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Ana Leonor da Silva Magalhes Carvalho

A No Denegao do Direito de Acesso Justia em Virtude da Insuficincia de Meios


Econmicos Direito de Primeira ou Segunda Gerao?

Mestrado em Direito
Cincias Jurdico Polticas

Trabalho realizado sob a orientao da


Professora Doutora Lusa Neto

Julho de 2012
A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?

Aos meus Pais,


por tudo, desde sempre.
A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?

Agradecimentos

A concluso deste estudo no seria possvel sem um conjunto de pessoas que me apoiaram ao
longo destes meses.

A todas as pessoas com quem tive o privilgio de trabalhar no Ncleo de Consultadoria e


Contencioso do Instituto da Segurana Social, I.P., do Porto, sem as quais o impulso para
o tema no teria, sequer, surgido. Em especial, minha orientadora de estgio, Dra. Clia
Rodrigues e colega, Dra. Ana Sofia Baltazar, pela amabilidade e conhecimentos
transmitidos.

Aos amigos e amigas que travaram o desanimo, com palavras e mensagens cheias de fora.

Ao Mrio, pelo amor, amizade, carinho e o incansvel apoio incondicional.

Ao meu irmo, Raimundo, pela ajuda, carinho, amizade e pelo to valioso suporte na
biblioteca.

Em especial,

minha Orientadora, a Professora Doutora Lusa Neto, pela disponibilidade, pacincia e


confiana sempre demonstradas ao longo desta etapa, que de to complicada, nunca seria
possvel sem o total apoio que me prestou.

minha Me, Jlia, o meu pilar, por toda a fora, toda a compreenso, por toda a
motivao, pelo entusiasmo, a confiana, o carinho e o amor, e ao meu Pai, Raimundo, a
minha fonte de conhecimento, pelas palavras certas, pela inteligncia, pela partilha, pelo
amor, no s de agora, mas de sempre.
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Direito de primeira ou segunda gerao?

NDICE

RESUMO E ABSTRACT ........................................................................................................ 1


ABREVIATURAS .................................................................................................................... 3
INTRODUO ........................................................................................................................ 4
I A JUSTIA E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO CIDADO .............................. 6
1. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS ................................................................................. 8
2. A EXIGNCIA CONSTITUCIONAL DE ACESSO JUSTIA E AO DIREITO .... 13
3. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O PRINCPIO DA TUTELA JURISDICIONAL
EFETIVA........................................................................................................................ 14
II O DIREITO DE ACESSO JUSTIA ........................................................................ 18
1. CONCRETIZAO DO DIREITO DE ACESSO JUSTIA ................................... 18
2. A EVOLUO DA PREVISO NORMATIVA DO DIREITO DE ACESSO
JUSTIA E O PRINCPIO DA TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA .................... 19
3. UM PRINCPIO FUNDAMENTAL APLICVEL A TODOS OS DIREITOS
FUNDAMENTAIS OU UM DIREITO FUNDAMENTAL PER SE?........................... 27
4. EM ESPECIAL, A NO DENEGAO DE JUSTIA POR INSUFICINCIA DE
MEIOS ECONMICOS ................................................................................................ 30
III A NO DENEGAO DO DIREITO DE ACESSO AO DIREITO E AOS
TRIBUNAIS EM VIRTUDE DE MEIOS ECONMICOS ............................................... 36
1. UM DIREITO FUNDAMENTAL DE NATUREZA ANLOGA AOS DIREITOS,
LIBERDADES E GARANTIAS COM UMA DIMENSO PRESTACIONAL .......... 36
2. O REGIME DE APOIO JUDICIRIO .......................................................................... 45
2.1. A SEGURANA SOCIAL E O ACESSO AO DIREITO ............................................. 49
2.2. O INSTITUTO DE ACESSO AO DIREITO .................................................................. 55
3. A CONCRETIZAO DO APOIO JUDICIRIO ....................................................... 56
3.1. O AGREGADO FAMILIAR E O CONCEITO DE RENDIMENTO RELEVANTE ... 56
3.2. A OPORTUNIDADE DO PEDIDO NO APOIO JUDICIRIO ................................... 58
3.3. A EXCEO DO ARGUIDO EM PROCESSO PENAL ............................................. 59
3.4. AS PESSOAS COLETIVAS COM FINS LUCRATIVOS ............................................ 61
CONCLUSO ........................................................................................................................ 63
BIBLIOGRAFIA .................................................................................................................... 67
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RESUMO

O objetivo do presente estudo analisar o artigo 20. da Constituio da Repblica


Portuguesa de 1976, que estatui o acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva,
concretamente numa perspetiva de insuficincia de meios econmicos por parte do cidado.
Como direito fundamental constitucionalmente consagrado, foi feita uma anlise do regime
dos direitos, liberdades e garantias e do regime dos direitos econmicos, culturais e sociais,
sendo igualmente observada a evoluo que este direito teve ao longo da nossa histria
constitucional e a relao que hoje estabelece com o apoio judicirio e com a segurana
social, entidade responsvel pela sua concesso. A principal concluso retirada com o nosso
estudo a de que o direito de acesso justia um direito fundamental, de natureza anloga
aos direitos, liberdades e garantias, possuindo uma dimenso prestacional tpica dos direitos
econmicos, sociais e culturais; um direito que jamais poder ser negado a quem pretenda
ver os seus interesses judicialmente defendidos, inclusivamente queles que no possuem
meios econmicos suficientes para pleitar, tendo no entanto na sua gnese uma inegvel
dimenso prestacional, que o transforma num direito tambm dependente de uma reserva do
economicamente possvel.

Palavras-Chave: Justia; Direitos Fundamentais; Acesso ao Direito; Insuficincia de meios


econmicos; Apoio Judicirio.

ABSTRACT
The aim of this study is to examine the article 20. of the Portuguese Constitution of 1976,
which established the right and access to effective judicial protection, in a particular
perspective of a lack of financial resources by the citizen. As a fundamental right enshrined in
the Constitution, an analysis of the system of rights, freedoms and guarantees was made, as
well of the system of economic, cultural and social rights, as also the evolution that this right
had throughout our constitutional history and the relationship now established with legal aid
and social security, the entity responsible for its concession. The main conclusion drawn in
our study is that the right of access to justice is a fundamental right of a similar nature to the
rights, freedoms and guarantees, with a typical dimension of economic, social and cultural
rights; is a right that can never be denied to anyone wishing to see their interests defended,
including those who do not have sufficient financial resources to go to court, having,

1
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Direito de primeira ou segunda gerao?

however, in its genesis, an undeniable prestacional dimension, that turns it into a right also
dependent on a economically feasible reserve.

Key-words: Justice; Fundamental Rights; Access do Justice; Lack of finacial means; Legal
aid.

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ABREVIATURAS

Ac. Acrdo;

CRP Constituio da Repblica Portuguesa;

IAD Instituto de Acesso ao Direito;

LAJ Lei do Apoio Judicirio;

OA Ordem dos Advogados;

SINOA Sistema de Informao da Ordem dos Advogados;

STA Supremo Tribunal Administrativo;

STJ Supremo Tribunal de Justia;

TC Tribunal Constitucional;

TIR Termo de Identidade e Residncia.

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INTRODUO

A primeira igualdade a justia.1

Victor Hugo

O conceito e a prtica da justia foram, so, e sempre sero, um trabalho inacabado, projetos
em construo infinita e concretizaes nunca perfeitas. Estas ideias so incontornveis, j
que a ideia de justia indissocivel da ideia de sociedade e de estado, de evoluo e de
retrocesso, de ser pessoa e de ser sujeito de direito e deveres numa comunidade, num sistema,
regulado por normas, leis e polticas, sem as quais um Estado de Direito nunca se poder
erguer como tal. Todos os dias somos confrontados com decises jurdicas que em pouco, ou
em nada, se assemelham soluo que consideraramos justa perante o caso em concreto. No
entendemos como a aplicao de uma norma ou a interpretao da mesma, sendo afinal a
norma e a sua aplicao, por definio, um instrumento concretizador do qual o jurista se
dever munir para praticar a rdua tarefa de aplicao da justia, poder, afinal, revelar-se to
injusta ou inadequada. Na verdade, h muitas vezes um fosso entre justia e Direito, que
fragiliza a concretizao da primeira e a aplicao do ltimo. Perante este desfasamento que
se assiste na aplicao do Direito e a concretizao de justia, ser de questionar se a
Constituio ter fora suficiente para unir, afinal, conceitos que nunca deveriam desvirtuar-
se quando em confronto.

A Constituio Portuguesa de 1976 estabeleceu um regime geral dos direitos fundamentais e


um regime especfico dos direitos, liberdades e garantias. O primeiro, aplicvel a todos os
direitos fundamentais (direitos, liberdades e garantias e direitos econmicos, sociais e
culturais) e o segundo, aplicvel aos direitos, liberdades e garantias e direitos fundamentais de
natureza anloga a direitos, liberdades e garantias.2 Na verdade, apesar de ambas as categorias
de direitos consubstanciarem genunos direitos fundamentais, que no so hierarquizveis, o
que se observa que os direitos, liberdades e garantias e direitos fundamentais de natureza

1
Victor Hugo, Les Miserbles, Tome II, Presses Pocket, 1992, p.278, nossa traduo.
2
Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 11 reimpresso da 7.
edio, Coimbra, Almedina 2011, p. 415.

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anloga aos direitos, liberdades e garantias parecem ter uma tutela jurisdicional efetiva
acrescida, em comparao com os direitos sociais.

Vivemos uma poca em que os efeitos da crise econmica so avassaladores, quer observados
na perspetiva do indivduo em si mesmo e na sua relao com os outros, quer observados na
sua relao com o Estado (e vice versa).

