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Copyrighl Jo~ SoulO Maior Borges

Copyrighl da presente ediç3\):

Editora M3X Umonad

Moisés Umonad

Capa: C:lrlos Clémcn

Editora M3X Umonad

rone: (011) 3873.16IS

1998

íNDICE

PREFÁCIO À 2 8 EDiÇÃO

7

 

CAPiTULO 1

CONCEITO DA ATIVIDADE FINANCEIRA

9

SEÇÃO

I: Introdução

) 1

SEÇÃO 11:A atividade financeira no quadro geral d~ atividades do Estado

17

SEÇÃO ))): Tipos e modos de obtenção de receitas públicas

29

 

CAPiTULO 2

FINS DA ATIVIDADE FINANCEIRA

39

SEÇÃO I: As finanças fiscais

40

SEÇÃO 11:As finanças extrafiscais

46

 

CAPiTULO 3

A EXTENSÃO DO PODER FINANCEIRO

63

SEÇÃO I: A eficácia territorial e pessoal do poder financeiro 63 SEÇÃO 11:A atividade financeira das coletividades

71

interestatais personificadas

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6

JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES

CAPÍTULO 4

A ESTRUTURA DO

FENÔMENO FINANCEIRO

77

SEÇÃO

I: A teoria da

GRIZIOTTI

:

79

SEÇÃO

11:O elemento jurídico da ativi?ade finan:el~

 

80

SEÇÃO

1lI: Os elementos polílico. téCniCOe econorntCO

 

da atividade financeira

 

82

 

CAPÍTULOS

O CONCEITO DO DIREITO FINANCEIRO

 

:

91

SEÇÃO I: A concepção publicística do Direito financeiro e a doutrina privatística do fisco

97

SEÇÃO 11:Evolução e caracteríslicas do ?ireilO Financeiro 102

114

117

SEÇAO IV: O DUCIIO n ulano

SEÇÃO 1l1:Conleúdo do Direilo Financeiro

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121

Prefácio 2 3 edição

Premiada pela OAB-PE com o 10 lugar em concurso de monografias. este livro teve a sua I ~ edição em 1996, pela Imprensa Universitária da UFPE: a primeira obra que o autor ousou publicar. De lá para cá, lranscorridos 32 anos, o livro sumiu de circulação. A publicação teve comercialização local; não circulou nacionalmente. Aguçado pela curiosidade, um ou oulro inleressado contudo me lem solicitado, até hoje, exemplar não mais disponível, porque a edição logo se esgotou. Duranle esse longo período, o livro "hibernou" nas praleleiras de minha biblioteca. Não me dava conta de algum interesse em conhecer o seu conteúdo; inleresse provocado pela publicação de outros trabalhos meus. Trata-se de uma Introdução ao Direito Financeiro, esboçada à luz de critérios estritamente jurídicos, ao contrário de muitos livros até hoje editados sobre a matéria. que me~c1am às questões jurídicas. abordagens econômico-financeiras em insólita confusão metodo-

lógica. É portanto obra de pura dogmática jurídica. Nela não se mis- turam critérios jurídicos e extrajurídicos a prejudicar - e mesmo inviabilizar - a demarcação temálica fundamental para a unidade do objeto de investigação. O corte epistemol6gico no campo material coberto pela Finança Pública é já aí claramente intentado. Por isso a obra não trata, com metodologia econômica, de Finanças públicas, ao modo tradicional, nem de Economia Financeira, ao estilo moderno. Seu objeto é prcambular: iniciar o estudioso no campo do Direito Financeiro, como ordenação jurídica das atividades financeiras do; Estado e seu sub-ramo, o Direito Tributário. Uma teoria. a jurídica, dentre muitas outras, as extrajurídicas, que se dedicam ao estudo da atividade financeira do Estado (Po1rtica Fiscal, Administração finan- ceira, Economia Financeira, etc.) Dar a expectativa do seu interesse

À memória de meu pai, Desembargador Dirceu Borges. À minha mãe e à minha mulher.

8 JOSÉ SOUTO MAtOR BORGES

para os cursos jurídicos e para os que se dedicam ao estudo do enqua- dramento jurídico do fenômeno financeiro. Os cursos de especializa- ção em Direto Tributário, que proliferam, com enorme demanda, em nossas Universidades, car.ecem de uma bibliografia estritamente jurí- dica. Creio então que este trabalho tem o seu espaço. Este pequeno livro é o marco inicial do caminho de pensa- mento percorrido pelo autor em todos esses longos anos. Crisálida das principais outras obras por mim escritas: "Isenções Tributárias" (1969), "Lei Complementar Tributária" (1975), "Tratado de Direito Tributário Brasileiro", IV, "Lançamento Tributário" (1981); Obriga- ção Tributária - Uma Introdução Metodológica (1984), "Ciência Feliz _ Sobre o Mundo Jurídico e Outros Mundos" (1994), "O Contraditório no Processo Judicial- Uma Visão Dialética" (1996) Pontos destacados em conversa vespertina com Heleno Torres, que amistosamente me despertou a tentação, algo vaidosa, de divulgar esta obra, praticamente desconhecida. Daí para a decisão de reeditá-Ia o caminho foi surpreendentemente curto. O que não o faz fiador de seu conteúdo, mas solidariamente responsável pelo seu

destino. Escrevendo esta monografia o autor, guiado pela intuição e inspiração, deu inCcioao seu longo perCurso de estudioso do Direito Tributário. Como, sem infidelidade às nossas origens, desconsiderar ou mesmo repudiar o entusiasmo dos nossos primeiros passos? A minha proposta hermenêutica hoje não se confunde - e isso é para mim muito claro - com o método histórico-evolutivo, que busca tradicionalmente apreender o sentido das instituições jurídicas pela sua evolução. É diversa a metodologia que preconizo: o método hermenêutico simplesmente hisló,ico surpreende. a construção doutri- nária tal como originalmente eclodiu na teoria jutidica, tributária ou não, desconsideradas as suas derivações posteriores. Por que não dar o passo atrás publicando esta obra? Para que o estudioso compreenda o modelo teórico do autor, numa escavação da origem do seu pensa- mento, ela não pode ser desconsiderada. Creio por isso mesmo que a reconstrução das minhas teorias no âmbito tributário ficará incompleta sem a consideração do que esta obra antecipa. Motivo bastante para a minha relutante aquiescência em reeditá-Ia.

José Souto Maior Borges Recife, 1998

CAPÍTULO!

CONCEITO DA ATIVIDADE FINANCEIRA

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1 - O Esta~o.' c onsiderado como uma comunidade

2

Jundtca total ou naCional e uma organização preordenada à

\,."La delinir:ón d~1 "Estad~" resulta muy difícil. da~a la multiplicidad de los

o ~ectos que e

dei, Der~c/r~y

Umversnána, México, 1949, pág. 191).

P~ra.o chefe da.Escola de Viena não a escassez de significados mas a su b

d.anCl~de senudos, toma quase impossível o uso da ala:ra Es

s~tuadCld6nde la teoria científica dei Estado dista mucho de ~er satisfac:~~~' dé~Ja

SIO u a. colrc Olras razones a J

dicho substant' IVO, pues

frec.uentemcnte, la formacíón cient{fica de cooceptos a un~ nocióon ~

vacilante y vulgar c

Teoria dei Estado ~m nm':lmb~ elsuperarl,a. ~ que hace

témuno comunmenle designa" (HANS KELSEN

dei Estado. lrad. de EDUARDO GARCIA MAYNe;;"alGeneral

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lan problemática loda

leo a maudlla dlscordancia intima d I

ró'

lennlnologfa cien~ffi~a" (Teoria General dei Estado, trad. de LUI; L~óJn;

LAC~MB~A, Edlto~aJ La~or, S. A., Barcelona. 1934, ~ 1°, pág. 3).

A ~ul;C1~a~e t~munológlca ou plurivalcncia significativa do termo Estado (c

g., sta ~ mtáno e Estado Federal, Estado Brasileiro e Estado de Pernambuco'

~1~~~~.e.~tre nós, c~m, invulgar,rigor científico, pelo professor LOURIV J

dad~) é freqoen~e no dooúnio das ciências sociais. Sua causa (omissis) /~n;~~

r.lex~ade ~~ objeto de conhecimento e li interferência \la equação pessoal valora-

:;~Ol:sUJ~1l0do conhecimento. ,Na Teoria Geral do Estado, por exemplo, falta

Estado, polftica, poder, Constituição" eral do Estado, Imprensa Oficial, Recife,

1953, pág. 20).

O pl~ralis~o constilucional do objeto do Estado contribui ara essa lermlnológlco.conceitual: "A dificuldade, para a Teoria Ger~ do Esta~:'Pp~:~~~

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A conl1uencla de vários conceitos para um só termo (pf .

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(O Pr::~;,:0:;;s~~7:e~os;'ásl~o~omo

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10 JOSÉ SOUTO MAIOR nORGES

realização de certos fins,3 no exercício de suas atribuições" desenvolve, através de seus agentes e órgãos, atividades de

do objeto, do pluralismo constitucional desse objelo, que permite considerá.lo sob

vários pontos de vista" (Ob. cil., pág. 63). Esse fenômeno se observa, com maior nitidez, no Estado Federal em que se pro. duz. uma repartição de competências enlre o Estado central e os Estados federa- dos. No Brasil, um dos aspectos mais sugestivos dessa repartição de competências é a partilha tributária entre as unidades da Federação (União. Estados.membros e

Municípios), disciplinada. rigidamente. no próprio texto constilucional.

2. "EI orden juridieo ceneral que constilUye a la comunidad jurídica central, forma

con los 6rdenes juridicos locales que constiluyen a las autoridades juridicas lacales, el orden juridico total o nacional, que constituye ai Estado o comunidad

jurídica tOlal" (KELSEN, Teoria General deI Derecllo )' deI Estado cit

pág.320).

Nesse mesmo sentido, escreve ilustre jurista mexicano: "La comunidad juridica total compreende a la Federación, o comunidad jurídica central y las comunidades locaIes. cada una de cllas com su proprio orden normativo e su propria jerarquia. Hay que distinguir cuidadosamente el sistema juridico lotai dei Estado Federal y

cl orden parcial compuesto por las normas federales" (EDUARDO GARCIA

MA YNEZ. Introd/lcció" a la Lógica Jurídica, I" 00., 1951, Fondo de Cultura Econ6mica, México, pág. 61).

3. essenz.iale a ogni organizzaz.ione sociale - e quindi a maggior ragione ali

Stalo che c I'organizzazione suprema -I'esser preordinata alia realizzazione di

fini. Una organizzazione priva di fini e cioe senza alcuna funzione, non avrcbbe raggione d'essere" (ALDO M. SANDUUI. Manuale di Diritlo Ammil'ÍJ/ralil'o,

6" ed .• Casa Edilrice Dotl. Eugenio Jovcne. Nápoles, 1960. n. 2. pág. 3).

4. "EI conceplo de atribuciones comprende el contenido de la actividad deI Estado: es lo que el Estado debc hacer. EI concepto de funci6n se reficre a la forma y a los medias de la aClividad dei Estado. Las funciones constituyen la forma de ejercicio de las atribucioncs". (GABINO FRAGA, Dcrecllo Administrativo, 7' ed., Editorial Porrua, México. 1958, n. 14, pág. 15: n. 67.

pág.87).

Para o professor mexicano. o conceito de atribllições do Estado substitui, com vantagem. o de serviços públicos. FRAGA critica. ainda, outras denominações propostas para designar o conteúdo da atividade estatal: "En unos casos y di:; acuerdo con determinada doctrina, se habla de "derechos deI Estado", En otros', de "faculdades", "prerrogativas" o aun de "funciones deI Estado". Sin embargo, por nceesidades técnicas ineludibles es indispcnsable fijar una terminologIa invariable que, además. no se preste a interpretaciones ambiguas como sucede con las expresiones sellaladas. sino que, por el contrario, tenga una connotaci6n precisa. Nos parece que la cxpresión "atribuciones deI Estado", que ya ha sido admitida, por la doetrina {v. BONNARD, PrécÍJ Elémelllairc de Dr. Mm .• 1926 e

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INTRODUÇÃO AO DIREITO FINANCEIRO

Ii

natureza diversa (políticas, sociais, administrativas, econômi- cas, financeiras, etc.).s

SEÇÃO I

llltrodução

2 - A complexidade das atribuições do Estado é um dado empírico constatado por todos. Corolário dessa comple- xidade e é exigência metodológica de crit~rios científicos de C1ac;sificaçãodali atividades estatais, sem o que tomar-se-ia impossível o seu estudo, porquanto toda Ciência Social reconstitui apenas parcialmente a realidade concreta. A atividade estatal apresenta. assím. uma variedade empírica tão complexa que os estudiosos não poderiam inter- pretá-Ia sem o instrumental de conceitos, critérios e princí- pios fornecidos por esquemas científicos prévios: "Uma Ciência Social decompõe o real: seleciona fatos, quantidades. dando-lhes certa qualificação. É uma abstração que serve para aprender a realidade a partir de detenninados termos de refe- rência, segundo certo esquema de interpretação. Propõe uma teoria que serve para organizar fatos isolados ou verificações ésparsas, e constitui um fio de Ariadne na complexidade desalentadora da reaJidade•

6

t 935) satisface plcnamenle esos requisitos ya que, cn efceto. se trncla de designar genéricamente cualquiera tarca atribuida aI Estado para que éste pueda realizar sus finalidades" (Ob. cl\ n. 3. pág. 5). 5. "Assim, atividadt do Estado corresponde ao conjunto de alaS praticados em $Cu nome e segundo seus fins, por seus agentes ou órgãos" (JOÃO JOSÉ DE QUEIROZ, in Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, Edilor Borsoi, Rio, sld .• verbete Atividade do Estado, vaI. IV. pág. 397). 6. RAYMOND BARRE, Manual de Economia Política. trad. de PIERRE SAN- TOS, Editora Fundo de Cullura, Rio, 1962. vaI. I. pãg. 16.

