Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
copiar
ler
partilhar
pensar
A Coleo Acadmica Livre publica obras de livre acesso em formato digital. Nossos livros
abordam o universo jurdico e temas transversais por meio das mais diversas abordagens.
Podem ser copiados, compartilhados, citados e divulgados livremente para fins no
comerciais. A coleo uma iniciativa da Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getulio
Vargas (FGV DIREITO SP) e est aberta a novos parceiros interessados em dar acesso livre
a seus contedos.
Esta obra foi avaliada e aprovada pelos membros de seu Conselho Editorial.
Conselho Editorial
Flavia Portella Pschel (FGV DIREITO SP)
Gustavo Ferreira Santos (UFPE)
Marcos Severino Nobre (Unicamp)
Marcus Faro de Castro (UnB)
Violeta Refkalefsky Loureiro (UFPA)
Os livros da Coleo Acadmica Livre podem ser copiados e compartilhados por meios eletrnicos; podem ser
citados em outras obras, aulas, sites, apresentaes, blogues, redes sociais etc, desde que mencionadas a fonte e
a autoria. Podem ser reproduzidos em meio fsico, no todo ou em parte, desde que para fins no comerciais.
Conceito da coleo:
Jos Rodrigo Rodriguez
Editor
Jos Rodrigo Rodriguez
Assistente editorial
Bruno Bortoli Brigatto
Preparao de texto
Elvira Cesrio Castanon
Imagem da capa
Mila Karavai/Shutterstock
Ficha catalogrfica elaborada pela Biblioteca Karl A. Boedecker da Fundao Getulio Vargas SP
Para que serve o direito contratual? : direito, sociedade e economia / organizadores Jos
Rodrigo Rodriguez e Bruno M. Salama ; autores Stewart Macaulay ... [et al.]. So Paulo :
Direito GV, 2014.
432 p.
ISBN 978-85-64678-05-7
CDU 347.74/.75
FGV DIREITO SP
Coordenadoria de Publicaes
Rua Rocha, 233, 11 andar
Bela Vista So Paulo SP
CEP: 01330-000
Tel.: (11) 3799-2172
E-mail: publicacoesdireitogv@fgv.br
sumrio
Introduo 7
Jos Rodrigo Rodriguez e Bruno M. Salama
parte i
dIreIto e socIedade
parte ii
dIreIto e econoMIa
Introduo
7 [sumrio]
Introduo
8 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
9 [sumrio]
introduo
10 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
11 [sumrio]
Introduo
notas
2 Esse texto j foi publicado pela Revista DIREITO GV, v. 3, n. 1, jun. 2007.
12 [sumrio]
parte i
Direito e socieDaDe
1.
relaes no contratuaIs nos negcIos:
um estuDo preliminar*
stewart Macaulay**
Para que serve o direito contratual? Quem o usa? Quando e como? Res-
postas completas requereriam uma investigao de quase todos os tipos
de transaes entre pessoas e organizaes. Neste trabalho, as pesquisas
ficaram restritas s trocas entre empresas, principalmente indstria de
manufatura.1 Alm disso, este trabalho se limitar apresentao das des-
cobertas a respeito de quando o contrato ou no usado, e a uma tentativa
de explicao desse fenmeno.2
Essa pesquisa apenas o primeiro passo de um estudo cientfico.3 A
tcnica primria de pesquisa envolveu a entrevista de 68 empresrios e
advogados representando 43 empresas e seis escritrios de advocacia. As
entrevistas variaram de uma rpida conversa de trinta minutos com um
gerente de vendas ocupado e desinteressado, para quem no foram feitas
todas as perguntas, a uma discusso de seis horas com o conselho geral de
uma grande empresa. Foram feitas anotaes detalhadas de cada entre-
vista e relatrios completos foram registrados geralmente na noite seguinte
s entrevistas. Apenas duas empresas no possuem instalaes industriais
em Wisconsin; 17 eram indstrias de maquinaria, mas nenhuma produzia
artigos como gneros alimentcios, instrumentos cientficos, txteis ou
derivados de petrleo. Sendo assim, a chance de erro, em razo da ten-
dncia das amostras, pode ser considervel.4 Entretanto, em grande parte,
o conhecimento existente era inadequado para permitir procedimentos
mais rigorosos ainda no se pode formular muitas questes precisas
para serem respondidas por uma amostra sistematicamente selecionada
de pessoas certas. Muito tempo foi gasto buscando questes ou respos-
tas relevantes, ou ambas.
Reciprocidade, relaes de troca e contrato so, h muito tempo, mat-
rias que despertam o interesse de socilogos, economistas e advogados.
Entretanto, cada disciplina possui uma viso incompleta dessas matrias.
15 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
16 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
17 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
18 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
efeito Dos
Definio efeito Das problemas
Das execues contingncias na execuo sanes legais
planejamento
explcito x
e cuiDaDoso
acorDo tcito x
presunes
contrapostas x
DesconsiDerao
De aspectos x
19 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
20 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
podem ter que usar uma ordem de compra padro para que todas as tran-
saes recebam um nmero dentro do sistema de contabilidade da
empresa. Dessa forma, os arquivos contbeis requeridos possuiro o pla-
nejamento necessrio da relao de troca impressa no seu verso. Se o
vendedor fizer alguma objeo, as diferenas sero resolvidas por meio
de uma negociao.
Este tipo de planejamento padronizado muito comum. Pedimos cpias
dos documentos usados para compra e venda a aproximadamente 6.000
empresas manufatureiras que fazem negcios em Wisconsin. Das apro-
ximadamente 1.200 respostas recebidas, constatamos que 850 empresas
usavam algum tipo de planejamento padronizado. Com algumas exce-
es, as 350 empresas que indicaram no usar planejamento padronizado
eram pequenas, como padarias locais, fabricantes de refrigerantes locais
e fabricantes de salsicha. Embora os empresrios realizem e normal-
mente realizam um planejamento completo e cuidadoso, evidente que
nem todas as trocas so analisadas detalhadamente. Mesmo que a maioria
dos empresrios pense que a descrio clara das obrigaes do comprador
e do vendedor seja algo bvio, eles nem sempre obedecem a essa regra. O
gerente de compras e o advogado de uma empresa de autopeas de porte
mdio relataram que diversas vezes os engenheiros da empresa assumi-
ram o compromisso de comprar maquinrio caro sem as especificaes
adequadas. Os engenheiros fizeram especificaes detalhadas quanto ao
tipo de mquina e como deveria ser feita, mas no especificaram que a
mquina deveria produzir determinados resultados. Um advogado e um
auditor afirmaram que a maioria dos litgios contratuais tem origem na
ambiguidade das especificaes presentes em seus termos.
Os empresrios normalmente preferem confiar na palavra de honra
de algum em uma carta breve, em um aperto de mo, ou no senso comum
de honestidade e decncia mesmo quando a transao envolve a expo-
sio a srios riscos. Entrevistamos sete advogados de escritrios de
advocacia com prtica empresarial. Cinco disseram que empresrios em
geral costumam realizar contratos com um grau mnimo de planejamento
antecipado. Eles reclamaram que os empresrios desejam no compli-
car, mesmo que o negcio envolva grandes quantias de dinheiro e riscos
21 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
22 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
23 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
1953................ 75%
1954................ 69,4%
1955................ 71,5%
1956................ 59,5%
24 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
25 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
26 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
27 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
28 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
29 [sumrio]
parte i. Direito e socieDaDe
30 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
31 [sumrio]
parte i. Direito e socieDaDe
32 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
33 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
34 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
35 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
36 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
37 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
38 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
39 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
notas
encontro anual da Midwest Sociological Society, em abril de 1962. A pesquisa foi apoiada
pela Ford Foundation, por meio de uma bolsa de pesquisa na rea de direito e poltica (Law
and Policy Research Grant) concedida University of Wisconsin Law School. Estou
agradecido pela ajuda generosamente oferecida por diversos socilogos, entre eles Robert
K. Merton, Harry V. Ball, Jerome Carlin e William Evan.
respeito das relaes de troca. Coletamos contratos padro e termos e condies, geralmente
encontrados em documentos empresariais, como catlogos, citaes, formulrios, ordens de
compra, e protocolos de 850 empresas cujas bases ou negcios esto em Wisconsin. Foram
obtidas intimaes de todos os casos judicirios durante um perodo de 15 anos envolvendo
40 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
as 500 maiores empresas manufatureiras dos Estados Unidos, as quais esto sendo
analisadas para se determinar por que foi necessrio o uso das sanes legais dos
contratos, tidas como necessrias, e se possvel delinear alguns padres de situaes
problema. Alm disso, pesquisamos os sistemas informais ligados s relaes de
troca. Respondemos a cartas de requisio a respeito de prticas de aproximadamente
125 empresrios. Realizamos entrevistas, como as descritas no texto. Ademais, seis de
meus estudantes entrevistaram outros 21 empresrios, banqueiros e advogados. Suas
descobertas so consistentes com as apresentadas no presente trabalho.
Ver Annual Report of the Director of the Administrative Office of the United
States Courts, 1961, p. 238.
7
Ver The State of New York, The Judicial Conference, Sixth Annual Report,
1961, p. 209-211.
8
41 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
para atrasar as negociaes. Isso d ao empresrio mais tempo para pensar se ele
realmente quer contratar ou continuar procurando um acordo melhor, enquanto mantm
as negociaes abertas.
42 [sumrio]
2.
Macaulay, MacneIl e a descoberta
da solIdarIedade e do poder
no dIreIto contratual*
robert W. gordon**
43 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
(2) O outro projeto era tentar construir um novo direito contratual sobre
as runas do velho; um direito solidamente fundado nas regularidades
empricas, observadas nos casos julgados, o qual articularia explicitamente
suas bases (que at ento permaneciam implcitas), fundadas na tica, nas
diretrizes polticas e na funo social. O resultado foi um volume de obras
distintas (a lista de soldados dessa causa inclua os nomes de Corbin,
Llewellyn, Kessler, Patterson, Fuller e Dawson, entre vrios outros), mos-
trando que consideraes contextuais como a gravidade da culpa da parte
inadimplente, a boa-f relativa das partes, sua sofisticao ou poder de bar-
ganha relativos, o grau do potencial lesivo de sua confiana na contraparte,
a dureza de termos contratuais ou, ainda, o uso de formas padronizadas com
termos contratuais relevantes em letras midas no apenas influenciavam,
mas deviam influenciar decises judiciais a respeito da formao, modifi-
cao, inadimplemento ou extino de contratos, bem como a respeito de
quais as consequncias jurdicas aplicveis em tais casos.
Esse tipo de obra, embora originalmente tenha sido vista como per-
turbadora (desde ento se tornou o padro cientfico normal no campo dos
44 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
45 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
46 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
47 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
48 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
49 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
50 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
51 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
52 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
53 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
54 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
55 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
56 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
57 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
58 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
notas
Macaulay, Macneil, and the Discovery of Solidarity and Power in Contract Law
(1985) Wis. L. Rev. 565. O texto original baseou-se na comunicao apresentada pelo
*
docente da Yale University, onde atualmente ocupa o cargo de Chancellor Kent Professor
of Law and Legal History.)
Corbin on Contracts, tem sido constantemente reeditado por atualizadores e ainda hoje
referncia fundamental entre tericos e prticos do direito norte-americano. (N. E.)
Diante dessa obra monumental, sempre me espanta um pouco quando ouo juristas
dizerem, como eles s vezes dizem, que, a despeito de todas as suas falhas, o velho sistema
1
59 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
Ver, e.g., Uniform Commercial Code (UCC), art. 2; ver, tambm, Danzig, A
Comment on the Jurisprudence of the Uniform Commercial Code (1975) 27 Stan. L. Rev.
2
621; Mooney, Old Kontract Principles and Karls New Kode: An Essay on the Jurisprudence
of Our New Commercial Law (1966) 11 Vill. L. Rev. 213.
Schlegel, American Legal Realism and Empirical Social Science: The Singular
Case of Underhill Moore (1980) 29 Buffalo L. Rev. 195; Schlegel, American Legal Realism
3
and Empirical Social Science: From the Yale Experience (1979) 28 Buffalo L. Rev. 459.
Whitford, Law and the Consumer Transaction: A Case Study of the Automobile
Warranty.
9
Ela visa, ainda que de maneira diferenciada, a garantir um grau mnimo de controle de
equivalncia entre prestaes em uma relao contratual. (N. E.)
Uma das regras clssicas de common law em matria contratual aquela que nega
validade a qualquer conveno que, visando a liquidar previamente o valor a ser pago
**
a ttulo de perdas e danos pela parte faltante (liquidated damages), estipule montante
manifestamente excessivo e, portanto, tenha funo punitiva, ainda que implicitamente
(penal ou penalty clause). Essa regra apontada como um dos raros exemplos de
paternalismo no direito contratual tradicional das jurisdies de common law. (N. E.)
60 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
economistas dos custos transacionais, liderados por Oliver Williamson e Victor Goldberg,
que se baseia fortemente nos insights de Macaulay e Macneil.
O locus classicus para esse tema est na obra de outro filho do Iluminismo
escocs, A. Smith, The Theory of Moral Sentiments (1759), a outra face do fundador da
15
Hale, Bargaining, Duress, and Economic Liberty (1943) 43 Colum. L. Rev. 603;
Kessler, Contracts of Adhesion Some Thoughts about Freedom of Contract (1943) 43
17
Science (1985).
61 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
Ver, em geral, I. Macneil, The New Social Contract: An Inquiry into Modern
Contractual Relations (1980).
21
Ted Schneyer chamou minha ateno, durante o simpsio, para o fato de que a
concepo de Macaulay sobre a maneira pela qual o direito visto pelas partes de um
22
contrato lembra as concepes de Erving Goffman acerca das interaes sociais ordinrias
entendidas como jogos manipulaes estratgicas de formas convencionais.
the Haves Come Out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change (1974) 9 L.
& Socy Rev. 95.
Ver O. W. Holmes Jr., The Path of the Law (1896) 10 Harv. L. Rev. 457 at 459:
[] a bad man has as much reason as a good one for wishing to avoid an encounter with
*
the public force, and therefore you can see the practical importance of the distinction
between morality and law. A man who cares nothing for an ethical rule which is believed
and practiced by his neighbors is likely nevertheless to care a good deal to avoid being
made to pay money, and will want to keep out of jail if he can. (N. E.)
Macaulay, Lawyers and Consumer Protection Laws (1979) 14 L. & Socy Rev.
115; Macaulay, Elegant Models cit., supra nota 23.
24
Para uma defesa antiga, mas efetiva, desse argumento, ver Summers, Collective
Agreements and the Law of Contracts (1969) 78 Yale L. J. 525.
25
a particular transaction that exists if: (1) the agreement of the parties with respect to
the transaction involves repeated occasions for performance by a party; and (2) the
other party, with knowledge of the nature of the performance and opportunity for objection
to it, accepts the performance or acquiesces in it without objection. (b) A course of
dealing is a sequence of conduct concerning previous transactions between the parties
62 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
Ver UCC, 1-201 (General Definitions): (a) Unless the context otherwise requires,
words or phrases defined in this section, or in the additional definitions contained in other
**
articles of [the Uniform Commercial Code] that apply to particular articles or parts
thereof, have the meanings stated. (b) Subject to definitions contained in other articles of
[the Uniform Commercial Code] that apply to particular articles or parts thereof: [...]
(20) Good faith, except as otherwise provided in Article 5, means honesty in fact and the
observance of reasonable commercial standards of fair dealing. (N. E.)
No quero sugerir aqui que seria impossvel para uma teoria liberal dos contratos
absorver os insights do relacionalismo sem vir-lo de cabea para baixo, i.e., que o
27
liberalismo, para salvar sua integridade, tenha de negar o carter difuso da solidariedade
orgnica e da hierarquia na sociedade civil. Pelo contrrio. A teoria econmica dos custos
transacionais de Oliver Williamson e sua escola representa, exatamente, tal assimilao
de insights relacionais em prol do modelo liberal de relaes sociais como produtos de
escolhas individuais racionais: solidariedade e hierarquia so explicadas como formas de
governana institucional escolhidas com o fim de realizar ganhos de eficincia. Ver, e.g.,
Williamson, The Organization of Work: A Comparative Institutional Assessment (1980) 1
J. Econ. Behav. & Org. 5; Williamson, Transaction Cost Economics: The Governance of
Contractual Relations (1979) 22 J. Law and Econ. 233. A obra dessa escola estimulante
e extremamente rica em insights; por exemplo, consultar as contribuies de Victor
Goldberg e Thomas Palay a esse simpsio. No entanto, o preo do sucesso dessa escolha
em seu projeto de assimilao a excluso, em sua anlise, precisamente daqueles
elementos das relaes contratuais a que Macneil e Macaulay tm dado maior destaque:
cultura, poltica e poder.
Ver, e.g., Kennedy, op. cit., supra nota 13; Kennedy, Distributive and Paternalist
Motives in Contract and Tort Law, with Special Reference to Compulsory Terms and
28
63 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
Unequal Bargaining Power (1982) 41 Mod. L. Rev. 563; Feinman, Critical Approaches to
Contract Law (1983) 30 UCLA L. Rev. 892; Mensch, Freedom of Contract as Ideology
(1981) 33 Stan. L. Rev. 753; Unger, The Critical Legal Studies Movement (1983) 96 Harv.
L. Rev. 561. Se me for permitido um momento de contrariedade naquilo que, de resto,
pretende ser um texto de elogio, penso que uma infelicidade que a comunicao
apresentada por Macneil nesse simpsio contribua ao mesmo tempo em que estende a
cortesia de sntese respeitosa de suas verdadeiras opinies a todas as outras escolas de
contratos com as quais ele no concorda , para aquilo que est se tornando um hbito
acadmico-jurdico de fazer referncias desairosas obra do movimento Critical Legal
Studies, como se esta fosse to absurdamente no convencional, excntrica, obscuramente
redigida e obviamente errada a ponto de no merecer qualquer ateno. (Acadmicos do
movimento CLS, em contraste, normalmente tentam levar muito a srio as opinies de seus
antagonistas, liberal-doutrinrios ou Law & Economics, e reapresentar tais opinies com
muita mincia no raro at mesmo com mais mincia do que seus autores as apresentaram
antes de atac-las.) particularmente uma infelicidade porque, pelas razes expostas neste
comentrio, penso que Macneil e os escritores do movimento CLS compartilham um bom
nmero de projetos intelectuais, a despeito de suas diferenas polticas.
Macneil, Macaulay, and the discovery of power and solidarity in contract law
robert W. gordon
Wisconsin Law Review 565 (1985)
Disponvel em: http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/1367
64 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
3.
descobrIndo as dIMenses
IMplcItas dos contratos
65 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
66 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
67 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
68 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
69 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
70 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
71 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
72 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
73 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
74 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
relao, com vistas a fazer com que o acordo contratual expresso faa sen-
tido. Em outras palavras, a opo por se ater ao sentido literal do contrato,
a qual descrita, por vezes, como formalismo,15 no est, na realidade, con-
forme sustentaramos, disponvel a no ser em alguns casos em que haja
ambiguidade. Dessa forma, o novo contextualismo, associado aos julga-
mentos recentes de Lord Hoffman,16 no , conforme afirmamos, nada novo,
mas apenas o reconhecimento explcito de um mtodo jurdico para a inter-
pretao que sofreu constantemente restries. H dois tipos de argumentos
distintos que sustentam essa afirmao.
O primeiro argumento se vale da teoria do significado e do conceito
de jogos de linguagem de Wittgenstein. o mesmo argumento usado por
Lon Fuller contra H. L. A. Hart no famoso debate sobre veculos no par-
que. O propsito da anlise dos jogos de linguagem o de que o significado
das palavras dependa da forma como so empregadas nos diferentes tipos
de exerccio de comunicao. A questo saber que tipo de jogo de lingua-
gem est sendo representado por um contrato escrito. Podemos considerar
o documento como um registro ou uma descrio de comprometimentos
recprocos entre as partes. Se for assim, a descrio deveria ser interpre-
tada de acordo com a forma ordinria pela qual as palavras so empregadas,
porquanto esse tipo de jogo de linguagem se vale de significados com o
propsito de descrever. Assim, para controvrsias quanto palavra ve-
culo, deveremos nos valer do dicionrio para resolver a disputa. Por outro
lado, se compararmos o documento a um registro de instrues para cada
parte, designado para assegurar um propsito tal como a concluso de uma
venda de bens, o jogo de linguagem se transforma em uma determinao
do significado por meio da referncia ao propsito. O significado de uma
palavra como veculo depende da inteno, propsito ou expectativa das
partes do contrato. Se as partes estiverem engajadas em uma transao
para alugar um carro, a palavra veculo deveria ser interpretada como carro
e nada mais. Fuller argumentou, de maneira convincente, que para fins
de interpretao de leis, a ltima abordagem seria o jogo de linguagem
apropriado. A mesma concluso deveria ser aplicada construo dos
documentos contratuais, pois eles representam uma tentativa de autor-
regulao pelas partes. Mas, com vistas a empregar o jogo de linguagem
75 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
76 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
77 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
78 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
79 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
80 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
81 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
82 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
83 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
84 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
85 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
86 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
87 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
88 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
89 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
90 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
91 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
92 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
93 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
notas
M. Weber, Critique of Stammler (New York, The Free Press, 1977) 109, I. R. Macneil,
The New Social Contract (New Haven, Yale University Press, 1980) 1.
1
Y. Ben-Porath, The F-connection: Families, Friends and Firms and the Organization
of Exchange (1980) 6 Population Development Review 1.
2
Para uma explicao quanto ao uso desse termo, empregado por Jacques Derrida,
em conexo com o Direito Contratual, vide H. Collins, The Decline of Privacy in Private
7
Study in the Degeneration of a Research Programme (1992), 22 The Hong Kong Law
Journal 20. Ian Macneil tem sustentado, h muito, que o direito efetivamente empregado na
prtica e efetivamente imaginado por acadmicos de renome neo-clssico, em vez de
clssico: I. R. Macneil, Contracts: Adjustment of Long-term Economic Relations Under
Classical, Neo-Classical and Relational Contract Law (1978) 72 Northwestern University
Law Review 854.
Lord Steyn, Contract Law and the Reasonable Expectations of Honest Men (1997)
113 Law Quarterly Review 433.
9
94 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
13 Lord Wilberforce, Reardon Smith Line Ltd vs. Hansen-Tagen (1976) 1 WLR 989, Hl.
G. Teubner, Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law
Ends Up in New Divergences (1998) 61 Modern Law Review 11, 25.
14
O autor se refere obra da qual foi retirado este texto, a saber, Implicit dimensions
of contract: discrete, relational, and network contracts. International studies in the theory of
*
Ver artigo de Macaulay, neste volume. (O autor se refere ao volume do qual foi
retirado este texto, cujo ttulo The Real Deal and the Paper Deal: Empirical Pictures,
15
Complexity, and the Urge for the Magic of Transparent, Simple Rules. [N. T.]).
Investors Compensation Scheme Ltd. vs. West Bromwich Building Society [1998]
1 WLR 896, H; Mannai Investments Co. Ltd. vs. Eagle Star Life Assurance Co [1997] AC
16
749, HL; ver artigo de Brownsword neste volume. (O autor se refere ao livro do qual foi
retirado este texto, cujo ttulo After Investors: Interpretation, Expectation and the
Implicit Ethic of Contract. [N. T.]).
Lord Hoffmann, Mannai Investments Co Ltd vs. Eagle Star Life Assurance Co
[1997], AC 749,779.
17
Lord Reid, Wickman Machine Tools Sales Ltd. vs. L. Schuler AG [1974] AC
235, 251.
18
Ver artigo de Macaulay, neste volume. (O autor se refere ao livro do qual foi retirado
este texto, cujo ttulo The Real Deal and the Paper Deal: Empirical Pictures, Complexity,
19
and the Urge for the Magic of Transparent, Simple Rules. [N. T.]).
95 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
21 [1983] 2 AC 803.
Clusula pela qual as partes reconhecem aquele contrato escrito como o final e
efetivo, restando excludas quaisquer outras formas prvias de acordo, escritas ou orais.
**
(N. T.)
transcrio formal de suas intenes, por meio da qual as partes reconhecem que a
inteno e no a transcrio formal que vincula ambas. (N. T.)
H. Collins, The Law of Contract, 3. ed. (Londres, Butterworths, 1997), cap. 17;
D. Harris et al, Remedies in Contract and Tort, 2. ed. (Londres, Butterworths, 2002), cap. 1.
24
30 [1983] 2 AC 803.
96 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
Paper n. 4, Stanford Law Scholl, 1999; D. Kennedy, A Critique of Adjudication (fin de sicle)
(Cambridge USA, Harvard University Press, 1997) 105: O formalismo de Langdellian
uma teoria com nenhum proponente americano conhecido.
O artigo ao qual o autor se refere The Real Deal and the Paper Deal: Empirical
Pictures, Complexity, and the Urge for the Magic of Transparent, Simple Rules. (N. T.)
*
O autor se refere obra da qual foi retirado este texto, a saber: Implicit dimensions
of contract: discrete, relational, and network contracts. International studies in the theory
**
campbell, david and collins, Hugh (2003) discovering the implicit dimensions of contracts.
in: campbell, David, collins, Hugh and Wightman, john, (eds.)
Implicit Dimensions of Contract: Discrete, Relational, and Network Contracts. International studies in the
theory of private law (1). Hart publishing ltd., oxford, uK, p. 25-50.