Sendo um direito que pressupe a existncia de toda uma mquina estadual, com meios
suficientes que garantam a sua concretizao e, ao mesmo tempo, uma garantia
imprescindvel dos cidados, o direito de acesso ao direito, justia e aos tribunais,
concretamente numa situao de insuficincia de meios econmicos, carateriza-se por ter uma
relao nica com regime dos direitos fundamentais plasmado na Constituio Portuguesa de
1976.

O artigo 20. da Constituio, que consagra o direito de acesso ao direito e tutela


jurisdicional efetiva (n.1) constitui uma garantia imprescindvel na proteo de direitos
fundamentais, sendo ele mesmo um direito fundamental. Mais do que um direito fundamental,
um princpio estruturante do estado de direito.

Considerado por alguma doutrina como um cluster right feixe de direitos, com vrias
expresses no texto constitucional 3 na verdade, o princpio da tutela jurisdicional efetiva,
entendido como um direito geral, assume uma estrutura multifacetada. Da a sua importncia
e, como referem alguns autores, o efeito irradiador nico que, como direito, produz no texto
constitucional. precisamente sobre esse efeito irradiador nico que nos pretendemos
debruaremos, de seguida.

3
Catarina Santos Botelho, A Tutela Directa dos Direitos Fundamentais Avanos e Recuos na Dinmica
Garantstica da Justia Constitucional, Administrativa e Internacional, Coimbra, Almedina, 2010, p. 286.

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I A JUSTIA E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO CIDADO

Utilizando a expresso de Lothar Philipps, o conceito de justia nervoso, frentico e


altamente instvel4. As normas reguladoras do nosso ordenamento jurdico parecem surgir no
intuito de permitirem tal conceito ultrapassar a barreira ideolgica e atingir um solo frtil e
concretizvel. Como tal, imperativa a leitura das normas constitucionais como normas em
constante evoluo. A interpretao da Lei Fundamental, como nos diz Hberle, processo
aberto e sua compreenso ter que ser a mais dilatada possvel (Constituio em sentido lato).
Neste mbito, ao fator tempo atribui-se importncia capital. Diz-nos Hberle que ser
necessrio viver o Direito Constitucional prima facie numa especfica problemtica de tempo,
sendo que a continuidade da Constituio somente possvel quando o passado e o futuro
nela se acham conjugados.5

No caso concreto, cumprir observar a relao que a justia partilha com as normas de
direitos fundamentais constantes da Constituio da Repblica Portuguesa de 1976, e mais
concretamente, o direito de acesso justia por parte dos particulares, que a CRP regula.
Alis, o direito processual penal um dos ramos do direito onde a incidncia da disciplica
constitucional mais se faz sentir, sendo, como afirmou Roxin, o sismgrafo da constituio
de um Estado6.

As normas constitucionais, nomeadamente os direitos fundamentais dos cidados, esto


injetadas de concetualizaes de justia, encontrando a razo da sua existncia na prpria
existncia de uma sociedade que se quer justa. Contudo, problemas surgem quando, e como
observa Maria Fernanda Palma7, nos deparamos com a questo de que determinado direito
poder no ser justo mas ainda assim ser constitucional. Assim, revela-se essencial a
constante observncia da pessoa rodeada pela sua circunstncia concreta, a anlise da questo
como uma questo individual e no uma anlise positivista, caindo no erro de crer que para
cada caso concreto existir uma norma pr determinada, perfeita na forma como se fecha em
si mesma, alheia singularidade do caso concreto.

4
Lothar Philipps, Von nervosen und phlegmatischen Rechtsbegniffen Ein Beitrag Zur
Rechstatsachenforschung, 1997, p. 192 200, apud Maria Fernanda Palma, Constitucionalidade e Justia:
novos desafios para a Justia Constitucional, in Revista da Faculdade de Direito da UNL, Themis, Ano I (n. 1)
2000, p. 22.
5
Peter Hberle, Entrevista de Ral Gustavo Ferreyra, Discusso Acadmica na Faculdade de Direito de Buenos
Aires, em 21 de Abril de 2009.
6
Claus Roxin, Derecho Procesal Penal, Trad. de Gabriela Crdoba, Buenos Aires: Editores del Puerto, 2003, p.
10.
7
Maria Fernanda Palma, Constitucionalidade e Justia..., ob. cit., p. 21.

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Direito de primeira ou segunda gerao?

Ora, como refere Maria Lcia Amaral, o conceito de justo andou sempre associado ao
conceito de igual, ou mais especificamente, de tratamento igual de todas as pessoas nas suas
relaes recprocas.8

Assim, quando se diz que o Estado de direito aquele que visa assegurar a dignidade
humana, a liberdade, a justia (e a segurana), tem-se em linha de conta um conceito
constitucional de justia que possa ser extrado, por via interpretativa, do sistema normativo
fundamental.

A imagem de homem que a Constituio consagra, antes a do ser concreto, imerso nas
necessidades, urgncias e contingncias da sua condio existencial: pessoa concreta que o
Estado deve assistncia e cuidado, e pessoa concreta que se confere o direito segurana
social (artigo 63.). O Estado que serve esta imagem de homem s pode ser, portanto, um
Estado de direito socialmente empenhado. este, portanto, o sentido rigoroso que se deve
atribuir ao termo justia.9

Como refere Jess Gonzalez Pres, [L]a historia de la sustituicin de la autodefesa por el
processo h sido, en definitiva, la historia de la sustituicin de la ley de la selva por la
civilizacin. (...) Pues para mantener la justa paz comunal no basta com proclamar la
exclusividade de la jurisdiccin. No basta com prohibir y hasta castigar penalmente el
ejercicio de la autodefesa. La justa paz de la comunidade unicamente es posible en la medida
en que el Estado es capaz de crear instrumentos adecuados y eficaces para satisfacer las
pretensiones que ante el mismo se formulan. Pues si los anhelos de justicia que lleva en lo
ms ntimo de su ser todo hombre no encuentran satisfaccin por los cauces pacficos
instaurados por el Estado, por fuerte y brutal que sea la mquina represiva , ser desbordada
por aquella bsqueda desesperada de la justicia. De aqui la importancia de una efectiva
tutela judicial, de que todo aquel que crea tener derecho a algo pueda acudir a un rgano
estatal imparcial que le atenda, verificando su razn y, em su caso, haciendo efectivo ele
derecho. 10

8
Maria Lcia Amaral, A Forma da Repblica Uma Introduo ao Estudo do Direito Constitucional, Coimbra
Editora, 2005, p. 170.
9
Maria Fernanda Palma, Constitucionalidade e Justia..., ob. cit., pp. 169 e 174-175.
10
Jess Gonzalez Prez, El Derecho a La Tutela Jurisdicional, 1. ed., Madrid, Cuadernos Civitas, 1984, p. 21-
22.

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1. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Refere Jorge Reis Novais que, ser um direito fundamental significa, em Estado
constitucional de direito, ter uma importncia, dignidade e fora constitucionalmente
reconhecidas que, no domnio das relaes gerais entre o Estado e o indivduo, elevam o
bem, a posio ou a situao por ele tutelada qualidade de limite jurdico-constitucional
atuao de poderes pblicos () significa, por outro lado, j no plano das relaes entre os
poderes pblicos, que os bens, posies ou situaes tuteladas pelos direitos fundamentais
so retirados da plena disponibilidade decisria do poder poltico democrtico, sendo a sua
garantia atribuda, em ltima anlise, ao poder judicial, designadamente, justia
constitucional. 11 Portanto, os direitos fundamentais garantem juridicamente o acesso
individual a bens que, pela sua importncia para a dignidade da pessoa humana, o
desenvolvimento da personalidade, a autonomia, a liberdade e o bem-estar das pessoas, a
constituio entendeu merecedores de proteo mxima, forte e estvel.12

temtica dos direitos fundamentais nsita a questo da dicotomia entre os Direitos,


Liberdades e Garantias e os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Tal dualismo surge
no facto de os direitos fundamentais sociais, ou direitos econmicos, sociais e culturais,
apesar de qualificados como direitos fundamentais e beneficiarem do regime desses mesmos
direitos, no beneficiarem do regime especfico dos direitos, liberdades e garantias13, v.g., das
normas plasmadas no artigo 18. da Constituio de 1976.

Sabemos que os direitos, liberdades e garantias esto ligados, respetivamente, ao status


positivus e status activus (direitos), ao status negativus (liberdades) e ao status processualis
(garantias)14. Estes direitos fundamentais so definidos (de um modo negativo) como direitos
que no consistem em prestaes estaduais.15 Distribudos na Constituio por trs captulos,
os direitos, liberdades e garantias caracterizam-se por disporem de um regime geral
especfico, que se concretiza, por um lado, na aplicabilidade direta s entidades pblicas e
privadas dos preceitos constitucionais a eles respeitantes e, por outro lado, nas exigncias em

11
Jorge Reis Novais, Direitos Sociais, Teoria Jurdica dos Direitos Sociais enquanto Direitos Fundamentais,
Coimbra Editora, 2010, p. 251.
12
Jorge Reis Novais, idem, ob. cit., p. 255.
13
Cristina Queiroz, O Princpio da no reversibilidade dos Direitos Fundamentais Sociais Princpios
Dogmticos e Prtica Jurisprudencial, Coimbra, Coimbra Editora, 2005, p. 15.
14
Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio..., ob. cit., p. 445 e ss..
15
Vieira de Andrade, Os Direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, 5. ed., Almedina, 2012,
pp. 194 e ss..

