Ol amigos do Dizer o Direito,

Foi publicada hoje, dia 30 de dezembro, ltimo dia til do ano, mais uma
importante novidade. Trata-se da Lei Complementar 157/2016, que:
altera a Lei do ISSQN (LC 116/2003); e
altera a Lei n 8.429/92, prevendo uma nova hiptese de ato de improbidade
administrativa.

Em outro post tratei especificamente sobre as novidades trazidas por esta Lei
no mbito tributrio. Aqui irei comentar rapidamente a mudana operada na Lei
de Improbidade Administrativa.

Lei n 8.429/92
A Lei n 8.429/92 regulamenta os casos de improbidade administrativa.

Estrutura da Lei
A Lei n 8.429/92 dividida em seis eixos principais:
sujeito passivo do ato de improbidade (art. 1);
sujeito ativo do ato de improbidade (arts. 2 e 3);
tipos de ato de improbidade administrativa (arts. 9 a 11);
sanes aplicveis (art. 12);
normas de procedimento administrativo e do processo judicial (arts. 14 a 18);
disposies penais (arts. 19 a 22).

Atos de improbidade administrativa

A Lei n 8.429/92 elenca quais so os atos de improbidade administrativa.
Segundo a redao original da Lei, os atos de improbidade administrativa eram
agrupados em trs espcies:
1) Atos de improbidade que importam enriquecimento ilcito do agente pblico
(art. 9);
2) Atos de improbidade que causam prejuzo ao errio (art. 10);
3) Atos de improbidade que atentam contra princpios da administrao pblica
(art. 11).

Nova espcie de ato de improbidade administrativa

A LC 157/2016 alterou a Lei n 8.429/92 e criou uma quarta espcie de ato de
improbidade administrativa. Veja o novo artigo que foi inserido na Lei de
Improbidade:
Seo II-A
Dos Atos de Improbidade Administrativa Decorrentes de Concesso ou
Aplicao Indevida de Benefcio Financeiro ou Tributrio
Art. 10-A. Constitui ato de improbidade administrativa qualquer ao
ou omisso para conceder, aplicar ou manter benefcio financeiro ou
tributrio contrrio ao que dispem o caput e o 1 do art. 8-A da Lei
Complementar n 116, de 31 de julho de 2003. (Includo pela LC
157/2016)

Uma lei complementar (LC 157/2016) poderia ter alterado uma lei
ordinria (Lei n 8.429/92)?
As leis complementares so editadas para regulamentar determinados assuntos
nos quais a prpria Constituio Federal exigiu que fossem tratados por meio
de lei complementar. O objetivo do constituinte foi o de que tais temas
pudessem ser melhor discutidos pelo Congresso Nacional e, por essa razo,
condicionou-se a aprovao a um qurum maior (maioria absoluta) do que
aquele necessrio para as leis ordinrias (maioria simples).
Se a Constituio Federal no exige expressamente lei complementar para
regulamentar o tema, isso significa que a lei ordinria poder tratar sobre esse
assunto.
Vejamos dois exemplos:
O art. 156, III e 3 da CF/88 exige que lei complementar trate sobre o ISS.
Veja:
Art. 156. Compete aos Municpios instituir impostos sobre:
III - servios de qualquer natureza, no compreendidos no art. 155,
II, definidos em lei complementar.
(...)
3 Em relao ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo, cabe
lei complementar:
I - fixar as suas alquotas mximas e mnimas;
(...)
III - regular a forma e as condies como isenes, incentivos e benefcios
fiscais sero concedidos e revogados.

Isso significa que os temas relacionados com o ISS devero ser previstos em lei
complementar.
Por outro lado, a CF/88, ao falar sobre improbidade administrativa, diz que este
tema dever ser regulado por meio de lei (sem exigir lei complementar). Logo,
o tema "improbidade administrativa" no reservado para lei complementar.
Confira:
Art. 37 (...) 4 - Os atos de improbidade administrativa importaro a
suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade
dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei,
sem prejuzo da ao penal cabvel.

A LC 157/2016 trata sobre dois assuntos:

1) regulamenta aspectos relacionados com o ISS;
2) institui nova hiptese de improbidade administrativa.