12 JosÉ SOUTO MAIOR BORGES

3 - Considerando como objeto de estudo o Estado

no exercício de suas atribuições, vale dizer, o ordenamento jurídico-positivo na sua dinâmica e nas suas formas de mani- festação, temos as fUnções estatais - modos pelos quais o Estado exerce as suas atribuições - que se diversificam ins- titucionalmente, embora de maneira não absoluta: podem ser exercidas subsidiária ou excepcionalmente por outro, funções

inerentes a um determinado poder.

4 - Há vários critérios para o exame da diversifica- ção das funções do Estado.

O critério material ou objetivo prescinde do órgão ao

qual estão essas funções atribuídas e despreza a forma pela qual se manifestam; atende à natureza ou aos efeitos da ativi- dade (funções materialmente legislativas, executivas e judi-

ciárias). O critério formal. subjetivo ou orgânico. considera a

forma externa de que se reveste a atividade estatal e o órgão do qual emana (funções formalmente legislativas, adminis- trativas e judiciárias).

5 - As manifestações da atividade interna

dos agen-

tes e órgãos do Estado se revestem da forma de lei, de ato administrativo ou de sentença: "O Estado, uma vez consti~ tuído, realiza os seus fins através das três funções em que se reparte a sua atividade: legislação, administração e juris-

dição".7

As funções legislativa, executiva e jurisdicional, se exercem pelos diversos órgãos dos três poderes da União: o Legislativo, o Executivo e o Judiciário (Const. Fed" art. 36,

7. SEABRA FAOUNDES. O Controle dos AIOS Adminislralivos peJo Poder J/ldi. ciário. 3" 00 .• Revista Forense, Rio. 1957. n. 2, pág. 17).

INTRODUÇÃO AO DIREITO FINANCEIRO

13

caput), mediante. essas formas espe~íficas que distinguem o

Estado dos demaIS agrupamentos societários.

Cada um desses poderes tema sua estrutura interna '

adaptada às funções que exerce.

.6- As atividades do Est.ado materialmente conside- r~das, Isto é, tendo-se em vista a matéria objeto de disciplina-

jurídico de um determinado país, estão

subordmadas a instáveis critérios de seleção pelos gover- nante~: "No existiendo una Iínea de separación entre las nece~ld~des q~e deban satisfacerse por los indivíduos, por las aSOClaCloncshbremente constituidas, o por la atividad dei Estado, se comprende que la esfera de acción estatal no pcrman,ezca siempre idéntica en la historia y que tienda cada v~z mas a extenderse en el presente por la influencia de dlv~rsas fuerzas, lales como la mayor influencia política e SOCialdei pueblo, el desarollo de la riqueza y de la población y la transformación de la qrganización económica",8

çao pel,o ordenamento

7 - As atividades do Estado são, também, considera- das p~síveisde classificação sob um duplo aspecto: a) ativi- dad~s mte~.as e b) atividades externas. Sem descer, por ora, à anáhse cntlca desse critério distinto, pode-se dizer que

e.nq~anto as ativid~des internas se desenvolvem dentro do ter~ f1tóno do EstadQ, as atividades externas se exercem além-

fronteiras (infra; capítulo 3).

.

,8- Variáveis motivos políticos e que não podem ser determmados a priori comandam a atuação do Estado np

Principios de Política. Derecho y Cie/lcia de la

Madri, 2" cd.,

~ 2 • pág. SO, Idem. PmlclploS de C,ellCIQ de las Fi/lallZas. trad. de DlNO JARACH, Roque Depalma, Edilor, Buenos Aires, 1959. pág. 22.

8. B~VENUTO GRlZlorn. Hac~enJQ. trad: ~e HENR!Q~~

R. MA~A.I~stiluIO Edilorial Rcus.

14

José SOUTO MAIOR BORGES

sentido de promover a satisfação de certas necessidades cole-

ti vas, exercendo os governos uma série constante de

das necessidades sociais a serem satisfeitas pela rede de ser-

viços públicos. 9 ALIOMAR BALEEIRO chega a afirmar que uma necessidade se toma pública por uma decisão de órgãos políticos: "Necessidade pública é toda aquela de interesse

público, É a inter-

opções

geral, satisfeita pelo processo do serviço

venção do Estado para provê-la, segundo aquele regime jurí- dico, o que lhe dá colorido inconfundível. A despeito dos

fugidios contornos econômicos, a necessidade toma-se pública por uma decisão de órgãos políticos".lO São escolhas políticas, por conseqüência, que delimi-

tam o raio de atuação do Estado; escolhas que traduzem pre- ferências eventuais dos detentores do poder político ou das

inexistindo,

conhecimento científico, um critério válido, universalmente aceito, para revelar quais as necessidades a serem providas pelo Estado e quais as que deverão ser satisfeitas pelos parti-

maiorias congressuais,

no estádio atual do

culares. 1I Os fins colimados pela atividade estatal são variáveis

no tempo e no espaço e nisto consiste, precisamente,

a sua

relatividade histórica: "Para determinar el contenido

de la

actividad

deI Estado,

es necesario

tener presente que,

9. Ensina LUCIEN MEHL que a.e1eição dos principais elemenlos integrantes de um sistema fiscal é o resultado de opçõcs em que intervêm considerações dc ordem econõmico-social c pslcol6gica. A elcição do sistema fiscal lemo pois, um caráter essencialmentc polftico (SciCllct tI Tccfl/liqllc Fiscalc, Paris, Presses '

lO. Uma lnrrodução à Ciência das Finanças, Revista Forensc, 2' 00., Rio. 1958,

vol. I. n. 3, pãg. 13: idem. Cf(nica Fiscal. Livraria Progresso ~ilora, Salvador. 1958. pág. 163: cf. GRIZI01T1, Principios de Po/(,;ca, Derrcllo~' Cienda de la

Universitairesde France. vol.l. pãg. 101).

Hacicnda cit tio. págs. 16 e 17.

lI.

GRIZlOm. Principios dI! política, Dl!recho )' Ciellda de la Haciellda cit, t

I", p'6gs. 15 e 16, e 9 2•• p6g. 54; idelll, Principios de Citncia de las Finalizas cir.,

pág.25.

,

• _~

o

,'

:

_

INTRODUÇÃO AO DIREITO ANANCEIRO

15

de acue~do

conco~ltantemente

que eXlgen una satisfacción adecuada, se van asinando ai Estado detenninados fines que varian tambien en el espacio y el tiempo",'2

y

con

el

desarollo

de

la civilización

con el cambio de las necesidades sociales

9 - O exercício das atividades do Estado pode se dar

em .caráter supletivo ou complementar, concorrente ou mono- pohzador de setores da vida econômica e social. A ampliação do intervencionismo do Estado na vida e~onômi:a,e social acarreta uma redução no âmbito de atua- çao da atIVIdade particular. Por esse motivo. ensina GABINO

~A.?A que o problema

bUl?~s correspondentes a um determinado Estado se encon-

tra mttma~~nte vinculado com o das relações que numa soci-

edade pohtlca guardem este e

. ~ara o m~ervenclOnismo estatal, geralmente designada como paternah~mo ou providencialismo governamental", provoca ~ma reaç~o de g~pos e ~nteresses econômicos que se obje- tl~a atra~~s de maJor partIcipação na vida pública e nas decio

soe~ pohtlcas, procurando influir sobre o ser do Estado - fenomeno constatado e analisado, entre outros, por RA YMOND ~ARR~: hoje lugar-<:omum falar-se em poder ec~nômlco~ U~ldades econômicas poderosas exercem sobre a, Vida economlca um efeito de dominação irreversível:

em mUItos setores, a atividade econômica implica o confronto de poderes contratuais desiguais. Mais ainda, os centros de

de determinar quais são as atri.

os particulares 13 A 1 cn dA encm .

:2. GA8~~O FRAGA.-ob. cit .• n. 3. pág. 4. Esta relatividade histórica das estru.

uras SOCIaISé posta em relevo pelo prof BARRE' "Scgundo a'd d d

as, ~e~ .grau e solidez e de plasticidade, a intervenção do Estado variará em suas

r

d'

.'

I a e as cstnJIu.

POSslblh~ades (qIlOl/l1l1llde ação) e em seus meios" (Ob, c 13. Ob. cll., n. 4, págs. 5 c 6.

vol. cits

á 203)

"p g.

.

16 JOSÉ SOUTO MAtOR BORGES

oder econômico se dirigem contra o poder político, tentando

p

influencta-Io ou omma- o .

d'

, I ,,14

.

,

. Assinala, ainda, o professor da Faculdade de DIreIto

.

de Cacn: "No domínio político, enfim, as grandes empresas e os grupos econômicos exércem influência crescente sobre a

so be ranJa estata .

À livre concorrência opõe-se o monopólio estatal para

constituir um sistema de economia centralizada tend~_ o Estado como centro de convergência: "Se o Estado (Untao, Estado-membro ou Município), exerce a atividade, c?~ exclusão de toda a concorrência privada, há o monopoho

1" 15

.

estatal. Se o exerce com outra entidade, não-estatal, h~ o

ha o

oligopólio pluriestatal. Se o exercem duas unidades, ou mais, diferentes, do mesmo Estado, há o monopólio estatal misto,

ou o oligopólio estatal misto".16

monopólio misto. Se dois Estados é que o exercem,

. No presente trabalho, selecionaremos, dentro. desse

, complexo e multiforme universo d~ ativid~des estataiS, u~ tipo específico: as atividades financeiras, objeto de regulaçao jurídica autônoma - o Direito Financeiro.

Estudaremos, portanto:

_ neste capítulo I: O conceito da atividade ~nanceira;

_ no capítulo 2: Os fins da atividade financel~a;

_ no capítulo 3: A extensão do poder financeIro; .

_ no capítulo 4: A estrutura do fe.nô~en? finan.celro;

_ no capítulo 5: O conceito do DireIto Fmancetro.

14. Ob. cil., vai. 11. pág. 95.

15. Ob. e vol. cilS., pág. 97.

16. poNTES DE MIRANDA, Comentários à Cons/llUlçaO e 94 ,

Max Limonad. São Paulo. vol. I, pág. 2&2.

.

.

-

d

1

62"cd

1953

.•

,

INTRODUÇÃO A? DIREITO FINANCEIRO

SEÇÃO 11

17

A atividade financeira no quadro geral das atividades do Estado

10 - Princípios constitucionais expressos e implfci- tos regulam e delimitam a capacidade financeira das unidades pol!tic~ e fixam a co~petência dos poderes na formação e a~hcaçao das normas Jurídico-financeiras em gera) e, espe- CIalmente, nas normas tributárias.

Assim, é constitucionalmente cometido ao Legislativo o estabelecimento das normas fiscais, cabendo a sua regula- ment~ç~o e execução à Administração Pública e a declaração do Direito ao Poder Jurisdicional (Const. Fed., art. 141, ~ 4j.

O rol desses princípios, de inegável inspiração polí-

tIca, pode ser encontrado na importante monografia de ALlOMAR BALEEIRO: Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar, 2 D ed., Forense, Rio, 1960, págs. ) 3

lIsqlle 15).

.

A discriminação das fontes da receita tributária está

rigidamente disciplinada no ordenamento constitucional do país (Const., Fed., arts. 15, 19., 29, etc., Emenda Constitu- •

cional nO5). ,

A despesa (art. 73), o orçamento (arts. 73 llsque 76,

14~, ~ 34) e o crédit~ público (arts. 33, 63, inc. 11, 7°, inc. VI

e 9 ) são também objeto de regulação constitucional. 17

17. "Nos p~ses de constituição rígida e de controle judicial da constitucionali. dade e. legahd~d~ dos atos dos governantes. como o Bl1ISiI,Estados Unidos e Argentina. a SUjeição da atividade financeira aos moldes jurídicos é ntUs enérgica d~ que no~ demais" (ALJOMAR BALEEIRO, Uma lntrodução à Ciência das F",anças Clt., vol. I. n. 33, págs. 52 c 53).

18

José SOUTO MAIOR BORGES

11 _ A divisão dos poderes acarreta como conse- qüéncia, entre outras, a submissão do Executivo à Legislaçiio Financeira. o que sucede em duas hipóteses diferentes: l) O poder Legislativo edita normas delimitando as esferas jurídi- cas subjetivas da Administração pública (p. ex., a partilha tri- butária), ou disciplinando os fatos geradores, alíquotas, bases de cálculo e processoS da tributação, etC. (v. g. a decretação de normas gerais de direito financeiro, Cons\. Fed., art. 5°, inc. XV, alínea "b")~ 2) O poder Legislativo autoriza, pre- viamente, os gastos necessários à execução dos serviços públicos no decorrer do exercício financeiro (Const. Fed., art.

\4 \, S 34).18

INTRODUÇÃO AO DIREITO FINANCEIRO

19

.ajustar 6rganos sus a los actos que a espec~~quema un abstracto, elaborado por

legislativa eon arrcglo a I~:mente .co~:sponda la funci6n

político".22

Nesta ordem de idéias e . que rege a atividade financ~ir:sl~a E.~S! BLUMENSTEIN

pnnclplo fundamental do

poder público se s~~%tOt'pelo qual toda manifestação do

mento Jurídico '

constltuelOn de cada grupo

moderno Estado de D' ,

(

pnnclplo . ,. da administração e legal).2J e a um ordena

. O Estatuto Supremo do

d

'

t1tuclOnalgenérica

ser obrigado a fazer ou de.'P1od aflegaltdade: "Ninguém pode

ma COisasenão . em

Vlrtu e de lei" (art. 141 ~ 20)

.

.

o princ" la,s er~glU~m garantia cons-

Ixar e azer algu

12 _ Salienla FERNANDO SAlNZ DE BUJANDA.

