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Prova - princpio da verdade real - poderes do juiz - nus da

prova e sua eventual inverso - provas ilcitas - prova e


coisa julgada nas aes relativas paternidade (dna).

Humberto Theodoro
Jnior
Professor Titular da Faculdade de
Direito da UFMG. Desembargador
Aposentado do TJMG. Doutor em
Direito. Advogado.

SUMRIO:
1. Introduo; 2. Confiteor; 3. A crescente valorizao do princpio
da verdade real; 4. A funo do juiz no comando do processo; 5. O
nus da prova; 6. nus da prova nas aes do Cdigo de Defesa do
Consumidor; 7. Provas ilcitas - Interceptaes telefnicas e
gravaes magnticas de comunicao recebida; 8. Percia gentica
nas aes relativas paternidade; 9. Concluses.
2

PROVA - PRINCPIO DA VERDADE REAL - PODERES DO JUIZ -


NUS DA PROVA E SUA EVENTUAL INVERSO -
PROVAS ILCITAS - PROVA E COISA JULGADA
NAS AES RELATIVAS PATERNIDADE (DNA).

1 - INTRODUO

Os processos judiciais no se formam visando proclamao de


teses acadmicas de direito. S existem para tutela de interesses
concretos nascidos da vida e das relaes jurdicas nela criadas e
desenvolvidas. So, pois, os direitos subjetivos a matria prima com que
laboram os tribunais e estes direitos, por sua vez, nascem de fatos (ex
facto ius oritur). Da que cumpre aos magistrados conhecer sempre os
fatos que se colocam base de qualquer litgio. E as provas so, no
processo, o meio de se chegar cognio do suporte ftico das
pretenses litigiosas.

A importncia do instituto da prova judicial nunca pouco


ressaltada j que no se pode, evidentemente, fazer justia sem dominar,
com segurana, o quadro ftico trazido considerao do rgo judicante.
BARBOSA MOREIRA, a propsito, d o testemunho de sua fecunda
experincia na magistratura, atestando que a imensa maioria dos litgios
civis encontra soluo, sobretudo, e muitas vezes exclusivamente, na
apreciao de questes de fato, que nos chegam, como bvio, por
intermdio da prova 1.

Sempre estimulantes so, por isso mesmo, os estudos da


teoria da prova e de sua evoluo. Aqui vamos nos ocupar de alguns
aspectos de eminente atualidade, pelo que revelam os debates
jurisprudenciais e doutrinrios desse final de sculo, nesse terreno do
saber jurdico. So eles os pertinentes aos poderes do juiz na iniciativa
probatria diante da crescente valorizao do princpio da verdade real, o
nus da prova e sua inverso nas aes dos consumidores, a prova
obtida por meios ilcitos e a percia gentica nas aes de famlia.

Todos estes temas acham-se em fase de acesos debates e


fcil compreender que a seu respeito ainda no se estabeleceu o
consenso. Nosso intuito, destarte, no de dar-lhes soluo, mas de
contribuir para o prosseguimento do dilogo jurdico, mantendo-o aceso
nas pesquisas dos doutos e dos que se interessam pelo aprimoramento

1
Os Poderes do Juiz in O Processo Civil Contemporneo, vrios autores, Curitiba, Juru, 1994, p. 93.
3

da tutela jurisdicional inspirada nos ideais do devido processo legal e do


pleno acesso justia no seu mais puro e efetivo alcance.

2 - CONFITEOR

Quero comear esta exposio confessando que irei proceder


reviso de uma posio doutrinria que esposei e venho defendendo
desde a primeira edio de meu manual de direito processual civil, fato
ocorrido h mais de vinte anos. Trata-se do problema relativo ao carter
dispositivo do processo civil brasileiro em cotejo com os poderes de
iniciativa do juiz na conduo do processo e, particularmente, na instruo
probatria.

Devo ressaltar, de incio, que na dcada de cinqenta, quando


percorria a senda da formao universitria, as preocupaes com as
metas polticas e sociais do processo eram diminutas e a cincia jurdica
via na jurisdio o instrumento voltado, quase que exclusivamente, para
realizar a vontade da lei. O natural e desejvel era o juiz neutro, imparcial,
eqidistante do drama das partes e, por isso, alheio formao do objeto
do processo e atividade probatria tendente a demonstrar a causa do
pedido do autor e da resistncia do ru.

Sob a dominao dessa postura antiga e arraigada, inspirada


em acentuado critrio dispositivo, o comportamento do magistrado era
retratado na mxima iudex iudicare debet allegata et probata partium. Ou
seja, o juiz devia julgar a causa com base nos fatos alegados e provados
pelas partes, de sorte que lhe era vedada a busca de fatos no alegados e
cuja prova no tivesse sido postulada pelas partes.

Na segunda metade de nosso sculo, porm, a doutrina


processual em todo o mundo comeou a reclamar por uma urgente e
profunda mudana de rumos, para compatibilizar-se com o moderno
estado democrtico e social implantado e desenvolvido aps a segunda
guerra mundial. Notvel, entre outros, foi o trabalho desempenhado por
MAURO CAPPELLETTI para reclamar uma correo de objetivos e
mtodos do processo civil, da qual resultaram as concepes de
instrumentalidade e efetividade, princpios de que no mais poderiam
prescindir os estudos processuais contemporneos.

A tnica da nova cincia processual centrou-se na idia de


acesso justia. O direito de ao passou a ser visto no mais apenas
como o direito ao processo, mas como a garantia cvica de justia. O
direito processual assumiu, por isso, a misso de assegurar resultados
4

prticos e efetivos que no s permitissem a realizao da vontade da lei


mas que dessem a essa vontade o melhor sentido, aquele que pudesse se
aproximar ao mximo da aspirao de justia.

O processo, assim entendido, assumia o compromisso de


ultrapassar a noo de devido processo legal e atingir o plano do
processo justo. Esse tipo de processo comprometido com desgnios
sociais e polticos, obviamente no poderia ser dirigido por um juiz neutro
e insensvel. No pode fazer a real e efetiva justia quem no se interessa
pelo resultado da demanda e deixa o destino do direito subjetivo do
litigante sorte e ao azar do jogo da tcnica formal e da maior agilidade
ou esperteza dos contendores, ou de um deles.

O moderno processo civil procurou conciliar os antigos


princpios dispositivo e inquisitivo. Manteve, a feio dispositiva, diante da
postura de inrcia do judicirio quanto abertura do processo, deixando
exclusiva iniciativa das partes a formao da relao processual e a
definio do objeto litigioso. Ainda sob o imprio do princpio dispositivo,
conservou-se a jurisdio limitada ao pedido do autor e exceo do ru,
interditando-se ao juiz a instaurao ex officio de processo e o julgamento
de questes estranhas litiscontestao (CPC, arts. 2, 128 e 460).

Mas, como a garantia de acesso justia (essncia da nova


concepo poltica e social do processo) no pode esgotar-se no simples
ingresso das pretenses nos tribunais, e reclama o acesso ordem
jurdica justa 2, o direito positivo teve de reforar os poderes do juiz na
conduo da causa, tanto na vigilncia para que seu desenvolvimento
fosse procedimentalmente correto, como no comando da apurao da
verdade real em torno dos fatos em relao aos quais se estabeleceu o
litgio.