97 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
4.
os contratos coMo artefatos socIaIs*
Mark c. suchman
99 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
100 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
101 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
102 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
103 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
104 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
105 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
do dos contratos como artefatos deve comear com uma avaliao preli-
minar de como os documentos contratuais se assemelham ou no a outros
produtos sociais mais conhecidos. Uma vez que situar com preciso os
contratos em uma taxonomia completa dos artefatos iria muito alm do
limitado escopo deste texto, simplesmente compararemos os contratos
com algumas classes de artefatos, deixando analogias mais especficas
para uma pesquisa futura. Mesmo nesse nvel de generalidade, no entanto,
o cenrio no simples. Em vez de serem classificados em apenas uma
categoria, os documentos contratuais tm uma obstinada dualidade, atuan-
do simultaneamente como artefatos tcnicos e artefatos simblicos, ainda
que em variados graus em contextos diversos. Essa distino entre o tc-
nico e o simblico permeia o pensamento sociolgico-cientfico sobre arte-
fatos de todos os tipos, ecoando, por exemplo, na distino de McLuhan
106 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
107 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
108 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
109 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
110 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
111 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
112 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
113 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
114 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
diz o autor, cria no apenas as regras que as partes querem aplicar a seu rela-
cionamento em curso, mas antes, as regras que elas desejam que uma
terceira parte julgadora aplique, caso sua relao falhe, de tal modo que a
interveno de um terceiro se torne necessria.54 Os contratos adotados para
fins de precauo se assemelham a artefatos convencionais como extintores
de incndio, paraquedas ou desfibriladores cardacos: o fato de no serem
utilizados durante seu ciclo de validade no prova que sejam inteis, nem
depe contra a anlise das caractersticas de sua performance.
Alm disso, mesmo quando os elementos no contratuais de uma troca
vo de encontro ao disposto no contrato escrito, uma anlise tcnica teria,
mesmo assim, muito a oferecer. Isto porque os engenheiros rotineiramente
analisam as propriedades tcnicas de designs mecnicos, embora a perfor-
mance de fato possa depender das condies do meio e as especificaes
de fato possam mudar quando um design utilizado na prtica. Desde
que os contratos exeram algum impacto perceptvel na governana das
relaes de troca, pode-se argumentar plausivelmente que a importncia
social desses projetos est nos resultados tcnicos que eles produzem
quando implementados seja quando implementados fielmente, seja
quando implementados com variaes previsveis. Certamente, no se
pode tomar o componente relacional das relaes contratuais como evi-
dncia de que o componente contratual no tenha relevncia.
A perspectiva microtcnica torna-se, ento, substancialmente mais plau-
svel se expandirmos ligeiramente a moldura para incorporar dois paralelos
extracontratuais entre a engenharia jurdica e a fsica. Primeiro, deve-se
reconhecer que os designers de contratos, como os designers de outros arte-
fatos tcnicos, raramente constroem sistemas completamente hermticos.
Assim como uma mquina de combusto interna pode retirar oxignio de
fora do seu aparato manufaturado, tambm um contrato pode retirar regras
e sanes de fora dos quatro cantos do seu documento. Considerando-se
que duas das fontes mais comuns para tais contribuies extracontratuais
sejam as regras jurdicas formais e as normas sociais informais, esse reco-
nhecimento move a anlise mais para perto de ambos, o doutrinalismo e
o relacionalismo; contudo, isso de forma nenhuma vicia a preocupao
especificamente artefatualista com o design dos contratos. A pergunta por
115 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
116 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
117 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
118 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
119 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
120 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
121 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
122 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
123 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
possa ser, nem os artefatos tcnicos, nem os simblicos surgem isolados dos
processos sociais mais amplos. Assim, ao lado do estudo de instrumentos
contratuais particulares, uma perspectiva artefatualista tambm convida
a uma considerao macroscpica de regimes contratuais mais largos.
Em vez da busca de uma explicao para a documentao de uma tran-
sao individual, essa segunda linha de investigao busca explicar os
padres na distribuio das caractersticas da documentao no tempo e no
espao. Assim como os doutrinalistas so capazes de descrever tanto regi-
mes jurisprudenciais como posies individuais, e os relacionalistas
descrevem tanto regimes de produo como trocas individuais, os arte-
fatualistas podem descrever tanto regimes contratuais como documentos
individuais. A ideologia liberal de mercado tende a retratar cada contrato
como um acordo nico e independente, mas, de fato, a linguagem contratual
frequentemente exibe impressionantes continuidades de uma transao
para outra (e algumas vezes tambm impressionantes descontinuidades).
Essas continuidades e descontinuidades so elas prprias fatos sociais
dignos de explicao. A perspectiva dos contratos como artefatos destaca
essa dinmica no nvel sistmico, forando os pesquisadores a abordarem
a questo de quando, por que e como o formato de um contrato pode afe-
tar o formato de outro.82
124 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
125 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
126 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
127 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
128 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
Davis e Greve, est no fato de que as golden parachutes, embora mais jus-
tificveis do ponto de vista da teoria econmica dominante,102 parecem ser
mais opressoras do ponto de vista da cultura do mundo dos negcios. Mais
ainda, como Powell sem dvida diria, as golden parachutes eram tambm
menos rebuscadas e, portanto, davam menos espao para a ao empreen-
dedora dos escritrios de advocacia.103 Juntos, esses fatores fizeram com
que as golden parachutes, a despeito de serem mais desejveis, fossem
difundidas em redes sociais menos eficientes e mais segmentadas do que a
poison pill. A lio geral para futuros pesquisadores que consideraes
plausveis sobre a legitimao e o patrocnio por empreendedores persua-
sivos podem ser to importantes quanto a superioridade tcnica na deter-
minao de quais artefatos contratuais proliferam e quais desaparecem
um ponto explicitamente abordado pelas obras do ciclo tecnolgico e as
da legitimao, descritos a seguir.
Resistir inclinao pr-inovao no apenas um desafio conceitual
enfrentado nos estudos de inovao e difuso. Antes que a analogia com os
estudos tradicionais sobre inovaes d frutos, fundamental que os pes-
quisadores em sociologia do direito determinem se o adotante relevante
o advogado ou o cliente. Vrias tipologias tericas carregam implica-
es bem diferentes, dependendo de como se responde a esta pergunta.
A literatura a respeito da inovao, por exemplo, costuma distinguir entre
produto versus inovaes do processo, e entre tcnica versus inovaes
administrativas.104 Contratos, contudo, costumam operar como produtos
tcnicos para escritrios de advocacia bem como processos administra-
tivos para clientes. De forma similar, a literatura que trata da difuso fre-
quentemente distingue modelos de contgio baseados no contato entre
pares versus modelos de radiodifuso baseados em disseminao exter-
na.105 Uma leitura comparativa das evidncias do Vale do Silcio e de
Wall Street, no entanto, enfatiza o fato de que novas prticas contratuais
costumam se difundir simultaneamente pelo contgio entre pares nos
escritrios de advocacia, pelo contgio entre clientes, por meio da trans-
misso externa dos escritrios de advocacia para os clientes, e por meio
de demandas externas dos clientes para os escritrios de advocacia. Tudo
isso sugere que as macrodinmicas da difuso e inovao contratual
129 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
130 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
131 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
132 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
133 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
134 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
135 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
136 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
137 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
138 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
que aqueles atores devem perseguir e os meios que eles devem adotar ao
perseguirem aqueles fins.134 Mesmo se a conformidade amplamente ceri-
monial e apresenta pouca relao com processos tcnicos subjacentes, as
organizaes parecem mais legtimas (tanto para si mesmas quanto para
os outros) quando exibem os atributos formais que a sociedade espera de
entidades do seu tipo.135 No passado, pesquisadores empregaram essa pers-
pectiva para explicar a propagao das estruturas burocrticas de recursos
humanos, dos procedimentos de reclamao internos, das prticas de tra-
balho igualitrias, padres de contabilidade financeira, e at mesmo da
prpria forma de organizao multidivisional.136
Documentos contratuais oferecem um complemento natural a essa
lista. Muito da linguagem contratual parece desajeitada ou mesmo con-
traproducente quando julgada por padres tcnicos de clareza, economia,
necessidade e efetividade: representaes e garantias reiteram fatos que
as partes j sabem (ou j consideram falsas); as alianas governam
eventualidades que as partes tacitamente reconhecem como motivo para
renegociao; as clusulas padro de compradores e vendedores discor-
dam nas suas particularidades; excluses de responsabilidade e clusulas
de ressarcimento aparecem mesmo onde seriam certamente inexequveis.
Os neoinstitucionalistas argumentariam que essas irracionalidades tcni-
cas persistem porque os elementos da documentao contratual passaram
de projetos tcnicos simples a ndices simblicos de seriedade, compe-
tncia, detalhamento, e outras propriedades essenciais a um parceiro de
trocas. Uma vez que tais ndices foram institucionalizados, as organiza-
es que quiserem fechar negcios com um aperto de mo tornam-se to
suspeitas quanto um mdico que quer praticar medicina sem jaleco.137
A conformidade aos mitos racionais prevalentes no o nico aspecto
de legitimao que atraiu a ateno dos tericos neoinstitucionais. Ao
lado dos estudos de isomorfismo, dentro de regimes relativamente est-
veis, escritos institucionalistas recentes focam cada vez mais como
as novas lgicas de legitimao emergem e consolidam-se. 138 Quando
regimes consolidados experimentam anomalias inesperadas, movimentos
revisionistas podem basear-se em explicaes e solues culturais atraen-
tes sem a devida considerao a respeito da sua eficcia tcnica ou da
139 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
140 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
141 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
142 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
143 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
144 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
145 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
fIgura 1:
fatores tcnicos e simblicos em colaborao
L L
N TA N TA
E ME E ME
O CR O CR
A IN A IN
EN
T N A EN
T N A
M A M A
F ER M UD F ER M UD
DESCONTINUIDADE
DESCONTINUIDADE
IMPORTNCIA
TEMPO
146 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
147 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
148 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
149 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
notas
Aqui e mais adiante, os leitores podero detectar ecos do artigo Contrato como
coisa, de Arthur Leff (1970). O presente texto, no entanto, difere do de Leff em pelo menos
1
dois aspectos. Primeiro, enquanto Leff enfatiza a coisificao da forma padro dos
contratos de adeso, neste texto empregamos essa perspectiva em todos os contratos,
sejam eles padro ou cuidadosamente negociados. Afinal, os objetos manuais no so menos
artefatos do que suas contrapartes de produo em massa, embora, claro, eles possam ser
tipos muito diferentes de artefatos, refletindo condies sociais diversas. Segundo, enquanto
o foco principal do artigo de Leff recai nas implicaes legais de regulamentar os contratos
como coisas, o foco principal deste texto recai nas implicaes sociolgico-cientficas de
pesquisar os contratos como coisas. Por isso, embora a anlise desse autor e a apresentada
neste compartilhem uma metfora central, ambas a perseguem com finalidades diferentes,
embora mutuamente compatveis.
Por convenincia, neste texto o termo ator social se refere a qualquer entidade,
seja individual ou organizacional, que possa entrar em uma relao contratual. No entanto,
2
os leitores no devem entender essa terminologia para inferir que todas as entidades so
necessariamente atores no sentido estrito de serem plenamente intencionais, racionais
e autnomos.
Haver quem argumente que os contratos diferem de outros artefatos pelo fato de que
os contratos, isoladamente, so resultados de barganha bilateral. Em muitos casos, contudo,
3
150 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
essa uma distino sem muita diferena. Diversos artefatos tradicionais refletem algum tipo
de barganha, seja entre os prprios usurios ou entre usurios e criadores. Muitos contratos
especialmente entre organizaes refletem relaes sociais multipartidos complexas, cujas
negociaes bilaterais explcitas tm apenas um pequeno papel. No estamos afirmando que
os contratos so perfeitamente idnticos a qualquer outra classe de artefatos (ver a seo
Contrato como tecnologia e contrato como smbolo), mas nosso argumento repousa na crena
de que o conhecimento legal tradicional foca demais as diferenas definidoras entre
contratos e outros artefatos. Sendo assim, acreditamos que os pesquisadores poderiam aprender
mais se considerassem, tambm, suas semelhanas unificadoras.
na prtica, mas tambm alguns pedaos proeminentes de conhecimento caem dentro das zonas
de fronteira entre os campos. No obstante, a tipologia oferece um resumo razovel de temas
recorrentes em vrias literaturas e, ao fazer isso, enfatiza vises distintas que fluem de cada
151 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
perspectiva geral. (Para uma categorizao alternativa mas compatvel da literatura, ver
Feinman, 1990.
13 Lindenberg, 1988; Esser ,1996; veja tambm Ellickson, 1991; Bernstein, 1992.
Macaulay (1963, p. 56), por exemplo, rejeita explicitamente uma redao gravando
um acordo como caracterstica definidora dos contratos. Dado o seu foco em relaes no
16
consiste em grande parte em (1) regras padro regulando como as cortes interpretaro
acordos na ausncia de documentos contrrios; e (2) regras de opo de sada regulando
como partes contratantes podem construir documentos que anulem esses padres (Ayres
e Gertner, 1989; Bebchuk, 1989). Ento se poder argumentar que longe de tratar de os
documentos contratuais como sendo triviais, a anlise doutrinria trata sobretudo de como
as cortes devem combinar doutrinas e documentos a fim de determinar direitos e remdios.
Na prtica, no entanto, a maioria das anlises doutrinrias (inclusive a maioria das anlises
152 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
de Direito e Economia) reflete uma paixo pela interpretao de regras gerais e uma
indiferena observncia de instncias especficas. Para essa viso, o exame emprico de
documentos contratuais no melhor (e talvez seja pior) do que um exame conceitual de
hipteses bem escolhidas.
18 Hill, 2001b.
Wieand, 1980, p. 386. Realmente, alguns autores iriam mais alm, reivindicando que
os artefatos refletem uma ao intencional, no meramente consciente (Gagliardi, 1990,
21
p. 3). Enquanto isso pode descrever razoavelmente a maioria dos artefatos (e certamente a
maioria dos documentos contratuais), um requisito de propsito intencionalmente instrumental
seria demasiado restritivo, se considerasse que todos os artefatos servem diretamente a
propsitos instrumentais previamente reconhecidos. Alguns artefatos, ao contrrio, so
meramente subprodutos conscientemente produzidos, mas no necessariamente vistos
como teis ou produtivos (Turner 1990, p. 372). Os contratos, por exemplo, ainda seriam
artefatos se eles fossem produzidos puramente por hbito ou tradio sem nenhum objetivo
claramente instrumental.
Alguns autores relaxariam esse critrio para incluir construes mentais (tais
como a lngua) e amostras transitrias (como dana) sob a rubrica de artefato cultural
22
(p.ex., Schein, 1984). Pelos propsitos da presente anlise, no entanto, uma definio to
expansiva somente confundiria a questo ao fazer tanto da doutrina legal como das
relaes de troca artefatos de mesmo direito. A abordagem artefatualista dos contratos
descansa na premissa de que a discreta materialidade dos documentos contratuais carrega
um significado social singular merecedor de explcita ateno acadmica.
Jane Piliavin merece agradecimentos por ter reformulado uma verso anterior
dessa metfora, que era menos elucidativa.
26
153 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
acionistas (ver, p.ex., Milhaupt, 1998; Bebchuk e Roe, 1999). A presente anlise, no entanto,
utiliza a frase mais amplamente, para indicar qualquer mecanismo de controle e coordenao
dos comportamentos de atores sociais interdependentes, sejam ou no corporativos. Estruturas
organizacionais (e os contratos que os comprometem) so, nesse sentido, tecnologias de
governana, como tambm o so contratos de mercados mais efmeros e acordos de aperto
de mo mais informais.
29 Mead, 1962.
Weise, 1993, cap. 7. Aqui, a diferena primordial entre contratos e outros artefatos
no est tanto na organizao da produo, e sim no fato de que contratos padro so
32
33 Nelson, 1988; Galanter e Palay, 1991; Hill, 2001b; cf. Bloch, 1961; Baxandall, 1980.
154 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
que so em todas as suas partes to padronizados quanto os contratos produzidos por conselhos
internos (ver, p.ex., Suchman, 1994); mas o equilbrio entre a customizao e a padronizao
difere dos dois lados. Mais ainda, a recente tendncia para maiores escritrios de conselho
interno e mais representao transacional de fora (Nelson 1994) implica que os escritrios
de advocacia independentes tendem a atuar em trabalhos de elaborao rotineiros menos do
que antes, e tendem mais a se envolver apenas em questes que fogem do padro.
42 Nos ltimos anos, a literatura do Direito e Economia tem abraado o event study
155 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
(estudo de ocorrncia) um tipo experincia que busca testar o valor lquido atual das
decises corporativas analisando, antes e depois, o preo das aes. Se determinada
escolha (p.ex., a adoo de uma estrutura contratual sobre outra) tem um valor lquido
positivo para a corporao, o preo relativo das aes de um adotante subir para refletir
esse ganho. Infelizmente, a menos que os mercados de capitais sejam totalmente racionais
e eficientes, tal estudo de ocorrncia fornece um critrio melhor para as percepes
subjetivas dos investidores do que a eficincia objetiva da prpria escolha. Nas condies
da vida real, o carter simblico dos artefatos contratuais faz essa estratgia medidora
altamente suspeita, pelo menos como meio de desatar verdadeiros custos e benefcios
tcnicos das supersties construdas socialmente.
43 Gilson, 1984.
a maioria discorda dessa possibilidade. Do lado dos direitos autorais, as cortes parecem mais
suscetveis a aceitar a possibilidade de atribuio de copyright aos contratos no plano abstrato,
do que encontrar uma infrao real em casos especficos (ver Reiter 1971). Para prevalecer,
os escritores de contratos que se sentirem preocupados devem superar trs obstculos
substanciais: (1) para ser passvel de copyright, os contratos devem ser originais, no podendo
reproduzir nem parafrasear a linguagem de trabalhos antigos. Isso exclui a proteo para a
maioria dos rearranjos de boilerplates preexistentes, mesmo se o contrato final tem propsitos
novos (ver, p.ex., Donald vs. Uarco Business Forms). (2) J que a proteo de direitos autorais
cobre expresses particulares em vez de ideias subjacentes, os tribunais somente encontrariam
infrao se uma imitao empregasse virtualmente as mesmas palavras do original, e no se
a imitao tivesse os mesmos fins jurdicos (ver, p.ex. Miner vs. Employers Mutual Liability
Insurance Co.). (3) Finalmente, mesmo quando dois contratos empregam essencialmente o
mesmo vocabulrio, os tribunais tm se recusado a encontrar uma infrao, argumentando
que, quando uma ideia s pode ser colocada em efeito por meio de uma especfica frmula
verbal, o pblico deve se manter livre para usar essas frmulas, desde que o uso seja somente
incidental para (...) o uso da ideia subjacente (Continental Casualty Co. vs. Beardsley).
Como um parecer relutantemente reconheceu, a introduo desses constrangimentos na esfera
dos contratos oferece pouca proteo, se que oferece alguma, para o dono dos direitos
autorais; de fato, chega perto de invalid-los (Crume vs. Pacific Mutual Life Insurance Co.).
156 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
Compare Suchman, 1989, com Powell, 1993. Citando a histria turbulenta das
patentes mdicas, pelo menos um autor sugeriu que os indivduos que tm profisses de
47
48 Ver, p.ex., Gilson, 1984, p. 253-256; Oregon Law Review, 1995; Katz, 1999.
O prprio Gilson aponta o hiato entre a lei nos livros e a lei na prtica. Sua leitura
econmica de acordos de uma aquisio padro de empresas (Gilson, 1984, p. 257ss),
50
157 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
53 Bernstein, 1996.
56 Raider, 1999.
60 Rakoff, 1983.
Para uma ilustrao mais concreta desses efeitos, pode-se imaginar o estudo do
uso de emendas manuscritas nos contratos impressos. Glosar indicou que se d ateno
62
64 Mills, 1996.
158 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
66 UCC 2-207.
67 Geertz, 1973.
68 Gordon, 1985.
Na prtica, a conscincia jurdica, no que diz respeito aos contratos, talvez contenha
a mesma multivocalidade que caracteriza a conscincia jurdica em outros temas (Ewick e
69
Silbey, 1998). Quando, a fim de poder comprar um produto necessrio, o consumidor deve
aceitar o contrato padro do vendedor, o simbolismo pode evocar mais hierarquia e opresso
do que cooperao, voluntarismo ou igualdade. Ou, possivelmente, pode evocar ambos ao
mesmo tempo, deixando o consumidor com a escolha de Hobson entre a narrativa de
desapoderamento (eu no tive voz na questo) e a narrativa da culpa (eu trouxe isto
para mim mesmo).
A viso dos contratos como objetos cerimoniais ganha fora porque, sob determinadas
circunstncias, os tribunais tm de fato tratado outros smbolos cerimoniais como substitutos
70
para a documentao contratual. Um exemplo incrvel ocorreu em 1984 durante a briga entre
a Texaco e a Pennzoil pela compra da Getty Oil. Na poca, os tribunais do Texas decidiram
que a Pennzoil tinha fechado a compra da Getty com xito baseada em cerimoniais de
transao, como apertos de mo, recepes, brindes de champagne e publicaes na mdia
apesar de as partes nunca terem assinado um contrato formal (ver Texaco, Inc vs. Pennzoil
Co., 1987). Um documento contratual teria sido suficiente para fechar o negcio, mas os
tribunais decidiram que no era necessrio. Outros smbolos, vistos em conjunto, foram
igualmente suficientes. (Devo a Stewart Macaulay o crdito por me trazer esse exemplo.)
71 Mead, 1962.
lidos como um todo, denotando o prprio objeto, ou como ideogramas mais simples,
denotando as respectivas conotaes o ideograma para crise rene os smbolos para
perigo e oportunidade. (Devo a Alta Charo a sugesto da analogia com ideogramas e a
Claire Hill pela pesquisa.)
159 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
74 Suchman, 1994.
Gorenstein (1996) salienta, uma das caractersticas distintivas da cultura material que
ela pode evocar percepes, sem demandar que estas sejam explicitamente constatadas
ou rejeitadas, admitidas ou renegadas. Essa ambiguidade pode diminuir o atrito social
indispensvel, principalmente durante negociaes delicadas, em que esto envolvidas
diversas partes (cf. Baer, March e Saetren, 1988).
78 Weick, 1979.
160 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
84 Ver, p.ex., Ryan e Gross, 1943; Coleman, Katz e Menzel, 1966; Hagerstrand, 1967.
85 Para uma reviso da literatura, ver Damanpour, 1991; Drazin e Schoonhoven, 1996.
Embora a poison pill crie um pacote de novos direitos para os acionistas, a maioria
dos analistas concorda que esse instrumento protege mais os diretores do que os investidores.
94
Em sua essncia, uma poison pill aumenta os custos transacionais de uma aquisio hostil,
isolando a diretoria (e outros tomadores de deciso internos) do controle exercido pelo
mercado. Por isso a anlise econmica sugere que estes planos de direitos dos acionistas
podem ter o efeito contraintuitivo da diminuio do controle dos acionistas e da reduo do
seu retorno/lucro.
97 Davis, 1991.
161 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
103 Comparar Davis e Greve, 1997, p. 30, com Powell, 1993, p. 449.
108 Ver David, 1985; Arthur, 1990, ver tambm Liebowitz e Margolis, 1990.
109 Kahan e Klausner, 1996, 1997; Klausner, 1995; ver tambm Greely, 1989.
162 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
No modelo dos ciclos tecnolgicos, o pblico em geral tem mais chance de aparecer
como um corpo poltico organizado do que como um consumidor atomizado no mercado.
117
Na verdade, o pblico em geral tem um papel irrelevante na literatura dos ciclos tecnolgicos,
j que poucas pesquisas tm o seu foco nos produtos voltados para o consumo em massa.
120 Powell, 1993, p. 434; ver tambm Davis, 1991; Davis e Greve, 1997.
vinculantes demonstrou que no havia nenhum indcio significativo de influncia por parte
de escritrios de advocacia. De qualquer forma, as concluses de Kahan e Klausner
continuam consistentes com o modelo dos ciclos tecnolgicos. Em 1987, as perdas sofridas
pelos acionistas durante a aquisio da RJR Nabisco induziram um breve e intenso
perodo de fermentao durante o qual seguradoras, ao invs de advogados, se adiantaram
na criao de respostas contratuais especficas. No final do ano de 1989, um design
dominante emergiu dessa fermentao, trazendo marcas da Goldman Sachs e (em uma
extenso menor) da First Boston, duas das maiores seguradoras do mercado.
163 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
127 Ver, p.ex., Feinman, 1983; Dalton, 1985; Gabel e Feinman, 1998.
134 Ver Meyer e Rowan, 1977; DiMaggio e Powell, 1991; Suchman e Edelman, 1996.
Ver, respectivamente, Dobbin et al., 1993; Edelman, 1990, 1992; Mezias, 1990;
Fligstein, 1990.
136
164 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
138 Ver, p.ex., DiMaggio, 1991; Friedland e Alford, 1991; Morrill, no prelo.
Uma nota de cauo talvez seja necessria aqui. Apesar de sua promessa, a
abordagem simblica no menos questionada do que a abordagem tcnica pela questo de
147
quais atores, precisamente, so as foras motores atrs da dinmica dos regimes contratuais.
Padres de mudana e estabilidade, convergncia e divergncia, crescimento e contrao
seriam mais passveis de parecer bem diferentes se os regimes contratuais transmitissem
ideologia, legitimidade e comunicao entre advogados do que se eles transmitissem estes
mesmos elementos simblicos entre clientes. Trabalhar na relao entre a cultura legal
profissional e a cultura legal popular (e.g., Sarat & Felstiner 1995; Halliday 1998) est ainda
em sua infncia, mas suas implicaes para os estudos artefactualistas sobre regimes
165 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
mistura da dinmica tcnica e simblica no regime contratual, como tambm podem afetar
a importncia da doutrina jurdica, relaes de troca e artefatos contratuais. Formas de
governo liberais do modelo anglo-americano privilegiam instrumentos documentais por
tratarem a doutrina apenas como uma srie de regras omissas, facilmente superadas pelo
acordo de vontade entre as partes (ver nota 18 supra). Polticas corporativistas do modelo
teutnico tm outro foco, e tratam os contratos como regras omissas, inferiores doutrina
jurdica (Casper, 2001, p. 389-392.
166 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
referncIas
167 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
: Bloch, Marc L. B. (1961) Feudal Society (L. A. Manyon, trans.). Chicago, IL:
Univ. of Chicago Press.
: Bourdieu, Pierre (1977) Outline of a Theory of Practice (Richard Nice, trans.).