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matria de restries, que podem ocorrer caso se verifiquem requisitos externos (a restrio
estar expressamente prevista na Constituio; e a restrio ser estabelecida por lei parlamentar
ou decreto-lei (parlamentarmente) autorizado); e internos (a restrio ser proporcional - isto ,
adequada, necessria e proporcional em sentido estrito - e a restrio respeitar o contedo
essencial do preceito constitucional).

Este regime aplica-se tambm aos direitos fundamentais de natureza anloga a direitos,
liberdades e garantias, constantes de outras inseres sistemticas na Constituio e at de
outros instrumentos normativos, nos termos do princpio da clusula aberta, previsto no n. 1
do artigo 16. da CRP.

Os direitos econmicos, sociais e culturais, abreviadamente designados por direitos sociais,


caraterizam-se por consistirem em direitos a prestaes estaduais, direitos que carecem de
uma concretizao poltica a realizar pelo legislador mediante opes polticas, dentro de um
quadro limitado de meios financeiros e materiais. Os preceitos constitucionais que consagram
os direitos sociais constituem, assim, o legislador, em especficas obrigaes de legislar, e de
legislar no sentido de dar contedo a tais direitos. So direitos sob reserva do possvel16,
cujo contedo vai ser fornecido, pelo legislador, no sendo concebvel falar de aplicabilidade
imediata pelos operadores jurdicos ou de restries pelo legislador. Este est aqui apenas
vinculado ao contedo mnimo de cada direito social, decorrente da sua prpria consagrao
constitucional, e do nvel de concretizao legislativa que, eventualmente, tenha alcanado. 17

O Estado regulador, orienta-se hoje no sentido de uma efetividade de gozo dos direitos,
liberdades e garantias jusfundamentais, tendo em conta um sistema de correlaes entre os
aspetos subjetivos e objetivos desses direitos em contextos supra-individuais, isto
traduzindo-se numa ampliao do raio de ao das garantias dos direitos fundamentais.18

Os direitos e garantias sociais ostentam hoje uma outra dimenso. O seu reconhecimento,
frequentemente, tende a obrigar os poderes pblicos a intervir em proveito dos governados.
Mais do que uma obrigao de non facere, traduzem-se numa obrigao de facere: uma
atividade positiva, uma ao por parte dos poderes pblicos. Traduzem obrigaes positivas
16
Jos Casalta Nabais, Os direitos fundamentais na Jurisprudncia do Tribunal Constitucional, Separata do vol.
LXV do Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1989, pp. 9 e ss..
17
Jos Casalta Nabais, Os direitos fundamentais na Jurisprudncia do Tribunal Constitucional..., ob. cit., p. 9 e
ss..
18
Peter Hberle, Die Wesengehaltsgarantie des Art. 9 Abs 2 Grundgesetz, p. 198 e ss., trad. it. Le libert
fondamentali nello Stato costituzionale, Roma, 1993, pp. 115 e ss..

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de solidariedade, que impendem sobre o Estado e, por seu intermdio, sobre o conjunto dos
membros do corpo social. Isto leva, com efeito, ao reconhecimento dos direitos sociais,
designadamente os mais bsicos ensino, trabalho e sade que tornam possvel um melhor
exerccio dos direitos e liberdades fundamentais no seu conjunto. 19

Quando comparados com os clssicos direitos de defesa, os direitos fundamentais de natureza


social acabam por apresentar uma diferente estrutura de regras, j que se encontram
dependentes de uma relao social que pode incluir na respetiva satisfao um conjunto de
aes a levar a cabo pelos poderes pblicos, e pelos particulares. 20

No seguimento de uma dogmtica unitria aplicvel a todos os direitos fundamentais,


observamos que o Estado social no se basta, como anteriormente, com a garantia e proteo
dos direitos. Preocupa-se hoje com as condies de liberdade e da autonomia, assumindo
tarefas de redistribuio da riqueza, de prestao de servios pblicos essenciais, de
racionalizao e regulao das relaes econmicas e sociais, de melhoria das condies de
vida e de promoo do bem-estar.

O surgimento dos direitos sociais nas Constituies reflete, no plano dos direitos
fundamentais, toda uma reconfigurao do entendimento dos deveres estatal. Uma nova
conceo global de dignidade da pessoa humana21, reflete-se tambm nas concees gerais
sobre os direitos fundamentais, trazendo modificaes na forma de conceber os deveres que
se impunham ao Estado.

Os chamados direitos a organizao e procedimento s so respeitados pelo Estado quando


este desenvolve tambm uma atuao positiva. Existe um dever de absteno do Estado, mas
combinado com deveres de atuao positiva, dando origem, da parte do particular,
existncia de direitos negativos, mas tambm de direitos positivos, ambos orientados para o
respeito pelo direito fundamental.

19
Cristina Queiroz, Direito Constitucional, As Instituies do Estado Democrtico e Constitucional, Coimbra
Editora, 2009, p. 372.
20
Cristina Queiroz, Idem,..., ob. cit., p. 374.
21
Vejam-se, entre outros, Paulo Otero, O Poder de Substituio em Direito Administrativos, Lex Edies
Jurdicas, 1995, p. 586 e ss; Instituies Polticas e Constitucionais, Volume I, Almedina, 2009, p. 333 e ss;
Andr Salgado Matos, Direito Administrativo Geral, Tomo III, Dom Quixote, 2009, p. 7; Vasco Pereira da Silva,
A Cultura a que tenho direito Direitos Fundamentais e Cultura, Almedina, 2007, p. 33; Jos Joaquim Gomes
Canotilho, Sedimentao dos direitos fundamentais e local incerto da socialidade in TAJADURA TEJADA
(org.), La Constitucin portuguesa de 1976, Madrid, 2006, p. 82..

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O dever de proteo do Estado deixa de estar focado na estrita proteo e segurana da


propriedade privada e da liberdade negativa individual, para se alargar a todos os direitos
fundamentais. Alis, o dever de proteo engloba, inclusivamente, embora a ttulo
excepcional, a proteo contra si mesmo, no sentido de que, para garantir o acesso individual
atual ou futuro aos bens jusfundamentalmente protegidos o Estado se sente obrigado a
proteger o indivduo das decises e opes que o prprio indivduo assume livre e
conscientemente 22 . Estes deveres estatais de proteo so, por natureza, essencialmente
realizados atravs de actuaes positivas, normativas ou fcticas, orientadas proteo efetiva
dos bens jusfundamentais.

Quando est em causa apenas o dever de o Estado respeitar o direito fundamental, os poderes
pblicos (no devem invadir e) devem observar a correspondente rea de autonomia
individual ou de proteo jusfundamental 23 . Ora, pressupe-se que esses espaos de
autonomia e de garantia esto suficientemente determinados pela norma por forma a permitir
uma sua aplicabilidade directa. No entanto, o Estado pode ver-se obrigado a afectar
negativamente esse espao de autonomia, se necessitar de tal para garantir, proteger ou
promover um outro direito, interesse, bem ou valor igualmente digno de proteo jurdica e
que, no caso, apresente um peso prevalecente, e sem que aquela afectao negativa seja tida
como inconstitucional. Essa possibilidade de restrio legtima dos direitos fundamentais
existe porque corresponde prpria natureza dos direitos fundamentais em Estado de Direito.

Quando o Estado protege o exerccio de um direito fundamental, isso significa que os rgos
responsveis pela proteo tm que escolher as vias que considerem mais adequadas para
proceder a uma proteo to efetiva quanto possvel, sem colocar em causa a prossecuo de
outros bens e valores a que tambm esto obrigados.

H uma diferena no confronto entre direitos negativos e direitos positivos, que exige um
tratamento dogmtico diferenciado para cada um deles, e que resulta num controlo judicial
mais atenuado no caso da no realizao dos direitos positivos, quando comparado com os
direitos negativos. Contudo, devem ser observados os critrios da natureza da norma
constitucional de garantia e o da natureza dos deveres do Estado . A diferenciao entre
direitos negativos e direitos positivos verifica-se exactamente com o mesmo alcance

22
Jorge Reis Novais, Direitos Fundamentais: Trunfos contra a Maioria, Coimbra Editora, 2006, pp. 211 e ss.
23
Jorge Reis Novais, As Restries Aos Direitos Fundamentais No Expressamente Autorizadas pela
Constituio, Coimbra Editora, 2010, pp. 51 e ss., e 57 e ss.

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dogmtico, quer tais direitos se inscrevam em direitos de liberdade ou em direitos sociais. a


distino subjacente ao tipo de norma e ao tipo de dever estatal e no a distino direito,
liberdade e garantia / direito social, que dever ser considerada relevante. A diferenciao
necessria entre direitos positivos e direitos negativos no pe em causa a adequao
constitucional de uma dogmtica abrangendo unitariamente direitos de liberdade e direitos
sociais. 24

Nuns casos, as normas consagradoras dos direitos fundamentais sociais so fixadas de um


modo relativamente indeterminado, como no sistema de segurana social; outras vezes de
modo concreto, ou seja, ao contrrio das primeiras, a concretizao e efetivao da norma
decorrem inequvocas, logo no texto da lei. Estas questes tm que ver sobretudo com a
aplicabilidade das normas, se estas exigem ou no a interveno do legislador, e com a
questo da respetiva determinabilidade. Assim, a doutrina tem vindo a estabelecer uma
delimitao entre os direitos de defesa e os direitos fundamentais sociais, sendo que enquanto
os primeiros no tm custos, uma vez que no se encontram dependentes da situao
econmica e social, os segundos tm custos, s podendo ser garantidos na medida do
possvel, de modo proporcional ao desenvolvimento e progresso econmico e social. Assim, a
execuo efetiva dos direitos fundamentais sociais encontra-se dependente da realizao dos
recursos disponveis. No entanto, a reserva do possvel no se traduz na insindicabilidade
da atuao do legislador, mas aponta, isso sim, para uma necessidade de ponderao. Esta
necessidade de ponderao revela um problema de graduao na aplicabilidade dos direitos e
pretenses jusfundamentais, designadamente quanto intensidade ou densidade do seu
controle.25

24
Jorge Reis Novais, As Restries Aos Direitos Fundamentais..., ob. cit., pp. 57 e ss..
25
Cristina Queiroz, Direito Constitucional, As Instituies..., ob. cit., p. 376.