Da a dupla previso do CPC de que: a) o processo civil


comea por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial (art.
262); e b) caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar
as provas necessrias instruo do processo (art.130).

Apegada a tradies do processo dispositivo, cuja


predominncia a lei conservou na iniciativa do processo e na
determinao de seu objeto, uma grande parte da doutrina insistiu em

2
ADA PELLEGRINI GRINOVER, O Acesso Justia no Ano 2.000, in O Processo Civil Contemporneo, vrios autores,
Curitiba, Juru Ed., 1994, p. 40.
5

interpretar de maneira restritiva o poder de iniciativa do juiz em termos de


instruo probatria.

Mesmo diante do enunciado claro do art. 130 do CPC,


entendia-se que sobre ele prevalecia a fora do poder de dispor da parte
sobre o processo e seu objeto e que o juiz, antes de usar a iniciativa
(considerada excepcional) prevista naquele dispositivo legal, deveria se
orientar pelas regras do nus da prova, evitando suprir inrcia probatria
do litigante por atividade oficial de busca de elementos de cognio no
requeridos nem produzidos a seu tempo por quem tinha o respectivo
encargo probatrio.

Mantinha-se, por essa exegese limitativa, o antigo e clssico


princpio dispositivo, segundo o qual o juiz deve julgar a causa com base
nos fatos alegados e provados pelas partes, apenas, para no
desequilibrar, no dizer de ARRUDA ALVIM, o tratamento igualitrio devido
a ambos os litigantes (art. 125, I, do CPC).

Esse posicionamento encontrava apoio na lio de autoridades


da doutrina nacional e estrangeira 3.

Para AMARAL SANTOS, por exemplo, o poder do juiz, nesse


terreno, no era o de suprir a inatividade da parte interessada, se a
matria no era de ordem pblica: se tivesse esse poder, se colocaria
mais como parte do que como juiz. Dever agir apenas para sair do
estado de perplexidade em que o deixaram as provas oferecidas pelos
litigantes; apenas para formar convencimento seguro diante da incerteza
em que se encontrar, dadas as provas oferecidas, havendo sinais de que
podero ser completadas; para um lado ou para outro; nunca para
completar a prova no sentido de fazer pesar a balana para um lado ou
para outro; nunca para fazer prova que poderia ser e no foi proposta pela
parte a quem cumpria o nus de provar. No porque a prova seja
deficiente que o juiz tomar a iniciativa de complet-la, mas sim porque a
prova colhida o tenha deixado perplexo, em estado de no poder decidir
com justia 4.

O entendimento que doutrinariamente adotamos, e que hoje


pretendemos rever, era nessa mesma linha:

3
EDUARDO COUTURE, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Depalma, 1974, ns 136 e 138, p. 217 e 219;
AMARAL SANTOS, Prova Judiciria no Cvel e Comercial, 4 Ed., So Paulo, Max Limonad, 1970, v. I, n 235, p. 336;
ARRUDA ALVIM, Cdigo de Processo Civil Comentado, So Paulo, Ed. RT, 1979, vol. V, ,p. 215/116.
4
Ob. cit., loc. cit..
6

O poder de iniciativa do juiz, quando sentir-se


realmente em dvida quanto justia da deciso a proferir,
h de ser instrumento apenas para afast-lo da
perplexidade diante das provas incompletas ou lacunosas...

O juiz cvel, em concluso, no deve se transformar


num inquisidor, sob pena de eliminar o princpio
indispensvel da imparcialidade. O convencimento do juiz
ordinariamente, para o bom desempenho da funo
jurisdicional, deve ser formado luz da atividade probatria
exercida pelas partes no processo. E s excepcionalmente
lhe tocar fazer uso do poder de iniciativa de produo de
provas 5.

Devemos reconhecer que essas restries so exageradas e


no merecem prevalecer, pelo menos em toda extenso, no estgio atual
do direito processual civil. o que tentaremos demonstrar a seguir.

3 - A CRESCENTE VALORIZAO DO PRINCPIO DA VERDADE


REAL.

Durante muitos sculos o processo foi visto como um jogo em


que as partes eram os protagonistas e o juiz o expectador. Dentro desse
torneio a vitria caberia quele que, segundo a observao do juiz, tivesse
apresentado a melhor prova. E a qualificao dos valores atribudos os
meios probatrios era totalmente aleatria e preconceituosa. Consagrava
uma tarifao que nada tinha de lgico e se recobria de supersties e
outros critrios institudos base de privilgios hoje intolerveis e
inadmissveis.

O juiz no se preocupava em pesquisar a verdade


propriamente dita, mas apenas em apurar qual o litigante que conseguiria
se sair melhor nos complicados jogos processuais. O resultado era o
estabelecimento de uma verdade puramente formal, o que, como bvio,
impregnava o julgamento de alta dose de injustia, na grande maioria das
demandas.

Do Sculo XVIII at o atual, principalmente depois da vitria da


razo e do iluminismo na Revoluo Francesa, a atividade judicante
alterou completamente seus objetivos. A disputa entre os litigantes passou
a ser um debate lgico e o juiz se tornou um participante ativo na evoluo

5
Curso de Direito Processual Civil, Rio de Janeiro, Forense, v. I, 28 ed., 1999, n 420, p. 422/423.
7

do processo, de modo a formar seu julgamento base de um racional


convencimento diante das provas carreadas para os autos.

verdade formal sucedeu a verdade real ou material, como


escopo do processo e como fundamento da sentena. Aboliram-se as
tarifaes de provas por lei e o conceito jurdico de prova passou a ser o
de elemento de convico. Se o magistrado no se convencer diante do
meio probatrio produzido, prova no teria havido. Prova realmente s
ocorreria quando fosse o juiz conduzido ao verdadeiro convencimento
acerca do fato alegado.

O processo evoluiu do conceito privatistico que o primitivo


direito romano forjara (ordo iudiciorum privatorum) para um carter
acentuadamente publicstico. A funo da jurisdio deixara de ser apenas
a de propiciar instrumentos aos ligitantes para soluo de seus conflitos,
passando a desempenhar relevante misso de ordem pblica na
pacificao social sob o imprio da lei.

Nesse processo moderno o interesse em jogo tanto das


partes como do juiz, e da sociedade em cujo nome atua. Todos agem,
assim, em direo ao escopo de cumprir os desgnios mximos da
pacificao social. A eliminao dos litgios, de maneira legal e justa, do
interesse tanto dos litigantes como de toda a comunidade. O juiz,
operando pela sociedade como um todo, tem at mesmo interesse pblico
maior na boa atuao jurisdicional e na justia e efetividade do provimento
com que se compe o litgio.

Embora a verdade real, em sua substncia absoluta, seja um


ideal inatingvel pelo conhecimento limitado do homem, o compromisso
com sua ampla busca o farol que, no processo, estimula a superao
das deficincias do sistema procedimental. E , com o esprito de servir
causa da verdade, que o juiz contemporneo assumiu o comando oficial
do processo integrado nas garantias fundamentais do Estado Democrtico
e Social de Direito.