O Esladn cria ~

d'

de acordo com a generalidade da dnulrin modem •• que a lei Icgislação (Constilucionat~ ena;e~lo jurídico-posilivo pela

é a fonte primária e quase exclusiva do Direilo Financeiro" e funções administrntivas e j~ ?r d .lOana) e. no e,ercício das

que o princlpio da legalidade fiSfal ap,rece consagrado em império." As suas ntividades ns lC10nal. sub"!ete-se ao seu quase todas as constituições européias do segundo post- Celras em particular estão bem geral. e as atividades fioran- guerra." como um dos princípios fundamenlais dn ordena- dade (Cons!. Fed .• a~. 141 s;! ';tldas ao princípio da lega li.

a

menlO jurídico"

e uma garantia conlra o puro "decisionismo .

O princípio da legaiidad : 34~comb!nados).

administralivo". que ameaça fundamenlalmenle os direilOSdactodn do seguinte modo' nã h; ~ 'robUlaçao pode ser enun-

o

pessna humana, enlre os quais figÜra o de possuir e desflUl. delermine (nllllllm trib;,'": . '~bUIO sem lei e'pressa que

os bens pr6prios para a satisfação de fins individuais: "Ahoo. Sobre ele. escreve ;~~~e).

bien, es evidente que esa fe en los alributos esenciales de ll~o~cípio que está à base do ar! 14 DE MIRANDA:" "O personalidad, proclamada en el campo filos6fico Y en etll~'Ção de 1946, é o prin - .' d I,! 34, I' parte, da Cons- Derecho positivo, se converteria en ideal ut6pico carente dpnnclpio da legari,ariedad:'!:1O a legalidade, também d!'Õ

toda efetividad si la administraci6n pública no tuviera qUI::-::-:--------

:

';,

_

22. Ibidem. vol. 11. pág. 163.

~. £1 orden jllrídico de la econo •

18.

Cf. ~RNANDO

SAlNZ .DE SUIAllDA •. H.ri""" .' /k",h, :""R~FF.NEU"'ARK,

,"',,"d,

I"md."'~.1. "me,," p,,~a'" d, N""m r"", ,

P.U,,"". ","'n, 1961•••. 11.piO S. , ISS).

19.Ob. cl'

••

I. I. pá,. 133.

w. ,." •••.••1.1••••,. '19.

11.1,ld,". "I. 11.pl. 141.

!

"'"d':""" ""'''n,I, S•• ," AI•••• 1%ld'~d' dm P""""';"""hafi. Lib"~' •

dO

E1

.4. Sabre • •• banI'",,1o

'""". """"

;

•• 1.1.pl,. lIt.

ALFREDOAU' s •••••• jurldle" que .11" e , d' . •

GUSTO BECKER. r••ri. G,

"""

",it,,"ri~S""" Slo P

:5. Qual'" T."';'" E>J~I~~963:lIor OrsOl.nRIO.60••••••.1962. t.190,VI. pág.191,370.

M1d, 0;";,,

du

tmd. ,.:::""

fm~,~".;. 1m'od, d";.~ "

,

l'

20

JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES

Sem lei, portanto, não há atividade financeira, termos em que se traduz o chamado prillcfpio da reserva da lei (Vorbealt des Gesetzes),

13 - A atividade administrativa é espécie, e a finan- ceira, que se desenvolve, basicamente, no campo da receita e despesa, ou seja, de gestão do patrimônio estatal, é conside- rada por alguns - particulannente ou administrativas - mera subespécie de atividade do Estado. 26 Setor destacado da atividade administrativa, atribui-se hoje, por exigências científicas, práticas ou meramente didá- ticas uma certa autonomia ao estudo da atividade financeira. Esta' distingue-se, segundo alguns autores, das outras mani- festações administrativas carentes de conteúdo econômico para constituir a chamada admillistração fillallceira. 27 Pode-se dizer, entretanto, com maior rigor científico, 'que a atividade financeira é predominantemente administra- tiva: O Estado-legislador decreta; o Estado-admillistrador arrecada os tributos,'U

26. "Desde un punlo de vista estriclamentc jurídico, la geslión abart~ ~anlo las opcrac:iones encaminadas a la obtenc:i6n de recursos .• ~omo las. que se dlngen. a la lransformaci6n de los recursos oblenidos cn semClOS públicos. Eslas úlllmas operaciones varian en el ordenamento POSilivo de los diferentes Estados, pero ' normalmente rcquiercn la rcalizaeión de dos aetos jurídicos fundamentales: 1°) 4 . ordenaci6n dei gaslo; 2°) La ordenac:i6n dei pago (SAINZ DE BUJANDA, ob.

eil., vaI. I, pág. 32).

Por seu lumo escreve GUSTAVO INGROSSO; "Entrala e spcsa sono le due forme cardinali deU'allivilá finanziaria" (Dirillo Finanvario, 2' 00 .• Nápoles,

Casa Editrice 0011. Eugenio Jovene, 1956, pág. J).

27. SAINZ DE BUJANDA, ob. cit., vol. I. pág. 12.

28. INGROSSO (ob. dI., pág. lO): "Atlivilà finanziária e allivilà prevalenlemcnte

de\l'amminislrazione; eonseguenlemenlc si vale di alli e di procedi menti propri di quest'ullima, che sono dominio cientifico dei dirillo amminislralivo"; cf. GUIDO ZANOBINI, Cor50 di Diril/O Amnlinistralivo, 5' ed., 0011. A. Giuffre.Edilore,

1958. vaI. 4°, pág. 334, in filie

JNrRODUÇÃO AO DIREITO FINANCEIRO

21

14 - Essa distinção conceitual do Estado como autor do mandato e o Estado como titular de um dos interesses em conflito e, pois, como destinatário daquele mesmo mandato é ace!ta ~Ia dout~na mode~a .mais autorizada e tem plano de aphcaçao no regime constitucIOnal vigorante em nosso país. BERNARDO RffiEIRO DE MORAIS, em básica mon~grafia, ensin~ q~e é necessário distinguir a dupla fisio- nomia do Poder Publico: a ação do Estado como autor e ação do Estado como sujeito do ordenamento jurídico,29

. Pro:edentc~ente, esse autor acrescenta às judiciosas

conslderaçoes anteriores as seguintes observações: "O Estado

possui dupla fisionomia: em primeiro lugar, apresenta-se como criador do direito, como elaborador e tutelador da norma jurídica no interesse da coletividade; em segundo lugar, apresenta-se como sujeito de direitos e obrigações, submetendo-se à ordem jurídica por ele criada,

. Em virtude dessas duas faces, temos duas relações

~Iferentes. Quando o Estado, detentor da competência tributá- na, com seu poder impositivo, elabora a norma jurídico-fis-

cal, temos a relação de soberania. No momento em que o Estado acaba de fixar em forma de lei a norma tributária temos, o aparecimento de um Direito que o próprio Estad~ devera obedecer. No exercício da pretensão tributária a su?~iss~o do Estado-Fisco à lei é completa. A partir' da eXlstencla da norma legal tributária, temos uma relação de direito".)!)

. A relação jurídico tributária é, pois, uma relação obri-

gaCIOnalex lege e não relação de poder. Também para GIANNINI, enquanto o Estado-Ie-. gislador "nclla esplicazione dei suo potere finanziàrio, '

29.

Paulo, 1964, t. I, pág. 139.

30. Ibidem, pág. 140.

Doulrina e Prálica do Imposto de I"dúslrias e Profissões. Max Limonad São '

INTRODUÇÃO AO DIREITO FINANCEIRO

23

22

JOS~ SOUTO MAIOR BORGES

sovranamente detennina le varie imposte e le persone tenute a soddisfarle"; o Estado-administrador "realiza il suo diritto aI tributo in confonnità alia legge, le cui norme vincolono lo

h

'l

Stato stesso 11011meno c e I

'b

contrl /len e .

t" )1

Sobre a distinção entre o Estado como criador e o Estado como sujeito do ordenamento jurídico, obtempera EZIO VANONI que, naquela dualidade, a qual não representa um contraste de tennos opostoS, mas dois diferentes aspectos da mesma r.~alidade, encontra-se a chave da definição da natureza do Estado de Direito: "A natureza daquela dualidade revela-se evidente a quem considera a natureza da atividade financeira. O Estado, que para realizar os seus fins tem neces- sidade de bens econômicos, põe em ação uma atividade ori- entada no sentido da obtenção de tais bens; c o ordenamento jurídico, ou seja, o Estado em sua função legiferante, garante

o exercício de tal atividade".32 De acordo com esta lição de VANONI está a doutrina italiana atual, destacando-se CARNELUTII, para quem a palavra Estado, como tantas ~utras, te~ do~s signif~cados distintos que se devem diferenCiar para nao cair no pengo de constantes equívocos: "Una cosa es el Estado como expresión subjetiva dei Derec110 (objetivo) Y otra difere~te el Est~do

como sujeito de una relación jur£dica. En el pnmero sentido

c1 Estado es soberano, en el segundo es súbdito, es decir, queda vinculado por el Derccho; en el primer sen~ido, el Estado está super partes (es el componedor deI confltto); en

3\. / COllcetli FOlldamentnli dei Diritlo Tributario. Ulel. Turim, 1956. n. t.

~3.

32. Na"lre:a e Interpretação

DE SOUSA, Ediçõcs Financeiras. Rio, sld, p~g. \ \5.

NG01ES

N

das Leis Tributárias. lrad. de RUBEI S

el segundo, inter partes (es una de las partes cuyo conflito de intereses compone el derecho)")) Segundo o insigne processualista italiano existem dois caminhos para superar a dificuldade de conceituação do Estado como titular de interesse eventualmente em conflito:

"Los caminos para superarIa son dos: o se admite la identidad entre el Estado como fuente deI mandato jurídico y el Estado como destinatario de el, en cuanto sujeto de uno de los intereses en conflito, y se recurre ai concepto de la autoJimitaci6n; o se niega esa identidad con\raponiendo el Estado-legislador Y el Estado-juez ai Estado-administrador, Y volviendo así a encontrar los elementos lógicos dei fenómeno jurídico". )oi Da coordenação do princípio do Estado de Direito

com a distinção de atividades tendo idêntico valor forma/-

ensina ilustre administrativista italiano - resultam especifi- cadas no modo mais evidente as características da atividade de administração com respeito às de legislação e jurisdição. Enquanto que com estas últimas, cuidando de instaurar e garantir o d~r~ito, se põe stlperpartes, em função objetiva, com a administração o Estado, submisso, como todos os outros suj~itos jurfdicos, ao ordenamento e à sua atuação

é - à lei e aos juízes -, põe-se ele próprio,

concreta -isto

?O tender para os seus escopos concretos, como parte em Igualdade com os outros sujeitos. Tanto que parece justo reter

que a qualificação de sujeito jurídico seja reconhecida ao Estado apenas enquanto opera em função administrativa

33. Sistema de DereclJo Procesal Cil'i/, lrad. de NICETO ALCALÁ.ZAMORA Y

CASTILHO c SAftIT1AGO SEN11S MELENDO, Ulcha Argenlina. Buenos Aires,

1944. vol. I. n. 12, págs. 36 c 37.

34. CARNELUrn, /lIIrodllcción ai eS/Ildio dei derecllO procesal tributa rio in

Estlldios de Derecho Procesal. lrad. de SAftIT1AGO SEN1lS MELENDO Ediciones JurfdiCllS Europa-America. Buenos Aires, 1952, vol. I, pág. 254. nOla 4:

24 JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES

INTRODUÇÃO AO DIREITO FINANCEIRO

25

ente enquanto subditus juris, e

(Estad<rpessoa), ou seja, so~ . rvatur juris (Estado-or- não também enquanto fons JUrlS e se

O Estado como instituição,

denamento).35 Conclui-se, p'ortanto, que

, rmas de direito por ele instauradas enquanto

Recentemente, ALFREDO AUGUSTO BECKER 37 procura demonstrar a expansão de tributos in natura 38 e in /abore.

Na doutrina, contudo, não unanimidade sobre a aceitação ou recusa de natureza tributária às prestações in lIatura ou in labore, Alguns autores mostram-se favoráveis ao reconheci- mento de natureza tributária às prestações in natura. 40 As prestações in labore são também consideradas como de natureza tributária. 'fi Finalmente, outros são contrá- rios ao reconhecimento de natureza tributária quer às presta- ções in natura, quer às prestações in labore: u São recebidos sob reserva, por. alguns autores, os argumentos com os quais se procura demonstrar a expansão,

.

39

. se sUjeita às ~o 'd'co Há que distinguir, deste modo, entre o

ordenamendtoJU~I momento a cnaç la-o'e o momento da atuação da regra jurí-

dica.

.

15 - O Estado paga ordinariamente em ~inheir? ~s bens e trabalhos rlecessários à execução d~SdS:~~~~~~~I~

coso Aspecto característico da fin~nça dINOEsGRaOSSOA maior

'd

. ário -

ensma-o

.

. seu conteu o. pe~um

.

d

, . o ao desempenho das funções

o lado das receitas prove-

parcela do dJnh~lro n:ces~ac:ivamente subtraída do patrimô-

estatais é pela tnbutaçao.c ~d'

_ nientes da ex~lo~açao do ~culares ou P a sua colaboração gra- coisas e serv~ços de partl '. , ri serviço militar, com-

mo as pessoas

físicas e jun atrimônio ICas, a úblico. A requlslçao . . _ de

37. Ob. cit n. 165. pág. 562 e segs.

38. Exemplos: entrega coativa, sem contraprestação. de cereais, alimentos, gado.

lli, etc., desapropriação (entrega coativa mediante contraprestação) de bens móveis ou imóveis; empréstimo compulsório, gratuito ou não. de bens (ung(veis ou infungíveis e a requisição de bens móveis ou imóveis, gratuita ou não (BECKER, ob. cil., n. 165, pág. 563).

39. Exemplos: requisição de mão-de.obra civil, masculina e fe,minina, para servi-

ços de natureza militar ou civil (construções de estradas. combate às secas, às

tuita em funçoes de ~ove~o ~e.)g~~~ hodiemamente, caráter

da e por

excepcional: "A regra, h' oJe,.

isso, consti~ui ~ti\1jdadefinan;~:b~e~~inheiro e ~plicá-l0 ao

das e mumcdíPl~I~~~~~~~~~ coisas utilizados na criação e

pagamento e

manutenção de vários serviçoS publIcos .