12
A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?

2. A EXIGNCIA CONSTITUCIONAL DE ACESSO JUSTIA E AO


DIREITO

Justia, direito e sociedade. Ao proferirmos estas palavras comum e naturalmente


elaboramos um raciocnio, aparentemente fludo, lgico e racional de que tais termos
abraam, em conjunto, o estado de um Estado ser, efetivamente, um estado de direito, nele
podendo encontrar todas as condies para uma sociedade democrtica e equilibrada singrar.
Contudo, e na perspetiva do indivduo, jurista ou legislador, esse raciocnio nem sempre
correto e sobretudo muitas vezes de difcil efetivao.

De facto, existem representaes de justia vlidas na sociedade e para os indivduos que a


constituem, que no encontram a mesma validade no mundo complexo que o mundo do
direito e das suas conceptualizaes 26 . Como refere Lawrence H. Tribe, em matria de
poder, o fim da dvida o comeo da tirania. Assim, os juzes que so levados a acreditar
que alguma parte da fora coerciva que detm est legitimada e no necessita de ser uma
fonte de angstia pessoal so de temer tanto como aqueles juzes que precedem alegremente
sem preocupaes tericas e so de temer mais do que aqueles que se preocupam mas cujas
preocupaes no so abaladas por qualquer forma legitimadora27.

Na linha de pensamento de Maria Fernanda Palma que se partilha - a Constituio possui


virtualidades suficientes para ultrapassar este fosso preocupante, mas apenas quando olhada
como um sistema, como uma ordem de valores, em constante atualizao e renovao e apta
ao reconhecimento de novos direitos28.

Tal questo revela-se fundamental quando olhamos, como se far adiante, mais
profundamente, para a questo da insuficincia de meios econmicos no contexto do direito
de acesso justia. Encarado como um direito fundamental do cidado, no lhe poderia ser
negado, apenas porque no possui os meios econmicos exigidos para propor ou contestar
uma ao perante um tribunal.

Como lembraram celebremente Holmes e Sunstein, [N]ada que custe dinheiro pode ser
absoluto. Nenhum direito cuja efetividade pressupe um gasto seletivo dos valores
arrecadados pelo contribuinte pode, enfim, ser protegido de maneira unilateral pelo poder

26
Maria Fernanda Palma, Constitucionalidade e Justia..., ob. cit., p. 22.
27
Lawrence H. Tribe, Constitucional Choices, Cambridge, Harvard University Press, 1985, p. 7., nossa traduo.
28
Maria Fernanda Palma, Constitucionalidade e Justia..., ob. cit., p. 25..

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A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?

judicial sem considerao das consequncias oramentrias, pelas quais, em ltima


instncia, os outros dois poderes so tambm responsveis.29

No entanto, no apenas a questo da interpretao da questo da insuficincia de meios


econmicos se revela fulcral neste sentido, mas tambm a prpria interpretao do conceito
de agregado familiar e de vivncia em economia comum. Todas estas circunstncias so
minuciosamente observadas aquando da concesso do acesso justia de forma gratuita e,
todas elas, so circunstncias concretas, subjetivas e dependentes de inmeras condicionantes,
nomeadamente a estipulao que certas leis trazem para este contexto. Como tal, a questo
abordada absolutamente frtil na circunstncia de a justia e o direito nem sempre andarem
de mos dadas, mas tambm rica ao ponto de nos permitir perceber se a Constituio nos
permite superar este problema social. No esqueamos que, no que concerne especificamente
concesso de apoio judicirio, apesar de serem os servios da Segurana Social os
responsveis na atribuio desse direito, tal no significa que estejamos perante mera
dimenso do direito segurana social, mas sim, e como j foi referido e mais
especificamente analisado adiante, perante um verdadeiro direito, liberdade e garantia, na sua
dimenso prestacional.

3. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O PRINCPIO DA TUTELA


JURISDICIONAL EFETIVA

A Constituio de 1976 estabeleceu, como se referiu anteriormente, um regime geral dos


direitos fundamentais e um regime especfico dos direitos, liberdades e garantias.

O artigo 20. da Constituio, que consagra o direito de acesso ao direito e tutela


jurisdicional efetiva (n.1) constitui uma garantia imprescindvel na proteo de direitos
fundamentais, sendo ele mesmo um direito fundamental.

Na verdade, o direito de acesso ao direito e justia pressupe obviamente um facere por


parte do Estado, j que a este compete colocar disposio dos cidados os servios,
instituies e mecanismos necessrios ao acesso justia, bem como uma interveno
legislativa conformadora. Contudo, pensemos na consequncia de um cidado ser privado de

29
Stephen Holmes e Cass R. Sunstein, The Cost of Rights: Why Liberty Depends on Taxes, Nova York, Norton
& Co., 1999, p. 19.

14
A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?

ver a sua causa apreciada em juzo. Apenas uma tutela jurisdicional verdadeiramente eficaz
trar ao cidado as condies para este ver respeitado todo e qualquer direito seu que pretenda
ver defendido e apreciado.

Alis, no plano do princpio da tutela jurisdicional efetiva tem-se concludo que, por vezes, a
atribuio de um direito substantivo carece de uma concretizao processual, como
abordaremos especificamente.

proteo jurdica do cidado na dupla modalidade de consulta jurdica e apoio


judicirio est subjacente uma preocupao igualitria,visando banir, ou pelo menos
minorar, a situao de desvantagem em que se encontram todos quantos, cultural e sobretudo
economicamente, so maisdesfavorecidos, isto no tocante ao acesso justia e ao direito.

O artigo 20. da CRP trata-se de um preceito que traduz o princpio constitucional do acesso
ao direito e aos tribunais; princpio que, juntamente com o da universalidade consagrado no
artigo 12. da CRP, e o da igualdade, previsto no artigo 13., integra o regime geral de todos
os direitos fundamentais. Este princpio assume uma natureza garantstica ou defensiva, j que
se apresenta como um instrumento de efetivao de todos os direitos. No entanto, como
adverte Gomes Canotilho, a garantia do acesso aos tribunais pressupe tambm dimenses
prestacionais, na medida em que o Estado deve criar tribunais e processos adequados
(direitos fundamentais dependentes da organizao e procedimento) e assegurar prestaes
(apoio judicirio, patrocnio judicirio, dispensa total ou parcial de pagamento de custas e
preparos), tendentes a evitar a denegao da justia por insuficincia de meios econmicos
(CRP, artigo 20.). O acesso justia um acesso materialmente informado pelo princpio da
igualdade de oportunidades.30

A propsito do princpio da igualdade e dos direitos sociais, diz Casalta Nabais que este
implica no s a proibio de discriminaes arbitrrias, mas tambm, por vezes, a
imposio de discriminaes positivas orientadas para a compensaodas desigualdades
fticas, a fim de obter uma igualdade de resultados. Mas esta igualdade de resultados passa,
fundamentalmente, pela realizao dos direitossociais, cuja tutela ao nvel da justia

30
Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio..., ob. cit., p. 668.

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A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?

constitucional se reconduz ao controloda constitucionalidade por omisso, estabilidade de


um mnimo deconcretizao legal desses direitos e extenso do regime mais favorvel.31

Est em perfeita sintonia com a garantia constitucional do acesso ao direito, o disposto na


Declarao Universal dos Direitos do Homem, no Pacto Internacional de Direitos Civis e
Polticos de 16 de Dezembro de 1966 e na Conveno Europeia dos Direitos do Homem.
Segundo o artigo 8. da Declarao Universal dos Direitos do Homem, Toda a pessoa tem
direito a recurso efetivo para as jurisdies nacionais competentes contra os atos que violem
os direitos fundamentais reconhecidos pela Constituio e pela lei.32

O direito em anlise desdobra-se nos seguintes direitos: direito de acesso ao direito (n. 1,
primeira parte); direito de acesso aos tribunais (n. 1, segunda parte), direito informao e
consulta jurdica (n. 2, primeira parte); direito ao patrocnio judicirio (n. 2, 2 parte); direito
assistncia de advogado (n. 2, 2 parte in fine); direito proteo do segredo de justia
(n.3); direito a uma deciso em prazo razovel (n. 4, primeira parte); direito a um processo
equitativo (n. 4, 2 parte); e direito tutela efetiva (n.5) 33 . O n. 1 do artigo 20. da
Constituio da Repblica coloca lado a lado o acesso ao direito e o acesso aos tribunais
como realidades a distintas, dando a parecer que o acesso ao direito se relaciona mais com a
informao e a consulta jurdicas, enquanto que, com o acesso aos tribunais, se pretende
aludir sobretudo ao patrocnio judicirio. 34

Como observam Gomes Canotilho e Vital Moreira, Este preceito reconhece dois direitos,
conexos mas distintos: (a) o direito de acesso ao direito (n.1) e (b) o direito de acesso aos
tribunais (n.2). A sua conexo evidente, pois o conhecimento dos seus direitos (e dos seus
deveres) por parte de cada um condio para os exercer e fazer valer (e para cumprir e
observar os deveres). () O direito de acesso ao direito engloba o direito informao
jurdica e proteo jurdica. A Constituio no delimita ela mesma o mbito desse direito,
remetendo para a lei a sua concretizao, mas incontestvel que esse direito s ter um
mnimo de substncia na medida em que abranja a possibilidade de recurso, em condies

31
Jos Casalta Nabais, Os direitos fundamentais na Jurisprudncia do Tribunal Constitucional..., ob. cit., p. 60.
32
Procuradoria-Geral da Repblica, Pareceres, Vol. I, n. 141/82, pp. 267 e ss..
33
Jos Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais..., ob. cit., p. 196.
34
Jos Casalta Nabais, Os direitos fundamentais na Jurisprudncia do Tribunal Constitucional..., ob.cit., p. 347.