4 - A FUNO DO JUIZ NO COMANDO DO PROCESSO

Tendo a ordem constitucional contempornea conferido a


todos o pleno e irrestrito acesso justia, teve de instrumentalizar o
processo com mecanismos que, efetivamente, pudessem assegurar, nos
julgamentos judiciais, o efetivo acesso ordem jurdica justa6. Corolrio

6
ADA PELLEGRINI GRINOVER, ob. cit., loc. cit..
8

dessa exaltao cvica da funo jurisdicional foi o reforo da publicizao


do direito processual e dos poderes do juiz, cuja misso mxima se
comprometeu com a efetiva implementao da tutela justa. A consecuo
da justa pacificao dos litgios assumiu, para o juiz, a natureza de um
encargo fundamental e, por isso mesmo, de ordem pblica.

Como a justia da prestao jurisdicional se vincula ao


compromisso do processo com a verdade real; e como a essa s se chega
mediante a instruo probatria, tornou-se evidente e imperioso atribuir ao
juiz o comando irrestrito da iniciativa das provas necessrias ao
conhecimento dos fatos constitutivos do quadro litigioso a solucionar.

As velhas barreiras da imparcialidade e do nus da prova


tiveram de ser reavaliadas a fim de que os novos valores de ordem pblica
inspiradores do processo justo pudessem ocupar seu lugar de inconteste
proeminncia.

Afastaram-se os falsos preconceitos relacionados com a


preservao da neutralidade do juiz e quebrou-se o anacrnico monoplio
das partes sobre a iniciativa das provas.

A preservao da imparcialidade do juiz com efeito exige sua


permanncia longe da iniciativa de instaurar o processo e definir o seu
objeto, circunstncia que ningum discute ou pe em dvida nos pases
democrticos de cultura romanstica. O princpio dispositivo deve
realmente prevalecer no debate da lide. Somente s partes cabe a
iniciativa de colocar em juzo o conflito jurdico e de dar-lhe os necessrios
contornos. J a investigao do direito subjetivo controvertido, tanto nos
aspectos de direito como de fato, no pode ficar na dependncia da
exclusiva vontade e diligncia das partes. O juiz no se torna
irremediavelmente parcial apenas por se ocupar da apurao da verdade,
diligenciando provas por iniciativa prpria.

A postura conservadora que praticamente anula iniciativa do


juiz no domnio da prova parte de uma viso equivocada que no distingue
entre meio de prova e prova propriamente dita. V na deciso de ordenar
a produo de um elemento de prova o compromisso do juiz com o
resultado de tal diligncia como se ele tivesse que ser antevisto como
necessariamente benfico a uma parte predeterminada.

Quando se ordena a ouvida de certa testemunha, a requisio


de algum documento pblico ou privado, a coleta de um depoimento
pessoal, a vistoria ou inspeo de algum objeto, ou a percia sobre um
9

documento ou uma coisa, nada pode de antemo assegurar que o


convencimento final sobre o quadro ftico vir favorecer a esta ou quela
parte.

Uma coisa o aspecto instrumental da prova - o meio jurdico


de busca da verdade -, outra muito diversa o seu contedo subjetivo,
qual seja, o convencimento gerado no destinatrio da prova. Assim,
enquanto se pesquisam os fatos, joga-se com simples instrumentos que
podem ou no alcanar a produo dos efeitos desejados em torno da
verdade. Somente afinal, depois de exaurida a atividade instrutria do
processo, que se ter condio de definir se realmente se alcanou, ou
no, a prova do fato controvertido.

O juiz, portanto, enquanto determina a produo dos


elementos probatrios no est fazendo prova para uma das partes, est
apenas procurando chegar prova efetiva, que o seu convencimento
acerca dos fatos que interessam justa soluo do litgio.

Diante da necessidade de descobrir a verdade real, o juiz no


pode ser neutro nem indiferente. No determinar a prova necessria
revelao da verdade no corresponde, por isso, a uma conduta imparcial
e sim a um alheamento misso jurisdicional de assegurar aos litigantes a
mais efetiva e justa composio do litgio.

O juiz, como observa BARBOSA MOREIRA, quando toma a


iniciativa de certa prova no realiza, em substituio, aquilo que a parte
caberia promover. E explica:

Ao juiz incumbe precipuamente julgar. Que julgar? Julgar


aplicar a norma ao fato. Ento, preciso que o juiz
conhea tanto a norma quanto o fato. Isto est dentro da
sua funo precpua 7.

A iniciativa da prova, para o grande processualista, em nada


compromete a imparcialidade do juiz, pois:

Ele no est fazendo as vezes de ningum quando procura


inteirar-se melhor dos acontecimentos que deram origem ao
litgio - claro, respeitados os limites que lhe so postos
pelo pedido do autor e pela sua respectiva causa 8.

7
Os Poderes do Juiz, in Processo Civil Contemporneo, cit., p. 95.
8
BARBOSA MOREIRA, ob. cit., p. 95 .
10

O que viola o princpio dispositivo e afronta o sistema do CPC


a introduo, no debate processual, por iniciativa do juiz, de fato jurdico
novo, diverso do que a parte invocou como causa de pedir ou de
excepcionar. O pedido e a causa petendi so limites intransponveis pela
jurisdio (arts. 128 e 460). A livre pesquisa do fato jurdico configurador
da causa petendi delineada pela parte , porm, atividade prpria e
normal do juiz, a quem se atribui o encargo de apreciar e julgar, com
justia, a res in iudicio deducta.

O art. 130 do CPC, ao conferir ao juiz a iniciativa da


determinao de provas necessrias instruo do processo denota
opo do legislador oposta ao princpio dispositivo, ou seja, na busca da
verdade real o que prevalece o impulso oficial guiado pelo princpio da
investigao (de natureza inquisitiva).

No se cuida, por bvio - como adverte ANTNIO JANYR


DALLAGNOL JNIOR - de um sistema inquisitorial puro,
mas do acolhimento de regras que concitam o magistrado a
um papel ativo no processo, independentemente da
exigncia de imparcialidade, resguardada por outros
princpios, como o do contraditrio, o da publicidade dos
atos processuais e o da motivao dos provimentos
judiciais 9.

Na viso moderna, social e poltica, do processo civil, a


iniciativa do juiz, em matria de prova, se insere na idia ampla de
assistncia jurdica aos litigantes que recorrem ao Poder Judicirio. A
antiga noo de assistncia judiciria aos economicamente desvalidos
foi substituda pela nova garantia de assistncia jurdica a qualquer tipo
de necessitado, de maneira que, para tal fim, so necessitados no
apenas os hipossuficientes econmicos, mas tambm os hipossuficientes
jurdicos 10.

Dentro dessa tica, o juiz, no processo moderno, no pode


permanecer ausente da pesquisa da verdade real. Como ensina FRITZ
BAUR, antes fica autorizado e obrigado a apontar s partes as lacunas
nas narrativas dos fatos e, em caso de necessidade, a colher de ofcio as
provas existentes. Essa ativizao do juiz - na lio do notvel
processualista tedesco - visa no apenas a propiciar a rpida soluo do

9
Poderes do Juiz, in O Processo Civil Contemporneo, cit., p. 92.
10
ADA PELLEGRINI GRINOVER, ob. cit., p. 40.
11

litgio e o encontro da verdade real, mas tambm a prestar s partes uma


assistncia judicial. Isto porque no devem reverter em prejuzo destas
o desconhecimento do direito, a incorreta avaliao da situao de fato, a
carncia em matria probatria; cabe ao juiz sugerir-lhes que requeiram
as providncias necessrias e ministrem material de fato suplementar,
bem como introduzir no processo as provas que as partes desconhecem
ou lhes sejam inacessveis 11.