P osição de mesas eleitorais, e c. "

é o pagamento e o Estado em moe as provín- ,

inundações. auxílio à colheira de cereais, etc.), a obrigação de votar, para eleição de presidente do Estado, membros do Congresso: panicipar e julgar, como mem.

bro do corpo de jurados.

40. BECKER, ob. cit., ibidem; GIULlANI FONROUGE, Derecho Financiero,

Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1962, vol. I, n. 1(5, pág. 201; GILBERTO DE

ULHOA CANTO, in Curso de Direito Financeiro. Edições Financeiras, Rio, 1958. pág. 104; GIORGIO TESORO, Pn'ncipio de Diriuo Triblllario, Baci, DotL Luigi Macri.Editorc. 1938, págs. 153 usque 155. 41. BECKER, ob. cil., ibidem. com (arta indicação bibliográfica.

42. AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO, Introdução ao Direilo Tributário, Edi.

ções Financeiras, Rio, 1919, n. 42. pág. 35; GIANNINI,I Concmi Fondamentati

di Diriuo Tributario ciL, n. 28, pigs. 76 e 77; BLUMENS'lEN,

Diriuo detle Imposle, 0011. A. Giuffrê, Milão, 1954, t~d. de FRANCISCO

no Tribunal do Júri: etc. (BECKER, ob. cil ibidem).

.,."

36

. D' . t Amminisrrativo, 6& 00., Casa 35. ALDO M. S~OULLI, Manuale dI 601~~~,Pág. li.

Editrice Dou. EugeRlo Jovem:. Nápoles. J9 ~ . C' cia das Finanças cil., vaI. I. FORTE do S)'stem des Sleuerrechrs, 2 ' ed., Polygraphlscher Verlag A-G., 36 AL1

Sistema di

0MAR BALEEIRO, O Uma D"II Inlro:~ rman,lano.

a. ,.en 2' ed Casa Editrice 0011. Zurique, 1951, pág. 4; ZANOBINI, Corsodi DirilloAmministralivo. 5 ' cd., DOll.

.,

.

n. 2; cf. também INGROSS:

Eugenio Jovene, Nápoles. 1956, n. 2,

In o

2

A. Giuffr~. Milão, 1958, vol. IV, pág. 352.

26

JOS~SOUTO MAIOR BORGES

é

na époc~ atual,

que ensm~ ALIOMA~es em natureza e em trabalho, mas em

poucos palses, ~restaç

casos tão reduzIdos e em q o mundo contcmpo- ser desprezadas, para afirrna.r-s~ ~ue, nd'nheiro" 43

uantidade tão (nfima, que podem

dos tributos in natura e in labore. AssIm . BALEEIRO "houve e ainda há, em

râneo, o imposto é uma contnbUlçao em I

.

tende também RUBENS GOMES DE

- SOUSA ~u~ a evoluçao ~L~~;~, isto é, pela diminuição

.' Tributário se processou no

16

En _

sentido mdlcado por ~

gradativa da importâ~c~a atr~n~~ o agamento em dinheiro o conteúdo não pecu.nt~o, s bri a ~o tributária: "Pagamento modo usual de exttnçao da o ~ çdireito antigo, era corrente em dinheiro é a forma 'b t comum. s in "atura, o . IS to c' a entrega ao fisco

s su' eitos ao tributo, p. ex.,

'b 'da às prestações tributárias de

o

pagamento e tn u ,o .

d

,

de uma parte dos propnos b~nda ~a ocasião da colheita; ao

tantos quilos d~ trig~ ~o~ t~~: ~ imposto do qllinto, por força

oduzido peJas minas

tempo do BrasIl coloma a

do qual a quinta parte (20%) do our~ruês Hoje em dia, em

era entregue direta~ente ao ~s~o p~o :xist'em mais tributos regime de econom~a monet n:,o~ em dinheiro; mesmo no

pagos in "atura, sao todos

executivo fiscal, quando ~. r~c~ ~o fisco vende em leilão os o pagamento é feito e~ tnra~~~rma-os ~m dinheiro, embol- bens penhorados, ou seJ~, t. d ao contribuinte o excessO, se sando a sua parte e restttulO o

. Ultrapassa, todaVIa, as 01 de uma ou outra orientação

dimensões do presente estu" o

tomo desse assunte? tor- .

p g nhora os bens do devedor,

,,~

houver .

d

a

anátis~ dos argumentosdem b pr

teórica. Um resumo dos e ates em

'

• C"

. das Finanças cit vo1.t. n. 262. pág. 397

I

43.

Uma Inlrodução d' dA LeglSlaçao a . lenc~a Tn 'b uI á' na.

2" ed .• Ediçõcs Financeiras, RIO, s1d. 1

44. Compen 10 •

31, pãg. 81.

INTRODUÇÃO AO DIREITO FINANCEIRO

27

mentoso no âmbito doutrinário pode ser lido na obra já refe- rida de ALFREDO AUGUSTO BECKER.

17-A atividade financeira, nela incluída como parte integrante a atividade tributária, é atividade orientada no sen- tido de obter os meios necessários para suprir as necessidades . públicas. 4s Atividade que se desenvolve' no âmbito de orde- namentos políticos de natureza coercitiva. 46 A atividade financeira - ensina-o MORSELLI - é algo orgânico, sujeito a leis, princípios e regras próprias e nisto consiste a sua especificidade. 47 RUBENS GOMES DE SOUSA traça um roteiro seguro para a separação científico-metodológica da atividade financeira das outras atividades do Estado e para fixar sua posição no quadro geral das atividades cstatais: "Simulta- neamente com as atividades políticas, sociais, econômicas, administrativas, educacionais, policiais, etc., que constituem a sua finalidade própria, o Estado exerce também uma ativi- dade financeira, visando a obtenção, a administração e o emprego de meios patrimoniais que lhe possibilitem o desempenho daquelas outras atividades que se referem à rea- lização dos seus fins. A atividade financeira do Estado desenvolve-se fundamentalmente em três campos: a receita, isto é, a obtenção de recursos patrimoniais; a gestão, que é a administração e conservação do patrimônio público; e final.

45. Cf. VANONI, oh. cil., págs. 125 e 126.

46. cr. CESARE COSCIANI, Principios de Ciencia de /a Hacienda, trad. de

FERNANDO VICENTE.ARCHE DOMINGO e JAIME GARCIA ANOVEROS. Madri. Editorial de Derecho Financiero •. 1960, pãgs. 8 e 9. 47. Cf. MORSELLt. Curso de Ciência das Finanças Plih/iras -/nlrodução e

PrinC£pios Gerais. Irad. de EUA MESCHICK. Edições Financeiras, Rio, 1959,

n.

I, pãgs. 11 c 12.

28 JOSÉ SOUTO MAIOR DORGES

mente a despesa, ou seja, o emprego de recursos patrimoniais para a realização dos fins visados pelo Estado,'.48

O fenômeno econômico do setor público ou "econo-

mia pública" distingue-se da ,economia privada porque tem

como aspecto predominante a sua coação, ou seja, caracte- riza-se como uma "economia de aquisição compulsória".49

Acentuamos a predominância e não a exclusividade

do elemento coerção porque, como adverte ALIOMAR BALEEIRO, es~e elemento coativo não se percebe nas explo- rações dominiaise nos empréstimos voluntários. 5O

18 - A finança pública se individualiza, em face da

finança privada, porque esta tem por objeto a obtenção de lucro, enquanto -que o Estado exercita as suas atividades financeiras visando a realização defins políticos."

O prof. EMANUELE MORSELLI agrega os seguintes

fatores determinantes da atividade financeira:

I - O governo (e a constituição política); II - A riqueza (e a constituição econômica). Além desses, dever-se-ia falar dum certo fator - o fator moral, mas este integra os outros dois fatores. S1

48. Ob. cit" t 2°, págs. 4 e S.

49. HANY A 00, Essa)'s

in Publie Finance, Scicnce Council of Japan, Tóquio,

1954, pág. 3 e segs., apud BALEEIRO, ob. c vol. cilS., n. 2.

50. Ibidem.

SI. Cf.INGROSSO, ob. cit, págs. 4 c S.

52. "O falO financeiro é, necessariamente. também fato moral, tanto pelo

que o estabelece e o cumpre quanto pelos agentes econômicos que por isso se tor- nam conuibuintes e o consideram fato da vida em comuOL Antes de tudo, o corpo polftico é um agregado de princípios, crenças, sentimentos e aspirações. A ação financeira governamental nasce da deliberação humana e a vontade se completa e

traz tanto maior (orça de decisão e resultado quanto mais os atos e as operações do próprio governo souberem procurar o bem c afastar o mal como sentidos pela moral social. E isso significa também que aqueles atos e aquelas operaÇÕC5dos

governo

quais é meio a riqueza social. formam a consciência ob. cit:, n. 6, pág. 23).

moral coletiva" (MORSELLI,

INTRODUÇÃO AO DIREITO FINANCEIRO

29

A atividade financeira apresenta-se com característi-

cas de instabilidade, em função de diretrizes mutáveis como conseqüência daquelas variedades de condições da vida social a que nos referimos anteriormente.

- estudo por diversas disciplinas de caráter científico.

A Ciência das Finanças estuda os princípios e leis

reguladoras do exercício da atividade financeira do Estado, sistematizando os fatos financeiros. Outras disciplinas que se preocupam com a atividade financeira do Estado são a Economia Financeira, a Política Financeira, a Técnica Financeira e o Direito Financeiro. 53

O Direito Financeiro, regulação jurídica das ativida-

A atividade financeira é objeto material de

19

des financeiras do Estado, estuda as normas financeiras, coordenando-as na reciprocidade de relações em que estão agrupados os inslitutos financeiros.~

SEÇÃOIIl

Tipos e modos de obtellção de receitas públicas

20 - A doutrina mostra-se vacilante na caracteriza-

ção do direito do Estado aos tributos. , . Aipda influenciado pela vetusta concepção da sobera- nia absoluià, una, indivisível, inalienável e imprescritível, mOROlO TESORO vê no fenômeno tributário uma mani- festação da soberania geral do Estado. Assim como a sobera-

53. Sobre esse assunto, consultar RUBENS GOMES DE SOUSA, Compêndio de Legislarão Tributária clt ••ns. 2 e 3, págs. S. 6 e 7. S4. Cf. MORSELLI, ob. cit., n. 7, págs. 23 e 24.

INTRODUÇÃO AO DIREITO FINANCEIRO

31

30

JOSÉ SOUTO MAIOR BORGeS

nia estatal não tem limites, também a soberania tributária, espécie daquela, não os conhece. 55

A doutrina gennânica considera ordinariamente o

direito à tributação com fundamento na soberania territorial

do Estado.

A soberania financeira do Estado, ou, especifica-

mente, a soberania tributária, se exerceria nos limites do ter- ritório sujeito à soberania estatal, genericamente considerada. Também para FERNANDO SAINZ DE BUJANDA a soberania tributária representa um aspecto ou manifestação da soberania financeira e esta, por seu turno, constitui uma parcela da soberania do Estado. 56 O conceito da soberania financeira constitui o fundamento polftico da Finança Pública

Moderna. 51 Para RAFAEL BIELSA o conceito de soberania é político-jurídico e não estritamente jurídico. 58 Filia-se ainda a esta corrente doutrinária ERNST BLUMENSTEIN, para quem os tributos são prestações em dinheiro que o Estado exige em virtude de sua soberania territorial às pessoas que lhe estão economiGamente subme.

tidas. 59

55. Pri/lcipii di Dirilto Tributario cl! n. 5, pág. 13, fttjille.

56.

57.

58 "La so!ler:\n{a es concepto político y no estrictamente jurídico (en todo caso polflico-jurldico). si bien el derecllo funáamelllal se asicnta en la sober:\n{a. La

soberanfa _ dic:e IHERING - eslá por encima de todo (supra •. suprallllS~ sovrClno). EI Estado posee la auc:toridad y ordena (subdilus.sujeción)",~~I~~; ES/lldios de Derccllo Ptiblico. 11, DereclJo Fiscal. Editorial Depalmá! Bucnós Aires. 1951. pág. 64: cf. Compendio de Derecho P,iblico COlIsii/llcionnl, Aáminisrrati,'o )' Fiscal. 111. Derecho Fiscal. Editorial Depalma. Buenos Aires.

Ob. cit vol.l. págs. 253 e 260, nota 132. in[ure. Ibidem. pâg. 258.

59. 1952. £1 pág. Ordl!/1Juridico 17). de la cconom{a de las Finamas cil., ibidem, l. I, págs. 124

e 125.

21 - A velha doutrina da sobe~ania, contudo, vem recebendo constante revisão crítica. O enfoque do problema da tributação sob o prisma da soberania, longe de representar um progresso valioso para a construção da teoria jurídico-fi- nanceira, introduz nesta matéria todas as dificuldades que revestem a elaboração do conceito da soberania - como acentuou, com inteira procedência, SOARES MARTINEZ.

O conceito da soberania é complexo e variável no

tempo e no espaço.

O dogma da soberania estatal absoluta é hoje sujeito a

contínuo desgaste, concebida a soberania como um poder limitado pelo ordenamento jurídico internacional (soberania re/aliva).

22 - A doutrina divide a soberania estatal em sobe- rania interna e soberania externa, como duas faces de uma mesma moeda.

A soberania extemCl excluiria a idéia de subordina-

ção, de dependência face a Estados estrangeiros, enquanto que, sob o plano internacional, a soberania illtema implicaria na predominância do Estado no interior do seu território, i. é., no âmbito espacial de validez das normas jurídicas estatais. Sofre, entretanto, essa concepção, dura crítica de JEAN DABIN: "En realité, les concepts son distincts: la souveraineté, com me pouvoir supérieur, ne se comprend qu'a l'égard d'inferieurs, non d'egaux. En l'état actuel de la

communauté internationale, les États, dans leurs relations mutuelles, sont -sur un pied d'egalité; et la prétendue souveraineté de chacun n'est qu' indépendence, autonomie.