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Direito de primeira ou segunda gerao?

acessveis, a servios pblicos (ou de responsabilidade pblica) de informao jurdica e de


patrocnio jurdico, sob pena de no passar de um direito fundamental formal. 35

Os mencionados direitos podem ser agregados a um direito geral proteo jurdica, que
constitui um direito garantia dos cidados. Esta garantia constituda pelo direito proteo
pela via judicial, e possui dimenses prestacionais tpicas dos direitos sociais. No entanto a
consagrao como direito a uma deciso em prazo razovel e mediante processo equitativo,
que sublinha a materialidade do direito tutela jurisdicional efetiva, permite que este direito
seja classificado como um direito fundamental de natureza anloga aos direitos, liberdades e
garantias. Ser, como tal, o direito de toda e qualquer pessoa ter acesso a uma proteo
jurisdicional adequada em defesa da sua esfera jurdica lesada, e a razo da sua existncia
prende-se com a tutela individual, no sendo portanto um mero instrumento de controlo da
legalidade objetiva. Assim, neste mbito fala-se do predomnio da vertente subjetiva neste
direito (apesar da existncia de uma dimenso objetiva cfr. n. 3 do artigo 52., e n. 1 do
artigo 209. ambos na Constituio).

De facto o direito fundamental tutela jurisdicional efetiva tem sido encarado pela doutrina
como um direito fundamental que carece de um procedimento, consagrado
constitucionalmente quer ao nvel dos direitos fundamentais quer ao nvel do contedo
processual.

35
Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituio Portuguesa Anotada Tomo I, Coimbra Editora, 2010, p. 180.

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Direito de primeira ou segunda gerao?

II O DIREITO DE ACESSO JUSTIA

1. CONCRETIZAO DO DIREITO DE ACESSO JUSTIA

O artigo 202. da Constituio esclarece que incumbe aos tribunais assegurar a defesa dos
direitos e interesses legalmente protegidos dos cidados, reprimir a violao da legalidade
democrtica e dirimir os conflitos de interesse pblico e privados. E o artigo 10. da
Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 10 de Dezembro de 1948 parmetro de
interpretao e integrao da CRP nos termos do respetivo n. 2 do artigo 16. - acentua que
toda a pessoa tem direito, em plena igualdade, a que o seu caso seja julgado, equitativa e
publicamente, por um tribunal independente e imparcial que decida dos seus direitos e
obrigaes.36

Sabemos que, e como refere Adlio Pereira Andr, no desenvolvimento da sua atividade,
cada vez mais complexa, a Administrao, muitas vezes, atinge os direitos dos Cidados. E,
se o princpio da legalidade apesar da margem de discricionariedade possvel e dos
problemas que suscita constitui uma garantia jurdica geral para os Administrados, no
atual Estado de Direito Democrtico, as violaes da lei e/ou os abusos de poder suscitam a
necessidade de uma defesa eficaz dos cidados.37

Assim, o direito de acesso ao direito deve afigurar-se como pleno, sendo certo que o acesso
justia jamais poder ser negado a quem no tem meios para pleitar, j que a dignidade social,
a igualdade perante a lei e garantia do acesso ao direito e aos tribunais, mesmo em caso de
insuficincia econmica, so direitos fundamentais dos cidados, de todos os cidados,
expressamente consagrados na Constituio da Repblica Portuguesa.

A possibilidade de recurso ao sistema judicirio, integrada sistematicamente no captulo dos


direitos, liberdades e garantias constitucionais, reflete-se pois na garantia do acesso ao
direito e aos tribunais, e corolrio lgico de um direito fundamental, qual seja o do princpio
da igualdade jurdica de todos os cidados perante a lei.

Este princpio decorre diretamente tambm da previso constitucional portuguesa, que garante
a todos os cidados portugueses o direito de aceder justia, de forma clere e prioritria,
36
Duarte Amorim Pereira, A Execuo Substitutiva no Novo Regime de Processo Administrativo, Porto, Verbo
Jurdico, 2007, Dissertao de Ps-Graduao em Justia Administrativa e Fiscal, Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra, p. 6.
37
Adlio Pereira Andr, Vinculao da Administrao e Proteo dos Administrados, Livros Horizonte, 1989, p.
129.

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Direito de primeira ou segunda gerao?

sempre que pretendam que os seus direitos e interesses legalmente protegidos sejam
salvaguardados, mais esclarecendo que a todos constitucionalmente garantido o acesso aos
tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legtimos afetados por quaisquer atos de
particulares ou do poder estadual, no podendo a justia ser denegada por insuficincia de
meios.

Escreveu Cappelletti que a funo dos tribunais e dos processos judiciais alargaram-se de
tal modo enormemente que no podem ser, por mais tempo, aceites como instrumentos
adequados para a proteo apenas de elites privilegiadas. Pelo contrrio, devem estar ao
servio de toda a sociedade. Assim, uma essencial possivelmente a essencial
caracterstica de um sistema de administrao da justia realmente moderno deve ser a sua
efetiva, e no meramente terica, acessibilidade a todos: porque, como sublinha o Prof.
Joloyicz, pouco vale ter um sistema judicial com garantias cuidadosamente formuladas, se
ningum, a no ser os ricos, pode fazer uso delas () Justia demorada m justia: um
processo que se arrasta por tempo mais que razovel pode levar a uma denegao da justia.
() Constitucionalizao, internacionalizao e socializao representam () as trs faces
de uma viso de justia.38

Concluindo com o que nos refere Jess Gonzlez Prez, em El Derecho a la Tutela
Jurisdicional, Es el Juez, no el legislador, quien tiene ante s al hombre vivo, mientras que
el hombre del legislador es, desgraciadamente, una marioneta o un ttere. Y slo el contacto
com el hombre vivo y autntico, com sus fuerzas y debilidades, con sus alegras y sus
sufrimientos, com su bien y com su mal, pueden inspirar esa visin suprema que es la
intuicin de la justicia.39

2. A EVOLUO DA PREVISO NORMATIVA DO DIREITO DE ACESSO


JUSTIA E O PRINCPIO DA TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA

Los hombres, que en su primitivo estado natural no reconocan superior que los defendiese
de insultos, opresiones y violencias, estaban de conseguinte autorizados para hacerlo por s
propios: la experiencia les hizo entender los graves daos a que los conducan estos mdios,

38
Mauro Cappelleti-Denis Tallon, The Fundamental Guarantees of the Parties in Civil Litigation, 1973, apud
Adlio Pereira Andr, Vinculao da Administrao... ob. cit., pp. 131-132.
39
Recasns, Nueva filosofia de la interpretacin del Derecho, Mxico, 1973, p. 130., apud Jess Gonzlez
Prez, El Derecho a La Tutela Jurisdicional..., ob. cit., p. 284.

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Direito de primeira ou segunda gerao?

pues o no podan defenderse por s mismos, o excedendo los justos lmites para conservarse,
excitaban turbaciones, a que eran consiguientes mayores desavenecias, injurias y muretes; y
consultando otros medios que mejorasen la seguridade de sus personas sin los riesgos
anteriormente indicados, acordaron unirse en sociedades y confiar su defensa y la de todos
sus derechos a una persona que mirndolos com imparcialidade les distribuyese sus derechos
y los conservasse en paz y en justicia. 40

O direito de acesso ao direito garantido a todos, no artigo 20. da Constituio da Repblica


Portuguesa. Como j referido supra, este direito desdobra-se nos seguintes direitos: direito de
acesso ao direito (n. 1, primeira parte); direito de acesso aos tribunais (n. 1, segunda parte),
direito informao e consulta jurdica (n. 2, primeira parte); direito ao patrocnio judicirio
(n. 2, 2 parte); direito assistncia de advogado (n. 2, 2 parte in fine); direito proteo do
segredo de justia (n.3); direito a uma deciso em prazo razovel (n. 4, primeira parte);
direito a um processo equitativo (n. 4, 2 parte); e direito tutela efetiva (n.5). Esta norma
assegura, no seu texto, que todos os cidados tenham acesso informao e consulta
jurdicas, assim como ao patrocnio judicirio.

Neste sentido, o direito informao e consulta jurdicas constituem um direito a prestaes,


no devendo no entanto ser encarados numa perspetiva meramente formal41, j que so direito
que podem ser a qualquer altura invocados por aquele cidado que pretenda, apenas, conhecer
os seus direitos.

O direito ao patrocnio judicirio (n. 2 do artigo 20.) assegura ao particular a defesa da sua
posio jurdica subjetiva, uma vez que atravs dele este pode ser tcnico juridicamente
aconselhado quando pretender defender os seus direitos e interesses legalmente protegidos.

De acordo com o Parecer n. 8/78 da Comisso Constitucional, sobre o contedo e alcance da


norma constante do n. 1 do artigo 20.: (...) ao assegurar a todos o acesso aos tribunais
para defesa dos seus direitos, o legislador constitucional reafirma o princpio geral da
igualdade consignado no n. 1 do artigo 13.. Mas indo alm do mero reconhecimento de uma
igualdade formal no acesso aos tribunais, o n. 1 do artigo 20., na sua parte final, prope-se
afastar neste domnio a desigualdade real nascida da insuficincia de meios econmicos,

40
Conde de la Caada, Las Instituiciones prcticas de los juicios civiles, asi ordinarios como extraordinrios, en
todos sus trmites, segn que empiezan, continan en los Tribunales reales, apud Jess Gonzlez Prez, El
Derecho a La Tutela Jurisdicional..., ob. cit., p. 20.