5 - O NUS DA PROVA

Para a doutrina clssica, as regras legais sobre nus da prova


seriam limite srio iniciativa da prova pelo juiz, principalmente nos litgios
em torno de direitos materiais disponveis. O argumento se fundava no
efeito do descumprimento do encargo probatrio que selaria o insucesso
da causa para quem o praticasse.

De fato, no sistema do processo civil o litigante assume o risco


de perder a causa se no provar os fatos alegados e dos quais depende a
existncia do direito subjetivo que pretende resguardar atravs da tutela
jurisdicional. Isto porque, segundo mxima antiga, fato alegado e no
provado o mesmo que fato inexistente 12.

Dentro desse enfoque, o nus da prova vem a ser a


necessidade de provar para vencer a causa, no dizer de KISCH 13.

O onus probandi, todavia, no se deve aplicar como regra


pertinente a iniciativa da prova, porque a esse respeito existe norma
expressa assegurando ao juiz o poder, de determinar as provas
necessrias ao julgamento da lide, tanto a requerimento da parte como de
ofcio (art. 130). Assim, fica claro que as regras sobre nus da prova (art.
333) destinam-se a orientar o juiz no momento de julgar a lide, quando
toda instruo probatria j se concluiu. A, sim, a parte que no logrou
trazer para os autos a prova convincente acerca dos fatos necessrios
acolhida de sua pretenso, sofrer a sucumbncia inevitvel.

Antes disso, porm, isto , durante o estgio da apurao da


verdade, o juiz no , nem pode ser mero expectador, de sorte que lhe

11
FRITZ BAUR, Transformaes do Processo Civil em Nosso Tempo, in Revista Brasileira de Direito Processual, v. VII, p.
58/59. Afirmada com essa orientao est a jurisprudncia moderna: sendo a prova pericial imprescindvel, cabe ao juiz, de
ofcio, determinar a sua realizao, e no julgar o pedido improcedente por ausncia de prova tcnica (STJ, 1 T., REsp
186.854/PE, Rel. Min. GARCIA VIEIRA, ac. 14.12.98, DJU 05.04.99, p. 86).
12
HUMBERTO THEODORO JNIOR, Curso, cit., I, n 421, p. 423.
13
JOS FREDERICO MARQUES, Manual de Direito Processual Civil, 1 ed., So Paulo, Saraiva, v. II, n 457, p. 187.
12

cabe, com ou sem requerimento da parte, determinar as provas


necessrias formao de seu prprio convencimento.

Quando, finalmente, os elementos de prova no so


produzidos ou se apresentam despido da indispensvel fora de
convico, a, sim, ter o magistrado de se guiar pelas regras formais do
nus da prova, para decidir contra a parte a quem a lei impunha dito
encargo. Em suma: o art. 333 do CPC contm norma de julgar a causa e
no regra de instruo probatria 14.

Em sntese, no processo civil contemporneo no vigora mais,


em tema de prova, o principio dispositivo, segundo o qual cabia ao juiz
julgar a causa conforme o alegado e provado pelas partes. O que hoje
prevalece um sistema justo, de forma que ao juiz incumbe julgar
conforme o alegado pelas partes e a prova disponvel, pouco importando
se sua produo proveio de iniciativa ou no das partes (CPC, arts. 130 e
131).

6 - NUS DA PROVA NAS AES DO CDIGO DE DEFESA DO


CONSUMIDOR.

O mecanismo do nus da prova previsto pelo art. 333 do CPC


foi grandemente alterado pela legislao relativa aos direitos do
consumidor. que pelo art. 6, inc. VIII, do Cdigo de Defesa do
Consumidor, o juiz autorizado a proceder inverso do nus da prova,
deslocando-o do destinatrio final de bens e servios para o respectivo
fornecedor, quando na direo do processo verificar a verosimilhana da
alegao ou a hipossuficincia do consumidor.

Na tcnica do CPC, cabe ao autor o nus de provar o fato


constitutivo de seu direito; e ao ru, o de provar o fato invocado em
defesa indireta, ou seja, o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do
direito do autor (art. 333, ns I e II). O benefcio do CDC consiste em
poder o juiz liberar o consumidor do nus da prova, tanto quando autor
como quando ru. Destarte, verificando a ocorrncia de uma das
situaes do art. 6, n VIII, do CDC, o juiz lhe conferir a vantagem de
no precisar de provar o fato alegado, do que surgir para o fornecedor,
em contrapartida, o nus de provar que dito fato no aconteceu.
14
JOS ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE, Poderes Instrutrios do Juiz, So Paulo, Ed. RT, 1991, p. 81; HLIO
MRCIO CAMPO, O Princpio dispositivo em Direito Probatrio, Porto Alegre, Liv. do Advogado Editora, 1994, n 2.1.1, p.
30/31.
13

No referido art. 6, n VIII, o CDC no instituiu uma inverso


legal do referido nus, mas, sim, uma inverso judicial, que caber ao juiz
efetuar quando considerar configurado o quadro previsto na regra da lei.
Em outras hipteses, o CDC realmente inverteu ipso iure o nus da prova:
em relao, v. g., aos defeitos de produtos (art. 12, 3, n II) e de
servios (art. 14, 3, n I), a lei protetiva do consumidor simplesmente
estabeleceu a presuno do vcio. A, sim, pode-se falar em inverso
legal do nus da prova. O mesmo, porm, no se passa com a situao
disciplinada genericamente pelo art. 6, n VIII, onde a previso da lei de
um poder confiado ao juiz para promover a inverso, se julgada cabvel (*).

H quem admita possa o juiz decretar a inverso do nus da


prova j no despacho da petio inicial, outros que a consideram
realizvel no momento de proferir a sentena. As duas posies me
parecem extremadas e injustificveis. Antes da contestao, nem mesmo
se sabe quais fatos sero controvertidos e tero, por isso, de se submeter
a prova. Torna-se, ento, prematuro o expediente do art. 6, n VIII, do
CDC. No momento da sentena, a inverso seria medida tardia porque j
encerrada a atividade instrutria.

certo que a boa doutrina entende que as regras sobre nus


da prova se impem para solucionar questes examinveis no momento
de sentenciar. Mas, pela garantia do contraditrio e ampla defesa, as
partes, desde o incio da fase instrutria tm de conhecer quais so as
regras que iro prevalecer na apurao da verdade real sobre a qual se
assentar, no fim do processo, a soluo da lide. Assim, o art. 333 do
CPC em nada interfere sobre a iniciativa de uma ou de outra parte, e do
prprio juiz, enquanto se pleiteiam e se produzem os elementos de
convico. Todos os sujeitos do processo, no entanto, sabem, com
segurana, qual ser a conseqncia, no julgamento, da falta ou
imperfeio da prova acerca dos diversos fatos invocados por uma e outra
parte. O sistema claro e fixo no prprio texto da lei que rege o
procedimento.

