
CDIGO PENAL. PRINCPIO DA LEGALIDADE.................................................................................. 57
1. CONCEITO E OBSERVAES .................................................................................................................... 57
2. FUNDAMENTOS DO PRINCPIO DA LEGALIDADE..................................................................................... 58
3. DESDOBRAMENTOS DO PRINCPIO DA LEGALIDADE .............................................................................. 59
3.1. NO H CRIME SEM LEI (SENTIDO ESTRITO), NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE. ...... 59
3.2. LEI DEVE SER ANTERIOR AOS FATOS QUE BUSCA INCRIMINAR, NULLUM CRIMEN NULLA POENA
SINE LEGE PRAEVIA .................................................................................................................................... 60
3.3. LEI ESCRITA, NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE SCRIPTA ............................................. 60
3.4. LEI ESTRITA, NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE STRICTA ............................................. 60
3.5. LEI CERTA, NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE CERTA, PRINCPIO TAXATIVIDADE ....... 60
3.6. LEI NECESSRIA, NULLA LEX POENALIS SINE NECESSITARE ......................................................... 61
3
4. TEORIA DO GARANTISMO PENAL ............................................................................................................ 62
4.1. GARANTIAS RELATIVAS PENA ....................................................................................................... 63
4.2. GARANTIAS RELATIVAS AO DELITO ................................................................................................. 64
4.3. GARANTIAS RELATIVAS AO PROCESSO ............................................................................................ 64
4.4. GARANTISMO PENAL E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS ................................................................... 65
5. PRINCPIO DA LEGALIDADE X NORMA PENAL EM BRANCO .................................................................... 66
5.1. NORMA PENAL COMPLETA ............................................................................................................. 66
5.2. NORMA PENAL INCOMPLETA .......................................................................................................... 66
5.2.1. Norma Penal em Branco .......................................................................................................... 66
6. LEGALIDADE FORMAL X LEGALIDADE MATERIAL .................................................................................... 69
TEORIA DA NORMA PENAL. LEI PENAL NO TEMPO......................................................................... 70
1. QUANDO NO TEMPO O CRIME SE CONSIDERA PRATICADO? ................................................................. 70
2. APLICAO PRTICA DA TEORIA DA ATIVIDADE ..................................................................................... 70
3. SUCESSO DE LEIS PENAIS NO TEMPO .................................................................................................... 71
3.1. RETROATIVIDADE E IRRETROATIVIDADE ......................................................................................... 71
3.2. ABOLITIO CRIMINIS ...................................................................................................................... 72
3.2.1. Natureza jurdica?.................................................................................................................... 72
3.2.2. Art. 2 CP x Art. 5 XXXVI CF. Abolitio Criminis x Respeito coisa julgada ............................. 72
3.2.3. Abolitio criminis temporria x Vacatio legis indireta .............................................................. 74
3.3. RETROATIVIDADE E VACATIO LEGIS ................................................................................................ 75
3.3.1. Lei abolicionista pode retroagir na vacatio legis? ................................................................ 75
3.4. CRIME PRATICADO EM CONTINUIDADE DELITIVA .......................................................................... 75
3.5. COMBINAO DE LEIS ..................................................................................................................... 76
3.6. APLICAO DA LEI BENFICA APS O TRNSITO EM JULGADO ..................................................... 79
3.7. SUCESSO DO COMPLEMENTO DE NORMA PENAL EM BRANCO ................................................... 79
4. LEI EXCEPCIONAL OU TEMPORRIA (ART. 3 CP) .................................................................................... 81
4.1. PREVISO LEGAL E CONCEITO ......................................................................................................... 81
4.2. LEIS ULTRA-ATIVAS .......................................................................................................................... 81
5. ABOLITIO CRIMINIS X PRINCPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVO-TPICA ........................................... 82
LEI PENAL NO ESPAO ............................................................................................................................ 83
1. INTRODUO........................................................................................................................................... 83
2. PRINCPIOS APLICVEIS ........................................................................................................................... 83
2.1. PRINCPIO DA TERRITORIALIDADE ................................................................................................... 83
2.2. PRINCPIO DA NACIONALIDADE ATIVA ............................................................................................ 83
2.3. PRINCPIO DA NACIONALIDADE PASSIVA ........................................................................................ 83

4
2.4. PRINCPIO DA DEFESA (REAL) .......................................................................................................... 83
2.5. PRINCPIO DA JUSTIA PENAL UNIVERSAL ...................................................................................... 83
2.6. PRINCPIO DA REPRESENTAO (SUBSIDIARIEDADE OU DA BANDEIRA)........................................ 84
2.7. QUAL PRINCPIO ADOTADO PELO BRASIL?...................................................................................... 84
3. APLICAO PRTICA DOS PRINCPIOS QUE REGEM A APLICAO DA LEI PENAL NO ESPAO .............. 85
3.1. CASOS (BASILEU GARCIA) ................................................................................................................ 85
3.2. CONCLUSES ................................................................................................................................... 86
4. EFICCIA DA LEI PENAL NO ESPAO ........................................................................................................ 86
4.1. CONSIDERAES ............................................................................................................................. 86
4.2. CRIMES DISTNCIA (ESPAO MXIMO) ....................................................................................... 86
4.3. CRIMES PLURILOCAIS....................................................................................................................... 87
5. EXTRATERRITORIALIDADE DA LEI PENAL ................................................................................................. 87
5.1. PREVISO LEGAL: ART. 7 DO CP ..................................................................................................... 87
5.2. ANLISE DAS CONDIES DO INCISO II, 2 DO ART. 7 CP ........................................................... 89
5.3. ANLISE DO INCISO II, 3 DO ART. 7 CP ...................................................................................... 90
5.4. CASUSTICA ...................................................................................................................................... 90
5.5. PRINCPIO DA VEDAO DO BIS IN IDEM X EXTRATERRITORIALIDADE INCONDICIONADA ........ 90
VALIDADE DA LEI PENAL EM RELAO S PESSOAS.................................................................... 91
1. INTRODUO........................................................................................................................................... 91
2. IMUNIDADE DIPLOMTICA...................................................................................................................... 92
2.1. CONSIDERAES ............................................................................................................................. 92
2.1.1. Agente Consular (Cnsul) ........................................................................................................ 92
2.1.2. Qual natureza jurdica da imunidade diplomtica?................................................................. 92
2.1.3. Qual a razo prtica da imunidade diplomtica? .................................................................... 92
2.1.4. O diplomata pode renunciar a sua imunidade? ...................................................................... 93
3. IMUNIDADE PARLAMENTAR.................................................................................................................... 93
3.1. IMUNIDADE PARLAMENTAR ABSOLUTA OU MATERIAL ................................................................. 93
3.1.1. Sinnimos ................................................................................................................................ 93
3.1.2. Natureza Jurdica ..................................................................................................................... 93
3.1.3. Limites da imunidade absoluta ................................................................................................ 94
3.2. IMUNIDADE PARLAMENTAR FORMAL OU RELATIVA ...................................................................... 94
3.2.1. Imunidade PRISO ................................................................................................................ 94
3.2.2. Imunidade ao PROCESSO......................................................................................................... 95
3.2.3. Quanto ao TESTEMUNHO ........................................................................................................ 95
3.3. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNO ......................................................................................... 96

5
3.4. OBSERVAES ................................................................................................................................. 96
3.4.1. No estado de stio as imunidades permanecem? ................................................................... 96
3.4.2. Smula 04 do STF: CANCELADA ............................................................................................... 97
3.4.3. Deputados Estaduais ............................................................................................................... 97
3.4.4. Vereadores .............................................................................................................................. 97
3.5. ESQUEMA TERRITORIALIDADE x IMUNIDADES ............................................................................... 98
INTRODUO TEORIA GERAL DO DELITO ..................................................................................... 99
1. CONSIDERAES INICIAIS (INFRAO PENAL: DIVISO DICOTMICA) .................................................. 99
1.1. SISTEMA DUALISTA .......................................................................................................................... 99
1.2. CRIME x CONTRAVENO ............................................................................................................. 100
1.2.1. Diferenas e semelhanas entre CRIME e CONTRAVENO ................................................. 100
1
1.2.2. Caso especfico ..................................................................................................................... 100
1.2.3. Nem a conexo leva a contraveno para a Justia Federal ................................................ 101
2. CONCEITO DE CRIME ............................................................................................................................. 101
3. SUJEITOS DO CRIME .............................................................................................................................. 102
3.1. SUJEITO ATIVO: O AUTOR DA INFRAO ...................................................................................... 102
3.1.1. Quem pode ser sujeito ativo? ............................................................................................... 102
3.1.2. Espcie de crime quanto ao sujeito ativo .............................................................................. 104
3.2. SUJEITO PASSIVO ........................................................................................................................... 104
3.2.1. Quem pode ser sujeito passivo?............................................................................................ 105
3.2.2. Questes pertinentes ............................................................................................................ 105
4. OBJETO MATERIAL ................................................................................................................................. 106
5. OBJETO JURDICO .................................................................................................................................. 106
TEORIA GERAL DO DELITO ................................................................................................................... 107
1. INTRODUO......................................................................................................................................... 107
2. FATO TPICO (OU TIPICIDADE EM SENTIDO AMPLO, TIPICIDADE LATO SENSU, TICIPIDADE EM
SENTIDO LATO) ............................................................................................................................................ 107
FATO TPICO .............................................................................................................................................. 108
1. CONDUTA .............................................................................................................................................. 108
1.1. TEORIA CAUSALISTA (VON LISZT E BELING)................................................................................... 108
1.1.1. Principais pontos da teoria causalista ................................................................................... 108
1.1.2. Crticas teoria causalista ..................................................................................................... 108
1.2. TEORIA NEOKANTISTA (BASE CAUSALISTA WEZGER) ................................................................. 109
1.2.1. Principais pontos da teoria neokantista ................................................................................ 109
1.2.2. Crticas teoria neokantista .................................................................................................. 109
1.3. TEORIA FINALISTA (WELZEL) .......................................................................................................... 110
6
1.3.1. Principais pontos da teoria finalista ...................................................................................... 110
1.3.2. Crticas a teoria finalista ........................................................................................................ 110
1.4. TEORIA FINALISTA (DISSIDENTE) ................................................................................................... 111
1.5. TEORIA SOCIAL DA AO (SCHMIDT) ............................................................................................ 111
1.5.1. Principais pontos da teoria social da ao............................................................................. 111
1.5.2. Crticas teoria social a ao................................................................................................. 112
1.6. FUNCIONALISMO TELEOLGICO OU MODERADO (ROXIN) .......................................................... 112
1.6.1. Principais pontos do funcionalismo teleolgico ou moderado ............................................. 112
1.6.2. Crtica ao funcionalismo teleolgico ..................................................................................... 113
1.7. FUNCIONALISMO RADICAL OU SISTMICO (JAKOBS).................................................................... 113
1.7.1. Principais pontos do funcionalismo radical ou sistmico ...................................................... 113
1.7.2. Crticas ................................................................................................................................... 113
1.8. CONSIDERAES QUANTO AO FUNCIONALISMO ......................................................................... 113
1.8.1. Origem e distines ............................................................................................................... 113
1.8.2. Movimento Law and Order .................................................................................................. 114
1.8.3. Caractersticas do Direito Penal do Inimigo ......................................................................... 114
1.8.4. Velocidades do Direito Penal ............................................................................................. 115
1.9. RESUMO DAS TEORIAS DA CONDUTA ........................................................................................... 117
1.10. CAUSAS EXCLUDENTES DA CONDUTA ....................................................................................... 117
1.11. ESPCIES DE CONDUTA.............................................................................................................. 118
1.12. CONDUTA DOLOSA .................................................................................................................... 118
1.12.1. Previso legal ......................................................................................................................... 118
1.12.2. Conceito ................................................................................................................................. 118
1.12.3. Elementos .............................................................................................................................. 118
1.12.4. Teorias do Dolo ...................................................................................................................... 119
1.12.5. Espcies de Dolo .................................................................................................................... 119
11) Dolo antecedente/concomitante/subsequente ........................................................................ 123
1.12.6. Doente mental tem dolo? ..................................................................................................... 124
1.13. CONDUTA CULPOSA .................................................................................................................. 124
1.13.1. Previso Legal ........................................................................................................................ 124
1.13.2. Conceito ................................................................................................................................. 124
1.13.3. Elementos do crime culposo ................................................................................................. 125
1.13.4. Violao do dever de cuidado (modalidades da culpa) ......................................................... 125
1.13.5. Imprudncia x negligncia x impercia .................................................................................. 125
1.13.6. Resultado naturalstico .......................................................................................................... 126

7
1.13.7. Nexo causal ............................................................................................................................ 126
1.13.8. Previsibilidade........................................................................................................................ 126
1.13.9. Tipicidade (18, nico do CP) ................................................................................................ 127
1.13.10. O crime culposo ofende o princpio da legalidade? .......................................................... 127
1.13.11. Espcies de crime culposo ................................................................................................. 128
1.13.12. Casos de excluso da culpa ............................................................................................... 128
1.13.13. Situaes que no afastam a culpa ................................................................................... 129
1.13.14. Questes pertinentes ........................................................................................................ 129
1.14. CONDUTA PRETERDOLOSA ........................................................................................................ 129
1.14.1. Previso legal ......................................................................................................................... 129
1.14.2. Conceito ................................................................................................................................. 129
1.14.3. Crimes agravados pelo resultado .......................................................................................... 130
1.14.4. Elementos do preterdolo....................................................................................................... 130
1.14.5. Exemplos................................................................................................................................ 130
1.15. ERRO DE TIPO ............................................................................................................................ 131
1.15.1. Previso legal ......................................................................................................................... 131
1.15.2. Conceito ................................................................................................................................. 131
1.15.3. Erro de tipo # erro de proibio ............................................................................................ 131
1.15.4. Erro de tipo (espcies) ........................................................................................................... 131
1.15.5. Erro de tipo essencial .......................................................................................................... 132
1.15.6. Erro de tipo acidental .......................................................................................................... 133
1.15.7. Erro de tipo x delito putativo por erro de tipo ...................................................................... 139
1.15.8. Resumo erros de tipo acidentais ........................................................................................... 139
1.16. CRIME COMISSIVO ..................................................................................................................... 140
1.17. CRIME OMISSIVO ....................................................................................................................... 140
1.17.1. Crime de conduta mista ........................................................................................................ 142
2. RESULTADO............................................................................................................................................ 142
2.1. RESULTADO NATURALSTICO/NORMATIVO .................................................................................. 143
2.2. CLASSIFICAO DO CRIME QUANTO AO RESULTADO................................................................... 143
2.2.1. Crime material ....................................................................................................................... 143
2.2.2. Crime Formal (tipo incongruente ou de resultado cortado) .......................................... 143
2.2.3. Crime de mera conduta ......................................................................................................... 143
2.3. CLASSIFICAO QUANTO AO COMPORTAMENTO DO AGENTE PARA O ATINGIMENTO DO
RESULTADO DISPENSVEL (DELITOS DE TENDNCIA INTERNA) ............................................................... 144
2.3.1. Delito de tendncia interna transcendente de resultado cortado........................................ 144
2.3.2. Delito de tendncia interna transcendente atrofiado de dois atos ...................................... 144
8
2.4. CLASSIFICAO QUANTO ADEQUAO DO TIPO OBJETIVO COM O TIPO SUBJETIVO (FIM
EFETIVAMENTE PRETENDIDO) ................................................................................................................... 145
2.4.1. Tipo congruente (congruente simtrico)............................................................................... 145
2.4.2. Tipo incongruente (congruente assimtrico) ........................................................................ 145
2.5. QUESTIONAMENTOS ..................................................................................................................... 145
2.5.1. Todos os crimes tm e/ou exigem resultado naturalstico? ................................................. 145
2.5.2. E o resultado normativo? ...................................................................................................... 145
2.5.3. Afinal, qual espcie de resultado integra o fato tpico? ........................................................ 145
2.5.4. Doutrina moderna diferencia ................................................................................................ 146
3. NEXO DE CAUSALIDADE......................................................................................................................... 146
3.1. RELAO DE CAUSALIDADE ........................................................................................................... 146
3.2. TEORIAS DA CAUSALIDADE ............................................................................................................ 147
3.2.1. Teoria da Causalidade Adequada .......................................................................................... 147
3.2.2. Teoria da Relevncia Jurdica ................................................................................................ 147
3.2.3. Teoria da Equivalncia dos Antecedentes Causais ou Causalidade Simples - Conditio sine
qua non 147
3.3. TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA (ROXIN) .................................................................................. 149
3.3.1. Comparao Finalismo x Funcionalismo: a insero do nexo normativo - imputao objetiva
(dimenso valorativa) ............................................................................................................................ 149
3.3.2. Concluses de ROGRIO GRECO sobre a teoria da imputao objetiva ............................... 151
3.4. TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA DE JAKOBS FUNCIONALISMO SISTMICO ....................... 151
3.5. CONCAUSAS ................................................................................................................................... 151
3.5.1. Concausa ABSOLUTAMENTE independente .......................................................................... 152
3.5.2. Concausa RELATIVAMENTE independente ............................................................................ 153
3.6. CAUSALIDADE NOS CRIMES OMISSIVOS ....................................................................................... 155
3.6.1. Causalidade na Omisso Prpria ........................................................................................... 155
3.6.2. Causalidade na Omisso Imprpria ....................................................................................... 156
4. TIPICIDADE (ADEQUAO TPICA) ......................................................................................................... 156
4.1. COMPARAO ............................................................................................................................... 156
4.2. TIPICIDADE FORMAL (espcies) ..................................................................................................... 156
4.3. TIPICIDADE CONGLOBANTE (EUGNIO ZAFFARONI: FUNCIONALISMO REDUCIONISTA) ............. 157
5. EVOLUO DO FATO TPICO: O FUNCIONALISMO E A IMPUTAO OBJETIVA .................................... 158
5.1. CAUSALISMO (SC. XIX E XX VON LISZT E BELING) ..................................................................... 158
5.2. NEOKANTISTMO (SC. XX 1907 a 1930) ..................................................................................... 158
5.3. FINALISMO (SC. XX 1930 e 1960 - WELZEL) .............................................................................. 159
5.4. FUNCIONALISMOS (1970).............................................................................................................. 159

9
5.5. TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA (ROXIN: FUNCIONALISMO TELEOLGICO) ............................ 161
5.5.1. Situao de diminuio de risco ............................................................................................ 161
5.5.2. Criao de risco relevante ..................................................................................................... 161
5.5.3. Comportamento conforme o direito ..................................................................................... 161
5.5.4. mbito de proteo da norma .............................................................................................. 162
5.5.5. Conhecimentos especiais ...................................................................................................... 162
5.5.6. Teoria do risco ....................................................................................................................... 163
5.5.7. Dominabilidade do fato ......................................................................................................... 163
5.5.8. Teoria da confiana ............................................................................................................... 163
5.5.9. Proibio de regresso ............................................................................................................ 163
5.5.10. Autocolocao da vtima em risco ......................................................................................... 164
5.5.11. Danos consequenciais ou transcurso de longo tempo depois da criao do risco ............... 165
5.5.12. Confluncia ou concorrncia de riscos .................................................................................. 165
5.5.13. Jurisprudncia: HC 46525 STJ ................................................................................................ 166
5.6. TEORIA DA TIPICIDADE CONGLOBANTE (ZAFFARONI) .................................................................. 166
5.7. TEORIA CONSTITUCIONALISTA DO DELITO (2007 LFG) .............................................................. 167
5.7.1. Juzo de valorao da conduta .............................................................................................. 167
5.7.2. Juzo de valorao do resultado jurdico ............................................................................... 168
ILICITUDE .................................................................................................................................................... 168
1. CONCEITO .............................................................................................................................................. 168
2. RELAO ENTRE TIPICIDADE X ILICITUDE .............................................................................................. 168
2.1. TEORIAS ......................................................................................................................................... 168
2.1.1. Teoria da autonomia (ou absoluta independncia) .............................................................. 168
2.1.2. Teoria da indiciariedade (RATIO COGNOSCENDI) ................................................................. 169
2.1.3. Teoria da absoluta dependncia (ratio essendi) ................................................................... 169
2.1.4. Teoria dos elementos negativos do tipo ............................................................................... 169
2.2. CONSEQUNCIA PRTICA DA INDICIARIEDADE (RATIO COGNOSCENDI) ...................................... 170
3. CAUSAS DE EXCLUSO DA ILICITUDE (descriminantes / justificantes).................................................. 170
3.1. PARTE GERAL ................................................................................................................................. 170
3.2. PARTE ESPECIAL ............................................................................................................................. 170
3.3. LEGISLAO PENAL EXTRAVAGANTE ............................................................................................ 171
3.4. CAUSA DE EXCLUSO SUPRALEGAL............................................................................................... 172
3.5. CF/88.............................................................................................................................................. 172
4. ILICITUDE x ANTIJURIDICIDADE ............................................................................................................. 172
5. DESCRIMINANTES/JUSTIFICANTES EM ESPCIE .................................................................................... 172

10
5.1. ESTADO DE NECESSIDADE ............................................................................................................. 172
5.1.1. Previso legal e Conceito ....................................................................................................... 172
5.1.2. Requisitos Objetivos .............................................................................................................. 173
5.1.3. Requisito Subjetivo (criao doutrinria) .............................................................................. 177
5.1.4. Espcies de Estado de Necessidade ...................................................................................... 177
5.2. LEGTIMA DEFESA .......................................................................................................................... 179
5.2.1. Previso legal: art. 23, II e 25 CP............................................................................................ 179
5.2.2. Conceito: art. 25 .................................................................................................................... 179
5.2.3. Requisitos objetivos............................................................................................................... 180
5.2.4. Requisito subjetivo ................................................................................................................ 182
5.2.5. Classificaes da doutrina ..................................................................................................... 182
5.2.6. No cabe legitima defesa real contra .................................................................................... 183
5.3. ESTRITO CUMPRIMENTO DE UM DEVER LEGAL ............................................................................ 183
5.3.1. Previso legal: art. 23 III ........................................................................................................ 183
5.3.2. Conceito ................................................................................................................................. 183
5.4. EXERCCIO REGULAR DE UM DIREITO............................................................................................ 184
5.4.1. Previso legal: art. 23, Inc. III, segunda parte........................................................................ 184
5.4.2. Conceito ................................................................................................................................. 184
5.4.3. Requisitos .............................................................................................................................. 185
5.4.4. Classificao de Zaffaroni do ERD e a Tipicidade Conglobante ............................................. 185
5.4.5. Ofendculos ............................................................................................................................ 185
5.5. EXCESSO NAS JUSTIFICANTES / EXCLUDENTES.............................................................................. 186
5.5.1. Previso legal: art. 23, nico do CP. ................................................................................... 186
5.5.2. Classificao doutrinria dos excessos (Greco) ..................................................................... 186
5.6. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO ................................................................................................. 188
5.6.1. Conceito ................................................................................................................................. 188
5.6.2. Requisitos .............................................................................................................................. 188
5.7. DESCRIMINANTES PUTATIVAS ....................................................................................................... 189
CULPABILIDADE........................................................................................................................................ 192
1. CONCEITO .............................................................................................................................................. 192
2. TEORIAS DA CULPABILIDADE ................................................................................................................. 193
2.1. TEORIA DA COCULPABILIDADE ...................................................................................................... 194
2.2. TEORIA DA VULNERABILIDADE ...................................................................................................... 194
3. ELEMENTOS DA CULPABILIDADE ........................................................................................................... 195
4. IMPUTABILIDADE ................................................................................................................................... 195

11
4.1. CONCEITO ...................................................................................................................................... 195
4.2. SISTEMAS DE IMPUTABILIDADE .................................................................................................... 196
4.2.1. Sistema Biolgico ................................................................................................................... 196
4.2.2. Sistema Psicolgico................................................................................................................ 196
4.2.3. Biopsicolgico ........................................................................................................................ 196
4.3. HIPTESES DE INIMPUTABILIDADE ............................................................................................... 197
4.3.1. Inimputabilidade em razo de anomalia psquica (art. 26, caput do CP).............................. 197
4.3.2. Inimputabilidade em razo da idade do agente (art. 27 do CP)............................................ 198
4.3.3. Inimputabilidade em razo da embriaguez (art. 28, 1 CP) ............................................... 200
4.3.4. Inimputabilidade em razo dependncia ou influncia de drogas (Lei 11.343/06 art. 45 e 46)
203
5. POTENCIAL CONSCIENCIA DA ILICITUDE ............................................................................................... 204
5.1. CARACTERSTICAS GERAIS ............................................................................................................. 204
5.2. ERRO DE PROIBIO ...................................................................................................................... 206
5.2.1. Espcies ................................................................................................................................. 206
5.2.2. Erro de proibio x delito putativo por erro de proibio .................................................... 207
6. EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA .................................................................................................. 207
6.1. CONCEITO ...................................................................................................................................... 207
6.2. COAO MORAL IRRESISTVEL: ART. 22, 1 PARTE DO CP. ........................................................... 207
6.2.1. Previso legal ......................................................................................................................... 207
6.2.2. Requisitos da coao moral irresistvel como excludente da exigibilidade de conduta diversa
207
6.3. OBEDINCIA HIERRQUICA: ART. 22 2 PARTE. ............................................................................ 208
6.3.1. Previso legal ......................................................................................................................... 208
6.3.2. Requisitos da obedincia hierrquica como excludente da exigibilidade de conduta diversa
208
6.3.3. Casusmo................................................................................................................................ 209
7. ESQUEMA (HIPTESES DE EXCLUSO DA CULPABILIDADE) .................................................................. 209
7.1. IMPUTABILIDADE ........................................................................................................................... 209
7.2. POTENCIAL CONSCINCIA DA ILICITUDE ....................................................................................... 210
7.3. EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA .......................................................................................... 210
7.4. OBSERVAO TERMINOLGICA .................................................................................................... 211
PUNIBILIDADE ........................................................................................................................................... 211
1. CONCEITO .............................................................................................................................................. 211
2. LIMITES AO DIREITO DE PUNIR .............................................................................................................. 211
3. CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE................................................................................................. 211

12
4. ANLISE DAS CAUSAS DO ART. 107 ....................................................................................................... 212
5. EXTINO DA PUNIBILIDADE PELA MORTE DO AGENTE ....................................................................... 213
5.1. PREVISO LEGAL ............................................................................................................................ 213
5.2. CONSIDERAES GERAIS ............................................................................................................... 213
5.3. CERTIDO DE BITO FALSA ........................................................................................................... 213
5.4. QUESTIONAMENTOS ..................................................................................................................... 214
5.4.1. A morte do agente impede a reviso criminal? .................................................................... 214
5.4.2. A morte do agente impede a reabilitao? ........................................................................... 214
5.4.3. H algum caso em que a morte da VTIMA extingue a punibilidade do agente? ................. 214
6. EXTINO DA PUNIBILIDADE PELA ANISTIA, GRAA OU INDULTO ....................................................... 215
6.1. PREVISO LEGAL ............................................................................................................................ 215
6.2. CONCEITO ...................................................................................................................................... 215
6.3. ANISTIA .......................................................................................................................................... 215
6.3.1. Conceito ................................................................................................................................. 215
6.3.2. Anistia x Abolitio Criminis. Diferena. ................................................................................... 215
6.3.3. Classificao doutrinria da anistia (espcies) ...................................................................... 216
6.4. GRAA E INDULTO ......................................................................................................................... 216
6.4.1. Conceito ................................................................................................................................. 216
6.4.2. Diferenas Graa x Indulto .................................................................................................... 217
6.4.3. Classificao Doutrinria da Graa/Indulto ........................................................................... 217
6.4.4. Anistia/Graa/Indulto e os crimes hediondos e equiparados ............................................... 217
7. EXTINO DA PUNIBILIDADE PELA RETROATIVIDADE DE LEI QUE NO MAIS CONSIDERA O FATO COMO
CRIMINOSO.................................................................................................................................................... 220
8. EXTINO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIO, DECADNCIA OU PEREMPO ................................ 220
8.1. PREVISO LEGAL ............................................................................................................................ 220
8.2. DECADNCIA .................................................................................................................................. 220
8.2.1. Conceito ................................................................................................................................. 220
8.2.2. Previso legal: Art. 103 do CP e Art. 38 do CPP. .................................................................... 220
8.3. PEREMPO .................................................................................................................................. 221
8.3.1. Conceito ................................................................................................................................. 221
8.3.2. Previso legal: art. 60 do CPP ................................................................................................ 222
8.3.3. Questes importantes ........................................................................................................... 223
8.4. PRESCRIO ................................................................................................................................... 223
8.4.1. Conceito ................................................................................................................................. 223
8.4.1. Teorias que justificam a prescrio ....................................................................................... 225
8.4.2. Espcies de prescrio ........................................................................................................... 225
13
8.4.3. Prescrio da pretenso punitiva (PPP)................................................................................. 226
8.4.4. Prescrio da pretenso executria (PPE - art. 110 caput, CP) ............................................. 237
8.4.5. Concurso de agentes e a PPP................................................................................................. 239
8.4.6. Hipteses de reduo dos prazos de prescrio ................................................................... 241
8.4.7. Hipteses suspensivas (impeditivas) da prescrio (PPP e PPE) ........................................... 242
8.4.8. Outras causas suspensivas da prescrio da pretenso punitiva (PPP) ................................ 243
8.4.9. A nova hiptese de contagem do prazo prescricional nos crimes contra dignidade sexual de
criana e adolescente Lei Joanna Maranho Lei 12.650/12. ....................................................... 244
8.5. PRESCRIO DA PENA DE MULTA ................................................................................................. 248
8.5.1. Previso legal: Art. 114 e art. 118 do CP ............................................................................... 248
8.5.2. PPP da pena de multa: ........................................................................................................... 248
8.5.3. PPE da multa: ......................................................................................................................... 248
8.6. PRESCRIO DA MEDIDA DE SEGURANA .................................................................................... 248
8.7. DECADNCIA X PRESCRIO X PEREMPO X PRECLUSO .......................................................... 250
9. EXTINO DA PUNIBILIDADE PELA RENNCIA DO DIREITO DE QUEIXA OU PELO PERDO ACEITO, NOS
CRIMES DE AO PRIVADA ........................................................................................................................... 251
9.1. PREVISO LEGAL ............................................................................................................................ 251
9.2. RENNCIA ...................................................................................................................................... 251
9.3. PERDO DO OFENDIDO ................................................................................................................. 252
9.4. RENNCIA x PERDO DO OFENDIDO ............................................................................................ 253
10. EXTINO DA PUNIBILIDADE PELA RETRATAO DO AGENTE, NOS CASOS EM QUE A LEI A ADMITE
254
10.1. PREVISO LEGAL ........................................................................................................................ 254
10.2. REGRAS GERAIS ......................................................................................................................... 254
10.3. TERMO FINAL PARA RETRATAR-SE ............................................................................................ 254
10.4. NATUREZA E COMUNICABILIDADE DA RETRATAO................................................................ 255
11. EXTINO DA PUNIBILIDADE PELO PERDO JUDICIAL, NOS CASOS PREVISTOS EM LEI. .................. 255
11.1. PREVISO LEGAL ........................................................................................................................ 255
11.2. REGRAS GERAIS ......................................................................................................................... 255
11.3. NUS DA PROVA DO PERDO JUDICIAL .................................................................................... 256
11.4. NATUREZA JURDICA DA SENTENA CONCESSIVA DO PERDO JUDICIAL................................. 256

OBS. Os quadros em cinza foram retirados do Livro do Rogrio Sanches.

14
CONCEITO E FINALIDADES

1. CONCEITO

1.1. ASPECTO FORMAL

Direito penal um conjunto de normas que qualifica certos comportamentos humanos


como infraes penais, define os seus agentes e fixa as sanes a serem aplicadas.

1.2. ASPECTO SOCIOLGICO

O direito penal mais um instrumento do controle social de comportamentos desviados,


visando assegurar a necessria disciplina social, bem como a convivncia harmnica dos
membros do grupo.

O que diferencia o Direito Penal dos demais? A drasticidade de sua consequncia


jurdica (sano). norteado pelo princpio da interveno mnima.

2. FUNO DO DIREITO PENAL

Qual a funo do direito penal? Funcionalismo (posteriormente ser aprofundado).

O funcionalismo trata-se de corrente doutrinria que discute a FUNO do direito penal.

2.1. FUNCIONALISMO TELEOLGICO

Para eles (Roxin), o fim do Direito Penal assegurar bens jurdicos indispensveis
convivncia dos homens valendo-se das medidas de polticas criminais.

Admite o princpio da insignificncia.

2.2. FUNCIONALISMO SISTMICO

J para eles (Jakobs), a funo do Direito Penal resguardar o sistema, o imprio da


norma, o direito posto, atrelado aos fins da pena.

No admite princpio da insignificncia.

3. DIREITO PENAL OBJETIVO E SUBJETIVO

3.1. DIREITO PENAL OBJETIVO

15
Conjunto de leis penais em vigor no pas. O Cdigo Penal direito penal objetivo, a lei dos
crimes ambientais tambm, etc.

O Direito Penal Objetivo expresso do poder punitivo do estado garantindo a defesa


da sociedade (os dois direitos esto umbilicalmente ligados subjetivo e objetivo).

3.2. DIREITO PENAL SUBJETIVO

Direito de punir do estado.

Obs.: H doutrina que no enxerga utilidade nesta diviso, vendo apenas o direito penal objetivo,
com subjetivo incluso. Como por exemplo: Anbal Bruno/Nucci dizem que inexiste DP Subjetivo.
Reduzir o DP a um direito subjetivo diminui sua fora e eficcia, falsifica a natureza real desta
funo, isto por solucionar o crime apenas em um atrito entre direitos do indivduo e direitos do
estado. O que o estado faz valer seu soberano poder de punir e no meramente um direito.

OBS1: DP Subjetivo = direito de punir. O Direito de punir encontra limites:

Monoplio do Estado;

Limitado (condicionado):

-Temporal: prescrio (limite temporal ao direito de punir)

-Espacial: Princpio da territorialidade (art.5 CP)

-Modal: princpio da dignidade da pessoa humana, humanidade ou humanizao das


penas (lembrar: um dos motivos para a declarao de inconstitucionalidade do regime
integralmente fechado).

OBS2: Funo transferida, no caso da legtima defesa? No. No LD no funo, defesa da


vtima.

OBS3:

Direito de perseguir a pena exclusivo do Estado, exceo: Ao Penal Privada (APP).

Direito de punir Monoplio do estado, exceo: art. 57 do Estatuto do ndio.

Exemplo de punio particular tolerada: Lei. 6.001/73 (Estatuto do ndio), art. 57, sanes penais
pelos membros do grupo tribal contra os prprios, suas leis.

Lei 6.001/73 Estatuto do ndio Art. 57. Ser tolerada a aplicao, pelos
grupos tribais, de acordo com as instituies prprias, de sanes penais ou
disciplinares contra os seus membros, desde que no revistam carter cruel
ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte.

Este dispositivo foi RECEPCIONADO pela Constituio Federal.

OBS4: Tribunal penal internacional - criado pelo Estatuto de Roma consagrou o princpio da
complementaridade, isto , no pode intervir indevidamente nos sistemas judiciais nacionais,
que continuam tendo a responsabilidade de investigar e processar crimes cometidos nos seus
territrios, salvo nos casos em que os Estados se mostrem incapazes ou no demonstrem efetiva
16
vontade de punir os criminosos (o TPI s ser chamado a intervir somente se e quando a justia
interna no funciona).

4. DIREITO PENAL SUBTERRNEO, DIREITO PENAL PARALELO E CIFRA DO DIREITO


PENAL

Obs.: Ponto extrado do Curso Cei 2 Fase DPE/RN.

De acordo com Zaffaroni, sistema penal o conjunto das agncias que operam a
criminalizao. A criminalizao primria a elaborao das leis penais, ao passo que a
fiscalizao e a execuo das punies devem ser cumpridas pelas agncias de criminalizao
secundria (Polcia, Ministrio Pblico, Judicirio e agentes penitencirios).

Como o sistema penal formal do Estado no exerce todo do poder punitivo, outras
agncias acabam se apropriando desse espao e passam a exercer o poder punitivo
paralelamente ao estado (sistemas penais paralelos).

Portanto, o direito penal subterrneo consiste no exerccio desmedido do direito de punir


pelas prprias agncias estatais responsveis pela execuo do controle, margem da lei e de
maneira violenta e arbitrria. So exemplos desse Estado paralelo a institucionalizao da pena
de morte, os desaparecimentos, a tortura, os sequestros, entre outros delitos.

A seu turno, o direito penal paralelo aquele exercido por rgos que no fazem parte da
estrutura estatal oficial, mas que exercem o poder punitivo com a mesma impetuosidade e
arbitrariedade, formando os chamados sistemas penais paralelos. A exemplo do banimento de
atletas pelas federaes esportivas em caso de dopping, das sanes administrativas que
inviabilizam empreendimentos comerciais, entre outras.

Nesse caso, a principal diferena entre o sistema penal subterrneo e o paralelo que um
integra a estrutura penal formal, enquanto o outro no. Como as agncias de criminalizao no
possuem estrutura para realizar o programa de represso penal em sua totalidade (criminalizao
secundria), acabam realizando apenas uma pequena parcela, por conta dessa patente
falibilidade, surgem as cifras do direito penal.

A chamada cifra oculta ou negra da criminalidade representa a diferena dos crimes


efetivamente ocorridos com a parcela que chega ao conhecimento das instncias penais ou que
so efetivamente punidos.

Nesse sentido, a cifra negra ou oculta consiste em gnero, do qual as demais cifras
penais constituem espcie. Nesse contexto, a cifra rosa relaciona-se aos crimes de homofobia, a
cifra dourada, criminalidade econmica (crimes de colarinho branco, crimes contra a ordem
tributria, crimes contra a economia popular) e a cifra verde, aos crimes cometidos contra o meio
ambiente.

5. LIQUEFAO/ESPIRITUALIZAO/MATERIALIZAO DO DIREITO PENAL

Obs.: Ponto extrado do Curso Cei 2 Fase DPE/RN.

17
A tipificao de crimes sempre esteve relacionada proteo de bens jurdicos inerentes
ao indivduo, sejam estes bens lesionados (crimes de dano) ou expostos a efetivo perigo (crimes
de perigo concreto). Havia, portanto, uma materializao dos bens jurdicos. Contudo, as
transformaes sociais, econmicas e tecnolgicas vivenciadas pelo mundo nas ltimas dcadas
vm influenciando o sistema penal, especialmente nos tempos atuais de uma sociedade de risco.

Com efeito, Ulrich Beck destaca que a sociedade atual se caracteriza pela existncia
marcante desses riscos. Tais perigos no so naturais, mas sim artificiais, no sentido de que so
produzidos pela atividade do homem e vinculados a uma deciso dele. Com o passar dos tempos,
percebeu-se que a proteo penal, que aguardava o dano para depois punir, era insuficiente. A
concentrao da programao punitiva em novas reas proporcionou a chamada expanso do
direito penal, caracterizada pela ampliao do mbito de incidncia de leis com contedo punitivo
ou endurecimento das j existentes. Exemplos: criminalidade informtica, criminalidade
econmica/tributria, criminalidade ambiental e crime organizado. Dessa forma, a proteo penal
passou a abranger bens jurdicos supraindividuais/coletivos.

O problema que essa expanso inadequada e ineficaz da tutela penal passa a abranger
bens jurdicos de modo vago e impreciso, ensejando a denominada desmaterializao
(espiritualizao, dinamizao ou liquefao) do bem jurdico, em virtude de estarem sendo
criados sem qualquer substrato material, distanciados da leso perceptvel dos interesses dos
indivduos. Como consequncias desse fenmeno, podemos citar os crimes de perigo abstrato e o
direito penal preventivo.

Em relao ao princpio da lesividade, argumenta-se que, como os novos tipos penais


tutelam objetos que se caracterizam pelas grandes dimenses, resta difcil imaginar que a conduta
de apenas uma pessoa possa les-lo de forma efetiva ou mesmo causar um perigo concreto, de
sorte que a lesividade s existe por uma fico.

Mesmo no caso de se vislumbrar uma possvel leso na soma de aes individuais


reiteradas e no acmulo dos resultados de todas (delitos de acumulao), seria inadmissvel a
punio individual, pois o fato isolado no apresenta lesividade. Exemplo (delito cumulativo): uma
pessoa que pesca sem autorizao legal um determinado peixe no lesa expressivamente o bem
jurdico (meio ambiente), mas a soma de vrias pessoas pescando poder causar leso. Por isso
que se pune uma conduta isolada, mesmo que sem lesividade aparente.

Assim, se no h lesividade, o que se estar punindo o desrespeito ou desobedincia a


uma norma, ou seja, uma simples infrao do dever (o que se denomina de crimes de
transgresso), de sorte que esses fatos devem ser tratados por outros modos de controle social,
como o Direito Administrativo. Caso contrrio, estaremos diante de uma administrativizao do
Direito Penal. Sob outro enfoque, com a punio da mera desobedincia norma, sem qualquer
leso perceptvel a bem jurdico, o Direito Penal do risco seria contrrio proteo subsidiria dos
bens jurdicos (ltima ratio), convertendo-se em um Direito Penal de primeira ratio, a fim de
defender as funes estatais.

18
FONTES DO DIREITO PENAL
Origem e modo de revelar o direito penal (lugar de onde vem - e como se exterioriza - a
norma jurdica.

1. FONTE MATERIAL

rgo encarregado de CRIAR Direito Penal. So eles:

1-Unio;

2-Estados.

1.1. UNIO (ART. 22, INCISO I DA CF)

CF Art. 22. Compete PRIVATIVAMENTE UNIO legislar sobre:


I - direito civil, comercial, PENAL, processual, eleitoral, agrrio, martimo,
aeronutico, espacial e do trabalho;

1.2. ESTADOS (ART. 22, PARGRAFO NICO DA CF)

Estados (local ou especfico regionalizao de determinadas questes penais. Geralmente


os exemplos so criados pela doutrina, na prtica no muito utilizado).

CF Art. 22, Pargrafo nico. Lei complementar PODER autorizar os


Estados a legislar sobre questes especficas das matrias relacionadas
neste artigo.

Pegadinha concursal: s a Unio pode criar direito penal FALSO. Eis que lei complementar
pode autorizar o estado a legislar!

2. FONTES FORMAIS

As fontes formais so responsveis por REVELAR o direito.

Como o direito se exterioriza.

2.1. VISO GERAL DAS FONTES FORMAIS

19
ANTES DA EC 45/04 (DOUTRINA DEPOIS DA EC 45/04 (DOUTRINA
TRADICIONAL) MODERNA)
IMEDIATAS IMEDIATAS
Lei Lei (nica capaz de criar crime e cominar
pena)
Constituio (revela DP, mas no incrimina,
isto porque seu processo de alterao
rgido).
Tratados Internacionais (no mnimo status
supralegal, vide grfico abaixo)
Princpios Gerais de Direito ( o que vive na
conscincia comum de um povo).
Complemento das normas penais em branco.
Jurisprudncia (Smula Vinculante)
MEDIATAS MEDIATAS
Costumes Doutrina
Princpios Gerais do Direito OBS: costumes (no positivados, na verdade
Questionamentos: so fontes informais).
E a CF? E os tratados de Direitos Humanos
(STF: no mnimo status supralegal)? E as
Smulas (fora do precedente)? E as
Smulas Vinculantes (binding effect)? Como
os PGD podem ser fontes MEDIATAS, se o
STF inclusive j declarou
inconstitucionalidade de lei com base em
princpios? Complemento de norma penal em
branco? (ex: portaria do Ministrio da Sade
dizendo o que droga, revela o direito!)

2.2. COSTUMES

Comportamentos uniformes e constantes pela convico de sua obrigatoriedade e


necessidade jurdica (MP/PR).

Costume no cria crime, no comina pena, s a Lei (veda-se o costume incriminador).

Anterioridade da Lei, CP, art. 1:

CP: Art. 1 - No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem
prvia cominao legal.

Costume revoga crime?

Exemplo: jogo do bicho, infrao sem aplicao por conta dos costumes. Crtica: um jogo
de azar no um comportamento uniforme e constante pela convico de sua obrigatoriedade e
necessidade jurdica.

Correntes:

1 corrente: admite-se o costume abolicionista aplicado nos casos em que a infrao


penal no mais contraria o interesse social, o fato deixa de ter interesse pela sociedade. Princpio
da adequao social (Teoria social da Ao, Schimtd).

20
Ver abaixo explicao sobre o princpio da adequao social.

2 corrente: NO existe costume abolicionista, mas, quando o fato no mais indesejado


pelo meio social, a lei deixa de ser aplicada, abole-se sua aplicao, a lei ser abolida pelo
Congresso (LFG).

Para esta corrente, o jogo do bicho permanece contraveno, mas sem aplicao prtica.
Houve uma revogao material, mantendo-se a forma.

Magistratura: o querelante se diz vtima de calnia, porque o querelado diz que aquele faz
a prtica do jogo do bicho. O juiz deve receber? Emendatio mutelli? Rogrio concorda.

Para ser calnia, o fato deve ser previsto como crime. Se for previsto como mera
contraveno penal, tratar-se- de difamao. Mas neste concurso, o examinador era adepto da
Teoria Social da Ao. Ele entendia que o juiz deveria rejeitar a denncia por atipicidade.

3 corrente: NO existe costume abolicionista, enquanto no revogada por outra lei, a


norma tem plena eficcia baseada na LINDB, uma lei s revogada por outra lei. (PREVALECE
majoritria, todavia no unnime).

# Para que serve ento o costume? Importante na INTERPRETAO costume


interpretativo, serve para aclarar o significado de uma palavra ou expresso.

Exemplo: art. 155, 1 do CP: durante o repouso noturno. Depender do costume local,
da comunidade. No h dvida que o repouso em uma cidade do interior difere do repouso em
uma capital.

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel:


Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa.
1 - A pena aumenta-se de um tero, se o crime praticado durante o
repouso noturno.

2.3. TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS

CF Art. 5 3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos


humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em
dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero
equivalentes s emendas constitucionais.

21
Ento, lei deve obedecer a Constituio e os tratados.

OBS1: Tratados so sujeitos ao Controle de Convencionalidade (Difuso)

Ver humanos e constitucional sobre controle de convencionalidade.

OBS2: Controle de Constitucionalidade x Convencionalidade:

1 Lei CF, pode ser difuso ou concentrado.

2 Lei TDH, somente difuso.

INTERPRETAO DA LEI PENAL

1. CONCEITO

Explicar ou aclarar sentido de palavra, texto ou lei. Interpretar de um modo para chegar a
algum lugar.

1-Quanto ao sujeito (origem);

2-Quanto ao modo;

3-Quanto ao resultado;

2. QUANTO AO SUJEITO (ORIGEM)

1-Autntica (legislativa);

2-Doutrinria (cientfica);

3-Jurisprudencial.

2.1. AUTNTICA (LEGISLATIVA)

dada pela prpria lei (exemplo: 327 CP, conceito de funcionrio pblico).

Art. 327 - Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem,


embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou
funo pblica.

2.2. DOUTRINRIA (CIENTFICA)

Dada pelos estudiosos.

22
Exposio de motivos do CP, quanto ao sujeito que tipo de interpretao? Doutrinria ou
cientfica, pois foi dada pelos estudiosos que trabalharam no diploma. J a do CPP legislativa ou
autntica, dada pela prpria lei (neste sentido Rogrio Greco e Flvio Monteiro de Barros).

2.3. JURISPRUDENCIAL

Dada pela reiterao de decises dos tribunais no mesmo sentido (obs.: Em regra, no
vincula, exceo: smulas vinculantes).

3. QUANTO AO MODO

1-Literal (gramatical);

2-Teleolgica;

3-Histrica;

4-Sistemtica;

5-Progressiva;

3.1. LITERAL (GRAMATICAL)

Leva em conta o sentido literal das palavras.

3.2. TELEOLGICA

Inteno objetivada na lei.

3.3. HISTRICA

Procura-se a origem da lei.

Exemplo: discusso que havia em torno do art. 41 da L. Maria da Penha, sobre o fato de
afastar a representao (Lei 9.099), quem defendia a desnecessidade de representao,
baseava-se em uma interpretao histrica da lei, de sua origem.

Em sede da ADI-4424 e ADC-19 o STF reconheceu a constitucionalidade de diversos


dispositivos da Lei 11.340/06 (Lei "Maria da Penha") e decidiu, que em se tratando de leses
corporais, mesmo que de natureza leve ou culposa, praticadas contra a mulher em mbito
domstico, a ao penal pblica incondicionada. Observem, entretanto, que permanece a
necessidade de representao para crimes dispostos em leis diversas da 9.099, como o de
ameaa (CP 147, pargrafo nico) e os cometidos contra a dignidade sexual (CP art. 225, caput).
Assim, a renncia (retratao) representao a que se refere o art. 16 da 11.340 tem cabimento
nos crimes que dependem de representao

3.4. SISTEMTICA

23
Interpreta-se a lei com o conjunto de leis em vigor ou mesmo dos princpios gerais de direito.

3.5. PROGRESSIVA

Considerando os avanos tecnolgicos e medicinais.

4. QUANTO AO RESULTADO

1-Declarativa;

2-Restritiva;

3-Extensiva;

4-Analgica.

5-Analogia* no um regra de interpretao e sim de integrao.

4.1. DECLARATIVA

Inteno do legislador = letra da lei. A letra da lei corresponde exatamente aquilo que o
legislador quis dizer.

4.2. RESTRITIVA

Reduz o alcance da palavra para chegar na inteno do legislador.

4.3. EXTENSIVA:

Amplia-se o alcance da palavra para poder atingir a inteno do legislador.

Nucci: Processo de conhecimento do contedo da norma atravs de ampliao do sentido


de determinado termo para dar lgica sua aplicao.

OBS1: tem doutrinadores que colocam a progressiva (modo) aqui, quanto ao resultado.

OBS2: cabe interpretao extensiva CONTRA o ru?

*Art. 157 2, I arma

CP Art. 157, 2 - A pena aumenta-se de um tero at metade:


I - se a violncia ou ameaa exercida com emprego de arma;

1 Corrente: NO (contra o ru). Princpio do campo das provas, in dubio pro reo, pode
ser emprestado, na dvida da extenso - in dubio pro reo.

Interpretao Provas
*Dvida: o que arma? In dubio pro reo.

24
Sentido Prprio da palavra arma instrumento fabricado com finalidade blica, revlver,
etc. Essa uma Interpretao RESTRITIVA.

Art. 22 do Estatuto de Roma: 2 - A previso de um crime ser estabelecida


de forma precisa e no ser permitido o recurso analogia. Em caso de
ambiguidade, ser interpretada a favor da pessoa objeto de inqurito,
acusada ou condenada.

Corrente da Defensoria Pblica o ER, um estatuto de direitos humanos, proibe interpretao


extensiva contra o ru!

2 Corrente: SIM. Sentido Imprprio da palavra arma instrumento com ou sem


finalidade blica capaz de servir ao ataque. Exemplo: faca de cozinha.

Interpretao EXTENSIVA. UTILIZADA NO BRASIL STF/STJ. Prevalece contra o ru


(exceo). Corrente do MP.

4.4. ANALGICA

O significado que se busca extrado do prprio dispositivo (existe norma a ser aplicada ao
caso concreto). Leva-se em conta expresses genricas e abertas utilizadas pelo legislador, que
depois de exemplos, encerra de forma genrica permitindo ao aplicador encontrar outras
hipteses ( interpretao analgica).

Bitencourt: a prpria lei determina que se amplie seu contedo ou alcance, e fornece critrio
especfico para isso.

Exemplo:
art. 121, 2, I, segunda parte.
III segunda parte,
IV segunda parte.

Art. 121. 2 Se o homicdio cometido:


I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;

Na primeira parte do inciso ele d exemplo de torpeza e na segunda parte ele d o


encerramento genrico, permitindo ao intrprete (juiz) encontrar outros meios torpes, assumindo,
assim, o legislador que no tem como prever todos os meios torpes existentes.

CTB - Art. 306. Conduzir veculo automotor com capacidade psicomotora


alterada em razo da influncia de lcool ou de outra substncia psicoativa
que determine dependncia:

Interpretao ANALGICA! Exemplo + encerramento genrico.

25
As hipteses de interpretao acima expostas no se confundem com analogia. (MP/MG)

4.5. ANALOGIA

NO H LEI para caso concreto = regra de integrao, no interpretao. Nesse caso, ao


contrrio dos anteriores, partimos do pressuposto de que no existe lei a ser aplicada no caso
concreto, motivo pelo qual se socorre daquilo que o legislador previu para outro similar.

Nucci: Processo de integrao do sistema normativo, suprindo-se lacunas e aplicando-se a


norma existente a caso semelhante ao que seria cabvel.

Jimnez de Asa: Naquela (interpretao analgica) falta a expresso literal, mas no a


vontade da lei, na analogia falta tambm a vontade desta.

4.6. INTERPRETAO EXTENSIVA x INTERPRETAO ANALGICA x ANALOGIA

INTERPRETAO EXTENSIVA INTERPRETAO ANALGICA ANALOGIA


Existe lei para o caso Existe lei para o caso No existe lei para o caso
Amplia-se o alcance de uma Exemplos seguidos de Empresta-se lei de caso similar.
palavra. encerramento genrico (Ex: fogo, Fato A | lei |
explosivo, asfixia ou outro meio
Arma cruel).

Fato B |.....|

Processo de conhecimento da lei Processo de conhecimento da lei Forma de integrao da lei


(lacuna)

possvel a analogia no Direito Penal? Sim, desde que no incriminadora, desde que
no prejudique o ru.

Analogia in bonam partem: admissvel, para evitar flagrante injustia. incentivada.


Exemplo: aborto de mulher que engravida por atentado violento ao pudor (quando existia).

26
Analogia in malam partem: inadmissvel, em face do princpio da legalidade. Exemplo:
legislao antiga mulher estuprar homem.

PRINCPIOS DO DIREITO PENAL

1. RELAO DE PRINCPIOS A SEREM ESTUDADOS

1.1. PRINCPIOS RELACIONADOS COM A MISSO FUNDAMENTAL DO DIREITO PENAL

1) Princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos;


2) Princpio da interveno mnima (subsidiariedade e fragmentariedade);
3) Princpio da insignificncia (decorre da interveno mnima);
4) Princpio da adequao social;
5) Princpio da proibio de proteo deficiente;
6) Princpio da vedao conta corrente carta de crdito carcerrio;
7) Princpio da confiana.

1.2. PRINCPIOS RELACIONADOS COM O FATO DO AGENTE

1) Princpio da exteriorizao ou materializao do fato;


2) Princpio da ofensividade (LFG: lesividade).

1.3. PRINCPIOS RELACIONADOS COM O AGENTE DO FATO

1) Princpio da responsabilidade pessoal (CF art. 5, XLV);


2) Princpio da responsabilidade subjetiva;
3) Princpio da culpabilidade;
4) Princpio da igualdade (ou da isonomia); (CF art. 5)
5) Princpio da presuno de inocncia (CF art. 5, LVII).

1.4. PRINCPIOS RELACIONADOS COM A PENA

1) Princpio da proibio da pena indigna;


2) Princpio da humanidade (CF art. 5, XLVII e XLIX);

27
3) Princpio da proporcionalidade;
4) Princpio da pessoalidade (personalidade ou intransmissibilidade da pena, CF art. 5, XLV).
5) Princpio da vedao do bis in idem (CADH, art. 8, .4)

Vamos l:

2. PRINCPIOS RELACIONADOS COM A MISSO FUNDAMENTAL DO DIREITO PENAL

1) Princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos;


2) Princpio da interveno mnima (subsidiariedade e fragmentariedade);
3) Princpio da proibio de proteo deficiente;
4) Princpio da vedao conta corrente carta de crdito carcerrio;
5) Princpio da confiana.

2.1. PRINCPIO DA EXCLUSIVA PROTEO DE BENS JURDICOS

RELACIONADO COM A MISSO FUNDAMENTAL DO DIREITO PENAL

Impede que o estado venha a utilizar o direito penal para proteo de bens ilegtimos.
Limitando sua misso no sentido de proteger os bens jurdicos mais relevantes do homem.
Exemplo: no pode definir como crime outros credos, budismo, ou at o atesmo. No possvel
defender uma religio discriminando outras.

2.2. PRINCPIO DA INTERVENO MNIMA

2.2.1. Noo geral

O direito penal deve ser aplicado quando estritamente necessrio mantendo-se


SUBSIDIRIO e FRAGMENTRIO (caractersticas).

*Direito Penal SELETIVO

2.2.2. Caractersticas

a) Subsidirio: norteia a INTERVENO EM ABSTRATO (atua na criao do crime).


Para intervir o Direito Penal deve aguardar a ineficcia dos demais direitos. ltima
ratio. O Direito Penal a verdadeira trincheira no combate aos comportamentos
humanos indesejados (Paulo Jos da Costa Jr.).
28
b) Fragmentrio: norteia a INTERVENO NO CASO CONCRETO, para intervir o Direito
Penal exige relevante e intolervel leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado (o
DP fragmento!).

OBS: Princpio da interveno mnima no norteia apenas a interveno POSITIVA, mas tambm
a NEGATIVA, onde o estado no deve intervir (exemplos: adultrio, seduo e rapto consensual).

2.2.3. Minimalismo: Um pouco sobre as teorias macrossociolgicas da criminalidade

Obs.: Ver se o edital possui pontos de criminologia e aprofundar!

Tem incio no incio do sculo XX, nos EUA, at culminar com o finalismo. Tudo comea
com a Escola de Chicago, ligada a reas naturais, propensas criminalidade, existncia de
guetos.

a) Teorias da Associao Diferencial: at ento a criminalidade era vista como algo


unicamente do pobre. Diz que h uma associao diferencial de pessoas propensas
criminalidade que no se inserem na linha de pobreza. Surgem os denominados White
Color Crimes (crimes do colarinho branco).
b) Teoria da Anomia: diz respeito a vcuos da sociedade onde falta coeso e ordem,
sobretudo em relao a normas e valores.
c) Teoria da Subcultura Delinquente: cultura de um grupo ou de uma categoria de pessoas
dentro de um contexto social maior. Sujeito que faz parte de uma gangue d muito mais
importncia para os valores adotados na gangue, a fim de integr-la, do que na cultura
vigente na sociedade em que vive.
d) Teoria do labelling approuch ou da rotulao ou do etiquetamento. O sujeito acaba
assumindo o papel social que os outros veem nele. Diz que a nica coisa comum entre os
presos a resposta dos sistemas de controle.
e) Teoria Crtica ou Nova Criminologia. Comea a ser discutido o objeto de investigao da
prpria criminologia. Dcada de 1980. H uma criminologia da prpria criminologia. Faz
nascer trs tendncias ligadas a polticas criminais, uma delas o abolicionismo.
Abolicionismo: um dos abolicionistas mais famosos o holands Loux Huigmann.
Diz que o Direito Administrativo Sancionador poderia resolver todos os conflitos
sociais;
Minimalismo;
Movimento Law and Order (ver em direito penal do inimigo, abaixo)

O Ferrajoli no abolicionista.

Garantismo o oposto do abolicionismo.

Para Ferrajoli o Direito Penal um mal necessrio. Ele deve existir em uma sociedade
democrtica. uma forma de fazer justia. S o Estado pode fazer justia. O ius puniendi
pblico.

Existe alguma exceo? Sim, no estatuto do ndio, art. 57, Lei 6.001. Para Salim,
porm, esse artigo no foi recepcionado pela atual Constituio. Rogrio diz que foi.

2.2.4. Movimento Minimalismo

Se cair na prova citar Ferrajoli, Roxin e Zaffaroni.


29
Ferrajoli fala sobre a tese do garantismo penal.

Roxin fala sobre tese da insignificncia e da imputao objetiva (funcionalismo teleolgico).

Zaffaroni fala sobre a tese da coculpabilidade (codiviso de responsabilidade, existncia de


uma sociedade marginalizada, concorrendo para o crime) e funcionalismo reducionista (tese da
tipicidade conglobante), vulnerabilidade.

*Fulcro legal para a teoria da coculpabilidade: atenuante genrica (art. 66, I, CP) e Lei de
Drogas (art. 19, inciso IV, Lei 11.343).

CP Art. 66 - A pena poder ser ainda atenuada em razo de circunstncia


relevante, anterior ou posterior ao crime, embora no prevista
expressamente em lei.

LD Art. 19. As atividades de preveno do uso indevido de drogas devem


observar os seguintes princpios e diretrizes:
IV - o compartilhamento de responsabilidades e a colaborao mtua com
as instituies do setor privado e com os diversos segmentos sociais,
incluindo usurios e dependentes de drogas e respectivos familiares, por
meio do estabelecimento de parcerias;

O Garantismo acaba sendo uma teoria ligada poltica criminal. Est ligado ao
minimalismo e esse se liga interveno mnima. Essa, por sua vez, gnero da
fragmentariedade e da subsidiariedade.

GARANTISMO > Minimalismo > Interveno Mnima > Fragmentariedade e Subsidiariedade

Garantismo tem a ver com garantias. Garantias so direitos, privilgios e isenes que a
Constituio confere aos seus cidados.
Professor Ferrajoli trabalha com uma anttese: de um lado o Poder Punitivo do Estado e de
outro, a liberdade do homem. A capacidade punitiva do Estado deve ser diminuda ao mximo e a
capacidade do homem aumentada ao mximo. Ele no quer um Estado antiliberal, como tambm
no quer uma liberdade selvagem.
Ver abaixo Teoria sobre o Garantismo Penal.

2.3. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA

DECORRNCIA DA INTERVENO MNIMA

2.3.1. O princpio da insignificncia decorre de qual caracterstica da INTERVENO


MNIMA?

Desdobramento lgico da FRAGMENTARIEDADE (insignificante: no h intolervel leso


ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado).

2.3.2. Origem

Quem primeiro tratou sobre o princpio da insignificncia, no direito penal, foi Claus Roxin,
em 1964. Busca razes no brocardo civil minimis non curat praetor (algo como o pretor
magistrado poca no cuida de coisas sem importncia).
Tambm chamado de princpio da bagatela.
30
2.3.3. Previso legal

O princpio da insignificncia no tem previso legal no direito brasileiro. Trata-se de uma


criao da doutrina e da jurisprudncia.

2.3.4. Natureza jurdica

O princpio da insignificncia uma CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSO DA


TIPICIDADE MATERIAL. um postulado hermenutico voltado descriminalizao de condutas
formalmente tpicas (Min. Gilmar Mendes).
O princpio da insignificncia que deve ser analisado em conexo com os postulados da
fragmentariedade e da interveno mnima do Estado em matria penal tem o sentido de excluir
ou de afastar a prpria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu carter material. (Min.
Celso de Mello).

2.3.5. Princpio da insignificncia e tipicidade material

Assim, se o fato for penalmente insignificante significa que no lesou nem causou perigo
de leso ao bem jurdico. Logo, aplica-se o princpio da insignificncia e o ru absolvido por
atipicidade material, com fundamento no art. 386, III, do CPP.
O princpio da insignificncia atua, ento, como um instrumento de interpretao restritiva
do tipo penal.

Exemplo: Joo subtrai, para si, um pacote de biscoitos do supermercado, avaliado em 8 reais. A
conduta do agente amolda-se perfeitamente ao tipo previsto no art. 155 do CP. Ocorre que houve
inexpressiva leso ao patrimnio do supermercado.

O princpio da insignificncia somente pode ser aplicado para as infraes de menor


potencial ofensivo?
NO. Uma coisa no tem nada a ver com a outra. O princpio da insignificncia pode, em
tese, ser aplicado para delitos de menor, mdio ou alto potencial ofensivo, a depender da situao
em concreto e do crime a que se refere.

O princpio da insignificncia pode ser reconhecido mesmo aps o trnsito em


julgado da sentena condenatria?
SIM. HC 95570, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 01/06/2010.

O princpio da insignificncia baseado apenas no valor patrimonial do bem?

NO. Alm do valor econmico, deve-se analisar outros fatores que podem impedir a
aplicao do princpio, como, por exemplo:

1) O valor sentimental do bem (ex: uma bijuteria que pertenceu a importante familiar falecido).
2) A condio econmica da vtima (ex: furto de bicicleta velha de uma vtima muito pobre);
3) As condies pessoais do agente (ex: furto de bombom no supermercado praticado por
policial em servio);
4) As circunstncias do delito (ex: furto mediante ingresso sub-reptcio na residncia da
vtima, com violao da privacidade e tranquilidade pessoal desta);
5) E as consequncias do delito (ex: furto de bicicleta que era o nico meio de locomoo da
vtima).

31
2.3.6. Requisitos OBJETIVOS para aplicao do princpio (tambm chamados de
VETORES)

O Min. Celso de Mello (HC 84.412-0/SP) idealizou quatro requisitos objetivos para a
aplicao do princpio da insignificncia, sendo eles adotados pela jurisprudncia do STF e do
STJ.
Segundo a jurisprudncia, somente se aplica o princpio da insignificncia se estiverem
presentes os seguintes requisitos cumulativos:

1) Mnima ofensividade da conduta;


2) Nenhuma periculosidade social da ao;
3) Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e
4) Inexpressividade da leso jurdica provocada.