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A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?

determinando expressamente que tal insuficincia no pode constituir motivo de denegao


da justia. O legislador constitucional est, deste modo, a consagrar uma aplicao concreta
do princpio sancionado no n. 2 do artigo 13. (...). No se dir, todavia, o que anteriormente
j referimos, que do n. 1 do artigo 20. da Constituio decorre o imperativo de uma justia
gratuita. O sentido do preceito, na sua parte final, ser antes o de garantir uma igualdade de
oportunidades no acesso Justia, independentemente da situao econmica dos
interessados. E tal igualdade pode assegurar-se por diferentes vias, que variaro consoante o
condicionalismo jurdico econmico, definido para o acesso aos tribunais. Entre os meios
tradicionalmente dispostos em ordem a atingir esse objetivo conta-se, como sabido, o
instituto de assistncia judiciria, mas, ao lado deste, outros institutos podem apontar-se ou
vir a ser reconhecidos por lei. Ser assim de concluir que haver violao da parte final do
n. 1 do artigo 20. da Constituio se e na medida em que a ordem jurdica portuguesa,
tendo em vista o sistema jurdico econmico a em vigor para o acesso aos tribunais, puder
o cidado, por falta de medidas legislativas adequadas, ver frustrado o seu direito justia,
devido a insuficincia de meios econmicos. Por outro lado, o Acrdo do Tribunal
Constitucional 433/87 referiria ainda que: (...) A ideia de justia tem-se, em geral, por
utpica. Mas a onerosidade dos processos constitui, de per si, um fator de incidncia
discriminatria do acesso aos tribunais, pois que pode reduzir o respetivo direito a uma pura
iluso para todos aqueles que, por falta de capacidade econmica, no possam suportar as
despesas inerentes ao facto de estar em juzo. Sendo isto assim, o Estado de Direito
Democrtico no h-de contentar-se com proclamar os direitos fundamentais dos cidados;
designadamente, no lhe basta afirmar que a todos assegurado o acesso aos tribunais
para defesa dos seus direitos, no podendo a justia ser denegada por insuficincia de meios
econmicos (artigo 20., n. 2, da Constituio). A mais do que isso, tem de preocupar-se
com proporcionar a todos os meios concretos do exerccio de um tal direito, providenciando
para que os litigantes carecidos de meios econmicos para a demanda se no vejam, por esse
facto, impedidos de defender em juzo os seus direitos, nem to-pouco sejam colocados em
situao de inferioridade perante a contraparte com incapacidade econmica (...).42J em
2010, o Acrdo do Tribunal Constitucional n. 186/2010, adianta que o artigo 20. da CRP
garante a todos o direito de acesso aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses
legalmente protegidos, impondo igualmente que esse direito se efetive na conformao
normativa pelo legislador e na concreta conduo do processo pelo juiz atravs de um

42
Parecer n. 8/78 da Comisso Constitucional.

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Direito de primeira ou segunda gerao?

processo equitativo (n. 4). Como o Tribunal Constitucional tem repetidamente sublinhado, o
direito de acesso aos tribunais , entre o mais, o direito a uma soluo jurdica dos conflitos
a que se deve chegar em prazo razovel e com observncia das garantias de imparcialidade e
independncia, mediante o correto funcionamento das regras de imparcialidade e
independncia, mediante o correto funcionamento das regras do contraditrio (acrdo n.
86/88, publicado nos Acrdos do Tribunais Constitucional, vol. 11. pg. 741). Como
concretizao prtica do princpio do processo equitativo e corolrio do princpio da
igualdade, o direito ao contraditrio, por seu lado, traduz-se essencialmente na possibilidade
concedida a cada uma das partes de deduzir as suas razes (de facto e de direito) , de
oferecer as suas provas, de controlar as provas do adversrio e de discretear sobre o
valor e resultado e umas e outras (entre muitos outros, o acrdo n. 1193/96). (...) a
exigncia de um processo equitativo, constante do artigo 20., n. 4, da Constituio, no
afasta a liberdade de conformao do legislador na concreta estruturao do processo e
apenas impe, no seu ncleo essencial, que as normas processuais proporcionem aos
interessados meios efetivos de defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos e
paridade entre as partes na dialtica que elas protagonizam no processo. Um processo
equitativo postula, por conseguinte, a efetividade do direito de defesa por aplicao das
garantias do contraditrio e da igualdade de armas e de um direito de participao ativa no
processo, mas no em termos tais que qualquer soluo que venha a ser adotada pelo juiz
deva ter sido antes debatida pelas partes em todos os seus possveis contornos jurdicos ou se
torne sempre numa soluo previsvel por dever ter sido necessariamente equacionada pelos
sujeitos processuais. (...). O princpio da tutela jurisdicional efetiva, como dimenso jurdico-
constitucional do direito ao processo equitativo, implica, numa das suas componentes, o
direito a pressupostos processuais materialmente adequados. Como observa Gomes
Canotilho, o direito tutela jurisdicional no pode ficar comprometido em virtude da
exigncia legal de pressupostos processuais desnecessrios, no adequados e
desproporcionados. Compreende-se, pois, que o direito ao processo implique: (1) a proibio
de requisitos processuais desnecessrios ou desviados de um sentido conforme ao direito
fundamental de acesso aos tribunais; (2) a exigncia de fixao legal prvia dos requisitos e
pressupostos dos recursos e aes; (3) a sanao de irregularidades processuais como
exigncia do direito tutela judicial. (...) No podendo deixar de aceitar-se estes critrios
como afloramento do due process, afigura-se ser contrrio ao princpio da tutela
jurisdicional efetiva que um interessado, tendo tido conhecimento oficioso do ato atravs da

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Direito de primeira ou segunda gerao?

publicao efetuada pela prpria autoridade recorrida, tenha de aguardar a publicao no


Dirio da Repblica, para interpor o competente recurso contencioso, quando essa
formalidade, relevando para efeito de conferir eficcia ao ato, nada mais acrescentaria
quanto cognoscibilidade do ato, nem poderia relevar para efeito da contagem do prazo de
impugnao, visto que este carecia, em regra, de ser pessoalmente notificado ao interessado
(...).43

No que tange especificamente justia administrativa, com a Constituio de 1933


consagrou-se o recurso contencioso de atos administrativos definitivos e executrios 44 . A
constituio de 1976 manteve esta a garantia mnima dos administrados e autorizou, por um
lado, a Assembleia da Repblica a criar tribunais administrativos com vista assegurar uma
maior defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidados.

O legislador de 1982 substituiu a epgrafe originria do artigo Defesa de Direitos pela


epgrafe de mbito mais amplo Acesso ao Direito e aos tribunais. Explicando este
alterao, afirma Mrio de Brito pensava-se, por um lado, em aproximar o direito das
pessoas; retirando-lhes o sopro de mgica que o desumanizava, deixaria de ser, para elas,
uma sobrecarga acidental. Era, em certo sentido, um problema de cultura. Encaravam-se,
entretanto, para alm disso, objetivos programticos imediatos: para que o direito aos
direitos se repercutisse na realidade, necessrias seriam aes de informao e de legislador
constitucional atravs da consagrao no mbito do prprio artigo 20. de dois novos
direitos: o direito informao jurdica e o direito proteo jurdica. O direito
informao jurdica e o direito proteo jurdica vieram aprofundar o princpio da
igualdade, na vertente do acesso ao direito. Por conseguinte, a reviso constitucional do
artigo 20. vem clarificar que no plano dos princpios constitucionais a questo fundamental
no a definio dos direitos, mas a de fazer com que os cidados possam usufruir deles.45

Para tutelar as posies jurdicas dos cidados o Tribunal Constitucional baseou-se no artigo
6. da Conveno Europeia dos Direitos do Homem toda a pessoa tem direito a que a sua
causa seja examinada equitativa e publicamente, num prazo razovel por um tribunal
independente e imparcial (...). Assim, o Tribunal Constitucional reconheceu que os
43
Acrdo n. 186/2010 do Tribunal Constitucional.
44
Note-se que a discusso sobre a respectiva qualificao se iniciou com a reviso constitucional de 1989, tendo
sido categorias eliminadas com a reforma do contencioso administrativo de 2002/2004.
45
Mrio de Brito apud Ceclia Anacoreta Correia, A Tutela Executiva no Novo Cdigo de Processo nos
Tribunais Administrativos, Lisboa, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2003, Tese de Mestrado, p.
100-101.

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Direito de primeira ou segunda gerao?

princpios jurdicos atinentes aos direitos de acesso justia, igualdade perante a lei e ao
contraditrio devem considerar-se implicitamente recebidos pela norma do artigo 20.. No
obstante, as alteraes introduzidas no n. 4 do artigo 20. e no artigo 268 pela reviso
constitucional de 1982 resultam num reforo das garantias de acesso proteo jurisdicional
dos administrados e num alargamento do mbito do contencioso administrativo.