Quando, porm, a regra geral uma e, a seu respeito, pode


sobrevir inovao dependente de ato do juiz, torna-se evidente que tal
regra inovadora
(*)
Isso quer dizer que no automtica a inverso do nus da prova. Ela depende de circunstncias concretas que
sero apuradas pelo juiz no contexto da facilitao da defesa dos direitos do consumidor (STJ, REsp n
171.988/RS, 3 T., Rel. Min. WALDEMAR ZVEITER, ac. 24.05.99, in DJU 28.06.99, p. 104).
14

somente poder ser estabelecida em tempo til defesa do litigante


destinatrio do novo encargo de prova 15.

A no ser assim, ter-se-ia uma surpresa intolervel e


irremedivel, em franca oposio aos princpios de segurana e lealdade
imprescindveis cooperao de todos os sujeitos do processo na busca
e construo da justa soluo do litgio. Somente assegurando a cada
litigante o conhecimento prvio de qual ser o objeto da prova e a quem
incumbir o nus de produzi-la que se preservar a garantia
constitucional da ampla defesa 16.

Na jurisprudncia, o tema j foi enfrentado pelo TARS, com o


seguinte acrdo: Quando, a critrio do juiz, configura-se a hiptese de
inverso do nus da prova, nos termos do art. 6, VIII, do CDC, sob pena
de nulidade,, mister a prvia determinao parte, em desfavor de
quem se inverte o nus, para que prove o fato controvertido. A inverso
sem esta cautela, implicar em surpresa e cerceamento de defesa 17.

Na mesma esteira, entende TERESA ARRUDA ALVIM que, se


o juiz convencer-se da necessidade de inverter o nus da prova depois de
j encerrada a instruo da causa, ter de reabrir a fase probatria, a fim
de que o fornecedor tenha oportunidade de produzir a prova que julgar
conveniente para liberar-se do novo onus probandi 18.

Enfim, os efeitos da inverso do nus da prova podem liberar o


consumidor da prova pertinente ao nexo causal (no caso de
responsabilidade objetiva) e da culpa (na hiptese de responsabilidade
subjetiva). Em caso algum, porm, aliviar o fornecedor do dever de
provar o dano ou prejuzo a cuja reparao se enderea a demanda 19.

7 - PROVAS ILCITAS. INTERCEPTAES TELEFNICAS E


GRAVAES MAGNTICAS DE COMUNICAO RECEBIDA.

Entre as garantias fundamentais a Constituio inclui a


vedao ao uso em processo de provas obtidas por meios ilcitos (art. 5,
inc. LVI). E entre estas o problema mais freqente e complexo refere-se
15
Se o nus da prova uma regra do juzo, j no se pode dizer o mesmo da norma que prev a sua inverso, que
eminentemente uma regra de atividade (ANTNIO GIDI, Aspectos da Inverso do nus da Prova no Cdigo do Consumidor,
in Gnesis, vol. 3, p. 587).
16
CARLOS ROBERTO BARBOSA MOREIRA, Inverso do nus da Prova em Benefcio do Consumidor, in Doutrina, Rio
de Janeiro, ID - Instituto de Direito, 1996, v. I, p. 309; no mesmo sentido: TUPINAMB MIGUEL CASTRO DO
NASCIMENTO, Comentrios ao Cd. do Consumidor, Rio de Janeiro, AIDE, 3 ed., 1991, p. 91.
17
Ap. 194.110.664, in Revista de Direito do Consumidor, v. 14, p. 114 e segs.
18
Noes Gerais Sobre o Processo no Cdigo do Consumidor, in Revista de Direito do Consumidor, v. 10, p. 256.
19
CARLOS ROBERTO BARBOSA MOREIRA, ob. cit., p. 312/313.
15

tutela, tambm fundamental, inviolabilidade do sigilo da correspondncia


e da intimidade (art. 5, XII e X).

A vedao de provas obtidas por meio de escuta e gravao


de comunicaes telefnicas foi categoricamente proclamada pela Carta
Magna, que somente a excepcionou para a investigao do processo
criminal e mediante prvia autorizao judicial. No cvel, portanto, jamais
se poderia utilizar, como prova lcita, a obtida por meio de interceptao
telefnica.

De incio, porm, cumpre distinguir entre gravao da


mensagem feita pelo prprio destinatrio e gravao promovida por
terceiro na escuta de conversa telefnica entre outros interlocutores.

Jurisprudncia e doutrina se inclinam pela tese de que a


conversa telefnica gravada por um dos protagonistas sem o
conhecimento do outro vlida (como prova) pois no foi obtida
ilicitamente20. No se trata de interceptao, como bvio. que o
caso da gravao por aquele que recebe a mensagem no diferente do
uso de carta ou telegrama, meios de comunicao cujo sigilo igualmente
se tutela pela garantia constitucional e que, no entanto, so utilizveis
como prova lcita, pelo CPC (arts. 374 e 376). O que, enfim, se probe a
interceptao clandestina, que s se opera quando ocorre a gravao
no consentida da conversa telefnica alheia, nunca a da conversa
prpria, ainda que sem assentimento do interlocutor 21.

Mesmo no campo da interceptao da conversa alheia, notam-


se, na doutrina e na jurisprudncia, manifestaes recentes que, com
autoridade e veemncia, preconizam o abrandamento do rigor com que,
literalmente, se vedou esse tipo de gravao.

Parte-se da constatao de que entre os princpios de direito,


inclusive os de ordem constitucional, impossvel evitar conflitos e que,
no raro, instalam-se contraposies graves, a exigir do intrprete e
aplicador da lei delicada operao para harmonizar os comandos
principiolgicos e definir o ponto de equilbrio entre eles.

20
NELSON NRY JNIOR, Proibio da Prova Ilcita - Novas Tendncias do Direito, in Doutrina, Rio de Janeiro, ID -
Instituto de Direito, vol. 4, 1997, p. 441; 2 TACivSP, Ag 209.028-2, RT 620/151; STF, RTJ, 122/47, 110/798, 84/609.
21
ADA PELLEGRINI GRINOVER, O Regime Brasileiro das Interceptaes Telefnicas, in Doutrina, vol. 3, Rio, ID -
Instituto de Direito, 1997, p. 22.
16

O princpio da inviolabilidade das comunicaes no o nico


dentro das garantias constitucionais e, seguramente, outros o superaro
em situao de confronto, como, por exemplo, o que tutela o direito vida,
liberdade e honra. O prprio acesso justia e a garantia processual
mxima do devido processo legal podem se inutilizar quando o juiz tiver de
desprezar a prova ilcita para conscientemente proferir uma sentena
injusta, por desamparar o direito subjetivo evidente e tutelar o seu violador
inconteste.