32 JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES

chaque Etat étant libre de s'organi;er I~i-m,ê:e et de gouvemer ses sujets sans ingérence de I exteneur' Além disso, a soberania não pode ser considerada

uma característica essencial do poder do Estado, porque há

de

Estados que não são soberanos, como os Estados-membros um Estado Federal. 6t

_

A criação de coletividades.estatais com persomficaçao

de direito das gentes, dotadas de competênci~ tribut.ária supranacional, como a Organização das ~aço7s Um?as (ONU), por seu turno, suscita problemas te6ncos Insuspelta-

dos pela doutrina tradicional da soberania.

.

.

A transformação gradativa desses orgamsmos interna-

cionais em uma espécie de superEstado internacional, como acentua PINTO FERREIRA, condicionará mais ainda esta

limitação objetiva de soberania. 62 Com a eclosão de novas teonas federalistas

e o desenvolvimento desses organismos internacionais" o con- ceito de soberania teve que sofrer uma profunda revisão na Teoria Geral do Estado.

23 - Para superar as dificuldades que' oferece o con- ceito de soberania, os autores procuram invocar o poder de império do Estado, no âmbito do seu território; como funda- mentação do seu poder financeiro. Nesse sentido, deve ser entendido o ensinamento de MANUEL ANDREOZZI: "EI derecho tributario está cimentado en una potestad fiscal, es

60. L'État 011 le Politiqllt -

Essai de Definition. Dallo~, Paris, 1957. n. 128,

pág. 6 I. Cf. 241. PINTO FERREIRA. Teoria Geral do Estado. 2 cd Rio, 1957, tomo I, R. 37. pág. 108. 62. Ob. c vaI. cilS., R. 39, pág. 115.

a

J

osé K OR li mo-

Ed'

Ilor,

INTRODUÇÃO AO DIREITO FINANCEIRO

33

verdad, pero ésta no pude tener fundamentos extra o super constitucionales" .63 GIULIANI FONROUGE, após definir o poder tributá- rio como a faculdade ou possibilidade jurídica de exigir o Estado contribuições das pessoas ou bens que se encontram sob sua jurisdição, adverte: "Este concepto, tan genérica- mente considerado, ha dado lugar a interpretaciones diver- gentes, que comienzan con la tenninología. Hay quienes ha?lan de potestad tributaria (Berliri), de poder fIScal (Blelsa), de poder de imposición (Ingrosso; Blumenstein), de poder tributario concebido como "el poder general deI Estado aplicado a determinado setor da actividad estatal la imposición" (Hensel), pero son variantes de la idea

expuesta".64

Uma escola de financistas alemã~s (SCHÃFFLE E HECKEF), buscando a superação das dificuldades provoca- das pela tese da soberania, chegou a considerar o tributo como emanação da supremacia de fato do J;stado. Segundo esta :eoria, vinculada à doutrina clássica do direito público alemao, o Estado exerce um poder ilimitado sobre as pessoas que se encontram em seu território, constrangendo-as, desta

forma, ao pagamento de tributos. _ Da soberania financeira originar-se-iã; então, uma r:lu?ao de poder (Gewa/tverhiiltniss) e não uma relação de duelto (Rechtsverhiiltniss). DINO JARACH oferece reparos irretorquíveis a esta teoria germânica: "EI tributo es, como dije - y sobre esto no existe discusión posible alguna - uo recurso que el Estado obtiene por medio de la coercióo que nace de su poder de

6s

63. Derecho Tributario Argentino, TIpográfica Editora Argenlina, Buenos Aires 1951, vol. I, pág. 33.

64.

Derecho Financil!ro cil .•

1962, vol.l. n. 149, págs. 266 e 267.

65. VANONI, ob. cil., n. 19, pág. 93.

'

34 JOsé SOUTO MAIOR BORGES

imperio; pero esta coerción y este poder, de acuerdo con un principio histórico-constitucional, puede ejercerse sólo de una manera, es decir, a través de la ley. Este es el principio básico de todo el Derecho Tributario, sobre eI cuaI se funda histori- camente su nacimiento como Derecho. Si el Estado reclamara tributos, tasas y impuestos, en virtud de su poder de imperio, v. éste se ejerciera a través de la fuerza, estaríamos delante de un fenômeno que seria todo lo opuesto dei Derecho y ya no hablaríamos deI Derecho Tributario, sino de la fuerza esta- tal" .66

Autores italianos, como ORLANDO, negam igual- mente à relação tributária o caráter de relação jurídica, atri- buindo-lhe características de simples relação de soberania ou de poder, porque estabelecida em favor do Estado por uma lei emanada do próprio Estado. O Estado, parte na relação tri- butária, impõe obrigação em seu próprio benefício ao exigir do particular a prestação do tributo. Entretanto, como salienta com razão GOMES DE SOUSA,67 essa objeção está refutada por NAWIASKY: "O Estado utiliza-se da sua soberania tão-somente para fazer a lei; até esse POiltO,trata-se efetivamente de uma relação de soberania, porque somente o Estado tem o poder de f~er lei; mas uma vez promulgada a lei, cessam os efeitos da sobera- nia, porque o Estado democrático, justamente por não ser autoritário, fica ele próprio submetido às leis que promulga. Portanto, se a lei se aplica por igual ao particular e ao próprio Estado, as relações dela decorrentes são relações jurídicas:

por outras palavras, o particular fica obrigado a pagar o tri- buto na forma da lei, mas por sua vez também o Estado s6 pode cobrá-lo exatamente na form~ da lei".

.

.

66. Curso Superior de Derecho Tributaria, Liceu Profesional Cima, Buenos Aires, 1957, tomo I, pág. 14.

67. Compêndio de Legislação Tributária ci!., n. 19. pág. 49.

INTRODUÇÃO AO DIREITO FINANCEIRO

35

Estas observações do jurista alemão demonstram que a distinção entre a atividade estatal de pro.dução de normas jurídico-tributárias, na qual o Estado exerce o seu poder financeiro, e a atividade do Estado enquanto detentor do cré. dito do tributo, esboçada anteriormente (supra, no 14), tem irrecusável vali dez teórica para a caracterização do fenômeno tributário. Pode-se concluir que, no Estado Constitucional Moderno, o poder financeiro está sujeito ao ordenamento jurídico e o seu exercício não é arbitrário, mas limita-se ao âmbito do direito positivo.

24 -

Entretanto, no exercício de atos de gestão

financeira, o Estado pode se desprovir do seu poder de impé- rio.

Para assegurar o funcionamento dos serviços públi- cos, o Estado obtém os recursos necessários ora coativa- mente, através de prestações pecuniárias decorrentes da sub- missão dos particulares (pessoas físicas e jurídicas) ao seu jus imperii, ora se despindo desse poder, através da exploração de seu patrimônio, da prática de atividades comerciais ou industriais, ou de operações de crédito, das quais são exem- plos os empréstimos públicos. Adotando diferentes processos técnicos, o Estado adquire os recursos indispensáveis ao exercício das suas fun- ções. O certo é que, na lição de GIANNINI, o Estado (como também os outros entes públicos) não poderia atingir os seus fins, provendo às múltiplas exigências que, segundo o seu próprio ordenamento é chamado a satisfazer, se não dispu- sesse de uma massa adequada de meios econômicos. 68

68. islilllzioni di Dirillo Triblllario. S' cd., Giuffre, Milão. 1960, n. I. pág. I.

36 JOS~ SOUTO MAIOR BORGES

25 - Sob O prisma da dupla modalidade supra-refe- rida de exercício da atividade financeira estatal, as receitas públicas podem se classificar, genericamente, em entradas ou ingressos de direito pri'lado, ou patrimoniais, ou, ainda, comutativas (receitas originárias) e entradas ou ingressos de direito público, ou distributivas, ou tributos (receitas deriva- das). Esta é a chamada classificação, "alemã", ou "clássica". A receita originária (patrimonial ou industrial) é obtida pelo Estado através da administração dos seus recursos e bens patrimoniais (jus gestionis). Esses ingressos decorrem do exercício de uma atividade estatal equiparável à atividade dos particulares. A receita derivada ou tributária é obtida pela arreca- dação de impostos, taxas e contribuições e resulta do exerd- cio por parte do Estado do seu poder de império (jus imperii).

A classificação dos ingressos públicos em

entradas a título comutativo e entradas a título distributivo, deve-se a aUIDO ZANOBINI,69 que critica a identificação, pela doutrina, dos ingressos de direito privado e de direito público aos originários e derivados, respectivamente. Para ele, todas as entradas de direito privado são ingressos originá- rios, porque decorrentes da exploração pelo Estado dos seus próprios bens patrimoniais. Todavia, nem todas as entradas de direito público são a título derivado, ou seja, extraídas da riqueza dos particulares, os contribuintes. São igualmente ingressos originários os lucros obtidos pelo Estado do uso

especial e excepcional dos bens dominicais, como também as

taxas pagas pelo exerc£cio de algumas

funções, tais como a

administração da justiça e a prestação de todos os serviços públicos. Também estas, como as entradas de direito privado,

26 -

69. Corso di Dirillo Amminislralivo cit .• vaI. IV. pág. 335,

','/TRaDuçÃO AO DIREITO FINANCEIRO

31

, não se podem considerar efeito de uma subtração da riqueza dos cidadãos, porque as somas a elas relativas encontram uma correspondência na utilidade que estes recebem do gozo dos bens dominicais, da prestação das funções e dos serviços públicos. A consideração da taxa como forma da correspon- dência não é infirmada pela desproporção entre esta e o custo econômico do. serviço; as taxas não deixam de ser uma con- traprestação, mesmo que para cobrir o seu custo a administração tenha que recorrer parcialmente a outras en- tradas.

A doutrina costuma unificar todas as entradas de direito público sob a denominação de "tributos", o que não se justifica porque uma diferença profunda distingue as entradas que têm função de correspondência. daquelas às quais não corresponde nenhuma contraprestação específica. Por isso, pode-se dizer que as entradas originárias compreendem não só as receitas de direito privado, como também parte dos ingressos de direito público. Reserv~da a denominação de entradas originárias às tradicionalmente assim qualificadas, pode-se usar como termo mais geral a expressão elltradas a título comutativo. para designar todas as receitas - quer de direito privado, quer de direito público - que derivam de uma troca de utilidade entre o cidadão e o Estado. As restan- tes são entradas obtidas pelo Estado ao impor prestações obrigatóri¥' aos seus cidadãos, sem que lhes corresponda nenhuma' utilidade particular e reservando o produto unica- mente aos fins gerais de organização, defesa e progresso do seu ordenamento. Apenas estas entradas se podem denominar, no sen- tido próprio, "tributos". Estes pertencem ao direito público e se identificam com as várias espécies de impostos. Em vir- tude deles, os cidadãos não obtêm a satisfação de nenhuma necessidade particular, mas cumprem o dever cívico de con~

38 José SOUTO MAIOR BORGES

tribuir para a fonnação de um fundo comum, com o qual o Estado provê às necessidades fundamentais da sua existência e da sua atividade de interesse geral. Em contraposição às . entradas a título comutativo, os impostos podem denominar- se entradas a t(tufo contributivo. 70 Também RUBENS GOMES DE SOUSA 7 ! objeta contra a classificação das receitas públicas em originárias e derivadas porque "se encarannos o assunto sob um ponto de vista estritamente financeiro, veremos que os recursos mone- tários que constituem materialmente as receitas públicas são sempre provenientes do patrimônio particular, inclusive quando se trata de receita originária. Assim, no arrendamento de bens dominicais, ou na venda de produtos monopolizados pelo Estado, o dinheiro que entra para o cofre do Tesouro é sempre dinheiro do particular arrendatário ou comprador".

70. ZANOBINI, oh. e vols. cits .• ibide/ll.

71. Compêndio de Legislação Triblltária

cil ~ 4°, p~g. 9.

CAPÍTULO 2

FINS DA ATIVIDADE FINANCEIRA

27 - A atividade financeira consistente, em síntese, na criação, obtenção, gestão e dispêndio do dinheiro público para a execução de serviços afetos ao Estado, é considerada por alguns como o exercício de uma função meramente ins- trumental, ou natureza adjetiva (atividade-meio), distinta das atividades substantivas do Estado. que visam diretamente a satisfação de certas necessidades sociais, tais como educação, saúde, construção de obras públicas, estradas, etc. (ativida- des-fins). 'L As atividades instrumentais ou adjetivas atuam como um instrumento ou meio para a execução dessas outras ativi- dades através das quais se realizam diretamente as políticas executivas dos governos. A existência de meios financeiros é condição sine qua non para o exercício regular das atribui- ções específicas do Estado (adequação dos meios aos fins estatais). Entre atividade financeira e prestação de serviços públicos, constata-se uma relação de meios para fins. A maioria aos autores, entretanto, ao lado da função meramente fiscal da atividade financeira, estuda os efeitos da intervenção governamental na sociedade através das finanças públicas. É o que se denomina extrafiscalidade. Esta função extrafiscal da atividade financeira distingue-se da simples fis-

40 JOSÉ

SOUTO MAIOR BORGES

cal idade porque não se

ticulares recursos pecuniários para a satisfação de necessi-

dades públicas: é função tipicamente intervellcionista e redistribuidora.

limita a retirar do patrimônio dos par-

SEÇÃO I

As finanças fiscais

28 - A doutrina econômico-impositiva tradicional da finança clássica sustenta que o ato financeiro é, predominan- temente, ato de financiamento da despesa pública; limita o exercício da atividade financeira à utilização dos meios idô- neos para satisfazer as necessidades públicas. Representativa dessa corrente é a opinião de WELLS, para quem um tributo que não tenha objetivo exclusivamente fiscal não constitui um imposto, mas um exerdcio inconstitu-

::ional do poder de tributar.