New York: Cambridge Univ. Press.
: Burt, Ronald S. (1992) Structural Holes: The Social Structure of Competition.
Cambridge, MA: Harvard Univ. Press.
: Bygrave, William D., & Jeffry A. Timmons (1992) Venture Capital at the
Crossroads. Boston, MA: Harvard Business School Press.
: Calhoun, Craig (1989) Introduction: Social Issues in the Study of Culture,
11 Comparative Social Research 1-29.
: Casper, Steven (2001) The Legal Framework for Corporate Governance: The
Influence of Contract Law on Company Strategies in Germany and the United
States, in P. A. Hall D. Soskice, eds. Varieties of Capitalism: The Institutional
Foundations of Comparative Advantage, pp. 387-416. Oxford, UK: Oxford
Univ. Press.
: Clement, Andrew (1993) Looking for the Designers: Transforming the Invisible
Infrastructure of Computerized Office Work, 7 AI & Society: Special Issue on
Gender, Culture and Technology 323-44.
: Coffee, John C. Jr. (1988) Shareholders Versus Managers: The Strain in the
Corporate Web, in J. C. Coffee Jr., L. Lowenstein, & S. Rose-Ackerman, eds.,
Knights, Raiders, and Targets: The Impact of the Hostile Takeover, pp. 77-134.
New York: Oxford Univ. Press.
: Coleman, James S. (1990) Foundations of Social Theory. Cambridge, MA: Harvard
Univ. Press.
: Coleman, James S., Elihu Katz, & Herbert Menzel (1966) Medical Innovation:
A Diffusion Study. Indianapolis, IN: Bobbs-Merrill.
: Dalton, Clare (1985) An Essay in the Deconstruction of Contract Doctrine,
94 Yale Law J. 1997-1114.
: Damanpour, Fariborz (1991) Organizational Innovation: A Meta-Analysis of
Effects of Determinants and Moderators, 34 Academy of Management J. 555-90.
: David, Paul A. (1985) Clio and the Economics of QWERTY, 75 American
Economic Rev. 332-37.
: Davis, Gerald F. (1991) Agents Without Principles? The Spread of the Poison
Pill Through the Intercorporate Network, 36 Administrative Science Q. 583-613.
: Davis, Gerald F., & Henrich R. Greve (1997) Corporate Elite Networks and
Governance Changes in the 1980s, 103(1) American J. of Sociology 1-37.
: DiMaggio, Paul J. (1991) Constructing an Organizational Field as a Professional
Project: U.S. Art Museums, 1920-1940, in W. W. Powell & P. J. DiMaggio, eds.,
168 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
The New Institutionalism in Organization Analysis, pp. 267-92. Chicago, IL: Univ.
of Chicago Press.
: DiMaggio, Paul J., & Walter W. Powell (1983) The Iron Cage Revisited:
Institutional Isomorphism and Collective Rationality in Organizational Fields,
48 American Sociological Rev. 147-60.
: ________ (1991) Introduction, in W. W. Powell, & P. J. DiMaggio, eds., The
New Institutionalism in Organizational Analysis, pp. 1-38. Chicago, IL: Univ. of
Chicago Press.
: Dobbin, Frank R., John R. Sutton, John W. Meyer, & W. Richard Scott (1993)
Equal Opportunity Law and the Construction of Internal Labor Markets, 99
American J. of Sociology 396-427.
: Dornbusch, Sanford M., & W. Richard Scott, with the assistance of Bruce C.
Busching & James D. Laing (1975), Evaluation and the Exercise of Authority.
San Francisco, CA: Jossey-Bass Publishers.
: Drazin, Robert, & Claudia Bird Schoonhoven (1996) Community, Population,
and Organization Effects on Innovation: A Multilevel Perspective, 39 Academy
of Management J. 1065-83.
: Dreyfuss, Rochelle C., & Roberta R. Kwall (1996) Intellectual Property:
Trademark, Copyright and Patent Law. Westbury, NY: Foundation Press.
: Edelman, Lauren B. (1990) Legal Environments and Organizational Governance:
The Expansion of Due Process in the American Workplace, 95 American J. of
Sociology 1401-40.
: ________ ( 1992) Legal Ambiguity and Symbolic Structures: Organizational
Mediation of Law, 97 American J. of Sociology 1531-76.
: Eggleston, Karen, Eric A. Posner, & Richard Zeckhauser (2000) The Design and
Interpretation of Contracts: Why Complexity Matters, 95 Northwestern Univ. Law
Rev. 91-132.
: Ellickson, Robert C. (1991) Order Without Law: How Neighbors Settle Disputes.
Cambridge, MA: Harvard Univ. Press.
: Esser, John P. (1996) Institutionalizing Industry: The Changing Forms of
Contract, 21(3) Law and Social Inquiry 593-629.
: Ewick, Patricia, & Susan S. Silbey (1998) The Common Place of Law. Chicago,
IL: Univ. of Chicago Press.
: Farnsworth, E. Allan (1982) Contracts. Boston, MA: Little Brown & Co.
: Farrell, Joseph, & Garth Saloner (1985) Standardization, compatibility, and
Innovation, 16 Rand J. 70-83.
: ________ (1986) Installed Base and Compatibility: Innovation, Product
Preannouncements, and Predation,76 American Economic Rev. 940-55.
169 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
170 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
: Gordon, Robert W. (1985) Macaulay, Macneil, and the Discovery of Solidarity and
Power in Contract Law, 1985 Wisconsin Law Rev. 565-78.
: Gorenstein, Shirley (1996) Introduction: Material Culture, 10 Knowledge and
Society 1-18.
: Granovetter, Mark (1985) Economic Action and Social Structure: The Problem of
Embeddedness, 91(3) American J. of Sociology 481-510.
: Greely, Henry T. (1989) Contracts as Commodities: the Influence of Secondary
Purchasers on the Form of Contracts, 42 Vanderbilt Law Rev. 133-70.
: Gumperz, John J. (1982) Language and Social Identity. New York: Cambridge
Univ. Press.
: Hagerstrand, Torsten (1967) Innovation Diffusion as a Spatial Process (Allan Pred
trans.) Chicago, IL: Univ. of Chicago Press.
: Halliday, Terence C. (1998) Lawyers as Institution Builders: Constructing Markets,
States, Civil Society, and Community, in A. Sarat, M. Constable, D. Engel, V. Hans,
& S. Lawrence, eds., Crossing Boundaries: Traditions and Transformations in Law
and Society Research, pp. 242-95. Evanston, IL: Northwestern Univ. Press and the
American Bar Foundation.
: Hans, Valerie P., & Nicole Mott (2000) How Jurors Construct Schemas of Legal
Contracts, paper presented at the 2000 annual meeting of the Law and Society
Association.
: Hill, Claire A. (2001a) A Comment on Language and Norms in Complex Business
Contracting, 77 Chicago-Kent Law Rev. 29-57.
: ________ (2001b) Why Contracts are Written in Legalese, 77 Chicago-Kent
Law Rev. 59-85.
: Hirsch, Paul M. (1972) Processing Fads and Fashions: An Organization Set
Analysis of Cultural Industry Systems, 77(4) American J. of Sociology 639-59.
: Hobbes, Thomas (1996 [1651]) Leviathan. Oxford: Oxford Univ. Press.
: Hounshell, David A. (1984) From the American System to Mass Production, 1800-1932:
The Development of Manufacturing Technology in the United States. Baltimore, MD:
Johns Hopkins Univ. Press.
: Kahan, Marcel, & Michael Klausner (1996) Path Dependence in Corporate
Contracting: Increasing Returns, Herd Behavior and Cognitive Biases, 74
Washington Univ. Law Q, 347-66.
: ________ (1997) Standardization and Innovation in Corporate Contracting (or
The Economics of Boilerplate), 83 Virginia Law Rev. 713-70.
: Katz, Avery Wiener (1999) An Economic Analysis of the Guaranty Contract, 66
Univ. of Chicago Law Rev. 47-116.
: Katz, Michael L., & Carl Shapiro (1985) Network Externalities, Competition, and
171 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
172 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
: Mead, George Herbert (1962 [1934]) Mind, Self, and Society from the Standpoint of
a Social Behaviorist. Chicago, IL: Univ. of Chicago Press.
: Menzel, Herbert (1960) Innovation, Integration, and Marginality: A Survey of
Physicians, 25 American Sociological Rev. 704-13.
: Meyer, John W., & Brian Rowan (1977) Institutionalized Organizations: Formal
Structure as Myth and Ceremony, 83 American J. of Sociology 340-63.
: Mezias, Stephen J. (1990) An Institutional Model of Organizational Practice:
Financial Reporting at the Fortune 200, 35(3) Administrative Science Q. 431-57.
: Milhaupt, Curtis J. (1998) Property Rights in Firms, 84 Virginia Law Rev. 1145-94.
: Mills, Russell (1996) Toward a Grammar of Artifacts, 10 Knowledge and Society
129-55.
: Morrill, Calvin (forthcoming) Institutional Change Through Interstitial Emergence:
The Growth of Alternative Dispute Resolution in American Law, in W. W. Powell
& D. L. Jones, eds., How Institutions Change. Chicago, IL: Univ. of Chicago Press.
: Nelson, Robert L. (1988) Partners with Power: Social Transformation of the Large
Law Firm. Berkeley, CA: Univ. of California Press.
: ________ (1994) The Futures of American Lawyers: A Demographic Profile of a
Changing Profession in a Changing Society, 44 Case Western Reserve Law Rev.
345-406.
: Oberdorfer, Carol B. (1998) Patents: Boom in Business Method Patent Filings
Has Followed State Street Ruling, PTO Says, 57 Trademark & Copyright Daily
(BNA) 115.
: Oregon Law Review (1995) Symposium: Business Lawyering and Value Creation
for Clients, 74 Oregon Law Rev. 1-339.
: Piore, Michael J., & Charles F. Sabel (1984) The Second Industrial Divide:
Possibilities for Prosperity. New York: Basic Books.
: Powell, Michael J. (1993) Professional Innovation: Corporate Lawyers and Private
Lawmaking, 18(3) Law and Social Inquiry 423-52.
: Raider, Holly (1999) Repeated Exchange and Evidence of Trust in the Substance
of Contracts, paper presented at the 1999 annual meeting of the American
Sociological Association.
: Rakoff, Todd D. (1983) Contracts of Adhesion: An Essay in Reconstruction, 96
Harvard Law Rev. 1173-1284.
: Reiter, Paul G. (1971) Copyright, Under Federal Copyright Laws, of Forms, or
Form Books, 8 American Law Reports (ALR) Federal 869-91.
: Rosenkopf, Lori, & Michael L. Tushman (1994) The Coevolution of Techno1ogy
and Organization, in J. Baum & J. Singh, eds., The Evolutionary Dynamics of
Organizations, pp. 379-402. New York: Oxford Univ. Press.
173 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
: Ryan, B., & N. C. Gross (1943) The Diffusion of Hybrid Seed Corn in Two Iowa
Communities, 8 Rural Sociology 15-24.
: Sabel, Charles F., & Jonathan Zeitlin, eds. (1997) World of Possibilities: Flexibility
and Mass Production in Western Industrialization. New York: Cambridge Univ. Press.
: Sarat, Austin D., & William L. F. Fe1stiner (1995) Divorce Lawyers and Their
Clients: Power and Meaning in the Legal Process. New York: Oxford Univ. Press.
: Schatzberg, Eric (1999) Wings of Wood, Wings of Metal: Culture and Technical Choice
in American Airplane Materials, 1914-1945. Princeton, NJ: Princeton Univ. Press.
: Schein, Edgar H. (1984) Coming to a New Awareness of Organizational Culture,
25(4) Sloan Management Rev. 3-16.
: Soule, Sarah A. (1997) The Student Divestment Movement in the United States
and Tactical Diffusion: The Shantytown Protest, 75(3) Social Forces 855-82.
: Spangler, Eve, & Peter Lehman (1982) Lawyering as Work, in C. Derber, ed.
Professionals as Workers, pp. 63-99. Boston, MA: G.K. Hall.
: Stolle, Dennis P., & A. J. Slain (1997) Standard Form Contracts and Contract
Schemas: The Effects of Exculpatory Clauses on Consumers Propensity to Sue, 15
Behavioral Sciences and Law 83-94.
: Strang, David, & Sarah A. Soule (1998) Diffusion in Organizations and Social
Movements: From Hybrid Corn to Poison Pills, 24 Annual Rev. of Sociology 265-90.
: Suchman, Lucy A. (1999) Working Relations of Technology Production and Use,
in The Social Shaping of Technology, 2nd ed., pp. 258-65. Buckingham, UK: Open
Univ. Press.
: Suchman, Mark C. (1989) Invention and Ritual: Notes on the Interrelation of
Magic and Intellectual Property in Preliterate Societies, 89 Columbia Law Rev.
1264-94.
: ________ (1993) On the Role of Law Firms in the Structuration of Silicon Valley,
Dispute Processing Research Program Working Paper, DPRP 11-7. University of
Wisconsin Institute for Legal Studies.
: ________ (1994) On Advice of Counsel: Law Firms and Venture Capital Funds as
Information Intermediaries in the Structuration of Silicon Valley, unpublished
Ph.D. dissertation, Department of Sociology, Stanford University.
: ________ (1995a) The Contracting Universe: Law Firms, Venture Capital Funds
and the Institutionalization of New-Company Financing in Silicon Valley, paper
presented at the 1995 annual meeting of the American Sociological Association.
: ________ (1995b) Localism and Globalism in Institutional Analysis: The
Emergence of Contractual Norms in Venture Finance, in W. R. Scott, & S.
Christensen, eds. The Institutional Construction of Organizations, pp. 39-63.
Thousand Oaks, CA: Sage.
174 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
175 [sumrio]
parte i. dIreIto e socIedade
casos cItados
: Apple Computer; Inc. vs. Franklin Computer Corp. 714 F.2d 1240 (C.A. Pa. 1983).
: Continental Casualty Co. vs. Beardsley. 253 F.2d 702 (C.A. 2 1958).
: Crume vs. Pacific Mutual Life Insurance Co. 140 F.2d 182 (C.A. 7 1944).
: Donald vs. Uarco Business Forms. 478 F.2d 764 (C.A. 8 1973).
: Miner vs. Employers Mutual Liability Insurance Co. 229 F.2d 35 (C.A. D.C. 1956).
: Richmond Homes Management, Inc. vs. Raintree, Inc. 862 F. Supp. 1517 (W.D.
Va. 1994).
: Texaco, Inc. vs. Pennzoil Co. 729 S.W.2d 768 (Tex. App.-Hous. [1st Dist.] 1987).
estatuto cItado
176 [sumrio]
parte ii
Direito e economia
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
5.
a efIcIncIa da execuo especfIca:
rumo a uma teoria unificaDa
Dos remDios contratuais*
thomas s. ulen**
179 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
180 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
181 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
182 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
Antes de nos voltarmos para os remdios que um tribunal enforce, tal como
para quebra contratual
183 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
184 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
185 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
186 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
187 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
188 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
189 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
quantia ser muito mais prxima de US$ 1,00 do que de US$ 4.999,00.
A pode sempre adimplir o contrato usando apenas os US$ 10 mil de B e
comprando mil utenslios de um de seus concorrentes, cujos custos, por
suposio, no aumentaram. Assim, a quantia de US$ 1,00 que A concorda
em pagar a B para liber-lo do contrato pode ser igual ao valor da incon-
venincia que A economiza, tendo que B ao invs de ele prprio comprar
os utenslios de outro fabricante.
A ltima preocupao de eficincia que deveria surgir contra o enfor-
cement habitual de clusulas penais que contenham um elemento punitivo
que elas criam um incentivo para uma parte induzir a outra a quebrar o
contrato porque aquela parte estar melhor se o contrato no for cumprido.
Essa possibilidade surge, como no caso da compra de utenslios. Suponha
que a razo da insero da clusula de danos punitivos no contrato que
existe algum valor especial atrelado ao cumprimento por uma das partes.41
Suponha, ainda, que, antes do fechamento, essa valorao subjetiva caia
em razo de circunstncias modificadas.42 A parte que inicialmente atri-
buiu o alto valor subjetivo ao contrato tem um incentivo para induzir sua
quebra porque receber uma quantia que agora excede muito suas perdas
(subjetivas) pelo no cumprimento.
No certo, entretanto, que esse tipo de problema seja suficientemente
ponderado para argumentar contra o enforcement habitual de multas con-
tratuais. Em primeiro lugar, o problema do chamado risco moral no tem
probabilidade de acontecer frequentemente.43 Mesmo se surgisse, a parte
contratual que providenciar o seguro pode se proteger contra o risco moral
do mesmo modo que as companhias de seguro o fazem, por exemplo,
requerendo um cosseguro, um dedutvel ou um prmio maior. Segundo,
como existe o incentivo para que a parte inocente induza a quebra quando
as circunstncias mudam, deveria ser permitido ao requerido levantar essa
quebra induzida na atenuao.44
Um ltimo ponto merece ser tratado aqui. A literatura trata das multas
contratuais para a excluso de qualquer outra forma de remdio contratual
para a quebra. Em teoria, entretanto, no existe uma razo para que as partes
contratantes no considerem a possibilidade de se vincular elas prprias
para cumprir foradamente. Naturalmente, existem custos substanciais
190 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
191 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
192 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
193 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
194 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
195 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
196 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
crucial determinar, aps uma quebra ter ocorrido, qual era o lucro espe-
rado pela parte inocente no momento em que o contrato foi celebrado.
Claramente, o promissrio tem um forte anseio, depois de uma quebra,
por exagerar os ganhos que ele esperava pelo cumprimento, enquanto o
promitente defender que os ganhos nunca poderiam ter sido to altos.
Relembre que esse precisamente o problema reconhecido com a inde-
nizao pela confiana.63
Com relao quebra pelo comprador, a expectativa so os lucros per-
didos. Existem problemas de medio aqui, mesmo que apenas lucros razoa-
velmente previstos sejam recuperveis. Um problema relevante determinar
se a quebra pelo comprador interfere no comportamento do vendedor, resul-
tando em uma quantidade menor de vendas, como no caso de um bem nico,
ou no interfere, como no caso de um bem puramente homogneo.64
Quando se considera a mensurao de expectativas, no caso da quebra
pelo vendedor, os problemas so ainda mais considerveis.65 O compra-
dor tem o direito de ter seu excedente de consumidor protegido pela lei
dos remdios se tivermos apenas quebras eficientes pelo vendedor.66 Se
por um lado fcil para concordar sobre isso, por outro difcil chegar
a um consenso sobre como medir a valorao subjetiva do comprador no
cumprimento. Na maioria dos casos, o melhor que um tribunal pode fazer
adivinhar a importncia relativa do excedente vis--vis os custos para
o vendedor de completar o contrato.67 Se isso determinar que os custos
com o cumprimento so muito altos, relativos ao valor subjetivo a ser
protegido, ento o tribunal provavelmente utilizar um critrio objetivo,
como a diminuio no valor de mercado sofrida pelo bem da parte lesada,
para determinar os interesses de expectativa.68 Parece no haver caracte-
rsticas diferenciadoras dos casos em que o custo de cumprimento
superior diminuio no valor de mercado como a medida da expectativa
do comprador.69
Para aliviar esse problema o common law tem imposto algumas constri-
es s expectativas da parte inocente:70 os lucros devem ser razoavelmente
previstos pela parte inadimplente;71 os lucros devem ser razoavelmente
certos;72 e a parte inocente deve ter se esforado, de boa-f, para mitigar
os danos.73 Ainda assim, essas diretrizes no fazem mais do que tornar a
197 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
198 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
199 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
200 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
201 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
202 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
203 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
204 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
regra eficiente para guiar futuras partes contratantes, teria que se informar
sobre todos os termos relevantes do contrato, o mercado do bem envolvido,
a verossimilhana das provas de cada parte sobre suas expectativas, a razoa-
bilidade dos riscos assumidos e assim por diante. Essa uma tarefa pesada
e cara para o tribunal assumir. Se, entretanto, os tribunais habitualmente
concedessem a execuo especfica, as futuras partes poderiam ser indu-
zidas a estipular seus prprios remdios, se fosse eficiente para elas; caso
contrrio, elas negociaro no entendimento de que a execuo especfica
ser enforced na eventualidade de uma quebra. Consequentemente, apenas
quebras eficientes viro a ocorrer.
Para ver o que isso significa, vamos considerar o exemplo no qual ns
j discutimos os aspectos da eficincia de vrios remdios legais. Relembre
que A se comprometeu a vender a casa para B por US$ 100 mil. Antes da
promessa de venda ser cumprida, C ofereceu para A US$ 125 mil e A que-
brou seu contrato com B para vender para C. Suponha agora que quando B
processa A, o tribunal concede a B a execuo especfica ao invs de inde-
nizaes. Isto no quer dizer que a casa no pode ser transferida para C,
que a pessoa para a qual o bem tende a ser direcionado, devido maxi-
mizao de riqueza ou consideraes de eficincia. De fato, pela execuo
especfica, a casa pode passar para C de diversos modos. A pode comprar
o direito de execuo especfica de B e ento vender para C. Ou B pode se
recusar a liberar A, tomar posse, e ento vender para C.
Em ambos os casos, a casa passa para C, que, por suposio, a valoriza
mais do que A e B. O que distingue os casos a distribuio do ganho da
quebra. Quando o remdio a execuo especfica, as negociaes privadas
aps a concesso do direito execuo especfica para a parte inocente se
resumem aos mecanismos para dividir o ganho. O fato importante que
pela execuo especfica, a casa passar para a parte que mais a valoriza,
no importando como as negociaes entre o inadimplente e a parte inocente
aportam o excedente da quebra e da venda para C.98 De um ponto de vista
da eficincia, a alocao desse acrscimo de valor entre o inadimplente e
a parte inocente um interesse secundrio.
Para resumir, a proporo de custos de transao deveria guiar o tri-
bunal ao estruturar remdios contratuais eficientes. Quando os custos so
205 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
Uma das alegaes que fiz para a execuo especfica que ela induzir as
de negociao na celebrao (pr-quebra)
206 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
207 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
208 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
209 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
210 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
211 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
Quase nenhuma ateno tem sido prestada ao efeito que a execuo espe-
e como remDio paDro imposto pelo tribunal
212 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
213 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
Outro grupo cujos custos de contratar podem ser elevados pela padro-
nizao da execuo especfica so aqueles que prefeririam indenizaes
estipuladas suficientes para proteger suas valoraes subjetivas. difcil,
entretanto, ver como eles estariam pior sob a execuo especfica do que
sob o regime de indenizaes. Vamos assumir pelo momento que os tri-
bunais continuam a no enforce remdios de danos apurados que contm
um aspecto de clusula in terrorem.* O melhor que esse grupo pode fazer
sob os remdios contratuais atuais contratar ao redor dessas restries
ou, se ocorrer uma quebra, persuadir o tribunal da inadequao da inde-
nizao. Ambas as alternativas so caras. Se a execuo especfica se tor-
nar amplamente disponvel, os custos para esse grupo, de proteger suas
valoraes subjetivas, sero reduzidos, mas no minimizados.123 Desse
modo, apesar de a padronizao da execuo especfica no ser o melhor
de todos os mundos possveis para todos aqueles com uma valorao sub-
jetiva a proteger, melhor do que um sistema no qual indenizaes so
os remdios padro.
Em resumo, ao tornar a execuo especfica o remdio contratual padro,
podemos prever que os custos de formao do contrato no seriam
modificados significativamente no todo. Para aqueles que atribuem uma
valorao subjetiva no cumprimento, a execuo especfica reduziria
os custos de formao, ao alivi-los dos altos custos de contratar ao
redor da inadequao das indenizaes ou demonstrar no julgamento a
inadequao das indenizaes. Para aqueles que, no mais eficiente de
todos os mundos, preferem proteger seus valores subjetivos no por
intermdio da execuo especfica, mas ao invs, por intermdio de
indenizaes estipuladas, a padronizao do equitable remedy seria supe-
rior ao regime atual, mas no to desejvel quanto um no qual qualquer
estipulao estivesse disponvel. O nico grupo cujos custos de contra-
tar provavelmente aumentaro sob a execuo especfica aquele que
transaciona bens homogneos. Eles seriam obrigados a estipular inde-
nizaes para no serem obrigados a uma execuo especfica na hip-
tese de quebra. Esse aumento, entretanto, no seria grande porque
estipulaes padronizadas devem se tornar disponveis de forma ampla
e pouco custosa.
214 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
215 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
216 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
217 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
218 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
judicial para resolver uma disputa de contrato na qual a parte inocente est
demandando execuo especfica. O propsito de nosso exame compa-
rar aqueles custos com os custos de determinar o valor da indenizao
que faria a parte inocente to bem quanto se o contrato tivesse sido cum-
prido. Portanto, a comparao no entre os custos de um tribunal em
implementar um remdio legal e o equitable relief dentro do regime atual,
no qual indenizaes so presumidas como adequadas, a menos que a
parte lesada faa uma demonstrao convincente de sua inadequao. Em
contraste, a comparao entre dois diferentes sistemas: em um, a inde-
nizao o remdio contratual padro; em outro, a execuo especfica
219 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
220 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
221 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
222 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
223 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
224 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
225 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
226 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
227 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
228 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
229 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
230 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
231 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
Quando, sob o direito atual, uma parte contratual prejudicada pede a exe-
D. Defesas
232 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
233 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
incentivos para usar essa defesa em casos nos quais ela pode ser inapro-
priada. Isso, em geral, poderia aumentar os custos do processo, tornando
o remdio, outrora eficiente, da execuo especfica mais caro e, portanto,
menos claramente eficiente do que as indenizaes. Outra conteno
que se uma gama maior de contratos, do que os comumente entendidos,
envolverem altos custos de superviso, a execuo especfica se tornar
inapropriada como remdio contratual padro.
Ainda que essa crtica carregue algum mrito, ela deve ser cuidadosa-
mente considerada. Para essa crtica, a execuo especfica tem que se
manter verdadeira, os altos custos de transao devem aparecer um grande
nmero de contratos, e as indenizaes devem ser o mecanismo mais efi-
ciente de resolver a quebra destes contratos. E nenhuma destas questes
pode ser demonstrada.