Em semelhantes conflitos, a melhor orientao jurdica a que


encara a vedao constitucional quebra da inviolabilidade de
comunicao com certa flexibilidade, conferindo ao juiz a liberdade de
avaliar a situao em seus diversos aspectos . Conforme a lio de
BARBOSA MOREIRA, deve-se orientar o magistrado sob inspirao do
princpio da proporcionalidade, tambm defendido por NELSON NERY
JNIOR, e, dessa maneira, poder concluir que a transgresso se
explicava por autntica necessidade, suficiente para tornar escusvel o
comportamento da parte; e que se a parte se manteve nos limites
determinados pela necessidade, ou se havia a possibilidade de provar a
alegao por meios regulares e, assim, se a infrao gerou dano superior
ao benefcio trazido instruo processual. Em suma, por inspirao do
princpio da proporcionalidade, deve o juiz averiguar se, dos dois males
se ter escolhido realmente o menor 22.

Entre os prprios constitucionalistas, h o reconhecimento,


acerca da vedao s provas ilcitas, de que o preceito constitucional h
de ser interpretado de forma a comportar alguma sorte de abrandamento
relativamente expresso taxativa de sua redao 23.

Um precedente jurisprudencial importante foi constitudo pelo


Superior Tribunal de Justia, no ac. de 05.03.96, da 6 T., no H.C. n
4.138, onde prevaleceu o entendimento flexvel acerca da proibio
constitucional s provas obtidas por meios ilcitos. Rejeitou-se no aresto,
relatado pelo Min. ADHEMAR MACIEL, a defesa fundada na
imprestabilidade de gravao de conversa telefnica, por escuta policial
irregular, dentro do presdio onde o delinqente se achava encarcerado.
Alertou o voto do Relator para a relatividade dos direitos
contemplados no texto constitucional, decorrente da prpria
necessidade de harmonizao recproca, e referiu-se ao substrato tico

22
BARBOSA MOREIRA, A Constituio e as Provas Ilicitamente Obtidas, in Ensaios Jurdicos, v. 3, Niteri, IBAJ, 1997, p.
41.
23
CELSO RIBEIRO BASTOS, Comentrios Constituio do Brasil, vol. II, So Paulo, Saraiva, 1989, p. 273.
17

que no pode deixar de orientar o intrprete na fixao dos limites


razoveis.

BARBOSA MOREIRA, na anlise do acrdo, conclui que o


Relator sublinha, com razo, quo descabido arvorar em valor supremo,
sejam quais forem as circunstncias, a privacidade deste ou daquele
indivduo: pode haver, adverte, do outro lado da balana, o peso do
interesse pblico a ser preservado e protegido 24.

, sem dvida, problema dos mais srios o relacionado com a


proscrio constitucional das provas obtidas por meios ilcitos. Por isso
mesmo, no deve ser enfrentado apenas a partir de dogmatismos forjados
pela exegese rigorosamente literal.

Assim, como alis em todo o terreno dos princpios


fundamentais, sempre presente e atuante tem de estar a fora
harmonizadora dos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade.

8 - PERCIA GENTICA NAS AES RELATIVAS PATERNIDADE

No sistema tradicional do direito de famlia, a que deu prestgio


o Cdigo Civil brasileiro, a relao de paternidade se definia por meio de
presuno. O nascimento do filho durante a constncia do matrimnio
gerava a presuno da filiao legitima. Para a lei, pater is est quem
nuptias demonstrant, ou seja, por meio de verdadeira fico o marido era
tido como pai dos filhos gerados pela esposa (Cd. Civil, art. 340). Quanto
aos havidos fora do matrimnio, a paternidade ou decorria de
reconhecimento voluntrio do genitor, ou de sentena declaratria da
ascendncia biolgica (Cd. Civil, arts. 355 e 364).

Tambm na determinao da paternidade ilegtima prevalecia


o uso de provas indiretas e indicirias, como o concubinato, a notcia de
relaes sexuais e o rapto (Cd. Civil, art. 363, I, II e III), j que o
legislador de ento no tinha acesso a outros meios positivos e tcnicos
de investigar os verdadeiros vnculos de parentesco.

Alm disso, pela presuno pater is est, o conflito entre a


paternidade biolgica e a paternidade jurdica se resolvia pela prevalncia
da paternidade ficta da lei.

24
Ensaios Jurdicos, cit., p. 46.
18

Dois fatores atuaram, nos ltimos tempos, para destruir o


sistema de fico legal de paternidade:

a) a eliminao, entre ns, da distino entre tipos de filiao,


graas a regra constitucional que assegurou tratamento
jurdico igualitrio para todos os filhos dentro e fora do
casamento (CF de 1988, art. 227. 6); e
b) a evoluo dos meios cientficos de apurao da verdadeira
paternidade biolgica, por meio de percia gentica.

Ao adotar a Constituio o sistema nico de filiao, na


verdade est garantindo a todos os filhos o direito paternidade, de
sorte que, passando esta a ser um direito assegurado
constitucionalmente, no mais se tolera que aqueles que biologicamente
so filhos no sejam juridicamente considerados como tais. Em outras
palavras, deve-se entender, portanto, que todas as espcies de filiao
tm direito a ser reconhecidas25, mesmo as adulterinas e as
incestuosas 26. O legislador ordinrio, alis, para eliminar qualquer dvida
a respeito da ampla investigao de todo e qualquer tipo de paternidade,
revogou, por meio da Lei n 7.841, de 01.10.89, o art. 358 do Cdigo Civil,
onde constava a velha regra que vedava o reconhecimento dos filhos
incestuosos e adulterinos.

Nesse novo quadro social, jurdico e institucional, as


presunes e fices legais perderam prestgio, conforme tem
reconhecido e proclamado a jurisprudncia:

Na fase atual da evoluo do Direito de Famlia,


injustificvel o fetichismo de normas ultrapassadas em
detrimento da verdade real, sobretudo quando em prejuzo
27
de legtimos interesses de menor .

Por outro lado, a liberdade de investigao se robusteceu com


o auxlio das modernas tcnicas laboratoriais de determinao gentica do
parentesco, de maneira que, em nossos dias, deixou de ter influncia

25
JULIE CRISTINE DELINSKI, O Novo Direito da Filiao, So Paulo, Dialtica, 1997, p. 25.
26
HLIO BORGHI, A situao dos filhos havidos fora do casamento e a nova constituio, Repertrio IOB de
Jurisprudncia, fev. 1989, Investigao de paternidade, alimentos, filiao e conseqncias da nova ordem constitucional,
Repertrio IOB, cit., loc. cit.; JULIE CRISTINE DELINSKI, ob. cit., p. 25, nota 28.
27
STJ, 4 T., REsp 4.987/RJ, Rel. Min. SLVIO DE FIGUEIREDO, DJU 28.10.91.
19

maior a simples fico jurdica derivada de presunes legais, porquanto


dispem os tribunais de acesso cientfico verdade real em torno da
paternidade biolgica.

Deixar, portanto, o juiz de usar a prova pericial de terminao


cientfica da paternidade biolgica pelos recursos da pesquisa gentica do
DNA, cujo percentual de certeza atinge a 99,99999%, equivale a
desprezar o princpio da verdade real to caro ao regime atual de tutela
filiao.