Se o legislador tratasse sobre esses dois assuntos em uma nica lei ordinria,
haveria inconstitucionalidade formal quanto ao primeiro tema. Isso porque,
como vimos, o ISS dever ser disciplinado por meio de lei complementar. Por
outro lado, no h qualquer vcio no fato de o legislador ter tratado sobre
improbidade administrativa no bojo de uma lei complementar, j ele poderia ter
feito isso de forma at mais simples, ou seja, por meio de lei ordinria.
Vale ressaltar, no entanto, que a LC 157/2016, na parte que trata sobre
improbidade administrativa, formalmente uma lei complementar, mas, sob o
ponto de vista substancial (material), , na verdade, uma lei ordinria. Isso
significa que, se no futuro o legislador quiser revogar o art. 10-A da Lei n
8.429/92, acrescentado pela LC 157/2016, ele poder fazer isso por meio de
uma simples lei ordinria.
Em suma, o art. 4 da LC 157/2016 materialmente uma lei ordinria porque
trata de assunto (improbidade administrativa) para o qual a CF/88 no exige lei
complementar.

Vamos agora entender os principais aspectos desta nova espcie de

improbidade.

O que dispem o caput e o 1 do art. 8-A da LC 116/2003

A LC 116/2003 a Lei que dispe sobre o Imposto Sobre Servios de Qualquer
Natureza (ISS), tributo de competncia dos Municpios e do Distrito Federal.
O fato gerador do ISS a prestao dos servios listados no anexo da LC
116/2003.
Em outras palavras, se a pessoa praticar algum dos servios previstos na LC
116/2003, dever pagar ao Municpio/DF o imposto chamado ISS.
Exemplos: quando o mdico atende o paciente em uma consulta, ele presta um
servio, sendo isso fato gerador do ISS; quando o cabeleireiro faz uma escova
progressiva na cliente, ele tambm presta um servio e dever pagar ISS.
Cada Municpio (e o DF) dever editar sua lei local tratando sobre o ISS. Esta
lei local, contudo, no pode contrariar a LC 116/2003. Assim, a LC 116/2003
estabelece normas gerais obrigatrias que devero ser observadas pelo ente
tributante do ISS.
O art. 8A da LC 116/2003 prev a alquota MNIMA do ISS que os Municpios
(DF) podero cobrar:
Art. 8-A. A alquota mnima do Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza
de 2% (dois por cento).

Desse modo, nenhum Municpio poder instituir alquota de ISSQN inferior a

2%.

Mas qual o objetivo do legislador de estabelecer uma alquota mnima?

A finalidade foi a de evitar a "guerra fiscal" que estava sendo travada entre
muitos Municpios limtrofes, que reduziam as alquotas do imposto para
atrarem novas empresas prestadoras de servios.
O legislador imaginou que os Municpios poderiam tentar burlar esta proibio
do caput por meio da concesso de isenes aos prestadores de servios.
Assim, por exemplo, a alquota do ISS no Municpio "X" de 2%. No entanto,
editada uma lei local concedendo iseno do imposto para as empresas que se
instalem naquela localidade e gerem at 10 empregos diretos. Com isso, o
Municpio teria encontrado uma forma de, indiretamente, superar a proibio do
caput, j que, na prtica, a alquota ser inferior a 2%. Com o objetivo de
evitar esta burla, o legislador trouxe a seguinte regra no 1 do art. 8-A:
1 O imposto no ser objeto de concesso de isenes, incentivos ou
benefcios tributrios ou financeiros, inclusive de reduo de base de clculo ou
de crdito presumido ou outorgado, ou sob qualquer outra forma que resulte,
direta ou indiretamente, em carga tributria menor que a decorrente da
aplicao da alquota mnima estabelecida no caput, exceto para os servios a
que se referem os subitens 7.02, 7.05 e 16.01 da lista anexa a esta Lei
Complementar.