Primeiro, a gama de contratos nos quais os custos de superviso so
mais provveis de serem altos pode ser uma classe relativamente pequena.
O restatement exclui da prestao judicial da execuo especfica contratos
por servios personalssimos, presumidamente sob o fundamento de que,
para eles, os custos de superviso por um tribunal so altos. Para quase todos
os outros tipos de contrato, existe pouca razo para acreditar que o tribunal
enfrentaria altos custos de superviso. Portanto, primeira vista, faria sen-
tido econmico tornar a execuo especfica o remdio padro, exceto nos
casos, como contratos de servios personalssimos, em que os custos de
superviso sero, provavelmente, altos.191
Segundo, mesmo quando existe uma probabilidade de os custos de super-
viso serem altos, as ineficincias que se seguiriam de garantir a execuo
especfica seriam exageradas. Existem duas razes para isso: o contrato
pode nunca ser cumprido e se o for, a preocupao do promitente por sua
reputao profissional e futura empregabilidade temperar o incentivo para
mal executar o contrato.
A presuno de que uma concesso de execuo especfica resultar no
cumprimento do contrato incorreta. J vimos que a execuo especfica,
tal como o procedimento cautelar, deve ser entendida como uma instruo
para os litigantes utilizarem o mercado, ao invs do tribunal, para resolver
uma disputa. H razes para acreditar que sendo concedido para B uma
234 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
235 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
236 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
237 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
238 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
notas
pela Dartmouth College, 1968; B.A. pela University of Oxford, 1972; Ph.D. pela Stanford
University, 1979.
741 (1982); ver, tambm, R. Posner, Economics Analysis of Law, p. 65-98 (2. ed. 1977); Goetz
e Scott, Enforcing Promises: An Examination of the Basis of Contract, 89 Yale L. J. 1261
(1980). Para uma coleo de artigos relevantes, ver The Economics of Contract Law (Kronman
e R. Posner, eds., 1977) [aqui citado como Posner e Kronman].
Geometry of Contract Law, 1969, Duke L. J. 49, e Birmingham, Breach of Contract, Damages
Measures, and Economic Efficiency, 24, Rutgers L. Ver. 273 (1970); ver, tambm, Barton,
The Economic Basis of Damages for Breach of Contract, 1, J. Legal Stud. 277 (1972).
est, em sua prpria avaliao, melhor. Ver, p.ex., H. Kohler, Intermediate Microeconomics,
p. 417-436 (1982).
239 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
Holmes, The Path of the Law, 10, Harv. L. Rev. 457, 462 (1897). Holmes reiterou
esse tema diversos anos mais tarde em um de seus primeiros votos na Suprema Corte,
4
Globo Ref. Co. vs. Landa Cotton Oil Co., 190 U.S. 540 (1903).
pagar para vrias unidades de um bem, como medido pelos pontos na curva da demanda, e
o que eles de fato pagam, como medido pelo preo de mercado. Ver H. Kohler, nota 3 supra,
p. 203-204. Na literatura de law & economics, essa diferena entre o preo de mercado de
um item e a avaliao do consumidor frequentemente referidacomo sendo a avaliao
subjetiva do consumidor. Uma das tendncias da microeconomia moderna que, em um
mercado competitivo, o preo de mercado seja exatamente igual avaliao subjetiva do
ltimo, ou o marginal, consumidor a comprar o bem. Todos os outros consumidores,
chamados de inframarginais, atribuem um valor subjetivo ao bem que melhor do que o
preo de mercado.
(1980).
Ver Linzer, On the Amorality of Contract Remedies Efficiency, Equity and the
Second Restatement, 81, Colum. L. Rev. 111, 131 (1981).
11
Essa assero tem sido promovida por diversos autores. Ver R. Posner, nota 1
supra, p. 399; Priest, The Common Law Process and the Selection of Efficient Rules, 6,
12
240 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
J. Legal Stud. 65 (1977); Rubin, Why Is The Common Law Efficient?, 6, J. Legal Stud.
51 (1971). Para uma viso de que o processo de common law no necessariamente, mas
apenas provavelmente, eficiente, ver Cooter e Kronhauser, Can Litigation Improve the
Law Without the Help of Judges?, 9, J. Legal Stud. 139, p. 141-150 (1980). Uma opinio
ainda menos favorvel a de Epstein, The Social Consequence of Common Law Rules,
95, Harv. L. Ver. 1717, 1721-1723 (1982).
importncia dessa distino em law & economics, ver R. Posner, nota 1 supra, p. 17-18.
menos cientfica do que se suas declaraes fossem baseadas em assunes factveis mais
claras. Um argumento persuasivo de que esses fundamentos so sensatos pode ser encontrado
em McCloskey, The Rhetoric of Economics, 21, J. Econ. Lit. 481, 508-512 (1983).
Ver notas 51, 57, 63, 65 e 151 infra, e o texto sobre sugestes de tipos de dados
para atender a essa tarefa.
16
28, Am. Sociol. Rev. 55 (1963). Macaulay encontrou que dentro da comunidade comercial
informal, as relaes pessoais entre indivduos formaram as bases para relaes
comerciais. As formalidades do direito contratual no influenciaram a natureza o volume
de negociaes comerciais salvo nas trocas mais complexas. Esses resultados so
estendidos e atualizados em Macaulay, Elegant Models, Empirical Pictures, and the
Complexities of Contract, 11, Law & Soc. Rev. 507 (1977). Macaulay no mencionou
explicitamente a influncia da reputao nas transaes comerciais, mas a forte implicao
241 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
de seu trabalho que uma boa reputao forma uma parte importante dos atributos
informais sobre os quais comerciantes dependem nas suas relaes.
Ver Nelson, The Economic Value of Advertising, in, Advertisingand Society 49-50
(Y. Brozen ed. 1974); Klein e Leffler, The Role of Market Forces in Assuring Contractual
19
Performance, 89, J. Pol. Won. 615, 620-23, 629-31 (1981). Claro, isso apenas diz respeito a
quebras ineficientes. Se for uma quebra eficiente, o consumidor, por definio, no pode
estar pior do que se o contrato for cumprido. Em outras palavras, o consumidor pelo menos
indiferente se o contrato cumprido e pode de fato preferir a quebra, se a quebra for eficiente.
com relao forte demanda dos consumidores por uma qualidade mnima nos mdicos.
Id., p. 181.
Em Kornhauser, Reliance, Reputarion, and Breach of Contract, 26, J. Law & Won.
691 (1983), a reputao considerada como um substituto para a regra de indenizao.
23
242 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
de minimizar perdas de uma quebra contratual e, na medida em que aumenta o custo para
o inadimplente de no cumprir, como uma variedade de um remdio extrajudicial para a
quebra. Ver J. Sweet, Legal Aspects Of Architecture, Engineering And The Construction
Process, p. 295-311 (2. ed., 1977).
Ver, p.ex., Rockhill Tennis Club vs. Volker, 331 Mo. 947, 957, 56 S.W. 2d. 9, 19
(1932); Parish vs. Schwartz, 344 Ill. 563, 176 N. E. 757 (1931); ver, tambm, Restatement
29
Ver, p.ex., Clarkson, Miller e Muris, Liquidated Damages vs. Penalties: Sense
or Nonsense?, 1978 Wis. L. Rev. 351; Fenton, Liquidated Damages as Prima Facie
30
Evidence, 51, IND. L. J. 189 (1975); Kaplan, A Critique of the Penalty Limitation on
Liquidated Damages, 50, S. Cal. L. Rev. 1055 (1977); Note, Liquidated Damages and
Penalties Under the Uniform Commercial Code and the Common Law: An Economic
Analysis of Contract Damages, 72, Nw. U.L. Rev. 1055 (1978).
243 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
Polinsky, Risk Sharing Through Breach of Contract Remedies, 12, J . Legal Stud. 427 (1983).
Ele conclui que multas contratuais se aproximam de uma alocao tima do risco de perda
pela quebra mais do que qualquer outro remdio. Idem. p. 444. Vou retornar para a alegao
deste artigo sobre a eficincia de outros remdios mais adiante. Ver nota 77 infra.
Colum. L. Rev. 554, 579-583 (1977). Goetz e Scott do um exemplo excelente de tal caso:
um grupo de alunos de uma universidade deseja alugar um nibus para seguir o time de
basquete de sua escola para um torneio. Eles atribuem um valor muito alto para estarem
no jogo, muito maior do que o preo cobrado pela empresa de nibus. Se o nibus quebrar,
entretanto, o mximo que os alunos podem esperar recuperar, em uma ao pela quebra
contratual, o preo contratado pelo nibus, o qual vai subcompens-los por sua perda.
A empresa de nibus pode estar disposta, entretanto, a pagar ao grupo de alunos a
valorao subjetiva do cumprimento no evento que eles atribuem em caso de uma quebra
do nibus, em troca de um pagamento adicional ao preo de contratao usual praticado
pela empresa. Esse acrscimo no preo poderia ento ser considerado como prmio de
uma aplice de seguro contra a quebra do nibus. Idem, p. 578-579.
claro que as defesas contratuais usuais seriam mantidas para que, se a clusula
de auto-ajuda fosse verdadeiramente no equitativa, se ela no fosse enforced.
33
novo no negcio. O construtor no poderia, dessa forma, oferecer qualquer outra base pela
qual o comprador poderia julgar sua capacidade de completar o projeto a tempo. Se o
mercado de construo to competitivo a ponto de no ser possvel para o novo construtor
competir cortando seu preo, ento seu nico meio de conseguir o contrato pode ser sua
disposio em pagar danos punitivos para o comprador no evento de sua quebra. Sem este
mtodo de competio, o novo construtor pode ter sua entrada no mercado barrada.
53, J. Bus. 27 (1980). Outro elemento do argumento no analisado por Rubin ou Telser
244 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
que clusulas penais aumentam o incentivo do inadimplente para litigar sobre questes que
de outra forma no seriam objeto de litgio. Na medida em que a litigncia envolve o subsdio
pelo oramento pblico, esse incentivo aumentado, se verdadeiro, aumentaria o custo social
de alocar multas contratuais em excesso a perdas razoavelmente previsveis.
algum que para de trancar seu carro depois que est segurado contra o roubo do som do
veculo. Ver Kohler, nota 3 supra, p. 310. Vale a pena notar que instncias de induo
quebra so extraordinariamente raras.
Ver Kronman, nota 6 supra, p. 370-371 (discutindo Stokes vs. Moore, 262 Ala.
59, 77 So. 2d 331 (1955).
45
celebrado vai, melhor do que qualquer outro mtodo, proteger a valorao subjetiva de
algum. Como vou argumentar mais adiante, se a medio da valorao subjetiva tentada
245 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
apenas depois de uma quebra, existe um forte incentivo para que a parte lesada sobrevalorize
sua valorao subjetiva e para que a outra parte discuta esse valor.
Ver Farnsworth, Legal Remedies for Breach of Contract, 70 Columl. Rev. 1145,
1147-1149 (1970).
48
Bush vs. Canfield, 2 Conn. 485 (1 81 8); Restatement (Second) of Contracts 373
e comentrios ao (1979); UCC 2-702, 2-703, 2-705 (1977); ver Sanitary Linen Ser Co.
49
vs. Alexander Proudfoot Co., 435 F. 2d 292 (5th Cir. 1970) (uma lavanderia recuperou as
taxas pagas a um engenheiro especializado em eficincia quando nenhum aumento
substancial de eficincia resultou de suas recomendaes).
Ver Mather, Restitution as a Remedy for Breach of Contract: The Case of the Partially
Performing Seller, 92, Yale L. J. 14, 21-28 (1982) (discutindo a eficincia comparativa de
51
indenizaes dos danos baseadas na legtima expectativa de uma das partes e restituio, ele
conclui que quando os custos de transao so considerados, nenhum dos dois claramente
prefervel).
Isso no quer dizer quer no existam fundamentos outros que a eficincia para preferir
a restituio a outros remdios. Ver, p.ex., Mather, nota 51 supra, p. 36-47 (Restituio
52
54 Restatement (Second) of Contracts 349 (1979); UCC 2-704, 2-708, 2-710 (1977).
246 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
avessa ao risco. Uma pessoa que avessa ao risco, normalmente, prefere pagar para evitar
ter que assumir o risco derivado da incerteza. para uma definio mais formal, ver Kohler,
nota 3 supra, p. 290-293.
(1980).
Apesar de a indenizao dos danos com base na legtima expectativa das partes ser
o remdio padro, o direito no ofereceu razes convincentes para ela at muito
62
Deve ficar claro que nessa situao as defesas usuais de formao ou de cumprimento
no esto em discusso. Assim, a considerao econmica a respeito de qual parte era o
63
Ver Goetz e Scott, Measuring Sellers Damages: The Lost-Profits Puzzle, 31 Stan. L.
Rev. 323, 330-335, 346-348 (1979) (concluindo que em um mercado competitivo,
64
Ver Carroll, Four Games and the Expectancy Theory, 54 S. Cal. L. Rev. 503 (1981)
(insistindo em uma maior disponibilidade da execuo especfica, em grande parte porque
65
indenizaes de danos com base na legtima expectativa das partes sero provavelmente
subcompensatrias).
247 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
60 a 62 supra.
906 (1963). Para uma discusso desse caso ver Linzer, nota 11 supra, p. 134-38.
Para uma pesquisa de casos recentes, ver Muris, Cost of Completion or Diminution in
Market Value: The Relevance of Subjective Value, 12 J. Legal Stud. 379, 396-99 (1983). Muris
69
argumenta que nenhuma regra geral apropriada; em vez disso, os tribunais devem proteger a
valorao subjetiva do comprador determinando, aparentemente com base caso a caso, a forma
mais barata de indenizao dos danos com base na legtima expectativa. Id., p. 395-396.
Hadley vs. Baxendale, 156 Eng. Rep. 145 (Ex. 1854); Evra Corp. vs. Swiss Bank
Corp., 673 F. 2d 951 (7th Cir. 1982), noted in 71 ILL. B.J. 506 (1983).
71
Freund vs. Washington Square Press, 357 N. Y. S. 2d 857, 314 N.E.2d 419 (1974);
Griffen vs. Colver, 16 N.Y. 489, 491 (1858).
72
parte. Se uma parte sabe antecipadamente que a outra parte espera um lucro de US$ 10
mil, ela pode negociar por termos que deem a ela um lucro maior.
248 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
proibitivos. Parece ser muito mais verossmil acreditar que partes contratuais especifiquem
contingncias at o ponto no qual os custos de especificar o que deve ser feito no evento
de outra contingncia igual ao benefcio esperado de alocar a responsabilidade pela perda
no evento daquela contingncia.
Shavell, nota 58 supra, p. 485. Para uma anlise de eficincia de outros aspectos
de contratos, ver, Diamond e Maskin, An Equilibrium Analysis of Search and Breach of
77
Contract, I: Steady States, 10 Bell J . Econ. 282 (1979) (impacto na eficincia de medidas
de indenizao por assumir um processo dispendioso de stochastic por parceiros
contratuais); Farber, Reassessing the Economic Eficiency of Compensatoy Damages for
Breach of Contract, 66 Va. L. Rev. 1443 (1980) (questionando os aspectos eficientes do
princpio da compensao estrita); Polinsky, nota 31 supra (capacidade do remdio
contratual de alocar o risco de forma ideal).
Law School.
79 Idem, p. 5.
80 Idem, p. 6.
249 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
de que trusts foram criados pelos tribunais de equidade e permaneceram fora do alcance
dos tribunais de common law durante muito tempo. Corbin tambm enumera os tipos de
contratos nos quais tribunais geralmente recusaro conceder a execuo especfica, mesmo
se os remdios legais so inadequados. Id. 1162- 1176. Estes incluem os casos de
frustraes contratuais devidas impossibilidade, fraude, erro e semelhantes.
UCC 2-716 (1) (1977) ([e]xecuo especfica pode ser decretada ainda se os
bens so nicos ou em outras circunstncias prprias).
84
A. Casner e W. Leach, Cases and Text on Property 725 (3. ed. 1984); Farnsworth,
nota 48 supra, p. 1154. Mais cf: Unif. Land Transactions ACT 2-506(b), 13 U.L.A. 633-
85
Restatement (Second) of Contracts 362, com. a, 363, 364, 366 (1979). Assim,
enquanto os remdios legais pela quebra de contratos de trabalho e outros servios
87
vrios aspectos desse artigo seminal so: Frech, The Extended Coase Theorem and Long
Run Equilibrium: The Nonequivalence of Liability Rules and Property Rights, 17 Econ.
Inquiry 254 (1979); Polinsky, Controlling Externalities and Protecting Entitlements:
Property Rights Liability Rules and Tax- Subsidy Approaches, 8 J. Legal Stud. 1 (1979);
e Polinsky, On the Choice Between Property Rules and Liability Rules, 18 Econ. Inquiry
233 (1980).
250 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
proibindo que o requerido faa alguma coisa como uma medida cautelar com obrigao de
fazer, exigindo que efetivamente se faa alguma coisa. Como uma medida cautelar condicional
pode se enquadrar no cenrio de Calabresi e Melamed no est inteiramente claro. Ver Rabin,
Nuisance Law: Rethinking Fundamental Assumptions, 63 Va. L. Rev. 1299, 130041 (1977). A
regra de propriedade de Calabresi e Melamed deve tambm ser interpretada para cobrir o caso
no qual o tribunal sumariamente indefere a demanda; em tais circunstncias, o tribunal pode
ser acusado de ter dado o ttulo para o requerido e de ter protegido aquele ttulo por meio de
uma regra de propriedade na medida em que, desta forma, o nico meio do autor de ganhar
acesso ao ttulo compr-lo do requerido.
Calabresi e Melamed, nota 90 supra, p. 1101. Para uma discusso das situaes
nas quais os custos de transao provavelmente so altos, ver notas 130 a 133 infra.
93
94 Idem, p. 1125.
Idem, p. 11, 19-24. Eles tambm sugerem que pode haver circunstncias nas quais a
sociedade protege ttulos de maneira mais eficiente ao proibir sua troca no mercado ou por
95
meio de uma determinao objetiva do valor por um tribunal. Apesar da questo de quando
uma regra de inalienabilidade provavelmente a regra mais eficiente ser importante seja
interessante, no desempenha um papel na anlise de remdios contratuais e, dessa forma,
no ser discutida aqui. Idem, p. 11-15.
situao supradescrita se o tribunal tivesse escolhido proteger aquele direito por uma regra de
propriedade. Ou seja, se os residentes valorizassem o direito de ser livres da poluio mais do
que a fbrica valorizava seu direito de poluir, os custos para os residentes de comprar este
direito da empresa teriam aumentado significativamente j que muitos residentes deixariam
que os seus vizinhos arcassem com todos os custos de negociar e concluir uma troca com a
empresa, na esperana de que posteriormente eles pudessem aproveitar os benefcios de uma
reduo na poluio sem ter que incorrer nos custos de interferir na troca. Esses residentes
teriam pegado uma carona nos esforos de seus vizinhos em comprar esse direito.
97 claro, isso no quer dizer que o nvel de indenizaes deve ser estabelecido em
251 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
tal maneira a permitir que a empresa compre o direito de poluir dos residentes. As indenizaes
devem ser estabelecidas de tal modo que elas se aproximem do preo no qual os residentes
teriam estado dispostos a vender esse direito, se os custos de transao tivessem sido baixos.
Se o nvel de indenizaes foi determinado corretamente e tal que a esse preo no teria valido
a pena para a empresa continuar suas operaes, ento ela fecha e liquida para extinguir as
demandas dos residentes. Esse resultado , por definio, o resultado eficiente se o nvel de
indenizaes foi corretamente determinado a qualquer outro peo, a fbrica pode pagar as
indenizaes e continuar sua operao.
padro?
ele pode ficar com todo o dinheiro adicional, a menos que o promissrio possa resolver o
problema de provar que sua legtima expectativa maior do que os custos contratuais. Se,
entretanto, a execuo especfica o remdio, o vendedor deve usar aquele dinheiro adicional
para comprar do comprador o direito de execut-lo foradamente.
Ver 71 Am. Jur. 2D Specific Performance 112 (1973): A questo subjetiva mais
comumente envolvida em uma ao requerendo execuo especfica aquela de contrato
107
para a venda de terra ou contratos que envolvem interesses em bens imveis. A razo para
252 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
isso est (...) no fato de que o remdio legal menos provvel de ser adequado no caso de
terra do que no caso de outra propriedade () O aspecto mais importante da terra, que
concerne a jurisdio da execuo especfica, que nenhum pedao de terra tem uma cpia
em outro lugar, alm da impossibilidade de ser duplicado atravs do uso de qualquer quantia
de dinheiro. Nota de rodap omitida. Ver, tambm, Dickinson vs. McKenzie, 197 Ark. 746,
126 S.W.2d 95 (1939); McVoy vs. Baumann, 93 N.J. Eq. 638, 117 A. 725 (1922).
Ver, p.ex., Stokes vs. Moore, 262 Ala. 59, 77 So. 2d 331 (1955); Diamond Match
Co. vs. Roeber, 106 N. Y. 473, 13 N.E. 419 (1887); Mitchell vs. Reynolds, 24 Eng. Rep.
108
347 (Ch. 1711). Ver Goldschmid, Anti-trusts Neglected Stepchild: A Proposal For Dealing
With Restrictive Covenants Under Federal Law, 73 Colum. L. Rev. 1193 (1973).
109 Hogan vs. Norfleet, 113 So. 2d 437 (Fla. Dist. Ct. App. 1959).
Ver Farnsworth, nota 48 supra, p. 1155; Speidel, nota 86 supra; Van Hecke, nota
112 supra, p. 7-8.
113
Ver, p.ex., MD. Ann. Code art. 16, 169 (1981); Mass. Ann. Laws ch. 214, 1A
(Michie/Law. Co-op. 1955). A mudana foi recomendada pelo Conselho Judicial de
114
Ver A. Von Mehren e J. Gordley, The Civil Law System , p 108-1121 (2.ed. 1977);
Dawson, Specific Performance in French and German Law, 57 Mich. L. Rev. 495, 524 (France),
116
529-530 (Germany) (1959). A execuo especfica tambm o remdio padro na maioria dos
pases comunistas, provavelmente porque os mercados nos quais o inadimplente pode realizar
uma transao semelhante no esto disponveis. Ver Grossfeld, Money Sanctions for Breach
of Contract in a Communist Economy, 72 Yale L. J. 1326, 1330-1331 (1963).
253 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
ir ao fazer uma anlise positiva da lei. Tampouco sabemos com certeza como ou mesmo
se esses percentuais variaram ao longo do tempo. Com a informatizao de relatrios de
casos, o custo de fazer tal anlise pode ter cado o suficiente para torn-la vivel.
os custos de trocar promessas para as quais alguma parte atribui uma valorao subjetiva
ineficientemente altos. Porque existe ainda algum ganho a ser percebido de se trocar essas
promessas, as partes podem ter sido foradas a contratar ao redor da relutncia da lei de
permitir a elas proteger suas valoraes subjetivas no momento da formao do contrato.
Tambm notei que havia mais para o argumento que o mero valor de custos de
transao. Poderia ser, p.ex., que mesmo no sendo os custos de transao muito baixos,
125
254 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
Ver Cooter e Kornhauser, nota 12 supra, p. 150-156. Prist e Klein, The Slection of
Disputes for Litigation, 13J. Legal Stud. 1, p. 14-16 (1984), argumentam que o montante
126
que cada parte estima seus erros do padro da verdade o menos provvel no litgio.
acordo.
32-33.
Idem, p. 1078; ver, tambm, Cooter, The Cost of Coase, 11 J. Legal Stud. 1, 17-18,
20-27 (1982), para exemplos adicionais. Alguns comentaristas, p.ex.. Posner, nota 1 supra,
133
255 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
judicial extorquir a outra parte. Ver Polinsky, nota 132 supra, p. 1077-1078. Na melhor das
hipteses, essa extorso na realidade uma questo de distribuio, no uma questo de
eficincia. Algum pode tambm discutir que, no acordo da quebra contratual, o requerido
sabia ou deveria saber da possibilidade de ficar preso ao autor se a execuo especfica
fosse concedida na hiptese de quebra. Tendo conhecimento desta possibilidade, o requerido
deveria, dessa forma, ter descontado a perda na quebra pela probabilidade da ocorrncia. Como
esse clculo poderia ter sido feito a um custo razovel, no haveria razo de eficincia para o
tribunal redistribuir o excedente da quebra: o requerido foi compensado ex ante por assumir
o risco que um melhor comprador apareceria antes do cumprimento do contrato.
Ver Posner, Strict Liability: A Comment, 2 J. Legal Stud. 205, 209 (1973). O juiz
Posner tambm nota que, porque os custos para o autor de trazer uma demanda sobre o
137
Ver Schwartz, nota 7 supra, p. 287; ver, tambm, Yorio, In Defense of Money
Damages for Breach of Contract, 82 Colum. L. Rev. 1365, 1380-1382 (1982).
141
256 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
145 Idem.
necessrio uma diferena entre os usos dos dois compradores necessria para
que haja um ganho particularmente grande em jogo decorrente da venda para o segundo
149
257 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
correta de canos. Enquanto nesse caso poderia ter havido ineficincias decorrentes do
enforcing dos termos do contrato, no existe dvida de que se o tribunal tivesse imposto
os custos ao construtor, construtores futuros e outros teriam sido mais eficientemente
cuidadosos sobre a deciso de, por conta prpria, realizarem substituies sem consultar
a outra parte.
Restatement (Second) of Contracts, 350(1), coms. b-c, illus. 1-5, 7 (1979); ver,
tambm, UCC 2-708(1), 2-713(1), 2-715(2) (a) (1977).