Segundo GlANNINI, a atividade financeira distingue- ;e de qualquer outra porque não é um fim em si mesma, isto :, não visa, diretamente, a satisfação de uma necessidade ;oletiva, mas exerce uma função instrumental de fundamental mportância, sendo o seu regular funcionamento condição ndispensável para a explicação das outras atividades.'3 Esta orientação doutrinária, produto de uma "aversão entimental-política contra as intervenções do Estado", criti-

72

:ada, entre outros, por DINO JARACH

: EMANUELE MORSELLI (Curso de Ciência das Finanças )/Íblicas), consiste, substancialmente, na negação das fun-

(EI Hecho lmponible)

2- Apud BIUe PINTO, Conlribuiçào de Mellloria, Revisla Forensc, Rio, sld, n.

97, pág. I.

3. Ob. cit .• n. I, pág. J.

INTRODUÇÃO AO DIREITO FINANCEIRO

41

ções político-econômicas ou político-sociais dos impostos, sendo compartilhada por eminentes financistas como EMILIO SAX (Grundlegung der Theoretischen

Staatswirtschaft, Viena, 1887 - traduzido para o italiano na

Biblioteca degli Economist, série V, vol. XV), que opõe a Wagner a recusa da finalidade político-social do tributo,

ALBERTO SCHÃFFLE (Die Steum, 2 tomos, 1895-97), e INGROSSO, para quem a atividade financeira é meramente instrumental com relação aos fins do Estado.'"

29. -

A doutrina puramente neutral da finança

pública decorre, em teoria política, de uma concepção não intervencionista das funções do Estado. A despesa pública, deste modo, é limitada pela esfera de atuação restrita do Estado adepto do liberalismo econômico e político (laisser faire) que não se aventura a explorar empresas públicas. Na economia capitalista, a empresa, que é o seu organismo cen- trai, está entregue, preponderantemente, à iniciativa particu- lar, com excepcionais excursões do E~tado nesse campo.7S

74. "Or bene. se e vcro che l'aUivilà finanziaria c atlivilà amminislraliva non e meno vero che la prima ha riSpcllO alie allfe specie c fonnc di allivilà amminiSlJaliva un particola.re. carallere che ne la distingua. Quesle ullime si propongono, cl ascuna per sil. di soddisfare pubblíci bisogni o, in allri Icnníni, di preslare scrvh:i che alluano direllamenle i fini deUo 5talo, hanno insomma una funzionc che diremo, per inlendersi. di scopo. L'allivilà linanziaria ha invcce, como si e dellO, funzione esclusivamenle slromenlale, in quanlo presla agll organi dcUa P. A.• chc hano allivilà di scopo, i meui economici per esereilarla c in questa funzione csauriscc tUlla la sua portala". (INGROSSO, ob. cil., n. 8,

pág. 11.)

75. "A empresa é a unidade cconômic~ de produção que assegura a Iigaçllo cntre os mercados de bens e de serviços (procura de consumo final) e os mercados de

. fatores de produção (trabalho c capilal). Além da combinação de quantidades e , falores, o empresário promove as combinações de preço e é guiado por uma com-

parllção de

cil., vol. I, pág. 192). FRANÇOIS PERROUX, por sua vez, fornecc a seguinle

definição da empresa capitalista: "A empresa é uma forma de produção

no seio do mesmo palrimônio, se combinam os preços dos diversos fatores de

preços (preço dc custo c preço de vcnda)" (RA YMOND BARRE, ob.

pela qual,

42

JOSÊ SOUTO MAIOR 80RGES

Segue-se, em conseqüência dessa limitação das fun~

ções do Estado, que os meios ou instrumentos empregados para o exercício das suas atividades se restringiriam à simples

obtenção de recursos destinados

fundamentais, ou, como sintetiza o prof. BARRE com admi- rável concisão: "Com o individualismo, desenvolve-se o libe-

ralismo:

Estado nac; atividades econômicas individuais. Não se nega o Estado, porque o liberalismo não significa anarquismo; ape-

do

a satisfazer necessidades

esle tende a reduzir ao mínimo a interferência

nas são afastadas as suas intromissões

dos indivíduos"76 Exados certos limites para a atividade

das suas funções, a

finança não deverá ser utilizada para fins cxtrafiscais:

"Cuando se comparte de acuerdo con las teorías económicas

de que, en el caso de "Le monde va de lui-

même"; en otras palabras, que por el mismo automatismo deI

clásicas y neoclásicas

estatal, em conseqüência

inúteis nos domínios

das limitações

el criterio

absoluta liberdad de competencia,

mercado,

lIega a una distribución a la vez econ6micamente "acertada"

y socialmente

como ideal de la política financiera la "neutralidad"77

Iibre de las trabas de intervenciones

"justa" de los

fiscales, se

recursos, entonces resulta obvio

Reduzindo-se, portanto, os fins do Estado à manuten-

ção e proteção de sua

namento jurídico,

limitadas por fins exclusivamente fiscais.

soberania e à conservação de seu orde-

financeiras devem ser

as suas atividades

produção fornecidos por agentcs distintos do proprietário da emprcsa. com o fim de vender no mercado um bem ou servi~o e obter uma rend:l m~nClária resultan!e da diferença entre as duas s~ries de preços" (COIlI'S d'£collolllié PoliliqlU!, Apud

BARRE, ob. ciL, vol. 11. ptig. 71).

76. Ob. dt

77, FRtTZ

vol. I. pág. 140.

NEUMARK, Principios y c1:1~('s de polCticll fiscal y financiera, in

",

:

INTRODUÇÃO AO DIREITO FINANCEIRO

43

30 -

Também para FONROUGE 78 a querela entre

neutralismo (fiscalismo) e intervencionismo (extrafiscalismo) das finanças públicas tem sua origem na missão que se atribui ao Estado: "Se éste debe ser un mero espectador de los

problemas que se plantean en materia económica y social, la

acti vidad financiera necesariamcnte adoptará caracter pasivo

y estâtico; por el contrario,

positivamente en ellos con el fin predeterminado de

encauzarlos en determinado

actividad adoptará una Illodalidad {letiva y düzámica".

A esta lição, correta, há que opor apenas um reparo: a expressão atividade estática cIlvolve uma cOll1radictio ;11 adjeto de que não se apercebeu o ilustre jurista. O adjetivo estático refere-se ao repouso, ao equilíbrio, por conseqüência considera as coisas num estado determinado sem nelas supor mudanças. 79 Abstenção do intervencionismo, pois, não signi-

si se establece que debe actuar

sentido, entonces

aquelle

fica passividade

ou inércia, mas, apenas, limitação nas atri-

buições estatais.

afilmam, contra

as doutrinas estatizantes, que as atividades do Estado devem se limitar às atribuições fundamentais de segurança externa,

A partir do século

XIX - observa FONROUGE,80 sofreram variações os con- ceitos sobre a missão que cumpre ao Estado, esboçando-se primeiro e afirmando depois, cada vez com maior intensi-

dade, uma política intervencionista

micas e soctais cuja evolução precisou MARCHAL em três

proteção interna e administração da justiça.

31 -

Os adeptos do individualismo

nas atividades econô-

78. Ob. e vaI. cilS n. 8, pág. 16.

79. ANDRÉ LALANDE, Voca/m/a;re TC'c1/11iq/leet Critique de /a P/rílosop/rie. 6'

cd., Pr.:sscs Uni\'ersit:lir~s de France. Paris. 1951, verbete Sra/;q/le, pál!s. 1.0'6 -

e 1.027.

44

JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES

sistemas ou etapas: o Estado-gendanne (economia liberal), o Estado-p,.ovüJ~[lcia (liberalismo social com economia inter- vencionista) e o Estado-Júustico (dirigismo na economia).

32 - A concepção de uma limitação geral das fun- ções do Estado, como ensina MORSELLI, com aguda pene- tração crítica, pode, também, '~ustificar um pretenso caráter de imposto neutro, segundo a concepção econômica da rela- ção indivíduo-Estado, com expressão, porém, de um do ut das ou de um fas! ut facias que nega a função redistributiva do imposto simplesmente fiscal. Desde então, fala-se, hoje em dia, do imposto neutro no modo característico com que se diz finança neutra quando ela se contrapõe à extrafiscal"sl

33 - Examinando, todavia, as consequenclas da extensão das atribuições do Estado no setor financeiro da Economia, o prof. ALAIN BARRERE, da Faculdade de Direito e Ciências Econômicas de Paris, assinala: "L'impôt n'est plus considére sous un seul aspect, celui l'instrument de prélevement des richesses mais aussi avec son caractere de procédé de financement d'une activité productrice. L'impmnt n'este plus un paIliatif destiné a combler un déficit; il dcvicnt le moyen de mobiliser une épargne pour I'engager dans la production. Les recettes publiques deviennent ainsi un élement actif,.82

I A intervenção crescente do Estado na vida econômica

: e social é, portanto, fenômeno cuja intensificação repercute

: sobre a concepção do papel a ser exercido pela finança i públi~a na sociedade .

.

81. Ob. cit .• n. 5, pág. 19, nola 13.

82. Pofitiqul! Financierc, Libruiric Dallo7., Paris, 1958, pág. 440.

INTRODUÇÃO AO DIREITO FINANCEIRO

45

34 - A neutralidade financeira, para alguns autores, não passa de uma utopia: "As finanças neutras" ou que pre- tendem deixar a estrutura social como a encontraram são, na realidade, também políticas. Defendem uma política de cará- ter conservador, no pressuposto de que o existente é mais justo ou adequado à coletividade em cujo meio se pro-

cessa". 83

Em verdade; como salienta com acerto ALIO MAR BALEEIRO, a chamada finança neutra obedece a uma dire- triz conservadora, além de abrir largas concessões ao inter- vencionismo, sobretudo em matéria de protecionismo alfan- deg.ário. Sob o ponto de vista econômico, outra não é a lição do prof. BARRE: "Mesmo quando se constata essa ampliação modema no papel do Estado, não seria de indagar se a sua função econômica não se manifesta sempre na vida econô- mica e se o liberalismo puro não passa de uma simples visão do espírito ou deformação interessada da História? "Em todos os tempos o Estado arrecadou impostos, isto é, modificou os circuitos do fluxo de moeda e do fluxo de bens e serviços. Em todós os tempos estabeleceu regimes alfandegários e legislação protetora do trabalho. Em todos os tempos exerceu uma arbitragem, já que ele não pode, por definição e vocação, ignorar as regras do interesse geral e do bem comum. "Ainda quando pretende desinteressar-se da vida eco- nômica, o Estado está intervindo, pois dá assim liberdade de ação (tal como acontece relativamente ao pecado. há inter- venção por ação e por omissão). Além disso, não re~resenta o Estado, freqüentemente, grupos sociais ou políticos a exerce-

83. BALEEIRO, Uma IlUroduçüo à Ciência das Fillallças cit, vaI. l, n. 176, pág. 2SS; ibidem, n. 27, pág. 44.

46

JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES

rem momentaneamente o poder? A democracia liberal do século XIX tomou-se - segundo observação de E. CARR - uma '.democracia de proprietários" que compreende a igual- dade "como supressão de toda desigualdade, exceto a origi- nada da distribuição desigual da riqueza" (Les COlldictiollJ de la Paix. Genebra, 1944, pág. 19). O liberalismo transformou- se, então, em máscara por detrás da qual os interesses econô- micos dominantes tiram proveito do poder político".R~ As Finanças Públicas Modernas, em conseqüência, são estudadas sob prismas discordantes das concepções das Finanças Clássicas. Entretanto, deve-se acentuar que, embora o imposto puramente neutral seja uma utopia, como pretende o prof. ANGELOPOULOS, de vez que a tributação produz sempre efeitos econômicos, é evidente que, se o critério da neulrali- dade informa um sistema fiscal, a influência dos tributos sobre a realidade econômica preexistente se reduzirá ao mínimo e, por outro lado, os recursos obtidos com a tributa- ção destinar-se-ão exclusivamente a nutrir o orçamento financeiro do Estado, vale dizer, a sustentar os serviços públicos indispensáveis à vida coletiva. 8s

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1

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j;

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SEÇÃO 11

As finallças extrajiscllis

35 - A moderna teoria da cxtrafiscalidade, enlre- tanto, põe em relevo a produção dos efeitos extrafiscais da

atividade financeira, isto é, efeitos decorrentes da intervençã~

------------

84. Oh. cit .• \'01. I, pág. 142.

85. Cf. SAINZ DE DUJANDA, oh. cil., vaI. I. pág. 94.

INTRODUÇÃO AO U1REITO FINANCEIRO

47

do Estado, pelas finança') públicas, na vida economlca e social, além da simples obtenção de recursos para a execução dos serviços administrativos c manutenção das funções governamentais: "Acredita-se encerrado o tempo das finanças "neutras", ris quais sucedem as finanças "ativas", como ala- vancas de comando da conjuntura econômica".g(,

A doutrina da extrafiscalidade - ao contrário da con-

cepção da finança "neutra" - não considera a atividade financeira um simples instrumento ou meio de obtenção de receita, utilizável para o custeio da despesa pública. Através dela, o Estado provoca modificações deliberadas nas estrutu- ras sociais. É, portanto, um fator importantíssimo na dinâ- mica socioestrutural. Modernamente, nos sistemac; de economia planifi- cada, o Estado, como sujeito central da atividade econômica, assume, peJo intervencionismo financeiro, a liderança no pro- cesso de redistribuição da renda nacional. É este um dos a<;pectos mais sugestivos do intervencionismo estatal na eco- nomia. Chega-se a falar de uma "agressividadc fiscal" ou "fiscatismo hiperprogressivo" do "Estado regulador e tribu- tador".

A intensificação dos aspectos econômico-sociais da

atividade financeira acentuou a oposição entre o neutralismo e o intervencioll;smo das finanças públicas. Noutros termos,

essa oposição se reduz à discussão entre os que emendem, no

âmbito doutrinário, que elas se devem propor exclusivamente

um fim fiscal de obtenção

devem perseguir finalidades cxtrafiscais, vale dizer, de natu-

reza econômica e social, como acentua FONROUGE 87 que,

de recursos 0\1 se, além disso,

86. ALlOMAR BALEEIRO, Limjln~'õcs Comlitucionais ?o Poder de Tribular cil., n. 104. pág. 409.

87. Ob. cit., \'01. I. n. 8, pág. 16.

48

JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES

com razão, coloca o problema das funções fiscais ou extrafis- cais na ordem dos fins visados pela atividade financeira. Entre nós, já VEIGA FILH0 88 ensinava que a tributa- ção, até certo ponto, promove a equitativa distribuição da riqueza.