Regra: no se pode conceder iseno, incentivo ou benefcio relacionado com

ISS se isso resultar em uma alquota inferior a 2%.
Exceo: ser permitida a concesso de iseno, incentivo ou benefcio de ISS
para os seguintes servios:
7.02 Execuo, por administrao, empreitada ou subempreitada, de obras
de construo civil, hidrulica ou eltrica e de outras obras semelhantes,
inclusive sondagem, perfurao de poos, escavao, drenagem e irrigao,
terraplanagem, pavimentao, concretagem e a instalao e montagem de
produtos, peas e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias
produzidas pelo prestador de servios fora do local da prestao dos servios,
que fica sujeito ao ICMS).
7.05 Reparao, conservao e reforma de edifcios, estradas, pontes,
portos e congneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo
prestador dos servios, fora do local da prestao dos servios, que fica sujeito
ao ICMS).
16.01 - Servios de transporte coletivo municipal rodovirio, metrovirio,
ferrovirio e aquavirio de passageiros.

Ato de improbidade
O legislador resolveu ser extremamente rigoroso em relao medida imposta
e determinou que constitui ato de improbidade administrativa conceder, aplicar
ou manter benefcio financeiro ou tributrio em contrariedade ao art. 8A, caput
ou 1 da LC 116/2003.

Ao ou omisso
Vale ressaltar que o art. 10-A afirma que configura ato de improbidade
administrativa a ao ou omisso. Imagine o seguinte exemplo: determinado
Municpio est concedendo iseno fiscal de ISS em contrariedade ao art. 8A
da LC 116/2003. So realizadas novas eleies municipais e assume um novo
Prefeito. Caso este no tome providncias para fazer cessar esta iseno,
responder por ato de improbidade administrativa por conta de sua omisso.

Elemento subjetivo
Para que o agente pblico responda pelo ato de improbidade administrativa do
art. 10-A, exige-se dolo. Assim, se o dirigente municipal agiu apenas com
culpa, no poder ser condenado pelo art. 10-A.
Segundo a jurisprudncia do STJ, o ato de improbidade administrativa s pode
ser punido a ttulo de mera culpa se isso estiver expressamente previsto na lei.
o caso do art. 10 da Lei n 8.429/92 ("Art. 10. Constitui ato de improbidade
administrativa que causa leso ao errio qualquer ao ou omisso, dolosa ou
culposa..."). Se o tipo no fala em culpa, entende-se que ele s pune a conduta
se praticada dolosamente.

Sanes
O administrador que praticar o ato de improbidade do art. 10-A est sujeito s
seguintes penalidades:
perda da funo pblica;
suspenso dos direitos polticos de 5 a 8 anos e
multa civil de at 3 vezes o valor do benefcio financeiro ou tributrio
concedido.

Municpio interessado na ao de improbidade

A ao de improbidade pedindo a condenao do agente pblico pelo art. 10-A
poder ser proposta:
pelo Ministrio Pblico;
pela pessoa jurdica interessada.

O que chamo ateno, no entanto, est no fato de que a "pessoa jurdica

interessada" no apenas o Municpio no qual o ato de improbidade est sendo
praticado. O Municpio que est sendo prejudicado pela concesso de iseno
em desacordo com o art. 8-A da LC 116/2003 tambm deve ser considerado
como "pessoa jurdica interessada" e poder propor a ao de improbidade ou
intervir no processo como interessado.

Prazo de adaptao
A LC 157/2016 determinou que os Municpios/DF tero o prazo de 1 ano para
revogar os dispositivos que contrariem o disposto no caput e no 1 do art. 8-
A acima transcritos.
Assim, o caput e o 1 do art. 8A da LC 116/2003, apesar de j estarem em
vigor, ainda no esto produzindo efeitos. Somente produziro efeitos a partir
de 30/12/2017.

Nova hiptese de improbidade est em vigor, mas ainda no produz

efeitos
De igual modo, a nova hiptese de ato de improbidade inserida no art. 10-A da
Lei n 8.429/92 e que acabamos de estudar j est em vigor, mas somente
produzir efeitos a partir de 30/12/2017. o que prev o 1 do art. 7 da LC
157/2016:
Art. 7 Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicao.
1 O disposto no caput e nos 1 e 2 do art. 8-A da Lei Complementar no
116, de 31 de julho de 2003, e no art. 10-A, no inciso IV do art. 12 e no 13
do art. 17, todos da Lei n 8.429, de 2 de junho de 1992, somente produziro
efeitos aps o decurso do prazo referido no art. 6 desta Lei Complementar.

Mrcio Andr Lopes Cavalcante

Professor