157
para mitigar suas perdas. Ver Rabin, nota 91 supra. possvel que um tribunal interprete
a restrio que aqueles pretendendo o equitable relief tenham mos limpas ao implicar
que eles tenham dado passos para mitigar suas perdas. Em qualquer evento, o argumento
desenvolvido a seguir sugere que no h necessidade para tornar a concesso condicional,
tanto explicitamente quanto implicitamente, portanto, o inadimplente tem precisamente
o mesmo incentivo para mitigar sob execuo especfica incondicional do que ele tem
sob indenizaes.
Neumiller Farms, Inc. vs. Cornett, 368 So. 2d 272 (Ala. 1979); U.C.C.8 2-708(1)
(1977). Pretendo deixar de lado as questes complexas se esse vendedor j sofreu alguma
162
perda nos lucros por causa da quebra do comprador. Vamos assumir que esse realmente
o caso de perda no volume das vendas e, dessa forma, de perda de lucros.
Esse ponto indica a conexo bem prxima entre a questo de custos relativos de
cobertura, tratada na seo anterior, e mitigao.
163
B pode ainda pagar para S um pouco mais que a soma acima mencionada. Por US$
2 mil mais os custos de revenda, S deve ser indiferente entre essa some e receber execuo
164
258 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
especfica. Por um pouco mais, S preferiria vender seu direito a execuo especfica. Ver
notas 39 e 40 supra.
BVA Credit Group. vs. Fisher, 369 So 2d 606 (Fla. Dist. Ct. App. 1978); Industrial
Leasing Corp. vs. Thomason, 96 Idaho 574 P. 2d 916 (1974).
165
um aluguel mais baixo em retorno por assumir esse risco, ou ele, depois da quebra, talvez
possa comprar o direito de sublocar de L. Ver nota 168 infra.
Ver, p.ex., Peterson vs. Jefferson County, 372 So. 2d 839 (Ala. 1979); Lloyd vs.
Murphy, 25 Cal. 2d 48, 153 P. 2d 47 (1944); Mitchell vs. Ceazan Tires, Ltd. 25 Cal. 2d
168
Antes da adoo do UCC, a maioria dos estados sustentava que danos emergentes
fossem concedidos apenas se o vendedor soubesse do propsito do comprador de fazer a
169
compra e se nenhum bem substituto estaria disponvel no evento de uma quebra pelo vendedor.
Marcus & Co. vs. K. L. G. Baking Co., 122 N. J. L. 202, 3 A. 2d 627 (1939). UCC 2-715(2)
(1977) mantm os requerimentos do common law, estabelecendo que o vendedor deve pagar
danos emergentes por qualquer perda resultante de requerimentos gerais ou particulares e
necessidades das quais o vendedor, no momento de contratar, tinha razo para saber e as quais
no poderiam razoavelmente ser prevenidas por cobertura ou outro mecanismo. Ver, tambm,
United Cal. Bank vs. Eastern Mountain Sports, Inc., 546 F. Supp. 945, 966-972 (D. Mass.
1982), affd. mem., 705 F.2d 439 (1st Cu.1983). Alguns comentaristas sugerem que o critrio
sob o UCC relaxa o requerimento da previsibilidade. Ver Calamari e Perillo, Contracts, p.
551-553 (2.ed. 1977).
172 Posner, nota 1 supra, p. 94. Note a prxima conexo entre indenizaes por danos
259 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
Ver, p.ex., Evra Corp. vs. Swiss Bank Corp. 673 F2d 951 (7 Cir.), cert. denied,
459 U.S. 1017 (1982).
173
Kalil Bottling Co. vs. Burroughs Corp., 127 Ariz. 278, 619 P.2d 1055 (Ct. App.
1980); Bakal vs. Burroughs Corp., 74 Misc. 2d 202, 343 N. Y. S. 2d 541 (1972).
174
Ver discusso de multa contratual como a forma de seguro por perdas subjetivas
legalmente no compensadas, nota 122 supra.
175
Ver Schwartz e Wilde, Imperfect Information in Markets for Contract Terms The
Examples of Warranties and Security Interests, 69 Va. L. Rev. 1387, 1398-1399 (1983);
176
J. Calamari e J. Perillo, nota 169 supra, p. 589 (execuo especfica vai geralmente
ser negada se a considerao apenas nominal, mesmo se seria suficiente para sustentar
178
um contrato perante a lei). Em algumas jurisdies a defesa legal. Ver, p.ex., Cal. Civ.
Code 5 3391 (West 1970); Lamb vs. Cal. Water & Tel. Co., 21 Cal. 2d 33, 129 P.2d 371
(1942). Ver, tambm, In re Estate of Brown, 130 Ill. App. 2d 514, 264 N. E. 2d 287 (1970)
(permitindo inadequao de considerao como uma defesa quando tambm houve uma
injustia procedimental na formao do contrato).
Ver, p.ex., Carmen vs. Gunn, 198 So. 2d 76 (Fla. Dist. Ct. App. (1967); Calamari
e Perillo, nota 169 supra, p. 589; Restatement (Second) of Contracts 363 (1979).
179
Clayburg vs. Whitt, 171 N.W.2d 623 (Iowa 1969); Damazo vs. Neal, 32 Md. App.
536, 363 A. 2d 252 (1976); Calamari e J. Perilo, nota 169 supra, p. 594-595.
180
260 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
Batsakis vs. Demotsis, 226 S.W.2d 673 (Tex. Civ. App. 1949), e Posner, nota 1 supra, p.
69-71. A razo porque a anlise econmica favorece essa teoria, ao invs de uma que
analise uma medida objetiva de adequao da considerao, que a teoria da escolha do
consumidor na microeconomia moderna baseada na noo de gostos individuais
puramente subjetivos. Nessa teoria, as preferncias dos consumidores so medidas em
uma escala de utilidade ordinal, no cardinal, de forma que comparaes interpessoais
de utilidade no podem ser feitas. Isso significa que a teoria microeconmica moderna
no reconhece nenhum critrio objetivo de comparao fora das preferncias ou gostos
entre consumidores. Com relao questo de remdio pela quebra de contratos, isso
sugere que no h base na teoria econmica para examinar a adequao da considerao.
E mesmo se houvesse, certamente no h nada sobre a forma particular de amparo pela
qual a parte inocente espera que justifique que um tribunal investigue a adequao da
considerao quando a execuo especfica buscada, mas no investigue a adequao
quando busca-se o remdio legal.
Se houve segurana suficiente para o cumprimento do promissrio uma questo que
poderia ser analisada similarmente. Primeiro, a questo de adequao da segurana melhor
ser deixada para o julgamento das partes contratantes no momento que o contrato celebrado.
Segundo, no h razo aparente para um tribunal considerar a adequao da segurana
quando se busca o equitable relief, mas no quando se busca o remdio legal.
Finalmente, nenhuma anlise legal tradicional ou anlise econmica favorece escusar
o cumprimento por um promitente em razo de seu erro unilateral. Ver Posner, nota 1
supra, p. 71-74. Sendo assim, inconcebvel que um caso poderia ser feito para escusar
a execuo especfica sob o fundamento de erro unilateral se o promissrio requer a
execuo especfica, mas no se ele requer indenizaes.
A nica ameaa consistente que ataca as defesas extraordinrias quando se concede a um
promitente uma execuo especfica aquela que vislumbra nestas defesas um aumentando
dos custos para o promissrio inocente, de requerer a execuo especfica e, assim, de
desencoraj-lo a pedir esta forma de amparo.
Ver Schwartz, nota 6 supra, p. 296. Uma inferncia concorrente pode ser traada
de R. Posner, nota 1 supra, p. 95.
182
Ver, p.ex., Dover Shopping Center, Inc. vs. Cushmans Sons, Inc., 63 N.J. Super.
384, 164 A.2d 785 (1960); Restatement (Second) of Contracts 366, com. a (1979); 5A
183
A. Corbin, nota 115 supra, p. 48 1171, 1172; Van Hecke, nota 112 supra, p. 13-16.
261 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
Ver, tambm, Iowa Elec. Light & Power Co. vs. Atlas Corp., 467 F. Supp. 129 (N. D.
Iowa 1978); Restatement of Contracts 454-469, com. a (1932).
Isso uma forte assuno. A maneira pelaqual isso hipoteticamente seria tratado
como se fosse uma situao de fraude. Se o dono do resort fez uma m representao
186
fraudulenta do tempo, ento o contrato foi formado invalidamente, nesse caso o remdio
apropriado a resciso e a restituio.
Marker and the Westing house Case, 6 J. Legal Stud. 119, 162-163 (1977). Com relao
s preocupaes levantadas aqui, a defesa de impraticabilidade comercial, se no
permitida, no significa, como a impossibilidade fsica, que uma concesso de execuo
especfica seja de valor infinito. Apenas significa que, da mesma forma como qualquer
concesso de execuo especfica, o requerido ter que pagar para o autor indenizaes
por danos baseadas na legtima expectativa deste como determinado em uma barganho
ps-litgio entre os litigantes.
Considere este exemplo: um casal, C, descobre que apesar de a mulher ser capaz
de ficar grvida, ela no capaz de levar o feto ao final da gravidez. O casal celebra um
191
contrato com M, uma me de aluguel, que concorda em ter o embrio fertilizado do casal
em seu tero, para levar o feto ao final da gravidez, dar a luz criana e ento, devolver
o beb para C. Imagine, primeiro, as complexidades em especificar em um contrato e
negociar a respeito das contingncias relevantes e das aes a serem tomadas no evento
de essas contingncias ocorrerem. Imagine, ainda, as questes que surgem se M declara
sua inteno de quebrar o contrato e C, a processa. Assumindo que o tribunal entenda que
M quebrou o contrato, sero os custos de determinar e conceder a C suas perdas,
decorrentes de sua legtima expectativa em indenizaes, maiores ou menores do que os
262 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
custos ao pblico os quais deveriam ser melhor alocados pelas partes contratuais. Ele
estava especialmente preocupado com altos custos de superviso, mas no reconheceu a
possibilidade de que essa questo poderia ser internalizada adequadamente.
Ver discusso de como a reputao como uma fora de mercado pode levar a
quebra apenas quando mais eficiente inadimplir do que cumprir, notas 17 a 23 supra.
193
Essa foi o cerne da crtica de Rubin sobre a execuo especfica. Ver Rubin, nota
36 supra.
194
Fed. R. CIV. P. 53(b) estabelece que o uso de um especialista deve ser a exceo
e no a regra. Ver Schwartz, nota 6 supra, p. 279-284. Ver Brazil, Referring Discovery
195
(1982). Uma pesquisa recente da pequena e crescente literatura sobre o custo de tcnicas
experimentais na anlise econmica do direito Hoffman e Spritzer, Experimental Law and
Economics: An introduction, Colum. L. Ver. (forthcoming). Ver, tambm, para um exemplo
particular, Grether, Schwartz e Wilde, Experimental Tests de Informao Imperfeita,
Califrnia Institute of Technology Social Science Working Paper (1984).
263 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
264 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
6.
MedIdas de danos para quebra de contrato
steven shavell*
1. Introduo
265 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
266 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
267 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
268 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
269 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
270 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
2. anlIse do Modelo
r = nvel de confiana;
= contingncia;
p(.) = probabilidade sobre ; e
B = conjunto de quebra, ou seja, { | o contrato no ser executado}.
271 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
v(r) = valor obtido pela parte que decide por confiana, dado que
o contato executado;
v(r) = valor obtido por esta parte se a outra parte quebra o contato;
w() = valor obtido pela outra parte se ele cumpre o contrato e
a contingncia; e
w() = valor obtido por esta parte se ele no cumpre o contrato e
a contingncia.
As ofertas so no negativas.
Ser esclarecedor descrever em termos de notao os diversos tipos
de exemplos.
272 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
273 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
274 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
Parte (i) verdadeiro por razes familiares: se a soma dos valores espe-
ObSERvAES
275 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
soma dos valores esperados requer que se pare num ponto um pouco antes
daquele em que o produto marginal da confiana condicionado execu-
o do contrato se iguale unidade. Manter a confiana at o ponto onde
v(r) = 1 seria apropriado somente se o cumprimento do contrato fosse
uma certeza; e para evitar a discusso de casos desinteressantes, assumi-
remos que 0 < Pr(B*(r))<1.27
e:
276 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
Ento,
277 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
que reduz a
278 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
v(r) = 1 (15)
de forma que:
279 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
280 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
de forma que r precisa satisfazer (15). Tambm, (16) segue de (4), (15),
e a hiptese de que v estritamente cncava em r. C.Q.D.
Examinemos a medida de confiana. Sob essa medida, a parte precisa
ser compensada pelas despesas (em valores lquidos, dada a no execuo
do contrato) feitas em antecipao execuo, e seu pagamento precisa
ser devolvido; de forma equivalente, ela precisa ser colocada na posio
em que se encontraria, caso ela no tivesse feito esse contrato, ou seja, zero.
Ento, sob medida de confiana, o comprador precisa receber de um ven-
dedor que descumpre:34
d = r r(r) + k; (19)
d Pr(B(r)) (v(r) r k)
dr
v(r) = 1 +
1 Pr(B(r)) . (21)
v(rr) = 1 (22)
281 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
de forma que:
rr = re, (23)
quebra de contrato se, e somente se, seu ganho exceder a confiana do com-
prador, que, como ser visto, tem de ser menor do que sua expectativa.
Ento, o vendedor pode cometer quebra quando seu ganho, apesar de maior
do que a confiana, menor do que a expectativa do comprador; isso no
seria Pareto-eficiente, dado que a soma dos valores obtidos por ambas as
partes seria reduzido. Retomando nosso simples exemplo do tipo (a), supo-
nha que o comprador tenha pago um preo de contrato de US$ 4,00 ao
vendedor, que o comprador tenha gasto US$1,00 em confiana, e que ele
obtenha um valor de US$ 10,00, caso o vendedor entregue o bem. Sob
medida de confiana, o vendedor ter de pagar US$ 5,00, se ele quebra
descumpre (o preo de US$ 4,00 mais o US$ 1,00 em confiana); ento, ele
descumprir todas as vezes que seu custo de produo exceder US$ 5,00,
em vez de apenas quando exceder US$ 10,00, que seria o caso Pareto-
eficiente. Observe que quanto mais alto o preo pago pelo comprador,
menor a probabilidade do vendedor de descumprir.37 Isto quer dizer que o
preo tem um papel alm daquele de partir o excedente vindo da transao;
o preo tambm afeta o valor total da transao atravs de sua influncia
sobre o comportamento de quebra do contrato.
A plausibilidade da parte (ii) segue de duas consideraes. Primeiro, dado
que o comprador compensado por sua confiana no evento de uma quebra,
ele v a confiana como um investimento em que, na pior das hipteses, ele
ter uma situao de break even (zero lucro e zero prejuzo). Isto sugere que
ele escolher um nvel mais alto de confiana do que seria numa situao
Pareto-eficiente. Segundo, dado que o comprador est numa situao pior
do que estaria se houvesse uma quebra (ele obtm confiana ao invs da
282 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
como dado em (20). Para provar que B(r) contm B*(r), precisamos mos-
trar que w() + r + k = w() + v(r), ou que r + k v(r). Mas dado que o
valor esperado para o comprador precisa ter sido no negativo, temos,
usando (19) e (12):
283 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
de forma que:
e:
re > rn (29)
284 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
ganho excede o preo de contrato, mas isso deve ser menos do que a expec-
tativa do comprador (caso contrrio o comprador no estaria disposto a
pagar o preo). Observe que, como no caso de medida de confiana, quanto
mais alto o preo, menor a probabilidade de quebra.39 Novamente, o preo
afeta o valor total da transao. Com relao parte (iv), claro que dado
que o comprador v confiana como um investimento, que se paga se, e
somente se, o contrato executado, ele engajar em confiana de maneira
Pareto-eficiente, dada a probabilidade de quebra. A parte (iii) explicada
de forma semelhante.
acima. Somado a isso, dado que k pago com a execuo, segue que no
caso de inexistncia de danos e sob medida de restituio, o vendedor
descumprir se, e somente se, sua posio aps o descumprimento, w()
+ z (), for maior do que aquele se ele cumprir, w() + k; ento, o con-
junto de quebras B em (26) est correto. Para provar que B*(r) est
contido em B, observe que a condio em que o valor esperado do con-
trato para o comprador precisa ser no negativo
Esta hiptese e a hiptese de que r v(r) implicam que v(r) v(r) >
k. Da ltima desigualdade, a expresso para B, e o fato de que B*(r) =
{ | w() + z() w() v(r) v(r)}, o resultado segue imediatamente.
Para obter (27), faamos a derivada do lado esquerdo de (30) igualar a
zero. A equao (28) segue de (27) dado que v(r) < 1, e (29) segue de
(28), (15), e da concavidade estrita de r. Para estabelecer (iv), observe
que o nvel Pareto-eficiente de confiana, dado B, encontrado ao se
maximizar sobre r
285 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
Vamos relembrar que sob medida de expectativa, mas sob medida de con-
ObSERvAES
Observe primeiro (veja (9)) que Z(r,B*(r)) a soma dos valores esperados
PROvA
286 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
Pela Proposio 2(i), Z(re , B*(re)) igual soma dos valores espe-
rados sob a medida de expectativa; e pela Proposio 3(i), Z(rr, B*(rr))
maior ou igual soma dos valores esperados sob medida de con-
fiana. Disto e de (32), segue que a soma dos valores esperados sob
medida de expectativa pelo menos aquela sob medida de confiana.
Portanto, a parte (i) segue por um argumento anlogo quele usado
para mostrar a Proposio 1(i), se pudermos mostrar que (32) verda-
deiro. Agora, Z(r,B*(r)) pode ser escrito como max (v(r) r + w(),
v(r) r + w() + z())p()d. Mas dado que (veja (18)) re maximiza
v(r) r, temos que v(re ) re v(rr) rr; e dado que (veja (23)) rr
r e e v(r) < 1, temos que v(re) re v(rr) rr. Ento, para qualquer
, max (v(re ) r e + w(), v(re) re + w() + z()) max (v(rr) rr
+ w(), v(rr ) rr + w() + z()), de forma que, de fato, Z(re, B*(re))
Z(r r , B*(r r )). (Dado que (32) vlido estritamente se r r r e , a
medida de expectativa costuma ser estritamente Pareto-superior
medida de confiana).
A parte (ii) deve ser bvia de nossos comentrios nas Observaes, exce-
to pela assero de que a medida de confiana poderia ser Pareto-superior
s medidas de inexistncia de danos e restituio. Para justificar isso, ser
suficiente mostrar que o comportamento de quebra sob medida de con-
fiana mais perto de ser Pareto-eficiente, dados r e k, do que sob medida
de inexistncia de danos ou de restituio. Sob medida de confiana, o
conjunto de quebras do vendedor B(r) = { | w() + z() w () r
v(r) + k}, e quando inexistem danos ou sob restituio, o conjunto de que-
bras B = { | w()+ z() w () k}. E como r > v(r), temos que B(r)
est contido em B. C.Q.D.
Conclumos esta seo provando um fato sobre a classe geral de medi-
das de danos.
287 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
Vamos assumir que tal medida de danos d exista. Ento, dada uma situa-
PROvA
Nesta seo, uma parte, a parte ativa, decide sobre o nvel de confiana
decide sobre confiana e sobre quebra42
288 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
e tambm depara-se com incerteza numa forma direta, o que significa que
ele decide tambm sobre quebra. A outra, a parte passiva no toma deci-
ses. Vamos definir os valores obtidos pelas duas partes, onde, como na
seo anterior, eles so exclusivos de qualquer transferncia monetria:
v(r,) = o valor exclusivo da confiana r obtido pela parte ativa, dado que
ela cumpre o contrato;
v(r,) = o valor exclusivo da confiana obtido por esta parte, dado que
ela descumpre;
w = o valor obtido pela parte passiva se o contrato executado; e
w = o valor obtido pela parte passiva se o contrato no executado.
289 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
p()
vr(r*, ) d > 1. (36)
~B* (r*) Pr( ~ B*(r*))
nica ressalva que precisa ser feita que dado que (36) significa que o pro-
duto marginal esperado da confiana condicionado execuo excede um,
de fato ele anlogo a (4). Da mesma forma, a prova do resultado similar
ao da Proposio 1.
Dado uma medida de danos d, as posies das partes se o comprador
a parte ativa so:43
290 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
A prova da parte (i) ser omitida. O argumento para a parte (ii) simples-
PROvA
mente aquele da parte (i) e de (38). Segue que r escolhido para maximizar:
291 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
de forma que:
r* rr (43)
292 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
A parte (ii) segue da parte (i), pois a segunda significa que a confiana
da parte ativa se paga com menor frequncia do que seria Pareto-efi-
ciente; e isso, por sua vez, faz com que parea razovel que o nvel
escolhido de confiana seja menor do que seria Pareto-eficiente. Entre-
tanto, necessrio uma hiptese adicional na prova final (que o payoff
esperado da parte ativa seja estritamente cncava em r).
A prova da parte (i) ser omitida. Com relao prova da parte (ii), vamos
PROvA
293 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
294 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
295 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
296 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
medida de danos do que uma aquela baseada na noo que ela est no inte-
resse social difuso.
297 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
notas
Perdue (1937), Goetz e Scott (1977), Grossfeld (1963), Kornhauser (1979), Posner (1977, p.
88-94), Priest (1979), e Rogerson (1980). O texto de Barton o que guarda mais relao com
o nosso (ver nota de rodap 17, Rogerson), e posteriormente teceremos alguns comentrios
sobre esse e outros artigos. O leitor ainda deve levar em conta a comparao entre a perspectiva
geral da maior parte das referncias acima com referncias baseadas em argumentos morais;
para uma anlise recente e sistemtica sobre quebra de contratos e outros assuntos relacionados
ao direito contratual usando a segunda perspectiva, ver Fried (1980).
obrigaes diante de algumas contingncias. Por exemplo, tal contrato poder indicar que
um vendedor no precisar produzir e entregar um bem se sua empresa for incendiada ou se
seus trabalhadores entrarem em greve. Portanto, a afirmao de que uma parte sempre obedece
um termo de um contrato de contingncias completo Pareto-eficiente no significa que a parte
sempre cumpre uma determinada obrigao, ou toma uma ao em particular.
Macaulay (1968).
298 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
o preo (lembre que, foi pago no incio) , digamos, US$ 150,00. Ento o valor de
contrato esperado pelo vendedor de US$ 150,00 - (0.99(US$ 100,00) + 0.01(US$
1.000,00)) = US$ 150,00 - US$ 109,00 = US$ 41,00; e o valor para o comprador de
US$ 200,00 - US$ 150,00 = US$ 50,00. Agora suponha que o contrato requer que o
vendedor produza somente se o custo de produo for de US$ 100,00 e que o preo do
contrato reduzido para, digamos, US$ 145,00. Ento, o valor esperado pelo vendedor
de US$ 145,00 - 0.99(US$ 100,00) = US$ 46,00 e seu valor esperado pelo comprador
de 0.99 (US$ 200,00) - US$ 145,00 = US$ 53,00. Portanto, ambos, o vendedor e o
comprador preferem estritamente o segundo contrato, aquele que permite que o vendedor
no produza sob uma determinada contingncia; deixando o vendedor se negar a produzir
quando o custo de produo exceder o valor da mquina, j para o comprador foi possvel
reduzir o preo suficientemente para que seja bom para ele (apesar da chance ele no
ficaria com a mquina) mas ao mesmo tempo, a reduo seria a menor possvel para
ainda ser vantajoso para o vendedor.
fim de completar lacunas contratuais; e (b) dependncia dos costumes e da lei para o
reconhecimento de certas contingncias como justificativas para o inadimplemento.
A nova negociao, no entanto, tem duas desvantagens que limitam (mas, claro, no
eliminam) sua utilidade frente s medidas de dano. A primeira que a renegociao
geralmente um processo custoso. A segunda que no h razo forte para acreditar que
a renegociao ter um resultado Pareto-eficiente, quando uma das partes no puder verificar
a ocorrncia da contingncia. Em nosso exemplo, o vendedor pode querer renegociar se houver
um aumento nos custos de produo, e vamos assumir que o aumento tal que os custos totais
permaneam abaixo do valor da mquina para o comprador. Se o comprador no sabe o valor
dos custos de produo, e se achar que o vendedor est blefando, ele poder recusar a proposta
do vendedor e assim destruir um contrato que seria Pareto-eficiente.
A dependncia aos costumes e lei est sujeita s mesmas desvantagens e s poderia
funcionar como preenchimento de lacunas dos contratos no que diz respeito a contingncias
provveis, as quais as partes teriam deliberadamente levado em considerao e chegado a
um acordo.
Devemos observar ainda que, dado que a dependncia aos costumes e s leis (e talvez
na renegociao tambm) corresponda a uma adio de termos contratuais sobre certas
299 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
contingncias, ela deve ser vista como tendo uma funo que bem distinta das medidas
de danos, pois elas no adicionam termos no sentido contratual, e sim em um sentido
subjetivo, por meio de incentivos.
Isto pode ser colocado da seguinte forma. Suponha que t1 seja o custo de incluir no
contrato uma proviso Pareto-eficiente para uma contingncia que ocorrer com probabilidade
7
8 Esse ponto foi originalmente enfatizado na literatura econmica por Radner (1968).
um bem a ser produzido (uma mquina, uma pintura) ou um bem j apropriado (uma
casa, um carro, uma joia, etc.), e tambm (c) lances para o bem do vendedor feitos por
compradores alternativos.
como o uso de diferentes medidas de danos afetaria o comportamento das partes contratantes,
e se isso levaria maximizao do valor total. A anlise desse autor toca em diversos pontos
que no abordaremos aqui, mas ela discute pouco a confiana (a ser definida em breve), e
em nenhum momento indica explicitamente que medidas de danos podem substituir contratos
de contingncias completos Pareto-eficientes.
300 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
outros foram tratados por Diamond e Maskin (1979), que analisaram o modelo de um
mercado para trocas sob a perspectiva de um contrato de um bem indivisvel (p.ex.,
casas) em que compradores e vendedores decidem quanto tempo querem gastar procura
de parceiros contratuais.
inferir que as partes iro justia caso ocorra um inadimplemento, pois se elas concordarem
sobre a indenizao a ser imposta pelo juiz, elas geralmente evitaro o risco e pouparo
tempo e custos legais fazendo uso de um acordo extrajudicial.
para a resoluo da incerteza. Entretanto, nossa viso permite o estudo do que parece
ser o item de interesse sobre confiana, qual seja, que ele um investimento feito em
condies de incerteza quanto ao resultado final do contrato.