Qual a diferena entre cada um desses requisitos?


No sei. Acho que ningum sabe ao certo. Os julgados que mencionam esses requisitos
no explicam o que seja cada um deles, at porque alguns parecem se confundir. A doutrina
critica esses critrios. Paulo Queiroz, por exemplo, afirma que esses requisitos ficam andando em
crculos. Desse modo, no se preocupe em diferenci-los. Decor-los suficiente.

2.3.7. possvel a aplicao do princpio da insignificncia para rus reincidentes ou que


respondam a outros inquritos ou aes penais?

O Plenrio do STF, ao analisar o tema, afirmou que no possvel fixar uma regra geral
sobre o assunto.

A deciso sobre a incidncia ou no do princpio da insignificncia deve ser feita caso a


caso. STF. Plenrio. HC 123108/MG, HC 123533/SP e HC 123734/MG, Rel. Min. Roberto
Barroso, julgados em 3/8/2015.

Apesar disso, na prtica, observa-se que, na maioria dos casos, o STF e o STJ negam a
aplicao do princpio da insignificncia caso o ru seja reincidente ou j responda a outros
inquritos ou aes penais.

Ex.: o STF negou o princpio da insignificncia para ru que praticou furto simples de um
chinelo avaliado em R$ 16. Embora o bem tenha sido restitudo vtima, a Corte no aplicou o
referido princpio em razo de ele ser reincidente especfico, costumeiro na prtica de crimes
contra o patrimnio. Segundo afirmou o Min. Teori Zavascki, a reiterao criminosa do agente faz
com que seja alta a carga dereprovabilidade da conduta, servindo para impedir a concesso do
benefcio (HC 123.108/MG).

2.3.8. Teses: Defensoria x MP

32
STJ 6 Turma P STF e 5T do STJ

2.3.9. Requisito SUBJETIVO para a aplicao do princpio

A 5 Turma do STJ construiu a tese de que, para a aplicao do princpio da


insignificncia, alm do aspecto objetivo, deve estar presente tambm o requisito subjetivo. Para o
requisito subjetivo estar presente, o ru no poder ser um criminoso habitual. Caso o agente
responda por outros inquritos policiais, aes penais ou tenha contra si condenaes criminais,
ele no ser beneficiado com a aplicao do princpio da insignificncia por lhe faltar o requisito
subjetivo.

33
2.3.10. Princpio da insignificncia e priso em flagrante

Situao que muito comum na prtica e que gera enorme polmica: a autoridade policial
pode deixar de lavrar a priso em flagrante sob o argumento de que a conduta praticada
formalmente tpica, mas se revela penalmente insignificante (atipicidade material)?

1 corrente: SIM. O princpio da insignificncia, como vimos, afasta a tipicidade material.


Logo, se o fato atpico, a autoridade policial pode deixar de lavrar o flagrante. Nesse sentido:
Cleber Masson.

2 corrente: NO. A avaliao sobre a presena ou no do princpio da insignificncia, no


caso concreto, deve ser feita pelo Poder Judicirio (e no pela autoridade policial). a posio da
doutrina tradicional.

No existe, ainda, uma posio consolidada sobre o tema na jurisprudncia, razo pela
qual, em concursos pblicos, o tema somente deve ser explorado em provas discursivas ou
prticas, quando dever ser explicada a discusso acima.

Na prtica, o Delegado de Polcia dever ter extrema cautela ao aplicar o princpio em


caso de priso em flagrante, somente decidindo no lavrar o auto em situaes nas quais esteja
patente a insignificncia. Mesmo assim, recomendvel que seja instaurado um procedimento
formal, certificando-se tudo o que ocorreu, sendo, ento, encaminhando ao Ministrio Pblico a
documentao pertinente.

Em situaes nas quais haja dvida, uma providncia salutar acionar o planto do
Ministrio Pblico, colhendo a opinio do Parquet, devendo ser certificado nos autos esse contato.

2.3.11. Princpio da insignificncia e infrao bagatelar imprpria

No se pode confundir o princpio da insignificncia com a chamada infrao bagatelar


imprpria.

Infrao bagatelar imprpria aquela que nasce relevante para o Direito penal, mas depois
se verifica que a aplicao de qualquer pena no caso concreto apresenta-se totalmente
desnecessria.

Em outras palavras, o fato tpico, tanto do ponto de vista formal como material. No
entanto, em um momento posterior sua prtica, percebe-se que no necessria a aplicao da
pena. Logo, a reprimenda no deve ser imposta, deve ser relevada (assim como ocorre nos casos
de perdo judicial).

Segundo LFG, a infrao bagatela imprpria possui um fundamento legal no direito


brasileiro. Trata-se do art. 59 do CP que prev que o juiz dever aplicar a pena conforme seja
necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime.

Dessa forma, se a pena no for mais necessria, ela no dever ser imposta (princpio da
desnecessidade da pena conjugado com o princpio da irrelevncia penal do fato).

Ainda de acordo com LFG, no direito legislado j contamos com vrios exemplos de
infrao bagatelar imprpria:

a) No crime de peculato culposo, a reparao dos danos antes da sentena


irrecorrvel extingue a punibilidade. Assim, havendo a reparao, a infrao torna-

34
se bagatelar (em sentido imprprio) e a pena desnecessria. No princpio havia
desvalor da ao e do resultado. Mas depois, em razo da reparao dos danos
(circunstncia post-factum), torna-se desnecessria a pena.

b) Pagamento do tributo nos crimes tributrios;

c) Colaboradores da justia (delator etc.) quando o juiz deixa de aplicar a pena.

2.3.12. Infraes nas quais a jurisprudncia RECONHECE a aplicao do princpio da


insignificncia

1) Furto (simples ou qualificado)

Algumas observaes importantes sobre a insignificncia no crime de furto

No caso do furto, o princpio da insignificncia no pode ter como parmetro apenas o


valor da res furtiva (coisa subtrada), devendo ser analisadas as circunstncias do fato e o reflexo
da conduta do agente no mbito da sociedade, para ento se decidir sobre seu efetivo
enquadramento na hiptese de crime de bagatela.

O simples fato de o furto ser qualificado no impede a aplicao do princpio da


insignificncia, podendo este ser afastado de acordo com as peculiaridades do caso concreto.

- No se aplica o princpio da insignificncia se o crime de furto praticado mediante


ingresso sub-reptcio na residncia da vtima, com violao da privacidade e tranquilidade pessoal
desta (STF HC 106045).

- No se aplica o princpio no caso de furto de gua potvel mediante ligao clandestina


(REsp 984.723-RS).

- A circunstncia de o crime de furto ter sido perpetrado durante o repouso noturno denota
maior reprovabilidade, o que afasta o reconhecimento da atipicidade material da conduta pela
aplicao do princpio da insignificncia (STJ. 6 Turma. AgRg no AREsp 463.487/MT, Rel. Min.
Sebastio Reis Jnior, julgado em 01/04/2014)

- Em regra, a jurisprudncia NO aplica o princpio da insignificncia no caso do agente


que furta coisas para troc-las por droga (STJ. 6 Turma. HC 211.177/SP, julgado em
03/12/2013).

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- O fato de o ru ter restitudo os bens furtados vtima no serve como justificativa, por si
s, para aplicar o princpio da insignificncia, especialmente se o valor do objeto tem
expressividade econmica (STJ. 6 Turma. HC 213.943/MT, julgado em 05/12/2013).

Furto qualificado:

Em regra, NO se aplica o princpio da insignificncia para o furto qualificado. Confira:

- Art. 155, 4, I do CP (furto com rompimento de obstculo): decidiu-se que, no caso de


rompimento de obstculo, h uma maior reprovabilidade do comportamento do ru (STJ. 6
Turma. HC 277.214/RS, julgado em 05/12/2013).

- Art. 155, 4, II do CP (furto com abuso de confiana): em determinado caso concreto, foi
negada a aplicao do princpio para o ru que tentou furtar 5 rolos de fio cobre da empresa na
qual era funcionrio, avaliados em R$ 36,00, uma vez que a reprovabilidade se mostrou
acentuada j que ele era funcionrio da loja, de forma que traiu a confiana de seus
empregadores (STJ. 6 Turma. HC 216.826/RS, julgado em 26/11/2013).

- Art. 155, 4, II do CP (furto mediante escalada): o STJ entende que h uma maior
reprovabilidade do comportamento do ru (STJ. 5 Turma. AgRg no REsp 1438176/MG, julgado
em 18/06/2014).

- firme nesta Corte o entendimento segundo o qual a prtica do delito de furto qualificado
por escalada, destreza, rompimento de obstculo ou concurso de agentes indica a reprovabilidade
do comportamento do ru, sendo inaplicvel o princpio da insignificncia. (STJ. 6 Turma. AgRg
no REsp 1432283/MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 10/06/2014).

OBS: Qual a diferena entre o furto insignificante e o furto de pequeno valor?

O delito do art. 155 do CP prev a figura do furto privilegiado ou mnimo no 2, com a


seguinte redao:

Art. 155 (...) 2 Se o criminoso primrio, e de pequeno valor a coisa


furtada, o juiz pode substituir a pena de recluso pela de deteno, diminu-
la de um a dois teros, ou aplicar somente a pena de multa.

Ao se referir ao pequeno valor da coisa furtada, esse dispositivo prev uma causa de
reduo de pena (critrio de fixao da pena) e no uma hiptese de excluso da tipicidade. A
jurisprudncia, em geral, afirma que pequeno valor, para os fins do 2 do art. 155, ocorre
quando a coisa subtrada no ultrapassa a importncia de um salrio mnimo.

Desse modo, se a coisa subtrada inferior a um salrio mnimo, esta conduta poder
receber dois tipos de valorao pelo juiz:

a) Ser considerada insignificante: resultando na absolvio por atipicidade material.

b) Ser considerada furto privilegiado: continuando a ser crime, mas com os benefcios do
2 do art. 155 do CP.

Se a coisa subtrada inferior a um salrio mnimo, mas no nfima, chegando perto do


valor do salrio mnimo, a jurisprudncia entende que no deve ser aplicado o princpio da
insignificncia, mas to somente o furto privilegiado.

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Se o bem subtrado bem inferior a um salrio mnimo, sendo de valor nfimo, estando
longe do valor do salrio mnimo, h de ser aplicado o princpio da insignificncia, que mais
benfico que o furto privilegiado.

Trata-se de uma diferenciao que, na prtica, acaba sendo muito subjetiva, variando de
acordo com o caso concreto. O importante que voc saiba que, para a jurisprudncia, pequeno
valor e valor insignificante no so sinnimos. O primeiro, autoriza o reconhecimento da
atipicidade da conduta. O segundo, uma causa de diminuio prevista no art. 155, 2, do CP,
sendo chamada de furto privilegiado:

2) Crimes contra a Ordem Tributria

Qual o valor mximo para ser considerado insignificante?

STJ R$ 10.000,00

STF R$ 20.000,00

Assim, se o valor do tributo devido for igual ou inferior a 10 mil reais (STJ) ou 20 mil reais
(STF), no h crime de sonegao fiscal, aplicando-se o princpio da insignificncia.

Qual o parmetro para se chegar a esse valor como insignificante?

Esse valor foi fixado pela jurisprudncia tendo como base o art. 20 da Lei n. 10.522/2002*,
que determina o arquivamento das execues fiscais cujo valor consolidado for igual ou inferior a
R$ 10.000,00. Em outros termos, a Lei determina que, at o valor de 10 mil reais, os dbitos
inscritos como Dvida Ativa da Unio no sero executados.

*Abaixo explicao sobre a portaria MF 75/2012 que passou para R$ 20.000,00.

Segundo a jurisprudncia, no h sentido lgico permitir que algum seja processado


criminalmente pela falta de recolhimento de um tributo que nem sequer ser cobrado no mbito
administrativo-tributrio.

Nesse caso, o direito penal deixaria de ser a ultima ratio.

Esse valor considerado insignificante tanto no caso de tributos federais, como tambm
estaduais ou municipais?

NO. Esse parmetro de R$ 10.000,00 (STJ) vale, a princpio, apenas para os crimes que
se relacionam a tributos federais, considerando que baseado no art. 20 da Lei n. 10.522/2002,
que trata dos tributos federais. Assim, esse o valor que a Unio considera insignificante.

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Para fins de crimes de sonegao fiscal que envolvam tributos estaduais ou municipais,
deve ser analisado se h ato normativo estadual ou municipal dispensando a execuo fiscal no
caso de tributos abaixo de determinado valor. Esse ser o parmetro para a insignificncia.

Esse valor de R$ 10.000,00 permanece ainda hoje?

Em 2012, foi publicada a Portaria MF n 75, na qual o Ministro da Fazenda determinou, em


seu art. 1, inciso II, o no ajuizamento de execues fiscais de dbitos com a Fazenda Nacional,
cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Desse modo, tem
sido defendida a tese de que o novo parmetro para anlise da insignificncia penal nos crimes
tributrios passou de R$ 10.000,00 (de acordo com o art. 20 da Lei n. 10.522/2002) para R$
20.000,00 (com base na Portaria MF n 75).

J existem decises reconhecendo essa nova tese de que o valor insignificante passa a
ser de 20 mil reais? SIM.

3) Descaminho

O descaminho tambm considerado um crime contra a ordem tributria, apesar de estar


previsto no art. 334 do Cdigo Penal e no na Lei n. 8.137/90. Desse modo, aplica-se o princpio
da insignificncia ao crime de descaminho, valendo as mesmas explicaes acima mencionadas
quanto ao valor que pode ser considerado insignificante.

Vale ressaltar, no entanto, que, para a aplicao do princpio da insignificncia aos crimes
de descaminho, a 5 Turma do STJ afirma que devem ser preenchidos dois requisitos:

a) objetivo: valor inferior a 10 mil reais (ou 20 mil, no caso do STF);

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b) subjetivo: o agente no pode se tratar de criminoso habitual.

Importante: no clculo do valor do crdito tributrio (que deve ser inferior a 10/20 mil reais),
no se leva em considerao os valores correspondentes s contribuies do PIS e da COFINS,
j que tais tributos no incidem sobre bens estrangeiros que tenham sido objeto de pena de
perdimento, conforme dico do art. 2, III da Lei n 10.865/04(STJ. 5 Turma. AgRg no REsp
1351919/SC, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 03/10/2013).

Tambm no devem ser includos os valores de juros e multa: (...)O valor a ser
considerado para fins de aplicao do princpio da insignificncia aquele fixado no momento da
consumao do crime, vale dizer, da constituio definitiva do crdito tributrio, e no aquele
posteriormente alcanado com a incluso de juros e multa por ocasio da inscrio desse crdito
na dvida ativa. (STJ. 6 Turma. REsp 1306425/RS, Rel. Min. Maria Thereza De Assis Moura,
julgado em 10/06/2014).

ATENO!

4) Apropriao indbita previdenciria

possvel a aplicao dos princpios da insignificncia ao delito de apropriao indbita


previdenciria ou de sonegao de contribuio previdenciria, nos mesmos moldes em que
aplicado ao crime de descaminho.

5) Crimes ambientais

Admite-se o princpio da insignificncia no caso de crimes ambientais. Esta a posio do


STF e do STJ, devendo, no entanto, ser feita uma anlise rigorosa, considerando que o bem
jurdico protegido de natureza difusa e protegido constitucionalmente.

6) Ato infracional

APLICA-SE. Trata-se de posio pacfica no STF e STJ. Como regra, o Estado obrigado
a aplicar as medidas previstas no ECA, considerando que elas possuem carter educativo,
preventivo e protetor. No entanto, excepcionalmente, diante de peculiaridades do caso concreto,
possvel que o Estado deixe de aplicar essas medidas quando for verificado que o ato infracional
praticado insignificante (princpio da insignificncia). No razovel que o direito penal (ou
infracional) e todo o aparelho do Estado-polcia e do Estado-juiz se movimentem no sentido de
atribuir relevncia tpica a situaes insignificantes.

Concluso: o princpio da insignificncia aplicvel aos atos infracionais, desde que


verificados os requisitos necessrios para a configurao do delito de bagatela.
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7) Flanelinha e exerccio da profisso sem registro no rgo competente

Segundo o art. 1 da Lei n.6.242/75, o exerccio da profisso de guardador e lavador


autnomo de veculos automotores (flanelinha) depende de registro na Delegacia Regional do
Trabalho competente.

Diante disso, caso a pessoa exera a profisso de flanelinha sem estar registrado na
Superintendncia Regional do Trabalho, ela poder ser denunciada pela prtica da contraveno
prevista no art. 47 da Lei de Contravenes Penais?

NO. O STF entende que se aplica, hiptese, o princpio da insignificncia, devendo ser
reconhecida a atipicidade material do comportamento do agente. H mnima ofensividade e
reduzida reprovabilidade da conduta e a falta de registro no rgo competente no atinge, de
forma significativa, o bem jurdico penalmente protegido. Se h algum ilcito, este no penal,
mas apenas de carter administrativo.

2.3.13. Infraes nas quais a jurisprudncia NO reconhece a aplicao do princpio da


insignificncia

1) Leso corporal

O STJ negou aplicao ao princpio da insignificncia em um caso envolvendo leses


corporais em ambiente familiar. Afirmou-se que a violncia fsica incompatvel com os vetores da
insignificncia.

2) Roubo

No se aplica ao crime de roubo porque se trata de delito complexo que envolve


patrimnio, grave ameaa e a integridade fsica e psicolgica da vtima, havendo, portanto,
interesse estatal na sua represso.
3) Trfico de drogas

No se aplica ao trfico de drogas, visto se tratar de crime de perigo abstrato ou


presumido, sendo, portanto, irrelevante a quantidade de droga apreendida.

4) Moeda falsa

Ainda que seja apenas uma nota e de pequeno valor, no se aplica o princpio por tratar-se
de delito contra a f pblica, havendo interesse estatal na sua represso. O bem violado a f
pblica, a qual um bem intangvel e que corresponde confiana que a populao deposita em
sua moeda, no se tratando, assim, da simples anlise do valor material por ela representado.

5) Outros crimes envolvendo a f pblica

No se aplica o princpio da insignificncia para crimes contra a f pblica, como o caso


do delito de falsificao de documento pblico. STF.

6) Contrabando

inaplicvel o princpio da insignificncia ao crime de contrabando, uma vez que o bem


juridicamente tutelado vai alm do mero valor pecunirio do imposto elidido, alcanando tambm o

40
interesse estatal de impedir a entrada e a comercializao de produtos proibidos em territrio
nacional.

O caso mais comum e que pode cair na sua prova o de contrabando de cigarros.

No confunda os delitos de contrabando com descaminho:

No delito de contrabando, o objeto material sobre o qual recai a conduta criminosa a


mercadoria PROIBIDA (proibio absoluta ou relativa). Em outras palavras, o objetivo precpuo
dessa tipificao legal evitar o fomento de transporte e comercializao de produtos proibidos
por lei. No contrabando no se cuida, to somente, de sopesar o carter pecunirio do imposto
sonegado, mas principalmente, de tutelar, entre outros bens jurdicos, a sade pblica.

Em suma, no contrabando, o desvalor da conduta maior, razo pela qual se deve afastar
a aplicao do princpio da insignificncia.

7) Estelionato contra o INSS (estelionato previdencirio)

A jurisprudncia considera que esse tipo de conduta contribui negativamente com o deficit
da Previdncia. Defende-se que, no obstante ser nfimo o valor obtido com o estelionato
praticado, se a prtica de tal crime se tornar comum, sem qualquer represso penal da conduta,
certamente se agravar a situao da Previdncia, responsvel pelos pagamentos das
aposentadorias e dos demais benefcios dos trabalhadores brasileiros. Da porque se afere como
elevado o grau de reprovabilidade da conduta praticada. Desse modo, o princpio da
insignificncia, no pode ser aplicado para abrigar conduta cuja lesividade transcende o mbito
individual e abala a esfera coletiva.

8) Estelionato envolvendo FGTS

O STF j decidiu que no deve ser aplicado o princpio da insignificncia em caso de


estelionato envolvendo o FGTS porque a conduta do agente dotada de acentuado grau de
reprovabilidade, na medida em que a fraude foi perpetrada contra programa social do governo
que beneficia inmeros trabalhadores. Essa circunstncia, aliada expressividade financeira do

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valor auferido pela paciente poca dos fatos, inibe a aplicabilidade do postulado da
insignificncia ao caso concreto.

9) Estelionato envolvendo o seguro-desemprego

No se aplica o princpio da insignificncia para estelionato envolvendo o seguro-


desemprego considerando que se trata de bem protegido a partir do interesse pblico.

10) Violao de direito autoral

Segundo o STJ, no se aplica o princpio da insignificncia ao crime de violao de direito


autoral ( 2 do art. 184 do CP). Em que pese a aceitao popular pirataria de CDs e DVDs,
com certa tolerncia das autoridades pblicas em relao tal prtica, a conduta, que causa
srios prejuzos indstria fonogrfica brasileira, aos comerciantes legalmente institudos e ao
Fisco, no escapa sano penal, mostrando-se formal e materialmente tpica.

11) Posse ou porte de arma e de munio

No possvel a aplicao do princpio da insignificncia posse ilegal de 48 (quarenta e


oito) munies de revlver calibre 38 e um recipiente contendo plvora, por se tratar de crime de
perigo abstrato, que visa a proteger a segurana pblica e a paz coletiva.

12) Crime militar

Prevalece que o princpio da insignificncia NO aplicvel no mbito da Justia Militar,


sob pena de afronta autoridade, hierarquia e disciplina, bens jurdicos cuja preservao
importante para o regular funcionamento das instituies militares.

2.3.14. Infraes nas quais existe DIVERGNCIA na jurisprudncia sobre aplicao da


insignificncia

1) Crimes cometidos por prefeitos

STF: possibilidade

STJ: no pode ser aplicado

Obs.: no deveria ser cobrada, mas se casse em uma prova objetiva, eu marcaria a alternativa
que afirma no ser possvel a aplicao do princpio.

2) Porte de droga para consumo pessoal

STJ: no possvel aplicar o princpio da insignificncia

A jurisprudncia de ambas as turmas do STJ firmou entendimento de que o crime de posse


de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n.11.343/06) de perigo presumido ou abstrato e
a pequena quantidade de droga faz parte da prpria essncia do delito em questo, no lhe sendo
aplicvel o princpio da insignificncia.

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STF: possui um precedente isolado, da 1 Turma, aplicando o princpio: HC 110475, Rel.
Min. Dias Toffoli, julgado em 14/02/2012.

Obs.: esse tema no deveria ser cobrado em uma prova objetiva, mas se for exigido,
penso que a melhor resposta no sentido de NO ser possvel a aplicao do princpio, uma vez
que esse precedente da 1 Turma do STF no formou jurisprudncia.

3) Crimes contra a administrao pblica

No STJ prevalece que no se aplica, em regra, o princpio da insignificncia aos crimes


contra a Administrao Pblica, ainda que o valor da leso possa ser considerado nfimo, uma vez
que a norma visa resguardar no apenas o aspecto patrimonial, mas, principalmente, a moral
administrativa. Nesse sentido: STJ. 5 Turma.

H, contudo, uma exceo: admite-se o princpio da insignificncia ao crime de


descaminho (art. 334 do CP), que, topograficamente, est inserido no Ttulo XI do Cdigo Penal,
que trata sobre os crimes contra a administrao pblica. Segundo o STJ, a insignificncia nos
crimes de descaminho tem colorido prprio, diante das disposies trazidas na Lei n.
10.522/2002, o que no ocorre com outros delitos, como o peculato etc.

No STF, h julgados mais antigos da 2 Turma admitindo a aplicao do princpio, como foi
o caso do HC 107370, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 26/04/2011.

4) Rdio Clandestina

A jurisprudncia do STJ firme no sentido de que NO se aplica o princpio da


insignificncia.

O STF, por seu turno, possui precedentes admitindo, em casos excepcionais, a aplicao
do princpio da insignificncia, desde que a rdio clandestina opere em baixa frequncia e em
localidades afastadas dos grandes centros:

Existem julgados sustentando que pode ser aplicado o princpio da insignificncia se a


rdio era de baixa potncia, assim considerada a inferior a 25 watts. Se a rdio operar abaixo
dessa potncia, haveria o ilcio administrativo, mas no o penal.

2.4. PRINCPIO DA ADEQUAO SOCIAL

Princpio da adequao social: O princpio da adequao social, desenvolvido por Hanz


Welzel, afasta a tipicidade dos comportamentos que so aceitos e considerados adequados ao
convvio social. De acordo com o referido princpio, os costumes aceitos por toda a sociedade
afastam a tipicidade material de determinados fatos que, embora possam se subsumir a algum
tipo penal, no caracterizam crime justamente por estarem de acordo com a ordem social em um
determinado momento histrico.

A adequao social um princpio dirigido tanto ao legislador quanto ao intrprete da


norma, vejamos:

a) Quanto ao legislador, este princpio serve como norte para que as leis a serem
editadas no punam como crime condutas que esto de acordo com os valores atuais
da sociedade.
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b) Quanto ao intrprete, este princpio tem a funo de restringir a interpretao do tipo
penal para excluir condutas consideradas socialmente adequadas. Com isso, impede-
se que a interpretao literal de determinados tipos penais conduza a punies de
situaes que a sociedade no mais recrimina.

Vale ressaltar, no entanto, que o princpio da adequao social no pode ser utilizado pelo
intrprete para revogar (ignorar) a existncia de tipos penais incriminadores. Ex.: a contraveno
do jogo do bicho talvez seja tolerada pela maioria da populao, mas nem por isso deixa de ser
infrao penal. Isso porque a lei ter vigor at que outra a modifique ou revogue (art. 2 da
LINDB).

Para esta corrente, a contraveno penal do jogo do bicho foi formal e materialmente
revogada.

Informativo 515 STJ:

A pessoa que vende CD ou DVD pirata pratica qual fato tpico?

R: Esta conduta amolda-se ao 2 do art. 184 do CP:

Como essa prtica cada vez mais comum, havendo, inclusive, feiras fiscalizadas pelo
Poder Pblico onde esse comrcio ocorre livremente, possvel afirmar que no haveria crime
com base no princpio da adequao social?

NO, no possvel afirmar isso. Tanto o STF como o STJ entendem que tpica, formal
e materialmente, a conduta de expor venda CDs e DVDs falsificados. Em suma, crime.

O fato de, muitas vezes, haver tolerncia das autoridades pblicas em relao a tal prtica
no significa que a conduta no seja mais tida como tpica, ou que haja excluso de culpabilidade,
razo pela qual, pelo menos at que advenha modificao legislativa, incide o tipo penal, mesmo
porque o prprio Estado tutela o direito autoral. No se pode considerar socialmente tolervel uma
conduta que causa srios prejuzos indstria fonogrfica brasileira e aos comerciantes
legalmente institudos, bem como ao Fisco pelo no pagamento de impostos.

Uma ltima pergunta: se h violao de direito autoral relativo a programas de computador,


o crime tambm o do art. 184 do CP? NO. Neste caso, o crime ser o do art. 12 da Lei n.
9.609/98.

2.5. PRINCPIO DA PROIBIO DO EXCESSO

Consiste em um verdadeiro sistema de freios de Leviat, ou seja, na proteo contra os


abusos do Estado, resguardando os direitos fundamentais dos cidados. Por certo que, os
famigerados Atos Institucionais, de triste recordao na histria brasileira, afrontaram este
princpio, absolutamente ignorado poca, em face da restrio excessiva de diversos direitos
fundamentais. um corolrio do princpio da proporcionalidade.

2.6. PRINCPIO DA PROIBIO DE PROTEO DEFICIENTE

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Tambm denominado de princpio da insuficincia ou de proibio de omisso, o princpio
da proibio de proteo deficiente consiste em uma verdadeira clusula mandamental dirigida ao
Estado, determinando a adoo das medidas suficientes e necessrias proteo dos direitos
fundamentais.

O princpio da insuficincia no se dirige apenas ao legislador, impondo-lhe proibio de


omisso, mas, tambm, ao Poder Judicirio. No plano legislativo, o aludido princpio se assemelha
ao mandado de criminalizao (ou penalizao), no sentido da proibio do Poder Legislativo se
omitir diante dos mecanismos de proteo dos direitos fundamentais.

2.7. PRINCPIO DA VEDAO CONTA CORRENTE CARTA DE CRDITO


CARCERRIO

Significa que, mesmo que condenado erroneamente ou permanecer preso por tempo
superior ao determinado na sentena, o agente no ter direito a um crdito carcerrio a seu
favor, devendo a situao ser resolvida no mbito da responsabilidade civil do Estado (art. 37,
6, CF).

2.8. PRINCPIO DA CONFIANA

Embora tratado por parte da doutrina como um princpio trata-se, em verdade, de um


critrio de avaliao do comportamento, do dever de cuidado, segundo o qual se probe a
exigncia de que o indivduo tenha previso perante aes descuidadas de terceiros. Ao contrrio,
aquele que age dentro da normalidade das relaes sociais, diga-se, dentro dos limites do risco
permitido, tem o direito de esperar que os demais assim atuem (confiana permitida),
impossibilitando que seja a ele imputada a previsibilidade de um comportamento imprudente,
contrrio ao dever de cautela praticado por outrem.

Exclui a imputao subjetiva, desde que, na concorrncia de aes, o agente que o invoca
tenha agido com o dever de cautela exigvel para o caso concreto, em consonncia com as regras
de experincia comum. utilizado em atividades compartilhadas, como o caso das relaes no
trnsito, em que h a participao dos pedestres de dos demais condutores, e nos trabalhos em
equipe, como ocorre, por exemplo, nas intervenes cirrgicas.

3. PRINCPIOS RELACIONADOS COM O FATO DO AGENTE

3.1. PRINCPIO DA EXTERIORIZAO OU MATERIALIZAO DO FATO

O estado s pode incriminar condutas humanas voluntrias. Fatos Direito Penal do Fato.

CP Art. 2 - Ningum pode ser punido POR FATO que lei posterior deixa de
considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais
da sentena condenatria.

Ningum pode ser punido pelo que , pelo que pensa ou pelo estilo de vida, esse o
direito penal do autor.

45
Este princpio foi o princpio norte para a revogao do art. 60 da LCP, contraveno penal
da mendicncia. Este artigo no punia o fato e sim o autor, punia a pessoa pelo estilo de vida, e
no pelo fato. Direito penal do autor!

Direito Penal do Fato Princpio da Materializao do fato Direito Penal do Autor

3.2. PRINCPIO DA OFENSIVIDADE

3.2.1. Ideia principal

Para que ocorra o crime indispensvel efetiva, concreta e relevante leso ou perigo
de leso ao bem jurdico.

3.2.2. Crimes de perigo abstrato

Baseados nesse princpio, os doutrinadores modernos tm questionado a


constitucionalidade dos crimes de perigo abstrato.

Crime de perigo abstrato: o perigo absolutamente presumido por lei.

Doutrina moderna: pune-se algum por um perigo presumido, sem efetiva prova de leso
ou perigo de leso a bem jurdico, violando o princpio da ofensividade. Por ser absolutamente
presumido, ofenderia tambm o princpio da ampla defesa (no permitem ao ru provar em
sentido contrrio).

Crime de perigo concreto: o perigo deve ser comprovado, o delito depende de efetivo risco
de leso ao bem jurdico.

H reflexos na jurisprudncia dos tribunais superiores.

Questo relativa arma de fogo desmuniciada

# A posse ou o porte de arma de fogo desmuniciada configura crime?

SIM. A posse (art. 12 da Lei n 10.826/2003) ou o porte (art. 14) de arma de fogo configura
crime mesmo que ela esteja desmuniciada. Trata-se, atualmente, de posio pacfica tanto no
STF como no STJ.

Para a jurisprudncia, a simples posse ou porte de arma, munio ou acessrio de uso


permitido sem autorizao e em desacordo com determinao legal ou regulamentar
configura os crimes previstos nos arts. 12 ou 14 da Lei n 10.826/2003. Isso porque, por serem
delitos de perigo abstrato, irrelevante o fato de a arma apreendida estar desacompanhada de
munio, j que o bem jurdico tutelado a segurana pblica e a paz social.

# A posse ou porte apenas da munio configura crime?

SIM. A posse ou o porte apenas da munio (ou seja, desacompanhada da arma)


configura crime. Isso porque tal conduta consiste em crime de perigo abstrato, para cuja
caracterizao no importa o resultado concreto da ao. O objetivo do legislador foi o de
antecipar a punio de fatos que apresentam potencial lesivo populao, prevenindo a prtica
de crimes. Liquefao do direito penal!

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# Para que haja condenao pelo crime de posse ou porte, necessrio que a arma de
fogo tenha sido apreendida e periciada?

NO. irrelevante (desnecessria) a realizao de exame pericial para a comprovao da


potencialidade lesiva do artefato, pois basta o simples porte de arma de fogo, ainda que
desmuniciada, em desacordo com determinao legal ou regulamentar, para a incidncia do tipo
penal. Isso porque os crimes previstos no arts. 12, 14 e 16 da Lei 10.826/03 so de mera conduta
ou perigo abstrato, cujo objeto jurdico imediato a segurana coletiva (STJ. 5 Turma. Julgado
em 07/08/2014). Assim, a pessoa pode ser condenada por posse ou porte de arma de fogo
mesmo que no tenha havido apreenso e percia.

# A posse ou porte de arma quebrada configura crime?

NO. Como vimos acima, no imprescindvel que seja realizada percia na arma de fogo
apreendida. No entanto, se o laudo pericial for produzido e ficar constatado que a arma no tem
nenhuma condio de efetuar disparos, no haver crime. o que vem decidindo o STJ:

(...). Na hiptese, contudo, em que demonstrada por laudo pericial a total ineficcia da
arma de fogo (inapta a disparar) e das munies apreendidas (deflagradas e percutidas), deve ser
reconhecida a atipicidade da conduta perpetrada, diante da ausncia de afetao do bem jurdico
incolumidade pblica, tratando-se de crime impossvel pela ineficcia absoluta do meio. (...) STJ.
6 Turma. REsp 1451397/MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 15/09/2015.

Vale ressaltar, no entanto, que, se a arma quebrada estiver com munio eficaz, o agente
poder ser condenado porque o simples porte de munio (eficaz) j configura o delito. Assim,
para que no seja crime, o agente tem que ter sido apreendido com arma quebrada e
desmuniciada ou, ento, com arma quebrada e com munies ineficazes (deflagradas e
percutidas).

3.2.3. Princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos x Princpio da Ofensividade

No primeiro, h uma sria limitao aos interesses que podem ser protegidos pelo Direito
Penal, no segundo, somente ser aceita como infrao penal quando o interesse j protegido
(reserva legal), sofrer um ataque (ofensa) efetivo, representado por um perigo concreto ou dano.

4. PRINCPIOS RELACIONADOS COM O AGENTE DO FATO

4.1. PRINCPIO DA RESPONSABILIDADE PESSOAL (CF ART. 5, XLV)

CF Art. 5 XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo


a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser,
nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at
o limite do valor do patrimnio transferido;

OBS: no sinnimo de responsabilidade subjetiva, que sinnimo da culpabilidade - no h


crime sem dolo, culpa.

Atravs deste princpio, probe-se o castigo penal pelo fato de OUTREM (no existe no
direito penal responsabilidade coletiva). Por isso, que a CF alerta: a individualizao da pena.

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Desdobramentos deste princpio:

1) Individualizao da pena (CF explcito art. 5, XLVI)

CF Art. 5 XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre


outras, as seguintes:
a) privao ou restrio da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestao social alternativa;
e) suspenso ou interdio de direitos;

2) Proibio de denncia genrica/vaga/evasiva

A partir do momento que o STF comeou a afastar a denncia genrica, surge a doutrina
de Pacelli diferenciando ACUSAO GERAL e ACUSAO GENRICA:

- Acusao Geral: ocorre quando o rgo da acusao imputa a todos os acusados, o


mesmo fato delituoso, independentemente das funes exercidas por eles na empresa.
Um fato s no h inpcia, no viola o princpio da ampla defesa, o indivduo como
integrante da sociedade sabe de qual fato tpico tem de se defender.

- Acusao Genrica: ocorre quando a acusao imputa vrios fatos tpicos, imputando-
os genericamente a todos os integrantes da sociedade. Vrios fatos tpicos - h inpcia,
com vrios fatos tpicos, de qual deles irei me defender? Violao da ampla defesa,
nulidade absoluta.

Pacelli - denncia genrica no se confunde com denncia geral: aquela que narra o
fato (UM fato) criminoso com todas suas circunstncias e o imputa genericamente ou
indistintamente a todos os acusados. Portanto, no temos aqui uma inpcia, tendo todos os
acusados praticado ou no o fato criminoso, isso matria de prova, no sendo matria de
admissibilidade da acusao.

Saber se os acusados praticaram ou no o crime que esto sendo acusados (todos


conjuntamente) matria de prova e no condio para o desenvolvimento vlido e regular do
processo.

J a genrica aquela que no diz qual foi o comportamento criminoso praticado por um
dos denunciados (ou imputa a todos vrias condutas indistintamente). Essa sim deve ser rejeitada
por inpcia.

O STJ em dois julgados fez a distino entre denncia genrica e denncia geral,
so eles: RHC 24.515/DF e HC 22.593/SP geral e no genrica, a denncia que atribui a
mesma conduta a todos os acusados. Um fato imputado aos membros indistintamente. Pode.

Informativo 492 STF Crime de autoria coletiva!!

48
4.2. PRINCPIO DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA

No basta que o fato seja materialmente causado pelo agente, imprescindvel o fato ter
sido querido/aceito/previsvel (vide previsibilidade!). S tem sentido castigar comportamentos
desejados ou previsveis. O direito penal no admite responsabilidade penal OBJETIVA.

OBS: tambm um argumento contra a responsabilidade penal da pessoa jurdica (dizem que a
PJ no tem condies de prever nada).

*Excees (responsabilidade objetiva no CP):


a) Embriaguez no acidental completa (actio libera in causa)

b) Rixa qualificada pela leso grave ou morte (pouco importa quem matou ou feriu a vtima).

4.3. PRINCPIO DA CULPABILIDADE

Trata-se de postulado limitador do direito de punir. O castigo penal pressupe um agente


capaz (imputvel), com potencial conscincia da ilicitude, sendo dele exigvel conduta
diversa.

4.4. PRINCPIO DA IGUALDADE (OU DA ISONOMIA)

Todos so iguais perante a lei.

CF Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer


natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, IGUALDADE,
segurana e propriedade, nos termos seguintes: ...

OBS: a igualdade material. possvel haver distines justificadas, tratar os iguais de maneira
igual, os desiguais de maneira desigual na medida de suas desigualdades.

Art. 24 da CADH.
Artigo 24 - Igualdade perante a lei - Todas as pessoas so iguais perante a
lei. Por conseguinte, tm direito, sem discriminao alguma, igual
proteo da lei.

Aplicao do Princpio da isonomia: Lei 9.099/95 (juizados especiais nos estados), ela
catalogou como infrao de menor potencial ofensivo, aquela com:

-Pena mxima (abstrato), no superior a 01 ano.


49
-Rito comum

Veio ento a Lei 10.259/01 (juizados federais).

Catalogou como infrao de menor potencial ofensivo aquela com:

-Pena mxima no superior a 02 anos, pouco importando o rito.

Ex1: Desacato (6meses a 2 anos), de mdio potencial ofensivo para justia estadual, j
no mbito federal, de menor potencial ofensivo. No h motivo para tratamentos diferentes para
o mesmo fato. Veio a jurisprudncia, com base no princpio da isonomia, e regularizou que se na
justia federal crime de menor potencial ofensivo, ser tambm na justia estadual. Depois houve
a modificao da lei e a harmonizao dos dispositivos.

PARA DEFENSORIA: sustentar a inconvencionalidade do crime de desacato em concursos da


DPE. A criminalizao do desacato, conforme as recentes decises e recomendaes da Corte
Interamericana e da Comisso Interamericana de Direitos Humanos, viola o direito liberdade de
expresso por limitar e castigar as manifestaes que possam ofender os funcionrios pblicos,
estando em rota de coliso, portanto, com a Constituio Federal (art. 5, IV) e com a Conveno
Americana (art. 13). Assim, considerada a inconvencionalidade e, ainda, a no recepo do crime
de desacato (art. 331 do CP) pela Constituio Federal de 1988, deve-se reconhecer a atipicidade
de sua conduta

Ex2: A Lei 8.072/90 (Crimes Hediondos). Determinava o cumprimento integral da pena em


regime fechado. Veio a Lei 9.455/97, tratando o crime de tortura, que equiparado ao hediondo,
determinando o regime inicial fechado. O STF determinou a inconstitucionalidade da necessidade
de cumprimento integral da pena em regime fechado. Um dos princpios que fomentaram a
inconstitucionalidade foi o da isonomia, pois tratou casos iguais de forma desigual.

4.5. PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA (CF ART. 5, LVII)

CF Art. 5 - LVII - NINGUM SER CONSIDERADO CULPADO at o


trnsito em julgado de sentena penal condenatria;

Hoje, utilizado o nome PRINCPIO DA PRESUNO DE NO CULPA (STF), visto que


a CF no o considera inocente, na verdade no o considera CULPADO. A CF no presume
ningum inocente, ela s no permite consider-lo culpado at o trnsito em julgado de sentena
penal condenatria (mais coerente com o sistema de priso provisria) Tese MP.

Agora a CONVENO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (art. 8, .2)

Artigo 8 - Garantias judiciais - 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito


a que SE PRESUMA SUA INOCNCIA enquanto no se comprove
legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em
plena igualdade, s seguintes garantias mnimas:...
Tese Defensoria.

Exemplo da utilizao do princpio: art. 594 do CPP (revogado em 2008) feria frontalmente
o princpio em tela, pois condicionava o recurso do ru a sua priso.

Exemplo da smula vinculante da algema (n 11) est ligado ao princpio da presuno


de inocncia (no culpa).

50
STF Smula Vinculante 11 - S lcito o uso de algemas em casos de
resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica
prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a
excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil
e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato
processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do
estado.

# possvel no processo penal execuo provisria? Executar pena antes do trnsito em


julgado?
* Explicao do Dizer o Direito

Imagine a seguinte situao hipottica:

Joo foi condenado a uma pena de 8 anos de recluso, tendo sido a ele assegurado na
sentena o direito de recorrer em liberdade. O ru interps apelao e depois de algum tempo o
Tribunal de Justia manteve a condenao. Contra esse acrdo, Joo interps,
simultaneamente, recurso especial e extraordinrio.

Joo, que passou todo o processo em liberdade, dever aguardar o julgamento dos
recursos especial e extraordinrio preso ou solto? possvel executar provisoriamente a
condenao enquanto se aguarda o julgamento dos recursos especial e extraordinrio?
possvel que o ru condenado em 2 instncia seja obrigado a iniciar o cumprimento da
pena mesmo sem ter havido ainda o trnsito em julgado?

Posio ANTERIOR do STF: NO STF. Plenrio. HC 84078, Rel. Min. Eros Grau, julgado
em 05/02/2009.

A CF/88 prev que ningum poder ser considerado culpado at que haja o trnsito em
julgado da sentena penal condenatria (art. 5, LVII, da CF/88). o chamado princpio da
presuno de inocncia (ou presuno de no culpabilidade), que consagrado no apenas na
Constituio Federal, como tambm em documentos internacionais, a exemplo da Declarao
Universal dos Direitos do Homem de 1948 e da Conveno Americana Sobre os Direitos
Humanos.

Logo, enquanto pendente qualquer recurso da defesa, existe uma presuno de que o ru
inocente. Dessa forma, enquanto no houver trnsito em julgado para a acusao e para a
defesa, o ru no pode ser obrigado a iniciar o cumprimento da pena porque ainda
presumivelmente inocente.

Assim, no existia no Brasil a execuo provisria (antecipada) da pena.

51
Em virtude da presuno de inocncia, o recurso interposto pela defesa contra a deciso
condenatria era recebido no duplo efeito (devolutivo e suspensivo) e o acrdo de 2 grau que
condenou o ru ficava sem produzir efeitos.

Este era o entendimento adotado pelo STF desde o leading case HC 84078, Rel. Min. Eros
Grau, Tribunal Pleno, julgado em 05/02/2009.

Obs.: o condenado poderia at aguardar o julgamento do REsp ou do RE preso, desde que


estivessem previstos os pressupostos necessrios para a priso preventiva (art. 312 do CPP).
Dessa forma, ele poderia ficar preso, mas cautelarmente (preventivamente) e no como execuo
provisria da pena.

Posio ATUAL do STF: SIM STF. Plenrio. HC 126292/SP, Rel. Min. Teori Zavascki,
julgado em 17/02/2016.

possvel o incio da execuo da pena condenatria aps a prolao de acrdo


condenatrio em 2 grau e isso no ofende o princpio constitucional da presuno da inocncia.
O recurso especial e o recurso extraordinrio no possuem efeito suspensivo (art. 637 do CPP e
art. 27, 2 da Lei n 8.038/90). Isso significa que, mesmo a parte tendo interposto algum desses
recursos, a deciso recorrida continua produzindo efeitos. Logo, possvel a execuo provisria
da deciso recorrida enquanto se aguarda o julgamento do recurso.

O Min. Teori Zavascki defendeu que, at que seja prolatada a sentena penal, confirmada
em 2 grau, deve-se presumir a inocncia do ru. Mas, aps esse momento, exaure-se o princpio
da no culpabilidade, at porque os recursos cabveis da deciso de segundo grau ao STJ ou STF
no se prestam a discutir fatos e provas, mas apenas matria de direito.

possvel o estabelecimento de determinados limites ao princpio da presuno de no


culpabilidade. Assim, a presuno da inocncia no impede que, mesmo antes do trnsito em
julgado, o acrdo condenatrio produza efeitos contra o acusado.

A execuo da pena na pendncia de recursos de natureza extraordinria no


compromete o ncleo essencial do pressuposto da no culpabilidade, desde que o acusado tenha
sido tratado como inocente no curso de todo o processo ordinrio criminal, observados os direitos
e as garantias a ele inerentes, bem como respeitadas as regras probatrias e o modelo acusatrio
atual.

H o exemplo recente da LC 135/2010 - Lei da Ficha Limpa, que, em seu art. 1, I,


expressamente consagra como causa de inelegibilidade a existncia de sentena condenatria
por crimes nela relacionados, quando proferidas por rgo colegiado. A presuno de inocncia
no impede que, mesmo antes do trnsito em julgado, o acrdo condenatrio produza efeitos
contra o acusado.

necessrio equilibrar o princpio da presuno de inocncia com a efetividade da funo


jurisdicional penal. Neste equilbrio, deve-se atender no apenas os interesses dos acusados,
como tambm da sociedade diante da realidade do intrincado e complexo sistema de justia
criminal brasileiro.

A jurisprudncia anterior que assegurava, em grau absoluto, o princpio da presuno da


inocncia a ponto de negar executividade a qualquer condenao enquanto no esgotado
definitivamente o julgamento de todos os recursos (ordinrios e extraordinrios) permitiu e

52
incentivou a indevida e sucessiva interposio de recursos das mais variadas espcies,
unicamente com propsitos protelatrios. O objetivo era o de conseguir a prescrio da pretenso
punitiva ou executria. Dessa forma, cumpre ao Poder Judicirio e, sobretudo, ao STF, garantir
que o processo nico meio de efetivao do jus puniendi estatal resgate sua inafastvel
funo institucional.

5. PRINCPIOS RELACIONADOS COM A PENA

5.1. PRINCPIO DA PROIBIO DA PENA INDIGNA

A ningum pode ser imposta pena ofensiva dignidade da pessoa humana (est na
Conveno Americana de Direitos Humanos).

CADH - Artigo 5 - Direito integridade pessoal


1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade fsica, psquica
e moral.
2. Ningum deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruis,
desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser
tratada com o respeito devido DIGNIDADE inerente ao ser humano.

53
5.2. PRINCPIO DA HUMANIDADE

Nenhuma pena pode ser cruel, desumana e degradante, proibindo-se a priso perptua e,
em regra, a pena de morte (art.5, XLVII). Est na CF e na CADH (Art.5, .2).

CF XLVII - no haver penas:


a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de carter perptuo;
c) de trabalhos forados;
d) de banimento;
e) cruis;

CADH Artigo 5 - Direito integridade pessoal


2. Ningum deve ser submetido a torturas nem a penas ou tratamentos
cruis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada da liberdade deve
ser tratada com respeito devido dignidade inerente ao ser humano.

Rogrio: relacionada mais ao corpo do preso, aflio fsica.

STF declarou inconstitucional o regime integralmente fechado como desumano e


indigno, com base nos dois princpios anteriores, ele no existe mais.
Posteriormente, declarou o regime inicialmente fechado inconstitucional, dentre os
argumentos por violar a individualizao da pena.

J REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO (RDD) = tem sua constitucionalidade


questionada justamente por conta destes dois princpios. Para muitos sano cruel, desumana e
degradante. (Questo discursiva da DPE/PA era para fazer uma crtica ao RDD).

Os dois princpios anteriores so desdobramentos lgicos do Princpio da Dignidade da


Pessoa Humana. Ambos tem guarida na CADH, art. 5, .1 e .2.

5.3. PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE (RELACIONADO COM A PENA)

A pena deve ser proporcional gravidade do delito, considerando as qualidades pessoais


do agente (princpio implcito no princpio da individualizao da pena).

CF Art. 5 XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre


outras, as seguintes

* um desdobramento do princpio da individualizao da pena.

* um princpio constitucional implcito.

* Pena deve ser proporcional gravidade da infrao praticada.

Somos ensinados a analisar este princpio sob o enfoque de ele buscar evitar o excesso,
evitar a hipertrofia da punio. PORM tem um segundo ngulo que evitar a insuficincia da
interveno estatal, ou seja, evitar a punio insignificante.

Princpio da proporcionalidade= evitar o excesso + evitar a punio insignificante

Ento, o princpio da proporcionalidade, permite que a pena seja reduzida em caso de


EXCESSO, constitucionalmente. Porm, em caso de punio insuficiente, a CF ainda PROBE o
54
aumento da pena, visto que vedado pelo princpio da legalidade, isto um ALERTA para o
operador do direito.

Este princpio deve ser observado:

a) Criao do tipo (legislador)

b) Aplicao da pena (juiz)

c) Execuo da pena (juiz)

OBS: o direito penal do fato determina que o tipo penal s deve incriminar fatos,
comportamentos humanos voluntrios. No entanto, no momento da individualizao da pena,
imprescindvel considerar o rol de qualidades do agente para obedecer responsabilidade penal
individual responsabilidade pessoal.

5.4. PRINCPIO DA PESSOALIDADE (PERSONALIDADE OU INTRANSMISSIBILIDADE DA


PENA)

CF Art. 5 XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo


a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser,
nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at
o limite do valor do patrimnio transferido;

Em face deste dispositivo constitucional, este princpio absoluto ou relativo?

1 corrente: o princpio da pessoalidade, NO ABSOLUTO, sendo excepcionado pela


prpria CF, que permite a transmisso aos sucessores da pena de confisco (FMB).
*Crtica: est chamando perdimento de bens, confisco de PENA, o que no , um efeito
da condenao.

2 corrente: o princpio da pessoalidade, ABSOLUTO, no admitindo excees. O


confisco referido no inc. XLV do art. 5 NO PENA, e sim efeito da condenao (LFG,
Mirabete e maioria). Corrente majoritria.

CADH Artigo 5 - Direito integridade pessoal


3. A pena no pode passar da pessoa do delinquente.

Trata de forma absoluta, a CADH no prev sequer uma exceo.

Aplica-se tambm para pena de multa.

OBS1: tem doutrina utilizando este princpio para negar a responsabilidade penal da
pessoa jurdica.

OBS2: A multa penal executada como dvida ativa, pela Procuradoria da Fazenda
Pblica, mas no perde seu carter de pena, vale dizer, no passa da pessoa do condenado.

Smula 521-STJ: A legitimidade para a execuo fiscal de multa pendente de pagamento


imposta em sentena condenatria exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pblica.

5.5. PRINCPIO DA VEDAO DO BIS IN IDEM

55
CADH Artigo 8 - Garantias judiciais
4. O acusado absolvido por sentena transitada em julgado no poder ser
submetido a novo processo pelos mesmos fatos.

Este princpio tem trs significados:

a) Processual: ningum pode ser duas vezes processado pelo mesmo crime.

b) Material: ningum pode ser condenado pela segunda vez em razo do mesmo fato.

c) Execucional: ningum pode ser executado duas vezes por condenaes relacionadas
ao mesmo fato.

Significa que para cada fato s h de ser aplicada uma norma penal que excluir as
demais e s autorizar a punio do autor em um nico delito.

*Pergunta: a agravante da REINCIDNCIA (art. 61, I, do CP), foi recepcionada pela


CF/88? A reincidncia fere o princpio do ne bis in idem?

1 corrente: Sim. Fere o princpio do ne bis in idem, porque o juiz est considerando
duas vezes o mesmo fato em prejuzo do agente. Uma primeira vez para conden-lo e, numa
segunda, para agravar a pena do crime futuro (tese defensoria).

Condenao (157 CP) nova infrao (213 CP)

1 vez Agravante Reincidncia (2 vez, sendo utilizado o fato anterior para agravar a pena
do crime atual).

2 corrente (STF e STJ): No. O fato de o reincidente ser punido mais severamente que o
primrio, no viola a CF, nem a garantia da vedao do bis in idem, pois visa to somente
reconhecer maior reprovabilidade na conduta daquele que contumaz violador da lei penal
(coaduna com o princpio da individualizao da pena).

Informativo 700 - o STF reconheceu a constitucionalidade da reincidncia.

Em um recurso extraordinrio interposto pela Defensoria Pblica, o Plenrio do STF


decidiu, por unanimidade, que a previso da reincidncia como agravante NO viola a CF.

Os principais argumentos sustentados pelos Ministros podem ser assim resumidos:

a) No h bis in idem porque no se pune o infrator pelo mesmo fato, mas sim por um
novo fato praticado, alm do anterior;

b) No h violao ao princpio da individualizao da pena. Ao contrrio, leva-se


justamente em considerao o perfil do ru, no caso concreto, para distingui-lo
daqueles que cometessem a primeira infrao. Este fator de discriminao (punir
mais gravemente os rus reincidentes) mostra-se razovel porque o agente voltou
a delinquir, a despeito da primeira condenao, que deveria ter sido tomada para si
como uma advertncia.

c) Ao se punir de maneira mais grave o ru reincidente e menos gravemente o ru


primrio est se cumprindo o princpio da individualizao da pena e fazendo com
que pessoas desiguais no sejam tratadas de forma igual.

56
CDIGO PENAL. PRINCPIO DA LEGALIDADE.

1. CONCEITO E OBSERVAES

Nucci: tem o significado poltico de constituir uma GARANTIA INDIVIDUAL, prevista na


CF, bem como quer dizer, no campo jurdico, que ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa seno em virtude de lei (sentido amplo) e no h crime sem lei que o defina, nem
pena sem lei que a comine (sentido estrito ou jurdico-penal).

CP Art. 1: no h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem


prvia cominao legal.

Qual princpio esculpido neste artigo?


1 Corrente: Princpio da legalidade = Princpio da reserva legal.

2 Corrente: Princpio da legalidade NO SE CONFUNDE com Princpio da reserva legal.

Princpio da legalidade toma a expresso LEI no seu sentido amplo, abrangendo todas
espcies normativas do art. 59 da CF.
J o princpio da reserva legal, tomaria LEI no sentido restrito (lei ordinria/complementar).
Para esta corrente, no art. 1 esculpido o princpio da reserva legal.

3 corrente: Princpio da legalidade = princpio da reserva legal + princpio da


anterioridade

Princpio da reserva legal (tipos penais incriminadores somente podem ser criados por lei
em sentido estrito, emanada do Poder Legislativo de acordo com o processo previsto na CF)

Princpio da anterioridade ( obrigatria a prvia existncia de lei penal incriminadora para


que algum possa ser por um fato condenado, exigindo, tambm, prvia cominao de sano
para que algum possa sofr-la).

garantia de que o princpio da legalidade ter um mnimo de eficcia. Nada adiantaria


criar a regra de que no h crime sem lei, se esta lei no for elaborada antes da prtica do delito,
ora, se a criao de leis penais incriminadoras pudesse retroagir para abranger fatos ocorridos
antes de seu advento, restaria por inutilizada a garantia constitucional da legalidade penal.

Corrente majoritria. O CP ento adota no seu art. 1 o princpio da LEGALIDADE.

O princpio da legalidade (reserva legal + anterioridade) constitui real limitao ao poder


estatal de interferir na esfera de liberdades individuais.

O princpio da legalidade est previsto:

o Art. 1 do CP

Art. 1 - No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia
cominao legal.
57
o Art. 5, XXXIX da CF

CF Art. 5 XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena
sem prvia cominao legal;

o Art. 9 da CADH

Artigo 9 - Princpio da legalidade e da retroatividade - Ningum poder ser


condenado por atos ou omisses que, no momento em que foram
cometidos, no constituam delito, de acordo com o direito aplicvel.
Tampouco poder-se- impor pena mais grave do que a aplicvel no
momento da ocorrncia do delito. Se, depois de perpetrado o delito, a lei
estipular a imposio de pena mais leve, o delinquente dever dela
beneficiar-se.

o Estatuto de Roma: criou o TPI. Vide art. 22.

Artigo 22. Nullum crimen sine lege


1 - Nenhuma pessoa ser considerada criminalmente responsvel, nos
termos do presente Estatuto, a menos que a sua conduta constitua, no
momento em que tiver lugar, um crime da competncia do Tribunal.

*O princpio da legalidade tem origem onde?


1C - Remonta ao direito Romano.

2C - Origem na carta de Joo Sem terra 1215 (na verdade aqui tem origem o
Constitucionalismo, Devido Processo Legal...olhar constitucional e processo civil! )

3C - PREVALECE que este princpio tem origem no ILUMINISMO, sendo recepcionado


pela Revoluo Francesa.

2. FUNDAMENTOS DO PRINCPIO DA LEGALIDADE

Quais os fundamentos do princpio da legalidade?

a) Fundamento Poltico: exigncia de vinculao do executivo e do judicirio a leis formuladas


de forma abstrata, isto impede o poder punitivo baseado em arbtrio.

b) Fundamento Democrtico: respeito ao princpio da diviso de poderes. O parlamento,


representante do povo, deve ser o nico responsvel na criao de crimes.

c) Fundamento Jurdico: uma lei prvia e clara produz importante efeito intimidativo.

# Aplica-se o princpio da legalidade para as contravenes penais?

Art. 1 - No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem


prvia cominao legal.

Crime... abrange contravenes penais? Esto garantidas por esse princpio, visto
que espcie de infrao penal.

58
Pena... abrange medidas de segurana?

1 Corrente: o princpio da legalidade no abrange medida de segurana, pois seu fim no


punir, mas sim CURAR. E a cura no precisa desta restrio. Francisco de Assis Toledo.

2 Corrente: princpio da legalidade abrange medida de segurana, pois apesar de curativa,


no deixa de ser uma espcie de sano penal, no se pode negar seu carter aflitivo. STF
prevalece.

Releitura moderna do art. 1: no lugar de crime, infrao penal e no lugar de pena, sano
penal.

OBS: Art. 3 do CP Militar, observa o princpio da reserva legal (lei), porm no observa a
anterioridade (lei vigente ao tempo da sentena), sem anterioridade, no h princpio da
legalidade. NO foi recepcionado pela CF.

Princpio da legalidade = garantia contra a ingerncia estatal.

3. DESDOBRAMENTOS DO PRINCPIO DA LEGALIDADE

Os desdobramentos so os seguintes:

1-No h crime sem lei (nullum crimen nulla poena sine lege);
2-Lei deve ser anterior aos fatos que busca incriminar (nullum crimen nulla poena sine lege
praevia);
3-Lei deve ser escrita (nullum crimen nulla poena sine lege scripta);
4-Lei deve ser estrita (nullum crimen nulla poena sine lege stricta);
5-Lei deve ser certa (nullum crimen nulla poena sine lege certa);
6- Lei deve ser necessria (nulla lex poenalis sine necessitare).

Vejamos:

3.1. NO H CRIME SEM LEI (SENTIDO ESTRITO), NULLUM CRIMEN NULLA POENA
SINE LEGE.

Medida provisria cria crime? No sendo lei em sentido estrito, no pode mais criar crime
nem cominar pena.

Medida provisria pode versar sobre DP?

1 Corrente: medida provisria no pode versar sobre DP, nem incriminador nem no
incriminador. Existe obstculo expresso na CF, ela no admite.

CF art. 62, 1 vedada a edio de medidas provisrias sobre matria:


I - relativa a:
b) direito penal, processual penal e processual civil;

59
2 Corrente: criao de crime coisa de lei em sentido estrito, mas o que no for criar
crime, pode ser objeto de outras fontes normativas, como medida provisria. Admite medida
provisria versando sobre DP, desde que seja o DP no incriminador. CORRENTE DO STF.

O STF, no RE 254.818, discutindo os efeitos benficos trazidos pela MP 1571/97 (que


permitiu o parcelamento de dbitos tributrios e previdencirios com efeito extintivo da
punibilidade), proclamou sua admissibilidade em favor do ru. Medida Provisria pr-ru.

O mesmo aconteceu com a questo da atipicidade da posse irregular de arma de fogo.

Resoluo do TSE (cria, por exemplo, o crime boca de urna)? A exemplo da Medida
Provisria, tem fora normativa, mas no lei em sentido estrito. No pode criar crime, no
comina pena.

Resolues do CNJ/ CNMP? Tambm tem fora normativa, mas no so leis em sentido
estrito. No pode criar crime, nem cominar pena.

Lei delegada pode versar sobre DP? Art. 68, 1, II da CF, proibida versar sobre direitos
individuais, como o DP tocado pelos direitos individuais, lei delegada no poder versar sobre
DP.

CF - Art. 68. As leis delegadas sero elaboradas pelo Presidente da


Repblica, que dever solicitar a delegao ao Congresso Nacional.
1 - No sero objeto de delegao os atos de competncia exclusiva do
Congresso Nacional, os de competncia privativa da Cmara dos
Deputados ou do Senado Federal, a matria reservada lei complementar,
nem a legislao sobre:
II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, polticos e eleitorais;

H doutrina admitindo lei delegada no incriminadora.

3.2. LEI DEVE SER ANTERIOR AOS FATOS QUE BUSCA INCRIMINAR, NULLUM
CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE PRAEVIA

Impede retroatividade malfica.


Retroatividade benfica permitida (nullum crimen nulla poena sine lege praevia).

3.3. LEI ESCRITA, NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE SCRIPTA

Busca-se evitar o costume incriminador (nullum crimen nulla poena sine lege scripta). No
impede o costume interpretativo.
Exemplo: art. 155, 1 repouso noturno costume do local dir.

3.4. LEI ESTRITA, NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE STRICTA

Busca-se evitar analogia incriminadora. No se quer evitar a analogia, e sim a analogia


incriminadora (nullum crimen nulla poena sine lege stricta).
A analogia em bonam partem admitida.

3.5. LEI CERTA, NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE CERTA, PRINCPIO
TAXATIVIDADE

60
De fcil entendimento.
Princpio da taxatividade, da determinao ou mandato de certeza ou determinao
taxativa. Visa proibir incriminaes vagas e indeterminadas (nullum crimen nulla poena sine lege
certa).

OBS:
Lei 7.170/83 LSN - Art. 20 - Devastar, saquear, extorquir, roubar,
sequestrar, manter em crcere privado, incendiar, depredar, provocar
exploso, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por
inconformismo poltico ou para obteno de fundos destinados
manuteno de organizaes polticas clandestinas ou subversivas.
Pena: recluso, de 3 a 10 anos.

O que so atos de terrorismo? Tipo penal que traz expresses muito porosas, muito
ambguas, portanto, vem se defendendo que tal dispositivo inconstitucional por ferir o princpio
da legalidade.

Art. 213. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter


conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato
libidinoso:
Pena - recluso, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

Esta expresso to porosa, to ambgua, que h juiz enquadrando aqui o beijo lascivo.
Tal expresso no seria certa.

3.6. LEI NECESSRIA, NULLA LEX POENALIS SINE NECESSITARE

Desdobramento lgico do princpio da interveno mnima (subsidiariedade +


fragmentariedade).
Vejamos o Art. 273 do CP. No caput pune o FALSIFICADOR com 10 a 15 anos.

Art. 273 - Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins


TERAPUTICOS ou MEDICINAIS:
Pena - recluso, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa.

No 1 pune aquele que DISPONIBILIZA o medicamento, 10 a 15 anos.

1 - Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expe venda, tem
em depsito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a
consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado.

No 1-A temos uma CLUSULA DE EQUIPARAO. Equipara produtos teraputicos ou


medicinais = cosmticos e os saneantes (batom, produtos de limpeza, bom ar).

1-A - Incluem-se entre os produtos a que se refere este artigo os


medicamentos, as matrias-primas, os insumos farmacuticos, os
cosmticos, os saneantes e os de uso em diagnstico.