A utilização das finanças públicas para a consecução

de fins sqciopolíticos decorre da constatação das reações recíprocas entre os fenômenos econômicos e financeiros. "Os dois fenômenos - o econômico e o financeiro - não ocor- rem paralelamente, mas, pelo contrário, não raro se cruzam ou se superpõem, surgindo daí recíprocas relações. Tanto as finanças públicas sofrem as conscqUências da conjuntura econômica quanto podem modificar profundamente a face

desta".1l9

O emprego da tributação como instrumento de regula-

ção pública (fim extrafiscal) é, ao laqo das funções puramente fiscais da atividade financeira, largamente utilizado: "Ao invés das "finanças neutras", da tradição, com o seu código de omissão eparcimÔnla,' tão do gosto da empresa privada, entendem hoje alguns que maiores benefícios a coletividade colherá de "finanças funcionais", isto é, a atividade financeira orientada no- sentfdo de 'i'nfiuir sobre a conjuntura ecanô-

mica".90

BALEEIRO advoga o emprego das finanças para fins extrafiscais: "Pelo volume enorme das receitas dos impostos

.

,

.

i

I

L

88. Manual de Ciência das Finança.f. 4' cd

Paulo. 1923, ~ 7°. púg. 7.

89. ALIOMAR BALEEIRO, UII/a IlIirtJdução à Ciêncitl JtJ.f.Fillallça.f di .• vol. I.

n. 9, pág. 20.

90. RALEEIRO. ob. e \'01. cilS., n. 32. págs. 50 e SI.

Gráf. MOllleiro L.:>balo & Cia., São

INTRODUÇÃO AO DIREITO FINANCEIRO

49

nos orçamentos contemporâneos são eles, por excelência, o instrumento fiscal para comando da conjuntura".91

36 - Adepto das finanças funcionais de fins extra- fiscais mostra-se, igualmente, MANUEL ANDREOZZI, para quem ao conceiro clássico de que o tributo tem como fim essencial o custeio de gastos púplicos se sucedeu a constata- ção, sobretudo em conseqüência da última guerra, de que o tributo não tem apenas um fim exclusivamente fiscal, ou seja, de acumulação de dinheiro para custear gastos públicos, mas objetiva alcançar outros fins, podendo afirmar-se que se pro- duziu uma substituição do princípio clássico por um conceito do imposto como função. 92

Para GRlZIOITI, a finança é instrumento de I

obtenção direta (finança extrafiscal) ou indireta (finança fis- . cal) dos fins do Estado: "Si distinguen las finanzas fisca/es y . las extrajiscales. La primeras persiguen la satisfacción de los fines públicos indirectamente porque consisten en la actividad de procurarse los recursos con )05 cuales se efetuan los gastos que cumplen los fines públicos.

"Las segundas persiguen la satisfacción de los fines I públicos direClamen1e, ya que consisten: a) en la arden de . pagar tributos con la finalidad de tornar menos conveniente o " prácticamente imposible la actividad alcanzada, o en la:

exenció.n de tributos, para que sea más conveniente la:

actividad dcsgravada, de modo que la conducta econ6mica y:

social de los particulares se modifique en un sentido considerado más conforme aI interés colectivo; o b~en: b) en

37 -

91. BALEEIRO. ob. e vol. cits., n. 263.

pág. 402; consuhar também a J' cd .• vol.

único), sob o título Ulllr. IlIlrudução à CiêllCÜI (ias Fillanças e à Polfl;ca Fiscal,

Forense. Rio, 1!164).

92. Cf. Derec"') TriiJlllurio Argelllillo cát., voJ. I, pág. 12, nota 4.

50

JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES

la percepci6n de tributos, a fin de debilitar la posici6rt patrimonial y redituíiria de los sujetos alcanzados y, por lo tanto, modificar la estructura y las condiciones políticas y

I

sOCla cs .

.

,,93

38

-

WILHELM GERLOFF (Die Offelltlich

Finallzwirt.w:lwjt), Band 1 (Allgemeiner Teil), 2 3 ed., revista, 1958,9-l toma posição ao lado da "finança funcional", em rela- ção à finança clássica "neutra", distinguindo um "imposto fiscal" ou "financeiro", ou seja, aquele que consiste em pres- tações exigidas coativamente pelas corporações públicas com o objetivo de custear as necessidades financeiras de uma eco- nomia sem retribuição específica (Fiuauzsteur) de um imposto "regulador" ou de "ordenamento", ou seja, aquele consistente em prestações em dinheiro com as quais as corpo- rações públiças gravam as outras economias, não (ou não principalmente) para obter ingressos, mas para determinar uma conduta, um fato ou omissão (Ordmmgsteur).9S

93. Principios de Ciencia de las Finanzas cit., págs. 4 e 5. 94. Apud MORSELLI, ob. ci!., n. 20. nota 14.

. 95. Alguns aulores ulili7.am o vocábulo parajiscalidade P?r~ ca1'3cten7~r o exc:. creio dessas funções rcgulado1'3s. desprovidas dlJ caráler 11pICOda doulnna t1'3dl- cionnl da tributação. Tal orientação não nos parece llccilável, porque.a dcnolllinaçfio pamflscalidadc deve scr reservada para a atividade de obtenção e 31'lienção dc rccursos por 6rgãos paraeslalais: "O vocábulo parafiscal idade toma. nesses casos. sua signifi. cação plena: uma fiscalidade "marginal" ou "Ialeral", em relllção à fisclIlidade

ordinária" (B1LAC PINTO).

A denominaç!io exlrnfisclllidadc v~m lendo aceitação gcnerolizada para ro(a~led-

znr a ulilizarão do alividade financeirJ do F vida econômiclI e social.

slado

com fin:'lhd~dcs r~r:lIlodor:lSl!n '.

.,

"" .

r

i JEAN-GUY MÉRIGOT (Elc/IIc/IIvs de lI/11a tcoria da pornjiscà/idade. i" Revista

I de Direito Administrativu, vol. 33, pág. 56) ndverte que (l lermo parafiscalid<lde é

I ambíguo c a próprio etim(llogia do voc.~hulo imrll'e::ir.a. Ilf(.o\'ocando confusi)cs

I

t entre :I pamfiscalidade e noc;õcs COher.:lS.A parnfiscalidade é, por veles. ,:onfun-

i

'f ;,

di da com aquilo que se poderia d~nominar cxtrajiscalid"dc.

~

INTROI)UÇÃO AO I)fREITO FINANCEIRO

51

financeira apresenta-se a

MORSELLI "como tipicament~ redistribuidora, e a redistri- buição operada pelas finanças, por um lado poderá ser chu" mada objetiva, e manifesta-se através dos efeitos exercidos pelas finanças, no tempo e no espaço, sobre o consumo. o câmbio, a poupança c a produção particular", enquanto que o caráter financeiro da redistribuição subjetiva "se investiga começando por postular as diferentes posições individuais de riqueza que resultarão dos levantamentos feitos pelo Estado por meio do imposto".96

39

-

A atividade

40 - O intervencionismo estatal ampliou considera- velmente o campo de atuação do Estado, atingindo setores

tradicionalmente defesos ao seu acesso: "AI exigírsele aI Estado la responsabilidad por un extenso ordenamiento de la vida social y la dirección de la economÍa nacional, en especial

eon eI fin de

asegurar el pleno empleo, la cconomía pública financiera se ha visto freme a tarcas que reba~an muchísimo las anteriores ideas y experiencias de cobertura de las neccsidades económicas y financieras".!i7 A atividade financeira do Estado, para os adeptos da extraftscalidade, é um método pelo qual se exerce a influên- cia da ação estatal sobre a economia (regulatory effects); visa atingir escopos extraftscais de intervencionismo estatal sobre as estruturas sociais.

una regulnrizaci6n de la conYlIlItura econ6mica

RUBENS GOMES DE SOUSA (Co/llJl<1 I1Ú io de LeGislação Jriblliária cil .• ~ 49. pãg. 131). CIIlretanlO. utili7.c)u O termo parajiscalillade para designar lambém o emprego da fin:mça pública com ohjetivos nflO fiscais.

96. Oh. cil n. 2. p:íg. 13 c scgs.

97. WILHELM GERLOFr. Doclrina de la ~C)nollúa tributaria. in Tralado de

finalizas cit tomo 11. pá~. 203.

52

JOsÉ SOUTO MAIOR BORGES

As finan'çaspúblicas desenvolvem-se não apenas para suprir necessidades estatais, mas também para a consecução de objetivos de dirigismo e ordenação econômica.

41 - MAURICE DUVERGER, depois de acentuar que as instituições financeiras do Estado se encontram em plena e~ol11ção. observa que hoje as concepções modernas se juntam à concepção tradicional clássica das finanças públicas, que consideram ser o único fim destas assegurar cobertura

para as despe;;3s públicas. Por meio das despesas e das recei- tas públicas o Estndo pode exercer uma ação sobre a econo- mia. Por exemplo: isentando de impostos tal atividade ele a favorecerá. Pode, igualmente, concedcr subvcnções a tal ou qual empresa para favorecê-Ia; meio de intervenção por uma ; despesa pública. Dum modo mais geral chega-se a considerar que o Estado poderá assegurar uma redistribuição da rcnda 1 nacional'por meio das finanças públicas.

: Através da arrecadação, do empréstimo e do imposto e,1eabSOlve. com efeito, uma grande parte da renda nacional. Mas. rerlistribui á's somas assim obtidas ao público. Apenas, os que recebem não são exatamente os que pagam. Desta ma- neira, o Estado modifica a repartição da renda e dos bens. Concebe-se, assim, uma intervenção muito desenvolvida do . Estado na vida econômica, política e social, por meio das finanças públicas. 98

42- ABBA P. LERNER preconiza o julgamento

das

medidas fiscais somente pelos efeitos e formas como }imcio- lwm na socil~dade, disciplina que denominou finançq .flmcio- nal. Para ele, a finalidade dos tributos nuncã" {'arrecadar-

dinheiro, poré~;"deixar menos dinheiro nas mãos dos contri-

----:: :.:

------------

98, Droi! Public. Prcsscs Univcrsitnires de Fronce. Paris. 1957. págs. 331 e 332.

INTRODUÇÃO AO DIREITO FINANCEIRO

53

buintes. Deve-se julgar as ações por seus efeitos e não por noções vagas ~ respeito de sua propriedade ou improprie-

Os efeitos de um tributo são duplos: aumentar o

dinheiro nas mãos do governo C, ao diminuir o dinheiro nas

mãos do contribuinte, este gasta menos. A tributação é importante não como meio de obter dinheiro, mas como um meio de limitar os gastos privados".99 Para LERNER, que assegura ser a obrigação funda- mental de um governo manter a ocupação plena, o princípio

de julgar as medidas fiscais pela fonna como funcionam em relação à economia, podemos denominá-lo finança fim-

cional.

dade

loo

A Finança Funcional é fonna particular de finança extrafiscal, como Finança de Ordenamento (Ordmmgsteur), de GERLOFF; a Rational Finance, de HANSEN; a Social Finallce, de BEVERIDGE e a Polirlcal Fillance. de R. V. KELLER, distintas. e:ntre si, não obstante, quanto aos me;os ou fins visados. (O incremento dos estudos sobre Política Fiscal decorreu da publicação da General The01) of

Employment, Money and intereSf, de KEYNES.)

43 - Também BLUMENSTEIN, na sua obra clás-

l'

fu

-

s~ea,.ana lsa as nçoes extrafiscals de repressão e prote- CIOnismo pelo ordenamento jurídico-financeiro: "Infine }'ordinamento gillridico, con }'introduzione di determinate imposte, puõ anche perseguire seopi stranei alia copertura dei fabbisogno finanziario (c. d. effeto extrafiseale deH'imposta). Esso puõ in particular modo cercare di rcprimere o di fJ'enan~

.

101

,

99. Tearia Ecol/ómic:a dei COlllrol,lrad. de EDMOND FLORES. I' 00 .• Fondo de

Cullllra Econômica. México. 1951. págs. 340 e 341.

100. La hacícnda funcional y la dcuda federal. in J

ecIUras sobre PoUlica Fiscal.

lrad. d~ MIG~L.~ARHDES. Revista de Occidcnlc. Madri, sld, pág. 592.

101.

SI:ilema di DIOIIO delle Imposte cil •• * 1°. n. IV. (lóig. 8.

54

JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES

taluni fenomeni non desiderati della vila sociale ed econo~ mica, attraverso I'imposizione deI falto in questione (c. d. imposte proibitive sulle bevande alcooliche, sulle affissione pubblicitarie pertubatrice e simile). Inoltre, mediante speciale imposte slllle il1dustrie, commerci, artigianato, professione cerca di combattere una insana concorrenza aI commercio aI dettaglio ed alia media industria da parte delle grandi imprese". O insigne mestre suíço, ao concluir suas observações sobre o assunto mostra-se adepto da distinção entre o imposto financeiro (Finanzsteur) e imposto de ordenamento (Ordenungsteur): "TI piu importante effeto extrafiscale lo hanno i considetti da,i protettive ehe devono proteggere l'economia interna contro la concorrenza straniera, attraverso }'imposizione fiscale de))e merci introdotte. La moderna scienza delle finanze vOlTcbbe poi distinguel'e le imposte finanziarie ed imposte di ordine ("Ordlllmgsteur"), com riguarqo agli effetti extrafiscali dei singoli "tipi" .'02

44 - Opinião singular, no que se refere ao tema da extrafiscalidade, é a" do prof. GUSTA VO DEL VECCHIO, para quem "não existe uma finança fiscal e uma finança extrafiscal; existe, muito bem ou mal determinada, uma finança fiscal e depois existem possibilidades infinitas de modificar as finanças por exigências, ideais, motivos, dos

maIs vanados tipOS, extralSCaIS . Entretanto, como acentua MORSELLI, ainda ao emi-

,

.'

f"

" 103

nente estudioso pernlaneceu necessária ou útil essa fomla de
!