Se a cincia inventou mtodos de investigao em matria de


percia hematolgica que podem, conduzir o juiz a uma convico
extremamente slida, com probabilidade de mais de 99% de acerto, por
que se contentar em julgar, nas aes relativas paternidade, luz de
precrios e vetustos meios indicirios de prova, quase sempre pouco
concludentes? Responde BARBOSA MOREIRA: Estou, e tenho a certeza
de que ficarei at a morte, seguramente, inabalavelmente, convencido de
que preciso que o juiz se compenetre da necessidade de que ele
assuma realmente, no formalmente apenas, a sua responsabilidade na
direo do processo 28. Urge que o magistrado na direo do

processo faa uso do poder de determinar as provas necessrias ao


esclarecimento da verdade, ainda que a parte no tenha sido diligente em
requer-las (CPC, art. 130). Se isto um princpio acatado em todo o
processo civil moderno, com muito maior razo haver de ser respeitado
nas aes onde a lide envolve questo de ordem pblica.

At mesmo em grau de recurso, o Tribunal pode e deve reabrir


a instruo processual, quando prova necessria tenha sido omitida em
primeira instncia, mormente quando se trate, como no caso de
paternidade, de disputa sobre direito indisponvel, tutelado por preceito de
ordem constitucional.

Quid iuris, se a deciso ofensiva a verdade real da filiao


biolgica transitar em julgado, sem que se tivesse esgotado a investigao
probatria, por falta, sobretudo, da percia gentica do DNA?

J houve decises que negaram a capacidade de produzir


coisa julgada sentena que rejeitasse a investigatria de paternidade por
insuficincia de prova. Isto permitiria a renovao da demanda
28
in O Processo Civil Contemporneo, cit., p. 95.
20

ensejando ao investigante produzir, em novo processo, a prova faltante no


primeiro (*). Semelhante regime jurdico em princpio no incompatvel
com o ordenamento jurdico ptrio, j que em diversos casos a lei prev a
chamada coisa julgada secundum eventus litis (ex.: ao popular rejeitada
por insuficincia de prova e efeitos civis da sentena
(*)
TJGO, Ap. 48.900-6/188, Rel. Des. FELIPE BATISTA CORDEIRO, ac. 27.04.99, RJ, 261/84.
21

penal tambm por deficincia de prova, no impedem reabertura de


demanda sobre os mesmos fatos jurdicos j antes apreciados em
sentena passada em julgado). Tambm em doutrina, h quem considere
a falta ou insuficincia de prova, nas aes da espcie, pela
indisponibilidade e imprescritibilidade do direito em lide, como equivalente
ausncia de pressuposto processual, de modo a impedir o julgamento
de mrito e a determinar apenas a extino do processo, sem produzir a
coisa julgada material (art. 267, IV, do CPC)29.

Acontece que esse tipo de subtrao da sentena autoridade


de coisa julgada, no todo ou em parte, somente pode provir da lei e no da
vontade criativa do intrprete ou do juiz. E no h regra alguma, no direito
positivo ptrio, que exclua a sentena da ao de investigao de
paternidade do regime geral da res iudicata30.

Restaria, ento, o recurso ao rescisria, j que em nossa


tcnica processual civil, o nico caminho idneo para atacar a sentena
vlida trnsita em julgado e, assim, propiciar novo julgamento da lide.

O Tribunal de Justia do Esprito Santo chegou a admitir que


se pudesse usar exame de DNA realizado aps a sentena de
investigao de paternidade, atribuindo-lhe a fora de documento novo,
para os fins do art. 485, inc. VII, do CPC. Baseou-se o acrdo na
dificuldade de acesso e de compreenso da prova gentica pela parte ao
tempo da instruo da ao investigatria, assim como a inadmissibilidade
de atribuir a algum, uma paternidade que na verdade no sua31,
quando se dispe de exame posterior ao julgamento com possibilidade
tcnica de 99,99999% de acerto.

29
MARIA BERENICE DIAS, Investigao de Paternidade, Prova e Ausncia de Coisa Julgada Material, in Revista Brasileira
de Direito de Famlia, vol. I, p. 20/21.
30
Nesse sentido decidiu o TJDF ser juridicamente impossvel a ao declaratria negativa a respeito de paternidade j
anteriormente reconhecida em julgamento definitivo, visto que somente pela via rescisria e nos casos indicados em lei, se
pode desconstituir sentena trnsita em julgado (Ap. 19.534/89-DF, ac. 20.09.89, JUIS - Jurisprudncia Informatizada Saraiva).
No mesmo sentido assentou o TJSP, a respeito do descabimento de ao ordinria de declarao de paternidade contra a que se
decidiu em anterior ao investigatria, que: J no tem nenhuma ao processual para impugnar a paternidade, aquele que, por
sentena transitada em julgado, foi reconhecido como pai, se deixou esvair o prazo da ao rescisria(Ap. 48.389-4, ac.
02.09.97, JUIS - Jurisprudncia Informatizada Saraiva). Igual o posicionamento do STJ: Se, fora dos casos nos quais a
prpria lei retira a fora da coisa julgada, pudesse o Magistrado abrir as comportas dos feitos j julgados para rever as decises
no haveria como vencer o caos social que se instalaria. A regra do art. 468 do CPC libertadora. Ela assegura que o exerccio
da jurisdio completa-se com o ltimo julgado, que se torna inatingvel, insuscetvel de modificao. E a sabedoria do Cdigo
revelada pelas amplas possibilidades recursais e, at mesmo, pela abertura da via rescisria naqueles casos precisos que esto
elencados no art. 485. Assim a existncia de um exame pelo DNA posterior ao feito j julgado, com deciso transitada em
julgado, reconhecendo a paternidade, no tem o condo de reabrir a questo com uma declaratria para negar a paternidade,
sendo certo que o julgado est coberto pela certeza jurdica conferida pela coisa julgada. Recurso especial conhecido e provido.
(STJ, REsp n 107.248/GO, Rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, ac. 07.05.98, in DJU 29.06.98, p. 161).
31
AR n 00930016447, ac. 01.02.95, JUIS - Jurisprudncia Informatizada Saraiva.
22

No h, data venia, como tratar um exame pericial posterior


coisa julgada como o documento novo de que cogita o inc. VII do art. 485
do CPC. A ao rescisria remdio excepcionalssimo e como tal
somente pode ser utilmente manejada nos estritos limites dos permissivos
legais.

Ora, o dispositivo legal em questo prev a rescindibilidade


quando depois da sentena, o autor obtiver documento novo, cuja
existncia ignorava, ou de que no pde fazer uso, capaz, por si s, de
lhe assegurar pronunciamento favorvel. Assim, no se baseia a lei na
criao ou formao de documentos posteriores sentena, mas na
descoberta ou disponibilidade de documento antigo que poderia influir no
julgamento como tivesse sido produzido no processo em tempo til32.

Diante da indisponibilidade do direito paternidade biolgica,


BELMIRO PEDRO WELTER defende, no caso de omisso da percia de
DNA na fase de instruo da investigatria, a ocorrncia de violao
literal disposio do art. 130 do CPC, onde estaria inserto no s o poder,
mas tambm o dever, do juiz de determinar a produo de todas as
provas, inclusive a pericial (DNA). Enquanto, pois, no esgotada a
instruo, no poderia haver o julgamento de mrito em torno de direito
natural, constitucional e indisponvel de personalidade. Donde, sua
concluso de, na espcie, ser cabvel a ao rescisria com apoio no art.
485, inc. V, do CPC33, quando a causa tiver sido decidida sem a promoo
da percia gentica, ainda que no requerida pela parte.