A reviso constitucional de 1989 veio instituir uma verdadeira jurisdio administrativa e um


novo regime de contencioso administrativo. Considerando que a jurisdio administrativa no
pode ser uma jurisdio diminuda em relao aos tribunais comuns, os tribunais
administrativos devem ter todos os poderes para dirimir os litgios emergentes de relaes
jurdico-administrativas. Esta reviso, confirmada pela alterao do artigo 268., consagra o
princpio da tutela jurisdicional efetiva dos direitos e interesses dos cidados. O sistema de
justia administrativa vai assim evoluir no sentido de um aperfeioamento das garantias dos
cidados, no respeito do interesse pblico. Assim, toda a lgica do contencioso administrativo
gravita em torno da tutela judicial, plena e efetiva dos direitos dos particulares, sendo em
razo deste princpio que devem ser organizados os diferentes meios processuais, sejam eles
destinados ao reconhecimento de direitos e interesses, a impugnao de atos, a condenao da
administrao ou a acautelar direitos dos sujeitos. Hoje passam a ser os diferentes meios
processuais que giram em volta do princpio da tutela plena e efetiva dos direitos dos
particulares e no o contrrio.

A reviso de 1997 foi a mais transversal de todas as revises constitucionais.46 Esta reviso
constitucional acrescentou epgrafe do artigo 20. a expresso tutela jurisdicional efetiva,
passando assim esta a referir-se ao Acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva. J no n.
4 do artigo 268, refere-se que () garantido aos administrados tutela jurisdicional efetiva
dos seus direitos e interesses legalmente protegidos (...). A consagrao do princpio da
tutela jurisdicional efetiva como hoje o vemos resulta do culminar de uma evoluo
constitucional de crescente preocupao garantstica com o objetivo do reforo das garantias
de proteo jurisdicional de todas as posies jurdicas subjetivas do particular. 47 Vemos
assim conferir-se um tratamento geral e unitrio matria das garantias jurisdicionais dos
cidados no facto de ter sido includa a mesma expresso tutela jurisdicional efetiva no

46
Ceclia Anacoreta Correia, A Tutela Executiva no Novo Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos,
Lisboa, idem, ob. cit., p. 134.
47
Ceclia Anacoreta Correia, ibidem, ob. e loc. cits., p. 134.

24
A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?

plano dos princpios gerais constitucionais relativos aos direitos e deveres fundamentais
(artigo 20.) e no preceito relativo s garantias dos administrados (n. 4 do artigo 268.).48

Tal como referiu o Deputado Cludio Monteiro, na sua interveno na reunio planetria da
Assembleia da Repblica de 15 de Julho de 1997, a nova epgrafe pretende traduzir a ideia
de que no basta garantir aos cidados o direito de acesso aos tribunais, preciso que os
tribunais concedam, efetivamente, ao cidado a tutela que requer, preciso que,
efetivamente, as sentenas proferidas pelos tribunais tenham para os cidados a utilidade
que possa satisfazer os seus interesses.

Passam a ser direitos fundamentais a deciso de qualquer causa em prazo razovel e


mediante processo equitativo (artigo 20., n. 4), bem como a garantia de que para defesa
dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidados procedimentos
judiciais caraterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efetiva e em
tempo til contra ameaas ou violaes desses direitos (artigo 20., n. 5). Por outro lado, e
de acordo com o artigo 22. da CRP o Estado responsabilizado, assim como as demais
entidades pblicas, por aes ou omisses praticadas no exerccio das suas funes e por
causa desse exerccio, de que resulte a violao dos direitos, liberdade e garantias ou prejuzo
para outrem. Assim, a IV Reviso constitucional no s garante aos administrados tutela
jurisdicional efetiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo,
nomeadamente, o reconhecimento desses direitos ou interesses, a impugnao de quaisquer
atos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma, a determinao da
prtica de atos administrativos legalmente devidos e a adoo de medidas cautelares
adequadas (artigo 268., n. 4), como determina que os cidados tm igualmente direito de
impugnar as normas administrativas com eficcia externa lesivas dos seus direitos ou
interesses legalmente protegidos (artigo 268., n. 5), assim como responsabiliza os
funcionrios e agentes do Estado e das demais entidades pblicas pelas aes ou omisses
praticadas no exerccio das suas funes (artigo 271., n. 1).49

Assim, no campo da justia administrativa, previso do artigo 20., deve hoje acrescentar-se
a dos n.s 4 e 5 do artigo 268. Fez-se assim um aprofundamento da proteo das posies
jurdicas ativas dos cidados face Administrao, que reflete o princpio de que a cada

48
Ceclia Anacoreta Correia, Idem, ob. cit., p. 135.
49
J.E. Gonalves Lopes, Juiz Desembargador do Tribunal Central Administrativo, O Tribunal Central
Administrativo e a IV Reviso Constitucional, Contribuio para uma Apreciao Crtica do Contencioso
Administrativo Portugus, Lisboa, Verbo Jurdico, 1997, p. 14.

25
A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?

direito deve corresponder uma ao, como forma de tutela do mesmo.


Com a reviso constitucional de 1982, obteve-se da Administrao a possibilidade de
condenao prtica de ato devido, permitindo aos particulares muito mais do que o mero
reconhecimento da existncia de um direito. Assim, o artigo 20. e o artigo 268., que
consagra o princpio da efetividade da tutela jurisdicional dos direitos e interesses dos
particulares, preveem hoje os meios processuais suficientes para a proteo dos direitos e
interesses dos particulares, que dispem de meios de defesa subjetivos e no unicamente de
meios para a proteo da legalidade objetiva.

Como refere Duarte Amorim Pereira, com a reforma do contencioso administrativo de 2002,
do que se trata de superar definitivamente as velhos traumas da infncia difcil do
contencioso administrativo, que remontam aos tempos do administrador juiz de confuso
entre Administrao e Justia em que os poderes da entidade controladora, no recurso
hierrquico jurisdicionalizado, se encontravam limitados anulao dos atos
administrativos ( semelhana dos poderes do superior hierrquico), para se passar a
considerar que os tribunais administrativos so verdadeiros e prprios dos tribunais, pelo
que os efeitos das suas sentenas no possuem qualquer limitao natural ou congnita,
antes devem ter por critrio e medida (a plenitude e a efetividade de) os direitos dos
particulares necessitados de tutela.50.

Nestes termos, hoje, a tutela jurisdicional efetiva corresponde a um direito subjetivo pblico
que assume a natureza de direito fundamental dos cidados administrados, o qual carecia
antes da reforma do contencioso administrativo de uma concretizao plena ao nvel da
legislao ordinria. Este direito pode ser desdobrado em trs planos essenciais: deve ser
assegurado ao cidado uma tutela efetiva, o que significa no s que deve ser garantida a
prevalncia e obrigatoriedade da deciso judicial para os seus destinatrios, como tal deciso
deve surgir no mais curto lapso de tempo; e uma tutela jurisdicional eficaz, na medida em
que o cidado tem ao seu dispor no somente a tutela declarativa principal e cautelar, como
tambm, uma a tutela executria das decises proferidas no processo declarativo.51

J Freitas do Amaral e Mrio Aroso de Almeida distinguem trs tipos de tutela subjacentes:
declarativa, executiva e cautelar. E, segundo o Acrdo do TC, n. 934/96 de 10 de Julho,
teremos que separar os trs momentos de realizao concreta da tutela jurisdicional efetiva: o

50
Duarte Amorim Pereira, A Execuo Substitutiva no Novo Regime..., ob. cit., p. 9.
51
Duarte Amorim Pereira, idem, ob. cit., p. 7.

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A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?

momento do acesso justia ou aos tribunais, o momento do obter uma deciso num prazo
razovel e o momento da execuo eventual da sentena.

3. UM PRINCPIO FUNDAMENTAL APLICVEL A TODOS OS DIREITOS


FUNDAMENTAIS OU UM DIREITO FUNDAMENTAL PER SE?

Como podemos ler no Acrdo do TC n. 194/95, (...) Com a autonomizao, na segunda


reviso constitucional de 1989, de um preceito especificamente dedicado a garantir o acesso
justia administrativa, no apenas para o reconhecimento como se dispunha no texto
anterior -, mas tambm para a tutela de direitos ou interesses legalmente protegidos (artigo
268. / 5 CRP), a Constituio superou decididamente o quadro originrio dos recursos de
anulao dos atos administrativos, consagrando um verdadeiro direito tutela jurisdicional
efetiva, pelo que: a) abriu caminho a aes de tutela positiva dos direitos dos administrados
perante a Administrao; b) reconheceu o particular como legtimo tutelar de uma posio
subjetiva de vantagem em ordem satisfao ou conservao de um bem jurdico, digna da
atribuio dos correspondentes poderes processuais para a sua efetiva realizao; A
elevao do princpio da tutela jurisdicional efetiva a direito fundamental, nos termos dos
artigos 20. e 268/4 e 5 da Constituio, implica a concretizao do seu contedo percetivo
mnimo ao nvel da Constituio, traduzido nos seguintes vetores: a) primeiro, a garantia de
uma tutela jurisdicional administrativa sem lacunas, consubstanciada no princpio de que a
qualquer ofensa de direitos ou interessas legalmente protegidos e a qualquer ilegalidade da
Administrao Pblica deve corresponder uma forma de garantia jurisdicional adequada; b)
segundo, a garantia da existncia de meios necessrios com vista sua plena exequibilidade
e operatividade, no sentido de que o direito tutela jurisdicional efetiva se tem de traduzir
obrigatoriamente na plena eficcia da deciso jurisdicional na esfera do particular; c)
terceiro, e em consequncia, a paralisao do privilgio da execuo prvia inerente
atividade administrativa, no caso da sua violao ou da possibilidade de precluso da sua
tutela eficaz, em obedincia ao comando constitucional contido no artigo 266./ n.1 CRP
(...).