CUIDADO: o cosmtico e o saneante tero que ter finalidade teraputica ou medicinal para
configurar o crime.

J no 1-B pune quem DISPONIBILIZA PRODUTO NO FALSIFICADO, PORM


IRREGULAR. Pune com 10 a 15 anos. Ele trabalha com produto corrompido, mas no tem
61
autorizao da vigilncia, por exemplo. DESNECESSRIA, deveria deixar o Direito Administrativo
cuidar deste comportamento, no precisava do DP aplicado aqui. Necessidade ligada
Legalidade.

1-B - Est sujeito s penas deste artigo quem pratica as aes previstas
no 1 em relao a produtos em qualquer das seguintes condies:
I - sem registro, quando exigvel, no rgo de vigilncia sanitria
competente;
II - em desacordo com a frmula constante do registro previsto no inciso
anterior;
III - sem as caractersticas de identidade e qualidade admitidas para a sua
comercializao;
IV - com reduo de seu valor teraputico ou de sua atividade;
V - de procedncia ignorada;
VI - adquiridos de estabelecimento sem licena da autoridade sanitria
competente.
2 - Se o crime culposo:
Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa. (Redao dada pela
Lei n 9.677, de 2.7.1998)

A legalidade o ponto basilar do garantismo. Tratemos um pouco sobre o garantismo.

4. TEORIA DO GARANTISMO PENAL

*Rogrio Sanches
*Alexandre Salim

idealizada por Luigi Ferrajoli (obra Direito e Razo).

Quando falo em legalidade estou falando no DIREITO DE PUNIR versus GARANTIA DO


CIDADO.

Garantismo: aumentar GARANTIAS, diminuindo o PODER PUNITIVO. Este o princpio


da legalidade. A medida que so dadas estas garantias (no h crime sem lei, anterior, escrita,
estrita, certa, necessria ), a garantia aumenta, e o poder do estado diminui.

Garantias: do ponto de vista jurdico, so direitos, privilgios e isenes que a Constituio


de um pas confere aos cidados.

O garantismo nasceu porque histrica a anttese envolvendo liberdade do homem e o


poder do Estado, a Revoluo Francesa. Em uma briga de foras como essa, nada mais correto
do que ampliar ao mximo a liberdade do homem e restringir no mnimo necessrio o poder
estatal. Nisso consiste o garantismo: ele visa ampliar as liberdades e diminuir a um patamar
mnimo necessrio o poder do Estado.

Ateno! O GARANTISMO no se confunde com o ABOLICIONISMO.

O garantismo rechaa dois extremos:

a) Estado antiliberal: abuso do direito de punir.

b) Liberdade selvagem: a carncia de regras (ABOLICIONISMO).

62
O que interessa ao garantismo o meio termo, ou seja, ele um modelo de direito
consistente em uma liberdade regrada.

Como Ferrajoli expe o garantismo? Qual tcnica se utiliza para aumentar a liberdade do
homem e diminuir ao mximo o poder punitivo do Estado?

Para isso, ele sugere Teorias de Minimizao do Poder Institucionalizado, valendo-se


de 10 axiomas (princpios), que devem ser rigorosamente obedecidos.

Eles podem ser divididos em trs grupos: garantias relativas pena; garantias relativas ao
delito e garantias relativas ao processo.

pena

Garantias relativas Ao delito

Ao processo

Ficam organizados nesta forma:

1-Garantias Relativas Pena:

Nulla Poena sine crimine (No h pena sem crime)

Nulla crimine sine lege (No h crime sem lei)

Nulla Lex poenalis sine necessitare (No h lei penal sem necessidade)

2-Garantias Relativas ao Crime:

Nulla necessitas sine iniuria (No h necessidade sem leso)

Nulla iniuria sine actione (No h leso sem materializao do fato)

Nulla actio sine culpa (princpio da culpabilidade)

3-Garantias Relativas ao Processo:

Nulla culpa sine iudicio (princpio da jurisdicionariedade)

Nullum iudicium sine accusationem (princpio acusatrio)

Nulla accusatio sine probatione (no h acusao sem provas)

Nulla probatio sine defensione (no h provas sem defesa)

4.1. GARANTIAS RELATIVAS PENA

1) Nulla Poena Sine Crimine (no h pena sem crime): a pena uma retribuio ao
fato criminoso praticado; no h pena sem crime. Essa garantia no nada mais do que o
princpio da retributividade.

2) Nullum Crimen Sine Lege (no h crime sem lei): o princpio da legalidade. No h
crime sem lei.
63
O princpio da legalidade tem ainda quatro subprincpios, pois a lei deve ser (ver acima):

a) Anterior: princpio da anterioridade.

b) Escrita: expulsa o costume incriminador, e para a maioria tambm o no incriminador.


Obs.: o costume interpretativo aceito.

c) Estrita: veda a analogia incriminadora.

d) Certa: a lei no pode ser ambgua, devendo ser de fcil compreenso (princpio da
taxatividade, do mandato de certeza ou da determinao).

Ferrajoli diz que esse axioma a VIGA MESTRE DO GARANTISMO, sendo atravs dele
que se enxerga o garantismo.

PODER PUNITIVO ESTATAL GARANTIAS DO CIDADO

Poder estatal Garantias do cidado

S/lei escrita certa


anterior estrita

Garantismo o mnimo de poder punitivo e o mximo de garantia do cidado.

3) Nulla lex poenalis sine necessitare (no h pena sem necessidade): aqui est o
princpio da necessidade (interveno mnima)

4.2. GARANTIAS RELATIVAS AO DELITO

1) Nulla necessitas sine injuria (no h necessidade sem leso): no h necessidade


sem relevante e concreta leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado (princpio da
lesividade ou ofensividade).
Em razo desse princpio, LFG vem h anos dizendo que os crimes de perigo abstrato no
foram recepcionados pela CF.

2) Nulla injuria sine actione (no h leso sem ao): daqui se extrai o princpio da
exteriorizao ou exterioridade da ao, que probe o direito penal do autor e consagra o direito
penal do fato, pois pensamentos e estilo de vida no podem ser criminalizados.
H quem leve esse axioma ao extremo, considerando que a reincidncia deveria ser uma
atenuante, e ainda gerar indenizao ao criminoso, pois o Estado chamou para si o dever de
reabilitar e no cumpriu.

3) Nulla actio sine culpa (no h ao sem culpa): princpio da culpabilidade.

4.3. GARANTIAS RELATIVAS AO PROCESSO

64
1) Nulla culpa sine judicio (princpio da jurisdicionariedade): quem diz se h ou no
culpa o rgo judicial, aps o devido processo legal.

2) Nullum judicium sine acusationes (princpio acusatrio): o juiz no pode agir de


ofcio.

3) Nulla accusatio sine probatione (no h acusao sem prova): princpio do nus da
prova.

4) Nulla probatio sine defensione (no h prova sem contraditrio).

A CF garantista, pois todos os princpios acima esto nela previstos.

Resumindo, garantismo o direito penal mnimo.

4.4. GARANTISMO PENAL E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Para dizer o que so os direitos fundamentais, Ferrajoli os define a partir da Teoria do


Direito.

Direitos Fundamentais so aqueles universalmente atribudos a todos enquanto pessoas,


enquanto cidados ou ento enquanto sujeitos capazes de agir.

Importante, ento, gravar o carter Universal dos Direitos Fundamentais. Definio


ideologicamente neutra, podendo valer para qualquer tipo de regime e de ideologia, at para o
fascismo e o anarquismo. Ele no quer dizer quais so os Direitos Fundamentais, no quer fechar
a questo. Diz o que deveriam ser.

A caracterstica da Universalidade pressupe uma Igualdade Jurdica. Ferrajoli faz uma


diferenciao entre direitos fundamentais e patrimoniais. Os primeiros esto em um plano de
igualdade jurdica e os segundos em um direito de desigualdade. Os primeiros so inalienveis,
indisponveis e inegociveis.

Em uma sociedade escravista a liberdade no direito fundamental, mas sim direito


patrimonial.

Esfera do No-decidvel (expresso de Ferrajoli).

Direitos Fundamentais gnero de Direitos de Liberdade e Direitos Sociais. Os primeiros


pressupem um no-fazer por parte do Estado, um no interferir. J, nos segundos, o Estado tem
um dever de prestar assistncia. Dever de Agir. Alguns doutrinadores dizem que Direitos
Fundamentais so direitos da maioria. Ferrajoli combate duramente esse pensamento. Para ele,
ningum pode fazer no meu direito de liberdade (exemplo: privar um homem de sua liberdade
sem o devido processo legal) ou no fazer nos meus direitos sociais (como, por exemplo, no
dar ensino fundamental).

Leis de Atuao

Os direitos fundamentais para introduzirem as suas garantias precisam de leis de atuao.


O prprio CP acaba sendo uma lei de atuao. Tutela-se a vida por causa do homicdio.

65
Sem as leis de atuao, seriam normas vazias, genricas. As leis de atuao pressupem
as garantias em si e os rgos que so incumbidos de levar a efeito as garantias em caso de
descumprimento (a entra o papel da Defensoria Pblica e do Ministrio Pblico).

Ferrajoli diz que pelo menos os quatro direitos seguintes devem ser reconhecidos como
fundamentais (veja-se que ele lista direitos mnimos, no quer fechar a questo):

a) Direito Dignidade da Pessoa Humana: Aqui, Ferrajoli faz uma longa digresso utilizando-
se da doutrina de Kant. Discorre sobre aquilo que no possui valor e aquilo que pode ser
trocado por seu equivalente. Diz que o homem enquanto pessoa que possui dignidade,
no pode ser trocado por equivalente algum, e ele que est vinculado a direitos que lhe
garantem respeito e esses so exatamente aos ligados liberdade e prestao pelo
Estado.
b) Igualdade. Fala que essa pressupe a proteo das diferenas e reduo das
desigualdades. Igualdade, para ele, no Igualdade Material como muitos referem.
Defende que igualdade seria a no excluso de ningum.
c) Paz, contida j no Prembulo da Carta de 1948. Ao falar desse direito, refere que o
prembulo da DDHC faz um link entre Direitos Humanos e a Paz, alegando que tanto
menos sero os conflitos violentos quanto maior for a paz. Ferrajoli fala do Direito
Internacional (ao qual se refere como um conjunto de promessas no cumpridas ou
vazias, pois no h um rgo Internacional de atuao, situao que comea a mudar
com o TPI). Comea a trabalhar com rgos ou instituies de governo e de garantia.
Para ele, a tripartio de Poderes coisa do passado. Fala que os direitos fundamentais
no podem ficar dentro de uma gaveta sob a nomenclatura ampla de Administrao
Pblica. No admite que a fonte de legitimao acabe sendo a representatividade poltica.
A fonte de legitimao, segundo ele, a submisso cega CF e lei.
d) Os Direitos Fundamentais funcionam como a Lei dos mais Fracos
Os Direitos Fundamentais so garantias para os mais fracos. Garantem o Direito Vida
em 1 lugar, contra quem mais forte fisicamente. Em 2 lugar garantem os Direitos de
Liberdade contra quem mais forte politicamente e, em terceiro lugar, garantem os
Direitos Sociais em face de quem mais forte economicamente.

5. PRINCPIO DA LEGALIDADE X NORMA PENAL EM BRANCO

A norma penal pode ser completa ou incompleta. Seno, vejamos:

5.1. NORMA PENAL COMPLETA

Quando dispensa complemento normativo ou valorativo (exemplo. art. 121 do CP). Matar
algum completo. Dispensa qualquer complemento normativo ou interpretao diversa do
magistrado.

5.2. NORMA PENAL INCOMPLETA

Depende de complemento normativo ou valorativo.

5.2.1. Norma Penal em Branco

66
Depende de complemento normativo (geralmente intermitente).

a) NPB prpria/sentido estrito (heterognea): complemento normativo no emana do


legislador. Exemplo: lei de drogas (quem vai dizer o que ou no droga, o
executivo).

b) NPB imprpria/sentido amplo (homognea): complemento normativo emana do


legislador. Crimes funcionais que so complementados pelo prprio legislador,
conceito de funcionrio pblico.

b1) Homovitelinea (homloga): mesma instncia legislativa, o complemento est no


mesmo documento. Exemplo: lei penal complementada pela lei penal. Exemplo: conceito de
funcionrio pblico no CP.

b2) Heterovitelinea (heterloga): instncia legislativa diversa. Exemplo: lei penal


complementada pela lei civil. O complemento est em outro documento. EX.: Art. 236 do CP, o
qual complementado pelo CC, impedimento.

c) NPB ao revs (s avessas, invertido, revertido, ao invs): nesse caso, o


complemento normativo penal diz respeito sano penal. O complemento da
sano penal e no do contedo proibitivo. O complemento normativo neste caso
s pode ser lei. Ex: Lei 2889/56, art. 1.

Art. 1 Quem, com a inteno de destruir, no todo ou em parte, grupo


nacional, tnico, racial ou religioso, como tal:
a) matar membros do grupo;
b) causar leso grave integridade fsica ou mental de membros do grupo;
c) submeter intencionalmente o grupo a condies de existncia capazes de
ocasionar-lhe a destruio fsica total ou parcial;
d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo;
e) efetuar a transferncia forada de crianas do grupo para outro grupo;
Ser punido:
Com as penas do art. 121, 2, do Cdigo Penal, no caso da letra a;
Com as penas do art. 129, 2, no caso da letra b;
Com as penas do art. 270, no caso da letra c;
Com as penas do art. 125, no caso da letra d;
Com as penas do art. 148, no caso da letra e;

OBS: Retroatividade de complemento de NPBs ver Lei Penal no tempo abaixo.

d) NPB de dupla face (duplamente em branco, duplamente remetido): tanto o preceito


primrio como o preceito secundrio so incompletos (crime remetido, pena remetida).

67
Exemplo: art. 304 do CP. Documento falso. Preceito primrio caracteriza crime
remetido. Remete para a descrio tpica de outros artigos. E no preceito secundrio
tambm tem hiptese de pena remetida.

e) Descriminante em branco: O que uma descriminante? Existem leis


incriminadoras e no incriminadoras. Essas podem ser chamadas de tipos permissivos
(excludentes de ilicitude = causas justificantes = causas de justificao =
descriminantes). possvel que o particular efetue priso em flagrante? Sim. Quando
um particular prende em flagrante ele est cometendo crime de constrangimento
ilegal? No. Exerccio regular de direito. Art. 23, III, do CP. Mas o 23 no traz o
esclarecimento total. Tem que remeter ao art. 301, CPP. Classificao desse exemplo:
descriminante em branco homognea heterloga.

CP Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato:


III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.

CPP Art. 301. Qualquer do povo poder e as autoridades policiais e seus


agentes devero prender quem quer que seja encontrado em flagrante
delito.

f) Tipo aberto: depende de complemento VALORATIVO. Ser dado pelo juiz na anlise
do caso concreto. Exemplo: crime culposo. Quem vai analisar se houve ou no
negligncia no caso concreto ser o juiz. Depende de valorao.

Exemplo2: art. 154

Art. 154 - Revelar algum, sem justa causa, segredo, de que tem cincia em
razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso, e cuja revelao possa
produzir dano a outrem:

Sem justa causa depende de valorao.

Exemplo3: art. 299


Art. 299 - Omitir, em documento pblico ou particular, declarao que dele
devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declarao falsa ou diversa da
que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigao ou
alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:

Documento depende de valorao.

*Exemplo de tipo culposo que excepcionalmente no aberto, fechado? Art. 180, 3,


receptao culposa.

Art. 180, 3 - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela
desproporo entre o valor e o preo, ou pela condio de quem a oferece,
deve presumir-se obtida por meio criminoso.

O juiz no deve valorar nada, o prprio legislador j descreveu os comportamentos tidos


como negligentes.

# NPB em sentido estrito fere o princpio da legalidade (mais precisamente da


taxatividade, mandado de certeza)?
68
Apesar de formular proibio genrica complementvel, a norma penal em branco no fere
o princpio da taxatividade, uma vez que sua eficcia fica sustada at que complementada seja.

NPB em sentido estrito, CRTICAS:


1) NPB fere o princpio da taxatividade. Exemplo: vender drogas. Se eu no sei o que
drogas, significa que ela no determina ao certo o que se quer incriminar.

REBATENDO: enquanto no complementada, no tem eficcia jurdica ou social.


Enquanto permanece incerta, no devemos obedincia a elas.

2) NPB ofende a reserva legal. Correntes:

1C: O complemento dado por espcie normativa diversa da lei. Quem vai dizer o
que ou no drogas no o legislador, o executivo, atravs de uma portaria (cad o
fundamento democrtico do Princpio da Legalidade?). Quem estaria em ltima
anlise legislando, o executivo. A NPB em sentido estrito inconstitucional. Esta
modalidade de norma ofende o Princpio da Reserva Legal, visto que o seu contedo
poder ser modificado sem que haja uma discusso amadurecida da sociedade
atravs do parlamento. Rogrio Greco. Tese defensoria.

2C - REBATENDO: na NPB prpria/sentido estrito, h um tipo penal incriminador que


traduz os requisitos bsicos do delito (verbo do tipo, sujeitos, objetos jurdico e
material, etc.). A autoridade administrativa limita-se a explicitar um dos requisitos
tpicos dados pelo prprio legislador. O que no se pode permitir o executivo
explicitar requisitos bsicos (sujeitos do crime, ncleos do tipo), agora explicitar os
requisitos dados pelo legislador, no h problema, at porque a lei no deve ser
mudada sempre que uma portaria modificada. LFG. Tese Majoritria. Tese MP.

6. LEGALIDADE FORMAL X LEGALIDADE MATERIAL

No basta uma legalidade formal (obedincia aos trmites procedimentais s formas


exigidas para a criao do diploma legal, a exemplo do que ocorre com o procedimento
necessrio para sua tramitao, o qurum para aprovao do projeto etc. lei vigente), havendo
que existir uma legalidade material (obedincia s garantias impostas pela constituio e tratados
de direitos humanos lei vlida). Legalidade formal faz da lei VIGENTE, legalidade material faz
da lei VLIDA.
Regime integralmente fechado: oriundo de uma lei vigente, porque ela obedeceu todos
tramites processuais legislativos, porm no era lei vlida, para o STF ele feria de uma s vez o
princpio da isonomia, o princpio da razoabilidade, o princpio da humanidade das penas, o
princpio da individualizao das penas.

Quais so as formas de questionar a validade de uma lei?

69
CONTROLE CONTROLE CONTROLE DIFUSO CONTROLE DE
CONCENTRADO DIFUSO ABSTRATIVIZADO CONVENCIONALIDADE
-Aes diretas -Aes Indiretas -Aes Indiretas -CF/TDH (status
(ADI/ADC etc.) (HC/RECURSOS constitucional) LEI
EM GERAL etc.) contraria

-LEI- STF -LEI-TJ/TRF-STJ- -LEI-TJ/TRF-STJ-STF *Controle de


*STF analisa a lei STF *Analisa a lei em constitucionalidade.
em abstrato *STF analisa caso abstrato
concreto

-Deciso: erga -Deciso: inter -Deciso: erga -CF TDH (status ou


omnes partes omnes supralegal
infraconstitucional) LEI
contraria.
OBS: seria uma
mistura, mescla dos
outros dois anteriores *Controle de
convencionalidade

TEORIA DA NORMA PENAL. LEI PENAL


NO TEMPO.

1. QUANDO NO TEMPO O CRIME SE CONSIDERA PRATICADO?

1C: Teoria do Resultado (do Evento ou Efeito). Considera-se praticado no momento do


resultado.

2C: TEORIA DA ATIVIDADE. Considera-se praticado no momento da conduta. Adotada


pelo CP, art. 4.

Art. 4 - Considera-se praticado o crime no momento da ao ou omisso,


ainda que outro seja o momento do resultado.

3C: Teoria Mista (Ubiquidade ou Ecltica). Considera-se praticado no momento da


conduta ou do resultado.

2. APLICAO PRTICA DA TEORIA DA ATIVIDADE

1 Situao: Agente, tendo 17 anos, dispara uma arma de fogo. Quando a vtima morre, o
agente j tem 18.

70
O agente responde como imputvel ou como inimputvel? Inimputvel, porque se
analisa o momento em que foi praticada a conduta.

2 Situao: Agente dispara uma arma de fogo. A vtima era menor de 14 e foi morrer
maior de 14 anos.

3 Situao: Agente dispara uma arma de fogo. A vtima era menor de 60 anos e foi morrer
maior de 60 anos.

Incide o aumento de pena do Art. 121, 4 CP nas duas ltimas hipteses?

Art. 121, 4o No homicdio culposo, a pena aumentada de 1/3 (um tero),


se o crime resulta de inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou
ofcio, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro vtima, no
procura diminuir as consequncias do seu ato, ou foge para evitar priso em
flagrante. Sendo doloso o homicdio, a pena aumentada de 1/3 (um tero)
se o crime praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de
60 (sessenta) anos.

Congela no momento da conduta. No primeiro caso, INCIDE; no segundo, NO. No


primeiro, a vtima era menor de 14 e no segundo, a vtima era menor de 60.

Portanto, importante para:

Analisar a capacidade do agente (imputabilidade).


Analisar as condies da vtima.
Analisar a lei que se aplica ao caso.

3. SUCESSO DE LEIS PENAIS NO TEMPO

3.1. RETROATIVIDADE E IRRETROATIVIDADE

No momento do tiro, temos LEI A, no momento da sentena, LEI B. Em regra, aplica-se a


lei vigente do momento em que o crime foi praticado.
Exceo: se a lei for benfica ela retroativa.
Quando h uma efetiva sucesso de leis penais, surge o conflito de leis penais no tempo.

Como decorrncia do princpio da legalidade, aplica-se, em regra, a lei vigente ao tempo


da realizao do fato criminoso (tempus regit actum). Assim, em regra, a lei penal no
prospectiva e no retroativa.

Contudo, essa mesma regra (irretroatividade), cede diante de alguns casos, excees
fundamentadas, so razes poltico-sociais. Exemplos:

1) Realizao do fato (no h lei) Momento posterior (lei A incriminando)

Esta lei A irretroativa. Art. 1 do CP.

71
Art. 1 - No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia
cominao legal.

2) Realizao do fato (lei A 2 a 4 anos) Momento posterior (lei B aumenta pena 3-8
anos).

Irretroativa, esta seria malfica. Art. 1 do CP.

3) Realizao do fato (lei A 2 a 4 anos) Momento posterior (lei A abolida)

Retroativa. Art. 2 CP. Abolitio criminis, exceo regra.

Abolitio criminis: supresso da figura criminosa.

Art. 2 - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de
considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais
da sentena condenatria.

4) Realizao do fato (lei A 2 a 4 anos) Momento posterior (lei B diminui para 1 a 2


anos).

Retroativa. Art. 2, pargrafo nico.

Art. 2, Pargrafo nico - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o


agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena
condenatria transitada em julgado.

3.2. ABOLITIO CRIMINIS

3.2.1. Natureza jurdica?

1 corrente: causa extintiva da tipicidade (e como consequncia, da punibilidade). Flvio


Monteiro de Barros.

2corrente: causa extintiva da punibilidade. Adotada pelo CP. Art. 107, III.

Crtica: no extingue o tipo, apenas a punibilidade. Seria melhor que exclusse a tipicidade,
pois evita maior anlise.

CP Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:


III - pela retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso;

OBS: lei abolicionista no respeita coisa julgada.

3.2.2. Art. 2 CP x Art. 5 XXXVI CF. Abolitio Criminis x Respeito coisa julgada

Art. 2 - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de
considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais
da sentena condenatria.

Versus:

CF Art. 5 XXXVI - a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico


perfeito e a coisa julgada;
Diante do embate em face CF, pergunta-se: O Art. 2 foi recepcionado pela CF/88?

72
O art. 2 do CP foi recepcionado pela CF/88, no infringindo o seu art. 5, XXXVI, pois o
mandamento constitucional, tutela garantia individual do cidado e no o direito de punir do
estado. Posso evitar que o estado quebre a coisa julgada para me punir, mas posso quebrar a
coisa julgada para me beneficiar.

Art. 2 - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de
considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos
PENAIS da sentena condenatria.

OBS1: a abolitio criminis faz cessar todos os efeitos da sentena condenatria, mas somente os
efeitos PENAIS, os efeitos EXTRAPENAIS permanecem.

OBS2: vamos relembrar os efeitos penais da condenao:


1) Efeitos penais (esses efeitos DEVEM CESSAR com o reconhecimento da extino da
punibilidade pela abolitio criminis)
1.1) Primrios: submeter o condenado execuo forada.
1.2) Secundrios: interrupo da prescrio, reincidncia, poder de revogar o sursis
etc.
2) Efeitos extrapenais (esses efeitos SE MANTM mesmo com a extino da punibilidade
pela abolitio criminis)
2.1) Genricos (art. 91):
I - tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime;
II - a perda em favor da Unio, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro
de boa-f:
a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico,
alienao, uso, porte ou deteno constitua fato ilcito;
b) do produto do crime (producta sceleris resultado imediato) ou de
qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a
prtica do fato criminoso (fructus sceleris resultado mediato).

2.2) Especficos (art. 92)


I - a perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo:
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior
a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violao de dever
para com a Administrao Pblica;
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4
(quatro) anos nos demais casos.
II - a incapacidade para o exerccio do ptrio poder, tutela ou curatela, nos
crimes dolosos, sujeitos pena de recluso, cometidos contra filho,
tutelado ou curatelado;
III - a inabilitao para dirigir veculo, quando utilizado como meio para a
prtica de crime doloso.
Pargrafo nico - Os efeitos de que trata este artigo no so automticos,
devendo ser motivadamente declarados na sentena.
3) Efeitos previstos na CF/88
3.1) Suspenso dos direitos polticos
Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou
suspenso s se dar nos casos de:
III - condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus
efeitos;

3.2) Impedimento para naturalizao


Art. 12. So brasileiros:
73
II - naturalizados:
b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na Repblica
Federativa do Brasil h mais de quinze anos ininterruptos e sem
condenao penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira.

Continuando no CP, Art. 2

Art. 2 - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de
considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais
da sentena condenatria.
Pargrafo nico - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente,
aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena
condenatria transitada em julgado.

Lei mais favorvel tambm no respeita coisa julgada.

3.2.3. Abolitio criminis temporria x Vacatio legis indireta

Contexto do Estatuto do Desarmamento.

Estatuto do Desarmamento, Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda


arma de fogo, acessrio ou munio, de uso permitido, em desacordo
com determinao legal ou regulamentar, no interior de sua residncia ou
dependncia desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o
titular ou o responsvel legal do estabelecimento ou empresa:
Pena deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa.

No que diz respeito posse e propriedade de arma de fogo de uso permitido feita com
base em registro antigo (Polcia Civil hoje na PF) ou sem registro, houve sucessivas
prorrogaes de prazo para a regularizao da arma, de forma a abolir temporariamente o delito
de posse de arma de fogo de uso permitido.

POSSE LEGAL POSSE ILEGAL


Arma registrada na PF. A PF expede registro da Arma no tem nenhum registro ou a arma tem
arma aps autorizao do SINARM. Art. 5 registro estadual (no tem mais validade de
Caput e 1 do ED. acordo com o ED).
Desde vigncia do ED concesso de prazos para regularizao da posse ilegal.
1- Prorrogao do prazo Prprio ED at 13/12/03 (armas permitidas ou proibidas)
2- Prorrogao do prazo Lei n 11.191/05 Converte a MP 235 de 2005. Prorroga at
23/10/05 (permitidas ou proibidas). Smula 513.
3- Prorrogao do prazo Lei 11.706/05 at 31/12/08 nessa vez houve extenso do prazo
apenas para armas PERMITIDAS (no mais para proibidas).
4- Prorrogao do prazo Lei 11.922/09 at 31/12/09 (novamente s para armas permitidas).
5- A partir de 01/01/2010 no houve mais prorrogao.
De 23/12/03 at 31/12/09 houve descriminalizao temporria, abolitio criminis temporria,
atipicidade momentnea ou vacatio legis especial ou indireta em relao posse ilegal de arma
de uso permitido. Em outras palavras, durante o referido perodo, a posse de arma permitida
deixou de ser crime.
A partir de 01/01/2010, a posse ilegal passou a ser crime.

Assim temos o seguinte fenmeno:

74
ATO PRAZO
LEI 10.826/03 23/12/2006
DECRETO 5.123/04 02/07/2007
MP 1 32/12/2007
MP 2 02/07/2008
Vacatio legis MP 3 + LEI 1 31/12/2008
indireta Abolitio criminis
LEI 11.922/09 31/12/2009
temporria

Antes do dia 31/12/2009, as pessoas que tinham registros anteriores ao Estatuto ou no


tinham registro, no praticaram crime porque a lei estava em vacatio legis (indireta). Por outro
lado, todas as pessoas que foram condenadas antes dessa data foram favorecidas pela abolitio
criminis temporria.

Smula 513 do STJ - A abolitio criminis temporria prevista na Lei n.


10.826/2003 aplica-se ao crime de posse de arma de fogo de uso permitido
com numerao, marca ou qualquer outro sinal de identificao raspado,
suprimido ou adulterado, praticado somente at 23/10/2005.

3.3. RETROATIVIDADE E VACATIO LEGIS

3.3.1. Lei abolicionista pode retroagir na vacatio legis?

1 corrente: NO, pois lei na vacatio no tem eficcia jurdica ou social. No se


compreende que uma norma tenha validade para beneficiar rus em geral, mas no possa ser
aplicada ao restante da populao. A CF diz que a lei penal pode retroagir para beneficiar o ru,
devendo-se ento, por lgica, levar em conta o momento em que vigora para toda a sociedade,
inclusive para os acusados. PREVALECE. Nucci.

2 corrente: SIM, considerando a finalidade da vacatio, possvel aplicar a lei ainda no


vigente queles que demonstrarem conhec-la. Sabendo que a finalidade primordial da vacatio
tornar a lei conhecida, no faz sentido que aqueles que j se inteiraram do seu teor fiquem
impedidos de lhe prestar obedincia, em especial quando preceito mais brando. Por que no a
aplicar antes mesmo do incio de sua vigncia, s com sua publicao? Por economia de tempo,
poder-se-ia permitir que seja aplicada a partir de sua publicao (Rogrio Greco). Tese
defensoria.
Foi muito discutido na nova lei de drogas. Antes era preso, agora advertido.

3.4. CRIME PRATICADO EM CONTINUIDADE DELITIVA

75
Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica
dois ou mais crimes da mesma espcie (encaixe no mesmo tipo e
atingimento do mesmo bem jurdico) e, pelas condies de tempo, lugar,
maneira de execuo e outras semelhantes, devem os subsequentes ser
havidos como continuao do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um s dos
crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer
caso, de um sexto a dois teros.

Nada mais que reiterao de crimes no mesmo:

a) Contexto temporal;

b) Contexto espacial;

c) Mesmo modus operandi.

Art. 71 CP = crime nico fico jurdica.

Exemplo:

|LEI A, 2 a 4 | Indivduo praticando: 155 155 |ENTRA LEI B, 2 a 8| Indivduo


continua: 155 155 155.

1 Corrente: comeou lei A, terminou na lei B, in dubio pro reo. A lei mais benfica. Lei A
no nosso exemplo.

2 Corrente: SE o crime nico, ele considera-se praticado tanto no primeiro como no


ltimo momento. Ento, deve-se aplicar sempre a ltima lei, a lei vigente antes da cessao da
continuidade. No nosso exemplo, lei B. Prevalece esta corrente.

STF SMULA N 711 A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado
ou ao crime permanente, se a sua vigncia anterior cessao da
continuidade ou da permanncia.

Justificativa: o agente que prosseguiu na continuidade delitiva aps o advento da lei nova,
tinha a possibilidade de motivar-se pelos imperativos desta, ao invs de persistir na prtica de
seus crimes. Submete-se, portanto, ao novo regime, ainda que mais grave, sem surpresas e sem
violao do princpio da legalidade.

3.5. COMBINAO DE LEIS

possvel a combinao de leis? Exemplo:

TEMPO DO CRIME (Lei a, 2 a 4 anos multa de 10 a 30 dm)

TEMPO DA SENTENA (Lei b 3 a 8 anos multa 10 a 20 dm)

Poderia combinar o mais benfico de cada?

1 corrente: NO pode, pois, assim agindo o Juiz estar legislando. Criando uma terceira
lei (Lex tertia). Nelson Hungria, doutrina clssica.

76
2 corrente: SIM. Admite-se, pelo menos em casos especiais. Se o juiz pode o mais
(ignorar uma lei ao todo), ele poder o menos (ignorar em parte, escolher parte de uma ou de
outra para o mesmo fim). Prevalece na doutrina moderna.

Crtica: O juiz est recortando leis.

3 corrente: NO pode, devendo o ru escolher a lei a ser aplicada. (Absurdo)

4 Corrente: preferimos posio intermediria, apontada por Jimenz de Asa, baseando-


se em Von Liszt, ao lecionar que a frmula mais exata deve levar o juiz a fazer uma aplicao
mental das duas leis que conflitam - a nova e a antiga -, verificando, no caso concreto qual ter o
resultado mais favorvel ao acusado, mas sem combin-las, evitando-se a criao da lex tertia.
tambm posio adotada por Claus Roxin. Nucci.

O Art. 33 4 (trfico privilegiado - minorante) da Lei de Drogas, retroage?!

LEI 6.368/76 Lei 11.343/06


Trfico: Art. 12. Pena de 03 a 15. Trfico: Art. 33. Pena de 05 a 15 anos.
Criminoso primrio e bons antecedentes: Criminoso primrio e bons antecedentes:
Servia apenas para fixao da pena-base. reduo de pena de 1/6 a 2/3.

O criminoso que cometeu o trfico na lei antiga tem direito reduo de pena?

ENTENDIMENTO ATUAL!
STF Inf.: 727 (Plenrio)

vedada a incidncia da causa de diminuio do art. 33, 4, da Lei n.


11.343/2006, combinada com as penas previstas na Lei n. 6.368/76, no
tocante a crimes praticados durante a vigncia dessa norma.

STJ Smula 501

Smula 501-STJ: cabvel a aplicao retroativa da Lei 11.343/06, desde


que o resultado da incidncia das suas disposies, na ntegra, seja mais
favorvel ao ru do que o advindo da aplicao da Lei 6.368/76, sendo
vedada a combinao de leis.

Aplicao retroativa do 4 do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Mas o 4 do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pode ser aplicado a fatos ocorridos antes da
sua vigncia?

SIM, possvel se, diante do caso concreto, isso se mostrar vantajoso ao ru, mas desde
que a reduo incida sobre a pena prevista na Lei n. 11.343/2006.

Assim, a minorante do 4 do art. 33 pode ter aplicao retroativa, mas desde que a pena
a ser considerada como parmetro seja a prevista no caput do art. 33 da Lei n 11.343/2006.

Em palavras simples, se o ru praticou o trfico de drogas antes da Lei n. 11.343/2006,


deve-se analisar, no caso concreto, se para ele mais vantajoso aplicar a Lei n. 6.368/76 ou a Lei
n. 11.343/2006. A aplicao tem que ser de uma ou de outra, na integralidade. No pode utilizar a
pena de uma com a diminuio da outra.

77
Vejamos com base em um exemplo hipottico:

Carlos, primrio, bons antecedentes e sem envolvimento com organizao criminosa,


praticou trfico de drogas antes da Lei n. 11.343/2006. O juiz reconhece que ele era um pequeno
traficante e decide aplicar o 4 do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. O referido 4 permite que o
juiz reduza a pena de 1/3 a 2/3.

Qual o critrio utilizado pelo juiz para escolher o percentual de reduo que ser
aplicado?

O magistrado dever levar em considerao a natureza e a quantidade da droga, a


personalidade e a conduta social do agente, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

Hiptese 1:

Se o juiz entender que os critrios do art. 42 so negativos e que, portanto, dever aplicar
a causa de diminuio do 4 do art. 33 no mnimo (1/6): nesse caso, mais benfico ao ru que
seja aplicada a Lei n. 6.368/76. Isso porque se o juiz aplica o redutor em 1/6: ele ir reduzir 1/6 de
5 anos (pena mnima do art. 33 da Lei n. 11.343/2006), alcanando a pena de 4 anos e 2 meses.
Logo, melhor deixar de lado a causa de diminuio do 4 do art. 33 e aplicar somente a Lei n.
6.368/76, que tem pena mnima de 3 anos.

Obs: no exemplo dado acima, como o art. 42 era desfavorvel, a pena-base (art. 59 do CP)
no seria a pena mnima. No entanto, mantive a pena no mnimo apenas para facilitar a
demonstrao dos clculos.

Hiptese 2:

Se o juiz entender que os critrios do art. 42 so favorveis e que, portanto, dever aplicar
a causa de diminuio do 4 do art. 33 no mximo (2/3): nesse caso, mais benfico ao ru que
seja aplicada a nova Lei n. 11.343/2006. Isso porque se o juiz aplica o redutor em 2/3: ele ir
reduzir 2/3 de 5 anos (pena mnima da Lei n. 11.343/2006), alcanando a pena de 1 ano e 8
meses.

Logo, melhor deixar de lado a Lei n. 6.368/76 e aplicar a causa de diminuio do 4 do


art. 33, que dever incidir, conforme j explicado, sobre a pena da Lei n. 11.343/2006.

Resumindo:

- A causa de diminuio de pena prevista no 4 do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no


pode ser aplicada incidindo sobre a pena do art. 12 da Lei n. 6.368/76. Ao fazer isso, o Judicirio
estaria fazendo a combinao de duas leis e criando uma terceira (lex tertia), o que vedado pelo
ordenamento jurdico.

- Assim, a reduo prevista no 4 do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 dever sempre incidir


sobre a pena prevista no caput do art. 33 (de 5 a 15 anos);

- A causa de diminuio de pena prevista no 4 do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pode ser


aplicada a fatos ocorridos antes da sua vigncia. No entanto, para isso, necessrio que, no caso
concreto, se verifique qual o percentual de reduo que seria aplicado ao ru e, ento, se
compare se para ele ser mais vantajoso receber a pena do art. 33, caput c/c o 4, da Lei n.
11.343/2006 ou se ser melhor ficar com a pena do art. 12 da Lei n. 6.368/76.

78
3.6. APLICAO DA LEI BENFICA APS O TRNSITO EM JULGADO

Quem aplica?

Prova objetiva: Juiz da execuo.

Prova discursiva: Depende.

Aplicao meramente matemtica: Diminuio da pena em razo da idade do agente, por


exemplo.

Juiz da execuo. Nesse sentido Smula 611 do STF.

STF SMULA N 611 - Transitada em julgado a sentena condenatria,


compete ao juzo das execues a aplicao de lei mais benigna.

Se conduzir a juzo de valor: Diminuio de pena em razo do pequeno prejuzo para


vtima, por exemplo.

Reviso criminal. TJ

3.7. SUCESSO DO COMPLEMENTO DE NORMA PENAL EM BRANCO

O complemento de NPB retroage?

1 Corrente: Paulo Jos da Costa Jr. ensina que a alterao pelo complemento da norma
penal em branco deve sempre retroagir, desde que mais benfica para o acusado, tendo em vista
o mandamento constitucional (a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se
aos fatos anteriores) e o direito de liberdade do cidado.

2 Corrente: Em sentido contrrio, Frederico Marques entende que a alterao da norma


complementadora, mesmo que benfica, ter efeitos irretroativos, por no admitir a revogao das
normas em consequncia da revogao de seus complementos.

3 Corrente: Mirabete, por sua vez, ensina que s tem importncia a variao da norma
complementar na aplicao retroativa da lei penal em branco quando esta provoca uma real
modificao da figura abstrata do direito penal e no quando importe a mera modificao de
circunstncia que, na realidade, deixa subsistente a norma penal.

4 Corrente: tratando-se de NPB imprpria a alterao do complemento, se mais


benfica, retroage. Tratando-se de NPB prpria, imprescindvel saber se a alterao foi da
matria da proibio, com reduo da rea da incidncia do tipo ou simples atualizao de valores
monetrios. Na primeira hiptese retroage, na segunda no.

Quando o complemento da norma penal em branco, tambm for lei (NPB imprpria), a sua
alterao benfica SEMPRE retroagir.

Contudo, quando seu complemento for norma infralegal (NPB prpria, portaria, por
exemplo), o decisivo saber se a alterao da norma extrapenal, implica ou no supresso do
carter ilcito do fato. Se implicar supresso do carter ilcito (retirada de uma substncia da
portaria da DIMED, lana-perfume, por exemplo), RETROAGE; se implicar mera atualizao
(tabela de preos imposta pelo governo), NO retroage. Lio de Francisco de Assis Toledo.

79
Explica-se: quando o complemento da norma penal em branco for secundrio (exemplo:
tabela de preos, crime contra economia, o crime no est no preo, e sim na violao da tabela,
no importando o preo!), ele ultrativo (art.3 CP); quando o complemento for fundamental para
a compreenso do crime (exemplo: substancia entorpecente), ele pode retroagir para beneficiar o
ru (art. 2 CP).

Nucci: H uma regra para identificarmos quando ser imperiosa a retroatividade benfica
da lei quando da alterao de seu complemento. Quando se tratar de um complemento proposto
por uma mesma fonte legislativa (norma penal em branco imprpria, exemplo dos impedimentos:
CP CC mudam-se os impedimentos para casamento...), a retroatividade ser imperiosa.
Entretanto, excepcionalmente poderemos encontrar um complemento de NPB em branco prpria
que admita duas hipteses: a aplicao do art. 3, tornando a lei ultrativa ou aplicao do 2,
tornando-a retroativa. Exemplo:

CP, Art. 268 - Infringir determinao do poder pblico, destinada a impedir


introduo ou propagao de doena contagiosa:
Pena - deteno, de um ms a um ano, e multa.

O complemento a determinao do poder pblico. Caso exista revogao da tal


determinao por no se tratar de doena realmente contagiosa, haver retroatividade. Todavia,
se houver revogao porque a doena que se propagava parou de faz-lo, o complemento ser
ultrativo.

Vejamos as vrias correntes no quadro abaixo (retirado do Livro Do Rogrio), observando


suas lies diante de trs casos de normas penais em branco:

a) Art. 237 do CP- Contrair casamento, conhecendo a existncia de impedimento que lhe
cause a nulidade absoluta (norma penal em branco homognea, no se revestindo sua
legislao complementar de excepcionalidade).

b) Art. 33 da Lei de Drogas- Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar,


adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar (norma penal em branco heterognea, no se revestindo sua legislao
complementar de excepcionalidade).

c) Art. 2 da Lei 1.521151 -So crimes contra a economia popular: VI transgredir tabelas
oficiais de gneros de mercadoria~, ou de servios essenciais, bem como expor
venda ou oferecer ao pblico ou vender tais gneros, mercadorias ou servios, por
preo superior ao tabelado... (norma penal em branco heterognea, revestindo-se sua
legislao complementar de excepcionalidade).

80
4. LEI EXCEPCIONAL OU TEMPORRIA (ART. 3 CP)

4.1. PREVISO LEGAL E CONCEITO

Lei excepcional ou temporria Art. 3 - A lei excepcional ou temporria,


embora decorrido o perodo de sua durao ou cessadas as circunstncias
que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigncia.

Traz a ultra atividade das leis temporrias e excepcionais.

Lei temporria: aquela que tem prefixado no seu texto, o tempo de sua vigncia.

Lei excepcional: a que atende as transitrias necessidades estatais, como por exemplo:
guerra, calamidades, epidemias, etc. Perduram enquanto perdurar o estado de emergncia.

Exemplo de lei temporria:


Lei 12.663/12, que criou inmeros crimes que buscavam proteger o patrimnio material e
imaterial da FIFA, infraes penais com tempo certo de vigncia (at 31 de dezembro de 2014).

Exemplo de Lei excepcional:


Ter vigncia: 01\01\15 calamidade (at o fim da calamidade)

4.2. LEIS ULTRA-ATIVAS

Exemplo: o furto ser qualificado se for praticado durante as enchentes em SC, se o


agente praticar durante esse perodo, mesmo depois da vigncia da lei, ainda lhe ser imputado
esta lei.

Justificativa: Se no fosse o art. 3, se sancionaria o absurdo de reduzir as disposies


destas leis a uma espcie de ineficcia preventiva em relao aos fatos por elas validamente
vedados que fossem cometidos na iminncia do vencimento.

O ART 3 CP foi recepcionado pela CF/88? (Em face do CF Art. 5, XL).

81
CF Art. 5 XL - a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru;

1C: Para Zaffaroni e Rogrio Greco, o Art. 3 do CP, no foi recepcionado pelo Art. 5,
XL da CF/88, pois a lei maior, no traz qualquer exceo autorizando ultra-atividade malfica.

2C: No existe ofensa ao princpio da retroao mais benfica (CF art. 5, XL). Nestas
leis, temos como elemento do tipo o fator tempo, de modo que ao deixar de viger no lhe sucede
nenhuma lei nova, mas apenas existe o retorno daquela que regulava a situao anterior. Por
serem normas diferentes no incide a regra constitucional. A lei nova, no revoga a anterior,
porque no trata exatamente da mesma matria, do mesmo fato tpico. No h, portanto, conflito
de leis penais no tempo. Por isso que o Art. 3 foi recepcionado pela CF/88. CORRENTE
PREDOMINANTE. Luiz Flvio Gomes, Nucci, Damsio.

5. ABOLITIO CRIMINIS X PRINCPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVO-TPICA

Rapto Lei n 11.106/05

ANTES DEPOIS

Rapto violento 219 CP 148, 1, V (migrou)

Rapto consensual - 220 CP Foi abolido (abolitio criminis)

Atentado violento ao pudor 12.015/09

ANTES DEPOIS

214 213 (migrou)

ABOLITIO CRIMINIS PRINCPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVO-


TPICA
Revogao formal Alterao formal
Inteno do legislador no mais considerar o fato Inteno do legislador manter o carter criminoso
criminoso. do fato, do contedo.

Exemplo: art. 217 e 240 (abolidos), contedo deles Exemplo: art. 219 (alterada roupagem), 148, 1, V,
no est mais em nenhum tipo penal: seduo e rapto violento.
adultrio.
Revogao do contedo criminoso (supresso da Mantm criminoso o contedo (permanncia do
figura criminosa) contedo normativo como tpico). Manuteno /
Migrao do contedo.

82
LEI PENAL NO ESPAO

1. INTRODUO

Sabendo que um fato punvel pode, eventualmente, atingir os interesses de dois ou mais
estados igualmente soberanos, o estudo da lei penal no espao visa descobrir qual o mbito
territorial de aplicao da lei penal brasileira, bem como de que forma o Brasil se relaciona com
outros pases em matria penal.

2. PRINCPIOS APLICVEIS

Temos os seguintes princpios:

1) Territorialidade;
2) Nacionalidade Ativa;
3) Nacionalidade passiva;
4) Defesa (Real);
5) Princpio da Justia Penal Universal;
6) Representao (subsidiariedade ou bandeira).

2.1. PRINCPIO DA TERRITORIALIDADE

Aplica-se a lei penal do LOCAL DO CRIME, no importando a nacionalidade dos sujeitos


ou do bem jurdico. Adotado pelo Brasil.

2.2. PRINCPIO DA NACIONALIDADE ATIVA

Aplica-se a lei da nacionalidade do SUJEITO ATIVO, no importando a nacionalidade


da vtima ou do bem jurdico ou local do crime.

2.3. PRINCPIO DA NACIONALIDADE PASSIVA

CUIDADO: aplica-se a lei da nacionalidade do agente SOMENTE quando atingir vtima ou bem
jurdico da mesma nacionalidade, isto , concidado. No importando o local do crime.

2.4. PRINCPIO DA DEFESA (REAL)

Aplica-se a lei da NACIONALIDADE DA VTIMA ou do BEM JURDICO, no importando a


nacionalidade do agente.

2.5. PRINCPIO DA JUSTIA PENAL UNIVERSAL

83
O agente fica sujeito lei do pas onde for encontrado, no importando sua
nacionalidade, a da vtima e nem o local do crime. Trfico internacional de drogas, por exemplo.
Normalmente, presente nos tratados internacionais.

2.6. PRINCPIO DA REPRESENTAO (SUBSIDIARIEDADE OU DA BANDEIRA)

A lei penal nacional aplica-se aos crimes praticados em aeronaves e embarcaes


privadas, quando no estrangeiro e a no sejam julgados.

2.7. QUAL PRINCPIO ADOTADO PELO BRASIL?

Brasil adota como regra o PRINCPIO DA TERRITORIALIDADE. Os demais como


exceo. Art. 5 do CP.

OBS: Brasil adota o princpio da territorialidade temperada ou mitigada, e no absoluta.

CP, Art. 5 - Aplica-se a lei brasileira, SEM PREJUZO de convenes,


tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no territrio
nacional.

Local: Brasil Lei BR (princpio da territorialidade art. 5 CP)


Local: Exterior Lei BR (princpio da extraterritorialidade art. 7 CP)
Local: Brasil Lei Estrangeira (princpio da intraterritorialidade). Exemplo: imunidade
diplomtica, TPI.

O art. 5 adotou a territorialidade temperada pela intraterritorialidade.

A lei brasileira aplica-se aos fatos praticados no territrio nacional. O que vem a ser o
territrio nacional? Art. 5, 1 e 2 do CP.

TERRITRIO: Territrio Fsico + Territrio Jurdico (extenso/equiparao/fico art. 5


1 e 2).

CP Art. 5, 1 - Para os efeitos penais, consideram-se como extenso do


territrio nacional as embarcaes e aeronaves brasileiras, de natureza
pblica ou a servio do governo brasileiro onde quer que se
encontrem, bem como as aeronaves e as embarcaes brasileiras,
mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente,
no espao areo correspondente ou em alto-mar.
2 - tambm aplicvel a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de
aeronaves ou embarcaes estrangeiras de propriedade privada,
achando-se aquelas em pouso no territrio nacional ou em voo no espao
areo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.

84
Aeronaves ou embarcaes PBLICAS Quer se encontrem em territrio nacional ou
BRASILEIRAS ou a SERVIO DO GOVERNO estrangeiro, so considerados parte do nosso
BRASILEIRO territrio.

Aeronaves ou embarcaes MERCANTES ou Aplica-se a lei da bandeira que ostentam.


PRIVADAS quando em alto-mar ou no espao Justificativa: l nenhum pas exerce soberania.
areo correspondente ao alto mar.

Aeronaves ou embarcaes ESTRANGEIRAS So considerados parte do nosso territrio


PRIVADAS quando aqui atracados ou em pouso.

Aeronaves ou embarcaes PBLICAS No se aplica a lei nacional (princpio da


ESTRANGEIRAS ou A SERVIO DO GOVERNO reciprocidade (Art. 5 2).
ESTRANGEIRO.

Embaixadas No extenso territorial do pas que


representa. inviolvel, mas no extenso.

3. APLICAO PRTICA DOS PRINCPIOS QUE REGEM A APLICAO DA LEI PENAL NO


ESPAO

3.1. CASOS (BASILEU GARCIA)

1) Embarcao brasileira privada em alto-mar naufraga. Sobre os destroos, italiano mata


argentino. Qual lei aplicada?

Os destroos do navio continuam ostentando a bandeira, a lei BRASILEIRA a ser


aplicada. Princpio da bandeira ou representao.

2) Embarcao holandesa privada colide com embarcao brasileira privada, as duas


naufragam. Os sobreviventes constroem uma jangada com os destroos dos dois navios.
Sobre estes destroos um americano mata um argentino, de qual pas a lei deve ser
aplicada?

A doutrina resolve aplicando a nacionalidade ativa. No caso, a do americano. Soluo


doutrinria.

3) Se um navio colombiano pblico, est atracado na costa brasileira e ocorre um crime


dentro do navio, qual lei deve ser aplicada?

A colombiana, devido ao princpio da reciprocidade (intraterritorialidade).

4) Se um marinheiro desce do navio colombiano atracado na costa brasileira e mata um


argentino em solo brasileiro, qual lei dever ser aplicada?
Depende da condio com que ele saiu do navio. SE ele desceu a SERVIO, ser a lei
colombiana, ele desce com a BANDEIRA. Se ele desce por interesses particulares, ele ficar
sujeito lei brasileira.

85
3.2. CONCLUSES

1) Princpio da Territorialidade a regra (aplica-se a lei brasileira ao crime praticado no


territrio nacional).

2) Territrio nacional abrange o espao fsico + espao jurdico.

3) O que precisa para se considerar o crime praticado no BRASIL?

3.1) Teoria da Atividade lugar do crime = lugar da conduta.

3.2) Teoria Resultado lugar do crime = lugar da consumao.

3.3) Teoria Ubiquidade (mista) lugar do crime = conduta ou resultado (BR) Art. 6 CP

CP Art. 6 - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ao


ou omisso, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria
produzir-se o resultado.

OBS1: atos meramente preparatrios ou de planejamento feitos no local, no bastam para que se
utilize a regra do local.

OBS2: tal teoria utilizada para crimes de espao mximo, no confundir com a teoria de
resultado adotada pelo CPP para definio de competncia em casos de crimes plurilocais.

*Dica: LUTA
Lugar do crime: Ubiquidade
Tempo do crime: Atividade

4. EFICCIA DA LEI PENAL NO ESPAO

4.1. CONSIDERAES

J se entendeu que o crime cometido dentro do territrio nacional, abordo de avio, que
apenas sobrevoa o pas, sem inteno de pousar, aplica-se a lei penal brasileira, pois a execuo
tocou o territrio nacional. Nelson Hungria.

Hoje, amplamente aplicada a chamada PASSAGEM INOCENTE: quando navio passa


pelo territrio nacional apenas como passagem necessria para chegar ao seu destino (no nosso
territrio no atracar) no se aplica a lei brasileira. S se refere a NAVIO, de acordo com
Tratados Internacional, porm a DOUTRINA PTRIA estende para aeronaves (mais um caso de
intraterritorialidade, pois prevista em tratados internacionais).

4.2. CRIMES DISTNCIA (ESPAO MXIMO)

O crime percorre territrios de dois ou mais PASES IGUALMENTE SOBERANOS, logo...

Gera CONFLITO INTERNACIONAL DE JURISDIO, sendo assim, aplica-se...

A teoria da UBIQUIDADE (art. 6 CP).


86
Art. 6 - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ao ou
omisso, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria
produzir-se o resultado.

OBS: O art. 6 no determina competncia, apenas determina a lei que ser aplicada.

4.3. CRIMES PLURILOCAIS

O fato percorre territrios do MESMO PAS SOBERANO, logo...

Gera um CONFLITO INTERNO DE COMPETNCIA, sendo assim aplica-se...

A teoria do RESULTADO (art. 70 do CPP).

CPP Art. 70. A competncia ser, de regra, determinada pelo lugar em que
se CONSUMAR a infrao, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for
praticado o ltimo ato de execuo.

OBS1: de acordo com a lei 9.099/95 aplica-se a teoria ubiquidade Renato Brasileiro. Avena
diz que a 9.099 aplica a teoria da atividade. Divergncia.

Lei 9.099 JECRIM Art. 63. A competncia do Juizado ser determinada


pelo lugar em que foi praticada a infrao penal.

OBS2: ainda que PLURILOCAIS, jurisprudncia tem aplicado teoria da atividade tambm no que
diz respeito aos crimes dolosos contra vida, em que a conduta se d em um lugar e a morte em
outro.

5. EXTRATERRITORIALIDADE DA LEI PENAL

5.1. PREVISO LEGAL: ART. 7 DO CP

Art. 7 - Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:


I - os crimes:
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica; Princpio da
Defesa (Real)
b) contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, do Distrito Federal, de
Estado, de Territrio, de Municpio, de empresa pblica, sociedade de
economia mista, autarquia ou fundao instituda pelo Poder Pblico;
Princpio da Defesa (Real)
c) contra a administrao pblica, por quem est a seu servio; Princpio
da Defesa (Real)
d) de genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;

Divergncia quanto alnea d:

1C: Princpio da Justia Universal. Tende a prevalecer.

2C: Princpio da Defesa/Real brasileiros.

87
3C: Princpio da Nacionalidade Ativa Crtica: em nenhum momento se preocupa se o
agente brasileiro (ou domiciliado no Brasil).

II - os crimes:
a) que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimir; Princpio da
Justia Universal.
b) praticados por brasileiro; Princpio da Nacionalidade Ativa
c) praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras, mercantes ou de
propriedade privada, quando em territrio estrangeiro e a no sejam
julgados. Princpio da Representao
1 - Nos casos do inciso I (contra o presidente, administrao pblica ou
genocdio por agente brasileiro ou domiciliado no Brasil), o agente punido
segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.
Extraterritorialidade INCONDICIONADA bis in idem*
2 - Nos casos do inciso II (Brasil se obrigou por tratado a reprimir,
praticados por brasileiro ou em aeronaves e embarcaes brasileiras no
estrangeiro e a no sejam julgados), a aplicao da lei brasileira depende
do concurso das seguintes condies:
a) entrar o agente no territrio nacional;
b) ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado;
c) estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a
extradio;
d) no ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a cumprido a
pena;
e) no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, no
estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorvel.

Extraterritorialidade CONDICIONADA. Para a lei brasileira ser aplicada, precisa das


condies cumulativas do 2.

Essas condies so cumulativas.

Todas as outras, exceto a alnea A, so condies objetivas de punibilidade. Se ausentes:


ABSOLVIO. A alnea a condio de procedibilidade.

3 - A lei brasileira aplica-se tambm ao crime cometido por


ESTRANGEIRO contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condies
previstas no pargrafo anterior:
a) no foi pedida ou foi negada a extradio.
b) houve requisio do Ministro da Justia.

Extraterritorialidade HIPERCONDICIONADA, condies do 2 + condies do 3.

Qual princpio rege o 3 do art. 7 do CP?

1C: Princpio da Nacionalidade Passiva (FMB e LFG). Erro: nacionalidade passiva


brasileiro x brasileiro! Crime entre concidado.

OBS1: adotando esta corrente, isto significa que o Brasil adotou todos os princpios, um como
regra e os demais como exceo.

2C: Princpio da Defesa/Real. PREVALECE.

88
3 - A lei brasileira aplica-se tambm ao crime cometido por
ESTRANGEIRO CONTRA BRASILEIRO fora do Brasil, se, reunidas as
condies previstas no pargrafo anterior: ...

OBS2: adotando esta corrente, o Princpio da Nacionalidade Passiva foi o nico que o Brasil no
adotou.

5.2. ANLISE DAS CONDIES DO INCISO II, 2 DO ART. 7 CP

CP, Art. 7 - Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no


estrangeiro:
II - os crimes:
a) que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimir;
b) praticados por brasileiro;
c) praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras, mercantes ou de
propriedade privada, quando em territrio estrangeiro e a no sejam
julgados.
2 - Nos casos do inciso II (Brasil se obrigou por tratado a reprimir,
praticados por brasileiro ou em aeronaves e embarcaes no estrangeiro e
a no sejam julgados), a aplicao da lei brasileira depende do concurso
das seguintes condies:

a) Entrar o agente no territrio nacional

Ainda que no permanea. Pode ser o territrio jurdico embarcao particular brasileira
em outro pas, que logo depois alcana alto-mar.
condio de procedibilidade. No pode sequer ser processado, se o for, seu advogado
no BR pode entrar com HC.

b) Ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado

Por exemplo: bigamia. H pases que permitem. Se o brasileiro em um pas que admite a
poligamia casa vrias vezes, no Brasil praticou crime, entretanto no sendo crime no pas em que
cometeu o ato, o Brasil no poder estender sua lei. Condio objetiva de punibilidade.

c) Estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradio

Coincidncia em que o Brasil autoriza a extradio e os crimes em que ele estende sua
jurisdio mesmo sendo praticados no estrangeiro. O crime deve ser punido com recluso e a
pena deve ser superior a um ano recluso Art. 77 do Estatuto do Estrangeiro. Condio
objetiva de punibilidade.

d) No ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a cumprido a pena;

Condio objetiva de punibilidade.

e) No ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, no estar extinta a
punibilidade, segundo a lei mais favorvel.

Condio objetiva de punibilidade.

89
5.3. ANLISE DO INCISO II, 3 DO ART. 7 CP

CP Art. 7 3 - A lei brasileira aplica-se tambm ao crime cometido por


estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condies
previstas no pargrafo anterior:
a) no foi pedida ou foi negada a extradio;
b) houve requisio do Ministro da Justia.

Devem estar reunidas as condies do 2 + 3

5.4. CASUSTICA

Um brasileiro, nos EUA, (c) mata (b) um argentino. Logo depois, entra no Territrio
Brasileiro (a). Nos EUA ele no foi processado (d) (e). (Art. 7, II, b CP)

a) O brasileiro entrou no territrio nacional;


b) O homicdio tambm crime nos EUA;
c) O homicdio est entre os crimes pelos quais o Brasil autoriza a extradio;
d) No foi perdoado;
e) No h causa extintiva de punibilidade.

CP Art. 7 - Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no


estrangeiro:
II - os crimes:
b) praticados por brasileiro;

Aplica-se a lei penal brasileira.

*De quem a competncia para o processo e julgamento? Regra = Justia Estadual.

*Qual territrio competente? Capital do Estado em que ele MORA ou MOROU. Se ele
no mora ou nunca morou, ser a Capital da REPBLICA, art. 88 do CPP.

CPP Art. 88. No processo por crimes praticados fora do territrio brasileiro,
ser competente o juzo da Capital do Estado onde houver por ltimo
residido o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, ser competente
o juzo da Capital da Repblica.

5.5. PRINCPIO DA VEDAO DO BIS IN IDEM X EXTRATERRITORIALIDADE


INCONDICIONADA

Bis in idem:

a) Processual - ningum pode ser processado duas vezes pelo mesmo fato.

b) Material - ningum pode ser condenado duas vezes pelo mesmo fato.

c) Execucional ningum pode ser executado duas vezes por condenaes


relacionadas ao mesmo fato.

*Extraterritorialidade incondicionada uma EXCEO ao princpio do Bis in idem.

90
OBS: Art. 8 do CP NO SUPRIME a Bis in idem, ele AMENIZA. Por exemplo: se no outro pas a
punio da mesma natureza (privativa de liberdade: BR 20 anos, l 10 anos), ento sero
computados os 10 anos faltantes, porm, se de outra natureza (privativa de liberdade no BR e
multa no outro pas), este fato ser utilizado como atenuante.

Art. 8 - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil


pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela computada, quando
idnticas.

1 Hiptese:
o Privativas de liberdade: EUA 10 anos / Brasil 15 anos. Computa-se a pena dos EUA no
BR, tendo o agente de cumprir +5 anos no Brasil, tendo cumprido 10 nos EUA.

2 Hiptese:
o Nos EUA multa. No BR 1 ano de privativa de liberdade. Juiz considera a multa para
atenuar a pena privativa de liberdade.

Francisco de Assis Toledo: esse artigo evita o bis in idem. ERRADO. Ele ameniza, visto que o
agente processado 2x e condenado 2x.

OBS: h casos de extraterritorialidade em lei penal especial. Exemplo: lei de tortura. Art. 2

LT Art. 2 O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime no tenha


sido cometido em territrio nacional, sendo a vtima brasileira ou
encontrando-se o agente em local sob jurisdio brasileira.

Detalhe: no exige condies.

VALIDADE DA LEI PENAL EM RELAO S


PESSOAS

1. INTRODUO

A lei penal se aplica a todos, nacionais ou estrangeiros, por igual, no existindo privilgios
pessoais (art. 5 CF). H, no entanto, pessoas que em virtude de suas funes, ou em razo de
regras internacionais gozam de imunidades. Longe de uma garantia pessoal, trata-se de
necessria prerrogativa funcional, proteo ao cargo ou funo desempenhada por seu
titular.

91
PRIVILGIO PRERROGATIVA
uma exceo da lei comum deduzida da o conjunto de precaues que rodeiam a
situao de superioridade das pessoas que a funo e que servem para o exerccio desta.
desfrutam.
subjetivo e anterior lei. objetiva e deriva da lei.
Tem essncia pessoal. Anexo qualidade do rgo.
poder frente lei. conduto para que a lei se cumpra.
Aristocracia das ordens sociais. Aristocracia das instituies governamentais.

A prerrogativa compatvel com a isonomia substancial.

2. IMUNIDADE DIPLOMTICA

garantia (prerrogativa) de direito pblico internacional de que gozam:

a) Os chefes de governo ou de estado estrangeiro, sua famlia e membros de sua


comitiva.

b) Embaixador e sua famlia.

c) Funcionrios do corpo diplomtico e sua famlia.

d) Funcionrios das organizaes internacionais (ONU) quando em servio.

OBS: crime comum ou no, desfrutam da imunidade.

2.1. CONSIDERAES

2.1.1. Agente Consular (Cnsul)

Tem imunidade, mas no absoluta. Tem imunidade apenas em crimes cometidos em


razo de suas funes, imunidade funcional, porque ele exerce funes meramente
administrativas. No desfrutam de imunidade diplomtica, salvo em relao aos atos de ofcio.