De minha parte, penso que conforme as circunstncias da


ao primitiva, o posterior exame de DNA pode servir de meio para

32
Justamente na rejeio de ao rescisria de sentena de investigao de paternidade, 0 STF decidiu que para os efeitos do
inc. VII do art. 485 do CPC, por documento novo no se deve entender aquele que, s posteriormente sentena, veio formar-se,
mas o documento j constitudo cuja existncia o autor da ao rescisria ignorava ou do qual no pde fazer isso, no curso do
processo de que resultou o aresto rescidendo (AR n 1.063-9/PR, Pleno, Rel. Min. NERI DA SILVEIRA, ac. 28.04.94, JUIS -
Jurisprudncia Informatizada Saraiva, DJU 25.08.95).
33
Coisa Julgada na Investigao de Paternidade, Jornal Sntese, n 19, maio/98, p. 10. A tese encontra respaldo em
precedentes do STJ, no qual se assentou que: As regras contidas nos arts. 130 e 437 do CPC no conferem ao juiz poderes
meramente discricionrios. A determinao de novas diligncias pode apresentar-se como impositiva conforme as circunstncias
da causa. Hiptese em que, alm da natureza do direito em discusso, havia indcios no desprezveis, a indicar a existncia do
vnculo de paternidade(STJ, 3 T., REsp n 85.883/SP, Rel. Min. EDUARDO RIBEIRO, ac. 16.04.98, DJU 03.08.98, p. 219).
Dentro do mesmo princpio: Sendo a prova pericial imprescindvel, cabe ao juiz, de ofcio, determinar a sua realizao, e no,
julgar o pedido improcedente por ausncia de prova tcnica(STJ, 1 T., REsp 186.854/PE, Rel. Min. GARCIA VIEIRA, ac.
14.12.98, DJU 05.04.98, p. 86).
23

demonstrar que a sentena da ao de paternidade se lastreou em falsa


prova. De fato se os elementos de convico do processo autorizavam a
concluso a que chegou o sentenciante e se, prova tcnica posterior
evidenciou, com certeza plena, que a verdade dos fatos era em sentido
oposto, no difcil afirmar o defeito do substrato probatrio do julgamento
rescindendo.

No se proceder a um reexame dos meios de prova


produzidos, mas apenas se demonstrar a impossibilidade de serem eles
o retrato da verdade, j que pela superveniente prova gentica jamais
poderia subsistir a mentira biolgica afirmada e chancelada pela coisa
julgada.

Convm lembrar que o art. 485, inc. VI, autoriza a resciso por
falsidade de prova, podendo a apurao desta ocorrer no curso da prpria
ao rescisria, o que, em princpio, ensejaria o recurso percia de DNA
como o caminho processual para se alcanar a convico acerca do
descompasso entre a prova originria e a verdade real e imutvel
decorrente do parentesco biolgico.

Podem, primeira vista, aparentarem novidades pouco


ortodoxas tanto a tentativa de rescindir a sentena de paternidade por
violao ao art. 130 do CPC como por uso de prova falsa. O certo, porm,
que a estrutura legal da rescisria foi construda em poca na qual no
existia a proteo constitucional ampla e irrestrita ao direito paternidade
biolgica que hoje vigora.

Impe-se, ento, ao juiz de nossos tempos adequar os


instrumentos processuais antigos e, s vezes anacrnicos, s
necessidades do direito material de hoje, j que, reconhecidamente, o
direito processual no , um fim em si mesmo e s se justifica como
instrumento de acesso e garantia da realizao plena dos direitos que
emergem da ordem jurdica material.

J assinalava CHIOVENDA nada haver de irracional no fato de


a lei admitir impugnao da coisa julgada, porque a autoridade mesma da
res iudicata no sempre absoluta e necessria e s foi estabelecida por
critrios de utilidade e oportunidade; de modo que estes mesmos
propsitos podem, algumas vezes, aconselhar seu sacrifcio para evitar o
inconveniente e o dano maior que adviria da manuteno de uma
sentena intoleravelmente injusta34.

34
Istituzioni di Diritto Processuale Civile, 2 ed., 1936, vol. II, p. 570.
24

No h terreno mais propcio configurao de intolerveis


injustias que o das aes relativas paternidade, posto que a
consagrao da mentira aqui ofende tanto natureza das coisas como
aos sentimentos mais profundos dos protagonistas que se batem por
direitos inalienveis, imprescritveis e tutelados pela ordem maior do plano
jurdico.

Aqui a voz que se ouve, no direito nacional e no estrangeiro,


a que noticia a abertura dos ordenamentos jurdicos em favor do critrio
da verdade biolgica em detrimento daquele outro tradicionalmente
comprometido apenas com a verdade legal, quebrando, com apoio no
avano da engenharia gentica, o injustificvel fetichismo de normas
ultrapassadas e perniciosas verdade real. Dentro desse moderno
enfoque do direito de famlia, em matria de filiao, o direito ao
reconhecimento do estado de filiao no conhece restries35, nem deve
ser anulado ou diminudo por preceitos inerentes tutela genrica da
coisa julgada.

A coisa julgada existe como criao necessria segurana


prtica das relaes jurdicas e as dificuldades que se opem sua
ruptura se explicam pela mesmssima razo. No se pode olvidar, todavia,
que numa sociedade de homens livres, a justia tem de estar acima da
segurana, porque sem justia no h liberdade36.
9 - CONCLUSES

O progresso do direito processual civil, comandado pela meta


poltica e social de dar funo jurisdicional o encargo de cumprir a
garantia constitucional de acesso efetivo justia, exigiu do intrprete e
aplicador das normas do processo a ateno necessria e compatvel com
o sentido de ordem pblica predominante em tudo que diga respeito a
composio dos litgios deduzidos em juzo.

A funo do juiz, sem anular a dos litigantes, cada vez mais


valorizada pelo princpio inquisitivo, mormente no campo da investigao
probatria e na persecuo da verdade real.

35
MARCO AURLIO S. VIANA, Da Ao de Investigao de Paternidade, Belo Horizonte, Del Dey, 1994, n 31, p. 96.
36
MOACIR LOBO DA COSTA, Rescisria por Descoberta de Documento Novo, in Homenagens - Estudos de Direito
Processual, So Paulo, 1999, p. 64.
25

Se isto se compreende at mesmo no compromisso de justa


composio dos litgios em torno de direitos disponveis, torna-se mais
imperioso e premente naquelas causas onde a indisponibilidade dos
direitos em conflito no pode transigir com a indiferena do rgo
judicante.

Rigores formais, historicamente justificados opor anseios


rotineiros de segurana, ho de ser revistos e flexibilizados para que no
se subverta a funo do processo e no se corra o risco de o instrumental
de promoo do direito material se transformar no seu algoz, e na barreira
impeditiva de sua verdadeira realizao prtica.

Belo Horizonte, julho de 1999.

Humberto Theodoro Jnior

(in Revista Brasileira de Direito de Famlia, n 3, do IBDFAM, outubro-


dezembro/99, Sntese Editora, p. 05/23)