Decidi no estudar esta situao (e, portanto, implicitamente assumimos altos custos
de renegociao) porque pretendo estudar a situao em que uma parte pode vir a
descumprir, mesmo que isso no seja Pareto-eficiente, ou a situao em que ela cumpra,
mesmo que isso no seja Pareto-eficiente.
19 Leitores familiarizados com a lei contratual observaro que, dado que ignoramos
301 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
diferente daquele que destacamos aqui, dado que nosso problema refere-se escolha
inicial de confiana, no mitigao dos danos ex post.
Ou seja, cada parte age de forma a maximizar sua utilidade esperada (von Neumann-
Morgenstern), e sua utilidade simplesmente se iguala ao nvel de uma nica varivel denominada
22
riqueza ou valor ou, sempre (neste artigo) posio. Ento, diremos que cada parte age de forma
a maximizar sua riqueza esperada ou valor esperado ou posio esperada.
Observe que essas ofertas so dadas como exgenas ao modelo. Essa hiptese parece
apropriada caso consideremos situaes em que as novas partes fazem suas ofertas de forma
25
relativamente rpida, por algum motivo, sem observao da posio da contratante original e
sem real negociao. Esta hiptese no parece apropriada se considerarmos situaes em que
as ofertas das novas partes possam ser influenciadas pela posio da contratante original.
(P.ex., se um comprador alternativo encontrar um vendedor que j tenha feito um contrato, o
novo comprador poder muito bem ofertar mais se o vendedor tiver que pagar uma grande
quantia em danos por quebra do que se ele tivesse que pagar somente uma quantia pequena.)
Entretanto, na verso prvia deste texto a hiptese foi relaxada, e as ofertas das novas partes
foram determinadas de forma endgena; a natureza qualitativa dos resultados naquele caso
foram praticamente a mesma encontrada aqui, mas dado que as complicaes que apareceram
naquela anlise foram tangenciais aos nossos propsitos, pareceu-nos melhor apresentar
hipteses simplificadoras.
Considere mais um exemplo. Com relao aos exemplos do tipo (d), assuma que
o valor parcial v(r) seja zero. Ento, (2) reduz-se a B*(r) = { | c(r) }, o que quer
26
302 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
prev contingncias.
que pode ser usada se k pago quando o contrato cumprido: o valor equivalente
somente d k em situaes em que o vendedor pode descumprir e d + k em situaes em
que o comprador pode descumprir.
mais do que o valor obtido com a execuo do contrato para a outra parte, foi primeiramente
afirmado na edio de 1972 de Posner (1977), creio. Entretanto, que isso seja um aspecto de
eficincia de Pareto foi at onde eu sei afirmado pela primeira vez aqui.
Em (20) ser visto que B(r) geralmente incluir B*(r); e o mesmo ser verdade
todas as vezes em que usarmos o smbolo de incluso de conjuntos em qualquer outra
35
303 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
Pode, ento, parecer que nossa afirmativa sobre a ocorrncia frequente de quebra
de contrato contraditria. Se em nosso exemplo o preo do contrato fosse suficiente
37
alto, por exemplo US$ 9,25, a quebra raramente ocorreria (pois d seria ento US$ 10,25
na medida de confiana). Entretanto, a prova mostra (como deve mostrar) que o preo de
contrato no pode ser alto o suficiente para que isso acontea; o argumento que o
comprador no estaria disposto a pagar um preo to alto logo no incio.
Como mostraremos mais adiante, tambm verdade que, dado r e k, B(r) contido
em B, o inadimplemento ocorrer mais frequentemente do que com a medida de confiana.
38
variveis (alm de ver nota 29). Se, em vez disso, assumirmos que uma medida de danos
poderia depender das funes completas (r(.), v(.), v(.), w(.), w(.), z(.), e p(.) que descrevem
a situao contratual, uma medida de danos induzindo um comportamento Pareto-eficiente
poderia facilmente ser desenhada: com o seu conhecimento perfeito da situao contratual,
o tribunal poderia simplesmente determinar confiana e inadimplemento Pareto-eficientes
e ameaar uma punio severa, se as partes se desviarem de tal comportamento; as partes
seriam induzidas a se comportar de maneira Pareto-eficiente. Em nosso caso, o fato da
medida de danos depender dos valores das variveis, e no das funes, justificado pelo
conhecimento limitado da natureza das situaes contratuais pelos tribunais.
Devemos mencionar que o passo da prova implica que no existe uma medida de
danos que seja sempre Pareto-superior medida de expectativa. O argumento que qualquer
41
outra medida de danos seria Pareto-inferior medida de danos em situaes contratuais nas
quais a deciso de inadimplir mais importante do que a opo pela confiana.
304 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
dada por (38), exceto quando o sinal de k naquela expresso deva ser mudado de
negativo para positivo.
quebra de contratos alocam risco (bem como alocam recursos); ver tambm Joskow (1977),
Posner e Rosenfield (1977), e Perloff (1979), que se concentraram na alocao de risco ao
analisar impossibilidade e doutrinas relacionadas a justificativas em direito contratual.
* O trabalho ainda no foi publicado, muito embora outras publicaes do autor derivem
da, como, por exemplo, Kornhauser, L. Reliance, Reputation, and Breach of Contract,
Journal of Law and Economics, v. XXVI, October 1983 [N. T.].
est relacionada a uma situao hipottica (quais teriam sido os lucros de uma empresa;
qual teria sido o valor para um indivduo ter seu retrato pintado).
305 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
referncIas
: Barton, J. The Economic Basis of Damages for Breach of Contract. Journal of Legal
Studies, v. 1, n. 2, p. 277-304, 1972.
: Birmingham, S. Breach of Contract, Damage Measures, and Economic Efficiency.
Rutgers Law Review, v. 24, n. 2, p. 273-292, 1970.
: Dawson, J. and Harvey, W. Contracts, 3. ed. Mineola, N.Y.: Foundation Press,
1977.
: Diamond, P. and Maskin, E. An Equilibrium Analysis of Search and Breach
of Contract, I: Steady States. The Bell Journal of Economics, v. 10, n. 1 p. 282-316,
Spring 1979.
: Fried C. Contract as Promise: a Theory of Contractutal Obligation. Cambridge:
Harvard University Press, Forthcoming.
: Fuller, L. and Perdue, W. Reliance Interest in Contract Damages. Yale Law Journal,
v. 46, n. 3, p. 373-420, 1973.
: Goetz, C. and Scott, R. Liquidated Damages, Penalties, and the Just Compensation
Prin- ciple: Some Notes in an Enforcement Model of Efficient Breach. Columbia
Law Review, v. 77, n. 4, p. 554-594, 1977.
: Grossfeld, B. Money Sanctions for Breach of Contract in a Communist Economy.
Yale Law Journal, v. 72, n. 7, p. 1326-1346, 1963.
: Joskow, P. Commercial Impossibility, the Uranium Market, and the Westinghouse
Case. Journal of Legal Studies, v. 6, n. 1, p. 119-176, 1977.
: Kornhauser, L. An Essay on the Economics of the Construction and Interpretation of
Contracts. New York University Law School, mimeo, 1979.
: Macaulay, S. Noncontractual Relations in Business: A Preliminary Study. American
Sociological Review, v. 28, n. 1, p. 55-69, 1963.
: Perloff, J. The Forward Market Effects of the Excuse Doctrines. University of
Pennsylvania, mimeo, 1979.
: Posner, R. Economic Analysis of Law. 2. ed. Boston: Little Brown, 1977.
: Posner, R.; Rosenfield, A. Impossibility and Related Doctrines in Contract Law: An
Economic Analysis. Journal of Legal Studies, v. 6, n. 1, p. 83-118, 1977.
: Priest, G. Breach and Remedy for the Tender of Nonconforming Goods under the
Uniform Commercial Code: An Economic Approach. Harvard Law Review, v. 91,
n. 5, p. 960-1001, 1978.
: Radner, R. Competitive Equilibrium under Uncertainty. Econometrica, v. 36, n. 1,
p. 31-58, 1968.
: Rogerson, W. Economic Efficiency and Damage Measures in Contract Law.
California Institute of Technology, mimeo, 1980.
306 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
307 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
7.
lIMItes da cognIo e lIMItes do contrato
Melvin a. eisenberg*
309 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
310 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
311 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
Uma alternativa ideal se: (1) existe uma srie de critrios que
permite a comparao entre todas as alternativas, e (2) a alternativa
em questo , a partir desses critrios, prefervel a todas as outras.
Uma alternativa satisfatria se: (1) existe uma srie de critrios
que descreve alternativas minimamente satisfatrias, e (2) a
alternativa em questo igual ou superior a esses critrios.
312 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
313 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
314 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
315 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
316 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
317 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
318 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
319 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
320 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
321 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
maior parte dos agentes faz, deliberadamente, uma busca imperfeita por
informaes e um processamento imperfeito das informaes obtidas. Alm
disso, eles tendem a ser otimistas e a trabalhar em condies de capacidade
322 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
323 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
324 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
325 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
A subestimao dos riscos, por outro lado, leva a parte contratante a subes-
timar o risco do efeito de uma clusula de pr-fixao de perdas e danos.
Os casos concretos mostram exatamente como as previses de perdas e
danos esto sujeitas a limites cognitivos. Um bom exemplo o marco
ingls Kemble vs. Farren.90 Nesse caso, um ator concordou em ser o come-
diante principal no teatro Covent Garden durante quatro temporadas, alm
de aceitar plenamente s normas do teatro. O teatro pagaria ao ator 3, 6s.
8d. [3 libras, 6 xelins e 8 pence] por noite. O contrato tambm previa que,
se uma parte descumprisse o acordo ou qualquer parte dele, essa parte deve-
ria pagar outra 1000 [mil libras]. O ator descumpriu o contrato, e o teatro
processou-o para que os danos fossem apurados.
O tribunal comeou apontando que as previses de apurao de danos
servem a diversos propsitos: Em muitos casos, esse acordo fixa aquilo
que impossvel de ser determinado com preciso; e, em todos os casos,
ele economiza o custo e a dificuldade de trazer testemunhas para prov-
lo.91 De qualquer forma, o tribunal decidiu que a previso em questo
no podia ser executada judicialmente:
326 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
327 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
328 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
329 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
330 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
331 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
332 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
333 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
334 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
335 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
concordou em construir uma casa de campo para o ru. Uma das especi-
ficaes do encanamento era: todos os canos de ferro devem ser (...) da
categoria padro da manufatura Reading.127 O ltimo pagamento estava
condicionado a um certificado a ser dado pelo arquiteto do ru. Alguns
dos canos utilizados pelo autor foram da manufatura Cohoes, idnticos
aos da Reading, e o arquiteto se recusou a dar o certificado de concluso.
O autor moveu uma ao judicial para obter o pagamento.128 O juiz Car-
dozo, dirigindo-se Corte de Recursos de Nova York, sustentou que o autor
tinha direito ao pagamento, devendo ser descontada a diferena de valor
entre o cano da Cohoes e o da Reading, que seria insignificante ou igual
a zero.129
De maneira similar, em Hegeber vs. New England Fish Co.,130 a Suprema
Corte de Washington sustentou que um pequeno desvio de uma condio
temporal no dava ensejo ao inadimplemento. O tribunal salientou que no
havia hesitado em relaxar condies contratuais expressas, se a sua execuo
implicasse injustia ou privao excessiva.131 Em Holiday Inns of America,
Inc. vs. Knight,132 a Suprema Corte da Califrnia tambm relaxou uma con-
dio temporal. C havia feito um contrato com V para comprar uma
propriedade. O contrato previa uma entrada de US$ 10 mil e mais quatro
parcelas de US$ 10 mil, a serem pagas a V no dia 1 de julho de cada ano.
Por esse contrato, o no pagamento na data implicava a extino do acordo.
C fez pagamentos pontuais por dois anos seguidos, e construiu benfeitorias
que aumentaram o valor da propriedade. No terceiro ano, no entanto, V s
recebeu o cheque de B no dia 2 de julho. V devolveu o cheque, alegando
que o contrato estava cancelado.133 O tribunal se recusou a executar a clu-
sula de cancelamento.134
O princpio que rege a reviso de condies expressas bastante similar
ao princpio que rege a reviso das pr-fixaes de perdas e danos. Ambos
dizem respeito a sanes, e ambos permitem que as cortes passem por
cima de previses negociadas, mesmo que no haja desproporo exces-
siva. Ambos do uma segunda vista. E assim como o princpio que diz
respeito apurao de danos embasado por uma retrica centrada na
ideia de penalidade, a retrica da escusa de condio expressa centra-se
na ideia de privao.135
336 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
337 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
338 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
339 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
340 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
341 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
342 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
seu custo marginal, como a competio exige, mas os termos gerais talvez
no reflitam as expectativas racionais do consumidor. Ou seja, eles podem
ser ineficientes: os consumidores que estavam completamente cientes
poderiam ter colocado seu dinheiro em uma conta que tinha uma taxa de
servio um pouco maior, mas, ao mesmo tempo, ofereceria termos mais
favorveis para outras caractersticas.
Alm disso, uma vez que alguns bancos oferecem termos gerais de baixa
qualidade, a competio forar outros bancos a incluir as mesmas clusu-
las de baixa qualidade nos seus contratos padro. Este um caso especial
do fenmeno market-for-lemons:158 se, como resultado de uma informao
imperfeita, o preo de mercado de um produto baixo devido sua quali-
dade inferior, os produtores que oferecem uma qualidade superior precisam
diminu-la para garantir seu lucro no baixo preo de mercado. Aplicado
aos contratos padro, isso significa que a competio pode degradar termos
gerais que envolvem riscos ocultos.159
O direito respondeu ao problema levantado pelos limites da cognio
no contexto dos termos gerais por meio da seo 2-207(1) do Cdigo
Comercial Uniforme [Uniform Commercial Code, UCC] e com a doutrina
do common law, da surpresa injusta, que limitam o efeito das clusulas, res-
pectivamente, na formao do contrato e na execuo judicial.
343 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
344 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
345 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
346 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
347 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
348 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
349 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
350 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
351 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
352 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
(...)
O tempo e a natureza humana, no entanto, podem causar
divergncia de interesses e o fim do consenso.
(...)
(...) O problema da explorao est relacionado apenas com a
falta de liquidez e, por isso, no pode ser resolvido por arranjos
contratuais ex ante (...) Nesse sentido, (...) o direito deveria
obrigar a maioria a comprar as aes da minoria insatisfeita
quando esta assim o quisesse.194
Noivos podem fazer contratos para reger seus direitos de propriedade duran-
f. acorDos pr-nupciais
353 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
354 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
355 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
356 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
357 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
358 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
359 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
notas
Por acordo, tenho em mente uma troca em que cada parte v seu desempenho
como contraprestao ao desempenho da outra parte.
1
2 Ver Westlake vs. Adams, 141 Eng. Rep. 99, 106 (CP. 1858).
Batsakis vs. Demotsis, 226 S.W.2d 673, 675 (Tex. Civ. App. 1949); ver, p.ex.,
Schweitzer vs. Gibson, 151 N.E. 865, 866-867 (111. 1926); (Segundo) Tratado sobre
3
Contratos 79 (1979).
Ver Melvin Aron Eisenberg, The Bargain Principle and Its Limits, 95 Harv. L.
Rev., 741, 743-747 (1982).
4
5 Ver UCC 2-302 (1989); (Segundo) Tratado sobre Contratos 208 (1979).
360 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
12 Idem, p. 8.
14 Idem, p. 386.
16 Ver James G. March; Herbert A. Simon, Organizations, p. 171 (1. ed., 1958).
361 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
modelo. Ver, p.ex., David M. Grether; Alan Schwartz; Louis L. Wilde, The Irrelevance of
Information Overload: An Analysis of Search and Disclosure, 59 S. Cal. L. Rev. 277, 279
(1986) (Otimizar escolher a melhor entre vrias alternativas; satisfice fazer o melhor
que puder ser feito em determinadas circunstncias.).
Ola Svenson, Are We All Less Risky and More Skillful Than Our Fellow Drivers
Are?, 47 Acta Psychologica 143 (1981), citado em Colin F. Camerer e Howard Kunreuther,
26
Decision Processes for Low Probability Events: Policy Implications, 8 J. Poly Anal. &
Mgmt. 565, 569 (1989).
W. Kip Viscusi; Wesley A. Magat, Learning about Risk: Consumer and Worker
Responses to Hazard Information 95 (1987).
27
28 Idem, p. 94-95.
Cognitive Psychology for Risk Regulation, 19 J. Legal Stud. 747, 757-758 (1990) (fornece
um modelo matemtico para o efeito do otimismo na tomada de decises).
Ward Edwards; Detlof von Winterfeldt, Cognitive Illusions and Their Implications
for the Law, 59 S. Cal. L. Rev. 225, 239 (1986).
31
439 (1993).
33 Idem, p. 443.
34 Idem.
35 Idem. Contra esse otimismo, se poderia argumentar que, embora a mdia masculina
362 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
dos entrevistados estimasse que os tribunais concediam penso a apenas 50% das mulheres
divorciadas, 83% deles esperava que um tribunal concedesse o benefcio s suas mulheres
se elas pedissem. Idem. Em seu artigo, Baker e Emery caracterizam essa resposta como
excessivamente otimista, ver idem, mas, agora, Baker cr que a resposta poderia ser melhor
caracterizada como uma superestimao da probabilidade. Letter from Lynn Baker to Melvin
Aron Eisenberg (Sept. 30, 1993) (arquivado em Stanford Law Review).
Amos Tversky; Daniel Kahneman, Rational Choice and the Framing of Decisions,
59 J. Bus. S251, S251 (Sup. 1986).
37
Idem, p. S252; ver tambm Camerer; Kunreuther, nota 26 supra, p. 568 (O modelo
[da utilidade esperada] simples e fcil de ser utilizado em aplicaes tericas. No entanto,
38
foi mostrado que ele pode ser uma descrio inadequada de escolhas individuais. Muitas
violaes descritivas surgem porque as pessoas utilizam regras heursticas para estimar
probabilidades regras que produzem erros sistemticos.) (citao omitida). Como observado
por Ulen: H provas fundamentadas de que (...) muitos, talvez a maioria, dos indivduos
cometem constantes erros na rotina de processamento de informaes. Ou seja, os indivduos
podem cometer mais erros na tentativa de maximizar sua utilidade ou seu perfil do que
assumido pelo modelo de escolha racional; esses erros resultam de um novo conjunto de
imperfeies individuais, que eu chamo de imperfeies cognitivas; e estes erros so
sistemticos, e no distribudos aleatoriamente, Ulen, nota 13 supra, p. 387-388.
Ver, p.ex., Camerer e Kunreuther, nota supra 26, p. 572-574; Kahneman &
Tversky, nota supra 40, p. 343-344; Noll e Krier, nota supra 30, p. 753-754.
41
Amos Tversky e Daniel Kahneman, The Framing of Decisions and the Psychology
of Choice, 211 Science 453, 453 (1981). A inclinao para o risco, no caso de perdas, pode no
43
363 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
Kahneman e Tversky, nota supra 40, p. 342; ver tambm Noll e Krier, nota supra
30, p. 752.
44
46 Idem, p. 453.
Baruch Fischoff, Cognitive Liabilities and Product Liability, 1 J. Prod. Liab. 207,
213 (1977); Kahneman e Tversky, nota supra 40, p. 349; Paul Slovic, Baruch Fischoff e
47
Ver Kahneman e Tversky, nota supra 40, p. 343; Tversky e Kahneman, nota supra
43, p. 453.
48
50 Ver Dawes, nota supra 11, p. 36-37 (discusso sobre a busca de Scott B. Lewis).
Ver Dawes, nota supra 11, p. 92-94; Susan T. Fiske e Shelley E. Taylor, Social Cogni-
tion, p. 270-271 (1984); Kunreuther, nota supra 23, p. 243; Tversky e Kahneman, Availability:
53
Dawes, nota supra 11, p. 92-94; cf. Kahneman e Miller, Norm Theory: Comparing
Reality to Its Alternatives, 93 Psychol. Rev. 136, 141-142 (1986) (expandindo a discusso
54
364 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
56 Idem.
escolher disciplinas. Alguns alunos receberam informaes de dois ou trs outros alunos
que fizeram o curso; outros receberam resumos estatsticos de relatrios de dzias de
alunos que fizeram o mesmo curso. As comunicaes tiveram efeito muito maior do que
os resumos estatsticos. Borgida e Nisbett, The Differential Impact of Abstract vs. Concrete
Information on Decisions, 17 J. Applied Soc. Psychol. 258 (1977); ver tambm Nisbett e
Ross, nota 57 supra, p. 52, 57-58 (descrevendo outros experimentos).
62 Ver, p.ex., idem, p. 268-269; Tversky e Kahneman, Judgment, nota 53 supra, p. 1124.
365 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
Idem. Ver tambm Fiske e Taylor, nota supra 53, p. 269-700 (discusso sobre a
heurstica da representatividade).
65
Feldstein, The Optimal Level of Social Security Benefits, 100 Q. J. Econ. 303,
307 (1985).
66
vantagens futuras em escala menor, Pigou, The Economics of Welfare, p. 25, 4. ed. 1960.
68 Idem, p. 303.
69 Ver Jackson, The Logic and Limits of Bankruptcy Law, p. 237-240 (1986).
64, 66-67.
74 Idem, p. 67.
Idem. Ver tambm Camerer e Kunreuther, nota supra 26, p. 565-592 (analisa a
prova emprica de as pessoas ou ignorarem ou subestimarem riscos de baixa probabilidade
75
e de grandes consequncias, e analisa as razes); Karr, False Sense of Security and Cost
Concerns Keep Many on Flood Plains From Buying Insurance, Wall St. J., Aug. 31, 1993,
p. A12 (cita dados estatsticos e entrevistas de campo para propor que a maioria das pessoas
em reas de risco de enchente no contrata seguro, em parte, devido a uma atitude do tipo
isso no acontece aqui).
366 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
Ver Camerer e Kunreuther, nota supra 26, p. 570; Howard Latin, Good Warnings,
Bad Products, and Cognitive Limitations, 41 UCLA L. Rev., 1193, 1245-1247 (1994).
79
decises, elas podem aumentar mentalmente a probabilidade a um nvel que lhes seja
familiar. Por outro lado, se os tomadores de deciso tm permisso para ignorar eventos de
baixa probabilidade, como enchentes, eles podem faz-lo para simplificar os custos de
processamento de tomar tais decises. Idem; ver tambm Latin, nota supra 79, p. 1246.
Latin, nota supra 79, p. 1246. Zeckhauser e Viscusi argumentam que as pessoas
geralmente superestimam a probabilidade de eventos de baixa probabilidade. Zeckhauser e
81
Viscusi, Risk Within Reason, 248 Science, 559, 560 (1990). Essa sustentao, no entanto,
posta em cheque tanto pela teoria, que prev que as pessoas superestimaro ou ignoraro tais
riscos, quanto pelas provas empricas, tais como aquelas reunidas por Kunreuther e Slovic
com relao a seguros contra enchentes e terremotos, que mostram que as pessoas geralmente
subestimam ou ignoram totalmente os riscos de baixa probabilidade. Ver notas 71-75 supra.
Zeckhauser e Viscusi contam parcialmente com os dados de Lichtenstein et al. relacionados
com as estimativas das pessoas sobre a frequncia das causas de morte, ver os textos anexados
s notas 58-59 supra, mas essas estimativas no levam em conta se as diferentes causas de
morte so de baixo ou alto risco (a maioria de baixo risco), e sim a disponibilidade das vrias
causas de morte. De fato, a sustentao de Zeckhauser e Viscusi contradiz at o trabalho
anterior de Viscusi. Ver Viscusi e Magat, nota supra 27, p. 90-91. Alm disso, em alguns casos
em que as pessoas podem superestimar um risco de baixa probabilidade, tal como o risco de
um acidente perto de um gerador nuclear, o que parece ser uma superestimao de risco pode
ser, na verdade, baseado em um conjunto de outros fatores, tais como a magnitude do pior
cenrio e uma averso a riscos que sejam impostos involuntariamente. Ver Shrader-Frechette,
Risk and Rationality: Philosophical Foundations for Populist Reforms (1991); Waldron e
Schrader-Frechette, Risk and Rationality: Philosophical Foundations for Populist Reforms,
20 Ecology L. Q. 347, 347-348 (1993) (crtica do livro).
367 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
Para vrias formulaes ver, por exemplo, Tratado sobre Contratos 339 (1932);
(Segundo) Tratado sobre Contratos 356 e com. b (1979); 3 Dan B. Dobbs, Law of Remedies:
82
Ver Higgs vs. United States, 546 F.2d 373, 377 (Ct. CI. 1976); Southwest Engg
Co. vs. United States, 341 F.2d 998, 1001 (8 Cir. 1965), cert, denied, 382 U.S. 819 (1965);
84
Security Safety Corp. vs. Kuznicki, 350 Mass. 157, 158, 213 N.E.2d 866, 867 (1966);
Massey vs. Love, 478 P.2d 948, 950 (Okla. 1971); Chaffin vs. Ramsey, 276 Or. 429, 431-
32, 555 P.2d 459, 461 (1976); Samuel A. Rea, Jr., Efficiency Implications of Penalties and
Liquidated Damages, 13 J. Legal Stud. 147, 150 (1984) ([E]m muitos estados, os tribunais
expressam a regra em termos idnticos ao Primeiro Tratado sobre Contratos, 339(1): o
acordo sobre danos no passvel de execuo judicial, a menos que tenha havido uma
previso razovel do prejuzo e este seja de fcil estimao.).