2.1.2. Qual natureza jurdica da imunidade diplomtica?

1 corrente: causa pessoal de iseno de pena (Bitencourt) MAJORITRIA;

2 corrente: causa impeditiva da punibilidade (LFG).

2.1.3. Qual a razo prtica da imunidade diplomtica?

O diplomata deve obedincia lei SIM, ele apenas no sujeito a sua consequncia
jurdica do pas onde est, mas ficar sujeito as consequncias jurdicas do seu PAS DE
ORIGEM. Apesar de todos deverem obedincia ao preceito primrio da lei penal do pas em que
se encontram (generalidade da lei penal), os diplomatas escapam da sua consequncia jurdica
(punio), permanecendo sob a eficcia da lei penal do Estado a que pertencem (caso de
intraterritorialidade).
92
2.1.4. O diplomata pode renunciar a sua imunidade?

No pode.

OBS1: o pas que ele representa pode renunciar a imunidade dele, pode retirar a imunidade dele,
e esta renncia deve ser sempre expressa.

OBS2: a imunidade diplomtica no impede INVESTIGAO POLICIAL. Principalmente para


preservar flagrante, materialidade do delito.

3. IMUNIDADE PARLAMENTAR

Os parlamentares tm imunidade material, imunidade formal e prerrogativa de foro (que


no considerada uma imunidade).
Vejamos:

3.1. IMUNIDADE PARLAMENTAR ABSOLUTA OU MATERIAL

3.1.1. Sinnimos

1) Absoluta;
2) Real;
3) Substancial;
4) Inviolabilidade;
5) Indenidade (Zaffaroni).

Previso Legal: art. 53, caput da CF.

Art. 53. Os Deputados e Senadores so inviolveis, civil e penalmente, por


quaisquer de suas opinies, palavras e votos.

Cuidado: alm de civil e penal, a imunidade tambm administrativa e poltica (STF)

3.1.2. Natureza Jurdica

1 Corrente: Pontes de Miranda causa excludente do crime;

2 Corrente: Basileu Garcia causa que se ope formao do crime;

3 Corrente: Anbal Bruno causa pessoal de excluso de pena;

4 Corrente: Magalhes Noronha causa de irresponsabilidade;

5 Corrente: Frederico Marques causa de incapacidade pessoal penal por razes


polticas.

6 Corrente: STF atipicidade. Estende a imunidade aos coautores e partcipes no


parlamentares. (Nucci, LFG). STF adotando tipicidade conglobante: como prevista na CF,
no um ato antinormativo.

93
A questo, que parece apresentar importncia apenas terica, reflete diretamente na
punibilidade do partcipe, vez que, como conduta acessria, ser punvel somente quando o fato
principal for tpico e ilcito (teoria da acessoriedade limitada). Assim, entendendo que a indenidade
exclui o fato tpico ou a sua ilicitude, impunvel ser a conduta do partcipe, concluso repudiada
para aqueles que lecionam tratar-se de causa extintiva da punibilidade.

OBS: Como interpretar ento a Smula 245 STF? Hoje, esta smula refere-se somente
imunidade formal. Ou seja, o no parlamentar coautor ou partcipe no tem qualquer prerrogativa
quanto ao processo, priso etc.

STF Smula 245 A imunidade parlamentar no se estende ao corru sem


essa prerrogativa.

3.1.3. Limites da imunidade absoluta

1) Exige nexo funcional (fato praticado no exerccio ou em razo das funes). STF.

2) Palavra desonrosa nas dependncias do congresso, o nexo funcional presumido


(presuno absoluta), porm palavra desonrosa fora do congresso mantm a imunidade,
mas no mais se presume o nexo funcional. O nexo funcional tem que ser comprovado
(presuno relativa).

Informativo 763 STF!

A imunidade substantiva no abrange a propaganda eleitoral, embora a processual


continue atuante.

No abrange carter disciplinar (quebra de decoro parlamentar, art. 55, II CF).

3.2. IMUNIDADE PARLAMENTAR FORMAL OU RELATIVA

3.2.1. Imunidade PRISO

Previso legal; art. 53, 2 da CF.

CF Art. 53 2 Desde a expedio do diploma, os membros do Congresso


Nacional no podero ser presos, salvo em flagrante de crime
inafianvel. Nes

94
se caso, os autos sero remetidos dentro de vinte e quatro horas Casa
respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre
a priso.

A anlise, para resolver a priso (como diz no cdigo) por votos dos membros, poltica e
no jurdica.

Regra: o parlamentar insuscetvel de priso provisria (mas cabe priso definitiva STF).
Exceo: admite flagrante quando o crime inafianvel, por exemplo: racismo, trfico de
drogas.
Jurisprudncia: parlamentares so insuscetveis de priso civil.

E a priso definitiva? Ele j foi condenado, transitou em julgado a condenao, o tribunal


expede mandado de priso. A imunidade no alcana a priso pena (definitiva) posio do
STF.

3.2.2. Imunidade ao PROCESSO

Previso legal: art. 53, 3,4 e 5 da CF.

CF Art. 53
3 Recebida a denncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido
aps a diplomao, o Supremo Tribunal Federal dar cincia Casa
respectiva, que, por iniciativa de partido poltico nela representado e pelo
voto da maioria de seus membros, poder, at a deciso final, sustar o
andamento da ao.
4 O pedido de sustao ser apreciado pela Casa respectiva no prazo
improrrogvel de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa
Diretora.
5 A sustao do processo suspende a prescrio, enquanto durar o
mandato.
ANTES EC 35/01 DEPOIS EC 35/01

Abrangia qualquer crime, praticado Abrange qualquer crime praticado


antes ou depois da diplomao. APS a diplomao.

O STF para o processo iniciar-se O STF no mais depende de


dependia de autorizao da casa autorizao para iniciar o processo.
respectiva. Porm, a casa respectiva pode sustar o
seu andamento.

Enquanto no autorizado a prescrio Suspenso o processo no corre a


no corria. prescrio.

STF: A prerrogativa extraordinria da imunidade parlamentar prevista no art. 53 3,4 e 5 no


se estende e nem alcana os IP que tenham sido instaurados contra membros do Congresso
Nacional.

3.2.3. Quanto ao TESTEMUNHO

CF Art. 53, 6
95
CF, 56, 6 Os Deputados e Senadores no sero obrigados a testemunhar
sobre informaes recebidas ou prestadas em razo do exerccio do
mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam
informaes.

Prerrogativa do art. 221 do CPP.

CPP Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da Repblica, os


senadores e deputados federais, os ministros de Estado, os governadores
de Estados e Territrios, os secretrios de Estado, os prefeitos do Distrito
Federal e dos Municpios, os deputados s Assembleias Legislativas
Estaduais, os membros do Poder Judicirio, os ministros e juzes dos
Tribunais de Contas da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, bem como
os do Tribunal Martimo sero inquiridos em local, dia e hora
previamente ajustados entre eles e o juiz.

Prerrogativa vlida somente quando o parlamentar for TESTEMUNHA, quando for


INVESTIGADO NO.

3.3. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNO

Previso legal: art. 53, 1, CF.

CF Art. 53. Os Deputados e Senadores so inviolveis, civil e penalmente,


por quaisquer de suas opinies, palavras e votos. (Imunidade MATERIAL)
1 Os Deputados e Senadores, desde a expedio do diploma, sero
submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal. (Foro por
prerrogativa de funo)

Exemplo: se est no 1 grau a causa, o indivduo diplomado, ela sobe para o STF, h o fim do
mandato, desce de novo para o 1 grau. Se continuasse tramitando no STF seria privilgio e no
prerrogativa, o que no admitido no Brasil (por isso, foi cancelada a smula 394 do STF).

STF

1 Grau
Expedio Trmino do
do diploma Mandato

Qualquer lei que tentar repristinar essa smula inconstitucional por ferir o princpio da
isonomia. Este foro no 1 absolutamente PENAL, no abrange aes cveis, mesmo que de
improbidade.

3.4. OBSERVAES

3.4.1. No estado de stio as imunidades permanecem?

CF Art. 53, 8. Permanecem.


96
CF 8 As imunidades de Deputados ou Senadores subsistiro durante o
estado de stio, s podendo ser suspensas mediante o voto de dois teros
dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados FORA do
recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatveis com a execuo
da medida.
No pode ser suspendida DENTRO.
Regra: permanecer. Continuam imunes mesmo no estado
de stio dentro do recinto.
Exceo: suspensa.

3.4.2. Smula 04 do STF: CANCELADA

SE o parlamentar licenciado para trabalhar no executivo, nomeado ministro de estado,


por exemplo, hoje, PERDE a imunidade.

3.4.3. Deputados Estaduais

Tem as mesmas garantias dos Federais = Princpio da Simetria.

Smula 03 do STF= SUPERADA.

3.4.4. Vereadores

SOMENTE imunidade absoluta (material), e ainda no limite do municpio em que exercem


a vereana.

OBS1: no tem imunidade relativa (FORMAL).

OBS2: Constituio Estadual pode prever foro especial para vereadores. (Exemplo: RJ).

1) Deputado FEDERAL comete homicdio No julgado pelo jri, e sim pelo STF (CF/88,
ela pode excepcionar-se).

2) Deputado ESTADUAL comete homicdio Jri ou TJ? TJ. Princpio da Simetria. CF Art. 27
1 e art. 25.

CF art. 27, 1. Ser de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais,


aplicando- s-lhes as regras desta Constituio sobre sistema eleitoral,
inviolabilidade, imunidades, remunerao, perda de mandato, licena,
impedimentos e incorporao s Foras Armadas.

Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que


adotarem, observados os princpios desta Constituio.

3) VEREADOR comete Homicdio Jri (CF) ou TJ (CE)? Jri. Prevalece a CF. SMULA
721 DO STF, convertida em SV 45.

97
SMULA N 721 A competncia constitucional do tribunal do jri prevalece sobre o foro
por prerrogativa de funo estabelecido exclusivamente pela constituio estadual.

SMULA VINCULANTE 45 - A competncia constitucional do Tribunal do Jri prevalece


sobre o foro por prerrogativa de funo estabelecido exclusivamente pela constituio
estadual.

PARLAMENTARES FEDERAIS PARLAMENTARES ESTADUAIS VEREADORES


Imunidade Absoluta Imunidade Absoluta Imunidade Absoluta Limite do
municpio.
Imunidade relativa: Imunidade Relativa (Princpio da No tem!
Priso Simetria)
Processo Priso
Testemunho Processo
Testemunho
Foro por prerrogativa de funo *Foro: independentemente de *Constituio Estadual pode
estar previsto na CE tem foro por estabelecer Foro Especial. Mas
prerrogativa no TJ por fora do em caso de conflito, prevalecer
princpio da simetria (STJ/2010). o estabelecido na CF.

3.5. ESQUEMA TERRITORIALIDADE x IMUNIDADES


*Excees:

Imunidade diplomtica e
consular: art. 5 CP

Regra: Territorialidade
Imunidade parlamentar:
Aplica-se a lei brasileira ao
art. 53, caput e 3 CF
crime cometido no territrio
nacional por qualquer
indivduo*

Extraterritorialidade: art. 7 CP

98
INTRODUO TEORIA GERAL DO
DELITO

Aqui estudaremos o seguinte:

1) Consideraes iniciais (infrao penal: diviso dicotmica);


2) Conceito de crime;
3) Sujeitos do crime;
4) Objeto material;
5) Objeto jurdico.

1. CONSIDERAES INICIAIS (INFRAO PENAL: DIVISO DICOTMICA)

1.1. SISTEMA DUALISTA

Infrao penal: sistema dualista (binrio, bipartida ou dicotmica)

a) Crimes (delito)

b) Contravenes penais (crime ano, delito liliputiano, crime vagabundo)

Crime e contraveno so ontologicamente idnticos. A diferena axiolgica quanto


gravidade.
O Brasil adepto do sistema dualista, dividindo a infrao penal em crime e contraveno.
A diferena de crime para contraveno de grau, isto , puramente axiolgica, no ontolgica.
Os fatos mais graves devem ser rotulados de crime; os menos graves como contraveno.

De acordo com a LICP:

Crime recluso/deteno.
Contraveno penal priso simples.

Controvrsia: art. 28 da lei de drogas. No traz nem deteno/recluso nem priso


simples. A doutrina questiona se o art. 28 crime, contraveno, ou o qu?

1C: infrao penal sui generis. LFG


2C: crime. A CF autoriza outros tipos de pena que no s recluso ou deteno. STF.

Exemplo: Um fato pode no ser considerado hoje grave, e depois de um tempo, futuramente, ser
considerado de extrema gravidade.
Exemplo: porte de arma de fogo. At 1997, era uma contraveno penal; aps 1997, passou a ser
crime; em 2003, alm de crime, algumas modalidades, passaram a ser inafianveis. O mesmo
fato em 06 anos passou de crime vagabundo para crime inafianvel em algumas modalidades. O
exagero do legislador foi tanto que o STF declarou inconstitucional a inafianabilidade de alguns
crimes referentes a porte de arma, tamanha a desproporo. Percebe-se que a pena e o
99
tratamento processual dos delitos passam a ser uma opo poltica, o legislador que faz esta
opo.

Crime

Contraveno Crime Inafianvel

97 03
STF: inconstitucional

1.2. CRIME x CONTRAVENO

1.2.1. Diferenas e semelhanas entre CRIME e CONTRAVENO

CRIME CONTRAVENO

TIPO DE PENA PRIVATIVA DE Recluso ou deteno Priso simples (art. 5 e 6 da


LIBERDADE LCP). Priso simples jamais
cumprida no fechado, nem
mesmo por intermdio da
regresso.

ESPCIE DE AO PENAL Ao penal pblica ou ao penal Ao penal pblica incondicionada


privada. (art. 17 da LCP).

PUNIBILIDADE DA TENTIVA punvel. No punvel (art. 4 LCP). No


significa que no admitida a
tentativa, mas juridicamente no
punvel.

EXTRATERRITORIALIDADE Admite. No se admite (art. 2 LCP).

COMPETNCIA PARA O Justia Estadual ou Federal. Justia Estadual.


PROCESSO E JULGAMENTO

LIMITE DAS PENAS Limite de 30 anos (art. 70 CP). Limite de 05 anos (art. 10 da LCP).

PERODO DE PROVA NO Varia de 02 a 04 anos (podendo Varia de 01 a 03 anos (art. 11 da


SURSIS variar de 04 a 06 LCP).
excepcionalmente no sursis etrio
ou humanitrio).

1
1.2.2. Caso especfico

Vias de fato (contraveno) x Leso corporal leve. Ao Penal. Proporcionalidade.


Inconstitucionalidade.

100
ANTES LEI 9.099/95 DEPOIS LEI 9.099/95

Art. 129, caput, CP (leso corporal leve) Ao Art. 129, caput, CP (leso corporal leve) Ao Penal
Penal Pblica INcondicionada (+ gravoso) Pblica Condicionada. (+ gravoso)

Art. 21 LCP (vias de fato) APP INcondicionada Art. 21 LCP APP INcondicionada.
(- gravoso) (- gravoso)

Como poderia o MAIS gravoso (interesse pblico) ser Criao doutrinria e jurisprudencial: sendo o
tratado da mesma forma que o MENOS gravoso? MENOS gravoso, o art. 21 LCP deve ser
CONDICIONADA pois h uma incoerncia.

OBS: Para o STF a contraveno de vias de fato


continua sendo perseguida pela APP incondicionada.
Argumenta que o tipo de ao penal no depende da
gravidade do crime, mas do grau de leso ao interesse
da vtima frente ao da sociedade.

Absurdo (Nucci): o agente d um tapa no rosto da


vtima (vias de fato), vendo que no causou ferimento,
d um soco e larga a vtima estirada no cho. Isto
porque, pelo menos assim, necessitar de
representao (leso leve)

1.2.3. Nem a conexo leva a contraveno para a Justia Federal

Porm, se o contraventor ostentar foro por prerrogativa de funo, que ir ser julgado no
TRF, por exemplo: juiz federal que comete contraveno - quem julga o TRF.

2. CONCEITO DE CRIME

Conceito formal: sob o enfoque formal, crime aquilo que est estabelecido em uma
norma penal incriminadora, sob a ameaa de pena.

Conceito material: crime comportamento humano, causador de relevante leso ou de


perigo de leso ao bem jurdico tutelado, passvel de sano penal (trabalha com o princpio da
insignificncia).

Conceito formal-material (doutrina moderna): crime aquilo que est estabelecido em lei,
consistente em um comportamento humano causador de leso ou perigo de leso ao bem jurdico
tutelado, passvel de sano penal.

Conceito analtico: tal conceito leva em considerao os elementos que compe a infrao
penal. Analisa o crime na sua estrutura, do que ele feito.

Crime= fato tpico + ilicitude + culpabilidade. PREVALECE.

101
3. SUJEITOS DO CRIME

3.1. SUJEITO ATIVO: O AUTOR DA INFRAO

3.1.1. Quem pode ser sujeito ativo?

Pessoa fsica, capaz (com idade igual ou superior a 18 anos).

Pessoa JURDICA pratica crime? Temos o seguinte em termos de positivao:

CF/88, art. 225, 3 - As condutas e atividades consideradas lesivas ao


meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou JURDICAS, a
sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de
reparar os danos causados.

Lei dos Crimes Ambientais - Art. 3 As PESSOAS JURDICAS sero


responsabilizadas administrativa, civil e PENALMENTE conforme o disposto
nesta Lei, nos casos em que a infrao seja cometida por deciso de seu
representante legal ou contratual, ou de seu rgo colegiado, no interesse
ou benefcio da sua entidade.

Quatro correntes:

1) CORRENTE (BITENCOURT): Pessoa jurdica no pode praticar crimes ou ser


responsabilizada criminalmente (a CF no autoriza), pois do contrrio se ofenderia:

1.1) O prprio dispositivo constitucional que preleciona a autorizao somente da


responsabilizao administrativa.
1.2) Princpio da responsabilidade subjetiva: porque pessoa jurdica no tem dolo, no
tem culpa.
1.3) Princpio da Culpabilidade: PJ no tem conscincia da ilicitude.
1.4) Princpio da Responsabilidade Pessoal: responsabilizar PJ seria o mesmo que
responsabilizar coletivamente.
1.5) Princpio da Personalidade das Penas (Pessoalidade, Personalidade,
Intransmissibilidade): a pena ultrapassa da pessoa do condenado.

2) CORRENTE (PIERANGELLI, ZAFARONI, LFG): NO. A ideia de responsabilidade da


pessoa jurdica incompatvel com a teoria do crime adotada no Brasil. a posio
majoritria na doutrina.
2.1) Baseia-se na Teoria da fico jurdica, de Savigny, segundo a qual as pessoas
jurdicas so puras abstraes, desprovidas de conscincia e vontade (societas
delinquere non potest). Logo, so desprovidas de conscincia, vontade e finalidade e,
portanto, no podem praticar condutas tipicamente humanas, como as condutas
criminosas.
2.2.) As pessoas jurdicas no podem ser responsabilizadas criminalmente porque no
tm capacidade de conduta (no tm dolo ou culpa) nem agem com culpabilidade (no
tm imputabilidade nem potencial conscincia da ilicitude).
2.3.) Alm disso, intil a aplicao de pena s pessoas jurdicas. As penas tm por
finalidades prevenir crimes e reeducar o infrator (preveno geral e especial, positiva e
negativa), impossveis de serem alcanadas em relao s pessoas jurdicas, que so
entes fictcios, incapazes de assimilar tais efeitos da sano penal

102
3) CORRENTE (STF e STJ): SIM. plenamente possvel a responsabilizao penal da
pessoa jurdica no caso de crimes ambientais porque assim determinou o 3 do art. 225
da CF/88. A pessoa jurdica pode ser punida penalmente por crimes ambientais ainda que
no haja responsabilizao de pessoas fsicas.

O principal argumento desta corrente pragmtico e normativo: pode haver


responsabilidade penal porque a CF/88 assim determinou.

Vale ressaltar que o 3 do art. 225 da CF/88 no exige, para que haja responsabilidade
penal da pessoa jurdica, que pessoas fsicas sejam tambm, obrigatoriamente,
denunciadas

4) CORRENTE: Apesar de no poder praticar crimes, possvel responsabilizar PJ


penalmente desde que:

4.1) Seja crime ambiental praticado seguindo sua ordem (ordem da PJ).
4.2) Em seu benefcio.

A responsabilidade tem que atingir a PESSOA FSICA AUTORA DO CRIME + PESSOA


JURDICA que quem deu a ordem. Temos aqui o sistema da dupla imputao, no podendo ser
denunciada apenas a pessoa jurdica. Repise-se: deve ser denunciada a pessoa fsica autora da
infrao, a PJ aparece na denncia como beneficiada. Art. 3, nico, da Lei 9.605/98. Era a
posio do STJ.

Art. 3 As pessoas jurdicas sero responsabilizadas administrativa, civil e


penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infrao
seja cometida por deciso de seu representante legal ou contratual, ou
de seu rgo colegiado, no interesse ou benefcio da sua entidade.
Pargrafo nico. A responsabilidade das pessoas jurdicas no exclui a das
pessoas fsicas, autoras, coautoras ou partcipes do mesmo fato.

STJ: no se trata de uma responsabilidade objetiva, nem subjetiva, mas sim de uma
responsabilidade penal social.

Resumindo:

No Brasil, existe a responsabilidade penal das pessoas jurdicas por crimes ambientais?
1 corrente: NO 2 corrente: NO 3 corrente: SIM 4 corrente: SIM
A CF/88 no previu a A responsabilidade da possvel porque h possvel, desde que em
responsabilidade penal da pessoa jurdica previso expressa na CF. conjunto com uma pessoa
pessoa jurdica, mas incompatvel com a teoria A pessoa jurdica pode fsica.
apenas sua do crime adotada no ser punida penalmente Chamada de teoria da
responsabilidade Brasil. por crimes ambientais dupla imputao.
administrativa. a posio majoritria na ainda que no haja Era a antiga posio da
amplamente minoritria. doutrina. responsabilizao de jurisprudncia.
pessoas fsicas.
a posio do STJ e
STF.

103
Em suma:

possvel a responsabilizao penal da pessoa jurdica por delitos ambientais


independentemente da responsabilizao concomitante da pessoa fsica que agia em seu
nome. A jurisprudncia no mais adota a chamada teoria da "dupla imputao".
STJ. 6 Turma. RMS 39.173-BA, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 6/8/2015
(Info 566).
STF. 1 Turma. RE 548181/PR, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 6/8/2013 (Info 714).

3.1.2. Espcie de crime quanto ao sujeito ativo

CRIME COMUM - No exige condio especial do agente.


- Admite coautoria e participao.
CRIME PRPRIO - Exige condio especial do agente.
- Admite coautoria e participao.
CRIME DE MO PRPRIA - Exige condio especial do agente.
-No admite coautoria; S admite participao.

Ningum pode praticar para o agente ou com o


agente. Exemplo: Falso testemunho. o chamado
delito de conduta infungvel.

Advogado que orienta testemunha a mentir: STF definiu como coautor, admitindo coautoria
em crime de MO PRPRIA (caso excepcional). Para muitos foi a prova de que o Supremo
adota a Teoria do domnio do fato, pois nesse caso o advogado quem tem o domnio.

OBS1: Crime prprio IMPURO - aqueles que, cometidos por sujeito ativo que no aquele
indicado no tipo penal, transformam-se em figura tpica diversa. Exemplo: furto peculato.

OBS2: Crimes de CIFRA NEGRA, CIFRA DOURADA, CIFRA ROSA, CIFRA VERDE e
CRIMES DE RUA.

Cifra negra: crimes que no recebem a devida resposta estatal. So aqueles crimes que
o estado no toma conhecimento, ou se toma conhecimento no consegue fazer a devida
investigao, processo e punio.

Cifra dourada: infraes penais do colarinho branco. Exemplo: crimes contra a ordem
econmica, ordem tributria, SFN, previdencirios, etc.

Cifra rosa: relaciona-se aos crimes de homofobia.

Cifra verde: crimes cometidos contra o meio ambiente

Crimes de rua: crimes praticados pelas classes sociais menos favorecidas. Exemplo:
furto, roubo, etc.

3.2. SUJEITO PASSIVO

Pessoa ou ente que sofre as consequncias da infrao penal.

104
3.2.1. Quem pode ser sujeito passivo?

1) Pessoa fsica;
2) Pessoa jurdica
3) Ente sem personalidade jurdica (famlia, coletividade) nestes casos, chamado de
crime vago (exemplo: calnia contra os mortos, vtima a famlia do morto).

Vejamos as espcies de sujeito passivo e alguns conceitos:

1) Sujeito passivo formal (constante);


2) Sujeito passivo material (eventual);
3) Sujeito passivo prprio;
4) Crime biprprio;
5) Dupla subjetividade passiva.

Vamos ao estudo:

1) Sujeito passivo formal (constante): Estado. Interessado na manuteno da paz


pblica e ordem social.
2) Sujeito passivo material (eventual): titular do bem jurdico colocado em risco.
3) Sujeito passivo prprio: o tipo exige qualidade ou condio especial da vtima
(exemplo: art. 123 nascente/neonato).
4) Crime biprprio exige qualidade especial tanto da vtima como do agente.
Infanticdio, art. 123. O estupro j foi biprprio (homem x mulher, agora bicomum).
5) Dupla subjetividade passiva: H crimes que obrigatoriamente h pluralidade de
sujeito passivo, estes so: crimes de dupla subjetividade passiva. Exemplo: violao de
correspondncia remetente e o destinatrio.

3.2.2. Questes pertinentes

1) Morto pode ser sujeito passivo?

O morto, no sendo titular de direitos, no sujeito passivo de crime. Pune-se, entretanto,


delito contra o morto (exemplo art. 138 do CP), figurando como vtima a famlia do morto,
interessada na manuteno de sua reputao.

Art. 138 - Caluniar algum, imputando-lhe falsamente fato definido como


crime:
Pena - deteno, de seis meses a dois anos, e multa.
1 - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputao, a propala
ou divulga.
2 - punvel a calnia contra os mortos.

2) Animal pode ser sujeito passivo?

Os animais tambm no so vtimas de crime e podem aparecer como OBJETO


MATERIAL do delito, figurando como sujeito passivo o proprietrio do animal ou a coletividade no
caso das infraes ambientais.

3) possvel ser sujeito ativo e passivo ao mesmo tempo?

O homem NO pode ser ao mesmo tempo, sujeito ativo e sujeito passivo.


105
OBS: Rogrio Greco admite uma exceo rixa.

4) PJ pode ser vtima de extorso mediante sequestro?

Ela pode ser vtima, desde que seja a PJ a pagadora do resgate.

5) PJ pode ser vtima de crime contra a honra?

1C: Somente pode ser vtima de DIFAMAO. No pode ser vtima de calnia, pois no
pratica crime. No pode ser vtima de injria, pois no tem honra subjetiva (dignidade ou decoro).
STF, STJ.

2C: No pode ser vtima de nenhum crime contra a honra. Os crimes contra a honra s
protegem a pessoa fsica, no a pessoa jurdica. Mirabete.

4. OBJETO MATERIAL

Pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta criminosa. Nem sempre o objeto material
coincide com o sujeito passivo, mas pode coincidir, como por exemplo, no homicdio.

Exemplo1: A furta carteira de B


SA= A
SP =B
Objeto Material = carteira.

Exemplo2: A mata B
SA= A
SP=B
Objeto material=B

O Sujeito Passivo nunca se confunde com o Objeto Material ERRADO.


O Sujeito Passivo sempre se confunde com o Objeto Material ERRADO.

*Existe crime SEM objeto material? Existem dois crimes que a doutrina diz que no tem objeto
material.
-Ato obsceno
-Falso testemunho.

5. OBJETO JURDICO

Interesse tutelado pela norma. Vida no homicdio, patrimnio no furto, dignidade sexual.

Crimes que protegem mais de um bem jurdico: crimes de dupla objetividade jurdica
(exemplo: roubo, latrocnio).

106
Crimes que lesam ou expe a perigo mais de um bem jurdico crimes pluriofensivos.
Exemplo: latrocnio.

Existe crime sem objeto jurdico? Princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos!
No existe crime sem objeto jurdico. Pode at se defender a existncia de crime sem objeto
material, mas sem objeto jurdico jamais.

TEORIA GERAL DO DELITO

1. INTRODUO

Fato tpico o 1 substrato do crime (Bettiol).


2 substrato do crime: Ilicitude;
3 culpabilidade do crime: culpabilidade.

Se o fato for tpico (materialmente e formalmente), ilcito e culpvel, gera-se a punibilidade.


Esta no substrato do crime, pois apenas consequncia jurdica.

2. FATO TPICO (OU TIPICIDADE EM SENTIDO AMPLO, TIPICIDADE LATO SENSU,


TICIPIDADE EM SENTIDO LATO)

Conceito material: o fato humano indesejado, norteado pelo princpio da interveno


mnima (subsidiariedade e fragmentariedade), consistente em uma conduta produtora de um
resultado e que se ajusta formal e materialmente ao tipo penal.

Conceito analtico: o primeiro substrato do crime.

Elementos do fato tpico (estudaremos abaixo):

107
1) Conduta;
2) Resultado;
3) Nexo;
4) Tipicidade (tipicidade em sentido estrito)

Passemos ao estudo de cada um os substratos do crime.

FATO TPICO
Aqui estudaremos o primeiro substrato do crime, pelo conceito analtico (Fato Tpico), este
composto da seguinte forma:

1) Conduta;
2) Resultado;
3) Nexo causal;
4) Tipicidade (adequao tpica, tipicidade em sentido estrito).

1. CONDUTA

Vrias correntes discutem o que conduta.

1.1. TEORIA CAUSALISTA (VON LISZT E BELING)

1.1.1. Principais pontos da teoria causalista

1) Crime: fato tpico, ilcito e culpvel. A teoria causalista tripartite.

2) Fato tpico: conduta, resultado, nexo e tipicidade.

3) Culpabilidade (como 3 substrato): imputabilidade, dolo e culpa (espcies de


culpabilidade).

4) CONDUTA: AO consistente em um movimento humano voluntrio que causa


modificao no mundo exterior.

OBS1: existe dolo/culpa na conduta, nesta teoria? No. Estes estariam na culpabilidade.
OBS2: o tipo objetivo no admitindo valorao.

1.1.2. Crticas teoria causalista

1) No abrange os crimes omissivos; falta relao de causalidade omisso/resultado.

2) Dolo e culpa na culpabilidade (espcies); E os crimes culposos? E a tentativa? (Bitencourt:


o dolo pertence ao injusto na tentativa, no pode ser somente elemento da culpabilidade
na consumao).

3) O tipo penal no pode ser constitudo somente de elementos objetivos.


108
PARA FIXAR:

1.2. TEORIA NEOKANTISTA (BASE CAUSALISTA WEZGER)

1.2.1. Principais pontos da teoria neokantista

1) Crime: fato tpico, ilicitude e culpabilidade. Tripartite.

2) Fato tpico: conduta, resultado, nexo causal e tipicidade.

3) Culpabilidade: imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa, culpa e dolo.

4) CONDUTA: COMPORTAMENTO humano voluntrio, causador de modificao no mundo


exterior.

OBS1: o dolo e a culpa permanecem na culpabilidade (elementos).


OBS2: admite elementos no objetivos no tipo.
OBS3: prefere COMPORTAMENTO ao invs de AO, assim abrangendo o crime OMISSIVO
que o causalismo no abrangia.
OBS4: dolo = conscincia do fato e vontade de realiz-lo + atual conscincia da ilicitude.

1.2.2. Crticas teoria neokantista

1) Partindo de conceitos naturalistas, ficou contraditria quando reconheceu elementos


normativos e subjetivos do tipo (contraria base causalista).

2) Dolo e culpa elementos da culpabilidade. (Como diz que o tipo penal tem finalidade
especial e ela s vai analisar l no final, na culpabilidade?)

PARA FIXAR:

109
1.3. TEORIA FINALISTA (WELZEL)

1.3.1. Principais pontos da teoria finalista

1) Crime: fato tpico, ilcito e culpvel.

2) Fato tpico: conduta, resultado, nexo e tipicidade.

3) Dolo e culpa migram da culpabilidade para o fato tpico (dolo deixa de ser normativo e
passa a ser natural: s elementos subjetivos: conscincia e vontade. Permanece a
conscincia da ilicitude na culpabilidade).

4) Culpabilidade: imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e POTENCIAL


conscincia da ilicitude (a antiga ATUAL conscincia da ilicitude que ficava no dolo
neokantismo , tornando-o normativo, se desloca para a culpabilidade, tornando-se
potencial conscincia).

5) CONDUTA: COMPORTAMENTO humano voluntrio psiquicamente dirigido a um FIM


(ilcito).

OBS1: reconhece elementos subjetivos e normativos no tipo (tipo complexo ou tipo


anormal). Anbal Bruno: tipo normal e anormal. Tipo normal o constitudo to somente por
elementos descritivos. Anormal aquele ao qual se acrescentam elementos normativos ou
subjetivos.

1.3.2. Crticas a teoria finalista

1) A finalidade no explica os crimes culposos (sendo tambm frgil quando aos crimes
omissivos).

Bitencourt: nos crimes culposos (resultado se apresenta de forma totalmente causal, no


sendo abrangida pela inteno do autor), compara-se precisamente a direo finalista da
ao realizada com a direo finalista exigida pelo Direito. O fim pretendido pelo agente
geralmente irrelevante, mas no os meios escolhidos ou a forma de sua utilizao. Como
exemplifica Cerezo Mir: o homem que dirige um veculo e causa, de forma no dolosa, a
morte de um pedestre, realiza uma ao finalista: conduzir um veculo. O fim da ao ir
110
a lugar determinado jurdico-penalmente irrelevante. O meio escolhido o automvel
tambm o , neste caso. No entanto, jurdico penalmente relevante a FORMA de
utilizao do meio se o motorista por exemplo, o conduz em velocidade excessiva.

2) Centralizou a teoria do desvalor da conduta, ignorando o desvalor do resultado.

PARA FIXAR:

1.4. TEORIA FINALISTA (DISSIDENTE)

Crime ainda fato tpico, ilicitude, MAS a culpabilidade deixa de ser substrato, passa a ser
mero pressuposto de aplicao da pena. uma teoria bipartite. nica diferena. Natureza
jurdica da culpabilidade.

Crtica: retirar a culpabilidade do crime. Crime sem censura?

1.5. TEORIA SOCIAL DA AO (SCHMIDT)

1.5.1. Principais pontos da teoria social da ao

1) Crime: fato tpico, ilicitude e culpabilidade.

2) Fato tpico: conduta, resultado, nexo e tipicidade.

3) Culpabilidade: imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude, e exigibilidade de


conduta diversa.

4) CONDUTA: comportamento humano voluntrio psiquicamente dirigido a um fim,


SOCIALMENTE REPROVVEL.

OBS1: dolo e culpa permanecem no fato tpico, mas voltam a ser analisados na culpabilidade.
A intensidade do dolo reflete na culpabilidade.

111
OB2: trabalha com reprovao social da conduta (exemplo: jogo do bicho no deve ser mais
contraveno penal, porque no tem reprovao social).

1.5.2. Crticas teoria social a ao

1) No h clareza no que significa fato socialmente relevante. Sendo muitas vezes utilizado o
conceito finalista. Portanto, a relevncia social d a ao um atributo adicional, razo pela
qual esta, por si s, insuficiente para integrar um contedo razovel do conceito de ao.

2) Ponto positivo: pondera causalismo e finalismo. Sedimenta o distanciamento das duas


teorias.

3) Maurach: uma ao em sentido jurdico-penal uma conduta humana socialmente


relevante, dominada ou dominvel por uma vontade final e dirigida a um resultado.

PARA FIXAR

1.6. FUNCIONALISMO TELEOLGICO OU MODERADO (ROXIN)

O funcionalismo nasceu na dcada de 70, na Alemanha, buscando explorar a misso


(funo) do direito penal.

1.6.1. Principais pontos do funcionalismo teleolgico ou moderado

1) Crime: fato tpico, ilcito e REPROVVEL (imputabilidade, potencial conscincia da


ilicitude, exigibilidade de conduta diversa e necessidade da pena). Culpabilidade passa a
ser LIMITE da pena. (Culpabilidade funcional)

2) Fato tpico: ainda conduta, resultado, nexo e tipicidade.

3) CONDUTA: orientada pelo princpio da interveno mnima, consiste em um


comportamento humano voluntrio, causador de relevante e intolervel leso ou perigo de
leso ao bem jurdico tutelado (+ princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos +
princpio da ofensividade).

112
OBS1: dolo e culpa no fato tpico.
OBS2: busca proteger bens jurdicos indispensveis a convivncia social.
OBS3: trabalha com princpios de poltica criminal (exemplo: insignificncia).

Viso de Roxin: para ele no existe arrependimento posterior necessidade, neste caso
no haveria necessidade de pena.

Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa pessoa,


reparado o dano ou restituda a coisa, at o recebimento da denncia
ou da queixa, por ato voluntrio do agente, a pena ser reduzida de um a
dois teros.

Culpabilidade funcional culpabilidade como limite da pena.

1.6.2. Crtica ao funcionalismo teleolgico

Colocar a reprovabilidade como substrato do crime.

1.7. FUNCIONALISMO RADICAL OU SISTMICO (JAKOBS)

1.7.1. Principais pontos do funcionalismo radical ou sistmico

1) Crime: fato tpico, ilicitude e culpabilidade. Tambm tripartite.

2) Fato tpico conduta, resultado, nexo causal e tipicidade.

3) Culpabilidade: imputabilidade, potencial conscincia de ilicitude, exigibilidade de conduta


diversa.

4) CONDUTA: Comportamento humano voluntrio causador de um resultado evitvel,


violador do sistema, FRUSTRANDO AS EXPECTATIVAS NORMATIVAS.

OBS1: dolo e culpa permanecem no fato tpico.


OBS2: a inteno resguardar o sistema, o imprio da norma.

No tem insignificncia, pois tanto um furto insignificante quanto um significante ferem o


sistema. Ambos so inimigos do sistema. Aqui, nasce o direito penal inimigo.

1.7.2. Crticas

1) Serve aos Estados totalitrios.

2) Reduz direitos e garantias fundamentais (ou seja, bate de frente com o garantismo).

1.8. CONSIDERAES QUANTO AO FUNCIONALISMO

1.8.1. Origem e distines

113
Surgiu na Alemanha, a partir de 1970, como forma de submeter dogmtica penal aos fins
especficos do direito penal.

Fim do Direito Penal A que divergem Funcionalismo Teleolgico e Funcionalismo Radical.

FUNCIONALISMO TELEOLGICO (Roxin) FUNCIONALISMO RADICAL (JAKOBS)


Preocupa-se com os fins do DP. Preocupa-se com os fins da pena.
Norteia-se por finalidade de poltica criminal. Leva em considerao somente as
necessidades do sistema.
Busca-se a proteo de bens jurdicos Busca a reafirmao da autoridade do Direito.
indispensveis ao indivduo.
Trabalha com imputao objetiva do resultado Funo preventiva geral da pena.
e insignificncia.
Ao descumprir sua funo na sociedade, o
sujeito deve ser eficazmente punido (a
autoridade da lei somente obtida com sua
rgida e constante aplicao)
Roxin MINIMALISTA (ver acima). Em decorrncia do seu funcionalismo
sistmico, Jakobs desenvolveu a Teoria do
Direito Penal do Inimigo.

1.8.2. Movimento Law and Order

Engloba os seguintes movimentos

1) Teoria da Tolerncia Zero;


2) Teoria Broken Windows;
3) Teoria three strikes and youre out;
4) Teoria do Direito Penal do Inimigo.

O direito penal de inimigo ganha fora aps os atentados s Torres Gmeas em NY.
Trata as pequenas infraes com o mesmo rigor com que so tratadas as grandes. A a
criminalidade cai em NY (depois volta a subir, pois claro que apenas mascarou os delitos antes
existentes, levando-os para bairros mais afastados das regies tursticas).
Nesse momento, surge a Broken Windows (Teoria das Janelas quebradas) que adota a
mesma poltica da Tolerncia Zero. Em suma, diz que se um jovem quebra uma janela de uma
fbrica que o motor do bairro e o Estado no responde, pois omisso, no outro dia o
delinquente voltar e pichar o muro e assim sucessivamente. Determina que as pequenas
infraes sejam punidas para se evitar maiores ataques.
A segunda teoria significa trs faltas e voc est fora, linguagem do baseball. Ainda
aplicada nos EUA por alguns Tribunais e significa que um sujeito que pratica uma infrao
pequena, se j cometeu outras anteriormente, ser punido de forma severa.

O Direito Penal do Inimigo est ligado ao funcionalismo sistmico do Jakobs.

1.8.3. Caractersticas do Direito Penal do Inimigo

- Antecipao da punibilidade com a tipificao de atos preparatrios (no aguarda o incio


da execuo para haver crime, j incrimina meros atos preparatrios).

*E o princpio da materializao do fato?

114
Exemplo: no Brasil, um exemplo seria a formao de quadrilha ou bando (exceo: atos
preparatrios punveis) Crtica: s lembrar que quando se forma a quadrilha ou bando no se
est em atos preparatrios, est realmente executando o crime de quadrilha ou bando.

- Desproporcionalidade das penas.

- Criao de tipos de mera conduta (exemplo: no Brasil tem, violao de domiclio.)

- Criao de tipos de perigo abstrato

- Flexibilizao do princpio da Legalidade: descrio vaga dos crimes e das penas. Lei
no certa (violao do mandato de certeza, nullum crimen sine lege certa crimes com
incriminaes vagas).

- Inobservncia do princpio da Ofensividade e da Exteriorizao do fato: preponderncia


do direito penal do autor.

- Surgimento das chamadas leis de luta e de combate. Exemplo: lei dos crimes
hediondos, para alguns direito do inimigo. Exemplo: RDD tambm tem quem considera como
Direito Penal do inimigo.

- Restrio de garantias penais e processuais (DP de terceira velocidade, impondo-se


penas sem observncia de garantias penais e processuais).

- Endurecimento da execuo penal. RDD.

1.8.4. Velocidades do Direito Penal

Jesus Maria Silva Sanchez A expanso do Direito Penal

Direito Penal de 1 velocidade: Direito Penal da pena privativa de liberdade, com a


observncia das garantias e direitos fundamentais constitucionais. Ps-guerra.

Direito Penal de 2 velocidade: uma era mais moderna, mais a frente, Direito Penal das
penas alternativas e, por isso, uma flexibilizao das garantias fundamentais. Vide o art. 76 da Lei
n9.099, h transao (aplicao de pena restritiva de direitos ou multa), sem denncia.

Lei 9.099 Art. 76. Havendo representao ou tratando-se de crime de ao


penal pblica incondicionada, no sendo caso de arquivamento, o Ministrio
Pblico poder propor a aplicao imediata de pena restritiva de direitos ou
multas, a ser especificada na proposta.

SV 35 - A homologao da transao penal prevista no artigo 76 da Lei


9.099/1995 no faz coisa julgada material e, descumpridas suas clusulas,
retoma-se a situao anterior, possibilitando-se ao Ministrio Pblico a
continuidade da persecuo penal mediante oferecimento de denncia ou
requisio de inqurito policial.

Perodo mais calmo, Direito Penal mais calmo.

Direito Penal de 3 velocidade: dizem que estamos hoje nela, imposio de penas SEM
garantias penais e processuais. Terrorismo, o mundo preocupa-se, logo surge o novo Direito
Penal, de 3 velocidade, no se importando com direitos e garantias fundamentais, e o que mais

115
justifica isso o terrorismo. o resgate da priso com relativizao de garantias. tambm
chamado de PAN-PENALISMO.

Direito Penal de 4 velocidade: tem se falado na Europa, vem sendo aos poucos
comentado, principalmente, na Itlia. Trata-se de um direito penal sancionador internacional. Tem
sido chamado de NEO-PUNITIVISMO. Trata-se de grave violao a tratados internacionais que
tutelam direitos humanos, tambm usada para relativizar as garantias penais e processuais dos
acusados.

OBS1: Acalora-se em todo o mundo a discusso acerca de como proteger, de forma efetiva, os
bens jurdicos coletivos no contexto da sociedade do risco. Das propostas de solues, merecem
destaque as difundidas por Silva Snchez e Winfried Hassemer, que apresentam,
sucessivamente, o Direito penal de duas velocidades e o Direito de Interveno.

OBS2: O Direito Penal de duas velocidades


Silva Snchez prope um direito penal de duas velocidades1: um direito penal da pena
privativa de liberdade, submetido aos princpios do direito penal clssico, e um direito penal que,
optando por alternativas priso, como as penas pecunirias e restritivas de direitos, com a
mitigao de princpios e garantias fundamentais. Por exemplo, no Direito Penal econmico
caberia uma FLEXIBILIZAO CONTROLADA das regras de imputao (a saber,
responsabilidade penal das pessoas jurdicas, ampliao dos critrios de autoria ou da comisso
por omisso, dos requisitos de vencibilidade do erro etc.), como tambm dos princpios polticos-
criminais (por exemplo, o princpio de legalidade, o mandato de determinao ou o princpio de
culpabilidade). O autor esclarece que tais princpios, efetivamente, so suscetveis de uma
acolhida gradual e, da mesma forma que se d hoje entre o Direito Penal e o Direito
Administrativo sancionador, no teriam porque ser integrados em idntica medida nos dois
nveis de Direito Penal, com ou sem penas de priso.

OBS3: Direito de Interveno


A teoria foi desenvolvida pelo alemo Winfried HASSEMER que sugere que de grande
significado que se afaste do direito penal os problemas que nos tempos atuais foram nele
introduzidos. Poder-se-ia aconselhar, quanto queles problemas da sociedade moderna, que
provocam a modernizao do direito penal, de que fossem regulados em um direito de
interveno especial, o qual est situado entre o direito penal e o direito da contrariedade ordem
pblica, entre o direito civil e o direito pblico, o qual dispe, na verdade, de garantias e de
regramentos processuais menos exigentes do que o direito penal, mas que, em contrapartida,
est equipado com sanes menos intensas diante do indivduo.2

A diferena, portanto, das teorias de Hassemer e Silva Snchez que no direito penal de
duas velocidades a proteo aos bens jurdicos coletivos mantida dentro do direito penal, a no
direito de interveno, se afastaria de sua rbita.

OBS4: Reflexo crtica s novas formas de tutela dos bens jurdicos coletivos
A crtica que a doutrina faz em relao s propostas de Silva Snchez (direito penal de
duas velocidades) e de Winfried Hassemer (Direito de Interveno) no sentido de que o

1
SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. A expanso do direito penal. Trad. Luiz Otvio de Oliveira Rocha. So Paulo: RT, 2002, p. 145-146.
2
2 HASSEMER, Winfried. Persona, mundo y responsabilidad: bases para una teoria de la imputacon en derecho penal. Traduo de

Francisco Muoz Conde e M del Mar Daz

116
afastamento ou a flexibilizao, nos casos em que se tutela os bens jurdicos supraindividuais, das
regras de imputao do direito penal com todas as garantias que disso decorre, incompatvel
com o Estado democrtico de Direito.
OBS5: Delitos de acumulao: parte da ideia de que uma conduta de forma isolada no tem
capacidade de afetar significativamente o bem jurdico, mas que praticada de forma cumulativa
com outras idnticas, produz o efetivo risco. Ex.: pesca. Neste contexto, discute-se a legitimidade
do direito penal sugerindo-se outras solues como o direito de interveno (intermedirio entre
o penal e o administrativo) bem como o direito penal de duas velocidades de Silva Sanchez.

1.9. RESUMO DAS TEORIAS DA CONDUTA

1.10. CAUSAS EXCLUDENTES DA CONDUTA

Vo partir do denominador comum: comportamento humano voluntrio.

1) Caso fortuito ou fora maior. Infelicitas Facti. Exclui a voluntariedade do


movimento.

2) Coao fsica irresistvel. OBS: coao moral irresistvel exclui culpabilidade, por
inexigibilidade de conduta diversa.

3) Estado de inconscincia. Exemplo: sonambulismo e hipnose (doutrina).

4) Atos reflexos. Exemplo: levou um choque e acabou apertando o gatilho matando


algum; tomou um susto e deu um soco em algum.

OBS: atos reflexos propositais. Pessoa que propositalmente se coloca em posio de ato reflexo
para cometer o crime. Exemplo: choque proposital para apertar o gatilho. Ato reflexo pr-
ordenado, conduta, crime.

117
1.11. ESPCIES DE CONDUTA

Aqui estudaremos o seguinte:

1) Conduta Dolosa;
2) Conduta Culposa;
3) Conduta Preterdolosa;
4) Erro de tipo;
5) Conduta Comissiva;
6) Conduta Omissiva;
7) Conduta mista.

1.12. CONDUTA DOLOSA

1.12.1. Previso legal

Art. 18, I do CP.


Art. 18 - Diz-se o crime:
I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-
lo;

1.12.2. Conceito

Dolo a vontade livre e conscincia dirigida a realizar ou aceitar realizar a conduta


prevista no tipo penal incriminador.
Falar em vontade livre errado, pois isso matria da culpabilidade (se foi obrigado:
inexigibilidade de conduta diversa). O fato de ser livre ou no independe para a existncia de
dolo. Dolo no pertence mais culpabilidade.

1.12.3. Elementos

Intelectivo: conscincia diz respeito situao ftica em que se encontra o agente.


Atual, a previso que deve abranger todos os elementos do tipo penal (descritivos, normativos ou
subjetivos).

Volitivo: vontade Querer ou aceitar. Deve abranger ao ou omisso + resultado + nexo


causal.
A vontade pressupe a possibilidade de influir no curso causal. Quer o resultado delitivo
como consequncia de sua prpria ao e atribui alguma influncia em sua produo.

118
OBS: dolo no se confunde com desejo. No dolo, o agente quer o resultado delitivo como
consequncia de sua prpria conduta. No desejo, espera o resultado delitivo como consequncia
de conduta alheia (ou evento alheio). Punir algum por simples desejo direito penal do autor.

1.12.4. Teorias do Dolo

1) Teoria da vontade: dolo a vontade consciente de querer praticar a infrao penal.

CRTICA: embora a teoria da vontade seja a mais adequada para extremar os limites entre
dolo e culpa, mostra-se insuficiente, especialmente naquelas circunstncias em que o
autor demonstra somente uma atitude de indiferena ou desprezo (dolo eventual).

2) Teoria da Representao: ocorre dolo, toda vez que o agente prevendo o resultado como
possvel, continua a sua conduta.

CRTICA: esta teoria mistura dolo eventual com culpa consciente, para esta teoria o que
ns chamamos de culpa consciente dolo.

3) Teoria do consentimento (ASSENTIMENTO): como se fosse um corretivo da anterior


ocorre dolo toda vez que o agente prevendo o resultado como possvel, decide prosseguir
com a conduta, assumindo o risco de produzi-lo. Previso + prosseguir assumindo
risco.

Prevalece que o Brasil adota a Teoria da vontade + Teoria do assentimento.

Art. 18 Diz-se o crime:


I - doloso, quando o agente quis o resultado (teoria da vontade dolo direto)
ou assumiu o risco de produzi-lo (teoria do consentimento ou assentimento
dolo eventual);

*LFG diz que adotamos as trs teorias. No dolo direto de 2 grau teramos adotado a Teoria da
Representao.

1.12.5. Espcies de Dolo

Neste ponto, estudaremos as seguintes espcies de dolo:

1) Dolo direto (determinado):


1.1) Dolo de primeiro grau;
1.2) Dolo de segundo grau;
2) Dolo indireto (indeterminado);
2.1) Dolo alternativo;
2.1) Dolo eventual;
3) Dolo cumulativo;
119
4) Dolo de dano;
5) Dolo de perigo;
6) Dolo genrico;
7) Dolo especfico;
8) Dolo geral;
9) Dolo normativo;
10) Dolo natural;
11) Dolo antecedente/concomitante/subsequente;
12) Dolo de mpeto;
13) Dolo de propsito.

Seno, vejamos:

1) Dolo direto (determinado): ocorre quando o agente prev determinado resultado,


dirigindo sua conduta na busca de realizar esse mesmo resultado. Tem duas espcies:

1.1) Dolo de primeiro grau: conduta dirigida a determinado resultado.

1.2) Dolo de segundo grau (ou dolo necessrio): neste dolo, o agente produz resultado
paralelo ao visado, pois necessrio realizao deste. Consiste na vontade do
agente dirigida a determinado resultado, efetivamente desejado, em que a
utilizao dos meios para alcan-lo, inclui, obrigatoriamente, efeitos colaterais de
verificao praticamente certa (o agente no deseja imediatamente os efeitos
colaterais, mas tem por certa sua ocorrncia caso concretize o resultado pretendido
o dolo dele quanto aos efeitos colaterais de segundo grau).

Exemplo: quero matar desafeto que est em um avio, coloco uma bomba neste, mato
ele, e tambm todos os outros passageiros, com relao ao desafeto agi com dolo em
primeiro grau, agora a morte dos outros passageiros dolo de segundo grau, ou seja,
necessrio para a consecuo do fim que eu busco.

Exemplo2: irmos siameses. Quero matar um, acabo matando os dois. Respondo por
121 com dolo de 1 grau, quanto ao que eu queria matar; e 121 com dolo de 2 grau,
quanto ao irmo. Concurso formal imprprio (Cezar Bitencourt).

2) Dolo indireto (indeterminado): o agente com sua conduta, NO busca realizar resultado
determinado.

2.1) Dolo alternativo: o agente prev pluralidade de resultados, porm, dirigindo sua
conduta na busca de realizar qualquer um deles. Exemplo: o agente vai para
cometer 121 ou 129, 100% de vontade para leso e para homicdio, ele quer os
dois, tanto faz, 129 (quer) ou 121 (quer).
Aqui temos a MESMA intensidade de vontade nos resultados.

2.2) Dolo eventual: o agente prev pluralidade de resultados, porm dirige sua conduta
na realizao de um deles, ACEITANDO produzir o outro. Exemplo: agente prev
leso e homicdio, ele dirige a conduta na leso, o que ele quer, porm se ocorrer
um homicdio, ele aceita, assume o risco de produzir um homicdio.
Aqui temos DIFERENTES intensidades de vontade.

120
Diferenas entre dolo direto de 2 grau e dolo eventual:

Dolo de 2 grau Dolo Eventual

Resultado paralelo certo e Resultado paralelo incerto


necessrio. (Exemplo: a morte (eventual/possvel),
dos demais certa e desnecessrio.
imprescindvel.)
(Exemplo: a morte possvel,
desnecessria ao fim almejado.)

Teoria da Vontade (dolo direto) Teoria Assentimento (dolo


eventual)
Teoria da Representao (dolo 2
grau) - LF

3) Dolo cumulativo: o agente pretende alcanar dois resultados em sequncia. Exemplo:


quero ferir e depois quero matar. Caso de progresso criminosa.

4) Dolo de dano: a vontade do agente causar efetiva leso ao bem jurdico tutelado. Por
exemplo: quando eu falo em bem jurdico vida = a inteno do agente matar.

5) Dolo de perigo: o agente atua com a inteno de expor a risco o bem jurdico tutelado.
Ento, por exemplo: se eu tenho o bem jurdico vida = a inteno periclitar a vida de
outrem. *Aqui que geralmente MP e defesa se digladiam dolo de dano x dolo de perigo.

Perigo para a vida ou sade de outrem


Art. 132 Expor a vida ou a sade de outrem a perigo direto e iminente:
Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, se o fato no constitui
crime mais grave.

121
6) Dolo genrico: o agente tem vontade de realizar a conduta descrita no tipo penal, sem fim
especfico. Exemplo: art. 121. O que interessa que quis matar, basta esta vontade, no
interessa para qu.

7) Dolo especfico: o agente tem vontade de realizar a conduta descrita no tipo penal COM
fim especfico. Exemplo: art. 299. Aqui importa o fim com que o agente agiu (falsidade
ideolgica com o fim de prejudicar direito, criar obrigao ou alterar a verdade sobre
fato juridicamente relevante)

OBS: no se fala mais em dolo genrico e dolo especfico, tais expresses estariam
ultrapassadas.

Se o tipo penal no traz finalidade especfica, diz apenas dolo. Agora, quando traz
vontade mais finalidades especficas, diz: dolo + elementos subjetivos do tipo denotando a
finalidade especial que motivou o agente (finalidade especial, com o fim de...).

Nas palavras de Rogrio Greco: uma vez adotada a teoria finalista da ao, podemos
dizer que em todo tipo penal h uma finalidade que difere de outro, embora no seja to evidente
quando o prprio artigo se preocupa em direcionar a conduta do agente, trazendo expresses
dela indicativas. Isto porque, de acordo com a referida teoria, a ao o exerccio e uma atividade
final, ou seja, toda conduta finalisticamente dirigida produo de um resultado qualquer
no importando se a inteno do agente mais ou menos evidenciada no tipo penal.

Aqui interessante lembrar da seguinte classificao: TIPO CONGRUENTE (congruente


simtrico) e TIPO INCONGRUENTE (ou congruente assimtrico)

*Tipo congruente (congruente simtrico): H uma perfeita adequao entre os


elementos objetivos e subjetivos do tipo penal. Exemplo: Homicdio.

Tipo objetivo Matar algum.

Tipo subjetivo Querer matar algum.

*Tipo incongruente (congruente assimtrico): No h perfeita adequao, sendo que o


tipo subjetivo acrescido de um dolo especfico (especial fim de agir com o fim de...).
Exemplo: Extorso mediante sequestro: tipo objetivo sequestrar; tipo subjetivo sequestrar com
o FIM de extorquir. Outro exemplo: Porte de drogas para consumo pessoal.

8) Dolo geral (ou erro sucessivo, espcie de erro sobre o nexo causal, ver abaixo aberratio
causae): ocorre quando o agente, supondo j ter alcanado um resultado por ele visado,
pratica nova ao que efetivamente o provoca. uma espcie de erro de tipo acidental,
no isentando o agente de pena.

Exemplo: pai e me esganam uma filha, achando que ela est morta, jogam-na pela janela,
quando ento, efetivamente ela morre na queda.

9) Dolo normativo: adotado pela teoria psicolgica normativa da culpabilidade (de base
neokantista), este dolo integra a culpabilidade tendo como requisitos:

-Conscincia
-Vontade
-Conscincia atual da ilicitude (elemento normativo do dolo).
122
10) Dolo natural: adotado pela teoria normativa pura da culpabilidade (de base finalista), este
dolo integra o fato tpico, tendo como requisitos:

-Conscincia
-Vontade

Est despido do elemento normativo (conscincia da ilicitude), o qual passa a integrar a


prpria culpabilidade (passando de ATUAL para POTENCIAL).

TEORIA PSICOLGICA DA TEORIA TEORIA NORMATIVA PURA DA


CULPABILIDADE PSICOLGICA/NORMATIVA DA CULPABILIDADE
CULPABILIDADE
Base Causalista Base Neokantista Base Finalista
Culpabilidade: espcies Culpabilidade: no tem espcies
a) Dolo
b) Culpa
Culpabilidade: elemento Culpabilidade: elementos Faz com que o dolo e a culpa, que
o Imputabilidade o Imputabilidade pertenciam culpabilidade, migrem
o Exigibilidade de conduta para o FATO TPICO, no qual, o
diversa dolo constitudo de:
o Culpa 1) Conscincia
o Dolo NORMATIVO 2) Vontade
1) Conscincia um dolo despido do
2) Vontade elemento normativo o
3) Conscincia ATUAL da chamado DOLO
ilicitude (elemento NATURAL.
normativo) O elemento normativo
fica na prpria
culpabilidade como
potencial conscincia
da ilicitude.
Culpabilidade tem como elementos:
1) Imputabilidade
2) Exigibilidade de conduta
diversa
3) POTENCIAL conscincia
da ilicitude.

*NOTA: lembrar que, chama-se Teoria Psicolgica da Culpabilidade, porque esta composta
basicamente por elementos subjetivos (dolo/culpa e imputabilidade).

Teoria Psicolgica Normativa da Culpabilidade, porque aqui, a Culpabilidade tem


elementos psicolgicos (dolo/culpa) e um normativo (dentro do dolo conscincia, vontade,
conscincia atual da ilicitude).

J na Teoria Normativa Pura da Culpabilidade, temos a culpabilidade pura de


elementos subjetivos (dolo e culpa), que so deslocados para o fato tpico, tendo somente
elementos normativos (imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa, potencial conscincia
da ilicitude).

11) Dolo antecedente/concomitante/subsequente

123
ANTECEDENTE CONCOMITANTE SUBSEQUENTE
Antecede a conduta A tempo da conduta Posterior conduta
NO BRASIL, em regra,
pune-se apenas este dolo.

Analisa-se o dolo no momento da conduta.

Nucci: para haver o crime s nos interessa o dolo concomitante. O dolo antecedente mera
cogitao, o dolo subsequente tambm no nos interessa se no estava presente desde a
conduta.

OBS: h UM caso em que o dolo antecedente punido. TEORIA DA ACTIO LIBERA IN CAUSA,
no se analisa o dolo do agente (em que o motorista bbado atropelou algum), analisa-se o dolo,
analisa-se sua vontade, no momento anterior conduta, no momento em que ele bebia. Ver
abaixo.

12) Dolo de propsito: dolo refletido. Nem sempre majora a pena.

13) Dolo de mpeto: dolo repentino. Configura atenuante de pena. Exemplo: crimes
multitudinrios, seguindo a onda.

OBS: O tipo de dolo pode interferir na pena. Exemplo: o dolo direto merece pena maior que o dolo
eventual.

1.12.6. Doente mental tem dolo?

O doente mental tem conscincia e vontade dentro do seu precrio mundo valorativo. Isto
, TEM DOLO.
Prova: no Brasil a inimputabilidade causa excludente da culpabilidade se o doente mental
no tivesse dolo a inimputabilidade excluiria o fato tpico (continua tpico, ilcito e sofre sano
penal, medida de segurana no caso). Em outras palavras, a anlise do crime iria parar j no fato
tpico, isso porque excluindo o dolo e consequentemente o fato tpico, no h necessidade de
analisar a ilicitude e culpabilidade.

1.13. CONDUTA CULPOSA

1.13.1. Previso Legal

CP Art. 18 Diz-se o crime:


II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia,
negligncia ou impercia.

1.13.2. Conceito

Consiste em uma conduta voluntria que realiza um fato ilcito no querido ou aceito pelo
agente, mas que foi, porm, previsto (culpa consciente) ou lhe era previsvel (culpa inconsciente)
e que podia ser evitado se o agente atuasse com o devido cuidado (conceito no art. 33, II do
CPM).

CPM Art. 33. Diz-se o crime:

124
II - culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela, ateno, ou
diligncia ordinria, ou especial, a que estava obrigado em face das
circunstncias, no prev o resultado que podia prever ou, prevendo-o,
supe levianamente que no se realizaria ou que poderia evit-lo.

1.13.3. Elementos do crime culposo

1) Conduta humana voluntria (a vontade do agente circunscreve-se realizao da


conduta no quer nem assume o risco do resultado)

2) Violao de um dever de cuidado objetivo (o agente atua em desacordo com o que


esperado pela lei e pela sociedade).

3) Nexo causal

4) Resultado (involuntrio) em regra, naturalstico.

5) Previso/Previsibilidade (ou previsibilidade objetiva e subjetiva)

6) Tipicidade culposa (deve ser previsto como crime culposo)

1.13.4. Violao do dever de cuidado (modalidades da culpa)

1) Imprudncia: afoiteza. Comissiva.

2) Negligncia: ausncia de precauo. Omissiva.

3) Impercia: falta de aptido tcnica para o exerccio de profisso, arte ou ofcio.

OBS: MP exige na confeco da pea, no caso de conduta culposa que no baste alegar a culpa,
preciso descrever a modalidade da culpa e como ela se manifestou. A passou sinal de
trnsito.

1.13.5. Imprudncia x negligncia x impercia

Garcia: imprudncia, negligncia e impercia so espcies da negligncia em sentido


amplo.

OBS: na dvida, coloca-se negligncia, pois negligncia o gnero da qual as trs fazem parte.
Direito penal da negligncia. Basileu Garcia.

MP/RJ Homicdio culposo - motorista foi denunciado por negligncia, conforme a instruo
verificou-se o homicdio, mas que foi imprudncia. Juiz no pode condenar, deve aplicar a Mutatio
Libelli.
125
1.13.6. Resultado naturalstico

No h crime culposo sem resultado naturalstico (modificao no mundo exterior). Em


geral, so crimes materiais.

Lembrando:

Crime material: o tipo penal descreve - conduta + resultado naturalstico (


INDISPENSVEL para consumao). Exemplo: homicdio.

Crime Formal: o tipo penal descreve conduta + resultado naturalstico (


DISPENSVEL, mero exaurimento, porque a consumao se d no momento da
conduta, por isso tambm chamado de crime de consumao antecipada).
Exemplo: extorso.

Crime de mera conduta: o tipo penal descreve uma mera CONDUTA, sem resultado
naturalstico. Exemplo: violao de domiclio.