I I "erro lógico".
I

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102. i/Jidem. págs. 8 e 9.

--

I . 103. itllradllzi(}nc alia Finaliza. págs. 180 e 181. ap"d MORSELLI, ob. CII., n. 5, pág. 22. nota 18. i/l fillc.

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~,-.,~,

INTRODUÇÃO AO DIREITO ANANCEIRO

55

45 -- DINO JARACH, por seu turno, considerou que a redistribuição forçada de valores, operada pela tributação extrafiscal, era ilegítima: "Jurista fiscal já em plena ascensão na Itália, Jarach radicou-se na América Latina em 1941 e nesse ano pronunciou uma série de conferências na Faculdade de Direito de Montevidéu. Fixando os limites do poder tri- butário do Estado, afirmou Jarach, então, que o emprego de i~strumentos tributários com finalidades extrafiscais é ilegí- tImo porque equivale a permitir que o Estado faça indireta- mente aquilo que não poderia fazer diretamente, Por exem- plo: se o Estado não pode, legalmente, proibir o exercício de determinad.\ indústria, não há razão e é perigoso para a ordem jurrdica, admitir que ele proíba virtualmente essa indústria de funcionar taxando-a em 99,5%. Se o Estado não pode, legal- mente, confiscar bens particulares, não deve poder confiscá- los viJtualmcnte, tributando~os em 99,5% do seu valor; e assim por diante". 1001 O ponto de vista de JARACH - observa RUBENS GOMES DE SOUSA - justifica-se, ao tempo em que foi exposto, como uma reação natural num jurista, contra a exa- c.erbação dos poderes dos Estados totalitários em prejuízo das liberdades e garantias individuais. Mas, essa justificativa situa-se no campo político e não no jurídico. lOS

'_

46 - Deve ser referida também neste trabalho a opi- J

mao de ~ARL MARX, no primeiro tomo de O Capital, para . quem .os unpostos têm por objetivo asscgurar aos bourgeois ; 05 mClOSde se manterem como classe dominante. De qualquer forma, o Manifesto Comunista atribui ao imposto a missão de ser o meio de reordenação do direito de

IQ.t. Apud RUBENS GOMES DE SOUSA, As modernas tcndências do dircito

tribut:irio. in Rcvis::l de Direito Adminislr:lli\'o,

105. Revista e vols. cilS., ibidcm.

vol. 74, pág. 6.

56

JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES

propriedade e da situação burguesa de produção, quer dizer, da transferência das organizações privadas de produção para a propriedade do Estado e para a nivelação dos rcndi- mentos. I06

Esse

fato é, aliás,

recordado

por ALIOMAR

BALEEIRO:

"A idéia de reforma social por meio de

impostos, em lugar da técnica revolucionária, aflorou à pena

de vários escritores e líderes. O próprio K. MARX, no Manifesto Comunista (1848), incita a massa a pleitear esse instrumento de oportunismo na ação política, que deveria ser invocado em vários congressos socialistas. Os fabianos o recomendaram e vários partidos socialistas, como o Partido Trabalhista inglês, no programa de 1918, atribuído a SIDNEY WEBB, defendem proposições expressas nesse sentido. Era a arma da reforma que evitaria as dores da revolução" .107

47 - Além dos tributos. outros recursos financeiros como os empréstimos públicos. podem ser utilizados para fins extrafiscais: "Os keynesianos propugnaram a utilização dos empréstimos como instrumento de alta eficácia na luta contra a depressão".'o8 BALEEIRO acentua, ainda, com a habitual clareza, que a facilidade de contrair dívidas, como meio para a realização dos fins estatais. integra-se no pro- cesso econômico de repartição do custo de funcionamento do govemo c, ao mesmo tempo, o de redistribuição da renda nacional, um c outro peculiares a toda atividade tinanceira. 109 O crédito público, do ponto de vista econômico, exerce sobre

I

106. GERLOFF, Doctrina de la econooúa tributaria, in Tratado de Finan7.:IS cit .• vol. U, pág. 214. 107. Uma IlIIrodllçlio li Ciência das Finanças cit .• vul. I. n. 180. págs. 260 c 261 lOS. Idem. vol.lI, n. 478. páS' 800.

109. lbidp./II. n. 479. pág. 802.

INTRODUÇÃO AO DIREITO fINANCEIRO

57

a C?le~ivi~~de u~ papel de instrumento de repartição e da ~e(hstnbulçao da nqueza e da renda nacionais, análogo ao dos Impostos. I 10

'

48 - Dentre os objetivos que podem ser colimados pela extrafiscalidade, podem ser citados alguns, a título meramente exempl ificati vo:

a) combate às depressões, à inflação e ao desemprego;

. .b) proteção à produção nacional (v. g., estímulo

Industrial por meio de isenções a indústrias novas, direitos alfandegários protecionistas, etc.);

_ c) absorção da poupança e restabelecimento da pro- pensa0 para o consumo;

d) tributação fragmentadora dos latifúndios improdu-

tl.V~S.pel.o imposto territorial fortemente progressivo, e impo- Slçao InCidente sobre a exploração de jogos de azar;

e) incentivos à urbanização, pela tributação de terre-

nos baldios e áreas inaproveitadas; f) tributos gerais fortemente progressivos sobre as grandes fortunas, réditos e heranças (política de nivelamento e redistribuição);

.

.

g) impostos suntuários de repressão ao luxo;

h) combate ao celibato pela imposição, estabeleci--+ ,

mento de isenções em favor de fammas prolíficas e agrava- . ! mento da tributação sobre casais sem filhos. 111

.

49 - O estudo da destinação fiscal ou extrafiscal da atividade financeira suscita discussões sobre o departamento científico em que deve ser 'incluído. Transcende, para alguns,

I

J 10. Ibidem. n. 482. pág. 812.

111. Sobre u assunto c para outros exemplos. consultar BALEEIRO (ub. cit., vol.

Livr.Jria

1. n. 179. pág. 257: idem. Cinco Ali/as de Finanças e Política Fiscal, Progresso Editor.J. Salvador. 1959. n. 22. pág. 50).

58

José SOUTO MAIOR BORGES

O campo específico da ciência financeira, como assunto de natureza econômica, política ou filosófica. THOMAS COOLEY (Tile Law of Taxario1l), baseado no critério tcleo- lóaico como fundamento do tributo, considera a atividade financeira extrafiscal do Estado, assim, entendida a de finali- dade reguladora, como manifestação do poder de polícia (police pmver): COOLEY dá como critério para identificar o fundamento de um tributo o teleológico. Se se destina, pre- dominantemente, a atender às necessidades do erário público, funda-se no poder de tributação. "Se, ao contrário, tem principalmente um fim político

~ou social, funda se

I A imprecisa denominação "poder de polícia" - como assinala BILAC PINTO - raramente empregada no direito brasileiw, é, nos Estados Unidos, de uso constante e, até mesmo, indispensável no vocabulário de direito constitucio-

:J

no poder de polícia" ,112

nal. lI3

AUOMAR BALEEIRO refere-se à distinção dos escritores e tribunais americanos entre impostos decretados com fundamento no poder de tributar (power to tax), que atendem à necessidade fiscal de prover. o Tesouro de fundos, obedecendo, entre outros princípios, ao adequado processo da lei (due process of law), e impostos criados sob a égide do poder de polícia (police power), meio de regulação e inter- venção na vida do país e não de obtenção de dinheiro, caso este em que a Corte Suprema tolera a atenuação ou mitigação do due p,.ocess o/ law: "Os constitucionalistas e financistas norte-americanos, seguindo as pegadas dos tribunais do seu país, construíram uma distinção entre os tributos cobrados com fundamento no "poder de tributar" e os exigidos sob a.,

~

.;~~-

112.

Cf. BILAC PINTO. CU/IIrib/lição de Mrt/roria, Rc\'ista Forcn'se, Rio. sld. n.

197.

pág. 206.

113. Ibidem, 11. 195, pág. 205,

INTRODUÇÃO AO DIREITO FINANCEIRO

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égide do "poder de polícia", um e outros inerentes e insepa- \ ráveis do Estado. "Praticamente, essa distinção corrcsponde a de "impostos puramente fiscais" e "impostos com funções extra- fiscais", ou rcgu)atórias (omissis). "Essa doutrina, em face da similitude de instituições, encontra campo de adoção em países como o Brasil ou a Argentina","J A doutrina clássica norte-americana, portanto, vincula!

a tributação do tipo exclusivamente fiscal ao poder tributário '

(ta.ting powe/') e a tributação de caráter extrafiscal ou regu- .,

)

latório ao poder de polícia (police power).

E5ta distinção é, todavia, criticada por FONROUGE:

"Empero, no consideramos acertada esa distinción: desde el punto de vista de la ciencia de las finanzas, por la nohle funci6n que cumplen ciertos tributos; jurídicamente, porque el poder tributario, ya radique en la soberania o en la potestad de imperio, no reconoce limitaciones, excepto las que puedan resultar de normas constitucionales, y por lo tanto, es la base de aplicación de cualquier dase de tribll1os"."5

SO - Segundo GRIZIOTII, notam-se nas entradas fiscais, além da função financeira de procura de meios para cobrir despesas públicas, funções acessórias de caráter social, que se manifestam na própria natureza do tributo (e. g. imposto sobre o luxo ou suntuário), na sua estrutura (alíquota progressiva) ou destinação da respectiva receita (impostos de destinação e,specífica).

1

I

-l' I

114. Uma II/trodução à Ciêncin das Finanças clt., vol. I. n. 177, pág. 255: idem.

O Direito Trib/ltá,.io da Constituição, Edições Financeiras S/A. Rio. 1958.

I

I pá~. 165.

I 115, Ob. cit, vol.t. 11. 149, pág, 268.

i

!

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Quartdo as funções sociais prevalecem sobre as finan- ceiras (meramente fiscais) estamos diante da finança extrafis- cal. 1 16

As entradas fiscais constituem um instrumento indi- reto ou mediato para a realização dos fins do Eslado~ as entradas extrafiscais são, ao contrário, um instrumento direto ou imediato para a realização dos fins públicos. GRIZIOTII inclui entre os escopos da finança extra- fiscal os de proteção (econômica, demográfica e social), da distribuição da riqueza, da prevenção, da repressão e da san- ção.

Esses objetivos extrafiscais, para ele, se manifestam de diversas maneiras, tais como:

a) a proteção econômica, pela imposição de tarifas

aduaneiras de escala móvel, inversamente proporcionais aos preços externos, isto é, tarifas que aumentam com a dimi- nuição dos preços externos e se reduzem com seu aumento .

. Quando a tarifa é tão elevada que toma o imposto proibitivo, este cumpre uma finalidade exclusivamente: protetora. j Quando o imposto, ao contrário, tendo alíquotas Plenos ele- , vadas, pennite a introdução de mercadorias estrangeiras, tem

caráter extrafiscal e fiscal ao mesmo tempo. A prçteção eco- nômica exerce-se amplamente através das isenções e redu- ; çóes de impostos.

,

b) a proteção demográfica, pela adoção de medidt\S

.

fiscais favoráveis ao incremento populacional do Estado, p. ex., a isenção tributária para ac; fanu1ias numerosas e agrava- mento dos tributos sobre o celibato.

c) a proteção social, pela criação de tributos destina-

dos a cobrir os gastos da previdência social, seguro social, salvação, educação e tutela da juventude, etc.

116. Cf. Sacs; SII/ RillllOWUllelllO dclln Smdio del/a Scicnz.adelle Fi"amc c deI

Dirillo f'illanziario, Giuffre, Milão, 1953, pág. 52.

INTRODUÇÃO AO DIREITO FINANCEIRO

61

pela tributação da renda, do

patrimônio e das sucessões (através do imposto logra-se a redistribuição da renda nacional).

d) a redistribuição,

e) a prevenç(10, evitando a prática de atos ilícitos ou

criminosos e assegurando a observância da lei. Nesta hipó- tese, o poder de polícia exercita a sua atividade valendo-se

fiscal (e. g., licença para porte de

dos subsídios do poder

armas, venda de bebidas alcoólicas, fabricação e comerciali- zação de explosivos, ou de armas e similares). O poder fiscal complementa o poder de polícia, visando fins extrafiscais.

f) a repressão e a sanção, pelo exercício da atividade financeira em caráter complementar ao exercício do poder judiciário penal, pela cominação de penalidades pecuniárias para a repressão de delitos e contravençOes,1I7

I

i

,

i

I

51 - A.plicávcl às funções fiscais e extrafiscais dos tributos, GRIZIOITI elaborou uma distinção fundamental

entre as finanças racionais ou lícitas e as irracionais ou ilí-

citas. Os tributos fiscais ou extrafiscais fundados numa causa justa constituem ingressos racionais, distintos dos tributos extorsivos ou arbitrários. Discípulos do Chefe da Escola de Pavia retomaram a

la

racional y lo lícito, y

viceversa, entre lo irracional y lo ilfcito eo las finanzas públicas, asi como el reconocimiento de que los recursos son racionales cu ando realizan una relación conmutativa directa o indirecta, o cuando representan el instrumento dirccto para

alcanzar fines cstatalcs de proteción, redistribucción, equilibrio económico-sociaI, etc", I 18

lição do mestre: "Considero

que es fundamental

identificación de Griziotti entre: lo

,

117. Cf, GRIZIOTIl; ibidcl/I, pág. 371 e segs.

118. DINO JARACli. La Icotf.'l jinanciel'a de BCllvenu:o Gri~iolti, in Princípios

de Cienda de las FbuUlzas cit., pág. XXXV, n. 8, nOl3 25.

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