86 Idem, p. 1289.
Colum. L. Rev., 554, 592 (1977); ver tambm 3 Dobbs, nota supra 82, 12.9(1), p. 246:
As regras coercitivas resultaram de uma histria particular, de pouca relevncia nos dias
de hoje, e de contratos opressivos e injustos do ponto de vista de uma economia medieval,
no mercantil. As regras coercitivas evoluram para lidar, ainda que de forma primitiva,
com contratos abusivos. Hoje em dia, h muitos outros mtodos de identificao e controle
de contratos abusivos, de modo que elas [regras] no se fazem mais necessrias. Idem
(nota de rodap omitida). Para outros argumentos contra o princpio especial que rege as
clusulas de apurao de danos, ver idem, 12.9(3)-(4).
Goetz e Scott, nota 87 supra, p. 593-594; ver tambm Schwartz, The Myth that
Promisees Prefer Supracompensatory Remedies: An Analysis of Contracting for Damage
88
Measures, 100 Yale L. J. 369, 370 (1990) (argumenta que, como as partes na verdade no
querem clusulas de apurao de danos que prevejam perdas e danos desproporcionais, a
proibio judicial a essas clusulas potencialmente desnecessria e danosa).
89 Ver Eisenberg, The Principle of Hadley vs. Baxendale, 80 Cal. L. Rev. 563, 593 (1992).
368 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
91 6 Bing, p. 148.
92 Idem.
93 Lake River Corp. vs. Carborundum Co., 769 F.2d 1284 (7 Cir. 1985).
95 Idem, p. 1290.
River at o fim, isso geraria um lucro inesperado que variaria de 130% a 400% do lucro
esperado. Se o sistema de embalagem valesse algo como US$ 20 mil no momento da violao,
os danos variariam de 150% a 434% dos lucros esperados. Idem.
Ver, p.ex., Meltzer vs. Old Furnace Dev. Corp., 254 N.Y. S. 2d 246, 249, 44 Misc.
2d 552, 553 (1964) (invalida disposies de hipotecas que davam o direito a 25% adicionais
97
369 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
105 37 So. 2d, p. 540-541, discutido em Hutchison, 259 So. 2d, p. 131.
Ver, p.ex., United States vs. Bethlehem Steel Co., 205 U.S. 105, 119-21 (1907)
(sustentando uma clusula contratual, negociada durante a guerra, estipulando uma
109
indenizao por atraso na entrega de armas, embora o fim da guerra antes da data de entrega
tenha eliminado a possibilidade de prejuzo); ver tambm Southwest Engg Co. vs. United
States, 341 F.2d 998, 1003 (8 Cir. 1965) (sustentando que a situao no momento do contrato
controla e determina a razoabilidade da clusula de apurao de danos), certificao indeferida,
382 U.S. 819 (1965).
113 Restatement Second of Contracts 356, com. b (1979) (grifo nosso). O comentrio
370 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
segue at afirmar que essa , na verdade, uma abordagem ou/ou (teste C): Alm disso, o
valor fixado razovel na medida em que se aproxima da indenizao antecipada no momento
do contrato, embora possa destoar do efetivo prejuzo. Idem. (Restatement Second of
Contracts [Compilao que rene as decises da jurisprudncia norte-americana. [N. T.])
Em Equitable Lumber Corp. vs. IPA Land Devel. Corp., 38 N.Y. 2d 516, 344 N.E.
2d 391, 381 N.Y.S.2d, p. 459 (1976), o tribunal afirmou que a seo [U.C.C] 2-718 sinaliza,
114
$1.000.000,00 at uma data especificada, e pagar $1.000,00 por dia para cada dia de atraso
na sua concluso. A se atrasa na concluso em dez dias. Se $1.000,00 no for injustificvel
diante da perda antecipada e for difcil provar a perda de B, a promessa de A no um
termo que prev uma clusula abusiva, e sua aplicao no fica impedida (...). 4. Tomados
os mesmos fatos do Exemplo 3, B se atrasou em um ms para obter permisso para operar
sua pista de corridas, e fica comprovado que o atraso de dez dias de A no lhe causou
nenhuma perda. Como no difcil provar a perda de B, a promessa de A um termo que
prev uma clusula abusiva, e no aplicvel. Idem, com. b, exemplos 3-4.
Ver, p.ex., Colonial em Lynnfield, Inc. vs. Sloan, 870 F.2d 761, 765 (1 Cir. 1989)
(invalida uma clusula porque no ocorreu prejuzo algum, embora a estimativa do
116
prejuzo fosse razovel no momento em que o contrato foi feito); Northwest Fixture Co.
vs. Kilbourne & Clark Co., 128 F. 256, 261 (9 Cir. 1904) (negando ganho de causa a uma
empresa que no sofreu nenhum prejuzo demonstrvel); Vines vs. Orchard Hills, Inc.,
181 Conn. 501, 511, 435 A.2d 1022, 1028 (1980) (considera indenizao compensatria
no momento da violao na determinao da validade de uma clusula); Norwalk Door
Closer Co. vs. Eagle Lock & Screw Co., 153 Conn. 681, 688-89, 220 A.2d 263, 268 (1966)
(invalida uma clusula porque no ocorreu dano algum); Huntington Coach Corp. vs.
Board of Educ., 372 N. Y. S. 2d 717, 719, 49 A.D.2d 760, 761 (App. Div. 1975)
(indeferimento de aplicao de uma clusula de US$ 100,00 por dia pela falha no
fornecimento de servios de nibus escolar para um distrito por um perodo de cinco dias,
quando o distrito no havia procurado outro meio de transporte e a empresa no cobrou
o distrito pelo perodo), aff d, 40 N.Y. 2d 892, 357 N.E. 2d 1017, 389 N.Y. S. 2d 362
371 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
(1976); Kenneth W. Clarkson, Roger L. Miller & Timothy J. Muris, Liquidated Damages
vs. Penalties: Sense or Nonsense?, Wis. L. Rev., 351, 380, 1978 (Na maioria dos casos
em que a indenizao compensatria foi declarada irrelevante (...) as clusulas eram
justificveis antes do fato, e no injustificveis depois do fato. Ademais, em vrios casos
em que a clusula era claramente no mais justificvel aps o fato, o tribunal indeferiu
sua aplicao.) (notas de rodap omitidas); Schwartz, nota supra 88, p. 369 (Os
tribunais no aplicaro clusulas de apurao de danos quando [a] estipulada exceder (...)
o dano real que a violao acabou causando.); ver tambm Massman Constr. Co. vs. City
Council, 147 F.2d 925, 927 (5 Cir. 1945) (indeferindo uma clusula porque a cidade no
sofreu danos pelos atrasos na concluso da ponte, devido aos atrasos ainda maiores na
construo da rodovia). Mas cf. California & Hawaiian Sugar Co. vs. Sun Ship, Inc., 794
F.2d 1433, 1435-37 (9 Cir. 1986) (deferiu uma clusula embora o querelante tenha sofrido
danos mnimos devido a uma violao simultnea por terceiros), cert. indeferido, 484
U.S. 871 (1987); McCarthy vs. Tally, 46 Cal. 2d 577, 586, 297 P.2d 981, 987 (1956)
(sustentando que nenhuma perda real necessria para obter indenizao); Leeber vs.
Deltona Corp., 546 A.2d 452, 454-56 (Me. 1988) (deferindo uma clusula porque o valor
no era absurdo, apesar da ausncia de prejuzo).
117 Hutchison vs. Tompkins, 259 So. 2d 129, 132 (Fla. 1972).
Ver, p.ex., (Segundo) Tratado sobre Contratos 208 (1979) (Se um contrato ou
termo deste abusivo no momento em que o contrato feito um tribunal poder se recusar
118
Feller, The Remedy Power in Grievance Arbitration, 5 Indus. Rel. L. J. 128, 133
(1982) (nota de rodap omitida. [N. T.])
119
Ver Fenton, nota, Liquidated Damages as Prima Facie Evidence, 51 Ind. L. J. 189,
197-207 (1975) (argumentando que, quando houver uma violao, mas for difcil apurar a
120
indenizao, dever surgir uma presuno relativa de que um valor pr-determinado para
a indenizao est correto).
9 Ex. 341, 354, 156 Eng. Rep. 145 (1854) (sustentando que a indenizao concedida
pela violao de contrato deve surgir naturalmente da violao ou ser previsvel no momento
121
372 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
uma promessa se, ao interpretar o termo como uma condio, o risco de perda for maior. Ver
idem 227(1) com. b.
O comentrio diz: Embora tanto esta Seo quanto o 208 sobre contrato ou termos
abusivos limitem a liberdade do contrato, eles foram projetados para atingir diferentes situaes.
125
Enquanto o 208 trata da abusividade no momento em que o contrato feito, esta Seo lida
com a perda que resultaria se a condio no fosse dispensada. Ela pretende lidar com um termo
que no aparenta ser abusivo no momento em que o contrato feito e, devido a fatos
supervenientes, causa prejuzos. Idem, com. a. A esse respeito, o 229 tambm difere do
227, que baseado em risco de perda no momento de formao. Idem, 227, com. b.
Idem; ver tambm Danzig, The Capability Problem in Contract Law: Further
Readings on Well-Known Cases 108-12 (1978) (extraindo trecho do contrato em questo em
128
Jacob & Youngs); E. A. Farnsworth & W. Young, ContractsCases and Materials 502 n.a (4.
ed. 1988).
132 70 Cal. 2d 327, 450 P.2d 42, 74 Cal. Rptr. 722 (1969).
na data precisa. [grifo nosso]). Para tratamentos semelhantes das condies expressas,
ver, p.ex., Elliott vs. Snyder, 246 S. C. 186, 186, 143 S.E. 2d 374, 375 (1965) (recusa em
373 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
Ver, p.ex., Jones Assocs., Inc. vs. Eastside Properties, Inc., 41 Wash. App. 462, 469,
704 P.2d 681, 686 (1985) (sustentando que a exigncia de aprovao de loteamento deve ser
135
vista como uma promessa, no uma condio, porque a lei tenta impedir o confisco).
Ver, p.ex., Brown-Marx Assocs., Ltd. vs. Emigrant Sav. Bank, 703 F.2d 1361 (11
Cir. 1983) (sustenta que a falha de um construtor em cumprir integralmente uma condio
136
137 Danzig, nota supra 128, p. 121 (citando um vendedor de canos no identificado).
142 Idem, 447 (material entre parntesis (exceto o primeiro) e nfase em Williams).
144 Ver, p.ex., Cal. Code Civ. Proc. 703.510-704.210 (West 1993).
New Jersey Court Overrules Small Print in Policy, Jury Verdicts Wkly. News
(comp. Jury Verdicts Wkly.), Jan. 13, 1969, p. 3.
146
374 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
Michael I. Meyerson, The Efficient Consumer Form Contract: Law and Economics
Meets the Real World, 24 Ga. L. Rev., 583, 600 (1990).
147
a proteger os consumidores.).
quase nenhum dos entrevistados sabiam os termos especficos de seus contratos de conta
corrente, e quase nenhum j tinha feito um balano de suas contas. Robert Cooter & Thomas
S. Ulen, Law and Economics, p. 31 (2. ed., disponvel em 1995).
Ver George A. Akerlof, The Market for Lemons: Quality Uncertainty and the
Market Mechanism, 84 Q. J. Econ., 488 (1970) (sustenta que, nos mercados em que os
158
Ver Meyerson, nota 147 supra, p. 603-608. Como Meyerson explica, consumidores
que no tm conscincia dos riscos no vo buscar e nem optar por contratos que transferem
159
375 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
esses riscos para o vendedor, mesmo quando o custo extra por mudar o risco menor do que o
consumidor considera que economizou. Porque consumidores so conscientes do valor mas
no conscientes dos termos, o valor menor aumentar a demanda, mas contratos com termos
melhores, que no so entendidos, no faro o mesmo. Assim, consumidores desinformados
vo, na realidade, preferir um contrato ineficiente, com preo menor estabelecido mas com
custo maior, do que um contrato que eficientemente transfere os riscos para o vendedor. Idem
p. 605 (nota de rodap omitida).
Ver, p.ex., Poel vs. Brunswick-Balke-Collender Co., 216 N.Y. 310, 110 N.E. 619
(1915) (sustenta que nenhum contrato foi formado porque o vendedor incluiu, em seu
160
Ver Duesenberg e King, Sales and Bulk Transfers Under the Uniform Commercial
Code 3.02 (rev. ed. 1994).
161
razovel funciona como uma aceitao, mesmo se contiver termos adicionais ou diferentes
daqueles oferecidos ou anteriormente acordados. UCC 2-207(1) (1989). UCC 2-207(2)
deixa claro que o 2-207(1) poder ser aplicado mesmo se as diferenas entre a oferta e a
aceitao forem relevantes; e uma resposta pode constituir uma aceitao pelo 2-207(1)
mesmo que inclua termos que divergem substancialmente dos termos da oferta.
Idem, 2-207, com. 1 (Um exemplo frequente (...) a troca entre ordens de
compra impressas e formulrios de (...) aceitao.).
164
169 Ver, p.ex., Weaver vs. American Oil Co., 257 Ind. 458, 460, 276 N.E. 2d 144,
376 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
146 (1971); Gerhardt vs. Continental Ins. Cos., 48 N.J. 291, 296-298, 225 A.2d 328, 332-
333 (1966).
Isto , se o consumidor paga $Y por um contrato, sendo que, o valor do contrato que
no incluiu o termo relevante teria um valor $X, ento, na realidade, o fornecedor de formulrio
170
pagou ao consumidor $Y menos $X por aceitar um contrato que possui o termo relevante.
Ver Daitom, Inc. vs. Pennwalt Corp., 741 F.2d 1569, 1579 (10 Cir. 1984)
(sustenta que os termos conflitantes na oferta e na aceitao se cancelam de acordo com a
173
regra do nocaute).
A uma certido de que o carregamento de A est segurado por uma aplice. A aplice contm
uma clusula excluindo a cobertura de viagens aos Grandes Lagos, a menos que aprovado
por D, uma pessoa fsica, mas essa clusula no consta da certido, e nem conhecida por
A. Essa clusula no faz parte do contrato entre A e C. Idem, com. f, ex. 6.
276 N.E. 2d em 148; cf. N.Y. Gen. Oblig. Law 5-702 (McKinney, 1989)
(exigindo o uso de linguagem simples em contratos com o consumidor).
179
377 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
Ver, p.ex., Pappas vs. Moss, 393 F.2d 865, 867-68 (3 Cir. 1968); Abeles vs.
Adams Engg Co., 35 N.J. 411, 428-429, 173 A.2d 246, 255 (1961); ver tambm Labovitz
182
vs. Dolan, 189 111. App. 3d 403, 416, 545 N.E. 2d 304, 313, 136 111. Dez. 780, 789 (1989)
(afirmando que no h autoridade () para a defesa de que a priori pode haver renncia
de deveres fiducirios em uma sociedade seja ela annima ou limitada.).
Ver Piccard vs. Sperry Corp., 48 F. Comp. 465, 469 (S.D.N.Y. 1943), aff d per
curiam, 152 F.2d 462 (2 Cir.), cert. indef., 328 U.S. 845 (1946); Sterling vs. Mayflower
183
Hotel Corp., 33 Del. Ch. 293, 313-314, 93 A.2d 107, 118 (1952); Hackett vs. Diversified
Chem., Inc., 180 So. 2d 831, 834-35 (La. Ct. App. 1965); Everett vs. Phillips, 288 N.Y.
227, 236-237, 43 N.E. 2d 18, 20-22 (1942); Adams vs. Mid-West Chevrolet Corp., 198
Okla. 461, 473, 179 P.2d 147, 160 (1946).
execuo de um fideicomissrio).
John Stuart Mill, Principles of Political Economy, p. 950 (W. J. Ashley, ed.,
1961) (1848).
187
378 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
Ver, p.ex., Hillman, Contract Excuse and Bankruptcy Discharge, 43 Stan. L. Rev.,
99, 131-133 (1990); Hillman, Court Adjustment of Long-Term Contracts: An Analysis
189
Under Modern Contract Law, 1987 Duke L.J. 1; Macneil, Economic Analysis of
Contractual Relations: Its Shortfalls and the Need for a Rich Classificatory Apparatus,
75 Nw. U.L. Rev., 1018, 1032-34 (1981); Speidel, Court-Imposed Adjustments Under Long-
Term Supply Contracts, 76 Nw. U.L. Rev., 369 (1981); Speidel, Excusable Nonperformance
in Sales Contracts: Some Thoughts About Risk Management, 32 S. C.L. Rev., 241, 271-
80 (1980).
Ver Summers, Individual Protection against Unjust Dismissal: Time for a Statute,
62 Va. L. Rev., 481, 484-85 (1976).
190
Ver Miller vs. Miller, 78 Iowa 177, 35 N.W. 464, 42 N.W. 641 (1889); Balfour
vs. Balfour, [1919] 2 K.B. 571 (1919).
192
Ver, p.ex., Sobre a Dissoluo Judicial de Kemp & Beatley, Inc., 64 N.Y. 2d 63,
473 N.E. 2d 1173, 484 N.Y.S. 799 (1984).
195
Ver Mass. Gen. Laws Ann. ch. 209, 25 notas histricas (West 1992); Freeland
vs. Freeland, 128 Mass. 509 (1880); Pickett vs. Chilton, 19 Va. (5 Munf.) 467 (1817).
196
Ver Posner vs. Posner, 233 So. 2d 381, 384 (Fla. 1970) (traa a evoluo das
vises dos tribunais).
197
379 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
Idem, p. 129; ver tambm Va. Code Ann. 20-151(A) (Michie 1990) (acordos
pr-nupciais so vlidos se forem justos e imparciais quando formulados); Herget vs.
204
Herget, 77 Md. App. 268, 274, 276, 550 A.2d 382, 385, 386 (1988) (sustenta que os
tribunais no deveriam considerar, no julgamento da equidade de um acordo pr-nupcial,
os eventos ocorridos aps a formao do contrato), ver com outros fundamentos, 319 Md.
466, 573 A.2d 798 (1990).
Ver, p.ex., Williams vs. Williams, 166 Ariz. 260, 263, 801 P.2d 495, 498 (Ct. App.
1990) ([O]s resultados no podem ser abusivos (), como quando a aplicao da clusula
207
380 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
Ver, p.ex., N.Y. Dom. Rel. Law 236(B)(3) (McKinney 1986); Newman vs.
Newman, 653 P.2d 728, 735 (Colo. 1982); Posner vs. Posner, 233 So. 2d 381 (Fla. 1970);
212
Scherer vs. Scherer, 249 Ga. 635, 641, 292 S.E.2d 662, 666 (1982); sobre Marriage of
Burgess, 138 111. App. 3d 13, 15, 485 N.E. 2d 504, 505 (1985); Osborne vs. Osborne, 384
Mass. 591, 599, 428 N.E. 2d 810, 816 (1981); McKee-John-son vs. Johnson, 444 N.W. 2d
259, 261 (Minn. 1989); MacFarlane vs. Rich, 132 N.H. 608, 617, 567 A.2d 585, 591
(1989); Marschall vs. Marschall, 195 N.J. Super. 16, 28 n. 3, 477 A.2d 833, 839 n. 3
(1984); Gross vs. Gross, 11 Ohio St. 3d 99, 109, 464 N.E. 2d 500, 510 (1984), cert. Indef.,
476 U.S. 1117 (1986); Bassler vs. Bassler, 156 Vt. 353, 361, 593 A.2d 82, 87 (1991); Gant
vs. Gant, 174 W. Va. 740, 747-48, 329 S.E.2d 106, 115 (1985); Button vs. Button, 131 Wis.
2d 84, 98-99, 388 N.W. 2d 546, 552 (1986).
Idem, p. 684; ver idem, p. 683 (Embora os ativos de Marcia fossem modestos,
se comparados aos de Marvin, eles eram suficientes para a sua sobrevivncia.).
219
Ver, p.ex., Newman vs. Newman, 653 P.2d 778, 734-35 (Colo. 1982); Lewis vs.
Lewis, 69 Haw. 497, 501-03, 748 P.2d 1362, 1366-67 (1988); Gross vs. Gross, 11 Ohio St.
221
3d 99, 109, 464 N.E. 2d 500, 510 (1984), cert, indef., 476 U.S. 1117 (1986).
381 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
Lewis, 748 P.2d em 1366; ver tambm Newman, 653 P.2d at 734 (sustenta que os
termos do pr-nupcial poderiam ser anulveis por abusividade mesmo se o acordo for
224
celebrado de boa-f, com ampla divulgao e sem nenhum elemento de fraude e abuso de
poder); Gross, 464 N.E. 2d em 510 (sustenta que os termos de um acordo pr-nupcial
eram abusivos por causa da disparidade entre o estilo de vida do cnjuge e o estilo de vida
que resultaria da aplicao do acordo).
228 11 Ohio St. 3d 99, 464 N.E. 2d 500 (1984), cert. indef., 476 U.S. 1117 (1986).
Ver Paul L. Joskow, Commercial Impossibility, the Uranium Market and the
Westinghouse Case, 6 J. Legal Stud. 119, 157-62 (1977).
233
382 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
8.
erro, dever de revelar a InforMao
e dIreIto dos contratos*
anthony t. Kronman**
383 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
sabe ou possui motivos para crer que a outra parte est equivocada em
relao a um fato em particular, a parte com discernimento tem o dever
de se pronunciar ou pode permanecer em silncio e tirar proveito do erro
da outra parte em questo? O objetivo deste trabalho prover uma teoria
que explique por que em alguns casos de contrato se impem tal dever e
em outros no.
O presente ensaio divide-se em trs partes. Na primeira, discute-se o
problema do erro e oferece-se uma justificativa econmica para o preceito
segundo o qual um promitente equivocado isento de sua responsabilidade
quando seu equvoco de conhecimento, ou deve s-lo, da outra parte. A
seguir, prope-se uma distino entre dois tipos de informao a resul-
tante de uma averiguao deliberada e aquela adquirida fortuitamente.
Defende-se que o privilgio jurdico de no revelar a informao , com
efeito, um direito de propriedade e uma tentativa de demonstrar que, onde
o conhecimento ou a informao privilegiada fruto de uma busca delibe-
rada, necessrio a atribuio de um direito de propriedade dessa espcie,
para garantir a produo de informaes em nvel socialmente desejvel.
Por fim, busca-se demonstrar que seria oportuno distinguir informaes
adquiridas de forma deliberada e informaes obtidas fortuitamente, para
elucidar o motivo pelo qual necessrio revel-las em alguns casos de con-
trato, mas no em outros.
Na terceira e ltima parte, retorno brevemente o problema do erro, a
fim de reconciliar o aparente conflito entre as duas linhas de casos anterior-
mente descritas. Acredita-se que esse aparente conflito desaparea quando
os casos de erro so vistos a partir da perspectiva desenvolvida na segunda
seo do texto.
384 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
385 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
quando somente este incorre em erro do que nos casos em que a outra
parte equivoca-se em relao ao mesmo fato.9 Embora a mitigao para
o erro unilateral tenha sido liberalizada durante a segunda metade do
sculo XX10 (a ponto de alguns crticos terem questionado a utilidade da
distino feita entre erro unilateral e mtuo, e outros terem, ainda, insis-
tido em sua abolio),11 ainda bem aceito e difundido o princpio de
que um promitente, cujo erro no seja partilhado pela outra parte, menos
suscetvel mitigao de sua obrigao do que um promitente cujo erro
comum outra parte.12
Visto de maneira abrangente, a distino entre erro mtuo e unilateral
faz sentido em termos econmicos. Quando ambas as partes de um con-
trato esto equivocadas a respeito do mesmo fato ou situao, decidir
qual delas teria sido a mais apta a evitar o erro pode perfeitamente reque-
rer uma investigao detalhada em relao natureza do erro e do papel
(econmico) ou da posio de cada uma das partes envolvidas. 13 Quando
apenas uma parte incorre em erro, contudo, razovel supor que ela esta-
ria em uma posio melhor do que a outra para evitar seu prprio erro.
Como veremos adiante, essa ideia no vlida para todos os casos, mas
oferece um ponto de partida profcuo para anlise e ajuda a explicar a
diferena genrica entre erros mtuos e unilaterais.
O caso Bowser vs. Hamilton Glass Co.14 fornece um exemplo simples.
Nele, o pleiteante era um empreiteiro que trabalhava para um projeto do
governo. Ele solicitou propostas de outros subempreiteiros para produzir,
entre outras coisas, lentes refletoras variadas. Em resposta essa soli-
citao, o ru submeteu uma oferta de 1.400 lentes a US$ 22,00 cada. O
pleiteante enviou ao ru um pedido de compra formal, que constitua
sua proposta para celebrar um contrato vinculante. Foram anexados ao
pedido de compra especificaes detalhadas e projetos. O ru validou o
recibo do pedido de compra e produziu as lentes. Ao ter conhecimento
de que as lentes no estavam de acordo com as especificaes contratuais,
o ru informou ao pleiteante que cancelaria o acordo. O pleiteante obte-
ve as lentes de outro fabricante e entrou com um processo para reaver a
diferena entre o que teve de pagar pelas lentes e o que teria concordado
em pagar ao acusado. O acusado afirmou que se enganara em relao
386 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
387 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
388 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
389 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
390 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
391 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
392 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
393 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
394 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
395 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
396 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
397 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
398 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
399 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
400 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
401 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
402 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
403 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
404 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
405 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
406 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
407 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
408 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
Em cada um dos casos, uma das partes est equivocada e a outra sabe
disso. Em ambos os casos, a parte com conhecimento o vendedor. O que
409 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
410 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
411 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
412 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
413 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
414 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
quando seu erro for, ou deva ser, de conhecimento da outra parte carac-
terizada pelos casos de ofertas equivocadas e por aqueles em que o erro da
parte equivocada resulta de sua leitura errnea de um documento especfico
(comumente, o prprio contrato proposto). Em ambos os casos, pouco
provvel que o conhecimento privilegiado da parte no equivocada (seu
conhecimento do erro da outra parte) seja fruto de uma averiguao deli-
berada. Em outras palavras, uma norma que exija dele revelar o que sabe
no o levar a alterar seu comportamento de tal modo que a produo de
informaes dessa natureza seja reduzida.