Em tese, portanto, todo crime culposo MATERIAL.

EXCEES:

- Art. 38 da lei de drogas, 11.343/06. Dispensa resultado naturalstico. A favor: FMB

Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas


necessite o paciente, ou faz-lo em doses excessivas ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar:.

Na modalidade prescrever dispensa resultado, se consuma com a entrega da receita


errada ao paciente. Basta o paciente tomar contato com o documento, receita, no precisa tomar.

- Art. 228 e 229 do ECA.

Art. 228. Deixar o encarregado de servio ou o dirigente de estabelecimento


de ateno sade de gestante de manter registro das atividades
desenvolvidas, na forma e prazo referidos no art. 10 desta Lei, bem como
de fornecer parturiente ou a seu responsvel, por ocasio da alta mdica,
declarao de nascimento, onde constem as intercorrncias do parto e do
desenvolvimento do neonato:...

Art. 229. Deixar o mdico, enfermeiro ou dirigente de estabelecimento de


ateno sade de gestante de identificar corretamente o neonato e a
parturiente, por ocasio do parto, bem como deixar de proceder aos
exames referidos no art. 10 desta Lei:

1.13.7. Nexo causal

Deve haver nexo causal entre a conduta culposa e resultado.

1.13.8. Previsibilidade

126
Previsibilidade diferente de previso. Previsibilidade possibilidade de o agente
conhecer o perigo. Diferente de previso, onde h efetivo conhecimento do perigo.

OBS: Na culpa consciente tem conduta, violao de dever, resultado, nexo, e tem mais que
previsibilidade, tem previso. O perigo na culpa consciente no previsvel, ele foi PREVISTO.

Previsibilidade subjetiva - analisada sobre o prisma subjetivo do autor do fato, levando


em considerao seus dotes intelectuais, sociais e culturais, no elemento da culpa, mas ser
considerada pelo magistrado no juzo da culpabilidade (aqui analisar a exigibilidade ou
inexigibilidade de conduta diversa).

Previsibilidade objetiva analisada sob o ponto de vista objetivo, se aquilo era


objetivamente previsvel, no comum, no geral.

1.13.9. Tipicidade (18, nico do CP)

Art. 18 Pargrafo nico - Salvo os casos expressos em lei, ningum pode


ser punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica
dolosamente.

No silncio no se pune a modalidade culposa, somente a dolosa.

Nos delitos culposos a ao do tipo no est determinada legalmente. Seus tipos so, por
isso, ABERTOS, dependendo de complementao a ser dada pelo juiz no caso concreto. Tendo
em vista essa premissa, surge a seguinte indagao:

1.13.10. O crime culposo ofende o princpio da legalidade?

Vejamos:
No h crime:
Sem lei

Anterior

Escrita

Estrita

o Certa (cad o princpio da taxatividade)?

Necessria

O crime culposo uma espcie de tipo aberto. A ao do tipo no est determinada


legalmente, necessitando de complementao do magistrado quando da anlise do caso
concreto.

Apesar de haver doutrina (minoritria) ensinando que o tipo aberto fere o princpio da
taxatividade, prevalece que o crime culposo obedece a um mnimo de determinao necessria.

Exceo: receptao culposa tipo fechado quanto s aes negligentes (tem elementos
normativos), a ao culposa j est delineada no tipo. J visto no princpio da legalidade.

127
Art. 180 3 - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela
desproporo entre o valor e o preo, ou pela condio de quem a oferece,
deve presumir-se obtida por meio criminoso:

1.13.11. Espcies de crime culposo

1) Culpa consciente: O agente prev o resultado decidindo prosseguir com sua conduta,
acreditando que pode evitar o perigo ou que nunca ocorrer (culpa com previso).

2) Culpa inconsciente: O agente no prev o resultado que, entretanto, lhe era


inteiramente previsvel (culpa sem previso, culpa com previsibilidade).

3) Culpa prpria: gnero do qual so espcies, culpa consciente e culpa inconsciente.


O agente no quer e nem assume o risco de produzir o resultado. Culpa propriamente
dita.

4) Culpa imprpria: A culpa imprpria, culpa por extenso, assimilao ou


equiparao, decorre do erro de tipo evitvel nas descriminantes putativas ou do
excesso nas causas de justificao. Nessas circunstncias, o agente quer o resultado
em razo de a sua vontade encontrar-se viciada por um erro que, com mais cuidado
poderia ser evitado.

Natureza jurdica: de descriminante putativa

Previso legal: art. 20, 2, 2 parte CP

Art. 20 1 - isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas


circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao
legtima. No h iseno de pena quando o erro deriva de culpa e o fato
punvel como crime culposo.

aquela em que o agente, por erro evitvel, fantasia certa situao de fato supondo estar
acobertado por causa excludente de ilicitude (descriminante putativa) e, em razo disso, provoca
intencionalmente um resultado ilcito. Apesar de agir dolosamente, o agente responde por culpa
por razes de poltica criminal (art. 20, 1 segunda parte). Sinnimos de culpa imprpria: culpa
por extenso, assimilao ou equiparao. A estrutura do crime dolosa, porm punido como
se culposo fosse.

OBS: Com base nesta estrutura, h doutrina admite, neste crime culposo, a tentativa (inexiste
possibilidade de tentativa em crime culposo prprio).

Esquema:
CONSCINCIA VONTADE
Dolo direto Previso Querer
Dolo eventual (foda-se!) Previso Assumir risco
Culpa Consciente Previso No querer /no aceitar/
(fodeu!) acreditar poder evitar
Culpa Inconsciente Previsibilidade No quer/no aceita

1.13.12. Casos de excluso da culpa

128
1) Caso fortuito ou fora maior. Infelicitas facti;

2) Falha da cincia;

3) Princpio da confiana. Trnsito, equipe mdica...

1.13.13. Situaes que no afastam a culpa

1) Compensao de culpas;

2) Concorrncia de culpas, perfeitamente possvel em mbito penal e ambos agentes


respondem pelo evento na medida de sua culpabilidade.

1.13.14. Questes pertinentes

1 Questo: Racha, competio de veculo no autorizado em via pblica, trata-se de


dolo eventual ou culpa consciente?

Posio do STJ e STF racha DOLO EVENTUAL.

OBS: Rogrio Greco critica a frmula matemtica que tem se utilizado ultimamente:
embriaguez + velocidade excessiva = dolo eventual. No se pode partir do princpio de que todos
que dirigem embriagados com velocidade excessiva no se importam em causar morte ou mesmo
leses em outras pessoas. Dolo eventual no se importar com o resultado antecipado
mentalmente o que difere de acreditar sinceramente que no ir ocorrer resultado lesivo.

2 Questo: culpa concorrente da vtima compensa a culpa do agente?

No existe no direito penal compensao de culpas. Mas, a culpa concorrente da vtima


pode atenuar a responsabilidade do agente.

Art. 59 CP.
Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta
social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e
consequncias do crime, bem como ao comportamento da vtima,
estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e
preveno do crime:
I - as penas aplicveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituio da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espcie
de pena, se cabvel.

1.14. CONDUTA PRETERDOLOSA

1.14.1. Previso legal

CP Art. 19 - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, s responde


o agente que o houver causado ao menos culposamente.

1.14.2. Conceito
129
uma espcie de crime agravado pelo resultado, havendo verdadeiro concurso de dolo e
culpa no mesmo fato (dolo no antecedente conduta; culpa no consequente resultado). Figura
hbrida.

1.14.3. Crimes agravados pelo resultado

1) Crime doloso/agravado dolosamente (121, 2 CP homicdio qualificado, ou ainda art.


123, 2, IV, leso grave qualificado pela deformidade). Isso chamado de dupla
tipicidade dolosa.

2) Crime culposo/agravado culposamente (incndio culposo qualificado culposamente pela


morte culposa de algum art. 250 c/c 258). Isso chamado de dupla tipicidade
culposa.

3) Crime culposo/agravado dolosamente (121, 4, 2 fig. - homicdio culposo, agravado


por omisso de socorro, ou 267, 2, epidemia com resultado morte ou art. 302, nico,
III, L 9503/97, homicdio culposo de trnsito majorado pela omisso de socorro).

4) Crime doloso/agravado culposamente (art. 129, 3, CP - leso corporal seguida de


morte).

Somente essa 4 espcie chamada de crime PRETERDOLOSO ou


PRETERINTENCIONAL.

Ento, crime preterdoloso uma espcie de crime agravado pelo resultado, constitudo de
dolo no antecedente e culpa no consequente.

1.14.4. Elementos do preterdolo

1) Conduta dolosa visando determinado resultado.

2) Provocao de resultado culposo + grave do que o desejado.

3) Nexo causal entre conduta e resultado.

*Leso corporal seguida de morte: 129 (1) + morte (2) = 129, 3, CP (3).

OBS: quando o resultado mais grave advm de caso fortuito ou fora maior no se imputa a
agravao ao agente. O resultado mais grave deve ser pelo menos culposo.

1.14.5. Exemplos

Soco em indivduo em ambiente lotado de mesas, pessoa cai bate a cabea e morre.
Leso corporal seguida de morte (129 3).

Empurro + queda-morte em lugar cheio de cadeiras e obstculos: vias de fato


(contraveno) + morte culposa = 121, 3 homicdio culposo, ficando a contraveno absorvida.

130
Olimpadas. Taekondista d chute em rbitro sem querer (erra a cabea do oponente).
Sabe-se que o ringue/tatame um ambiente prprio para lutas e quedas, porm h um prego no
cho (caso fortuito), rbitro cai e crava na cabea e morre. Taekondista s responde pela leso
corporal, no se pode imputar o resultado morte, porque neste caso, o resultado no era
previsvel.

1.15. ERRO DE TIPO

1.15.1. Previso legal

CP Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui


o dolo, mas permite a punio por crime culposo, se previsto em lei.

1.15.2. Conceito

Falsa percepo da realidade (estado positivo).


Entende-se por erro de tipo aquele que recai sobre as elementares, as circunstncias ou
qualquer dado que se agregue a determinada figura tpica.

Santos: o erro de tipo s pode cair sobre o elemento objetivo do tipo legal, um conceito
menos abrangente do que o elemento constitutivo do tipo legal, que inclui a dimenso subjetiva do
tipo.
Greco: falta-lhe na verdade, a conscincia de que pratica uma infrao penal e, dessa
forma, resta afastado o dolo que, como vimos, a vontade e conscincia de praticar a conduta
incriminada.

1.15.3. Erro de tipo # erro de proibio

Erro de tipo existe falsa percepo da realidade:

o O agente NO SABE o que faz. Exemplo: saio de festa pego um guarda-chuva,


quando chego a minha casa vejo que no meu. No sei o que estou fazendo.

Erro de proibio:

o O agente SABE o que faz. (Percebe o que faz, porm ignora a ilicitude).

Exemplo: marido ignorante bate na mulher, sabe que est ofendendo integridade fsica,
mas ignora a ilicitude.

1.15.4. Erro de tipo (espcies)

Estudaremos:
131
1) Erro de tipo essencial;
2) Erro de tipo acidental (e todas suas espcies).

1.15.5. Erro de tipo essencial

Recai sobre dados principais, constitutivos do tipo penal. Se avisado do erro, o agente
para de agir criminosamente.

Art. 20 CP.
Erro sobre elementos do tipo
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o
dolo, mas permite a punio por crime culposo, se previsto em lei.

Exemplo: estou caando, acho que tem um animal atrs do arbusto, mas depois do disparo vejo
que era uma pessoa. NO sabia que estava matando algum.

Agente NO sabe o que faz. O fato de ser algum um dado PRINCIPAL do tipo. Ento
erro de tipo ESSENCIAL.

-Inevitvel: quando imprevisvel.


-Evitvel: quando previsvel.

Consequncia:

-Inevitvel (escusvel): exclui dolo/exclui culpa


o No existe vontade.

o No existe previso.

o No h previsibilidade.

-Evitvel (inescusvel): exclui dolo (pune-se a modalidade culposa se prevista em lei).


o No existe vontade.

o No existe previso.

o H previsibilidade. Permanece a culpa.

Exemplo1: vamos supor que: dois caadores amigos vo para a mata caar, uma suposta fera,
que est comendo o gado. Separam-se para caar. Um caador escuta um barulho na moita e
atira. Ora, poderia ter averiguado antes a possibilidade de ser ou no o companheiro. Aqui um
erro vencvel, neste caso, h homicdio. O verbo matar est configurado. Mas o dolo no, como
existe homicdio culposo, ele responder por este crime.

Exemplo2: transportador, o caminhoneiro transporta supostamente uma tonelada de sal de frutas


ENO. Parado pela polcia percebe-se que era uma tonelada de cocana. Como no existe trfico
culposo, ele no responder por nada.

132
Ento, se estou falando de erro, no existe vontade (por isso exclui o dolo), diante de um
erro, no existe previso, tanto no inevitvel, como no evitvel. Porm no evitvel, ao contrrio do
inevitvel, h previsibilidade, por isso permanece a punio para a modalidade culposa.

Greco: Sem vontade e sem conscincia, no se pode falar em dolo. Embora no possa o
agente responder pelo delito a ttulo de dolo, sendo inescusvel o erro, dever, de acordo com a
segunda parte do art. 20 do CP, ser responsabilizado a ttulo de culpa, havendo previso para
tanto.

Como saber se evitvel ou inevitvel?

1. Corrente: trabalha com a figura do homem mdio. Homem de diligncia mediana.


Inevitabilidade ou evitabilidade considerando o homem mdio. Prevalece entre os doutrinadores
clssicos.

2. Corrente: quem o homem mdio? Trabalha com o caso concreto, com as


circunstncias do caso concreto, previsibilidade do caso concreto levando em considerao o
agente deste caso. Analisa a evitabilidade ou inevitabilidade do caso concreto, do ponto de vista
do agente do caso concreto (grau de instruo, etc.). Prevalece na doutrina moderna.

1.15.6. Erro de tipo acidental

Recai sobre dados secundrios do tipo. Se avisado, o agente corrige o erro, mas continua
agindo criminosamente.

Espcies de erro de tipo acidental:

1) Aberratio in objectum: erro sobre o objeto;


2) Aberratio in persona: erro sobre a pessoa;
3) Aberratio ictus: erro na execuo ou erro de golpe/pontaria;
4) Aberratio criminis: resultado diverso do pretendido;
5) Aberratio causae: erro sobre o nexo causal em sentido estrito e/ou dolo geral;
6) Erro de subsuno;
7) Erro provocado por terceiro.

Vejamos:

1) Erro sobre o objeto (aberratio in objectum)

Conceito: O agente, por erro, representa equivocadamente o objeto material (coisa),


atingindo outro que no o desejado.
Exemplo: quero subtrair o relgio de ouro, mas acabo furtando um relgio de lato,
decorrncia da m representao do objeto.
Previso legal: no tem. Criao doutrinria.

Consequncia:
o No exclui dolo/no exclui culpa.

o No isenta o agente de pena.

133
o Responde pelo crime, considerando-se o objeto material (coisa) efetivamente
atingido (Prevalece). No exemplo, ele responder pelo furto do relgio de lato,
podendo o juiz utilizar o princpio da insignificncia.

Zaffaroni: resolve o impasse aplicando o princpio do in dubio pro reo, o que for melhor para o ru,
se for melhor o que pretendeu, considere este; se for o que efetivamente atingiu, considere este.

2) Erro sobre a pessoa (aberratio in persona)

Previso legal: art. 20, 3 do CP.

3 - O erro quanto pessoa contra a qual o crime praticado no


isenta de pena. No se consideram, neste caso, as condies ou
qualidades da vtima, seno as da pessoa contra quem o agente queria
praticar o crime.

Conceito: representao equivocada do objeto material (pessoa) visado pelo agente. No


h erro de execuo, e sim de representao, ou seja, a execuo perfeita, entretanto o
agente representa erroneamente a vtima.

Exemplo1: Quero matar meu pai, porm, representando equivocadamente a pessoa que entra na
casa, mato o meu tio (no h erro de execuo, somente de representao, executo bem, com um
alvo mal representado). Responderei por PARRICDIO, mesmo o pai estando vivo

Exemplo2: traficante deseja matar Pedrinho que tem 13 anos. Acredita que ele o traiu com
policiais. Mata Mrio que tem 17, por engano. Responde por homicdio circunstanciado, pena
aumentada por ser contra menor de 14 anos. Responde pela vtima virtual.

Consequncias:
o No exclui dolo/no exclui culpa;

o No isenta o agente de pena;

o Responde pelo crime considerando-se a VTIMA VIRTUAL pretendida e NO a


vtima real.

3) Erro na execuo (aberratio ictus)

Previso legal: art. 73 CP.

Erro na execuo
Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, o
agente, ao invs de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa
diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela,
atendendo-se ao disposto no 3 do art. 20 deste Cdigo. No caso de ser
tambm atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra
do art.70 deste Cdigo.

Conceito: o agente, por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, atinge pessoa
diversa da pretendida, apesar de corretamente represent-la. A vtima corretamente
representada, entretanto houve falha na execuo do crime.

Exemplo: eu miro o meu pai, porm, por inabilidade minha, acabo atingindo o meu vizinho, que se
postava ao lado do meu pai.
134
Consequncias:
o As mesmas do art. 20, 3 (respondo pelo crime considerando as qualidades da
vtima VIRTUAL).

OBS: se atingida tambm pessoa visada = concurso formal (prprio) de delitos, art. 70.
chamado de unidade complexa ou resultado duplo.

OBS1: s se aplica para o erro na execuo, o erro envolvendo PESSOA-PESSOA (art. 73),
eventualmente o 20, 3.

OBS2: Doutrina moderna diferencia duas espcies de aberratio ictus:

o Erro no uso dos meios de execuo

Execuo pressupe vtima pretendida no local.

o Por acidente

Execuo no exige a vtima pretendida no local.

OBS: tem a mesma consequncia.


Exemplo: quero matar pai, erro, mato tio, erro no uso dos meios. J no acidente, me envenena
comida para o marido comer, mas quem acaba comendo o filho. Mesma consequncia.

4) Resultado diverso do pretendido (aberratio criminis)

Previso Legal: art. 74 CP.

Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior (no deixa de ser um erro na
execuo!), quando, por acidente ou erro na execuo do crime, sobrevm
resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato
previsto como crime culposo; se ocorre tambm o resultado pretendido,
aplica-se a regra do art. 70 deste Cdigo.

uma espcie de erro na execuo.

Conceito: o agente, por acidente ou erro na execuo do crime, provoca leso em bem
jurdico diverso do pretendido.

Exemplo: quero danificar a viatura de X, porm, por erro na execuo, acabo por atingir e matar o
motorista.
135
Consequncias:

o No isenta o agente de pena.

o Responde pelo resultado DIVERSO do pretendido, a ttulo de culpa. Responde pelo


resultado PRODUZIDO. No exemplo, homicdio culposo.

OBS: se provocar tambm o resultado pretendido (unidade complexa), concurso formal de


delitos (art. 70 CP).

Exemplo1: resultado pretendido, dano em carro (165 CP), porm, por acidente, o resultado
produzido foi a morte do motorista (art. 121 CP). Houve erro na execuo. Art. 74: responde por
resultado produzido a ttulo de culpa.

Exemplo2: resultado pretendido a morte, o resultado produzido o dano. Houve erro na


execuo, atingiu bem jurdico diverso. No posso aplicar o 73 (aberratio ictus: pessoa-pessoa) e
se aplicssemos o 74 (aberratio criminis), teramos impunidade.

Alerta Zaffaroni no se aplica o art. 74 do CP se o resultado produzido menos grave


(bem jurdico menos valioso) que o resultado pretendido, sob pena de prevalecer a impunidade.
Neste caso, o agente deve responder pela tentativa do resultado pretendido no alcanado.

5) Erro sobre o nexo causal (aberratio causae)

Previso legal: NO tem previso legal. Criao doutrinria.

Fundamento: conditio sine qua non.

O erro sobre o nexo causal tem duas espcies:

o Erro sobre o nexo causal em sentido estrito: o agente, mediante UM s ato,


provoca o resultado visado, porm com outro nexo de causalidade (exemplo:
empurro a vtima de um penhasco, para que morra afogada, porm durante a
queda ela bate a cabea contra uma rocha, morrendo em razo de um traumatismo
craniano).

136
o Dolo geral (erro sucessivo): o agente, mediante conduta desenvolvida em DOIS
OU MAIS atos, provoca o resultado visado, porm, com nexo de causalidade
diverso.

No erro sobre o nexo causal em sentido estrito, temos um s ato, aqui temos uma
pluralidade de atos gerando um nexo de causalidade diverso.

Exemplo1: atiro na vtima, e imaginando estar morta, jogo o corpo no mar, vindo
ento a morrer afogada.

Exemplo2: caso da Isabela, me esgana, imaginando que est morta, joga pela
janela a sim morrendo de traumatismo. Porm, promotor no caso alegou que a
eles sabiam que ela estava viva.

Consequncias:
o No exclui dolo/ no exclui culpa;

o No isenta o agente de pena;

o O agente responde pelo crime considerando o resultado provocado (queria matar,


responde por homicdio).

o Responde pelo nexo pretendido ou pelo nexo provocado? Importncia: dependendo do


nexo pode gerar uma qualificadora.

Homicdio no exemplo anterior: respondo pelo tiro ou pela asfixia?

Trs correntes:

1C: o agente responde pelo crime considerando o nexo visado (pretendido),


evitando a responsabilidade penal objetiva.

2C: o agente responde pelo crime considerando o nexo ocorrido (REAL), suficiente
para a provocao do resultado desejado. Eu aceito, assumo qualquer meio para
atingir o meu fim (o agente de modo feral aceita qualquer meio para atingir o fim).
PREVALECE na doutrina.

3C: o agente responde pelo crime, considerando o nexo mais benfico. Ela aplica
o in dubio pro reo.

OBS: nem todos os livros diferenciam o erro sobre o nexo causal em duas espcies. Para
eles, aberratio causae sinnimo de erro sobre nexo.

6) Erro de subsuno

Pessoa falsifica um cheque. Foi surpreendido falsificando um cheque. O promotor vai


denunciar. Denuncia pelo crime de falsidade de documento pblico (art. 297 - 02 a 06 anos) ou
documento particular (298, 01 a 05 anos)? Documento pblico, cheque documento pblico por
equiparao (art. 297 2).

CP Art. 297, 2 - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento


pblico o emanado de entidade paraestatal, o ttulo ao portador ou
transmissvel por endosso, as aes de sociedade comercial, os livros
mercantis e o testamento particular.

137
Ento, este indivduo denunciado por falsificao de documento pblico, na audincia diz
que NO SABIA que era equiparado a documento pblico. o chamado erro de subsuno
no tem previso legal, criao doutrinria.

Conceito: No se confunde com erro de tipo, pois NO H falsa percepo da realidade.


Tambm no se confunde com erro de proibio, uma vez que o agente SABE da ilicitude de seu
comportamento.

Trata-se de erro que recai sobre valoraes jurdicas equivocadas, sobre interpretaes
jurdicas errneas. O agente interpreta equivocadamente o sentido jurdico de seu
comportamento.

Funcionrio pblico para fins penais: dar dinheiro a jurado, mas sem saber que era
equiparado funcionrio.

Consequncia
o No exclui dolo/no exclui culpa.

o No isenta o agente de pena.

o Pode gerar no mximo uma atenuante inominada. (Art. 66 do CP).

Art. 66 - A pena poder ser ainda atenuada em razo de circunstncia


relevante, anterior ou posterior ao crime, embora no prevista
expressamente em lei.

Observao quanto competncia

Agente federal e investigador de polcia civil. Quero matar o investigador da civil, por erro
acabo matando o agente federal. Houve erro na execuo art. 73 do CP. Consequncia:
respondo como se eu tivesse atingido a vtima virtual pretendida. Responde pelo homicdio do
investigador, a vtima virtual.

ONDE ser o processo e julgamento? A JUSTIA FEDERAL, visto que as consequncias


da aberratio ictus so apenas para fins penais, no para fins processuais penais. O processo
penal para fins de competncia considera a vtima real. Erro de tipo no interfere na
competncia, matria processual penal.
7) Erro provocado por 3

Previso legal: art. 20, 2 do CP.

Art. 20, 2 - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.

Conceito: no erro de tipo, o agente erra por conta prpria, por si s. J no erro determinado
por terceiro, h uma terceira pessoa, que induz o agente a erro (trata-se de erro no
espontneo).

Consequncia:

- Quem determina dolosamente o erro de outrem, responde por crime doloso.

138
Exemplo: mdico quer matar o paciente, ele dolosamente induz, enganando a enfermeira a
ministrar dose errada de medicamento. Responde por homicdio doloso.

- Quem determina culposamente o erro, responde por crime culposo. O mdico


negligentemente deu a dose errada a ser ministrada pela enfermeira, responde por crime culposo.

Nas duas hipteses temos o mdico agindo como o autor mediato (veremos isso no
decorrer da matria).

Concluso: o erro acidental nunca afasta a imputao.

1.15.7. Erro de tipo x delito putativo por erro de tipo

ERRO DE TIPO DELITO PUTATIVO POR ERRO DE TIPO

O agente no sabe o que faz (falsa O agente no sabe o que faz (falsa
percepo da realidade). percepo da realidade).
O agente imagina estar agindo licitamente. Ele imagina estar agindo ilicitamente.
Exemplo: atirar contra um animal em uma Exemplo: imagina estar atirando contra a
caa, porm atinge uma pessoa. pessoa, porm, est atirando contra animal.
O agente ignora a presena de uma O agente ignora a ausncia da elementar.
elementar. (algum, imaginava ser um (Ele ignora a AUSNCIA de algum ele
animal) imagina que tinha algum).
Ele pratica fato tpico, sem querer. Ele pratica fato atpico, sem querer.
Exemplo: Atiro contra arbusto, imaginando Exemplo: Atiro contra arbusto, imaginando
esconder um animal. Realidade: l se esconder uma pessoa. Realidade: l se
escondia uma pessoa. encontra um animal.

Institutos exatamente opostos! Miguel Nues Paz: erro de tipo ao revs

1.15.8. Resumo erros de tipo acidentais

QUERIA ACERTOU NOMEM IURIS FUNDAMENTO RESPONDE E SE


ACERTAR COMO? ACERTAR
OS DOIS?
Pessoa Pessoa Aberratio in 20, 3 ou 73 CP Pela vtima virtual. Concurso
persona ou formal art. 70
Aberratio ictus
Coisa Coisa Aberratio in Doutrina Pelo objeto que Concurso
objectum acertou. formal art. 70
Coisa Pessoa Aberratio criminis 74 CP Por culpa, se assim Concurso
previsto. formal art. 70.
Pessoa Coisa Aberratio Zaffaroni Tentativa de crime Concurso
criminis* contra pessoa. formal art. 70
Nexo causal x Nexo causal y Aberratio causae LFG Nexo efetivamente -
ocorrido.
Violar Violou Erro de Doutrina Atenuante -
dispositivo x dispositivo y subsuno inominada
Terceiro Agente Erro provocado Art. 202 O autor mediato
determina o determinado por terceiro responde
erro pelo terceiro dolosamente ou
culposamente.

139
Evitvel

Essencial
Inevitvel

Erro de tipo Sobre objeto

Acidental
Sobre pessoa

#
Na execuo

Erro de Proibio
Resultado diverso do pretendido

Sobre o nexo causal

Erro de subsuno

Erro provocado por


terceiro

1.16. CRIME COMISSIVO

Para estudar o crime comissivo, temos antes que analisar o que tipo proibitivo.

Tipo proibitivo: o direito penal protege bens jurdicos proibindo algumas condutas
desvaliosas (matar, constranger, subtrair, falsificar, etc.).

No crime comissivo, o agente infringe um tipo proibitivo (ao).

1.17. CRIME OMISSIVO

Para entender o crime omissivo, temos antes que analisar o tipo mandamental.

Tipo mandamental: o direito penal protege bens jurdicos, determinando a realizao de


condutas valiosas (socorrer, notificar, guardar, etc.).

No crime omissivo o agente deixa de agir de acordo com o que determinado por lei
(inao), no age como determinado.

A norma mandamental (que manda agir) pode decorrer:

1) Do prprio tipo penal (o tipo penal descreve a omisso, por exemplo: deixar de...).

Omissivo prprio (puro)

2) De clusula geral (o dever de agir est descrito em norma geral, no no tipo).


140
OBS: neste caso, apesar da omisso, responde por crime COMISSIVO.

Omissivo Imprprio (impuro): Art.13, 2 do CP. Se enquadrar neste artigo, responde por
ao.

Art. 13, 2 - A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e


podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; (me que
deixa de amamentar a filha; bombeiro; salva vidas)
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
(professor fazendo excurso com alunos; guarda costas particular; bab;
amigo que cuida do filho; convidado que se encarrega de levar visita bbada
para casa)
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do
resultado. (empurra pessoa que no sabe nadar na piscina; acende fogo e
esquece de cuidar, causando incndio)

Em todos responder a ttulo de dolo OU culpa, dependendo.

OMISSO PRPRIA OMISSO IMPRPRIA (ou Omisso


Impura, Qualificada, Espria, Promscua,
Crime comissivo por omisso)

Dever genrico de agir (atinge a todos Dever especfico de evitar o resultado


indistintamente, dever de solidariedade) (endereado a personagens especiais,
referidos no art. 13, 2.)

A omisso est descrita no tipo. O tipo no descreve omisso. Subsuno


Subsuno DIRETA. INDIRETA.

Tipo penal descreve uma OMISSO. Tipo penal descreve uma AO. (Por isso
indireta, preciso passar pelo art. 13, 2.
norma de extenso.).

Responde por um crime omissivo. Responde por um crime comissivo.

Unissubsistente. Plurissubsistente.

NO ADMITE TENTATIVA, delitos de mera ADMITE TENTATIVA.


conduta.

Deparo-me na prova com uma omisso:


SIM. Omitente imprprio. Responde como se tivesse
Garante ou garantidor. agido.

O omitente se encaixa no
art. 13, 2?

NO. Omitente prprio. Responde pela omisso.


No um garantidor.

141
Exemplo: professora leva crianas para conhecer uma caverna, responsabilizando-se por eles.
Um dos meninos bate a cabea e morre. Aqui h OMISSO da professora, ela no agiu. Esta
omisso prpria ou imprpria? H subsuno ao art. 13, 2 alnea b, uma tipificao indireta
da conduta de se omitir diante do homicdio culposo. Ela era uma garantidora, responde por
homicdio culposo.

E se o agente NO SABE que um garantidor? Temos aqui o chamado ERRO DE TIPO


MANDAMENTAL.

O que seria crime OMISSIVO POR COMISSO? Tal classificao caiu somente na prova
do MP/SP da dcada de 70 e na prova da Magistratura/PR (faz certo tempo). Heleno Fragoso, na
dcada de 70, criticou severamente tal classificao, dizendo que no era adotada no Brasil entre
outros argumentos por ser no fim das contas uma ao. Essa classificao no reconhecida,
portanto, pela doutrina clssica brasileira. De origem italiana e alem, para os que a admitem
configura-se quando o agente provoca a omisso de outra pessoa (garantidor ou no),
alcanando com isso, o resultado pretendido. Para quem no reconhece h uma ao, uma
conduta. Para doutrina moderna, na verdade, dependendo do caso, pode ter a ver com autoria
mediata, domnio do fato.

Exemplo1: esposa est morrendo e marido, querendo sua morte, impede que o mdico a ajude. A
omisso do mdico, a ao do marido.

Exemplo2: indivduo est perseguindo outro, que acaba desgovernando o carro e cai em uma
ribanceira, o motorista fica inconsciente e o carro comea a fundar na gua. O perseguidor para o
carro e assiste alegremente a morte do perseguido. Um terceiro carro se aproxima e tenta ajudar
o que est se afogando (perseguido) e impedido pelo perseguidor, que diz que est tudo bem,
que j resgataram todos, que no h nada acontecendo ali.

1.17.1. Crime de conduta mista

Constitudo dos dois comportamentos, ao omisso. O tipo prev uma ao e uma


omisso.

Exemplo: apropriao indevida de coisa achada. Art. 169, nico, II.

Art. 169, pargrafo nico.


II - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente,
deixando de restitu-la ao dono ou legtimo possuidor ou de entreg-la
autoridade competente, dentro no prazo de 15 (quinze) dias.

Art. 168-A. Apropriao indbita previdenciria h divergncia na doutrina, mas


PREVALECE, que um crime de conduta mista.

Art. 168-A. Deixar de repassar previdncia social as contribuies


recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: [...]

2. RESULTADO

142
2.1. RESULTADO NATURALSTICO/NORMATIVO

Resultado Naturalstico (material): da conduta resulta alterao fsica no mundo exterior


(exemplo: morte, diminuio patrimonial etc.). Nem sempre ocorre.

Resultado Normativo (jurdico): Da conduta resulta leso ou perigo de leso ao bem


jurdico tutelado. SEMPRE ocorre.

2.2. CLASSIFICAO DO CRIME QUANTO AO RESULTADO

2.2.1. Crime material

O tipo penal descreve conduta + resultado naturalstico (este ltimo indispensvel para
a consumao).

Exemplo: art. 121, homicdio. Matar algum.

CP Art. 121. Matar algum:


Pena - recluso, de seis a vinte anos.

2.2.2. Crime Formal (tipo incongruente ou de resultado cortado)

O tipo penal descreve conduta + resultado naturalstico (este ltimo sendo


dispensvel). Chama-se de crime de consumao antecipada, pelo fato de que com a
conduta o crime j se consumou, com o resultado naturalstico, ocorre apenas o exaurimento, este
utilizado para fixao da pena.

Exemplo: Art. 158, extorso.

CP Art. 158 - Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, e


com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econmica,
a fazer, tolerar que se faa ou deixar fazer alguma coisa:
Pena - recluso, de quatro a dez anos, e multa.

2.2.3. Crime de mera conduta

O tipo penal descreve uma MERA CONDUTA. No tem resultado naturalstico. Exemplo:
art. 150, violao de domiclio.

CP Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou


contra a vontade expressa ou tcita de quem de direito, em casa alheia ou
em suas dependncias:
Pena - deteno, de um a trs meses, ou multa.

PARA FIXAR:

143
2.3. CLASSIFICAO QUANTO AO COMPORTAMENTO DO AGENTE PARA O
ATINGIMENTO DO RESULTADO DISPENSVEL (DELITOS DE TENDNCIA INTERNA)

O delito tem como elementar uma finalidade especial, mas esta no precisa ocorrer
para que haja a consumao do crime. O agente quer mais do que necessita para a
consumao do delito. O resultado dispensvel no precisa ocorrer. Se ocorrer, mero
exaurimento. Falamos aqui dos crimes formais.

H duas classificaes nesta modalidade:

1) Delito de tendncia interna transcendente de resultado cortado;


2) Delito de tendncia interna transcendente atrofiado de dois atos.

2.3.1. Delito de tendncia interna transcendente de resultado cortado

O resultado visado dispensvel no depende de novo comportamento do agente, mas sim


do comportamento de terceiros.

Exemplo1: extorso mediante sequestro (art. 159, CP). O resgate no depende do sequestrador,
mas sim dos familiares da vtima. O agente quer o resgate, mas o tipo se contenta com a privao
de liberdade da vtima.

Exemplo2: concusso, o tipo se contenta com a exigncia indevida do funcionrio pblico, a


vantagem dada por terceiros e no precisa ocorrer para configurao do delito.

2.3.2. Delito de tendncia interna transcendente atrofiado de dois atos

Essa finalidade especfica, tambm dispensvel, depende de novo comportamento do


agente, e no de terceiros.

144
Exemplo: falsificao de moeda para colocao em circulao. O agente quer colocar a moeda
em circulao, mas o tipo se contenta com a falsificao.

2.4. CLASSIFICAO QUANTO ADEQUAO DO TIPO OBJETIVO COM O TIPO


SUBJETIVO (FIM EFETIVAMENTE PRETENDIDO)

Aqui se fala em TIPO CONGRUENTE (congruente simtrico) e TIPO INCONGRUENTE


(ou congruente assimtrico)

2.4.1. Tipo congruente (congruente simtrico)

H uma perfeita adequao entre os elementos objetivos e subjetivos do tipo penal.


Exemplo: Homicdio.
Tipo objetivo Matar algum.
Tipo subjetivo Querer matar algum.

2.4.2. Tipo incongruente (congruente assimtrico)

No h perfeita adequao, sendo que o tipo subjetivo acrescido de um dolo especfico


(especial fim de agir com o fim de...). Exemplo: Extorso mediante sequestro: tipo objetivo
sequestrar; tipo subjetivo sequestrar com o FIM de extorquir. Outro exemplo: Porte de drogas
para consumo pessoal.

2.5. QUESTIONAMENTOS

2.5.1. Todos os crimes tm e/ou exigem resultado naturalstico?

NO. Material tem; formal tem, mas dispensa; mera conduta sequer tem. Nem todos os
crimes tem resultado naturalstico.

2.5.2. E o resultado normativo?

Ele falta a algum crime, ou ele est presente em qualquer crime? TODOS os crimes
dependem do resultado normativo-jurdico. Ele est implcito.

2.5.3. Afinal, qual espcie de resultado integra o fato tpico?

O fato tpico composto por conduta, RESULTADO, nexo e tipicidade. Que resultado
esse? Material ou jurdico?

1C: O resultado que integra o fato tpico o resultado naturalstico.

Consequncia disto: ter que diferenciar o fato tpico em um crime material de um fato tpico
em crime no material (formal e de mera conduta). Para um crime material, seria uma espcie de
fato tpico e para o crime no material, outra espcie.

Ento:
O crime material seria composto de conduta, resultado, nexo e tipicidade.
O crime NO material (formal ou de mera conduta) seria composto de conduta e
tipicidade apenas (dispensa o nexo porque no tem o que ligar).
145
2C: Corrente: (influenciada pelo funcionalismo), o resultado que integra o fato tpico o
normativo.

Ento:
Todos os crimes so compostos de conduta, RESULTADO (jurdico ou normativo), nexo
e tipicidade. Prevalece.

PARA FIXAR:

2.5.4. Doutrina moderna diferencia

Tipicidade formal
(Mera operao de ajuste fato/norma). Interessa resultado naturalstico.

Tipicidade material
(Valorao da conduta e resultado). Analisa-se o resultado normativo.

3. NEXO DE CAUSALIDADE

3.1. RELAO DE CAUSALIDADE

o nexo causal, vnculo entre CONDUTA e RESULTADO. O estudo da causalidade busca


concluir se o resultado, como um fato, ocorreu da conduta e se pode ser atribudo, objetivamente,
ao sujeito ativo, inserindo-se na sua esfera de autoria por ter sido ele o agente do comportamento.

A relao de causalidade est presente em todos os crimes?

146
1C: Parte da premissa, o resultado que integra o fato tpico o material. Portanto,
somente o crime material possui nexo causal. Crime no material s conduta e tipicidade.

2C: Trabalha com nexo material, nos crimes materiais, e com nexo normativo em todos
os delitos, ligando conduta ao resultado normativo (funcionalista).

OBS: Rogrio Greco lembra que, adotando a primeira corrente, impede-se responsabilizao do
agente garantidor por infraes penais de perigo (ele adotava a primeira, mudou de
posicionamento livro 2010).

3.2. TEORIAS DA CAUSALIDADE

Art. 13 - O resultado, de que depende a existncia do crime, somente


imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou omisso
sem a qual o resultado no teria ocorrido.

Vrias teorias surgiram com o intuito de solucionar o problema da causalidade, entre elas
as que mais se destacam so:

1) Teoria da Causalidade Adequada;


2) Teoria da Relevncia Jurdica;
3) Teoria dos Antecedentes Causais (conditio sine qua non).

3.2.1. Teoria da Causalidade Adequada

Causa a condio necessria e adequada a determinar a produo do evento.


Conduta idnea a gerar o efeito regularidade estatstica.

3.2.2. Teoria da Relevncia Jurdica

A causa a condio relevante para o resultado. S o objetivamente previsvel causa


relevante.

3.2.3. Teoria da Equivalncia dos Antecedentes Causais ou Causalidade Simples -


Conditio sine qua non

Os fatos anteriores ao resultado se equivalem, desde que imprescindveis ocorrncia do


resultado. Verifica-se se o fato antecedente causa do resultado a partir de uma eliminao
hipottica.

O art. 13, caput do CP, adotou a Causalidade Simples, generalizando as condies,


dizer, todas as causas concorrentes se pem no mesmo nvel de importncia, equivalendo-se em
seu valor (adotou-se Teoria da Equivalncia dos Antecedentes Causais ou conditio sine qua
non).

Causa toda conduta pretrita, sem a qual o resultado no ocorreria como e quando
ocorreu.

147
Como saber se a conduta foi determinante? Teoria da Eliminao Hipottica dos
Antecedentes Causais (Thyrn) no campo mental da suposio e da cogitao, o aplicador
deve proceder, a eliminao da conduta do sujeito ativo, para concluir pela persistncia ou
desaparecimento do resultado. Persistindo, no causa. Desaparecendo o resultado, porque
aquele comportamento foi causa.

Exemplo: Morte por envenenamento. Causa Teoria da Equivalncia dos Antecedentes Causais
+ Teoria da Eliminao Hipottica dos Antecedentes Causais.

Analisa-se cada um dos comportamentos, elimina-se cada um deles para analisar se o


resultado persiste ou no. Seno, vejamos:

1. Compro veneno;

2. Compro bolo;

3. Misturo bolo-veneno;

4. Enquanto a vtima no chega tomo um suco;

5. Vtima chega e eu sirvo o bolo;

6. MORTE da vtima.

Elimino hipoteticamente cada um dos resultados.

1. Sem, morreria? NO. causa.

2. CAUSA

3. CAUSA

4. NO causa

5. CAUSA

6. CAUSA

Porm, regredindo na anlise das condutas, posso deparar com o regresso infinito
(regressus ad infinitum). Por exemplo: eliminamos os PAIS do agente, ento os pais so causa
dos resultados provocados pelo agente. A causa eles so, mas no so RESPONSVEIS pelos
crimes.

Ento, temos que fazer o seguinte:

o Causalidade Objetiva

o Nexo Causal

+ = responsabilidade pelo fato (imputao do crime).


o Causalidade Psquica

o Dolo/Culpa
148
O que impede o regresso da responsabilidade a causalidade psquica. Porque a
objetiva poderia regressar infinitamente.

OBS: Rogrio Greco aponta falha na Teoria da Equivalncia dos Antecedentes Causais,
lembrando a chamada causalidade cumulativa, isto , de fatos que por si s, j teriam plenas
condies de produzir o resultado.

Exemplo: A e B proporcionam, independentemente, a C uma dose mortal de veneno. Abstraindo-


se a conduta de A, o resultado teria ocorrido da mesma forma (por conta de B). Abstraindo a
conduta de B, a concluso seria a mesma. Ao mesmo tempo, poderamos dizer, analisando
isoladamente, que a conduta de A no determinou o resultado, assim como, a de B tambm no
determina. Welzel (finalismo) d a soluo: cada uma delas causal para produo do
resultado.

Com isso, surge a Teoria da Imputao Objetiva para colocar freio causalidade
objetiva. Evita o regresso ao infinito.

3.3. TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA (ROXIN)

3.3.1. Comparao Finalismo x Funcionalismo: a insero do nexo normativo - imputao


objetiva (dimenso valorativa)

Vamos comparar ento o finalismo com a imputao objetiva:

FINALISMO IMPUTAO OBJETIVA (funcionalismo,


Roxin)
o Causalidade Objetiva o Causalidade Objetiva

(Teoria dos equivalentes + teoria da (Teoria dos equivalentes + teoria da


eliminao hipottica) eliminao hipottica)
-Nexo Causal (fsico) mera relao -Nexo Causal (fsico) mera relao de
de causa/efeito. causa/efeito.

o Causalidade Psquica -Nexo normativo:

Dolo/culpa * Criao ou incremento de um risco no


permitido - CIRPR (no tolerado pela
sociedade).

* Realizao do risco no resultado - RRR


(resultado na linha de desdobramento normal
da conduta).

* Risco produzido estar no mbito de


proteo da norma - RAP.

o Causalidade Psquica

Dolo/Culpa

A imputao objetiva, no substitui a conditio, apenas a complementa (introduzindo um


nexo normativo evitando o regresso ao infinito).
149
Ento, voltando ao exemplo do homicida com veneno:

-Pelo Finalismo: existe nexo causal entre a conduta e o resultado? SIM, o que basta para
a causalidade objetiva. Analisa se agiu com dolo/culpa, SIM? responsvel.

-Pela Teoria da Imputao Objetiva: Nexo causal? Sim. Nexo normativo: cria o risco
proibido relevante? SIM. Decorre da conduta, o resultado? SIM. O resultado est no mbito de
proteo da norma? SIM. Causalidade psquica? DOLO. responsvel.

Insurgindo-se contra o regresso ao infinito da causalidade simples, a teoria da imputao


objetiva enriquece a causalidade acrescentando o nexo normativo, este composto de:

1) Criao ou incremento de risco proibido relevante (CIRPR).

Foi uma Revoluo na teoria da tipicidade. Argumento dele: A conduta deve ser valorada
nesta dimenso da tipicidade, nesta dimenso normativa valorativa.

A conduta, mesmo que formalmente tpica (adequada lei), se praticada em contexto de


risco permitido no tipo penal.
Exemplo: sujeito dirigindo obedecendo s leis em velocidade permitida. Est gerando risco
permitido. Se atropelar e matar algum no responde por essa morte. Agora se est dirigindo a
200km/h gera riscos proibidos. A o fato tpico. Percebe-se aqui a valorao da conduta. Nas
teorias antigas seria fato tpico.

Sobrinho compra passagens de avio para o tio, desejando sua morte. O avio cai e o tio
morre. O resultado jamais pode ser imputado ao sobrinho, a compra das passagens no gerou
risco juridicamente relevante.

OBS: autocolocao da vtima em risco. A tambm no se analisa o dolo e culpa do agente, eis
que a criao do risco no foi pelo agente. Nem chegamos anlise do dolo e culpa.
Autocolocao da vtima em perigo foi citada pela teoria da imputao objetiva de Jakobs (aes
de prprio risco).

2) Realizao do risco no resultado (RRR - resultado na linha de desdobramento


normal da conduta).

Nexo de imputao entre o risco criado e o resultado produzido. No mbito objetivo, fala-se
em nexo de causalidade. Aqui, no mbito normativo, fala-se em nexo de imputao. Ou seja,
deve ter nexo entro o risco criado e o resultado produzido. Exemplo da piscina.

Problema jurdico: eu empurro B em uma piscina, no sabe nadar, C um terceiro chega,


sem saber nadar, se atira por livre vontade na piscina para salvar B e morre tambm. Eu respondo
pela morte de B, agora pela morte de C no. Visto que cada um responde pelo risco que criou
(criei risco para B apenas), e nos limites do risco criado. C = autocolocao da vtima em perigo
em razo de conduta prpria.

3) Resultado esteja no mbito de proteo da norma. (RAP)

Somente haver responsabilidade quando a conduta afrontar a finalidade protetiva da


norma. A conduta deve ser limitada a proteo da norma aos danos diretos.

150
Exemplo: dois ciclistas andam no acostamento noite, um na frente e um atrs, os dois sem farol,
o primeiro atropela uma pessoa e mata. Os dois foram condenados, o primeiro porque no tinha
farol e dirigiu imprudentemente, o segundo porque no tinha farol tambm e no iluminou o
caminho frente. Porm est errado, visto que a norma diz que o ciclista deve ter farol na sua
bicicleta para proteger os riscos ligados a si mesmo, e no a terceiros. Isso no est na norma,
no est na norma que se deve ter farol para iluminar terceiros.

um corretivo do nexo causal.

3.3.2. Concluses de ROGRIO GRECO sobre a teoria da imputao objetiva

1) A imputao objetiva uma anlise que antecede imputao subjetiva, quer evitar ter
que analisar dolo e culpa.

2) Aplica-se a imputao objetiva no comportamento (conduta) e no resultado. (CIRP RRR


/ RAP)

3) Criada para se contrapor aos dogmas da teoria da equivalncia, erigindo uma relao de
causalidade jurdica ou normativa.

4) Uma vez concluda pela no imputao objetiva, afasta-se o fato tpico.

3.4. TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA DE JAKOBS FUNCIONALISMO SISTMICO

Com argumento de que o comportamento social do homem vinculado a papis, Jakobs


lana quatro instituies sobre as quais desenvolve a sua Teoria da Imputao Objetiva.

1) Risco Permitido (semelhante ao descrito por Roxin);

2) Princpio da confiana (pessoas tm seus papis na sociedade e confiam que as outras


faro o seu);

3) Proibio de regresso (cada um est cumprindo seu papel, no h de ser


responsabilizado);

4) Competncia ou capacidade da vtima (consentimento do ofendido e aes a prprio


risco).

PARA FIXAR

3.5. CONCAUSAS
151
Pluralidade de causas concorrendo para a produo do mesmo evento. A concausa pode
ser:

1) Concausa ABSOLUTAMENTE independente.


1.1) Preexistente;
1.2) Concomitante;
1.3) Superveniente.

2) Concausa RELATIVAMENTE independente


2.1) Preexistente;
2.2) Concomitante;
2.3) Superveniente.

Vejamos:

3.5.1. Concausa ABSOLUTAMENTE independente

A causa efetiva do evento no se origina da causa concorrente. Nem direta nem


indiretamente.

1) Preexistente quando a causa efetiva anteceder a causa concorrente. TENTATIVA.

2) Concomitante a causa efetiva se d ao mesmo tempo da causa concorrente.


TENTATIVA.

3) Superveniente quando a causa efetiva posterior concorrente. TENTATIVA.

Exemplos:

A s 19h ministra veneno em C, que s 20h foi alvo de um tiro disparado por B, C
morre s 21h, em razo do VENENO. A responde por homicdio (qualificado por veneno), e B?

o Concausa;

o Absolutamente independente;

o Preexistente

o B responde por homicdio tentado (ele no deu o tiro querendo leso corporal,
querendo machucar, ele quis matar, por isso homicdio tentado e no leso).

A s 18h estava ministrando veneno em C, neste mesmo horrio, s 18hrs, entrou B, um


assaltante, e matou C com disparos, C morre em razo dos disparos.

o Concausas;

o Quem disparou responde por latrocnio (roubo com morte);

o Absolutamente independente;

o Concomitante;

152
o A responde por homicdio tentado.

A s 19h emprega veneno no organismo de C. No entanto C, s 20h dormia e ocorreu a


queda de um lustre, C morreu em razo de traumatismo craniano.

o Concausas;

o Absolutamente independente;

o Superveniente;

o A responde por homicdio tentado.

CONCLUSO DICA: se so concausas ABSOLUTAMENTE independentes, geram tentativa da


causa concorrente.

3.5.2. Concausa RELATIVAMENTE independente

A causa efetiva do evento se origina direta ou indiretamente da causa concorrente.


Somente podem excluir a imputao quando, POR SI S, produzem o resultado.

1) Preexistente (responde pela consumao de acordo com dolo - se sabia da causa pr-
existente)

2) Concomitante (responde pela consumao)

*At aqui trabalhamos com causalidade simples (sine qua non), art. 13, caput CP.

3) Superveniente Veremos abaixo.

Exemplos:

A deu uma facada em C, porm C era hemoflico e, por ser hemoflico, C morreu, pois
no conseguiu estancar o sangue. A queria matar o C, mas a facada no seria suficiente, s foi
suficiente porque C era hemoflico e no conseguiu estancar o sangue.

o Causa efetiva a hemofilia. A causa concorrente a facada.

o Concausas;

o Relativamente independente;

o Preexistente;

o A responde por homicdio consumado.

OBS: jurisprudncia moderna nos exemplos de doena preexistente, diz que para que ele
responda por homicdio consumado, a doena tinha que ser do conhecimento de A, o autor
deveria saber que ele era hemoflico (para evitar a responsabilidade objetiva - se no soubesse
e a facada por si seria incapaz de matar uma pessoa normal, ele responderia por tentativa).

153
Caso no soubesse e apenas quisesse machucar a vtima, no pode ser responsabilizado
pelo resultado morte, respondendo apenas pela leso (exemplo de Greco: soco no trax do
hemoflico que causa hemorragia interna e este vem a morrer).

E caso soubesse da hemofilia, e sua inteno era apenas ferir, no assumindo nem
querendo o resultado, responderia por ento, leses corporais seguidas de morte (3, 129 CP),
uma vez que aqui, o resultado encontrava-se no seu campo de previsibilidade.

A d um tiro para matar a vtima C. C, vendo que o tiro vai acertar, tem um ataque
cardaco e morre.
o Concausas.

o Relativamente independente.

o Concomitante.

o A responde por homicdio consumado.

Causa relativamente independente SUPERVENIENTE:

ART. 13 1 do CP

Art. 13, 1 - A SUPERVENINCIA de causa relativamente independente


exclui a imputao quando, POR SI S, produziu o resultado; os fatos
anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.

Por si s produziu o resultado: o resultado sai da linha de desdobramento causal normal


da causa concorrente. Evento imprevisvel. Responde pelo que causou at ento ou pela
tentativa, dependendo do dolo.

Causa efetiva IMPREVISVEL

Causa

A d tiro em B, vai para o hospital, no hospital, quando se recupera, cai o teto do quarto
e ele morre. Evento imprevisvel. Toma um rumo inesperado. Neste caso, ser TENTATIVA.

Que no por si s produziu o resultado: o resultado est na linha de desdobramento


causal normal da causa concorrente. Evento previsvel. Responde pela consumao.

Causa efetiva PREVISVEL

Causa

A d tiro em B, vai para hospital, no hospital, por erro mdico, B acaba morrendo,
evento previsvel, erro humano. Neste caso, quem deu o tiro responder por CONSUMAO.

154
Prestar ateno: infeco hospitalar para concurso, se EQUIPARA a erro mdico, ou
seja, NO POR SI S produz o resultado, quem deu o tiro responderia por CONSUMAO. STJ.

Na concausa absolutamente independente, o CP trabalha com CAUSALIDADE SIMPLES


(art. 13, caput). Na concausa relativamente independente preexistente e concomitante, o CP
continua trabalhando com CAUSALIDADE SIMPLES. J na concausa relativamente
independente superveniente, o art. 13, 1 do CP adota a CAUSALIDADE ADEQUADA.

Causalidade adequada: somente haver imputao do fato se, no conjunto das causas,
fosse a conduta do agente, consoante as regras de experincia comum, a mais adequada
produo do resultado ocorrente (de um tiro no se pode prever que um teto cair no hospital,
diferente da causalidade simples: toma o tiro, vai para o hospital, o teto cai, se no tivesse tomado
o tiro no estaria ali e pronto.)

Ateno: Para muitos o art. 13, 1 do CPC a gnese da imputao objetiva (um dos
requisitos da imputao objetiva coincide com da causalidade adequada resultado na linha de
desdobramento normal da conduta = efetivao do risco no resultado, Realizao do Risco no
Resultado - RRR).

PARA FIXAR:

3.6. CAUSALIDADE NOS CRIMES OMISSIVOS

3.6.1. Causalidade na Omisso Prpria

No crime omissivo prprio h somente a omisso de um dever de agir, imposto


normativamente, dispensando a relao de causalidade naturalstica (so delitos de mera
atividade).

Exemplo: omisso de socorro, a preocupao no com o resultado, s est preocupado com a


omisso do dever de agir, fazendo isso j configura o crime, pouco importando resultado
naturalstico, no existindo ento nexo de causalidade.

Repise-se: pouco importa o resultado naturalstico (se a vtima vai morrer, est machucada
etc. isso servir, no caso da omisso de socorro, para aumentar a pena ou no), o tipo aqui est
preocupado com o resultado jurdico (que a violao de uma ordem).

155
3.6.2. Causalidade na Omisso Imprpria

No crime omissivo imprprio, o dever de agir para evitar um resultado concreto. Aqui,
importa o resultado naturalstico. Estamos diante de um crime de resultado material, exigindo,
consequentemente, um nexo causal entre a ao omitida e o resultado (seja ele natural ou
jurdico).

Esse nexo, no entanto, no naturalstico (do nada, nada surge). Na verdade, o vnculo
jurdico, isto , o sujeito no causou, MAS como no o impediu, equiparado ao verdadeiro
causador do resultado (estamos diante de um nexo de no impedimento). Zaffaroni: nexo de
evitao.

4. TIPICIDADE (ADEQUAO TPICA)

4.1. COMPARAO

TEORIAS TRADICIONAIS TEORIAS MODERNAS TIPICIDADE CONGLOBANTE


(FUNCIONALISMO) (ZAFFARONI)
Crime: FATO TPICO: Crime: FATO TPICO: Crime: FATO TPICO:
- Conduta - Conduta - Conduta
- Resultado - Resultado - Resultado
- Nexo - Nexo - Nexo
- Tipicidade penal = tipicidade - Tipicidade penal = tipicidade formal - Tipicidade penal = tipicidade formal
formal. + tipicidade material. + tipicidade conglobante
(conglobante: tipicidade material +
(Formal: operao de ajuste fato/lei Com o funcionalismo inauguramos a atos antinormativos)
incriminadora) tipicidade material.
Atos antinormativos: atos no
(Material: relevncia da leso ou determinados ou no incentivados por
perigo de leso ao bem jurdico lei.
tutelado)

*no adota princpio da *adota princpio da insignificncia.


insignificncia.

OBS: Zaffaroni assumiu ser finalista. Porm, a doutrina brasileira o considera funcionalista. Na
verdade, ele um finalista que fala em tipicidade material.

4.2. TIPICIDADE FORMAL (espcies)

1) Adequao tpica direta (imediata): o ajuste fato/tipo penal incriminador ocorre sem
necessidade de dispositivo complementar.

Art. 121 CP matar algum.

Fato A matou B.

156
2) Adequao tpica indireta (mediata): o ajuste fato/tipo penal incriminador precisa de
dispositivo complementar.

Art. 121 matar algum


Art. 14, II
(tentativa)

Fato A tentou matar B

A norma utilizada para fazer a adequao tpica indireta chamada de norma de


extenso, ou seja, um dispositivo auxiliar da tipicidade indireta.

Exemplo1: 14, II tentativa (norma de extenso temporal);


Exemplo2: 29 partcipe (norma de extenso pessoal);
Exemplo3: art.13, 2 - garantidor, omisso imprpria (norma de extenso causal).

4.3. TIPICIDADE CONGLOBANTE (EUGNIO ZAFFARONI: FUNCIONALISMO


REDUCIONISTA)

FATO TPICO

Conduta Formal (ajuste)

Resultado Material (relevncia)

Conglobante
Nexo

Tipicidade
Atos antinormativos
(no determinados
ou no incentivados
pela lei)

Anlise tal como na obra de Rogrio Greco.

Princpio da insignificncia.
Se a leso no foi relevante, no h tipicidade material;
Se no h tipicidade material, no h tipicidade conglobante,
Se no h tipicidade conglobante, no h tipicidade penal;
Se no h tipicidade penal, h fato tpico, ento no h crime.

Trata-se de um corretivo da tipicidade penal. Tem como requisitos a tipicidade material


(relevncia da leso ou perigo de leso ao bem jurdico) e a antinormatividade do ato (ato no
determinado ou incentivado por lei).

157
A consequncia trazida pela tipicidade conglobante foi migrar o estrito cumprimento de um
dever legal e o exerccio regular de direito incentivado da excluso da ilicitude para a causa de
excluso da tipicidade (do fato tpico).

OBS: legitima defesa e estado de necessidade continuam na ilicitude, pois no so


determinados nem incentivados. So somente tolerados por lei.

De acordo com Zaffaroni, espera-se de um ordenamento jurdico ordem, isto , os vrios


ramos do direito determinando e incentivando os mesmos comportamentos ( uma incoerncia o
direito penal julgar tpico comportamento que outros ramos determinam ou incentivam).

OBS: Delegado o senhor da tipicidade formal, no pode deixar de autuar em flagrante, fazer BO,
instaurar inqurito etc. baseado em tipicidade conglobante. Esse juzo cabe ao titular da ao
penal.

5. EVOLUO DO FATO TPICO: O FUNCIONALISMO E A IMPUTAO OBJETIVA

5.1. CAUSALISMO (SC. XIX E XX VON LISZT E BELING)

A primeira concepo da tipicidade objetiva e neutra. O tipo uma descrio abstrata


do delito.
Abstrata e neutra, ou seja, sem nenhuma valorao conotativa. A tipicidade ocorre por um
juzo de tipicidade no qual o mtodo a pura subsuno. E quais os requisitos da tipicidade?

FATO TPICO (DIMENSO OBJETIVA)


1-Conduta humana voluntria;
2-Resultado naturalstico (s nos crimes materiais. Exemplo:
homicdio - matar algum);
3-Nexo de causalidade (a morte tem que decorrer da conduta
perigosa, a morte deve decorrer da facada. Causa: facada,
consequncia: morte). S poderia ser cincia o que seguia esse
mtodo emprico, todas essas postulaes das cincias naturais vm
para dentro do direito penal. Von Liszt traduziu isto no direito penal.
4-Adequao tpica (apanhar o fato da realidade e tentar encaix-lo
na letra da lei).

Logo se percebeu, na prtica, que os tipos legais tinham descries que eram normativas
(exige juzo de valor) e subjetivas. Somente houve a pretenso (fracassada) de uma tipicidade
totalmente neutra. Nesse contexto, nasceu a teoria da tipicidade, sob a gide do causalismo.

5.2. NEOKANTISTMO (SC. XX 1907 a 1930)

Kant: Teoria dos Valores dentro do direito penal, sobretudo a teoria da tipicidade. Para o
neokantismo, a tipicidade no neutra, aqui ela objetiva e valorativa.

158
FATO TPICO (DIMENSO OBJETIVA)
1-Conduta humana voluntria;
2-Resultado naturalstico
3-Nexo de causalidade
4-Adequao tpica

Qual a diferena para o causalismo? Aqui, tudo visto do ponto valorativo, do ponto de
o dever ser e no do ponto do ser. Qual conduta humana tpica? Para o neokantismo, somente
a conduta valorada negativamente faz parte do tipo; se faz parte do tipo, ela valorada
negativamente. Matar algum o legislador valorou isso negativamente e por isso est dentro
do tipo. Nada existe dentro da teoria do delito que no seja valorado nas cincias do dever ser.

5.3. FINALISMO (SC. XX 1930 e 1960 - WELZEL)

Para Welzel, a tipicidade objetiva e subjetiva. Pela primeira vez aparece no direito
penal essa noo de TIPICIDADE COMPLEXA, ou seja, perceba que ela tem duas dimenses.
Antes de Welzel, dolo e culpa era estudado dentro da culpabilidade, no aparecendo na
tipicidade. Welzel o primeiro cientista de direito penal que diz que o dolo e a culpa fazem parte
do fato tpico. Pode-se dizer que foi quem deslocou o dolo e culpa para o fato tpico.

Entretanto, a tipicidade objetiva, para Welzel, puramente formal, composta dos mesmos
quatro requisitos j estudados.

FATO TPICO (DIMENSO OBJETIVA)


1-Conduta humana voluntria;
2-Resultado naturalstico
3-Nexo de causalidade
4-Adequao tpica

FATO TPICO (DIMENSO SUBJETIVA)


1-Dolo
2-Culpa

5.4. FUNCIONALISMOS (1970)

No ano de 1970, Claus Roxin escreve sua teoria do delito dentro de uma perspectiva
moderada, racional, teleolgica.

O direito penal tem uma funo (eixo unificador). Para Roxin, o direito penal tem a funo
de proteger os bens jurdicos de forma subsidiria e fragmentria (princpio da interveno
mnima). H outro eixo: a poltica criminal est dentro do direito penal, o Direito Penal deve ser
interpretado conforme as regras e princpios da poltica criminal, no h uma diviso (defendida
por Liszt, por exemplo).

Princpio da interveno mnima: para Roxin, este princpio ilumina todo direito penal.

Antes de Roxin, a tipicidade era puramente objetiva formal e subjetiva. Assim, se o fato
encontra adequao dentro da forma ele formalmente tpico, passando para o exame do tipo
subjetivo (dolo e culpa).
159
A partir de Roxin:

1-Tipo legal: descrio que est na lei. Exemplo: matar algum.

2-Tipo penal: mbito do proibido resultado da interpretao dogmtica do tipo penal.


Descobrir o que se probe atravs da interpretao da norma.

3-Adequao tpica: como visto acima, h duas formas de adequao tpica, a partir de
Roxin. Adequar o fato ao tipo penal, puramente (letra fria), ou, adequar o fato ao tipo penal
luz da interpretao deste, delimitando seu objeto atravs da dogmtica.

Essa foi a grande contribuio de Roxin para a compreenso da tipicidade: por meio da
doutrina ns delimitamos o que realmente est proibido. Nem tudo o que aparentemente
formalmente tpico penalmente tpico, s penalmente tpico aquilo que a doutrina extrai do tipo
penal. E com que base faz a doutrina essa interpretao? Com base nos princpios de poltica
criminal. Seno, vejamos:

Princpio da insignificncia. Indubitavelmente um princpio de poltica criminal. O que


insignificante deve ser excludo do tipo penal. Exemplo: subtrao de um palito de fsforo. Do
ponto de vista formal, art. 155, esse ato de subtrair enquadrado. Do ponto de vista formal o furto
ocorreu, mas a partir de Roxin, do tipo legal se exclui as condutas insignificantes, de forma que
no materialmente penal.

Nesta senda, a teoria da tipicidade a partir de Roxin:

FATO TPICO (DIMENSO OBJETIVA)


1-Conduta humana voluntria;
2-Resultado naturalstico
3-Nexo de causalidade
4-Adequao tpica

FATO TPICO (DIMENSO SUBJETIVA)


1-Dolo
2-Culpa

Quanto ao nexo de causalidade, Roxin descobriu que havia muitos problemas, levou para
um campo que ele denominou de teoria da imputao objetiva. Teoria de imputao objetiva:
fundamento de novos critrios de valorao dentro da tipicidade.

Perceba que o normal que as teorias sejam criadas e a partir da, serem aplicadas aos
casos prticos. Com a imputao objetiva houve uma inverso metodolgica: Roxin partiu de
casos prticos, criando, a partir da suas teorias.

No se pode afirmar que a teoria de imputao objetiva de Roxin a nica. Existem vrias,
entre elas, e dessas, destaca-se a de Gnther Jakobs (funcionalismo sistmico, radical).

O funcionalismo de Roxin o moderado, o de Jakobs o extremado. Roxin se preocupa


com a tutela de bens jurdicos (funo do Direito Penal), para Jakobs o direito penal tutela a
norma, o sistema.
160
Risco da teoria de Jakobs: e se a norma for absurda e violadora de direitos fundamentais,
o Direito Penal ainda protege a norma? Por isso no embate entre os dois funcionalismos,
prepondera o funcionalismo de Roxin e sua teoria da imputao objetiva.

5.5. TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA (ROXIN: FUNCIONALISMO TELEOLGICO)

FATO TPICO (DIMENSO OBJETIVA)


1-Conduta humana voluntria;
2-Resultado naturalstico ;
3-Nexo de causalidade ;
4-Adequao tpica (formal e material).

TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA


1- Criao ou incremento de risco proibido ou
relevante - CIRPR;
2- Nexo de imputao (realizao do risco no
resultado - RRR);
3- Resultado esteja no mbito de proteo da
norma - RAP.

O fato passa por esse filtro ANTES de passar para a anlise subjetiva (dolo e culpa).

FATO TPICO (DIMENSO SUBJETIVA)


1-Dolo
2-Culpa

Outros critrios foram construdos atravs dos desdobramentos da teoria da imputao


objetiva. Vejamos.

5.5.1. Situao de diminuio de risco

Se o agente age para diminuir riscos, ainda que ele gere resultado jurdico danoso, no
pode este resultado ser imputado a ele (agente). O sujeito no responde.
Exemplo: descida. Vem carro desgovernado, para evitar a morte do amigo, empurro o
indivduo que cai e quebra o nariz. O sujeito no criou o risco, ele agiu para impedir o perigo
presente.

5.5.2. Criao de risco relevante

Se a criao foi de risco insignificante, isto est fora do direito penal. Exemplo: copo
dgua. A tem uma represa de 10 milhes de litros de gua e quer causar inundao. B quer
contribuir, assim ele despeja um copo dgua em 10 milhes de litros de gua. Nota-se que o risco
incrementado por B absolutamente irrelevante.

5.5.3. Comportamento conforme o direito

Pegamos o comportamento acontecido e analisamos, desde a perspectiva de um


comportamento alternativo conforme o direito.

161
Exemplo: mdico est cuidando de paciente, este assina documento dizendo que no tem alergia
etc. Mdico ministra medicamento errado, que faz o paciente morrer, mas vem um laudo e diz que
mesmo com o remdio certo o indivduo teria morrido. Para Roxin, neste caso, comprovando-se
que efetivamente qualquer outro remdio causaria a morte, esta deve ser atribuda ao acaso.

5.5.4. mbito de proteo da norma

Caso concreto ocorrido na Alemanha, julgado em 1952. Dois ciclistas percorrem o


acostamento de uma estrada, o da frente no tinha farol e nem o de trs. O da frente mata um
pedestre. Os dois so denunciados, o primeiro porque no tinha farol, o segundo, porque se
tivesse farol teria iluminado o primeiro e no teria ocorrido a morte. A corte absolveu o segundo
ciclista. A norma preleciona que o farol serve para proteger os acidentes de sua bicicleta e no os
das outras pessoas.

Crticas dos finalistas: para o finalismo, todos os problemas resolvidos ou programados


para ser resolvidos pela imputao objetiva, podem ser resolvidos no mbito do dolo.

Ser que os finalistas tm razo? NO.

Exemplo: sobrinho quer ver a morte do tio ( o nico herdeiro), ele planeja uma viagem
sabendo que em determinada regio caem muitos raios, compra passagem de avio, o tio pega e
morre. Se ele queria matar, houve dolo, se o tio no tivesse ido excurso no teria morrido.
Existe o plano causal (conduta-resultado), existe o plano subjetivo (dolo). Mas isso gera um risco
permitido (programao de viagens). Logo, o sujeito no pode responder pela morte do tio, ainda
que quisesse a morte, pois quem gera risco permitido est fora do direito penal, raios esto fora
do domnio do sobrinho, no tinha domnio do resultado. Assim, a teoria da imputao objetiva
resolve problemas que no so resolvidos na esfera do dolo. Desta feita, as crticas teoria da
imputao objetiva foram repelidas.

5.5.5. Conhecimentos especiais

Os conhecimentos especiais da pessoa podem interferir e interferem na imputao


objetiva, pois eles fazem com que o resultado seja completamente diferente.

Exemplo1: A gera leso muito pequena em pessoa. Sabe que ela hemoflica. Valeu-se do
conhecimento especial. O resultado est dentro do risco criado + conhecimento especial. A
imputao objetiva dever ser flexibilizada por conta de os conhecimentos especiais
determinarem o resultado do fato.

Exemplo2: A sabe que em determinado voo tem uma bomba. Planeja a viagem de B e d de
presente, naquele avio. O conhecimento da bomba um conhecimento especial. H imputao
objetiva e o sujeito responde penalmente.

Todos esses critrios so normativos, nos dois sentidos da palavra.

Primeiro: ligados a uma norma. Segundo: dependem de valorao (cabe ao juiz valorar a
conduta). Portanto, toda imputao objetiva normativa. A imputao objetiva gera novos filtros
para a tipicidade (fato tpico), mas seu escopo fazer justia no caso concreto, responsabilizar
quem efetivamente deve ter responsabilidade.

162
5.5.6. Teoria do risco

Quem gera um risco proibido responde. Existe tipicidade, ilicitude, culpabilidade. Quem
gera risco permitido, est fora do direito penal. Essa teoria exige certo cuidado.

Exemplo1: pessoa que dirige na Avenida Ipiranga, na velocidade correta, na faixa correta, etc.,
est gerando risco permitido, se atropelar pessoa que se atira na frente do veculo, no responde.
De outro lado, o indivduo que anda a 200km na avenida paulista, gera risco proibido.

Exemplo2: leses esportivas. Boxe. Bate forte, e at pode ocasionar a morte. Aqui o resultado
est dentro de riscos permitidos. Uma coisa gerar uma morte, assim um homicdio outra. Nem
toda morte um homicdio. A morte gerada dentro de risco permitido, no gera homicdio.

Exemplo3: mdico, cirurgia de corao autorizada pelo paciente. Obedecendo todas as regras,
gerando riscos permitidos, pode gerar uma morte, mas no um homicdio, no responder,
portanto.

5.5.7. Dominabilidade do fato

S responde pelo resultado quem tem domnio do fato. Exemplo: sobrinho e tio, acima.

5.5.8. Teoria da confiana

Mais trabalhada pela imputao objetiva de Jakobs, nem tanto por Roxin. O sujeito que
realiza uma atividade arriscada, mas respeita as normas vigentes, pode confiar que o outro
obedecer tambm.

Exemplo: trnsito, eu respeito s regras e os outros devem respeitar. Trnsito, o sinal est verde
para carros e vermelho para pedestres. Tem um pedestre na calada, se eu passo e ele se atira
na frente do carro, no respondo, porque eu confiei que ele iria respeitar o meu sinal verde e o
seu sinal vermelho.

5.5.9. Proibio de regresso

Quem assume com outros um vnculo de modo estereotipado no responder por nada,
ainda que esse comportamento esteja envolvido no resultado danoso.

Exemplo1: O taxista cumpre um papel: transportar pessoas. A entra no carro, e diz me leve na
rua X n Y, que l vou matar um desafeto (B). O taxista leva a pessoa, que paga e vai embora. A
pessoa mata B. Assim, transportar pessoas dentro de um comportamento permitido, dentro do
seu papel, incuo. Diferentemente se o indivduo diz quero matar o desafeto B, no sei onde
ele mora, o taxista responde: eu sei, te levo l. Neste caso, o taxista partcipe, ele colaborou.

Exemplo2: o indivduo diz: me venda um po que vou envenenar para matar pessoa B. O
padeiro vende. Ele cumpre seu papel, no deve ser punido.

Quem matou no pode gerar responsabilidade para todas as pessoas envolvidas no fato.
proibido regredir a responsabilidade para todos que no devem responder por absolutamente
nada.

163
Exemplo3: A, que mora sozinho, bota o veneno em uma garrafa de guaran e a guarda na
geladeira. Ladro entra, e toma o contedo da garrafa, como se refrigerante fosse e morre. Ora, o
risco criado era permitido, no h como fazer o regresso para a colocao do veneno na
geladeira.

Exemplo4: farmacutico vende droga e sujeito toma e morre. No h como punir o farmacutico.

Exemplo5: dono da concessionria no responde pela morte causada por cliente.

5.5.10. Autocolocao da vtima em risco

A vtima se autocoloca em risco mediante conduta prpria, o ru responde ou no


responde penalmente?

Isso se chama de imputao ao mbito de responsabilidade da prpria vtima.

Exemplo1: overdose. Grupo. Cada um se injeta com a mesma seringa em sua veia, ocorre que
um deles insere mais do que o aconselhado para cada. Todos devero responder? A prpria
vtima gerou risco para o bem jurdico vida. Ningum queria matar ningum. A vtima se
autocolocou em risco, mediante conduta prpria. Assim, o grupo no responde pela morte
(eventualmente pelo delito de drogas). Eis uma primeira regra.

Exemplo2: roleta russa. Vrias pessoas trocando uma arma de fogo. Um deles aciona e morre. Os
sobreviventes respondem pela morte? Sim, praticaram induzimento/auxlio/instigao ao suicdio.
diferente do exemplo acima, aqui havia em mente o risco concreto para a vida, ao contrrio do
exemplo da overdose.

Exemplo3: atirador de facas. Determinado dia se equivoca e mata a pessoa. A vtima aqui se
autocolocou em perigo e o atirador responde. Por que ele responde? A vtima no se autocolocou
em risco? Sim, mas no basta que ela se coloque em risco, a conduta que lhe retira a vida
deve advir dela mesma. Assim, o atirador responde por culpa/dolo ou dolo eventual.

Outras situaes:

Cooperao para autocolocao da vtima em risco

Exemplo: dono de jornal prope ao jornalista a cobertura de uma guerra. O jornalista


assume a autocolocao em risco, vai ao local dos fatos e morre. No momento em que a vtima
tem conscincia do risco que vai correr e se coloca em risco, sendo atingida e morta por sua
prpria conduta, quem coopera no responde por nada, pois a cooperao no objetivamente
imputvel, no fundo a conduta final foi da prpria vtima que aceitou o risco dos prprios fatos e,
em virtude disso, veio a morrer. Essa cooperao entendida como riscos permitidos.

Autocolocao em risco para salvamento de terceiro

Exemplo: A joga B na piscina (A sabe que B no sabe nadar animus de matar). C


pula na piscina com propsito de salvamento, salvar B. S que C no sabia nadar tambm e
morre. A responde pela morte de B, mas no responde pela morte de C, pois C se
autocolocou em risco por conduta prpria.

164
Vtima recusa qualquer ajuda depois da leso

Todo o risco incrementado, a partir de sua recusa, corre por sua prpria conta.

Exemplo: A d um soco na vtima, ela comea a sangrar na cabea, A se arrepende e


tenta lev-la para o hospital, a vtima no aceita.

Vtima aceita relacionamento sexual com portador de HIV

Exemplo: A aidtico, B aceita a relao sabendo da doena. B morre de AIDS. Quem


que matou a vtima? B.

1 Argumento: Quem transmitiu foi o agente A. No a vtima que se mata diante de


conduta prpria, assim no se aplica a autocolocao em risco.

2 Argumento: a vida indisponvel, assim a aceitao da vtima no relevante.

5.5.11. Danos consequenciais ou transcurso de longo tempo depois da criao do risco

Exemplo: A feriu B. B fica em cadeira de rodas. A condenado. Depois de muitos


anos, B estava em determinado local e aconteceu um incndio. B, como estava em cadeira de
rodas, no pode se locomover e morreu. A responde pela morte de B? No, pois foi uma nova
situao de risco, A no responde por essa morte. Temos aqui uma concausa superveniente
relativamente independente que, POR SI S, provocou o resultado. O novo nexo gerou o
resultado morte.

No velho exemplo da ambulncia, da mesma maneira: A fere B, B vai na ambulncia


para o hospital, h acidente com a ambulncia, esse novo risco gera o resultado morte, assim, A
que s tinha ferido no responde pela morte, se ele queria matar: tentativa de homicdio, se ele
queria s lesar: leso corporal.

Art. 13, 1. Concausa superveniente relativamente independente que no s por si s produz o


resultado. Ver acima.

Art. 13 - O resultado, de que depende a existncia do crime, somente


imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou omisso
sem a qual o resultado no teria ocorrido.
1 - A supervenincia de causa relativamente independente exclui a
imputao quando, por si s, produziu o resultado; os fatos anteriores,
entretanto, imputam-se a quem os praticou.

5.5.12. Confluncia ou concorrncia de riscos

Exemplo1: crimes de trnsito. A estava errado, pois passou o vermelho, B estava errado, pois
passou na contramo. Os dois geraram riscos proibidos, por isso respondem pelo resultado.

Exemplo2: A quer matar B. C quer matar B. A ministra 2g de veneno em B. C sem saber de


A ministra 2g de veneno em B. No caso de coautoria e sim de autoria paralela. 2g no
mataria, mas geraria situao de quase morte. Mas aqui tivemos confluncia de riscos, de forma
que 4g mataram a vtima. A responde pela morte ou pela tentativa? E B?

165
Resposta: cada um responde pelo risco criado, na medida do risco criado. Ambos no
respondem pela morte, por conta do acaso, e este no pode gerar responsabilidade para
ningum.

5.5.13. Jurisprudncia: HC 46525 STJ

Cuiab. Comisso de formatura de mdicos. Um dos mdicos chegou no local dos fatos
drogado e l ainda bebeu. Foi a piscina mergulhou e no voltou mais, morreu. O promotor
denunciou toda a comisso. Organizar uma festa criar um risco permitido, ademais, a vtima se
autocolocou em risco no momento em que ela se jogou na piscina por si mesma. Fora o STJ, o
TJ/MG tem vrios acrdos permitindo a imputao objetiva.

Questo prova oral DPE/RN.

5.6. TEORIA DA TIPICIDADE CONGLOBANTE (ZAFFARONI)

A tipicidade para ele objetiva (formal e conglobante) e subjetiva. O que que Zaffaroni
inseriu na tipicidade conglobante em relao tipicidade objetiva formal? A semelhana entre
Zaffaroni e Roxin que os dois agregam elemento novo tipicidade objetiva. Aqui, Zaffaroni
desenvolveu dois aspectos:

1-Se uma norma autoriza uma conduta, o que est autorizado por uma norma no pode
estar proibido por outra (atos antinormativos). Exemplo: 128, II do CP. Para a lei brasileira a
mulher estuprada pode praticar aborto, o que est permitido por uma norma no pode ser proibida
por outra.

2-Lesividade: ofensa ao bem jurdico.

Depois de constatada a tipicidade formal, preciso que se analise a tipicidade conglobada.

FATO TPICO (DIMENSO OBJETIVA)


1-Conduta humana voluntria;
2-Resultado naturalstico
3-Nexo de causalidade
4-Adequao tpica [formal + conglobante
(tipicidade material + atos antinormativos)]

TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA


1- CIRPR
2- RRR
3- RAP

FATO TPICO (DIMENSO NORMATIVA


TIPICIDADE CONGLOBANTE)
1-Adota a teoria da imputao objetiva de
Roxin (acima)
2-Resultado jurdico (tipicidade material + atos
antinormativos)
166
O fato passa por esse filtro ANTES de passar para a anlise subjetiva (dolo e culpa).

FATO TPICO (DIMENSO SUBJETIVA)


1-Dolo
2-Culpa

5.7. TEORIA CONSTITUCIONALISTA DO DELITO (2007 LFG)

Sntese de Roxin e Zaffaroni. Para LFG, a tipicidade objetiva e subjetiva. Dentro da


tipicidade objetiva, temos a tipicidade formal e material. Dentro da tipicidade material, foram
criados dois critrios de valorao:

1-Juzo de valorao da conduta;


2-Juzo de valorao do resultado jurdico;

Dentro disto, pode-se sistematizar tudo que foi dito para Roxin e para Zaffaroni.

FATO TPICO (DIMENSO OBJETIVA)


1-Conduta humana voluntria;
2-Resultado naturalstico
3-Nexo de causalidade
4-Adequao tpica [formal + conglobante
(tipicidade material + atos antinormativos)]

FATO TPICO (DIMENSO NORMATIVA


/MATERIAL)
1-Juzo de valorao de conduta:
-Criao ou incremento de risco proibido ou
relevante.
2-Juzo de valorao do resultado jurdico:
-Concreto;
-Transcendental;
-Significante;
-Intolerante;
-Objetivamente imputvel ao risco
criado;
-Resultado no mbito de proteo da
norma.

O fato passa por esse filtro ANTES de passar para a anlise subjetiva (dolo e culpa).

FATO TPICO (DIMENSO SUBJETIVA)


1-Dolo
2-Culpa

5.7.1. Juzo de valorao da conduta

-Criao ou incremento de risco proibido ou relevante (Roxin, Imputao Objetiva).


167
5.7.2. Juzo de valorao do resultado jurdico

-Lesividade (Zaffaroni Tipicidade conglobante)

O resultado jurdico deve ser:

-Concreto (no admite os crimes abstratos);


-Transcedental (deve afetar terceiros, princpio da alteridade, se eu leso bens jurdicos
meus, ningum tem nada a ver com isso);
-Significante;
-Intolerante (cultura: animais mutilados?);
-Objetivamente imputvel ao risco criado (volta Roxin com a Imputao Objetiva
realizao do risco no resultado - RRR);
-Resultado no mbito de proteo da norma (Roxin - RAP).

ILICITUDE

1. CONCEITO

Conceito Analtico: o segundo substrato do crime (Bettiol).

Conceito Material: por ilicitude (ou antijuridicidade) entende-se a relao de contrariedade


entre o fato tpico e o ordenamento jurdico como um todo, inexistindo qualquer exceo
determinando, incentivando, permitindo ou tolerando a conduta tpica. Em resumo, trata-se de
conduta tpica no justificada.

2. RELAO ENTRE TIPICIDADE X ILICITUDE

2.1. TEORIAS

Francisco de Assis Toledo como norte.

Veremos aqui as seguintes teorias:

1) Teoria da autonomia (ou absoluta independncia);


2) Teoria da indiciariedade (ratio cognoscendi):
3) Teoria da absoluta dependncia (ratio essendi);
4) Teoria dos elementos negativos do tipo.

2.1.1. Teoria da autonomia (ou absoluta independncia)

168
A tipicidade no gera qualquer juzo de valor no campo da ilicitude. Significa que so
institutos independentes, um no gera nada perante o outro. Tem-se o fato tpico no ilcito.

*Consequncia: desaparecendo ilicitude o fato tpico permanece (fato tpico justificado: legtima
defesa. justificado pela defesa).
Quando JOO mata ANTONIO, temos um fato tpico, devendo ser analisada a ilicitude da
conduta. Comprovada a legtima defesa, exclui-se a antijuridicidade do fato, permanecendo tpico.

2.1.2. Teoria da indiciariedade (RATIO COGNOSCENDI)

A tipicidade gera INDCIOS de ilicitude. Fato Tpico ir gerar suspeita, presuno relativa
de ilicitude. Desaparecendo a ilicitude no desaparece o fato tpico, ser um fato tpico no ilcito.
PREVALECE.

*Consequncia: legtima defesa - fato tpico que deve ser justificado pelo ru, defesa.

Quando JOO mata ANTONIO, temos um fato tpico e indcios de ilicitude da conduta.
Comprovada a legtima defesa, exclui-se a antijuridicidade do fato, que, no entanto, permanece
tpico.

2.1.3. Teoria da absoluta dependncia (ratio essendi)

A ilicitude confirma a tipicidade, servindo como sua ESSNCIA, o fato s ser tpico se
tambm ilcito. aqui que nasce o Tipo total de injusto. O fato tpico s ser tpico se for ilcito,
se no for ilcito, a tipicidade tambm desaparece.

*Consequncia: legtima defesa um fato atpico.

Quando JOO mata ANTONIO, temos um fato tpico, o qual s permanece como tal se
tambm ilcito. Comprovada a legtima defesa, exclui-se a antijuridicidade e a tipicidade do
comportamento.

2.1.4. Teoria dos elementos negativos do tipo

Alcana a mesma concluso da anterior, porm, por caminhos diversos.

uma consequncia da Teoria da Ratio Essendi da antijuricidade. Toda vez que no for
ilcita a conduta do agente, no haver o prprio fato tpico. Para ela, se a antijuricidade faz parte
do tipo penal, se a conduta do agente for lcita, em virtude da existncia de uma causa de
justificao, o fato deixar de ser tpico.

Jescheck: o tipo deve abarcar no s as circunstncias tpicas do delito, seno todas


aquelas que afetem a antijuricidade. Os pressupostos das causas de justificao se entendem,
assim, como elementos negativos do tipo. Isso porque somente quando faltam possvel um juzo
definitivo sobre a antijuricidade do fato.

Todo tipo penal formado de elementos positivos (explcitos) e elementos negativos


(implcitos):

o Elementos positivos: tem de ocorrer para que o fato seja tpico.

169
o Elementos negativos: no devem ocorrer para que o fato permanea tpico.

Exemplo: art. 121, matar algum.

Positivos: matar algum.

Negativos: legtima defesa, estado de necessidade, exerccio regular de um direito, estrito


cumprimento de um dever legal.

Quando JOO mata ANTONIO, para que o fato seja tpico, JOO no pode ter agido em
legtima defesa

OBS: Tipicidade conglobante diferente: no traz a legtima defesa nem o estado de necessidade
(so excludentes de ilicitude).

2.2. CONSEQUNCIA PRTICA DA INDICIARIEDADE (RATIO COGNOSCENDI)

Para a doutrina adotou-se a teoria da ratio cognoscendi.

Concluso: cabe ao ru comprovar causa excludente da ilicitude. Portanto, EM TESE, na


dvida, o juiz deve condenar.

OBS: Em sentido contrrio, Paulo Rangel, por exemplo, ensina que o nus da prova da
acusao. Para ele, a acusao deve comprovar fato tpico/ilicitude/culpabilidade.

J a jurisprudncia, sem filiar-se a qualquer corrente, entende que na dvida quanto a


presena de uma descriminante o magistrado deve absolver (in dubio pro reo) concorda com
Paulo Rangel.

ENTO, veio a lei 11.690/08 dando nova redao ao art. 386, VI do CPP.

O juiz deve absolver o ru quando:

CPP art. 386, VI existirem circunstncias que excluam o crime ou isentem


o ru de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e 1 do art. 28, todos do Cdigo
Penal), ou mesmo se houver fundada dvida sobre sua existncia;

O legislador seguiu a jurisprudncia (RATIO COGNOSCENDI MITIGADA), contrariando a


doutrina.

3. CAUSAS DE EXCLUSO DA ILICITUDE (descriminantes / justificantes)

3.1. PARTE GERAL

Previso Legal: art. 23 CP.

Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato:


I - em estado de necessidade;
II - em legtima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.

3.2. PARTE ESPECIAL


170
1) Aborto permitido (art. 128 do CP).

Art. 128 - No se pune o aborto praticado por mdico:


I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante;
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de
consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

Natureza jurdica: descriminante especial.

2) Excluso nos crimes contra honra (art. 142 CP).

Art. 142 - No constituem INJRIA ou DIFAMAO punvel:


I - a ofensa irrogada em juzo, na discusso da causa, pela parte ou por seu
procurador;
II - a opinio desfavorvel da crtica literria, artstica ou cientfica, salvo
quando inequvoca a inteno de injuriar ou difamar;
III - o conceito desfavorvel emitido por funcionrio pblico, em apreciao
ou informao que preste no cumprimento de dever do ofcio.

3) Constrangimento ilegal. Art. 146, I-II CP.

Art. 146 - Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, ou


depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de
resistncia, a no fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela no manda:
Pena - deteno, de trs meses a um ano, ou multa.
3 - No se compreendem na disposio deste artigo:
I - a interveno mdica ou cirrgica, sem o consentimento do paciente ou
de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida;
II - a coao exercida para impedir suicdio.

4) Invaso de domiclio. Art. 150. 3, I-II CP.

Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a


vontade expressa ou tcita de quem de direito, em casa alheia ou em suas
dependncias:
Pena - deteno, de um a trs meses, ou multa.
[...]
3 - No constitui crime a entrada ou permanncia em casa alheia ou em
suas dependncias:
I - durante o dia, com observncia das formalidades legais, para efetuar
priso ou outra diligncia;
II - a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime est sendo ali
praticado ou na iminncia de o ser.

3.3. LEGISLAO PENAL EXTRAVAGANTE

Lei 9.605/98 lei dos crimes ambientais. Art. 37.

Art. 37. No crime o abate de animal, quando realizado:


I - em estado de necessidade, para saciar a fome do agente ou de sua
famlia;

171
II - para proteger lavouras, pomares e rebanhos da ao predatria ou
destruidora de animais, desde que legal e expressamente autorizado pela
autoridade competente;
IV - por ser nocivo o animal, desde que assim caracterizado pelo rgo
competente.

3.4. CAUSA DE EXCLUSO SUPRALEGAL

Consentimento do ofendido.
Quando o dissenso da vtima no integrar o tipo penal (caso o dissenso integre o tipo
causa de atipicidade, exemplo: estupro. Se h consentimento da vtima, h fato atpico, o sexo
consensual fato atpico).

3.5. CF/88

H quem elenque, aqui, a imunidade parlamentar absoluta (divergente). (Prevalece que


causa de ATIPICIDADE).
Lembrar que Zaffaroni chama tal imunidade de INDENIDADE.

Aqui, estudaremos o art. 23 e a causa supralegal.

4. ILICITUDE x ANTIJURIDICIDADE

1 Corrente: ilicitude na verdade sinnimo de antijuricidade.

2 Corrente: Francisco de Assis Toledo correto ilicitude e no antijuricidade.


Argumentos:

o CP s faz meno ilicitude.

o O crime formado de fato tpico, ilicitude e culpabilidade. O fato tpico o fato jurdico, e a
ilicitude, e ilicitude antijurdico? Ento, como ele pode ser e no ser, ser duas coisas
opostas? Alm de um fato jurdico, um fato antijurdico?

5. DESCRIMINANTES/JUSTIFICANTES EM ESPCIE

5.1. ESTADO DE NECESSIDADE

5.1.1. Previso legal e Conceito

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para


salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de
outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas
circunstncias, no era razovel exigir-se.
1 - No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de
enfrentar o perigo.

172
2 - Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado, a
pena poder ser reduzida de um a dois teros (lembrar aqui do estado de
necessidade exculpante).

Conceito: considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato tpico, sacrificando


um bem jurdico, para salvar de perigo atual direito prprio ou de terceiros, cujo sacrifcio, nas
circunstncias no era razovel exigir-se.

Se h dois bens LEGTIMOS em perigo de leso, o Estado permite que seja sacrificado um
deles, pois diante do caso concreto a tutela penal no pode salvaguardar a ambos. (Diferena
para legtima defesa, na qual a conduta do agente provocador no legtima).

Os requisitos objetivos esto todos no art. 24 do CP. Os subjetivos so esculpidos pela


doutrina. Vejamos:

5.1.2. Requisitos Objetivos

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para


salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de
outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas
circunstncias, no era razovel exigir-se.
1 - No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de
enfrentar o perigo.

So eles:

1) Perigo Atual;
2) Que a situao de perigo no tenha sido causada voluntariamente pelo agente;
3) Salvar direito prprio ou alheio;
4) Inexistncia do dever legal de enfrentar o perigo;
5) Inevitabilidade do comportamento lesivo;
6) Inexigibilidade de sacrifcio do interesse ameaado.

Vejamos cada um desses requisitos objetivos:

1) Perigo Atual

Pode advir de:

Conduta humana;

Fora da natureza;

Comportamento de animal.

OBS: se advier ou se for fruto de injusta agresso humana, no h estado de necessidade e sim
legitima defesa, art. 25 CP.

Perigo presente, sem destinatrio certo (na legitima defesa tem destinatrio certo).

173
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para
salvar de perigo ATUAL, que no provocou por sua vontade, nem podia de
outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas
circunstncias, no era razovel exigir-se.

E o perigo iminente? Duas correntes:

1 Corrente: Apesar do silncio da lei, abrange-se o perigo iminente. Pois ningum est
obrigado a aguardar um risco concreto para comear a proteger seu bem jurdico. (LFG e Greco)

2 Corrente: No est abrangido o perigo iminente. Se o legislador no se refere


iminncia no cabe ao intrprete faz-lo. E mais, o que seria perigo iminente? Perigo do perigo
de leso? Muito distante para permitir o sacrifcio de bem jurdico alheio. Perigo iminente
incompatvel com o requisito inevitabilidade do comportamento lesivo. (CAPEZ) PREVALECE.

OBS: se o perigo IMAGINRIO, isto , fantasiado, pelo agente? Estado de necessidade


PUTATIVO. No exclui a ilicitude. Pode vir a excluir o fato tpico (dolo/culpa) se inevitvel ou
apenas o dolo se evitvel, seria uma descriminante putativa, um erro de tipo permissivo.

2) Que a situao de perigo no tenha sido causada voluntariamente pelo agente

A expresso que no provocou por sua vontade abrange s DOLO ou DOLO/CULPA?


Isto : quele que causa o perigo por CULPA negada tambm a excludente ou somente ao
causador DOLOSO?

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para


salvar de perigo atual, que NO provocou por sua VONTADE, nem podia
de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas
circunstncias, no era razovel exigir-se.

Duas correntes:

1 Corrente: Somente o causador DOLOSO no pode alegar estado de necessidade;


quem causa por CULPA, pode. A palavra VONTADE utilizada na expresso indica o DOLO. A
VONTADE um elemento deste (juntamente com conscincia). Quem tem vontade tem DOLO, na
culpa no h vontade. Quem causou o perigo culposamente pode alegar estado de necessidade
(LFG, Capez, Bittencourt, Greco). PREVALECE

2 Corrente: tanto o causador DOLOSO como CULPOSO no pode alegar estado de


necessidade. Fundamento art. 13, 2 do CP quem causa o perigo responde pelo resultado.
Causando dolosa, ou culposamente, tem o dever de agir para evitar o resultado - omisso
imprpria (Mirabete).

CP Art. 13, 2 - A omisso penalmente relevante quando o omitente


devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do
resultado. (No poderia alegar EN para Mirabete)

3) Salvar direito prprio ou alheio

174
Se o indivduo age para salvar direito prprio, estado de necessidade prprio, se for
alheio, estado de necessidade de terceiro.

Para agir em estado de necessidade de terceiro, precisa da prvia autorizao


deste?

Correntes:

1 Corrente: Dispensa-se a autorizao de terceiro, pois a lei no exige. PREVALECE.

2 Corrente: dispensa-se a autorizao do terceiro somente se o bem jurdico em perigo


for INDISPONVEL. Greco. Minoritria.

4) Inexistncia do dever legal de enfrentar o perigo

1C (Corrente RESTRITIVA): no pode alegar estado de necessidade somente quem tem


o dever legal, um dever imposto por lei (exemplo: bombeiro em incndio). Dever contratual
poderia alegar. Somente o art. 13, 2 a do CP no poderia alegar EN. Isso significa que os
garantes das alneas b e c podem alegar estado de necessidade. Adota-se, portanto,
interpretao literal ou gramatical.

CP Art. 24, 1 - No pode alegar estado de necessidade quem tinha o


DEVER LEGAL de enfrentar o perigo.

CP Art. 13, 2 - A omisso penalmente relevante quando o omitente


devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; (no pode
alegar EN)
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (pode
alegar EN)
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do
resultado. (Pode alegar EN)

2C (Corrente AMPLIATIVA): O legislador, com a expresso dever legal quer abranger


as alneas a, b e c do 2 do art. 13. Portanto, NENHUM garantidor pode alegar estado de
necessidade. Dever contratual no pode alegar. PREVALECE. Exposio de motivos do CP.

CP Art. 13, 2 - A omisso penalmente relevante quando o omitente


devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; (no pode
alegar EN)
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (no
pode alegar EN)
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do
resultado. (No pode alegar EN)

No fazer do bombeiro um mrtir, dever absoluto, enquanto o perigo comportar


enfrentamento, no deve ele entregar-se morte.

Bombeiro em um incndio s tinha condio de salvar mais uma pessoa, no mesmo andar
em chamas tinham duas pessoas. O bombeiro pode escolher um deles, escolher algum critrio?
Bombeiro v uma criana e uma pessoa idosa.

175
As vidas valem a mesma coisa, jovem e idoso. RESPOSTA: ele tem de escolher uma das
duas pessoas, no interessa quem, a escolha discricionria.

5) Inevitabilidade do comportamento lesivo.

Incompatvel com o perigo iminente enfraquece a corrente que o perigo iminente est
abrangido pelo estado de necessidade.

preciso que o nico meio para salvar direito prprio ou de terceiro seja o cometimento do
fato lesivo, sacrificando-se bem jurdico alheio.

No estado de necessidade a fuga sempre prefervel.

6) Inexigibilidade de sacrifcio do interesse ameaado

Requisito da Proporcionalidade. Aqui temos duas teorias pertinentes: teoria diferenciadora


e a teoria unitria.

1 Teoria: Diferenciadora

Estado de necessidade JUSTIFICANTE: exclui a ilicitude (hiptese em que o bem afetado


de valor inferior quele que se defende)

Estado de necessidade EXCULPANTE: exclui a culpabilidade (hiptese em que o bem


afetado de valor igual ou superior quele que se defende)
2 Teoria: Unitria

S reconhece uma espcie de estado de necessidade, que o estado de necessidade


JUSTIFICANTE (exclui a ilicitude quando o bem afetado for de menor ou igual valor). Nesta,
se o bem sacrificado for MAIOR, dever ser reduzida a pena. Prevalece, adotada pelo CP Art.
24, 2

Art. 24, 2 - Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito


ameaado, a pena poder ser reduzida de um a dois teros.

No CPM, art. 39, adotada a teoria diferenciadora.

CPM, Estado de necessidade, com excludente de CULPABILIDADE


Art. 39. No igualmente culpado quem, para proteger direito prprio ou de
pessoa a quem est ligado por estreitas relaes de parentesco ou afeio,
contra perigo certo e atual, que no provocou, nem podia de outro modo
evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando SUPERIOR ao direito protegido,
desde que no lhe era razoavelmente exigvel conduta diversa.

176
BEM PROTEGIDO BEM SACRIFICADO
TEORIA Justificante
DIFERENCIADORA exclui (ex: vida) (ex: patrimnio)
ilicitude
Exculpante ou ou
exclui a
culpabilidade
TEORIA UNITRIA Justificante ou ou
exclui a
ilicitude
*Reduz a pena

OBS: quando os bens valem a mesma coisa, para teoria diferenciadora, exclui a culpabilidade.
Para a teoria unitria, ainda exclui a ilicitude.

5.1.3. Requisito Subjetivo (criao doutrinria)

o Conhecimento da situao de fato justificante

o conhecimento da situao de perigo.

A ao do estado de necessidade deve ser objetivamente necessria e subjetivamente


conduzida pela vontade de salvamento.

possvel estado de necessidade em crime habitual?

Crime habitual: crime que para configurar-se exige a reiterao de atos.


Exemplo: manuteno de casa de prostituio indivduo alega que, sem ela no poder
comprar remdios para o filho doente.

RESPOSTA: de acordo com a maioria da doutrina, exigindo a lei, como requisito do estado
de necessidade a inevitabilidade do comportamento lesivo diante de um perigo atual,
circunstncias de um fato, NO se tem admitido a descriminante do art. 24.

Furto famlico estado de necessidade? Subtrair para no passar fome?

Configura estado de necessidade, desde que:

1) Fato seja praticado para mitigar a fome.


2) Que seja o nico recurso do agente. (Inevitabilidade do comportamento lesivo).
3) Que haja subtrao de coisa capaz de diretamente contornar a emergncia (deve
subtrair comida).
4) A insuficincia de recursos adquiridos pelo agente com o trabalho ou impossibilidade
ainda que momentnea de trabalhar.

5.1.4. Espcies de Estado de Necessidade

1) Quanto titularidade
a) EN Prprio

177
b) EN Terceiro

2) Quanto ao elemento subjetivo do agente


a) EN Real (exclui a ilicitude)

Existe efetivamente a situao de perigo.

b) EN Putativo

O agente age em face de perigo imaginrio. Erro de tipo permissivo ou erro de tipo por
descriminante putativa.

OBS: no exclui a ilicitude.

Pode excluir a tipicidade (dolo/culpa erro de tipo invencvel) ou apenas a culpa (erro de
tipo vencvel).

E se o agente pensa que a lei permite que ele haja daquela forma, isto , se ele se
equivoca quanto autorizao da lei no que diz respeito a conduta descriminante? Aqui, ocorre o
chamado erro de proibio indireto (ser estudado adiante). Pode haver excluso da
culpabilidade (potencial conscincia da ilicitude erro de proibio invencvel) ou diminuio da
pena (erro de proibio vencvel).

3) Quanto ao terceiro que sofre a ofensa

a) Estado de necessidade defensivo: o agente sacrifica bem jurdico do prprio causador


do perigo.

Exemplo: mata o causador do incndio para salvar sua vida.

OBS: Lcito no Direito Penal e no Direito Civil. No gerando responsabilidade civil a


princpio.

b) Estado de necessidade agressivo: o agente sacrifica bem jurdico de pessoa alheia


provocao do perigo.

Exemplo: para se socorrer do fogo no cinema, mata o porteiro que no tem nada a ver
com o incndio.

OBS: Lcito no DP e lcito no DC. No entanto, o agente ter de reparar o dano causado
ao terceiro, podendo entrar com ao regressiva contra o causador do perigo.

CC Art. 188. No constituem atos ilcitos:


I - os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito
reconhecido;
II - a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a
fim de remover perigo iminente. (Percebo que aqui fala em perigo
IMINENTE, no trazer isso para o direito penal...)
Pargrafo nico. No caso do inciso II, o ato ser legtimo somente quando
as circunstncias o tornarem absolutamente necessrio, no excedendo os
limites do indispensvel para a remoo do perigo.

De acordo com os arts. 929 e 930 do CC, o ato praticado em estado de necessidade um
ato lcito, porm poder gerar responsabilidade civil: caso o bem jurdico sacrificado pertena a

178
terceiro, h o dever de indenizar, tendo garantido o direito de regresso contra o causador do
perigo.

CC Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II


do art. 188, no forem culpados do perigo, assistir-lhes- direito
indenizao do prejuzo que sofreram.

Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de
terceiro, contra este ter o autor do dano ao regressiva para haver a
importncia que tiver ressarcido ao lesado.

OBS: Ato ilcito no elemento ou pressuposto da responsabilidade civil. Embora a maioria


das condutas que geram responsabilidade civil sejam decorrentes de ato ilcito, pode haver
responsabilidade civil decorrente de ato LCITO. Destarte, pode haver situaes especiais, nas
quais a responsabilidade civil decorrente de ato lcito. (Paulo Lobo, Windscheid, Von Thur,
Garcez Neto). Em geral, a responsabilidade civil pressupe a antijuricidade, mas no sempre
que ela ocorre.

5.2. LEGTIMA DEFESA

5.2.1. Previso legal: art. 23, II e 25 CP

Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato:


I - em estado de necessidade;
II - em legtima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.

5.2.2. Conceito: art. 25

Legtima defesa
Art. 25 - Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos
meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu
ou de outrem.

ESTADO DE NECESSIDADE LEGTIMA DEFESA


Conflito entre VRIOS BENS JURDICOS Ameaa ou ataque a UM BEM JURDICO.
diante de uma situao de perigo.

Exemplo: dois nufragos disputando a nica Exemplo: uma pessoa sendo atacada por
boia salva vidas. outra.
Perigo decorre de fato HUMANO, ANIMAL ou Trata-se de agresso INJUSTA.
NATURAL.
O perigo ATUAL (o que justifica a O perigo (a agresso!!) ATUAL ou
inevitabilidade da leso). Prevalecendo no IMINENTE
poder ser iminente.
Perigo NO TEM DESTINATRIO CERTO. Agresso dirigida. TEM DESTINATRIO
CERTO.

Exemplo: perigo do naufrgio no tinha Exemplo: na agresso, tem uma pessoa


pessoa certa e determinada. certa.
Os interesses em conflito so LEGTIMOS. Os interesses do AGRESSOR so ilegtimos.

179
Por isso, possvel EN x EN. LD autntica x LD autntica. INVIVEL.
Porque um dos interesses deve ser ilegtimo.

LD x LD putativa, possvel? LD putativa


ilegtima, sendo assim possvel.

LD putativa x LD putativa? Sim, porm


nenhuma das duas ter excluda a ilicitude.
Exemplo: Dois indivduos se encontram na
noite, os dois acham que o outro vai mat-lo e
atiram contra o outro simultaneamente.

5.2.3. Requisitos objetivos

Art. 25 - Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos


meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu
ou de outrem.

So os seguintes:

1) Agresso Injusta;
2) Agresso Atual ou Iminente;
3) Uso moderado dos meios necessrios;
4) Proteo de direito prprio ou alheio.

1) Agresso Injusta

Conduta humana que ataque ou coloque em perigo bens jurdicos de algum.

OBS: pode ser uma ao ou uma omisso (exemplo: carcereiro que se nega a cumprir alvar de
soltura).

Ataque de um animal? Abato um animal que me atacou. Estado de necessidade ou LD?


RESPOSTA: se um ataque ESPONTNEO, estamos diante de um perigo atual, logo estado de
necessidade.

Porm, se um ataque PROVOCADO pelo terceiro (cachorro atiado pelo dono), ento o
cachorro instrumento de uma agresso injusta, eu abatendo o animal ajo em legtima defesa.

No basta haver a agresso, ela deve ser INJUSTA. E o conhecimento da injustia da


agresso deve ser de conhecimento do AGREDIDO, independentemente, do conhecimento do
agressor, da conscincia do agressor.

Ataque de um inimputvel (louco) configura um perigo atual ou configura uma


agresso injusta? EN ou LD?

EN:
o Inevitabilidade do comportamento lesivo (se o louco atacar, se houver a possibilidade de
fugir, deve ser feito)

LD:
180
o A lei permite a reao (mesmo que possa fugir, a lei autoriza revidar). Prevalece. uma
agresso injusta, no um perigo atual.

Essa agresso injusta corresponde sempre a um fato tpico, ou pode ser atpico?
possvel que a agresso injusta seja um fato atpico.

Exemplo1: furto de uso no tpico, mas agresso injusta que autoriza legtima defesa do
proprietrio.

Exemplo2: furto insignificante no tpico, mas no deixa de ser uma agresso injusta. Pessoa
vai roubar algo insignificante da loja, pode o proprietrio agir em legtima defesa.

Se a agresso injusta foi imaginada, tenho legitima defesa putativa, o que no exclui a
ilicitude.

2) Agresso Atual ou Iminente

Atual: presente.
Iminente: prestes a ocorrer (no estado de necessidade, no pode ser perigo iminente deve
ser atual apenas).

Revidar agresso passada configura mera vingana e se a agresso futura, ela vir a ser
hipoteticamente antecipada tem-se mera suposio.

No entanto, se apesar de futura a agresso for CERTA, o que ocorre? Exemplo: preso
jura de morte um promotor. O promotor, sabendo que ia ser morto, age e mata antes o preso. H
excluso da ilicitude? NO exclui ilicitude, mas pode configurar inexigibilidade de conduta diversa,
podendo excluir a CULPABILIDADE (inexigibilidade de conduta diversa). Ningum obrigado a
esperar a iminncia de sua morte, h deciso neste sentido.

3) Uso moderado dos meios necessrios

Considera-se meio necessrio o menos lesivo dentre os meios disposio do agredido


no momento da agresso, suficiente para repelir o comportamento injusto. MENOS LESIVO +
SUFICINCIA.

Exemplo: pessoa vem me agredir com uma faca. Tenho a disposio para repelir a
agresso minha habilidade fsica, uma pedra, um calibre 38 e uma bazuca. O meio menos lesivo
seria a habilidade fsica, que incapaz diante de faca no lado oposto; a pedra que tambm
incapaz frente a uma faca; restam o 38 e a bazuca, sendo que ambos so capazes de fazer frente
e sobrepujar a faca, no entanto, o menos lesivo o revlver calibre 38. Desta feita, o revlver
deve ser utilizado e no a bazuca.

Uso moderado: Se a pessoa vem com uma faca em direo a uma pessoa com uma
pistola, no pode a pessoa com a pistola j dar prima facie um tiro na testa da outra. O ideal
usar moderadamente o meio de repulso da agresso: primeiramente, tiro no cho, depois nos
membros inferiores, e assim por diante.

181
Cabe salientar que, conforme lembrava o mestre Nelson Hungria, a moderao no ser
pesada com balana de farmcia no caso concreto, devero ser analisados os elementos na
situao ftica.

4) Proteo de direito prprio ou alheio

Legtima defesa prpria ou de terceiros.

Agente erra ao repelir a agresso. H LD?

O agente ao repelir a injusta agresso pode, por erro, acabar por lesar bem jurdico de
inocente.

1C: o caso ser de EN, pois falta violao o carter de reao contra agresso injusta.

2C (majoritria): a repulsa configura LD, caso de aberratio ictus, art. 73 do CP (vtima


virtual e no real considera que tivesse reagido realmente contra quem agrediu e no contra o
inocente).

5.2.4. Requisito subjetivo

o Conhecimento da situao de fato justificante.

Assim como deve ter conduta dirigida a um fim para praticar crime, assim tambm deve ser
para ser para legtima defesa (finalismo).

OBS: quando a agresso provocada intencionalmente para invocar a legtima defesa, ocorre o
abuso de direito, trata-se de uma manipulao do agressor. Impunidade buscada de propsito,
neste caso, no poder ser considerada a LD. Aplica-se a actio libera in causa.

OBS2: Erro de proibio indireto erro quanto aos limites na causa de justificao, acha que
est autorizado a reagir daquela forma pela lei quando no est, ou acha que est autorizado a se
exceder.

5.2.5. Classificaes da doutrina

1) LD prpria;

2) LD de terceiro;

3) LD defensiva: a reao no constitui fato tpico. Exemplo: imobilizar o agressor. Crtica:


pode ser fato tpico tambm, constrangimento ilegal.

4) LD agressiva: a reao constitui fato tpico. Exemplo: matar agressor.

5) LD subjetiva: o excesso exculpvel na legtima defesa, pois qualquer pessoa nas


mesmas circunstncias se excederia (elimina culpabilidade: inexigibilidade de conduta
diversa).

182
6) LD sucessiva: ocorre na repulsa contra o excesso abusivo do agente agredido (temos
duas LD uma depois da outra).

7) LD com aberratio ictus. Nesse caso, o indivduo ao reagir injusta agresso, comete erro
na execuo da resposta e atinge pessoa diversa da intencionada. Neste acaso, aplica-se
o art. 73 c/c art. 20 3, levando em conta a aplicao da legtima defesa, considerando-
se, portanto, o agressor ou sujeito passivo virtual.

8) LD putativa. Legtima defesa como descriminante putativa. Erro de tipo, conforme teoria
limitada da culpabilidade. Invencvel, exclui culpa e dolo (por conseguinte o fato tpico),
vencvel exclui somente dolo.

9) LD recproca. No cabe em legtima defesa real, pois a hiptese evidenciaria duelo. S


seria possvel no caso de ambas serem putativas.

10) LD putativa de LD real. Exemplo: indivduo assaltado, e reage, puxando sua arma para
o assaltante, o policial v a cena e interpreta um homicdio, atirando na vtima do roubo.
Ocorre, portanto, quando algum reage contra pessoa que atua legitimamente imaginando
que causadora de injusta agresso.

5.2.6. No cabe legitima defesa real contra

1) LD real;
2) EN real;
3) ERD real;
4) ECDL real.

Justificativa: no h injusta agresso.

5.3. ESTRITO CUMPRIMENTO DE UM DEVER LEGAL

5.3.1. Previso legal: art. 23 III

Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato:


I - em estado de necessidade;
II - em legtima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de
direito.

5.3.2. Conceito

Os agentes pblicos, no desempenho de suas atividades, no raras vezes, devem agir


interferindo na esfera privada dos cidados, exatamente para assegurar o cumprimento da lei
(sentido amplo: instrues normativas, leis ordinrias, decretos, instrues). Essa interveno
redunda em agresso a bens jurdicos, como a liberdade de locomoo, a integridade fsica, e at
mesmo a prpria vida. Dentro de limites aceitveis (proporcionalidade e razoabilidade) tal
interveno justificada pelo estrito cumprimento do dever legal.

Exemplo: art. 301 do CPP.

183
Art. 301. Qualquer do povo poder e as autoridades policiais e seus
agentes DEVERO prender quem quer que seja encontrado em flagrante
delito.

Agindo dentro dos limites aceitveis, estou agindo no estrito cumprimento do dever legal.
Se usou a fora proporcional e razovel, que o caso exigia, no responde por leso corporal.

OBS: As obrigaes de natureza social, moral ou religiosa, no determinadas por lei no se


incluem na justificativa.

Francisco de Assis Toledo defende que abrange inclusive os costumes (s ele defende,
mas importante saber).

IMPORTANTE: adotando-se a TEORIA DA TIPICIDADE CONGLOBANTE, o estrito cumprimento


de um dever legal, migra da ilicitude para a tipicidade, como sua excludente, tratando-se de ato
normativo. A justificativa conforme j explicitado que o estrito cumprimento de um dever legal se
trata de um ato imposto pelo ordenamento jurdico, no podendo, portanto, ser ao mesmo tempo
tpico.

5.4. EXERCCIO REGULAR DE UM DIREITO

5.4.1. Previso legal: art. 23, Inc. III, segunda parte.

Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato:


I - em estado de necessidade;
II - em legtima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de
direito.

Assim como o anterior, tambm no tem um artigo somente dele, quem o explica, ento,
como no estrito cumprimento de um dever legal, a doutrina.

5.4.2. Conceito

O exerccio regular de um direito compreende aes de um cidado comum, autorizadas


pela existncia de um direito definido em lei e condicionadas regularidade do exerccio desse
direito (proporcionalidade e indispensabilidade).

Existem algumas espcies do exerccio regular de um direito (de acordo com a doutrina):

1) Pro magistratu situaes em que o estado no pode estar presente para evitar a
leso a um bem jurdico, ou recompor a ordem pblica. A pessoa age no lugar do
estado.

Exemplo: de novo o art. 301, mas agora a primeira parte.

Art. 301. Qualquer do povo poder e as autoridades policiais e seus


agentes devero prender quem quer que seja encontrado em
flagrante delito.

Flagrante facultativo de qualquer do povo.


184
* Exerccio regular de um direito pro magistratu no Cdigo Civil:

2) Desforo imediato (CC art. 1.210)

Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de


turbao, restitudo no de esbulho, e segurado de violncia iminente, se
tiver justo receio de ser molestado.
1o O possuidor turbado, ou esbulhado, poder manter-se ou restituir-se
por sua prpria fora, contanto que o faa logo; os atos de defesa, ou de
desforo, no podem ir alm do indispensvel manuteno, ou restituio
da posse.

3) Penhor legal: hotelaria.

4) Direito de castigo exerccio do poder familiar, educao.

5.4.3. Requisitos

1) Indispensabilidade (impossibilidade de recurso til aos meios coercitivos normais);


2) Proporcionalidade;
3) Conhecimento da situao de fato justificante.

IMPORTANTE: adotada a TIPICIDADE CONGLOBANTE, o exerccio regular de direito


incentivado por lei migra para a tipicidade como sua excludente (ato normativo). O exerccio
regular de direito tolerado mantm-se.

5.4.4. Classificao de Zaffaroni do ERD e a Tipicidade Conglobante

1) ERD Incentivado somente este ato normativo que exclui a tipicidade.


Exemplo: mdico fazendo uma cirurgia.

2) ERD Permitido antinormativo e continua excluindo a ilicitude. Isto porque apenas


permitido, tolerado e no ordenado, imposto.
Exemplo: lutador de boxe agredindo outro.

Crtica de Rogrio Sanches A CF incentiva os esportes, o direito incentivado, e no permitido.


Sendo assim, o exemplo no seria correto, ento, ficaria vazia essa segunda espcie.

5.4.5. Ofendculos

Aparato preordenado para defesa do patrimnio (exemplo: cacos de vidro no muro, ponta
de lana nos muros, corrente eltrica etc.).

Natureza jurdica (4 correntes):

1) O ofendculo enquanto no acionado, configura exerccio regular de direito. Quando


acionado, repele injusta agresso, configurando legtima defesa. (Legtima defesa
PREORDENADA). PREVALECE.

2) O ofendculo acionado ou no, configura exerccio regular de direito.

185
3) O ofendculo, acionado ou no, configura legtima defesa. (LD preordenada)

4) Diferencia ofendculo (ERD) x defesa mecnica predisposta (LD).

Ofendculo Defesa mecnica predisposta

O ofendculo um aparato visvel Aparato oculto

Exemplo: cacos de vidro no muro. Exemplo: descarga eltrica na


maaneta da porta, ou cerca eltrica
oculta.

Configura exerccio regular de direito Configura legtima defesa

OBS1: animal pode ser considerado ofendculo? Exemplo: pessoa entra na sua casa e pitbull a
ataca. PODE. Animal ali colocado, para defesa do patrimnio, pode sim ser considerado
ofendculo.

Damsio: jacar colocado em lago particular para evitar o roubo de peixes. Proporo?

OBS2: no importa qual corrente for adotada, deve-se agir com proporcionalidade/razoabilidade.
O ofendculo deve ser suficiente para proteger o patrimnio.

O uso do ofendculo (direito de o cidado defender seu patrimnio) deve ser prudente,
consciente e razovel, punindo-se o excesso.

Exemplo: colocar a cerca eltrica deve ser apenas para impedir a entrada na propriedade e no
de modo a ser acionado por qualquer pessoa que passe na frente, como crianas, etc. Ou, uma
descarga que torre, mate o intruso, ela deve ser necessria para repelir o intruso.

A maaneta eletrocutada deve ser resguardada por muros, portes etc., no pode estar
exposta a qualquer terceiro sem a inteno de invadir a propriedade.

5.5. EXCESSO NAS JUSTIFICANTES / EXCLUDENTES

5.5.1. Previso legal: art. 23, nico do CP.

CP Art. 23, Pargrafo nico - O agente, em qualquer das hipteses deste


artigo, responder pelo excesso doloso ou culposo.

O indivduo acredita estar diante de uma injusta agresso que na verdade j cessou com
sua reao. Pela vencibilidade do erro, aferir-se- sua punibilidade.

5.5.2. Classificao doutrinria dos excessos (Greco)

Nesse ponto, estudaremos as seguintes espcies de excesso:

1) Excesso crasso (ou excesso na causa);


2) Excesso extensivo;
3) Excesso intensivo;
186
4) Excesso exculpante/escusvel;
5) Excesso acidental;
6) Excesso doloso;
7) Excesso culposo;

Ento, vejamos:

1) Excesso crasso (ou excesso na causa): ocorre quando o agente, desde o princpio j
atua completamente fora dos limites legais (exemplo: matar criana que furta laranja,
matar homem que furta carteira de cigarros). Excesso bvio, claro e gritante.

2) Excesso extensivo: o agente, tendo atuado dentro dos limites impostos pela LD,
depois de cessada a agresso, continua a repulsa praticando, assim, neste segundo
momento conduta ilcita.

*Rogrio Sanches: diz que sinnimo de excesso na causa. Ocorre quando o


agente reage antes da efetiva agresso, futura, mas esperada. No exclui a ilicitude
(que exige agresso atual e eminente), mas pode, conforme o caso, excluir a
culpabilidade (sendo certa, inexigibilidade de conduta diversa).

3) Excesso intensivo: quando o autor por consternao, medo ou susto excede a


medida requerida para defesa. Durante a repulsa agresso injusta, intensifica-a
imoderadamente, quando poderia fazer cessar a ao com conduta menos lesiva.

*Rogrio Sanches: ocorre quando o agente, que agia inicialmente dentro do direito,
diante de uma situao ftica agressiva, intensifica a ao justificada e ultrapassa
os limites permitidos. De reao moderada, passa para imoderada. Se o excesso
foi doloso, responde por dolo; se culposo, por culpa. Se no agiu com dolo nem
culpa, excesso exculpante, erro inevitvel (abaixo).

4) Excesso exculpante/escusvel: a resposta, havida como excessiva, no devido a


dolo ou culpa, mas a uma atitude emocional do agredido. No caso concreto, no
poderia ser exigida do agente outra conduta que no aquela por ele adotada. No foi
previsto expressamente no CP, penas no CPM, art. 45. tratado pela doutrina e
jurisprudncia como causa supralegal de excluso de culpabilidade. Na verdade,
exclui a tipicidade, visto que no tem dolo nem culpa.

CPM Excesso culposo


Art. 45. O agente que, em qualquer dos casos de excluso de crime, excede
culposamente os limites da necessidade, responde pelo fato, se este
punvel, a ttulo de culpa.
Excesso escusvel
Pargrafo nico. No punvel o excesso quando resulta de escusvel
surpresa ou perturbao de nimo, em face da situao.

5) Excesso acidental: ocorre quando o agente, ao reagir moderadamente, por fora de


acidente, causa leso alm da reao moderada. Caso fortuito, um excesso
penalmente irrelevante (Nucci).

Exemplo: repelindo com os tiros o agressor, este cai no asfalto, bate a cabea e morre,
pode o juiz ou conselho de sentena considerar a ter havido um excesso acidental.

6) Excesso doloso
187
a) Erro de proibio indireto (erro sobre os limites de uma causa de
justificao, acha que pode ir at o fim, matando o agressor, por exemplo). Ver
abaixo.

b) Excesso doloso em sentido estrito (ataca porque quer causar mais leses ou
mesmo a morte do agressor inicial).

7) Excesso culposo

a) Erro de tipo permissivo. Avalia mal a situao que o envolvia, acredita que
est sendo ou poder vir a ser agredido (erro de tipo culpa imprpria).

b) Excesso culposo em sentido estrito (excede em virtude de erro de clculo


quanto gravidade do perigo ou ao modus da reao erro de tipo, culpa
imprpria).

5.6. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO

5.6.1. Conceito

uma discriminante supralegal.

Renncia do titular do direito tutelado a essa mesma tutela.

5.6.2. Requisitos

Para servir de discriminante supralegal, necessrio:

1) O dissentimento (no consentimento) do ofendido no pode integrar o tipo.

Se o no consentimento integra o tipo (se elementar do tipo, exemplo: s h crime se


ele NO consentir... como no estupro), exclui a tipicidade (no h fato tpico, o sexo
consensual no crime). Portanto, neste caso, o consentimento no atuar como excludente da
ilicitude.

2) Ofendido capaz de consentir (se o incapaz consentir, no exclui a ilicitude).

3) Consentimento livre e consciente = VLIDO

4) O bem renunciado deve ser DISPONVEL.

5) Bem PRPRIO (no existe consentimento como descriminante supralegal em bens


de terceiro)

6) O consentimento deve ser manifestado ANTES ou DURANTE a prtica do fato (se


for manifestado DEPOIS, no exclui a ilicitude, mas pode configurar caso de
renncia ou perdo do ofendido se a ao privada e, por conseguinte, a extino
da punibilidade, forte no art. 107, V do CP).

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:


V - pela renncia do direito de queixa ou pelo perdo aceito, nos crimes de
ao privada;

188
7) Consentimento EXPRESSO.

Percebe-se que so sete requisitos.

OBS1: o direito penal portugus admite o consentimento tcito do ofendido, a doutrina brasileira
vem aos poucos caminhando neste sentido.

OBS2: Integridade fsica, DISPONVEL? OU no?

1) Doutrina Clssica: integridade fsica, a incolumidade pessoal INDISPONVEL.

2) Doutrina moderna (Bitencourt): rotula a incolumidade pessoal como bem


RELATIVAMENTE INDISPONVEL. Tem dois requisitos para ser disponvel:

o Leso leve

o No contrariar a moral e os bons costumes.

Exemplo: piercing, tatuagem...

Art. 88 da lei 9.099/95: transforma a ao penal na leso leve em pblica condicionada.


Legislao concorda com doutrina moderna. A vtima tem que pedir e autorizar a ao penal,
bem relativamente disponvel.

Ablao de rgos (transexual): no pode o mdico se utilizar da descriminante


consentimento do ofendido, isto porque a leso gravssima e no leve.

possvel o consentimento do ofendido nos crimes culposos?

Nada impede a incidncia da causa supralegal justificante nos delitos culposos, pois
perfeitamente possvel que a vtima aceite a conduta descuidada do agente e seja por esta
atingida. Imagine-se a situao do condutor de uma motocicleta que pratica manobras
imprudentes, arriscando a integridade fsica do passageiro, que, no obstante, estava no veculo
justamente para que o condutor lhe demonstrasse tais manobras. Neste caso, se houver leso
corporal no passageiro, pode-se invocar o consentimento do ofendido para afastar a ilicitude da
conduta.

5.7. DESCRIMINANTES PUTATIVAS

Excludentes de ilicitude que aparentam estar presentes em uma determinada situao,


quando na realidade, no esto. Apesar de as descriminantes significarem excludentes de
ilicitude, quando associadas situao de putatividade, como se ver, excluiro ora a tipicidade,
ora a culpabilidade.

Causa excludente de ilicitude + imaginao = DESCRIMINANTE PUTATIVA.

Sendo assim, no deixa de ser um ERRO. Qual dos erros? Vejamos os erros do nosso
ordenamento:

1) Erro de tipo:

1.1) Quando inevitvel, exclui dolo e culpa (e assim, o fato tpico);

189
1.2) Se evitvel, exclui dolo (sendo punvel por culpa, se assim previsto).

2) Erro de proibio:

2.1) Se inevitvel, isenta de pena (excluindo a culpabilidade pela excluso da potencial


conscincia da ilicitude);

2.2) Se evitvel, diminui pena.

Depender do tipo de descriminante, da espcie de descriminante putativa (temos trs


espcies de descriminantes putativas):

1) O agente erra quanto AUTORIZAO (aqui, o agente supe estar autorizado a agir).
Exemplo: marido acha que est autorizado a manter conjuno carnal com a esposa,
ainda que violentamente, quando esta se recusa. Ou acha que est autorizado a revidar
agresso passada.

2) O agente erra quanto aos LIMITES (aqui, o equvoco est nos limites da reao,
proporcionalidade da descriminante). Exemplo: o agente imagina estar agindo nos limites,
reagindo a uma agresso tapa, com disparo de arma de fogo.

OBS: nestas duas hipteses, o agente sabe o que faz, isto , tem conhecimento da situao de
fato, se equivoca quanto proibio, ou seja, estas duas espcies de descriminante putativa se
equiparam ao erro de proibio o chamado erro de proibio indireto.

3) O agente erra quanto aos REQUISITOS FTICOS (supe presente situao de fato que
no existe, imagina). Exemplo: acredito que o desafeto fosse me agredir, saco a arma e o
mato, e ento percebo que ele ia falar ao celular.

OBS: aqui, o agente desconhece a real situao de fato. Aqui a doutrina discute:

1 Corrente: Equipara a ERRO DE TIPO - Teoria Limitada da Culpabilidade


1) Se inevitvel exclui dolo e culpa.

2) Se evitvel pune somente a culpa (culpa imprpria)

Art. 20 do CP.

2 Corrente: Equipara a ERRO DE PROIBIO - Teoria Extremada da Culpabilidade


o Se inevitvel isenta de pena.

o Se evitvel diminui pena.

Art. 21 do CP.

Ento, no art. 20, 1 do CP que trata das descriminantes putativas, adotada qual
teoria? Vejamos o dispositivo legal.