Um contratante que recebe uma oferta equivocada, por exemplo, comu-
mente se inteira do erro (caso se d conta deste) ao comparar a oferta
equivocada com outras que lhe foram apresentadas, ou ao notar um erro
evidente em face da prpria proposta. Em ambos os casos, o conhecimento
do erro surge no decurso de um exame rotineiro das ofertas que ele faria.
A parte que recebe a proposta possui um incentivo independente de exa-
minar cuidadosamente cada uma das ofertas que lhe so apresentadas: a
rentabilidade de seu prprio empreendimento requer que ele faa isso.
Certamente verdade que a expertise do receptor da oferta pode lhe faci-
litar a identificao de certos tipos de erros em propostas submetidas a
ele. Mas a deteco de erros de redao ou de clculo talvez no seja seu
principal objetivo. Uma norma que requeira a revelao de informaes
referentes a erros desse tipo muito provavelmente no o desencorajar a
investir no desenvolvimento do tipo de expertise que lhe facilite detectar
tais equvocos.
Na primeira parte deste ensaio, defendeu-se que uma norma que exija a
revelao da informao na situao em que um erro unilateral conhecido
pela outra parte, ou suscetvel de s-lo, faz sentido do ponto de vista eco-
nmico, pois a parte com conhecimento no momento em que o contrato
415 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
416 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
417 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
notas
Stigler, pelos comentrios profcuos a respeito de esboo deste captulo. Este trabalho
tornou-se possvel graas a uma bolsa concedida pela Fundao Charles R. Walgreen.
*** Conforme citado em Laidlaw vs. Organ, 15 U.S. (2 Wheat.) 187-188, nota b.
418 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
1273, 1288-1291 (1967); (4) a dificuldade de indenizar o promissrio por quaisquer custos
em que possa ter incorrido pela confiana na promessa: Annotations, American Law
Reports 59, (1929), 89; Rabin, op. cit., p. 1299; e (5) a alocao para uma parte ou outra
dos riscos do erro, Rabin, p. 1292-1294; Posner, Economic Analysis of Law, 2. ed. p. 73-
74 (1977).
Tem-se assumido comumente que a cada um desses fatores deve-se atribuir um peso
no preciso ao se decidir quando eximir um promitente equivocado. Ver Rabin, op. cit., p.
1275. Anlises recentes do erro, no entanto, enfatizam particularmente a relevncia de
determinar qual das partes do contrato assume o risco do erro em questo. Essa tendncia
de ressaltar a importncia da alocao do risco bastante evidente, p.ex., no captulo
proposto sobre esse assunto em Second Restatement of Contracts, 294-196, e nota
Introdutria (Tent. Draft N. 10, 1975).
A ideia de que a lei costuma desempenhar a funo de alocao de risco certamente
no nova. Ver Patterson, The Apportionment of Business Risks through Legal Devices,
Columbia Law Review 24, 335 (1924). Outros textos sobre o tema tem aprofundado nosso
entendimento do conceito de risco e refinado a utilizao deste como instrumento de
anlise. Ver, p.ex., Posner e Rosenfield, Impossibility and Related Doctrines in Contract
Law: An Economic Analysis, Journal of Legal Studies 6, 83 (1977); Ashley, The Economic
Implications of the Doctrine of Impossibilitym Hastings Law Journal 26, 1251(1975);
Joskow, Commercial Impossibility, the Uranium Market and the Westinghouse Case,
Journal of Legal Studies 6, 119 (1977); Posner, op. cit., p. 73-74; Brown, Product Liability:
The Case of an Asset with a Random Life, American Economic Review 64, 149 (1974);
Schwartz, Sales Law and Inflations, Southern California Law Review 50, 1 (1976); Arrow,
Insurance, Risk and Resource Allocation, in Theory of Risk-Bearing (1971). Um livro mais
antigo, porm, til, Hardy, Risk and Risk Bearing.
At agora ningum empregou a ideia de alocao de risco a fim de fornecer uma
explicao sistemtica da lei de equvoco como um todo. Posner e Rosenfield, contudo,
ofereceram uma explanao acerca dos problemas, intimamente associados, de
impossibilidade e frustrao. Uma teoria do equvoco baseada na noo de alocao de
risco poderia ser facilmente construda a partir de generalizaes do que j foi dito a
respeito de assuntos relacionados.
Visto que se apoia no princpio de eficincia e inspirado pelo trabalho de acadmicos
do chamado campo de direito e economia, frequentemente caracterizo o ponto de vista
adotado neste artigo como sendo uma perspectiva econmica. H, naturalmente, muito
mais a respeito da teoria econmica do direito, de modo geral, e do direito contratual, em
particular, do que sobre a noo de alocao de risco. Ver, p.ex., Posner, op. cit. p. 65-69;
Posner e Richard, Gratuitous Promises in Economics and Law, Journal of Legal Studies
6, 411 (1977).
419 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
evitar a ecloso de uma guerra (Paradine vs. Jane, 82 Eng. Rep. 897 (K. B., 1964), Socit
Franco Tunisienne d Armement vs. Sidermar S.P.A., [1961] 2 Q.B. 278); uma safra
arruinada (Howell vs. Coupland, [1874] 9 Q.B. 462, Anderson vs. May, 50 Minn. 280, 52
N.W. 530 [1892]); o estabelecimento de uma regulao governamental (Lloyd vs. Murphy,
25 Cal. 2d 48, 153P .2d 47 [1944]), ou o cancelamento de uma cerimnia de coroao
(Krell vs. Henry, [1903] 2 K. B. 740 [C. A.]). Quando a ocorrncia de um evento no pode
ser evitada, o risco de sua ocorrncia pode ser efetivamente reduzido apenas por meio de
seguro. Essa a principal razo pela qual o seguro desempenha um papel mais importante
em casos de impossibilidade do que ao lidar com o erro. Posner e Rosenfield, nota 2 supra,
p. 91.
Para uma discusso do modo pelo qual as prticas comerciais podem afetar a
alocao de risco, ver Berman, Excuse for Nonperformance in the Light of Contract
6
Practices in International Trade, Columbia Law Review 63, 1413 (1963), e Note, Custom
and Trade Usages: Its Application to Commercial Dealings and the Common Law,
Columbia Law Review 55, 1192 (1955).
420 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
10 Idem.
Corbin, nota 2 supra, 608; Palmer, nota 2 supra, p. 67, 96-98; Rabin, nota 2
supra, p. 1277-1279.
11
faz com que a iseno seja menos acessvel no primeiro caso do que no segundo. Sobre
esse aspecto, compare Restatement (Second) of Contracts, 294-95 (Tent. Draft N. 10,
1975) com Restatement of Contracts, 502-503 (1932).
A discusso do professor Posner sobre Sherwood vs. Walker ilustra essa questo.
Ver Posner, nota 2 supra.
13
dada com base no equvoco, a no ser que este seja mtuo. Essa ampla generalizao
incorreta. Raramente acompanhada por uma definio ou anlise (...) Os casos nem
sempre se sujeitam a ser classificados como equvoco mtuo ou equvoco unilateral. E
mesmo quando se submetem, a soluo no segue, mecanicamente, um conjunto de regras
distintas para cada classe. Muito frequentemente a mitigao tem sido e ser concedida
quando o equvoco for unilateral.
Corbin, nota 2 supra, 610; Lubell, Unilateral Palpable and Impalpable Mistake
in Construction Contracts, Minnesota Law Review 16, 137 (1932); Rabin, nota 2 supra, p.
17
1279-1281.
fixo, e esse empreiteiro tenha fixado tal preo erroneamente por um erro de computao.
Se, antes de aceitar a oferta, aquele que a recebe sabe, ou possui motivos para saber, que
um erro material foi feito, raramente este ser maldoso o bastante para aceitar; e se aceitar,
os tribunais no tero dificuldade em desfazer a negociao. Em consequncia, ele no
est autorizado a apressar tal oferta e obter lucro indevido. Corbin, nota 2 supra, 609.
421 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
Para um caso em que um empreiteiro foi autorizado a retirar sua oferta apesar da aceitao
e confiana da parte qual esta foi submetida, ver Union Tank Car Co. vs. Wheat Brothers,
15 Utah 2d 101, 387 P. 2d 1000 (1964).
Do ponto de vista econmico, seria irracional permitir parte que conhece (ou possui
motivos para conhecer) o equvoco que obrigue a outra parte do contrato a manter a promessa
com base na confiana. Uma regra dessa natureza encorajaria a confiana precisamente onde
deveria ser desencorajada. Se a parte que no incorreu em equvoco no possui motivos para
conhecer o erro, porm, o grau de sua confiana ser, frequentemente, levado em conta na
determinao dos danos que lhe so causados. Caso tenha confiado substancialmente na
promessa feita pela parte equivocada, ser dado parte que no incorreu em equvoco, por
sua vez, o direito de fazer cumprir o contrato (instaurando processo judicial para recuperar
sua expectativa perdida). Se, por outro lado, a parte no equivocada no tiver confiado, de
maneira substancial, na promessa antes de o erro ser descoberto, os tribunais costumam
autorizar a parte equivocada a desfazer o contrato sob a condio de indenizar a parte no
equivocada por quaisquer despesas relacionadas confiana ou aos custos secundrios em
que tenha incorrido (como ter de solicitar novas ofertas).
Corbin, nota 2 supra, 607; Williston, nota 2 supra, 1577. Ver, tambm,
Restatement of Contracts, 505, com. A (1932) (trata do direito da parte equivocada de
19
Williston, nota 2 supra, 94. Ver Bell vs. Carroll, 212 Ky. 231, 278 S.W. 541
(1925), German Fruit Co. vs. Western Union Tel Co., 137 Cal. 598, 70 P. 658 (1902),
20
argumentar-se que uma lei de responsabilidade composta desse tipo encorajaria a parte
equivocada a reduzir seu prprio investimento inicial na preveno de erros. Isso pode
ocorrer at certo ponto. Mas uma vez que a parte (potencialmente) equivocada no possui
nenhuma maneira de saber se qualquer erro que venha a cometer seja ou possa ser
conhecido pela outra parte, ela se arriscaria substancialmente ao reduzir o nvel de seus
prprios esforos na preveno do erro. Quanto maior for o risco, menor ser sua reduo.
Para uma discusso geral de como as leis de responsabilidade afetam o comportamento
individual e a preveno de acidentes no contexto de uma nica atividade, ver Diamond,
Single Activity Accidents, Journal of Legal Studies 3, 107 (1974).
422 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
com conhecimento no revelar o erro da outra parte em questo, sua omisso conceder parte
equivocada fundamentos para anular qualquer contrato que tenha sido celebrado entre elas. Na
ausncia de tal contrato, contudo, a parte com conhecimento no tem o dever de revelar a
informao isto , a no revelao, por si s, no conceder parte equivocada o direito de
mover ao judicial por danos. Obviamente que em outros casos p.ex., onde h uma relao
fiduciria entre as partes pode existir um dever positivo desse tipo. Onde isso ocorre, a
reticncia em revelar a informao no meramente uma defesa no processo movido pela
parte com conhecimento para fazer cumprir as obrigaes contratuais da outra parte; tambm
fornece parte equivocada uma causa para a impetrao de uma ao independente por danos.
Se Organ negasse que tivesse tido qualquer notcia dessa natureza, teria cometido
uma fraude. Pode at ser, considerando o questionamento direto da Laidlaw, que o silncio
27
da parte de Organ fosse fraudulento. William W. Story, A Treatise on the Law of Contracts,
2. ed., 1847, p. 444. Em minha discusso acerca deste caso e da regra geral que Marshall
declara em sua famosa deciso, descartei qualquer postura fraudulenta da parte de Organ.
Ver nota 49 infra.
423 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
Rabin, nota 2 supra, p. 1279; Keeton, Fraud Concealment and Non- Disclosure, Texas
Law Review 15, 21-23 (1936); Patterson, Essentials of Insurance Law, p. 447 (1957).
sem ter sido constatada a existncia de fraude ou imposio, A no poder rescindir seu
contrato, a despeito do conhecimento de B acerca do equvoco de A [citando Laidlaw vs.
Organ, 15 U.S. (2 Wheat.) 178 (1817)]. Rabin, nota 2 supra, p. 1279.
Ver Hirshleifer, The Private and Social Value of Information and the Reward to
Inventive Activity, American Economic Review 61, 561 (1977).
33
Isso no ser verdadeiro num regime de troca pura, ou seja, num regime em que
os bens apenas so trocados e no produzidos (permanecendo constante o estoque de bens
34
permutados). No regime mais realista, em que tanto a produo como a troca ocorrem,
contudo, a informao do tipo envolvido no caso Laidlaw vs. Organ ter consequncias
distributivas. Hirshleifer, nota 3 supra, p. 566-567.
a prpria sociedade faa uso das melhores oportunidades a esse respeito quando, por
424 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
o que ocorrer caso a nova oferta seja feita por uma quantia maior do que a do
contrato original, acrescida de quaisquer danos que A venha a ter de pagar a B por quebrar
36
sua promessa de transportar o algodo de B para Nova York. Ver John H. Barton, The
Economic Basis of Damages for Breach of Contract, Journal of Legal Studies 1, 277
(1972); Posner, nota 2 supra, p. 88-93.
Study of Law and Altruism, Journal of Legal Studies 7, 83 (1978). Os custos da busca pela
informao so analisados em George J. Stigler, The Economics of Information in the
Organization of Industry (1968).
A menos que ele viaje de nibus com esse exato propsito. Nesse caso improvvel,
ele obteria a informao deliberadamente.
38
Ver Plant, The Economic Theory Concerning Patents for Inventions, in Selected
Economic Essays and Addresses, p. 35 (1974).
40
patente e processar infraes (em vo), Hirshleifer diz o seguinte: Mas o que parece ter
425 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
sido negligenciado o fato de que havia outras rotas de lucro disponveis a Whitney. O
descaroador de algodo teve obviamente implicaes especulativas no preo do algodo,
no valor dos escravos e das terras de produo de algodo, nas perspectivas de negcios
de empresas comprometidas com o fornecimento de abrigo e o transporte martimo de
produtos manufaturados do algodo, e nos valores de locais estratgicos na rede de
transporte que surgiu. Houve, ainda, implicaes previstas para indstrias concorrentes
(l) e complementares (txtil, maquinaria). Parece bastante provvel que alguns indivduos
precavidos obtiveram ganhos especulativos sobre esses desenvolvimentos, embora
Whitney, aparentemente, no o tenha obtido. E, mesmo assim, ele foi o primeiro a estar a
par do assunto, o criador de uma oportunidade nica para o lucro especulativo. Por outro
lado, Whitney, certamente ,poderia ter tentado manter seu processo em sigilo, com exceo
daqueles que viessem a comprar sua informao.
Hirshleifer, nota 33 supra, p. 571.
Se uma das partes do contrato est sob o dever de revelar a informao, esta
precisa revel-la independentemente de a outra parte do contrato indag-la a respeito do
42
que ela sabe ou no. O fato de a parte com conhecimento no estar sob o dever de revelar
a informao no significa, contudo, que possa mentir ao responder uma questo dessa
natureza. Isso seria fraude. No entanto, a parte com conhecimento que no est sob tal
dever pode se recusar a responder s indagaes da outra parte, bem como colocar essa
ltima sob o risco de decidir se continua com o contrato ou no (a parte com conhecimento
pode, com toda a certeza, simplesmente vender sua informao outra parte se ela assim
o desejar).
Ver Plant, nota 40 supra, para uma discusso dos custos de um sistema de patente,
comparado com outros dispositivos jurdicos para a atribuio de direitos de propriedade
44
sobre a informao.
problema foi tema de discusso em Arrow, Higher Education as a Filter, Journal of Public
Economics 2, 193 (1973); Demsetz, Information and Efficiency: Another Viewpoint,
426 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
Journal of Law & Economics 12, 1 (1969); Marshall, Private Incentives and Public
Information, American Economic Review 64, 373 (1974); Fama e Laffer, Information and
Capital Markets, Journal of Business 44, 289 (1971); Hirshleifer, nota 33 supra; e Barzel,
Some Fallacies in the Interpretation of Information Costs, Journal of Law & Economics
20, 291 (1977).
Os Economistas que discutiram o problema concordaram que, num sistema jurdico
que no reconhece direitos de propriedade sobre a informao, ser produzida pouqussima
informao. Vrios economistas, contudo, tm expressado a preocupao de que um
sistema de direitos de propriedade sobre a informao poderia, em algumas circunstncias,
induzir a um investimento exagerado na produo de informao. Ver, p.ex., Hirshleifer,
nota 33 supra, p. 573. Supondo que nossas normas jurdicas no possam mais ser
minuciosamente ajustadas, ao se decidir se a no revelao de certa informao ser
permitida (i.e. garantir um direito de propriedade sobre a informao), poderamos nos ver
forados a fazer uma escolha prtica entre super e baixos investimentos sendo ambos
pouco ideais. No entanto, como certo que a eliminao dos direitos de propriedade
resultar em baixa produo, e o perigo de que o reconhecimento de tais direitos poderia
levar superproduo, haveria um caso econmico forte (mas no conclusivo) para
reconhecer os direitos de propriedade sobre a informao, ao menos quando esta for obtida
deliberadamente. Sob o ponto de vista econmico, isso pode no ser a soluo mais
adequada, mas mais atraente do que a alternativa prtica.
427 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
Fox vs. Mackreth, 2 Bro. Ch. 400, 420, 30 Eng. Rep. 148 (1788) (dictum); Smith
vs. Beatty, 2 Ired. Eq. 456 (N.C. 1843); Harris vs. Tyson, 24 Pa. 347 (1855); Stackpole vs.
50
Hancock, 40 Fla. 362, 24 So. 914 (1898); Holly Hill Lumber Co. vs. McCoy, 201 S.C. 427,
23 S.E. 2d 372 (1942); Story, nota 27 supra, p. 442; Williston, nota 2 supra, 1498.
428 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
O tribunal decidiu, inter alia, que seu acordo comercial no criou uma relao
fiduciria entre as partes.
52
Como parte do acordo, a Texas Gulf Sulphur concordou em comprar 10% das
aes de Hendrie nos lucros da mina. O valor das aes de Hendrie foi estimado em
56
aproximadamente US$ 100 milhes. Esse fato enfraqueceu consideravelmente sua alegao
de representao errnea da realidade; alm disso, a proviso de 10% dever ser
considerada como um instrumento para alocar deliberadamente o risco em questo.
interessante notar que num caso litigioso originado de uma transao relacionada, o
Supremo Tribunal de Justia de Ontrio observou que a Texas Gulf Sulphur estava apenas
fazendo O que qualquer empresa minimamente prudente teria feito para adquirir uma
propriedade em que sabia da situao de anomalia muito promissora, quando da compra
desta, sem causar aos vendedores potenciais a suspeita de que houvera uma descoberta.
Leitch Gold Mines, Ltd. vs. Texas Gulf Sulphur, 1 Ontario Reports 469, 492-93 (1969).
Shulman, nota 54 supra, p. 7. pouco provvel que a Texas Gulf Sulphur pudesse
ter se beneficiado de sua informao por qualquer outro modo que no comprando a
57
propriedade onde a anomalia foi localizada. Se tivesse tentando vender sua informao
aos proprietrios das terras, essa empresa teria se deparado com duas dificuldades.
Primeiro, teria de convencer os proprietrios acerca do valor de sua informao sem revel-
la de fato. Segundo, teria de persuadir todos os proprietrios envolvidos a comprar a
informao em conjunto dado que, em todas as possibilidades, um nico proprietrio
no conseguiria pagar um preo que compensasse a corporao pelos custos em que havia
incorrido para obt-la. Uma transao multipartidria dessa natureza envolveria problemas
de free-rider bvios, e se tornaria especialmente difcil pelo fato de que a revelao da
informao a uma das partes tornaria praticamente impossvel ocult-la dos outros. Se um
proprietrio obtm a informao e comea a explorao das minas, isso alertar os outros,
que no tero motivos para comprar a informao. Uma vez que razovel supor que a
nica maneira efetiva pela qual a Texas Gulf Sulphur poderia obter lucro de sua informao
429 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
era por meio da compra dos direitos da prpria propriedade, a norma de revelao da
informao teria frustrado sua nica expectativa real de recuperar os custos incorridos
durante a aquisio dessa informao.
Ver, p.ex., Burt vs. Mason, 97 Mich. 127, 56 N. W. 365 (1893), e Furman vs.
Brown, 277 Mich. 629, 199 N. W. 703 (1924). Ver, tambm, Williston, nota 2 supra,
58
1498, n. 6.
59 Guaranty Safe deposit and Trust Co. vs. Liebold, 207 Pa. 399, 56 A. 951 (1904).
61 Pratt Land & Improvement Co. vs. McClain, 135 Ala. 452, 33 So. 185 (1902).
Ver Story, nota 27 supra, p. 444-445; Kent, 2 Commentaries, 12. ed., 1873, 482,
n. 1.
64
Swinton vs. Whitinsville Sav. Bank, 311 Mass, 677, 42 N.E. 2d 808 (1942). Ver,
tambm, Perin vs. Mardine Realty Co., 5 App. Div. 2d 685, 168 N. Y. S. 2d 647 (1957).
65
Assaults upon the Rule, Vanderbilt Law Review, 541 (1961). Dois casos ilustrativos so
Kaze vs. Compton, 283 S. W. 2d 204 (Ky. 1955), e Cohen vs. Vivian, 141 Colo. 443, 349
P. 2d 366 (1960).
Swinton vs. Whitinsville Sav. Bank, 311 Mass. 677, 42 N. E. 2d 808 (1942). Ver,
tambm, Perin vs. Mardine Realty Co., 5 App. Div. 2d 685, 168 N. Y. S. 2d 647 (1957).
67
Obde vs. Schlemeyer, 56 Wash. 2d 449, 353 P. 2d 672 (1960). Ver, tambm,
Williams vs. Benson, 3 Mich. App. 9, 141 N. W. 2d 650 (1966); Cohen vs. Blessing, 259
68
430 [sumrio]
para que serve o Direito contratual? Direito, socieDaDe e economia
Esse ponto reconhecido h tempos. Ver Story, nota 27 supra, p. 444-445. Ver,
tambm, a discusso clssica acerca do problema em Marcus Tullius Cicero, De Officiis
72
certo ponto de sua discusso, o professor Patterson relata um importante ponto de vista
econmico semelhante quele desenvolvido neste ensaio:
A doutrina da ocultao em relao aos contratos de seguros , e tem sido por um
longo tempo, uma regra excepcional. Nos contratos comerciais, e em todos os outros
existentes entre pessoas que negociam com imediatismo, no se exige de A, uma das partes,
que oferea voluntariamente no momento da negociao do contrato a revelao do
conhecimento que possui acerca do fato X outra parte, no caso, B, fato o qual A sabe que
B no conhece, e este o consideraria essencial para a celebrao do contrato. P.ex.,se A se
oferece para vender a B uma grande quantidade de gros de caf, sabendo (diferentemente
de B) que um relatrio de uma possvel queda na colheita de caf no Brasil era falso, B,
assumindo o compromisso de comprar sem conhecimento desse fato, no pode solicitar a
anulao do contrato por conta do silncio de A. [Citado em Laidlaw vs. Organ.] A diretriz
que apoia essa norma baseia-se na funo econmica do mercado como um processo
pelo qual os negociantes mais bem informados fornecem um meio para a compra e a venda
da propriedade pelos melhores preos obtidos, e, por esse servio pblico prestado, so
recompensados permitindo-lhes lucrar com seu conhecimento especial. O processo de
negociao em um mercado livre se tornaria tedioso e instvel se o negociador tivesse
de contar aos outros os motivos que o levaram a estabelecer o seu preo Idem, ibidem, p.
447-447.
Ver Equitable Life Assurance Socy of United States vs. McElroy, 83 Fed. 631 (8
Cir. 1897) (a no revelao de uma operao de apendicite no perodo compreendido entre
74
431 [sumrio]
parte ii. dIreIto e econoMIa
Supondo que ele possua motivos para acreditar que o fato no revelado seja
concretamente relevante ao risco que a companhia de seguros esteja assumindo. Idem,
76
ibidem, p. 456.
exame mdico por receio do que poderia ser revelado (da mesma forma que uma exigncia
de revelao da informao poderia, em algumas circunstncias, desencorajar um
proprietrio a submeter sua propriedade a uma inspeo para procurar por cupins).
79 Restatement (Second) of Torts, 551 (2) (e) (Tent. Draft N. 11, 1965).
81 Idem.
Trading and the Stock Market (1966); Fama e Laffer, Information and Capital Markets,
Journal Business 44 (1971), 289, 297-298.
Ver Kitch, Graham vs. John Deere Co: New Standards for Patents, Supreme Court
Review, 1966, 293.
84
432 [sumrio]
sobre os autores
stewart Macaulay
Professor emrito de direito na University of Wisconsin LaW schooL.
robert w. Gordon
ChanCellor Kent Professor emeritus de direito e histria LegaL e
david caMpbell
Professor de direito na Lancaster University LaW schooL.
HuGH collins
Vinerian Professor de direito ingLs na University of oxford LaW facULty
e aLL soULs coLLege.
Mark c. sucHMan
Professor de socioLogia na BroWn University.
tHoMas s. ulen
swanlund Chair emeritus Professor de direito e economia na University
of iLLinois coLLege of LaW.
steven sHavell
samuel r. rosenthal Professor de direito e economia na harvard LaW schooL.
Melvin a. eisenberG
Jesse h. ChoPer Professor de direito na University of caLifornia BerkeLey
schooL of LaW.
antHony t. kronMan
sterling Professor de direito na yaLe LaW schooL.
sobre os orGanizadores
bruno M. salaMa
Professor associado da escoLa de direito de so PaULo da fUndao getULio
vargas (fgv direito sP). doUtor em direito (jsd) PeLa Universidade da
caLifrnia em BerkeLey (2007). mestre em direito (LLm) PeLa Universidade
da caLifrnia em BerkeLey (2004). diretor do ncLeo de direito e economia