Art. 20
1 - isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas
circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao
legtima (teoria EXTREMADA da culpabilidade? Isento de pena remete a
erro de proibio?). No h iseno de pena quando o erro deriva de culpa
e o fato punvel como crime culposo (teoria LIMITADA da
culpabilidade? Punvel como crime culposo remete ao erro de tipo?).
190
A primeira parte d a entender que se adota a Teoria Extremada (- normativa pura - fala em
iseno de pena, como no erro de proibio do art. 21).

Art. 20 (descriminantes putativas)


1 - isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas
circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao
legtima. No h iseno de pena quando o erro deriva de culpa e o fato
punvel como crime culposo.

(erro de proibio)
Art. 21 - O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a ilicitude
do fato, se inevitvel, isenta de pena; se evitvel, poder diminu-la de um
sexto a um tero.
Pargrafo nico - Considera-se evitvel o erro se o agente atua ou se omite
sem a conscincia da ilicitude do fato, quando lhe era possvel, nas
circunstncias, ter ou atingir essa conscincia.

A segunda parte d a entender ser Teoria Limitada (fala em punir a modalidade culposa,
como no erro de tipo do caput do art. 20).

Art. 20 (descriminantes putativas)


1 - isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas
circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao
legtima. No h iseno de pena quando o erro deriva de culpa e o fato
punvel como crime culposo.

(erro de tipo)
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o
dolo, mas permite a punio por crime culposo, se previsto em lei.

OBS: Estamos falando de causas de excluso de ilicitude. O que teoria da culpabilidade tem a
ver com isso? Nas descriminantes putativas, quando erro de proibio, o agente pode ficar isento
de pena em virtude da excluso da culpabilidade (potencial conscincia da ilicitude). Pela Teoria
extremada, isso (erro de proibio) que ocorre nas trs espcies de descriminante putativa.
Pela teoria limitada, s ocorre nas duas primeiras, visto que a terceira equiparada a erro de tipo
(pode excluir dolo e culpa ou somente dolo).

Correntes:

1) LFG: o CP no adotou a teoria extremada nem a teoria limitada. Segundo nos ensina,
o art. 20, 1 do CP adotou uma teoria extremada sui generis. Pois se inevitvel,
isentar o agente de pena, mas se evitvel, responder o agente por culpa por razes
de poltica criminal. Flvio Monteiro de Barros concorda.

2) O Brasil adotou a Teoria Limitada da Culpabilidade. PREVALECE

o 1 argumento: O art. 20 1, ao prever iseno de pena quando o erro inevitvel,


traz uma consequncia lgica quando se exclui dolo/culpa.

o 2 argumento: a descriminante putativa sobre situao de fato encontra-se num


pargrafo que poderia assessorar tanto o art. 20 (erro de tipo) quanto o art. 21 (erro

191
de proibio). Optou, o legislador, por inseri-lo no art. 20, porque equipara este
erro a um erro de tipo (posio topogrfica).

o 3 argumento: a exposio de motivos do CP expressa adotando a teoria limitada


da culpabilidade.

Assim, essa terceira hiptese de descriminante putativa, conforme a doutrina majoritria


(limitada da culpabilidade) recebe o nome de ERRO DE TIPO PERMISSIVO. *Ver quadro
abaixo.

CULPABILIDADE

1. CONCEITO

Culpabilidade ou no o 3 substrato do crime?

1 Corrente: a culpabilidade no integra o crime. Objetivamente, para a existncia do


crime prescindvel a culpabilidade. O crime existe por si mesmo, com os requisitos fato tpico e
ilicitude (bipartite). Mas o crime s ligado ao agente se este for culpado. Culpabilidade mero
pressuposto de aplicao da pena, juzo de reprovao e censurabilidade. (CAPEZ)

Quem acredita que bipartite, diz que...

1) Quando o CP exclui o fato tpico, diz que no h crime. Demonstrando que fato tpico
requisito do crime.

2) Quando o CP exclui ilicitude, tambm alerta: no h crime, ligando ilicitude ao crime


de forma umbilical.

3) Quando o CP exclui a culpabilidade, diz que exclui a pena, ou seja, no exclui o


crime, e sim isenta de pena.

2 Corrente: A culpabilidade o terceiro substrato do crime. Juzo de reprovao extrado


da anlise como sujeito ativo se situou e posicionou, pelo seu conhecimento e querer, diante do
episdio injusto. Sem culpabilidade no tem crime. PREVALECE.

Para esta segunda corrente, a tipicidade, ilicitude e culpabilidade so pressupostos de


aplicao da pena. Esta corrente chamada de tripartite.

Rebatendo a bipartite:

1) Parte da premissa que o raciocnio que justifica a bipartite falso. O art. 128 CP
exclui a ilicitude e no fala que no h crime, mas que no se pune. A expresso
isento de pena gnero que exclui qualquer dos substratos.

192
2) Se a culpabilidade permite censura, a teoria bipartite est admitindo a possibilidade
de haver crime sem censura, porque no culpvel. O Brasil reconhece crimes que
no pode censurar? No coerente.

2. TEORIAS DA CULPABILIDADE

TEORIA PSICOLGICA TEORIA PSICOLGICA TEORIA NORMATIVA TEORIA LIMITADA


NORMATIVA DA CULPA PURA (EXTREMADA DA DA
CULPABILIDADE). CULPABILIDADE
Base CAUSALISTA Base NEOKANTISTA Base FINALISTA

Culpabilidade tem espcies: No separa mais em Dolo e culpa MIGRAM da culpabilidade para fato
a) Dolo espcies. tpico. Porm, o elemento normativo do dolo
(conscincia da ilicitude) permanece na
b) Culpa culpabilidade, vo apenas os elementos naturais
e subjetivos (CONSCINCIA e VONTADE).
(Culpabilidade-dolo,
culpabilidade-culpa)
Fato tpico em sua dimenso subjetiva:

a) Dolo NATURAL

b) Culpa

Culpabilidade tem s um Elementos da culpabilidade: Elementos da culpabilidade:


elemento:
-Imputabilidade -Imputabilidade -Imputabilidade

-Exigibilidade de conduta -Exigibilidade de conduta diversa


diversa
-POTENCIAL conscincia da ilicitude
-Culpa

-Dolo NORMATIVO - este


constitudo por:

-Conscincia

-Vontade

-Conscincia ATUAL
da ilicitude (elemento
normativo)

CRTICAS: o erro desta teoria CRTICAS: o dolo e a culpa CRITICAS: Esta teoria se OBS: art. 20, 1 -
foi reunir como espcies no podem estar na equivoca, ao equiparar a ERRO DE TIPO
fenmenos completamente culpabilidade, mas fora dela, DESCRIMINANTE
diferentes: dolo (querer), culpa para sofrerem a incidncia do PUTATIVA sobre situao PREVALECE*
(no querer). juzo de censurabilidade (s ftica (art. 20, 1), a uma
se pode censurar o que est espcie de erro de
fora). proibio.*

193
*A nica diferena entre a Teoria Extremada (normativa pura) e a Limitada da culpabilidade que
diferem quanto natureza jurdica do art. 20, 1 (erro quanto situao ftica na descriminante
putativa). As duas se digladiam no que diz respeito ao embate: Erro de proibio x Erro de tipo.

*Lembrar: a Teoria Extremada (normativa pura base finalista) assim chamada extremada
porque considera as trs espcies de erro nas descriminantes putativas como ERRO DE
PROIBIO (exagerada, extremada!). Enquanto a Teoria Limitada (normativa pura - base
finalista tambm), considera apenas as duas primeiras espcies de erro nas descriminantes
putativas (erro quanto autorizao/quanto aos limites) erro de proibio, sendo a ltima (erro
quanto aos pressupostos fticos) um ERRO DE TIPO. Portanto, ponderada, limitada. O NOME
SEMPRE SERVE PARA ALGUMA COISA!

2.1. TEORIA DA COCULPABILIDADE

Imputa ao Estado parcela da responsabilidade social pelos atos criminosos dos agentes
em razo das desigualdades sociais. No h excluso da culpabilidade, mas essas circunstncias
externas devem ser consideradas na dosimetria da pena. O nosso Cdigo Penal possibilita a
adoo dessa teoria ao prever, em seu artigo 66, uma atenuante inominada.

Art. 66 - A pena poder ser ainda atenuada em razo de circunstncia


relevante, anterior ou posterior ao crime, embora no prevista
expressamente em lei.

No mesmo contexto, h tambm a coculpabilidade s avessas, elaborada com propsito


crtico seletividade do sistema penal, merecendo dois ngulos de anlise:

a) O primeiro se traduz no abrandamento sano de delitos praticados por pessoa com


alto poder econmico e social, como no caso dos crimes de colarinho branco (crimes
contra a ordem econmica e tributria). Exemplo prtico disto no Brasil a extino da
punibilidade pelo pagamento da dvida nos crimes contra a ordem tributria;

b) O segundo se revela na tipificao de condutas que s podem ser praticadas por


pessoas marginalizadas. Exemplos disto so os artigos 59 (vadiagem) e 60
(mendicncia -revogado pela lei 1 1 .983/2009), da Lei de Contravenes Penais.

H de ser destacado, contudo, que, ao contrrio da coculpabilidade, que pode se assentar


no art. 66 do Cdigo Penal, a coculpabilidade s avessas no encontra respaldo legal, razo pela
qual, como agravante, no pode ser aplicada, vedada, como se sabe, a analogia in malam partem.
No mximo, poder o juiz considerar este aspecto no momento em que analisar as circunstncias
judiciais (art. 59 do Cdigo Penal), especialmente quanto personalidade do agente e s
circunstncias do crime.

2.2. TEORIA DA VULNERABILIDADE

A teoria da vulnerabilidade (de Zaffaroni) prope a reduo da culpabilidade para aquelas


pessoas que tm as maiores chances de sofrer punies do direito penal. uma contraproposta
teoria da coculpabilidade, que atribui sociedade, quando excludente e segregante, a
colaborao para a prtica de delitos. Para esta teoria, na pobreza que reside a causa maior da
criminalidade.

194
Exemplo: quando o sistema social marginaliza o sujeito, a sociedade que no o incluiu,
ter que arcar com o nus da excluso e o agente merecer uma compensao por isso.
Ademais, se a sociedade o fez assim, ter que toler-lo. Para a teoria da coculpabilidade o pobre
o agente em potencial para a prtica de delitos.

J para a teoria da vulnerabilidade o que se pretende apenas uma atenuante para aquele
sujeito que cometeu o delito porque desprovido de condies scio educacionais favorveis,
destitudo de proteo familiar e com orientao cultural distorcida. No se vincula
necessariamente com questes financeiras. No relaciona as condutas delitivas diretamente
pobreza, pois se assim fosse, seria difcil encontrar justificativa para a existncia dos crimes
econmicos. A teoria da vulnerabilidade busca adequar a pena s condies pessoais do agente
de forma contextualizada.

3. ELEMENTOS DA CULPABILIDADE

1) Imputabilidade;

2) Exigibilidade de Conduta Diversa;

3) Potencial Conscincia de Ilicitude.

Questionamento: a culpabilidade objetiva ou subjetiva? Do fato ou do agente?

LFG: Objetiva pressuposto de um direito penal do FATO. Para ele, Culpabilidade


subjetiva inerente ao direito penal do autor. Defensoria concorda.

Constataes:

-O que imputvel, o fato ou agente? AGENTE


-De quem era exigida conduta diversa, fato ou agente? AGENTE
-De quem era a potencial conscincia da ilicitude, fato ou agente? AGENTE

Ento, a culpabilidade SUBJETIVA (seus elementos esto ligados ao agente do fato e


no ao fato do agente). O Direito Penal permanece sendo do fato (tipificam-se fatos, incriminam-
se condutas e no pessoas), MAS a reprovao recai sobre a pessoa. Posio majoritria da
doutrina.

Vamos ao estudo de cada um dos elementos da culpabilidade.

4. IMPUTABILIDADE

4.1. CONCEITO

a capacidade de imputao, possibilidade de se atribuir a algum a responsabilidade


pela prtica de uma infrao penal. A imputabilidade o conjunto de condies pessoais que
conferem ao sujeito ativo a capacidade de discernimento e compreenso, para entender seus atos
e determinar-se conforme esse entendimento.

195
O CP conceitua imputabilidade? O CP no d um conceito positivo de imputabilidade (o
que ), mas ele d um conceito negativo (ou seja, o que no ).

Direito Civil x Direito Penal


Capaz = imputvel
Incapaz = inimputvel.

Imputabilidade sinnimo de responsabilidade?

Embora, muitas vezes, sejam empregadas como sinnimos, as expresses


IMPUTABILIDADE e RESPONSABILIDADE no se confundem. Da imputabilidade DECORRE a
responsabilidade, sendo aquela, portanto, PRESSUPOSTO desta, que a sua consequncia.
Ento, pode um imputvel no ser responsvel exemplo: imunidade parlamentar.

4.2. SISTEMAS DE IMPUTABILIDADE

Existem trs sistemas de imputabilidade:

1) Sistema Biolgico;
2) Sistema Psicolgico;
3) Biopsicolgico.

Vejamos cada um deles:

4.2.1. Sistema Biolgico

Leva em conta APENAS o desenvolvimento mental do agente (doena mental ou idade)


no importando se no momento da conduta tinha capacidade de entendimento e
autodeterminao. Pelo sistema biolgico, todo louco inimputvel, mesmo que no momento da
conduta ele soubesse o que estava fazendo. Por meio desse sistema, por exemplo, o manaco do
parque inimputvel.
Anlise da condio mental do agente ou sua idade, pouco importando o entendimento e
determinao durante a conduta.

4.2.2. Sistema Psicolgico

exatamente o oposto do biolgico. Nesse sistema, considerada a capacidade de


entendimento e autodeterminao no momento da conduta, no importando a presena ou no
de eventual anomalia psquica. O fato de ser louco ou no ser louco no importa em ser imputvel
ou inimputvel.

Anlise da condio mental do agente durante a conduta, pouco importando se existe ou


no anomalia.

4.2.3. Biopsicolgico

Considera inimputvel aquele que, em razo de sua condio mental, era, ao tempo da
conduta, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato (capacidade de entendimento)
ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (autodeterminao).
196
Adotado pelo Brasil, em regra. (Excepcionalmente adota-se o sistema BIOLGICO).
Anlise da condio mental do agente e se esta teve influncia sobre discernimento e
autodeterminao no momento da conduta.

Elementos do critrio biopsicolgico:

1) Causal: doena mental, desenvolvimento incompleto/retardado, dependncia de


drogas.
2) Cronolgico: ao tempo da conduta;
3) Consequencial: incapacidade intelectiva ou volitiva.

4.3. HIPTESES DE INIMPUTABILIDADE

1) Inimputabilidade em razo de anomalia psquica (art. 26, caput do CP);


2) Inimputabilidade em razo da idade do agente - menoridade (art. 27 do CP);
3) Inimputabilidade em razo da embriaguez (art. 28, 1 CP);
4) Inimputabilidade em razo de drogas (art. 46 e 46 LD)

4.3.1. Inimputabilidade em razo de anomalia psquica (art. 26, caput do CP)

Art. 26 - ISENTO de pena o agente que, por DOENA MENTAL ou


DESENVOLVIMENTO MENTAL INCOMPLETO ou RETARDADO, era, ao
tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter
ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Sistema biolgico
Sistema psicolgico
Sistema biopsicolgico

No Brasil, no basta ser louco para ser considerado inimputvel, deve ser louco SEM
capacidade de entendimento e autodeterminao.

Doena mental: deve ser tomada em sua maior amplitude e abrangncia, qualquer
enfermidade, que venha a debilitar as funes psquicas do agente.

Desenvolvimento mental incompleto ou retardado: Aquele que ainda no concluiu ou


atingiu a maturidade psquica. Oligofrnicos: idiotas, imbecis e dbeis mentais.

*O inimputvel denunciado processado absolvido + medida de segurana.

O inimputvel deve ser denunciado e processado, pois apesar de o fato praticado no ser
crime (teoria tripartite), haver, ao final, a imposio de sano de espcie curativa.

Deciso impropriamente absolutria, pois no mesmo tempo que absolve impe uma
sano penal, a medida de segurana.

Art. 26 Pargrafo nico - A pena pode ser REDUZIDA de um a dois teros,


se o agente, em virtude de perturbao de sade mental ou por
DESENVOLVIMENTO MENTAL INCOMPLETO ou RETARDADO no era

197
inteiramente capaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se
de acordo com esse entendimento.

A diferena entre o caput do art. 26 e seu pargrafo nico, reside no fato de que neste
ltimo, o agente NO ERA inteiramente capaz de entender a ilicitude do fato ou determinar-se de
acordo com esse (verificar que no caput no h essa expresso aqui, portanto, h alguma
capacidade). Ou seja, o agente pratica um fato tpico, ilcito e culpvel, sendo assim,
consequentemente, condenado (e no absolvido impropriamente, como no caput isento de
pena). Mas, o juzo de reprovao que cair sobre sua conduta, evidentemente ser menor, em
virtude da deficincia mental (seja perturbao, desenvolvimento ou atraso), razo pela qual o
julgador deve diminuir a pena de 1/3 a 2/3.

O art. 26, nico, no traz hiptese de inimputabilidade, mas de semi-imputabilidade. A


doutrina moderna prefere chamar ao invs de semi-imputabilidade, de imputvel com
responsabilidade penal diminuda.

OBS1: para a classificao de imputvel ou semi-imputvel h desnecessidade de acumulao de


incapacidades, basta a reduo de uma delas: intelectiva OU volitiva.

*O semi-imputvel denunciado processado condenado com pena (diminuda) ou medida


de segurana (juiz opta sistema vicariante).

A semi-imputabilidade compatvel com circunstncias agravantes ou


qualificadoras subjetivas?

Para a maioria da doutrina, a semirresponsabilidade compatvel com as agravantes e


qualificadoras subjetivas, pois a perturbao mental no exclui dolo. Quem vai alcanar as
circunstncias agravantes e subjetivas o dolo.

*Defensoria: existem julgados minoritrios entendendo a semirresponsabilidade incompatvel com


as circunstncias subjetivas do crime (ligadas ao motivo ou estado anmico do agente). O
defensor no deixar o promotor qualificar o homicdio por motivo ftil ou torpe, visto que
incompatveis com a semi-imputabilidade.

4.3.2. Inimputabilidade em razo da idade do agente (art. 27 do CP).

A menor idade de imputabilidade, no Brasil, foi de 14 anos ou 09 anos se j tivesse


discernimento. Ordenaes Filipinas.

CP Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos so penalmente


inimputveis, ficando sujeitos s normas estabelecidas na legislao
especial.

CF Art. 228. So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos,


sujeitos s normas da legislao especial.

CADH Art. 5
5. Os menores, quando puderem ser processados, devem ser separados
dos adultos e conduzidos a tribunal especializado, com a maior rapidez
possvel, para seu tratamento.

198
Os arts. 27 do CP e 228 da CF seguem critrios de poltica criminal e no postulados
cientficos. Trabalha-se com a criminologia e no com a biologia.

OBS1: Eventual emancipao civil no retira a presuno absoluta da inimputabilidade na rbita


penal.

MAIOR DE 18 MENOR DE 18

Crime/contraveno Ato infracional

Priso em flagrante Apreenso em flagrante

APF Auto de apreenso/BOC

Denncia Representao

Pena Medida socioeducativa ou de proteo

O menor pode ser submetido a julgamento no TPI?


Art. 26 do Estatuto de Roma

Artigo 26, Excluso da Jurisdio Relativamente a Menores de 18 anos


O Tribunal no ter jurisdio sobre pessoas que, data da alegada prtica
do crime, no tenham ainda completado 18 anos de idade.

Pode norma reduzir a menoridade penal no Brasil (EC altera a CF)?

1 corrente: NO. O art. 228 da CF clusula ptrea, a reduo da menoridade fere


direitos e garantias fundamentais (LFG, maioria).

2 corrente: SIM. A menoridade pode ser reduzida por emenda constitucional, pois o art.
228 no se enquadra no rol da clusula ptrea (CAPEZ). E mais: alterao na norma no atingiria
seu ncleo essencial (Novelino, Lenza).

ATENO! Em 1 de julho de 2015, a Cmara dos Deputados aprovou, em primeiro turno de


votao, a Proposta de Emenda Constitucional 171/1993 especificamente a Emenda
Aglutinativa 16 que altera a redao do artigo 228 da Constituio Federal, reduzindo a
maioridade penal para os 16 anos, de modo a permitir a imputabilidade do menor de 18 anos em
relao a crimes hediondos, homicdio doloso e leso corporal seguida de morte. Em 19 de agosto
de 2015, foi aprovada em segundo turno. Atualmente, est aguardando apreciao do Senado
Federal. Acompanhar!

Este art. 27 aplica o Sistema Biolgico.

OBS: art. 28, inciso I

Art. 28 - No excluem a imputabilidade penal:


I - a emoo ou a paixo;

No exclui a imputabilidade.

199
Emoo: estado sbito e passageiro.
Paixo: sentimento crnico e duradouro.

EMOO PAIXO
Sbito/passageiro Crnica/duradoura
Atenuante Se patolgica, pode ser equiparada a doena
mental (a ento aplicando o art. 26 ou o
nico)
Diminuio de pena ( 1 do art. 121)

4.3.3. Inimputabilidade em razo da embriaguez (art. 28, 1 CP)

1) Previso legal e conceito

Art. 28 - No excluem a imputabilidade penal:


...
II - a embriaguez, VOLUNTRIA ou CULPOSA, pelo lcool ou substncia
de efeitos anlogos.
1 - ISENTO de pena o agente que, por embriaguez completa,
proveniente de CASO FORTUITO ou FORA MAIOR, era, ao tempo da
ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do
fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
2 - A pena pode ser REDUZIDA de um a dois teros, se o agente, por
embriaguez, proveniente de CASO FORTUITO ou FORA MAIOR, no
possua, ao tempo da ao ou da omisso, a plena capacidade de
entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.

*Critrio BIOPSICOLGICO.

Embriaguez: a intoxicao aguda e transitria causada pelo lcool (ou substncia de


efeitos anlogos), cujos efeitos podem progredir de uma ligeira excitao inicial at o estado de
paralisa e coma.

OBS: o CP equipara o lcool a substncias de efeitos anlogos. Exemplo: drogas.

ORIGEM (embriaguez) GRAU CONSEQUNCIA

ACIDENTAL
COMPLETA COMPLETA: inimputabilidade
-Caso fortuito: o agente desconhece (28, 1)
o carter inebriante da substancia
que ingere.
INCOMPLETA INCOMPLETA: reduz a pena
(28, 2)
-Fora maior: o agente obrigado a
ingerir a substancia.
NO ACIDENTAL

-Voluntria: aquele que quer se COMPLETA


embriagar, aquele que sai noite e NO EXCLUI imputabilidade. NO
fala: vou beber todas, etc. ISENTA de pena.
ou
-Culposa: se embriaga
200
negligentemente.

INCOMPLETA

EMBRIAGUEZ PATOLGICA COMPLETA COMPLETA: ser julgado com


(embriaguez doentia) base no art. 26, caput do CP.

INCOMPLETA INCOMPLETA: art. 26, nico CP.


PREORDENADA
Completa No exclui a imputabilidade e
A embriaguez meio para a prtica causa agravante (61, II, L).
do crime.
Incompleta

Embriaguez completa: no h capacidade de entendimento e autodeterminao.

Embriaguez incompleta: no h inteira capacidade de entendimento e autodeterminao.

2) Teoria actio libera in causa

Segundo esta teoria, havendo ato transitrio, revestido de inconscincia, decorrente de ato
antecedente que foi livre na vontade, transfere-se para este momento anterior a constatao da
imputabilidade, ou seja, analisa-se a imputabilidade no momento do porre e no no momento da
conduta criminosa.

OBS: a aplicao indisciplinada dessa teoria pode gerar responsabilidade penal objetiva.

Partindo do caso: Motorista COMPLETAMENTE embriagado atropela e mata um


pedestre.

ATO ANTECEDENTE LIVRE NA CAUSA ATO TRANSITORIO CONSEQUNCIA


(actio libera in causa) REVESTIDO DE
INCONSCIENCIA
Ingesto: Atropelamento com morte Responde por homicdio
o PREVIU o resultado (no analisar neste momento, doloso, art. 121 CP (dolo
mas no momento anterior, ato direto).
o QUIS antecedente)

Ingesto: Atropelamento com morte Responde por homicdio


o PREVIU o resultado (antecipa anlise da doloso 121 CP (dolo
responsabilidade) eventual).
o ASSUMIU/ACEITOU o
risco (vou beber e foda-
se!)

Ingesto: Atropelamento com morte Responde por homicdio


o PREVIU o resultado (antecipa a anlise da culposo 121, 3 (culpa
responsabilidade...) consciente)
o NO ASSUME/ACREDITA
PODER EVITAR risco
(acha que no acontecer
vou beber, nada vai
acontecer...fodeu!)

201
Ingesto: Atropelamento (antecipa...) Responde por homicdio
o NO PREVIU culposo 121, 3 (culpa
inconsciente)
o PREVISVEL

Ingesto: Atropelamento (antecipa...) Aplicar a Teoria da Actio


Libera in Causa seria
o NO PREVIU admitir a responsabilidade
penal OBJETIVA, o que
o IMPREVISVEL no permitido. Portanto,
aqui, no se aplica. No
responde.

Exemplo: suicida se atira na frente de carro de motorista completamente bbado. Embora neste
estado, quando da ingesto, ele no quis, no assumiu, no previu o que, alis, era imprevisvel.
No poderia responder somente pelo fato de estar bbado, isto seria aplicar a responsabilidade
objetiva. A doutrina tradicional, alis, costuma dizer que a actio libera in causa um resqucio da
responsabilidade objetiva.

Para a embriaguez isentar o agente de culpabilidade, imprescindvel a presena dos


requisitos:

1) Causal proveniente de caso fortuito ou fora maior;

2) Quantitativo completa;

3) Cronolgico ao tempo da ao ou omisso;

4) Consequencial inteira incapacidade volitiva ou intelectiva.

Ento, inimputabilidade no CP:

o Anomalia Psquica (26, caput) desenvolvimento mental incompleto ou retardado;

o Menoridade (art. 27);

o Embriaguez acidental completa (art. 281).

PARA FIXAR:

202
4.3.4. Inimputabilidade em razo dependncia ou influncia de drogas (Lei 11.343/06 art.
45 e 46)

Rogrio Greco lembra que a lei de drogas traz uma iseno de pena tambm, similar a
embriaguez do CP. Art. 45 e 46 fazem uso tambm do critrio biopsicolgico de aferio da
inimputabilidade.

Art. 45. isento de pena o agente que, em razo da dependncia, ou sob


o efeito, proveniente de caso fortuito ou fora maior, de droga, era, ao
tempo da ao ou da omisso, qualquer que tenha sido a infrao penal
praticada, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento. (Inimputvel)
Pargrafo nico. Quando absolver o agente, reconhecendo, por fora
pericial, que este apresentava, poca do fato previsto neste artigo, as
condies referidas no caput deste artigo, poder determinar o juiz, na
sentena, o seu encaminhamento para tratamento mdico adequado.

Art. 46. As penas podem ser reduzidas de um tero a dois teros se, por
fora das circunstncias previstas no art. 45 desta Lei, o agente no
possua, ao tempo da ao ou da omisso, a plena capacidade de
entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento (semi-imputvel, incapacidade relativa)

Mtodo/procedimento de aferio:

-Exame toxicolgico
-Incidente de insanidade mental.

Concluses da percia x consequncias:


203
-Incapacidade absoluta: iseno da pena (art. 45).
-Incapacidade relativa: reduo da pena (art. 46).

adotado aqui tambm o critrio biopsicolgico.

E o ndio?

S existir a excluso da imputabilidade se ele se encaixar em alguns das hipteses


acima, no existe a possibilidade da excluso da imputabilidade pelo fato de ele ser ndio!
PORM o fato de ele ser ndio SELVAGEM pode excluir outros elementos como no ter a
potencial conscincia da ilicitude, ou dele no poder fazer a exigncia de conduta diversa.
Dizer que ele imputvel no dizer que ele culpvel, visto que temos mais dois elementos a
serem analisados.

5. POTENCIAL CONSCIENCIA DA ILICITUDE

5.1. CARACTERSTICAS GERAIS

A culpabilidade, alm da imputabilidade, tem como pressuposto (ou elemento), a potencial


conscincia da ilicitude (possibilidade de conhecer o carter ilcito do comportamento).

Anlise do art. 21:

Art. 21 - O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a ilicitude do


fato, se inevitvel, isenta de pena; se evitvel, poder diminu-la de um
sexto a um tero.
Pargrafo nico - Considera-se evitvel o erro se o agente atua ou se omite
sem a conscincia da ilicitude do fato, quando lhe era possvel, nas
circunstncias, ter ou atingir essa conscincia.

*O desconhecimento a lei inescusvel. No devemos confundir o erro de proibio com


desconhecimento da lei.

*Desconhecimento sobre a ilicitude do fato. Se inevitvel, isenta de pena, se evitvel,


diminui a pena.

1 O agente ignora a lei, mas conhece a ilicitude do fato.

Sabe que seu comportamento contraria o direito, mas desconhece a lei aplicvel.
Desconhecimento da lei inescusvel.

*No h erro de proibio, mas pode gerar atenuante de pena.

JOO, apesar de ignorar que o desrespeito ao hino nacional contraveno penal


tipificada no art. 35 da Lei n 5 .700/71, passa a achincalhar a letra, sabendo que seu
comportamento reprovado socialmente.

2 O agente ignora a ilicitude do fato, mas conhece a lei.


204
Apesar de conhecer a lei no imagina que seu comportamento contraria o direito.

*Erro de proibio, se o erro inevitvel, isenta de pena, se o erro evitvel, diminui a


pena.

Exemplo: marido estupra a esposa, quando esta no quer manter relaes com ele,
achando no estar cometendo crime nesta situao (sabe que o estupro crime, mas acha que
possui o direito de manter relaes sexuais com sua esposa, sem que isso caracteriza estupro).

3 O agente ignora a lei e a ilicitude do fato.

O agente desconhece a lei, no imaginando que seu comportamento contraria o direito.


No imagina que age de modo errado e nem que tem lei proibindo.

*Erro de proibio

Exemplo: fabricar acar em casa em certa quantidade crime. Eu no sei que isto era
uma ilicitude, nem que havia lei proibindo (Decreto-lei 16/66).

OBS: quando erro inevitvel e evitvel o erro de proibio?

Doutrina Tradicional: se o homem mdio tem condies de evitar, evitvel; caso


contrrio, inevitvel.

Doutrina Moderna: anlise das circunstancias no caso concreto. O juiz compara a conduta
com de uma pessoa de razovel prudncia. Alm disso, deve levar em considerao as
peculiaridades do indivduo, como idade, sade mental e fsica, grau de escolaridade, concepes
polticas, religiosas, ideolgicas, etc. (valorao paralela na esfera do profano ou leigo - o leigo
tem conscincia da ilicitude estampada pelo legislador, basta o profano ter a conscincia da
ilicitude paralela ao jurdico).

Valorao paralela na esfera do profano: trata-se do critrio intermedirio de


determinao da conscincia da ilicitude.
Os demais so:
a) Formal: necessrio que o agente tenha conhecimento de que viola uma norma penal.
No adotado porque, nestas circunstncias, somente a algum com formao
jurdica poderiam ser atribudas infraes penais;
b) Material: pressupe o conhecimento de que, com a conduta, pratica-se um ato
antissocial, imoral e injusto, que viola um interesse. Tambm no tem aplicao porque
desconsidera a existncia de infraes penais que no se estabelecem com base na
materialidade do injusto.

Qual a consequncia de a conscincia da ilicitude deixar de ser ATUAL (teoria


psicolgica normativa) para ser POTENCIAL (teoria normativa pura)?

Quando a conscincia era atual, qualquer erro de proibio (evitvel ou inevitvel) exclua
a culpabilidade. Adotando-se, hoje, a conscincia potencial, somente o erro de proibio
INEVITVEL exclui a culpabilidade, pois no evitvel h a possibilidade, a potencialidade de o
indivduo conhecer a norma incriminadora.

205
Na teoria psicolgica normativa a culpabilidade dependia de conscincia atual da ilicitude
ausente tanto no erro de proibio evitvel quanto no inevitvel. Para esta teoria, o erro de
proibio sempre exclui a culpabilidade. J para a teoria normativa pura, basta a potencial
conscincia da ilicitude, ausente apenas no erro inevitvel, nica hiptese de iseno de pena.

A teoria psicolgica normativa baseada na conscincia ATUAL (que integra o dolo, este
dentro da culpabilidade). Portanto, no erro de proibio evitvel (em que excluda a conscincia
atual) e no inevitvel (em que excluda a conscincia atual e a potencial da ilicitude) excluir-se-ia
a culpabilidade.

A teoria normativa pura baseia-se na conscincia potencial, sendo assim, no erro evitvel
(s a conscincia atual excluda, mantendo-se a potencial) a culpabilidade mantida, excluindo-
se somente no erro inevitvel (o qual excluir a conscincia atual e potencial).

O que ERRO DE PROIBIO INDIRETO? o erro de proibio oriundo de uma


descriminante putativa. Ver acima.

5.2. ERRO DE PROIBIO

5.2.1. Espcies

Temos trs espcies de erro sobre a ilicitude do fato.

1) Direto: o erro do agente vem a recair sobre o contedo proibitivo de uma norma penal.

2) Indireto: suposio errnea de uma causa de justificao, descriminante putativa, o


autor erra sobre a AUTORIZAO, ou LIMITES da proposio permissiva (erro de
permisso, que difere do erro de tipo permissivo, que, como vimos, adotada a teoria
206
limitada da culpabilidade, o erro sobre a situao ftica que exclui a tipicidade trata-se
de erro de tipo permissivo vide descriminantes putativas)

3) Mandamental: o erro que incide sobre o mandamento contido nos crimes omissivos,
sejam eles prprios ou imprprios. Desconhecimento do dever de cuidado derivado da
posio (imprprio) ou da situao (prprio).

5.2.2. Erro de proibio x delito putativo por erro de proibio

No erro de proibio direto estamos querendo dizer que o agente supunha ser lcita uma
conduta que, todavia, era proibida pelo ordenamento. No quer, portanto, praticar crime.

No delito putativo (por erro de proibio), o agente quer praticar uma infrao que, na
verdade, no se encontra prevista no ordenamento jurdico penal, ela um indiferente penal. Ou
seja, o agente supe que a conduta que pratica um fato criminoso (tpico, ilcito e culpvel),
quando na verdade um indiferente penal.

6. EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

6.1. CONCEITO

No suficiente que o sujeito seja imputvel e tenha cometido o fato com possibilidade de
lhe conhecer a ilicitude para que surja a reprovao social (culpabilidade).

Alm dos dois primeiros elementos, exige-se que nas circunstncias de fato, tivesse a
agente possibilidade de realizar outra conduta, de acordo com o ordenamento jurdico.

So causas de inexigibilidade de conduta diversa: art. 22.

1) Coao moral irresistvel: art. 22, 1 parte do CP;


2) Obedincia hierrquica: art. 22, 2 parte.

6.2. COAO MORAL IRRESISTVEL: ART. 22, 1 PARTE DO CP.

6.2.1. Previso legal

Art. 22 - Se o fato cometido sob COAO IRRESISTVEL ou em estrita


obedincia a ordem, no manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s
punvel o autor da coao ou da ordem.

6.2.2. Requisitos da coao moral irresistvel como excludente da exigibilidade de


conduta diversa

1) Coao MORAL promessa de realizar um mal. Fsica no, porque ela exclui conduta.

OBS: no necessrio que o mal prometido pelo coator se dirija contra o coato. Por
exemplo: famlia. Pode alegar coao moral irresistvel aquele que teve a vida de seu filho
ameaada.

207
2) Coao IRRESISTVEL aquela em que o coato no pode subtrair-se, s lhe resta
sucumbir.

E se for resistvel? No exclui a culpabilidade, mas pode servir como atenuante de culpa.
Art. 65, II, c CP.

Art. 65 - So circunstncias que sempre ATENUAM a pena:


[...]
c) cometido o crime sob coao a que podia resistir, ou em cumprimento
de ordem de autoridade superior, ou sob a influncia de violenta emoo,
provocada por ato injusto da vtima;

Consequncia: s punvel o autor da coao. Punvel na condio de AUTOR MEDIATO.

Exemplo: A coage, moral e irresistivelmente, B a matar C que morre.

B Isento de pena, que matou sob a coao moral irresistvel.


A Responde por homicdio na condio de autor mediato em concurso com o crime de
tortura.

Qual outro crime que A comete? Coagindo, causando essa presso/dor psicolgica pode
ser tipificado o concurso material com o Crime de Tortura, lei 9.455/97, art. 1, I, b , porm nesse
ltimo delito A tem a condio de autor IMEDIATO.

Art. 1 Constitui crime de tortura:


I - Constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa,
causando-lhe sofrimento fsico ou mental:
...
b) para provocar ao ou omisso de natureza criminosa;

possvel coao moral irresistvel da sociedade? Exemplo: marido mata mulher


adltera, por presso da sociedade, por sua honra.

A sociedade no pode delinquir, pois onde ela existe, a est tambm o direito. Assim, a
coao irresistvel, h que partir de uma pessoa ou de um grupo, nunca da sociedade. RT
477/342.

6.3. OBEDINCIA HIERRQUICA: ART. 22 2 PARTE.

6.3.1. Previso legal

Art. 22 - Se o fato cometido sob coao irresistvel ou em ESTRITA


OBEDINCIA A ORDEM, no manifestamente ilegal, de superior
hierrquico, s punvel o autor da coao ou da ordem.

6.3.2. Requisitos da obedincia hierrquica como excludente da exigibilidade de conduta


diversa

1) Que a ordem no seja manifestamente (claramente) ilegal

2) Oriunda de superior hierrquico

208
Deve a execuo limitar-se a estrita observncia da ordem, sob a pena de caracterizar o
excesso.

Ordem de superior hierrquico a manifestao de vontade do titular de uma FUNO


PBLICA, a um funcionrio que lhe subordinado (no abrange a superioridade privada, familiar
ou eclesistica).

Consequncia: s punvel o autor da ordem. (Tambm na condio de autor MEDIATO).

6.3.3. Casusmo

1 situao: ordem manifestamente ilegal.

Superior: punvel

Subordinado: punvel, mas atenuante no art. 65 CP.

Art. 65 - So circunstncias que sempre atenuam a pena:


...
c) cometido o crime sob coao a que podia resistir, ou em cumprimento
de ordem de autoridade superior, ou sob a influncia de violenta emoo,
provocada por ato injusto da vtima;

2 situao: ordem legal. Nenhum dos dois ser punido. Estrito cumprimento do dever legal
(excludente de ilicitude).

3 situao: ordem no manifestamente ilegal.

Superior: punvel. Autor mediato.

Subordinado: inexigibilidade de conduta diversa, exclui a culpabilidade e, por conseguinte


o crime. Art. 22, 2 parte.

Exemplo: policiais militares das execues do Carandiru alegam a 3 situao


(inexigibilidade). Entretanto, o MP alega a 1 situao.

OBEDINCIA HIERRQUICA
ORDEM ENVOLVIDOS REPONSABILIDADE
Legal Superior e subordinado No cometem crime
Manifestamente ilegal Superior e subordinado Ambos respondem. Superior com
pena agravada, subordinado com
pena atenuada.
No manifestamente ilegal Superior e subordinado S superior responde na
condio de autor mediato

7. ESQUEMA (HIPTESES DE EXCLUSO DA CULPABILIDADE)

7.1. IMPUTABILIDADE

1) Art. 26, caput - INTEIRAMENTE incapaz (anomalia psquica: desenvolvimento mental


incompleto ou retardado. OBS: se for NO inteiramente incapaz semi-imputvel, apenas
diminui a pena);
209
2) Art. 27 - menoridade penal;
3) Art. 28 1 - embriaguez acidental completa.

Rol taxativo!

7.2. POTENCIAL CONSCINCIA DA ILICITUDE

1) Art. 21 CP - erro de proibio;

Rol taxativo!

7.3. EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

1) Art. 22 1 parte coao moral irresistvel;


2) Art. 22 2 parte obedincia hierrquica.
3) Imperativo de conscincia (servio militar, CF; jri, CPP);
4) Excesso exculpante.

Rol exemplificativo!

Por mais previdente que seja o legislador, no pode prever todos os casos em que a
inexigibilidade de outra conduta deve excluir a culpabilidade, devendo o juiz, na anlise do caso
concreto, aquilatar a culpabilidade do agente (causa supralegal).

Rogrio Greco: diz ser o abortamento feito em decorrncia de estupro (art. 128 CP) uma
causa legal de inexigibilidade de conduta diversa, em que pese haver doutrina no sentido
contrrio, afirma que no se encaixa como excludente da ilicitude (no pode ser estado de
necessidade no h perigo , nem legtima defesa no h agresso injusta , etc.), nem como
excludente do fato tpico (h dolo no aborto). S podendo significar uma inexigibilidade. Rogrio
Sanches diz que excluso da ilicitude.

Exemplo1 (Bitencourt): abortamento do feto anenceflico para gestante. Gestante imputvel,


potencial conscincia, porm era inexigvel conduta diversa. STF decidiu que essa hiptese trata-
se de atipicidade. Ver julgados em constitucional.

Exemplo2: legtima defesa futura e certa.

Exemplo3: desobedincia civil um fato que objetiva em ltima instncia mudar o


ordenamento, sendo, no final das contas, mais inovador que destruidor. Tem como requisitos para
atuar como causa supralegal da excluso da culpabilidade:

A) Desobedincia fundada na proteo de direitos fundamentais (desobedecer para proteger


os direitos fundamentais).

B) Dano causado pela desobedincia no deve ser relevante.

Como por exemplo, invaso de prdios pblicos em manifestaes, invaso dos sem
terras, invadindo propriedades, desobedecendo ao ordenamento jurdico, para defender direito
fundamental, tendo assim uma causa supralegal de excluso da culpabilidade.

210
7.4. OBSERVAO TERMINOLGICA

*Crime (causas de excluso)

Fato tpico exclui o fato tpico, geralmente.


Ilicitude descriminante, justificante.
Culpabilidade dirimente, exculpante.

PUNIBILIDADE

1. CONCEITO

o direito que tem o Estado de aplicar a pena cominada no preceito secundrio da norma
penal incriminadora, contra quem praticou conduta descrita no preceito primrio, causando leso
ou perigo de leso bem jurdico.

OBS: a punibilidade, portanto, no requisito do crime, mas sua consequncia jurdica.

2. LIMITES AO DIREITO DE PUNIR

Limite Temporal: prescrio.

Limite Espacial: Princpio da Territorialidade

Limite Modal: Princpio da Dignidade da Pessoa Humana

O direito estatal de punir limitado.

3. CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE

Art. 107 do CP traz as hipteses extintivas da punibilidade.

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:


I - pela morte do agente;
II - pela anistia, graa ou indulto;
III - pela retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso;
IV - pela prescrio, decadncia ou perempo;
V - pela renncia do direito de queixa ou pelo perdo aceito, nos crimes de
ao privada;
VI - pela retratao do agente, nos casos em que a lei a admite;
IX - pelo perdo judicial, nos casos previstos em lei.

Rol taxativo ou exemplificativo?

1) Parte Geral/CP Art. 107 (rol exemplificativo)


211
2) Parte Especial/CP Art. 312, 3

Art. 312, Peculato culposo (2 e 3)


3 - No caso do pargrafo anterior (refere-se ao peculato culposo), a
reparao do dano, se precede sentena irrecorrvel, extingue a
punibilidade; se lhe posterior, reduz de metade a pena imposta.

3) Legislao Especial Lei 9.099/95 (JECRIM, transao penal e suspenso condicional


do processo), reparao dos danos nos crimes contra a ordem tributria e etc.

4) Legislao Especial Lei 10.684/2003, art. 9 pagamento integral do dbito

5) CF/88 Apesar de minoritria, h corrente lecionando que a imunidade parlamentar


absoluta causa de extino da punibilidade. STF diz que causa de atipicidade.

6) Causa supralegal de Excluso da Punibilidade existe?

Lembrando...

1) Causa supralegal de excluso da tipicidade = princpio da insignificncia, princpio


da adequao social;

2) Causa supralegal de excluso da ilicitude = consentimento do ofendido (quando o


dissenso no compe o fato tpico);

3) Causa supralegal de excluso da culpabilidade = desobedincia civil, aquele


exemplo de morte futura e certa;

4) Causa supralegal de excluso da punibilidade: criao jurisprudencial: smula 554


do STF.

STF - Smula 554 - O pagamento de cheque emitido sem proviso de


fundos, aps o recebimento da denncia, no obsta ao prosseguimento da
ao penal.

A contrrio sensu: o pagamento do cheque sem fundos antes do recebimento da


denncia, obsta o prosseguimento da ao penal.

4. ANLISE DAS CAUSAS DO ART. 107

A partir do tpico seguinte estudaremos os incisos do art. 107 do CP.

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:


I - pela morte do agente;
II - pela anistia, graa ou indulto;
III - pela retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso;
IV - pela prescrio, decadncia ou perempo;
V - pela renncia do direito de queixa ou pelo perdo aceito, nos crimes de
ao privada;
VI - pela retratao do agente, nos casos em que a lei a admite;
VII - (Revogado pela Lei n 11.106, de 2005)
VIII - (Revogado pela Lei n 11.106, de 2005)
IX - pelo perdo judicial, nos casos previstos em lei.
212
5. EXTINO DA PUNIBILIDADE PELA MORTE DO AGENTE

5.1. PREVISO LEGAL

CP Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:


I - pela morte do agente;

5.2. CONSIDERAES GERAIS

Agente o indiciado, o ru, o recorrente ou recorrido e reeducando. Extingue a


punibilidade a qualquer tempo, no importa se a morte foi na fase de inqurito, processo, recurso.

Por qu? Princpio constitucional da personalidade ou personalizao ou individualizao


da pena. Art. 5 XLV.

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,


garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
...
XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a
obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos
termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o
limite do valor do patrimnio transferido;

Somente os efeitos penais desaparecem, os civis permanecem, a condenao conserva


a qualidade de ttulo executivo judicial.

A morte uma causa personalssima, no se estende a coautores ou partcipes.

Como se prova a morte? Somente se prova com certido original de bito. Art. 62 do CPP.

CPP Art. 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente vista da


certido de bito, e depois de ouvido o Ministrio Pblico, declarar extinta
a punibilidade.

Aqui, temos uma exceo ao princpio de liberdade de provas. Prova tarifada, rgida.

Sentena cvel de juiz declarando a morte presumida (ficta) de uma pessoa pode
gerar a extino da punibilidade se ele respondesse a um crime?

Doutrina clssica, no admite.


Doutrina moderna, vem admitindo esta sentena como documento hbil a extinguir sua
punibilidade.

5.3. CERTIDO DE BITO FALSA

Consequncias:

213
1 Corrente: Havendo trnsito em julgado, e sendo vedada a reviso criminal em favor da
sociedade (pro societate), s resta ao MP perseguir a pena da falsidade material. O crime
que teve a punibilidade extinta no pode ser exumado. Prevalece na doutrina.

2 Corrente: Considerando que a sentena se baseou em fato INEXISTENTE (objeto de


certido falsa) passa a ser considerada tambm um ato judicial inexistente, no sofrendo
seus efeitos a qualidade da coisa julgada material. Da pode o MP no somente perseguir a
pena da falsidade documental, como tambm, reiniciar o processo antes extinto pelo art.
107. Falsidade documental + crime. STF. Prevalece. Mirabete, Pacelli.

Certido falsa Fato Inexistente Sentena Inexistente (efeitos no sofrem qualidade de


coisa julgada material)

EXTINO DA PUNIBILIDADE E CERTIDO DE BITO FALSA - 3 A 1


Turma, em concluso de julgamento, indeferiu, por maioria, habeas corpus
impetrado em favor de pronunciado, em sentena transitada em julgado,
pela suposta prtica de homicdio. A defesa sustentava que a
desconstituio do despacho interlocutrio que teria declarado extinta
a punibilidade do paciente pois baseado em certido de bito falsa
seria nula, uma vez que violado o princpio da coisa julgada.
Ademais, alegava no haver indcios suficientes a apontar o acusado como
autor do delito v. Informativo 611. O Min. Dias Toffoli, relator,
acompanhado pelos Ministros Crmen Lcia e Ricardo Lewandowski,
manteve a posio externada por ocasio do pedido de adiamento do feito,
no sentido de indeferir a ordem. Afirmou que o suposto bito do paciente
seria FATO INEXISTENTE e que, portanto, no poderia existir no
mundo jurdico. Por essa razo, reputou no haver bice
desconstituio da coisa julgada. Em relao suposta ausncia de justa
causa para a pronncia do paciente, aduziu que a anlise da tese implicaria
revolvimento ftico-probatrio, invivel na sede eleita. Vencido o Min. Marco
Aurlio, que concedia a ordem.HC 104998/SP, rel. Min. Dias Toffoli,
14.12.2010. (HC-104998) (informativo 613 1 Turma)

No interfere no prazo prescricional.

5.4. QUESTIONAMENTOS

5.4.1. A morte do agente impede a reviso criminal?

No impede.

5.4.2. A morte do agente impede a reabilitao?

Impede. No tem sentido reabilitao de morto.

5.4.3. H algum caso em que a morte da VTIMA extingue a punibilidade do agente?

Nas aes penais de iniciativa privada personalssima, a morte da vtima extingue a


punibilidade do agente.

Exemplo: Induzimento a erro essencial e ocultao de impedimento Art. 236. CP.

214
Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro
contraente, ou ocultando-lhe impedimento que no seja casamento anterior:
Pena - deteno, de seis meses a dois anos.
Pargrafo nico - A ao penal depende de queixa do contraente
enganado e no pode ser intentada seno depois de transitar em julgado a
sentena que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento.

Se morrer o contraente enganado, extingue a punibilidade do agente.

6. EXTINO DA PUNIBILIDADE PELA ANISTIA, GRAA OU INDULTO

6.1. PREVISO LEGAL

CP 107 - Extingue-se a punibilidade:


...
II - pela anistia, graa ou indulto;

6.2. CONCEITO

Formas de renncia estatal ao direito de punir.

possvel em crime de ao penal de iniciativa privada?

Na ao penal privada o estado transfere para a vtima o direito de perseguir a pena. O


direito de punir continua do estado, sendo assim ele renuncia quando bem entender, de forma que
vlida a concesso estatal de anistia, graa ou indulto em crimes de ao penal privada.

AO PENAL PBLICA PRIVADA


Titular da ao Estado Vtima
Direito de punir Estado Estado

6.3. ANISTIA

6.3.1. Conceito

espcie de ato legislativo federal (Congresso Nacional), ou seja, uma lei penal,
devidamente sancionada pelo Executivo, atravs do qual o Estado, em razo de clemncia,
poltica, social etc., esquece um fato criminoso, apagando seus efeitos penais (principais e
secundrios), ou seja, os efeitos civis permanecem. Os efeitos extrapenais podem ser executados
no juzo cvel.

Chamada LEI PENAL ANMALA.

6.3.2. Anistia x Abolitio Criminis. Diferena.

Onde cada uma recai.

1) Abolitio criminis: hiptese de supresso da figura criminosa recai sobre a prpria


lei.

215
2) Anistia: recai sobre o fato, esquece o fato criminoso, mas conserva a lei
incriminadora.

Exemplo: anistia da tortura militar. O estado quer esquecer, quer que fique para a histria. Este
FATO ocorrido, no entanto, a tortura crime.

6.3.3. Classificao doutrinria da anistia (espcies)

1) Prpria: Concedida antes da condenao.


2) Imprpria: Concedida aps a condenao.

3) Restrita: Exige condies pessoais do beneficiado. (Exemplo: primariedade).


4) Irrestrita: No exige condies pessoais, atinge a todos irrestritamente.

5) Condicionada: a lei impe requisito (objetivo) para sua concesso, por exemplo:
reparao do dano.
6) Incondicionada: lei no impe qualquer requisito.

7) Comum: quando atinge crimes comuns.


8) Especial: quando atinge crimes polticos.

Uma vez concedida, no pode a anistia ser revogada, porque a lei posterior revogadora
prejudicaria os anistiados, violando o princpio constitucional de que a lei no pode retroagir para
prejudicar o acusado, trata-se de uma retroatividade malfica.

6.4. GRAA E INDULTO

6.4.1. Conceito

Benefcios concedidos ou delegados pelo Presidente da Repblica via decreto presidencial


(ato administrativo) pressupondo sentena condenatria (diferente da anistia que pode ser antes
ou depois da sentena), atingindo somente os efeitos executrios penais da condenao (ou
seja: cumprimento de pena, efeito primrio), subsistindo o crime, a condenao e seus efeitos
secundrios (penais ou civis).

ANISTIA GRAA/INDULTO
Via lei penal (lei em sentido estrito) Via decreto (ato administrativo)
Pode ser concedida ANTES/DEPOIS da Somente concedida (o) DEPOIS da condenao.
condenao. PRESSUPE a condenao.
Extingue TODOS os efeitos PENAIS (primrios e Extingue os efeitos EXECUTRIOS (ou seja,
secundrios). cumprimento de pena efeito primrio).

Efeitos penais secundrios so mantidos (ex:


reincidncia).
Efeitos extrapenais permanecem (ex: obrigao de Efeitos extrapenais permanecem (ex: obrigao de
reparar o dano, proibio de assumir cargo pblico, reparar o dano, proibio de assumir cargo pblico,
etc.). etc.).

216
possvel graa/indulto para condenado provisrio preso (sem trnsito em julgado)?

Doutrina ultrapassada: NO, pois se exige o trnsito em julgado da condenao.

Doutrina atual: SIM, sendo perfeitamente possvel, em caso de condenado provisrio


preso, execuo provisria da sentena.

Fundamentos:

1) Fundamento 01: Resoluo 113 do CNJ admite a execuo provisria penal, sendo
possvel graa e indulto com a condenao recorrvel sem efeito suspensivo.

2) Fundamento 02: art. 2, pargrafo nico da LEP.

Art. 2, Pargrafo nico. Esta Lei aplicar-se- igualmente ao preso provisrio


e ao condenado pela Justia Eleitoral ou Militar, quando recolhido a
estabelecimento sujeito jurisdio ordinria.

3) Fundamento 03: Smula 716 do STF

STF - Smula 716. Admite-se a progresso de regime de cumprimento da


pena ou a aplicao imediata de regime menos severo nela determinada,
antes do trnsito em julgado da sentena condenatria.

6.4.2. Diferenas Graa x Indulto

GRAA (indulto INDIVIDUAL) INDULTO (indulto COLETIVO)


Benefcio individual (destinatrio certo) Benefcio coletivo (destinatrio incerto)
Depende de provocao No depende de provocao, pode ser
concedido de ofcio pelo Presidente.

6.4.3. Classificao Doutrinria da Graa/Indulto

1) Plenos: extinguem totalmente a pena.


2) Parciais: provocam diminuio ou comutao (substituio) da pena.

3) Restritos: Exige condies pessoais do beneficiado. (Exemplo: primariedade).


4) Irrestritos: No exige condies pessoais, atinge a todos irrestritamente.

5) Condicionados: a lei impe requisito (objetivo) para sua concesso, por exemplo:
reparao do dano.
6) Incondicionada: lei no impe qualquer requisito.

6.4.4. Anistia/Graa/Indulto e os crimes hediondos e equiparados

CF art. 5, XLIII.
XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou
anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o
terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os
mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem;

217
A CF/88 probe Graa/Anistia. No entanto, vem a lei 8.072/90 (lei dos crimes hediondos) e,
em seu art. 2, probe: Graa/Anistia/INDULTO.

LCH (8.072/90)
Art. 2 Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins e o terrorismo so insuscetveis de:
I - anistia, graa e INDULTO;

O legislador ordinrio poderia ter vedado o indulto visto que a CF no veda?

1 Corrente: CF trouxe proibies mximas, no poderia o legislador ordinrio suplant-las.


Logo, a vedao do indulto seria inconstitucional. LFG e Alberto Silva Franco.

Alice Bianchini: hipteses de priso civil: CF. Pode o legislador ordinrio criar outras? No.
Por que neste caso poderia?

2 Corrente - STF: a CF traz proibies mnimas, autorizando o legislador ordinrio a


criao de outras, a regulamentao da matria. E mais, graa na CF seria em sentido
amplo, abrangendo indulto (Joaquim Barbosa).

Na sequncia, vem a lei 9.455/97 (lei de tortura) e probe: Graa/ Anistia somente.

LT (9.455/97)
6 O crime de tortura inafianvel e insuscetvel de graa ou anistia.

1 Corrente: Princpio de Isonomia, tortura equiparado com o crime hediondo, por que o
tratamento diferente? Indulto ento deveria ser proibido tambm, tacitamente revogando a
vedao do indulto nos crimes hediondos.

2 Corrente: Princpio da Especialidade. O benefcio NO se estende aos principais crimes


hediondos ou equiparados. STF: prevalece.

A Lei de Drogas, probe: Graa/Anistia/Indulto. Foi fiel lei dos crimes hediondos.

STF Informativo 745 Indulto e trfico de drogas privilegiado:

PARA FIXAR (quadro Dizer o Direito):

218
STF Informativo 806 Indulto e Medida de Segurana:

219
STF Informativo 733 Indulto e exame criminolgico:

7. EXTINO DA PUNIBILIDADE PELA RETROATIVIDADE DE LEI QUE NO MAIS


CONSIDERA O FATO COMO CRIMINOSO

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:


III - pela retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso;

J vimos, trata-se da abolitio criminis.

8. EXTINO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIO, DECADNCIA OU PEREMPO

8.1. PREVISO LEGAL

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:


IV - pela prescrio, decadncia ou perempo;

8.2. DECADNCIA

8.2.1. Conceito

Perda do direito de ao, pela consumao do termo prefixado pela lei, para o
oferecimento da queixa (nas aes penais privadas) ou representao (nas aes penais pblicas
condicionadas), demonstrando, claramente, a inrcia do seu titular. Extinto o direito de ao,
perde o Estado, por conseguinte, o seu direito de punir.

8.2.2. Previso legal: Art. 103 do CP e Art. 38 do CPP.

CP Art. 103 - Salvo disposio expressa em contrrio, o ofendido DECAI do


direito de queixa ou de representao se no o exerce dentro do prazo de
06 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem o autor do

220
crime, ou, no caso do 3 do art. 100 deste Cdigo (ao penal privada
subsidiria da pblica), do dia em que se esgota o prazo para oferecimento
da denncia.

CPP Art. 38. Salvo disposio em contrrio, o ofendido, ou seu


representante legal, DECAIR no direito de queixa ou de representao, se
no o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a
saber quem o autor do crime, ou, no caso do art. 29 (ao penal privada
subsidiria da pblica), do dia em que se esgotar o prazo para o
oferecimento da denncia.

Salvo disposio expressa em contrrio. EXCEES:

1) Lei de imprensa 3 meses STF no foi recepcionada pela CF/88 , ADPF 130.
Aplica-se a regra geral, 6 meses.

2) Adultrio 1 ms. ABOLIDO.

Este prazo decadencial penal ou processual penal? Conforme o art. 10 do CP, inclui o
dia do incio e exclui o dia do fim. Prazo Penal:

1) No se suspende;

2) No se interrompe;

3) No se prorroga;

OBS1: no confundir com prazo prescricional que se interrompe e se suspende.

OBS2: a decadncia na lei de imprensa era passvel de suspenso, hoje no existe mais exceo.

OBS3: AP condicionada/AP privada x AP privada subsidiria

ESPCIE DE AO APP Condicionada / AP Privada AP Privada Subsidiria


TERMO INICIAL Queixa ou representao tem termo Queixa subsidiria tem termo inicial
inicial no dia do conhecimento do no dia em que se esgota o prazo
autor do fato. para o oferecimento da denncia.
TERMO FINAL A decadncia, depois de 06 meses Se no oferecer nos 06 meses
do dia do conhecimento do autor ou depois da inrcia do MP, ocorre a
do fato, extingue a punibilidade. decadncia, mas no extingue a
punibilidade, visto que o MP
continua titular para propor a ao
penal.

Existe decadncia em requisio do Ministro da Justia? No. O art. 103 no menciona a


requisio, falta de previso legal.

8.3. PEREMPO

8.3.1. Conceito

uma sano processual imposta ao querelante inerte ou negligente, implicando a


extino da punibilidade. Desdobramento lgico do princpio da disponibilidade da ao
privada.
221
8.3.2. Previso legal: art. 60 do CPP

Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa,


considerar-se- perempta a ao penal:
I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do
processo durante 30 dias seguidos;
II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, no
comparecer em juzo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60
(sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber faz-lo, ressalvado o
disposto no art. 36;
III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a
qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o
pedido de condenao nas alegaes finais;
IV - quando, sendo o querelante pessoa jurdica, esta se extinguir sem
deixar sucessor.

Vamos a anlise de cada um dos incisos.

A perempo do inciso I, do art. 60 do CPP NO depende de advertncia.

O inciso II, faz referncia ao CCADI cnjuge, companheiro, ascendente, descendente e


irmo.

Art. 36. Se comparecer mais de uma pessoa com direito de queixa, ter
preferncia o cnjuge, e, em seguida, o parente mais prximo na ordem de
enumerao constante do art. 31, podendo, entretanto, qualquer delas
prosseguir na ao, caso o querelante desista da instncia ou a abandone.

Art. 31. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por


deciso judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ao passar
ao cnjuge, ascendente, descendente ou irmo.

Em relao ao inciso III, seguem as observaes:

OBS1: no se considera ato de comparecimento obrigatrio a audincia de conciliao. Se o


querelante no comparece, no quer o acordo.

OBS2: se o querelante no requer, nem implicitamente a condenao, h perempo.

OBS3:

MP requer condenao: Juiz pode absolver ou condenar.


MP requer absolvio: juiz pode absolver ou condenar.

Querelante comum requer condenao: Juiz pode absolver ou condenar.

Querelante comum requer absolvio: GERA PEREMPO, juiz NO pode condenar.


Mesmo que o juiz entenda que seja caso de condenao, dever declarar extinta a
punibilidade por perempo.

222
Por fim, o inciso IV:

OBS: Na ao penal privada subsidiria da pblica, no extingue, porque o MP continua titular.


Somente extingue na ao penal privada.

Obs: Quando o MP retoma a titularidade, na ao penal subsidiria da pblica, o fenmeno


chamado de ao penal indireta.

8.3.3. Questes importantes

1) Em crimes conexos de ao privada, pode existir perempo de um apenas?


Havendo crimes conexos, pode ocorrer a perempo de um e o prosseguimento em
relao ao outro. Na hiptese de dois querelantes, a perempo para um no afeta o
direito do outro.

2) Ocorrida a perempo, o processo pode ser reiniciado? A punibilidade extinta, no


pode ser exumada. Processo NO pode ser reiniciado.

3) Querelante ingressa com queixa-crime. Esta queixa-crime julgada procedente.


Querelado recorre, o juiz d vista ao querelante para este apresentar contrarrazes.
O querelante no apresenta contrarrazes. Ocorre perempo? Jurisprudncia
entende que contrarrazes manifestao obrigatria. Logo, gera perempo.

4) Querelante ingressa com uma queixa-crime. A queixa-crime julgada improcedente,


em razo da improcedncia, o querelante interpe recurso tempestivamente. Juiz
abre vista para que sejam apresentadas as razes, querelante apresenta as razes
intempestivamente. H perempo? NO. O que importa o recurso ser tempestivo, as
razes intempestivas configuram mera irregularidade.

8.4. PRESCRIO

8.4.1. Conceito

a perda, em face do decurso do tempo, do direito de o Estado punir, ou executar uma


punio j imposta. Em resumo a perda da pretenso punitiva ou executria (atrelada ao
tempo).

A prescrio uma garantia do homem contra a eternizao do direito de punir estatal, por
mais grave que seja o crime, ele ordinariamente prescreve.

PARA FIXAR:

223
Excees (imprescritibilidade): racismo e crimes contra a ordem constitucional e o estado
democrtico (terrorismo dentre outros).

OBS: o legislador ordinrio no pode criar outras espcies de delitos imprescritveis. Nem mesmo
por EC, pois estaria restringindo direitos fundamentais.

CF Art. 5
...
XLII - a prtica do racismo constitui crime inafianvel e IMPRESCRITVEL,
sujeito pena de recluso, nos termos da lei;
...
XLIV - constitui crime inafianvel e IMPRESCRITVEL a ao de grupos
armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrtico;

Ateno: no confundir injria qualificada pelo preconceito com crime de racismo.

Injria qualificada pelo preconceito (art. Delito de Racismo (1.716/89)


140) Racismo Imprprio (no confundir
com a lei especial)
O agente atribui qualidade negativa a vtima O agente segrega a vtima do convvio social.
fazendo referncia a sua raa, etnia...
Delito prescritvel Delito imprescritvel
Afianvel Inafianvel
Ao penal condicionada representao Ao penal pblica incondicionada

Crime de tortura prescreve? A CF considerou prescritvel a tortura?

CF/88 Tortura prescritiva.

Tratado de Roma (que institui ao Tribunal Penal Internacional) os crimes do TPI so


imprescritveis, entre eles a tortura. TPI no reconhece a prescrio. Como fica ento? Tratados
de direitos humanos tem status constitucional quando aprovados com qurum de emenda e
quando for aprovado com qurum comum, tem status supralegal. Sendo assim, a CF prevalece.

1 Corrente: considerando que a CF/88 rotulou a tortura como um delito prescritvel,


considerando que o tratado de Roma, documento que torna a tortura imprescritvel, tem
status supralegal, deve prevalecer a CF. Concluso: tortura prescritvel.

224
2 Corrente: Considerando que no conflito entre a CF e os tratados de direitos humanos
devem prevalecer norma que melhor atende os direitos do homem (pro homne),
prevalece a norma do tratado que torna a tortura delito imprescritvel.

A imprescritibilidade trazida pelo tratado incompatvel com o direito penal moderno e com
o estado democrtico de direito.

O STJ, no mbito civil, j declarou a tortura imprescritvel.

8.4.1. Teorias que justificam a prescrio

*Pergunta retirada do @ousesaber

Quais so as teorias que justificam a prescrio?

1) Teoria do Esquecimento Essa teoria prega que deve ocorrer a prescrio pelo fato de
prpria sociedade esquecer o fato tpico, no existindo mais motivos para punio;

2) Teoria da expiao moral O sofrimento que j foi imposto ao criminoso acaba por
angusti-lo, ante a possibilidade de sofrer uma pena, o que por si s j uma punio;

3) Teoria da emenda do delinquente: Tal teoria aduz que o criminoso com o decurso do
tempo pode ter mudana de comportamento, o que traduz a desnecessidade da aplicao da
pena;

4) Teoria da disperso das provas Tal teoria afirma que tempo conduz perda das
provas ou ao menos ao seu afastamento da veracidade. bastante criticada pois se argumenta
que ela ignora o poder discricionrio do juiz de realizar a livre apreciao das provas;

5) Teoria psicolgica Tal teoria prega que o criminoso altera seu modo de ser com o
passar do tempo. Desse modo, equivale teoria da emenda do delinquente;

6) Teoria da excluso dos efeitos antijurdicos Prega que o decurso do tempo faz com
que determinados bens jurdicos percam a relevncia e passem os tipos penais, que antes os
protegiam, a serem tolerados com a cessao dos efeitos da condenao - como se fosse uma
ab-rogao branca.

7) Teoria da prescrio como forma de evitar a ineficincia do Estado Tal teoria aduz que
a prescrio forma de cobrar eficincia do Estado pois, se no houvesse, seria ainda mais
retardado o fim da lide e com isso o trmino da pena.

8.4.2. Espcies de prescrio

1 Espcie: Pretenso Punitiva.

Ocorre ANTES do trnsito em julgado para ambas as partes. Pode ser:

1.1- Propriamente dita ou em abstrato (art. 109 do CP)


1.2- Superveniente (art. 110, 1 do CP)
1.3- Retroativa (art. 110, 2 do CP)
1.4- Em perspectiva, por prognose, antecipada ou virtual (criao da jurisprudncia
STF no reconhece esta espcie de prescrio, STJ tem smula inadmitindo).

225
No importa qualquer das espcies tenha ocorrido, no subsiste qualquer efeito civil ou
penal.

2 Espcie: Pretenso executria (110, caput do CP):

Ocorre APS o trnsito em julgado para ambas partes. Desaparece apenas o efeito
executrio da condenao, os demais efeitos penais e civis permanecem.

O fundamento da prescrio pode assim ser resumido: o tempo faz desaparecer o


interesse social de punir.

Vejamos cada uma das espcies.

8.4.3. Prescrio da pretenso punitiva (PPP)

1) Prescrio da pretenso punitiva propriamente dita ou em abstrato (PPA - art.


109 do CP)

1.1) Previso legal

Art. 109. A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, salvo


o disposto no 1o do art. 110 deste Cdigo, regula-se pelo mximo da pena
privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:
I - em vinte anos, se o mximo da pena superior a doze;
II - em dezesseis anos, se o mximo da pena superior a oito anos e no
excede a doze;
III - em doze anos, se o mximo da pena superior a quatro anos e no
excede a oito;
IV - em oito anos, se o mximo da pena superior a dois anos e no
excede a quatro;
V - em quatro anos, se o mximo da pena igual a um ano ou, sendo
superior, no excede a dois;
VI - em 3 (trs) anos, se o mximo da pena inferior a 1 (um) ano.
(Redao dada pela Lei n 12.234, de 2010).

OBS: cuidado com prova. Antes de 2010, era 02 anos o prazo prescricional no caso da pena
inferior a um ano. Ou seja, uma modificao para pior (o estado tem mais tempo para buscar a
punio do agente). Se o indivduo cometeu o crime antes de 2010, sua prescrio deve ser
baseada na pena antiga, para evitar a retroao malfica. Trata-se da irretroatividade.

Tendo o Estado a tarefa de buscar a punio do delinquente, deve dizer, quando essa
punio j no mais o interessa. Eis a finalidade do art. 109 do CP.

Sendo incerta a quantidade ou tipo da pena que ser afixada pelo juiz na sentena, o
prazo prescricional resultado da combinao da pena mxima prevista abstratamente no tipo
imputado ao agente e a escala do art. 109 do CP.

1.2) Majorantes, minorantes, agravantes, atenuantes.

Trabalha-se com a pena mxima em abstrato, consideram-se causas de aumento e


diminuio de pena? SIM.

226
No caso de causa de diminuio. Exemplo: crime tentado, reduo de 1/3 a 2/3. O juiz
deve trabalhar com a teoria da pior das hipteses, o juiz ter de considerar sempre a reduo
no mnimo, no exemplo, 1/3.

E se fosse uma causa de aumento (1/3 a 2/3)? Ainda pela pior das hipteses, a pior
aumentar ao mximo, 2/3.

Exceo - causa de aumento que o juiz no pode utilizar na fixao do tempo de


prescrio:

Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extino da punibilidade


incidir sobre a pena de cada um, isoladamente.

No caso de concurso de crimes, cada um dos crimes prescreve ISOLADAMENTE.

Consideram-se agravantes e atenuantes de pena? NO. Muito vago, o patamar de


aumento/diminuio no previsto em lei, fica a critrio do juiz. o juiz que d a agravante e a
atenuante, portanto, no so consideradas na contagem do prazo prescricional.

Temos uma exceo, o caso do art. 115 CP, as atenuantes da menoridade e


senioridade INFLUENCIAM no prazo prescricional.

Art. 115 - So reduzidos de metade os prazos de prescrio quando o


criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na
data da sentena, maior de 70 (setenta) anos.

1.3) Efeitos da prescrio da pretenso punitiva em abstrato (so 04)

1 Efeito: Desaparece para o estado seu direito de punir, inviabilizando qualquer anlise
de mrito.

OBS: cuidado com CPP.

Art. 397. Aps o cumprimento do disposto no art. 396-A, e pargrafos, deste


Cdigo, o juiz dever absolver sumariamente o acusado quando verificar:
...
IV - extinta a punibilidade do agente.

Legislador errou. Reconhecimento de extino de punibilidade pela prescrio no analisa


o mrito. Assim, tecnicamente no deveria absolver o acusado, pois no houve anlise de mrito
e sim declarar extinta a punibilidade pela prescrio. A absolvio remete a anlise de mrito.

2 Efeito: Eventual sentena condenatria provisria rescindida (porque no subsiste


qualquer efeito penal/civil).

3 Efeito: O acusado no ser responsabilizado pelas custas processuais.

4 Efeito: Restituio integral da fiana, se houver pago.

1.4) Termo inicial de contagem da prescrio da pretenso punitiva

227
A prescrio da pretenso punitiva comea a operar quando? Art. 111 do CP.

Art. 111 - A prescrio (PPP), ANTES de transitar em julgado a sentena


final, comea a correr:
I - do dia em que o crime se consumou;

REGRA! E mais, o prazo PENAL, inclui-se o dia do incio, o dia em que o crime foi
consumado.

II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;

Leia-se: do ltimo ato executrio.

III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanncia;

Extorso mediante sequestro: enquanto a vtima est sequestrada a prescrio no corre.


Quando libertada a vtima que comea a correr.

IV - nos de bigamia e nos de falsificao ou alterao de assentamento do


registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido.

Somente aps o fato se tornar conhecido que comea a correr a prescrio.

V - nos crimes contra a dignidade sexual de crianas e adolescentes,


previstos neste Cdigo ou em legislao especial, da data em que a vtima
completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo j houver sido proposta
a ao penal. (Redao dada pela Lei n 12.650, de 2012*)

Nesse inciso, o legislador preocupou-se com a situao das vtimas dos crimes contra a
dignidade sexual, que normalmente so praticados em ambiente domstico e familiar.

Antes dessa lei, quando a criana vtima crescia e ficava maior, tornando-se apta para
denunciar o abuso contra ela praticado, muitas vezes o crime j estava prescrito.

Ento, para solucionar esse problema recorrente, nos crimes contra a dignidade sexual de
menores crimes estes previstos no CP ou no , a prescrio comear a correr da data em que
a vtima completar 18 anos, salvo se, a esse tempo, j houver sido intentada a ao penal (caso
em que o crime no mais estar oculto e no mais ser necessrio impedir o incio da fruio do
prazo prescricional. E, nesse caso, a prescrio comear a correr).

Quando se inicia a prescrio nos crimes habituais?

Como bem se sabe, crime habitual exige a reiterao de atos. Exemplo: manuteno de
casa de prostituio. No dia 20/01/10, inauguro uma casa de prostituio, e no dia um casal
manteve relao sexual comercial ali (consumou), no dia 21/01/10, mais um casal manteve
(consumou). Esta casa ficou aberta at dia 16/05/2015 quando caiu um avio, fechando o puteiro.
A prescrio comea a ocorrer no dia 21/01/10 quando eu tive a reiterao efetivada ou no dia
16/05/15, quando eu tive o ltimo ato habitual ao tempo dessa cadeia de atos?

Para o STF, nos crimes habituais, o prazo da prescrio inicia-se da data da ltima das
aes que constituem o fato tpico. CP equipara a crime permanente.

OBS: Tese defensoria pblica analogia in malam partem. No devo concordar com isso.
228
1.5) Causas interruptivas da prescrio da pretenso punitiva

Art. 117 do CP:

Art. 117 - O curso da prescrio (PPP e PPE) INTERROMPE-SE:


I - pelo recebimento da denncia ou da queixa;
II - pela pronncia;
III - pela deciso confirmatria da pronncia;
IV - pela publicao da sentena ou acrdo condenatrios recorrveis;
(os outros incisos - V e VI so sobre a PPE, sero vistos abaixo)

Combinando os arts. 111 e 117 encontraremos as balizas prescricionais. Teremos que


estudar as balizas prescricionais pelo procedimento comum e pelo rito do jri. Vejamos:

I - Procedimento comum

a) O incio o art. 111, I data do fato (incio da contagem)

b) Interrompido com o recebimento da inicial art. 117, I (zera o cronmetro)

c) Publicao da sentena condenatria ou acrdo condenatrio Art. 117, IV (zera de


novo)

d) Trnsito em julgado para as duas partes

*OBS: Acrdo condenatrio: interrompe a prescrio, o juiz de primeiro grau absolve e, em


recurso, o tribunal condena, o acrdo condenatrio que interrompe a prescrio.

Acrdo confirmatrio da condenao: se o juiz de primeiro grau condena, e, no recurso, o


tribunal confirma a condenao, um acrdo confirmatrio que no interrompe a prescrio.

229
1_______2______3_______4
I II III
(trs balizas)

II Rito do Jri

1. Data do fato, art. 111, I. (incio da contagem)

2. Recebimento inicial, 117, I (zera cronmetro)

3. Pronncia, 117, II (zera cronmetro)

4. Confirmao da pronncia 117, IIII (ou da deciso do tribunal que pronunciar o ru


anteriormente impronunciado ou sumariamente absolvido - zera cronmetro)

5. Publicao da condenao, 117, IV (zera cronmetro)

6. Trnsito em julgado.

1_______2______3_______4______5______6
I II III IV V

A razo de duas causas interruptivas no rito do jri, explica-se pela complexidade e pela
longa durao que ele normalmente apresenta.

Problema:
MP denuncia por homicdio doloso (121). Juiz recebe a inicial (zera), pronuncia (zera), o
ru recorre, o tribunal confirma a pronncia (zera), no julgamento no jri, os jurados
desclassificam para homicdio culposo. Ora, sendo homicdio culposo (diverso da competncia
do tribunal do jri), a pronncia e a confirmao da pronncia tm fora para interromper a
prescrio? justo manter a pronncia como causa interruptiva, visto que os jurados o
condenaram por crime diverso?

STJ Smula: 191 - A pronuncia causa interruptiva da prescrio, ainda


que o tribunal do jri venha a desclassificar o crime.

Tese Defensoria: primeira fase, seguir a letra da smula. Segunda fase, se insurgir contra esta
smula, que nem vinculante !

Exemplo: furto simples: 1 a 4 anos, (escala 109 = 8 anos)

1. Data do fato 111, I (Estado tem 08 anos para receber a denncia)

2. Recebimento da denncia 117, I - zera (tem + 08 anos para publicar a sentena


condenatria).

230
3. Publicou a sentena condenatria 117, IV zera (tem +08 anos para transitar em julgado).

4. Trnsito em Julgado.

8anos 8anos 8anos

1__________2________3_________4

*Juiz pode reconhecer prescrio de ofcio?

Art. 61 do CPP

Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a


punibilidade, dever declar-lo de ofcio.

*Ato infracional prescreve?

1 Corrente: nos atos infracionais, no h pretenso punitiva do estado, mas sim


socioeducativa.

2 Corrente: realizando analogia, ato infracional tambm prescreve, pois no se pode


negar uma determinada carga punitiva das medidas socioeducativas. PREVALECE. STJ.

STJ Smula n 338 - A prescrio penal aplicvel nas medidas


socioeducativas

Aplicam-se ao ECA as regras de prescrio do CP.

Assim, a prescrio da pretenso punitiva do ato infracional regula-se pelo mximo da


pena cominada ao crime ou contraveno ao qual corresponde o ato infracional.

J a prescrio da pretenso executria regula-se pelo prazo da medida socioeducativa


aplicada na sentena.

Exemplo: medida aplicada pelo prazo de 06 meses prescreveria em 03 anos. Caso a medida
seja aplicada por prazo indeterminado (exemplo: medida de semiliberdade), a prescrio regula-
se pelo prazo mximo de internao previsto pelo ECA (03 anos).

IMPORTANTE: Os prazos so todos reduzidos pela metade, nos termos do art. 115 do CP (STF
HC 88.788). Assim, no exemplo acima, a medida sem prazo determinado prescreve em 04 anos
(03 anos levados ao art. 109 CP = 08 anos. Metade de 08 anos = 04 anos).

Art. 115 - So reduzidos de metade os prazos de prescrio quando o


criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na
data da sentena, maior de 70 (setenta) anos.

At aqui se trabalhou com a pena em abstrato, porque ela era indefinida.

2) Prescrio da pretenso punitiva superveniente (intercorrente, PPPS art. 110


1)

2.1) Previso Legal


231
Art. 110 - A prescrio DEPOIS de transitar em julgado a sentena
condenatria regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados
no artigo anterior, os quais se aumentam de um tero, se o condenado
reincidente.
1o A prescrio, DEPOIS da sentena condenatria com trnsito em
julgado para a acusao ou depois de improvido seu recurso, regula-
se pela pena aplicada, no podendo, em nenhuma hiptese, ter por termo
inicial data anterior da denncia ou queixa. (Redao dada pela Lei n
12.234, de 2010).

Antes da sentena recorrvel (sentena de primeiro grau), no se sabe a quantidade (ou


tipo) de pena a ser fixada pelo juiz, razo pela qual, o lapso prescricional, regula-se pela pena
mxima em abstrato (teoria da pior das hipteses).

Contudo, fixada a reprimenda, ainda que provisoriamente, transitando esta em julgado


para a acusao (ou sendo o seu recurso improvido), no mais existe razo para se considerar a
pena mxima, j que, mesmo diante do recurso da defesa, proibida a reforma para pior (non
reformatio in pejus).

Surge, ento, um novo norte para a prescrio, qual seja, a pena provisria. Agora
iremos ao art. 109 com a pena provisria (caso concreto).

2.2) Caractersticas da PPPS

-Pressupe sentena ou acrdo penal condenatrio.

-Pressupe trnsito em julgado para a acusao no que se relaciona com a pena aplicada.

-Os prazos prescricionais so os mesmos do art. 109 do CP. Conta-se da publicao da


sentena condenatria at a data do trnsito em julgado final.

-Sendo espcie da Prescrio da Pretenso Punitiva (PPP), tem os mesmos efeitos da


Prescrio da Pretenso Punitiva em Abstrato (PPPA) (ou seja, no subsiste nenhum efeito penal
ou civil, fiana devolvida...).

Exemplo: Furto simples 01 a 04 anos (na escala do art. 109 = 08 anos)

1. Data do fato (tem 08 anos para receber a denncia)

2. Recebimento da inicial - zera cronmetro (tem 08 anos para publicar a sentena)

3. Publicao da sentena condenatria (zera cronmetro) vamos supor que a sentena


foi 01 ano.

Ateno. A partir deste ponto:

1 Situao: MP recorre impugnando a quantidade de pena. No h trnsito em julgado


para acusao. O prazo prescricional continua sendo regulado pela PPPA, 08 anos.

2 Situao: MP no recorre (ou recurso improvido). O prazo prescricional passa a ser


regulado pela PPPS. Jogando a pena concreta no art. 109, temos o prazo de 04 anos.

4. Trnsito em julgado.
232
8anos 8anos 4anos
1_________2_________3_____________4

OBS1: vamos supor que o acusado ficou preso provisoriamente durante 06 meses. Foi
condenado a 01 ano. Fazendo a detrao, a pena passa a ser 06 meses, que, combinada no 109,
d no um prazo de 4 anos e sim de 3 anos. A detrao pode ser feita?

Importante: STF 100.001/RJ, decidiu no ser possvel DETRAO na anlise da pena que
servir de norte para a PPPS. Ou seja, neste caso, o prazo prescricional continuar a ser regulado
pelos 04 anos.

OBS2: vamos supor que aps a publicao da sentena condenatria (01 ano), o juiz substitui a
pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. O MP recorre quanto substituio
somente, perceba que quanto quantidade da pena 01 ano h trnsito em julgado
(relacionar: teoria dos captulos da sentena), ela no poder ser piorada. Logo, j se pode
falar em PPPS.

A doutrina moderna (Cezar Roberto Bitencourt) ensina que eventual recurso da acusao,
s evita a PPPS, se, buscando o aumento da pena, for provido e a pena aumentada pelo tribunal
alterar o prazo prescricional.

OBS3: O juiz de primeiro grau pode declarar a prescrio superveniente de ofcio?

1C: O juiz de primeira instancia no pode reconhecer a PPPS, uma vez que, ao proferir a
sentena, esgotou sua atividade jurisdicional. Capez. Minoria.

2C: Pode reconhecer esta espcie de prescrio, desde que a pena fixada tenha
transitado em julgado para a acusao. Sendo matria de ordem pblica, o art. 61 do CPP
autoriza o juiz a reconhec-la. LFG. Maioria.

CPP Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a


punibilidade, dever declar-lo de ofcio.
Pargrafo nico. No caso de requerimento do Ministrio Pblico, do
querelante ou do ru, o juiz mandar autu-lo em apartado, ouvir a parte
contrria e, se o julgar conveniente, conceder o prazo de cinco dias para a
prova, proferindo a deciso dentro de cinco dias ou reservando-se para
apreciar a matria na sentena final.

STF Smula 497 quando se tratar de crime continuado, a prescrio regula-


se pela pena imposta na sentena, no se computando o acrscimo
decorrente da continuao.

3) Prescrio da pretenso punitiva retroativa (PPPR - art. 110, 1)

3.1) Previso Legal

Art. 110, 2 ANTES. Agora prevista na nova redao do 1 do 110.

Art. 110 - A prescrio (PPP) DEPOIS de transitar em julgado a sentena


condenatria regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados
no artigo anterior, os quais se aumentam de um tero, se o condenado
reincidente.

233
1 - A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em
julgado para a acusao, ou depois de improvido seu recurso, regula-se
pela pena aplicada.
2 - A prescrio, de que trata o pargrafo anterior, pode ter por termo
inicial DATA ANTERIOR DO RECEBIMENTO DA DENNCIA OU DA
QUEIXA. (ou seja, poderia ser computada do fato do crime at o
recebimento da pea acusatria)

Vejamos a nova redao:

Art. 110 - A prescrio (PPP) DEPOIS de transitar em julgado a sentena


condenatria regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados
no artigo anterior, os quais se aumentam de um tero, se o condenado
reincidente.
1o A prescrio (PPP), depois da sentena condenatria com trnsito
em julgado para a acusao ou depois de improvido seu recurso, regula-se
pela pena aplicada, no podendo, em nenhuma hiptese, ter por termo
inicial data anterior da denncia ou queixa. (Redao dada pela Lei n
12.234, de 2010).
2o (Revogado pela Lei n 12.234, de 2010).

OBS: para fatos pretritos (crimes cometidos antes de 2010), devemos ainda trabalhar com a
PPPR antes do recebimento da pea acusatria, visto que a alterao malfica.

1- Fato

2- Recebimento inicial

3- Publicao da sentena

4- Trnsito em julgado

1________2_______3_________4.

PPPA PPPA PPPA

1_______2_______3_________4.
PPPR PPPR PPPS (TJ para acusao)

3.2) Caractersticas da PPPR

Tem as mesmas caractersticas da PPPS (no entanto, na PPPR conta-se da publicao da


sentena transitada em julgado para trs, conta-se retroativamente).

Tem os mesmos efeitos da superveniente.

Exemplo: Furto simples 01 a 04 anos

8anos (PPPA) 8 anos(PPPA) MP no recorre.


1______________2_______________3_______________4.
PPPR PPPS

-Recebeu em 05 anos. (no prescreveu)


-Publicou sentena condenatria em 03 anos. Condenou a pena de 01 ano.
234
-MP no recorre (transita em julgado para o MP).
-Ento posso usar a pena em concreto. 01 ano prescreve em 04 (escala 109).
-Contando para trs: do recebimento da inicial at a publicao da sentena passaram-se 3 anos,
no ir prescrever.

*O que a lei 12.234/2010 mudou?


1o A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado
para a acusao ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena
aplicada, NO PODENDO, EM NENHUMA HIPTESE, TER POR TERMO
INICIAL DATA ANTERIOR DA DENNCIA OU QUEIXA. (Redao dada
pela Lei n 12.234, de 2010).

Antes:
PPPA PPPA PPPA
1_______2________3__________4
PPPR PPPR PPPS

Hoje:
PPPA PPPA PPPA
1_______2_______3__________4
PPPR PPPR PPPS

Acabou com a PPPR apenas do recebimento da inicial para trs (at o fato)! Lembrando
que a lei irretroativa, visto que essa modificao malfica.

O STF manifestou-se acerca da constitucionalidade do art. 110, 1 do CP.

4) Prescrio virtual, em perspectiva ou prognose (criao jurisprudencial)

A prescrio em perspectiva, nada mais do que a antecipao do reconhecimento da


PPPR, considerando-se as circunstncias do caso concreto. O juiz analisando as circunstncias
objetivas e subjetivas que rodeiam o fato antecipa o reconhecimento da PPPR, considerando a
pena justa que o caso comporta. Trata-se de falta de interesse de agir do rgo acusador (MP).

235
Exemplo: furto simples (01 a 04 anos)

8anos(PPPA) 8anos(PPPA)
1__________2__________.............
5anos...PPPV?

-Juiz recebe a denncia em 03 anos.

-Analisando as circunstncias, O MP percebe que a pena ser em 01 ano (mnima, devido


falta de agravantes, ru primrio, etc.). Analisando retroativamente, em perspectiva, j estaria
prescrito at sair a pena definitiva.

-Do recebimento da inicial, antes da publicao da sentena condenatria, passa 5 anos.


Ou seja, sabendo que a pena de 1 ano (escala do 109 4 anos), teremos o prazo de 4 anos
para o estado publicar a sentena.

Poderia j ser reconhecida a prescrio?

STF e STJ no reconhecem esta espcie de prescrio. Smula 438 do STJ.

STJ - Smula: 438 inadmissvel a extino da punibilidade pela


prescrio da pretenso punitiva com fundamento em pena hipottica,
independentemente da existncia ou sorte do processo penal.

OBS: H doutrina que, assim mesmo, reconhece possvel o MP pedir a extino do feito, mas a
justificativa no seria a prescrio virtual e sim a falta de interesse de agir, ou seja, falta da
condio da ao penal (Rogrio Greco).

OBS: quanto ao marco interruptivo acrdo condenatrio:

-O acrdo confirmatrio da deciso condenatria no interrompe a prescrio.


-O acrdo absolutrio tambm no serve para interromper.
-O acrdo que AGRAVA a pena. Temos 03 posies:
-Interrompe, uma vez que traz novo patamar.
-Somente interrompe se for deciso no unnime, sujeita a embargos
infringentes.
-No interrompe, visto que no inserida no 117. Prevalece. O acrdo que
confirma a condenao AGRAVANDO a pena no uma deciso
condenatria, no se pode interpretar o 117 em prejuzo do ru.

Mas ateno, o STF j teve deciso que considerasse o acrdo novo marco, no caso em
que modifica substancialmente a condenao, como por exemplo, desclassificando o delito.

PARA FIXAR:

236
8.4.4. Prescrio da pretenso executria (PPE - art. 110 caput, CP)

1) Efeitos da PPE

-Extingue-se a pena sem, contudo, rescindir a sentena condenatria.


-Continua gerando efeitos penais (secundrios) e extrapenais.

Art. 110 - A prescrio depois de transitar em julgado a sentena


condenatria regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados
no artigo anterior, os quais se aumentam de um tero, se o condenado
reincidente.

A prescrio da pretenso executria considera a pena efetivamente imposta na sentena,


considerando os prazos estabelecidos no art. 109, os quais (prazos) so aumentados de 1/3 se o
condenado reincidente.

Exemplo: furto.

PPPA PPPA PPPA PPE


8a 8a 8a (condenado 1ano) 4a
1_______2_________3_________________4_________
PPPR TJ para MP - PPPS

Inicia no trnsito em julgado para a acusao (pressupe o trnsito definitivo, mas sua
contagem retroage, comea do trnsito em julgado para a acusao, art. 112, I do CP).

2) Incio da contagem da PPE

Art. 112 - No caso do art. 110 deste Cdigo (est se referindo a PPE), a
prescrio comea a correr:

237
I - do dia em que transita em julgado a sentena condenatria, para a
acusao, ou a que revoga a suspenso condicional da pena ou o
livramento condicional;
II - do dia em que se interrompe a execuo, salvo quando o tempo da
interrupo deva computar-se na pena. (se ele foge da priso, por exemplo,
comea a correr o prazo prescricional)

Condenado a 01 ano.
Transita em julgado para o MP.
Depois transita em julgado para a defesa.
J se pode em falar em PPE.
Ento, iremos retroagir, e o tempo da prescrio executria comea a correr do trnsito em
julgado para o MP.

O estado tem 04 anos para punir, desde o trnsito em julgado para a acusao. Se o
trnsito em julgado para a acusao se deu em 10/01/2012, o estado ter at 09/01/2016 para
executar a pretenso, um prazo penal.

O estado o prende dia 05/01/2016. No prescreveu, a partir do momento que preso,


interrompe a prescrio (zera, art. 117 CP).

Art. 117 - O curso da prescrio interrompe-se:


...
V - pelo INCIO ou continuao do cumprimento da pena;

Vamos supor que o condenado tenha fugido depois de 02 meses cumpridos de pena. Isso
quer dizer que faltam 10 meses para ser cumprida, portanto, devemos trabalhar com o tempo
restante, ou seja, jogar os 10 meses na escala do 109, sendo, portanto, 3 anos (art. 113 CP).
Pena cumprida pena extinta.

Art. 113 - No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento


condicional, a prescrio regulada pelo tempo que resta da pena.

3) Causas de interrupo da PPE

Existem duas causas de interrupo da PPE:

Art. 117 - O curso da prescrio interrompe-se:


...
(as outras hipteses inciso I a IV dizem respeito PPP, ver acima)
V - pelo incio ou continuao do cumprimento da pena;
VI - pela reincidncia.

A reincidncia se d no momento em que o novo crime praticado, no precisando haver


trnsito em julgado (h doutrina divergente) do processo. Ou seja, estando foragido, praticado
outro crime, interrompe-se o prazo prescricional.

Art. 113 - No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento


condicional, a prescrio regulada pelo tempo que resta da pena.

Cuidado: se ele fugiu antes da 12.234/10, faltando menos de 01 ano de cumprimento de pena, a
prescrio regulada pelo tempo antigo: 02 anos.

238
ATENO: Se o foragido pratica novo crime como se regula a prescrio do crime pelo
qual cumpre pena? Aplica-se j o aumento de 1/3?

O prazo que regula a PPE o do crime anterior. O tempo que o estado tem para recaptur-lo,
ainda o mesmo (agora contando do zero, visto que cometeu novo crime houve
interrupo art. 117 VI).

Art. 117 - O curso da prescrio interrompe-se:


...
VI - pela reincidncia.

A reincidncia (1/3), s ser aplicada na PPE quando do julgamento do novo crime, pelo
qual considerado reincidente.

4) Pressupostos da prescrio executria

a- Inocorrncia de prescrio da pretenso punitiva (qualquer delas);


b- Trnsito em julgado do processo;
c- No cumprimento da pena (enquanto cumpre a pena a prescrio est suspensa).

5) Como encontrar o prazo prescricional da PPE

1 passo: Tomar a pena imposta na deciso irrecorrvel;

a) Na hiptese de fuga ou revogao de livramento condicional, toma-se a pena


restante.

b) Majorantes do concurso formal de delitos e crime continuado devem ser


desprezadas.

2 passo: Verificar qual o prazo correspondente na escala do art. 109;

3 passo: Analisar a existncia de modificadoras do lapso prescricional;

a) Reincidncia reconhecida na sentena eleva em 1/3 o prazo.

b) Atenuantes da senilidade e menoridade diminuem metade o prazo.

8.4.5. Concurso de agentes e a PPP

A e B respondem processo por furto (qualificado pelo concurso de agentes). Pena de 02


a 08 anos.

Crime praticado em 10/01/10.


Inicial recebida em 08/02/13.
20/05/15 o A condenado e B absolvido.
MP recorre da absolvio de B. Quanto tempo o Estado tem para julgar o recurso?

239
Se MP recorreu, no houve trnsito. Dessa forma, estamos falando de PPPA. O Estado
tem 12 anos (08 anos na escala do 109) para julgar o recurso, mas desde quando? Recebimento
da denncia (a deciso absolutria no interrompe a prescrio)? NO.

Em relao a A, a prescrio foi interrompida com a publicao da condenao. Mas em


relao a B, que foi absolvido, o prazo tambm se interrompeu? Sim, por incrvel que parea. O
Estado tem 12 anos desde a publicao da sentena para julgar os dois.

Art. 117, 1, 1 - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo


(dizem respeito a PPE), a interrupo da prescrio produz efeitos
relativamente a TODOS OS AUTORES do crime. Nos crimes conexos, que
sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupo
relativa a qualquer deles.

Ou seja, na prescrio executria (PPE), a interrupo personalssima. J na prescrio


da pretenso punitiva (PPPA), a interrupo se estende a todos os autores e tambm aos crimes
conexos processados conjuntamente.

PARA FIXAR:

240
8.4.6. Hipteses de reduo dos prazos de prescrio

1) Previso legal: Art. 115 do CP.

Art. 115 - So reduzidos de metade os prazos de prescrio quando o


criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na
data da sentena, maior de 70 (setenta) anos.

Aplicado na PPP e na PPE

2) Menoridade

Mesmo com o advento do CC/2002, a hiptese de menoridade persiste, pois, o Direito


Penal trabalha com idade biolgica, cronolgica, e no com capacidade civil.

Menor de 21 ao TEMPO DO CRIME, ou seja, ao tempo da ao ou omisso, ainda que


outro seja o resultado (teoria da atividade).

Lembrar que a menoridade se prova por documento hbil.

3) Senilidade

Mais de 70 anos na data da SENTENA.

241
Da mesma forma que a menoridade, este artigo no foi alterado pelo advento do Estatuto
do Idoso (que pe a idade de idoso em 60 anos).

O art. 115 fala em data da sentena. Que sentena essa?

Art. 115 - So reduzidos de metade os prazos de prescrio quando o


criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, NA
DATA DA SENTENA, maior de 70 (setenta) anos.

Primeira situao: condenado menos de 70 recurso acrdo confirmatrio com mais


de 70. No aplica o art. 115.

Segunda situao: absolvido menos de 70 anos recurso acrdo condenatrio mais


de 70 anos. Aplica o art. 115.

8.4.7. Hipteses suspensivas (impeditivas) da prescrio (PPP e PPE)

1) Diferenas decadncia e prescrio.

DECADNCIA PRESCRIO
No se interrompe Interrompe (117)
No se suspende Suspende (116)
No se prorroga. No se prorroga
O prazo independe da gravidade do delito (prazo da Depende da gravidade do delito.
ao penal...)

2) Previso legal: Art. 116 do CP.

Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentena final, a prescrio no


corre:
I - enquanto no resolvida, em outro processo, questo de que dependa o
reconhecimento da existncia do crime; (causa prejudicial)
II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.
Pargrafo nico - Depois de passada em julgado a sentena condenatria, a
prescrio no corre durante o tempo em que o condenado est preso por
outro motivo.

Resolvida a causa suspensiva, a prescrio torna a correr, considerando-se o tempo j


decorrido anteriormente ao aparecimento da questo impeditiva.

Interrupo zera o cronmetro; suspenso pausa o cronmetro.

O art. 116 tem trs causas suspensivas: duas para a punitiva e uma para a executria.

A prescrio punitiva (PPP) no corre:

I - enquanto no resolvida, em outro processo, questo de que dependa o


reconhecimento da existncia do crime;

Trata da questo prejudicial (CPP, art. 92 a art. 94).

Exemplo: MP denuncia por bigamia, mas eu questiono a validade do primeiro casamento


no cvel. Enquanto o cvel no decide, o processo e a prescrio ficam suspensos.

242
Existem duas espcies de questo prejudicial (obrigatria e facultativa). Apesar do
silncio da lei, prevalece que o dispositivo abrange a ambas.

II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro:

Fundamento: Enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro no se pode exigir a


extradio. Logo, poderia ocorrer a prescrio do crime brasileiro enquanto o agente cumpre a
pena estrangeira.

O estado quer preservar seu direito de punir.

A prescrio executria (PPE) no corre:

Pargrafo nico - durante o tempo em que o condenado est preso por


outro motivo.

8.4.8. Outras causas suspensivas da prescrio da pretenso punitiva (PPP)

1) CF/88: Art. 53, 3 a 5: Sustao do processo do parlamentar.

Art. 53, 3 Recebida a denncia contra o Senador ou Deputado, por crime


ocorrido aps a diplomao, o Supremo Tribunal Federal dar cincia
Casa respectiva, que, por iniciativa de partido poltico nela representado e
pelo voto da maioria de seus membros, poder, at a deciso final, sustar o
andamento da ao.
4 O pedido de sustao ser apreciado pela Casa respectiva no prazo
improrrogvel de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa
Diretora.
5 A sustao do processo suspende a prescrio, enquanto durar o
mandato.

2) Legislao extravagante: Suspenso condicional do processo (art. 89, 6 da Lei


9.099/95).

Art. 89. Nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a
um ano, abrangidas ou no por esta Lei, o Ministrio Pblico, ao oferecer a
denncia, poder propor a suspenso do processo, por dois a quatro anos,
desde que o acusado no esteja sendo processado ou no tenha sido
condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam
a suspenso condicional da pena (art. 77 do Cdigo Penal).
[...]
6 No correr a prescrio durante o prazo de suspenso do
processo

3) CPP: Citao por edital.

Art. 366. Se o acusado, citado por edital, no comparecer, nem constituir


advogado, ficaro suspensos o processo e o curso do prazo
prescricional, podendo o juiz determinar a produo antecipada das provas
consideradas urgentes e, se for o caso, decretar priso preventiva, nos
termos do disposto no art. 312.

243
Ru citado por edital que no comparece e no constitui advogado no implica em revelia,
mas sim em suspenso do processo e prescrio. Ver caderno de Processo Penal.

O processo fica suspenso at o comparecimento espontneo ou forado do acusado, at a


demonstrao de conhecimento da acusao.

1C: fica suspensa pelo prazo da prescrio abstrata e depois volta a correr. STJ, Smula
415. Maioria doutrina.

STJ Smula n 415 O perodo de suspenso do prazo prescricional


regulado pelo mximo da pena cominada.

2C: a suspenso da prescrio deve permanecer indeterminadamente, at que o ru


comparea ou nomeie advogado. STF da ltima vez que decidiu optou por esta corrente.

Questiona-se se essa segunda corrente no estaria consagrando uma imprescritibilidade.


Pode-se argumentar que no, visto que se reconhece a prescrio estar suspensa, reconhece que
ela corre.

4) CPP: carta rogatria

Art. 368. Estando o acusado no estrangeiro, em lugar sabido, ser citado


mediante carta rogatria, suspendendo-se o curso do prazo de
prescrio at o seu cumprimento.

STF SMULA N 709 - salvo quando nula a deciso de primeiro grau, o


acrdo que prov o recurso contra a rejeio da denncia vale, desde logo,
pelo recebimento dela. (Ou seja, interrompe a prescrio!)

8.4.9. A nova hiptese de contagem do prazo prescricional nos crimes contra dignidade
sexual de criana e adolescente Lei Joanna Maranho Lei 12.650/12.

CAVALCANTE, Mrcio Andr Lopes. Comentrios Lei 12.650/2012, que acrescentou o


inciso V ao art. 111 do Cdigo Penal. Juiz Federal Substituto (TRF da 1 Regio). Foi Defensor
Pblico estadual, Promotor de Justia e Procurador do Estado.

1) Anlise da parte final do dispositivo

Art. 111 - A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final,


comea a correr:
...
V - nos crimes contra a dignidade sexual de crianas e adolescentes,
previstos neste Cdigo ou em legislao especial, da data em que a vtima
completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo j houver sido proposta
a ao penal. (Redao dada pela Lei n 12.650, de 2012)

Pergunta: no caso da parte final do inciso V do art. 111, tendo sido proposta a ao
penal mesmo antes da vtima completar 18 anos, qual o termo inicial da prescrio?

1 corrente: a data da PROPOSITURA da ao penal. a interpretao que reputo mais


adequada com o esprito protecionista da vtima revelado pelo legislador.

244
2 corrente: a data do RECEBIMENTO da denncia, com base em uma interpretao
conjugada com o art. 117, I, do CP. a posio defendida por Rogrio Sanches.

Art. 117 - O curso da prescrio interrompe-se:


I - pelo recebimento da denncia ou da queixa;

3 corrente: a data da CONSUMAO do delito. Isso porque a parte final do inciso V do


art. 111 nega a exceo, sem estabelecer expressamente um novo marco inicial da prescrio.
Logo, volta-se regra geral, que o art. 111, I, do CP. Trata-se da posio que pode ser adotada
por doutrinadores mais garantistas, com base em uma interpretao mais benfica ao ru.

Art. 111 - A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final,


comea a correr:
I - do dia em que o crime se consumou;

Crtica a esta eventual 3 corrente - vamos demonstrar a impertinncia da interpretao


baseada nesta 3 corrente com um exemplo hipottico:

Joo e Maria, motorista e bab, praticam, na presena de Ricardo (4 anos de idade),


conjuno carnal, a fim de satisfazer lascvia prpria. Este fato ocorreu em 10/06/2012. Joo e
Maria cometeram o delito previsto no art. 218-A do Cdigo Penal. Trata-se de crime contra a
dignidade sexual de criana ou adolescente. Quando comea a correr o prazo prescricional
deste delito?

R: No dia em que a Ricardo completar 18 anos (em 10/03/2026). At l, o prazo


prescricional est suspenso por fora da parte inicial do inciso V do art. 111 do CP.

Prazo prescricional em abstrato do crime do art. 218-A do CP: a pena mxima do crime do
art. 218-A de 04 anos. Logo, este delito prescreve em 08 anos. No exemplo dado, no dia em que
Ricardo completou 18 anos (em 10/03/2026), ele procurou o MP e relatou o ocorrido naquele dia.
O Promotor ajuizou a ao penal. Este crime no estava prescrito e somente prescrever em
2034.

Agora imaginemos que, quando Ricardo completou 14 anos, ou seja, 10 anos aps o
fato, ele decidiu contar aos pais o que aconteceu naquele dia 10/06/2012. Os pais de Ricardo
procuraram o MP.

Se adotarmos a 3 corrente, o MP no poder ajuizar a ao penal porque se o fizer antes


de Ricardo completar 18 anos, o prazo prescricional ser o da regra geral do inciso I do art. 111,
ou seja, o prazo prescricional ter iniciado na data em que o crime se consumou (10/06/2012).
Como j se passaram mais de 10 anos, o crime estaria prescrito.

Desse modo, chegaramos absurda concluso de que o MP teria que esperar at que a
vtima completasse 18 anos para ento ajuizar a ao penal e, assim, o prazo prescricional ser
contado da data do 18 aniversrio.

Vale ressaltar que a referida mudana legislativa atendeu a interesses de vitimologia no


sentido de proteger os interesses da vtima. Por essa razo, a interpretao exposta na 3
corrente no deve ser adotada.

245
2) Analisando a expresso crimes contra a dignidade sexual de crianas e
adolescentes, previstos no CP ou em leis especiais

Vejamos mais uma vez a redao do inciso V do art. 111:

Art. 111. A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final,


comea a correr:
(...)
V -nos crimes contra a dignidade sexual de crianas e adolescentes,
previstos neste Cdigo ou em legislao especial, da data em que a
vtima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo j houver sido
proposta a ao penal.

O que criana e adolescente? Segundo o critrio legal do ECA (art. 2), criana a
pessoa at 12 anos de idade incompletos e adolescente aquela entre 12 e 18 anos de idade.

Crime praticado contra a pessoa em seu 18 aniversrio: no dia em que a pessoa


completa 18 anos, ela deixa de ser adolescente e passa a ser adulta. Assim, se a pessoa for
estuprada no dia do seu 18 aniversrio, no se aplica este art. 111, V do CP.

Quais so os crimes contra a dignidade sexual de crianas e adolescentes previstos


no Cdigo Penal?

a) Estupro (art. 213, 1);


b) Violao sexual mediante fraude (art. 215);
c) Assdio sexual (art. 216-A, 1);
d) Estupro de vulnervel (art. 217-A);
e) Corrupo de menores (art. 218);
f) Satisfao de lascvia mediante presena de criana ou adolescente (art. 218-A);
g) Favorecimento da prostituio ou outra forma de explorao sexual de vulnervel
(art. 218-B);
h) Mediao para servir a lascvia de outrem (art. 227, 1);
i) Rufianismo (art. 230, 1);
j) Trfico internacional de pessoa para fim de explorao sexual (art. 231, 2, I);
k) Trfico interno de pessoa para fim de explorao sexual (art. 231-A, 2, I).

Existem atualmente crimes contra a dignidade sexual praticados contra crianas e


adolescentes previstos em leis especiais? Sobre este tema, certamente surgiro duas
correntes:

1 corrente: NO. A nica lei que fala literalmente em crimes contra a dignidade sexual
o Cdigo Penal. Aplicar esta regra do inciso V do art. 111 do CP a outros crimes sexuais contra
crianas e adolescentes que no tem a rubrica de crimes contra a dignidade sexual seria
analogia in malam partem. Corrente DPE.

2 corrente: SIM. Quando o novel inciso V do art. 111 do CP menciona crimes contra a
dignidade sexual ele est se referindo ao bem jurdico protegido, ou seja, trata-se de um gnero
que abrange todas as espcies de delitos sexuais envolvendo crianas e adolescentes. A
expresso crimes contra a dignidade sexual apenas um eufemismo para crimes sexuais ou
uma atualizao vernacular para crimes contra a liberdade sexual. Assim, esta expresso

246
utilizada pela Lei (crimes contra a dignidade sexual) abrange todas as infraes penais cuja
ofensa ao bem jurdico envolva prticas ligadas sexualidade. No se trata de analogia in malam
partem, mas to somente do exerccio da interpretao teleolgica e histrica. a minha posio
sobre o tema. Corrente MP.

Desse modo, a meu sentir, o inciso V do art. 111 do CP aplicvel aos delitos previstos
nos arts. 240, 241, 241-A, 241-B, 241-C e 241-D do Estatuto da Criana e do Adolescente
considerando que se tratam de crimes praticados contra crianas e adolescentes no contexto da
sexualidade. Seria absurdo e excessivo apego ao formalismo dizer que tais delitos no ofendem a
dignidade sexual das crianas e dos adolescentes, enquanto bem jurdico tutelado, pelo simples
fato de o ECA no utilizar esta expresso.

3) No confundir com crimes contra a dignidade sexual praticados contra


VULNERVEIS

Observao importante: os crimes de que trata o inciso V do art. 111 no se confundem,


necessariamente, com os crimes contra a dignidade sexual praticados contra vulnerveis.

Em outras palavras, crimes contra a dignidade sexual de CRIANAS e ADOLESCENTES


no sinnimo de crimes contra a dignidade sexual praticados contra VULNERVEIS.

Provemos:

Existe crime contra a dignidade sexual de vulnervel que no se enquadra no inciso V do


art. 111. Exemplo: estupro de vulnervel praticado contra pessoa de 20 anos com deficincia
mental (art. 217-A, 1).

Existe crime contra a dignidade sexual de adolescente que no crime contra a dignidade
sexual de vulnervel. Ex: estupro praticado contra pessoa de 16 anos sem enfermidade mental e
que, no caso concreto, podia oferecer resistncia (art. 213, 1).

Concluso: toda CRIANA vulnervel para fins de crimes contra a dignidade sexual, mas
nem todo ADOLESCENTE ser vulnervel sob este aspecto.

O ADOLESCENTE s ser considerado vulnervel para fins de crime contra a dignidade


sexual se: for maior que 12 e menor que 14 anos; ou no tiver o necessrio discernimento
para a prtica do ato por enfermidade ou deficincia mental; ou no podia, no caso
concreto, por qualquer causa, oferecer resistncia.

Os crimes contra a dignidade sexual de crianas e adolescentes so sempre de ao


penal pblica incondicionada.

4) Vigncia da Lei n. 12.650/2012

A Lei n. 12.650/2012 entrou em vigor na data de sua publicao (18/05/2012), no


possuindo vacatio legis.

5) Lei irretroativa

247
Conforme j explicado, a prescrio matria penal, ou seja, de direito material e no de
direito processual. Desse modo, submete-se regra segundo a qual a nova lei penal no
retroagir, salvo para beneficiar o ru (art. 5, XL, CF/88). No caso concreto, a Lei n. 12.650/2012,
ao retardar o incio da contagem da prescrio, torna mais gravosa a situao para o ru. Logo,
no pode ser aplicada retroativamente aos fatos praticados antes de 18/05/2012, data em que
entrou em vigor.

8.5. PRESCRIO DA PENA DE MULTA

8.5.1. Previso legal: Art. 114 e art. 118 do CP

Art. 114 - A prescrio da pena de multa ocorrer:


I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a nica cominada ou aplicada;
II - no mesmo prazo estabelecido para prescrio da pena privativa de
liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada
ou cumulativamente aplicada.

Art. 118 - As penas mais leves prescrevem com as mais graves.

8.5.2. PPP da pena de multa:

1) Se for a nica cominada, prescreve em dois anos;

2) Se a multa for cumulada com privativa de liberdade (multa e recluso, por exemplo) a
prescrio se dar junto com a prescrio da pena privativa de liberdade.

3) Se a multa for alternativa com pena privativa de liberdade (multa ou recluso) tambm
prescreve no mesmo prazo da privativa de liberdade.

8.5.3. PPE da multa:

1) Multa a nica aplicada: Prescreve em dois anos.

2) Multa cumulada com privativa de liberdade: Prescreve junto com a pena privativa de
liberdade.

OBS1: As causas suspensivas e interruptivas da prescrio da pena de multa esto previstas na


Lei de Execuo Fiscal (LEF - Lei 6.830/80) e no CTN.

OBS2: esse prazo no foi alterado pela lei 12.234/10! Sendo assim, a prescrio mnima da pena
privativa de liberdade de 03 anos, enquanto a multa sozinha de 02 anos. Antes havia uma
coincidncia, no h mais.

8.6. PRESCRIO DA MEDIDA DE SEGURANA

Medida de segurana nada mais que sano penal imposta ao agente inimputvel ou
semi-imputvel.

248
Inimputvel Semi-imputvel (imputvel com
responsabilidade penal diminuda)
Processo Absolvio + Medida Segurana Processo Condenao. Impe Pena que, depois,
(absolvio imprpria) pode ser reduzida ou substituda por Medida de
Essa medida tem prazo mnimo, que varia de 1 a 3 Segurana.
anos.
PPPA da Medida: Considera-se a pena mxima em PPPA com a pena em abstrato.
abstrato prevista no tipo. PPP superveniente ou retro, com a pena concreta.
PPPE com a pena concreta.
PPE? No tem condenao (pressuposto da PPE), e
agora? Trs correntes:

1C - S se aplica a PPP, pois a PPE pressupe


fixao de pena.

2C - S se aplica a PPP. Quando a captura do


inimputvel ocorrer aps o decurso do prazo mnimo
da MS fixada na sentena, deve ser analisada a real
necessidade da medida.

3C - STF. Aplicam-se ambas as prescries (PPP e


PPE), calculando-se a executria com base na pena
mxima em abstrato fixada para o crime.

Comentrios Smula 527 do STJ


(Dizer o Direito)

Smula 527-STJ: O tempo de durao da medida de segurana no


deve ultrapassar o limite mximo da pena abstratamente cominada ao
delito praticado.

Prazo de durao da medida de segurana

O Cdigo Penal afirma que a medida de segurana ser aplicada por tempo indeterminado
e que dever ser mantida enquanto o indivduo for considerado perigoso:

Art. 97 (...) 1 A internao, ou tratamento ambulatorial, ser por tempo


indeterminado, perdurando enquanto no for averiguada, mediante percia
mdica, a cessao de periculosidade.

O prazo mnimo dever ser de 1 (um) a 3 (trs) anos.

Desse modo, pela redao literal do CP, a medida de segurana poderia durar por toda a
vida do individuo j que, enquanto no ficasse provado que cessou a periculosidade, ele ainda
teria que permanecer internado ou em tratamento ambulatorial.

Essa leitura do 1 do art. 97 do CP compatvel com a CF/88? O prazo de


cumprimento da medida de segurana ilimitado?

NO. O prazo de cumprimento da medida de segurana no pode ser ilimitado. Isso


porque, conforme vimos acima, a medida de segurana uma espcie de sano penal e a CF/88
afirmou expressamente que, em nosso ordenamento jurdico no pode haver penas de carter

249
perptuo (art. 5, XLVII). Quando a Constituio fala em penas de carter perptuo, deve-se
interpretar a expresso em sentido amplo, ou seja, so proibidas sanes penais de carter
perptuo, incluindo, portanto, tanto as penas como as medidas de segurana.

Desse modo, atualmente, tanto o STJ como o STF afirmam que existe sim prazo mximo
de durao das medidas de segurana porque estas possuem carter punitivo.

A pergunta que surge, ento, a seguinte: qual o prazo mximo de durao das
medidas de segurana?

8.7. DECADNCIA X PRESCRIO X PEREMPO X PRECLUSO

DECADNCIA PRESCRIO PEREMPO PRECLUSO


Perda do direito potestativo Perda da pretenso punitiva Sano processual Perda de uma
de exigir a persecuo ou executria (leia-se: pera ao querelante inerte faculdade processual.
penal do autor do fato pretenso estatal de aplicar ou desidioso (na AP Lgica, consumativa
(decurso tempo). O a pena, do direito de punir). privada) ou temporal.
particular perde o poder de
perseguir a pena na AP
privada ou AP pblica
condicionada.

Extingue a punibilidade. Extingue a punibilidade. Extingue punibilidade. No extingue


punibilidade.
250
9. EXTINO DA PUNIBILIDADE PELA RENNCIA DO DIREITO DE QUEIXA OU PELO
PERDO ACEITO, NOS CRIMES DE AO PRIVADA

9.1. PREVISO LEGAL

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:


...
V - pela renncia do direito de queixa ou pelo perdo aceito, nos crimes de
ao privada;

9.2. RENNCIA

Conceito: o ato unilateral pelo qual o ofendido (ou seu representante legal) desiste do
direito de promover a persecuo penal, extinguindo, assim, a punibilidade do agente.

Existe renncia extintiva da punibilidade em ao penal pblica?

Antes da Lei 9.099/95 Depois da Lei 9.099/95


Renncia instituto exclusivo de Ao Penal Renncia , em regra, instituto possvel somente na
Privada. Ao Penal Privada.

Exceo: Art. 74, pargrafo nico.


Admite a renncia em ao penal pblica
condicionada. Trata do acordo homologado.

LJEC Art. 74. A composio dos danos civis ser reduzida a escrito e,
homologada pelo Juiz mediante sentena irrecorrvel, ter eficcia de ttulo
a ser executado no juzo civil competente.
Pargrafo nico. Tratando-se de ao penal de iniciativa privada ou de ao
penal pblica condicionada representao, o acordo homologado acarreta
a RENNCIA ao direito de queixa ou representao.

Cabe renncia em ao penal privada subsidiria da pblica? Cabe renncia, mas no


gera extino da punibilidade, pois a titularidade da ao do Estado.

A renncia ato extraprocessual, ou seja, impede o processo. Depois de iniciado o


processo no mais cabvel.

A renncia pode ser expressa ou tcita.

Renncia expressa: art. 50 do CPP. Documento assinado pelo ofendido, representante ou


procurador com poderes especiais (declarao expressa e formal).

CPP Art. 50. A renncia EXPRESSA constar de declarao assinada pelo


ofendido, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais.

Renncia Tcita: Prtica de ato incompatvel com a vontade de exercer o direito de


queixa. Exemplo: Convida o caluniador para ser padrinho de casamento.

Art. 57. A renncia tcita e o perdo tcito admitiro todos os meios de


prova.

251
Exemplo1: casamento da vtima de estupro com o agente.

Exemplo2: Composio dos danos no Juizado (acordo judicial), conforme art. 74, pargrafo nico
da Lei 9.099/95, visto acima.

Conforme o art. 104, caput do CP, NO EXISTE retratao da renncia.

CP Art. 104 - O direito de queixa no pode ser exercido quando renunciado


expressa ou tacitamente.

Princpio da indivisibilidade: A renncia em face de um autor implica em renncia tcita


quanto ao outro.

OBS: Quando so vrias vtimas e um autor, a renncia de uma vtima no implica na renncia
das demais vtimas, pois so direitos autnomos e independentes.

A renncia uma decorrncia dos princpios da OPORTUNIDADE e CONVENINCIA da


ao penal privada.

9.3. PERDO DO OFENDIDO

Conceito: o ato pelo qual o querelante ou seu representante legal desiste de prosseguir
com andamento do processo j em curso, desculpando o ofensor pela prtica do crime e,
consequentemente, extinguindo sua punibilidade.

Principiologia: O perdo est ligado ao princpio da DISPONIBILIDADE da ao penal


privada.

No cabe em ao penal pblica.

Na ao privada subsidiria da pblica o perdo at existe, mas no extingue a punibilidade.


Nesse ltimo caso, o MP retoma o polo ativo da ao (ao penal indireta).

Conforme o art. 107, V, o que extingue a punibilidade no o perdo, mas sim o perdo
ACEITO pelo acusado. Ou seja, ao contrrio da renncia, o perdo do ofendido, como causa de
extino, um ato bilateral.

Todo o perdo e aceitao so INCONDICIONADOS, de forma que qualquer condio


agregada aos autos tida como no escrita (Magalhes Noronha).

O perdo s pode ser concedido durante o processo, ou seja, aps a queixa e antes do
trnsito em julgado. Na fase de execuo no possvel. Antes da queixa a medida cabvel a
renncia.

252
CONCESSO DO PERDO FORMA DA ACEITAO FORMA DA RECUSA
(autor) (ru) (ru)
Extraprocessual. Ex: Cartrio. Extraprocessual Extraprocessual
Processual: No bojo dos Processual Processual
autos.
Expresso: Expresso. Expressa.
Tcito: penso que no h. Tcito: Silncio. Tem 03 dias Tcita.
para recusar.

CPP Art. 51. O perdo concedido a um dos querelados aproveitar a todos,


sem que produza, todavia, efeito em relao ao que o recusar.

Pluralidade de acusados: O perdo feito a um acusado se estende aos demais. Aquele


que aceita tem sua punibilidade extinta. O que no aceita continua respondendo ao.

Pluralidade de vtimas: No caso de pluralidade de vtimas o perdo concedido por uma no


impede o oferecimento de queixa das demais.

Art. 52. Se o querelante for menor de 21 e maior de 18 anos, o direito de


perdo poder ser exercido por ele ou por seu representante legal, mas o
perdo concedido por um, havendo oposio do outro, no produzir efeito.

Art. 53. Se o querelado for mentalmente enfermo ou retardado mental e no


tiver representante legal, ou colidirem com os interesses deste com os do
querelado, a aceitao do perdo caber ao curador que o juiz lhe nomear.

Art. 54. Se o querelado for menor de 21 anos, observar-se-, quanto


aceitao do perdo, o disposto no art. 52.

Art. 55. O perdo poder ser aceito por procurador com poderes especiais.

Art. 56. Aplicar-se- ao perdo extraprocessual expresso o disposto no art.


50 (remete renncia!).

Art. 57. A renncia tcita e o perdo tcito admitiro todos os meios de


prova.

Art. 58. Concedido o perdo, mediante declarao expressa nos autos, o


querelado ser intimado a dizer, dentro de trs dias, se o aceita, devendo,
ao mesmo tempo, ser cientificado de que o seu silncio importar aceitao.
Pargrafo nico. Aceito o perdo, o juiz julgar extinta a punibilidade.

Art. 59. A aceitao do perdo fora do processo constar de declarao


assinada pelo querelado, por seu representante legal ou procurador com
poderes especiais.

9.4. RENNCIA x PERDO DO OFENDIDO

253
RENNCIA PERDO DO OFENDIDO
Decorrente do princpio da OPORTUNIDADE Decorrente do princpio da DISPONIBILIDADE.
Ato unilateral Ato bilateral
Extraprocessual Extra ou processual.
Excepcionalmente cabvel em Ao Pblica Exclusivo de ao penal privada.
(Juizados)
Obsta a formao do processo Pressupe processo.
Concesso expressa ou tcita. Concesso expressa ou tcita.

10. EXTINO DA PUNIBILIDADE PELA RETRATAO DO AGENTE, NOS CASOS EM QUE


A LEI A ADMITE

10.1. PREVISO LEGAL

Art. 107
...
VI - pela retratao do agente, nos casos em que a lei a admite;

10.2. REGRAS GERAIS

Conceito: Retratar retirar o que foi dito.

Hipteses que admitem a retratao extintiva da punibilidade:

1) Calnia (art. 138 do CP);


2) Difamao (art. 139 do CP);
3) Injria: Era possvel pela s pela imprensa. No pode, pois atinge a honra subjetiva.
4) Falso testemunho (art. 342 do CP);
5) Falsa percia (art. 342 do CP).

A retratao dos crimes contra a honra est no art. 143 do CP:

Art. 143 - O querelado que, antes da sentena, se retrata cabalmente da


calnia ou da difamao, fica isento de pena.

A retratao do falso testemunho/falsa percia est no art. 342, 2:

Art. 342, 2o O fato deixa de ser punvel se, antes da sentena no


processo em que ocorreu o ilcito, o agente se retrata ou declara a
verdade.

10.3. TERMO FINAL PARA RETRATAR-SE

-Crimes contra a honra: At a sentena de primeiro grau do processo do crime contra a


honra.
254
-Crimes de falso testemunho e falsa percia: At a sentena de primeiro grau do processo
em que ocorreu o falso (no no processo que apura o falso).

10.4. NATUREZA E COMUNICABILIDADE DA RETRATAO

A retratao ATO UNILATERAL, dispensando a concordncia da vtima. No entanto, nada


impede que a vtima procure ressarcimento na esfera cvel.

Quanto aos crimes contra a honra, a retratao beneficia somente aquele que se retratou,
no atingindo os demais autores. subjetiva incomunicvel.

J nos crimes de falso, a retratao objetiva, extinguindo a punibilidade do fato, vale dizer,
comunicvel aos demais rus do processo.

Trs pessoas mentiram em um mesmo processo; a retratao de um deles extingue a


punibilidade dos demais, vale dizer, a retratao comunicvel?

1 Corrente: A retratao subjetiva, portanto incomunicvel. S extingue a punibilidade de


quem se retrata.

2 Corrente: PREVALECE. No art. 143 (contra honra) a retratao subjetiva incomunicvel


(fala em querelado fica isento de pena); j no art. 342, 2 (crimes de falso) a retratao
objetiva comunicvel (o FATO deixa de ser punvel).

11. EXTINO DA PUNIBILIDADE PELO PERDO JUDICIAL, NOS CASOS PREVISTOS EM


LEI.

11.1. PREVISO LEGAL

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:


...
IX - pelo perdo judicial, nos casos previstos em lei.

11.2. REGRAS GERAIS

Conceito: Trata-se do instituto pelo qual o juiz deixa de aplicar sano ao indivduo
comprovadamente culpado pela prtica de delito, levando em considerao circunstncias
especficas que concorrem para o evento.

uma hiptese de perda estatal do interesse de punir.

O perdo judicial tambm ato unilateral, ou seja, no precisa da concordncia do


acusado, ao contrrio do perdo do ofendido.

Presentes os requisitos legais o juiz DEVE perdoar. Hoje, prevalece o entendimento


segundo o qual o perdo judicial um direito pblico subjetivo de liberdade do agente, e no
uma faculdade do magistrado.

255
Exemplo do perdo judicial:

Art. 121, 5 - Na hiptese de homicdio culposo, o juiz poder deixar de


aplicar a pena, se as consequncias da infrao atingirem o prprio agente
de forma to grave que a sano penal se torne desnecessria.

Requisito do perdo: se as consequncias da infrao atingirem o prprio agente de forma


to grave que a sano penal se torne desnecessria.

OBS: No necessria qualquer relao entre agente e vtima. Exemplo: Homicdio culposo onde
o agente fica tetraplgico. errado aquele falso dogma de que a vtima fatal deve ser filho da
vtima ou coisa que o valha.

11.3. NUS DA PROVA DO PERDO JUDICIAL

Vale lembrar que o nus da prova da ocorrncia dos requisitos concesso do perdo cabe
ao agente, ou seja, na falta de xito na atividade probatria quem sofre as consequncias pela
ausncia de provas o agente. Vale dizer, aqui no se aplica o in dubio pro reo, exatamente pelo
fato de o nus da prova ser da defesa.

11.4. NATUREZA JURDICA DA SENTENA CONCESSIVA DO PERDO JUDICIAL

Em que pese a divergncia doutrinria, prevalece o entendimento segundo o qual a


natureza jurdica da deciso concessiva do perdo judicial de sentena declaratria de
extino de punibilidade. Dessa forma, no se presta a marco interruptivo prescricional,
tampouco gera qualquer efeito penal ou extrapenal, tpicos das aes condenatrias.

1 Corrente: Sentena condenatria.

- Interrompe a prescrio;

- Serve como ttulo executivo;

- Depende do devido processo legal (CAPEZ)

2 Corrente: PREVALECE sentena declaratria extintiva da punibilidade.

- No interrompe a prescrio (est correndo desde o recebimento da inicial).

- No serve como ttulo executivo;

-Pode ser concedido perdo na fase de inqurito policial. Homologar arquivamento


(CAPEZ).

DPE: Por gerar reconhecimento de culpa, o perdo sempre pressupe o Devido Processo
legal, no apenas se tratar-se de sentena condenatria.

Nesse sentido, a smula 18 do STJ, in verbis:

STJ Smula 18 A sentena concessiva do perdo judicial declaratria da


extino da punibilidade, no subsistindo qualquer efeito condenatrio.

256
Rogrio: Smula est errada, com base no art. 120. Se fosse declaratria no precisaria
da previso do art. 120. No entanto, prevalece a Smula 18 do STJ.

Art. 120 - A sentena que conceder perdo judicial (Rogrio: apesar de


condenatria...) no ser considerada para efeitos de reincidncia.

257