Como j referimos, para alm de consagrar um direito fundamental, o direito de acesso ao


direito e tutela jurisdicional efetiva uma norma integrante do princpio material da
igualdade. Consagrado no artigo 13., o preceito integra o Ttulo I da Parte I da Constituio,

27
A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?

o que quer dizer que deve ser entendido como princpio regulador do exerccio dos direitos
fundamentais. O Tribunal Constitucional confirmou-o vrias vezes, ao dizer que o princpio
contido no artigo 13., para alm da vertente subjetivizante, tinha uma dimenso objetiva que
o elevava a princpio estruturante do Estado de direito democrtico e do sistema
constitucional global.52 Assim, a instrumentalidade do direito de acesso ao direito, com vista
plena defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares, aliada sua
suficiente densificao constitucional, no s permite a sua aplicabilidade direta, enquanto
direito fundamental de natureza anloga dos direitos, liberdades e garantias53, como impede
o legislador de estabelecer requisitos tais que dificultem ou tornem excessivamente oneroso o
exerccio daquele direito, comprometendo, em ltima anlise, o prprio direito de acesso aos
tribunais.

Mas, a propsito da atividade prestadora do Estado, refere Canotilho que o direito de


qualquer cidado a um ato positivo (facere) dos poderes pblicos (Estado) tanto pode
consistir: 1. no direito de o cidado exigir do Estado proteo perante outros cidados
(exemplo, atravs de normas penais); 2. no direito a que o Estado atribua aos cidados uma
posio organizatria e procedimentalmente relevante para a defesa ou exerccio de outros
direitos (exemplo, participao em rgos colegiais, participao no procedimento
administrativo); e, 3. no direito a prestaes fticas (subvenes, lugares na Universidade,
postos de trabalho, servios de sade), falando-se aqui de um direito a prestaes em sentido
restrito.

Por aqui se verifica que a dificuldade de subjetivao de um direito a um facere do Estado no


apenas um fenmeno do moderno Estado Social, pois o direito proteo jurdica atravs
do Estado (= acesso ao direito e via judiciria) constituiu sempre um dos leit motiv
fundamentais do Estado de Direito.

O problema atual dos direitos sociais ou direitos a prestaes em sentido restrito est em
levarmos a srio o reconhecimento constitucional de direitos como o direito ao trabalho, o
direito sade, o direito educao, o direito cultura, o direito ao ambiente.
Independentemente das dificuldades (reais) que suscita um tipo de direitos subjetivos onde
falta a capacidade jurdica poder ( = jurdico, competncia) para obter a sua efetivao
prtica ( = acionabilidade), no podemos considerar como simples aleluia jurdico (C.

52
Maria Lcia Amaral, A Forma da Repblica..., ob. cit., p. 172.
53
Catarina Santos Botelho, A Tutela Directa dos Direitos Fundamentais... ob. cit., p. 288.

28
A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?

Schmitt) o facto de as constituies (como a portuguesa de 1976 e a espanhola de 1978)


considerarem certas posies jurdicas de tal modo fundamentais que a sua ou no garantia
no pode ser deixada aos critrios (...) parlamentares.54 Neste sentido formula R. Alexy:55
os direitos fundamentais so posies de tal modo importantes que a sua garantia ou no
garantia no pode ser deixada a simples maiorias parlamentares; e um cidado encontra-se,
com base numa norma garantidora de direitos fundamentais, numa posio jurdico-
prestacional, quando esta for de tal modo importante, sob o ponto de vista do direito
constitucional, que a sua garantia ou no garantia no pode ser deixada a simples maiorias
parlamentares.

Esta proposta de posio jurdica prestacional tem o mrito de reabilitar direitos fundamentais
relativamente aos quais uma parte da doutrina vem demonstrando algumas reservas: num
plano poltico constitucional, as posies jurdicas prestacionais so posies claudicantes,
pois a sua otimizao pressupe sempre uma reserva econmica do possvel, que os rgos ou
poderes pblicos interpretaro ou densificaro segundo os modelos poltico-econmicos dos
seus programas de governo; num plano jurdico-dogmtico, assiste-se a uma inverso do
objeto do direito subjetivo: os clssicos direitos de defesa reconduziam-se a uma pretenso de
omisso dos poderes pblicos perante a esfera jurdica privada: os direitos a prestaes
postulam uma proibio de omisso, impondo-se ao Estado uma interveno ativa de
fornecimento de prestaes; nos planos metdico e metodolgico, enquanto a densidade, das
normas consagradoras de direitos de defesa permite, tendencialmente, a justiciabilidade destes
direitos, jurdico-individualmente acionada, os preceitos consagradores dos direitos a
prestaes estabelecem imposies constitucionais vagas e indeterminadas, dependentes da
interpositio do legislador e demais rgos concretizadores.56

Ainda na linha de pensamento do mesmo autor, a liberdade de escolha ou espao de


discricionariedade dos poderes pblicos nunca total, pois, existem determinantes
constitucionais heternomas a vincular o legislador. Essas determinantes constitucionais

54
Jos Joaquim Gomes Canotilho, Tomemos a srio os direitos econmicos, sociais e culturais, in Estudos sobre
os Direitos Fundamentais, Coimbra Editora, 2008, p. 51; Ver a este propsito supra as consideraes que
tecemos a propsito da dogmtica unitria dos direitos fundamentais.
55
R. Alexy, Theorie der Grundrechte, apud, Jos Joaquim Gomes Canotilho, Tomemos a srio os direitos
econmicos, sociais e culturais..., ob. cit., p. 52.
56
Jos Joaquim Gomes Canotilho, Tomemos a srio os direitos econmicos, sociais e culturais..., idem, ob. cit.,
p. 53.

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A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?

heternomas so positivadas na Constituio Portuguesa sob a forma de direitos, como o


direito segurana social.57

4. EM ESPECIAL, A NO DENEGAO DE JUSTIA POR INSUFICINCIA


DE MEIOS ECONMICOS

A Constituio no consagra, no artigo 20., um direito de acesso ao direito e aos tribunais


gratuito ou tendencialmente gratuito. Pressupe, isso sim, um sistema no gratuito que deve,
no entanto, ser acessvel queles que no tm meios para o custear.

Como j referido, o conceito de insuficincia de meios econmicos um conceito relativo,


no podendo ser dissociado do valor das custas e dos encargos no acesso ao direito e aos
tribunais. A incapacidade econmica que justifica a concesso de apoio judicirio deve ser
apreciada tendo em conta os custos concretos da cada ao e a disponibilidade da parte que o
solicita, no estando portanto excludo que seja concedido a particulares com capacidade
econmica superior mdia.

certo que o conceito de insuficincia de meios econmicos utilizado pelo legislador


constituinte relativamente indeterminado, e oferece ao legislador uma larga margem de
discricionariedade . No entanto, no pode ser definida em termos to restritivos que cause
uma efetiva incapacidade de acesso justia, no podendo o regime das custas judiciais ser
to gravoso que torne insuportvel o acesso aos tribunais.58

A propsito da larga margem de discricionariedade do legislador, e na perspetiva de Antnio


Francisco de Sousa59, o problema dos conceitos indeterminados passa por resgatar uma maior
sujeio da Administrao lei e decises jurisdicionais. O administrador ter o dever
discricionrio de enfrentar o problema dos conceitos jurdicos de contedo indeterminado
caso a caso, pois o legislador democrtico no pode, e por vezes no deve, detalhar a
atividade pblica, mediante normas gerais e abstratas, recorrendo, cada vez com maior
frequncia, tcnica legislativa do uso de conceitos indeterminados. O autor afasta a
57
Jos Joaquim Gomes Canotilho, ibidem, ob. cit., p. 58.
58
Noutro plano, o controlo de constitucionalidade do critrio legal de determinao das custas deve igualmente
tomar em considerao o princpio da igualdade. Assim, e embora no exista uma imposio de as custas serem
de montante igual independentemente da natureza do processo, elas no podem ser arbitrariamente mais altas em
determinados tipo de processo.
59
Antnio Francisco de Sousa, Conceitos indeterminados no Direito Administrativo, Coimbra, Almedina, 1994,
pp. 37 e ss..

30
A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?

possibilidade de o legislador democrtico no querer discriminar o contedo do conceito


jurdico administrativo. Sendo a atividade legislativa de ordem pblica um poder-dever,
tambm circundada pela ideia permanente de dever irrenuncivel. Convm observar que a
doutrina do autor reserva a expresso conceito jurdico indeterminado apenas queles que
se revestem de elevado grau de indeterminao, distinguindo categorias nessa indeterminao:
conceitos descritivos (tambm chamados empricos, como os conceitos de homem e de
morte); conceitos normativos (referncia a valores), que se subdividem em, respetivamente,
conceito normativo em sentido estrito (exemplo, o conceito de roubo), conceitos
normativos de valor (simultaneamente mantm conexo ao universo normativo e a uma
valorao; exemplo: menor, ser indigno, imoral); conceitos discricionrios (caracterizados
pela autonomia da valorao pessoal, encontrados na discricionariedade judicial e
administrativa).

Como referimos supra, a CRP no determina a gratuitidade dos servios de justia, sendo
certo que no pode deixar de haver isenes para quem no pode suport-los sem grandes
sacrifcios. Ora, e de acordo com o Acrdo do TC n. 465/96, os encargos tero que levar em
linha de conta a incapacidade judiciria dos economicamente carecidos e observar, em cada
caso, os princpios bsicos de um estado de direito, como o princpio da proporcionalidade em
sentido lato, nas suas dimenses: princpio da adequao, princpio da necessidade e princpio
da proporcionalidade em sentido estrito.

A incapacidade econmica que justifica a concesso de apoio judicirio deve ser apreciada
tendo em conta os custos concretos de cada ao e a disponibilidade da parte que o solicita,
no estando portanto excludo que seja concedido a particulares com capacidade econmica
superior mdia.

Esto englobados no texto constitucional, no s os encargos com as custas processuais, como


tambm os encargos com patrocnio judicirio. Com efeito, o direito ao patrocnio judicirio
constitui elemento essencial da garantia constitucional de acesso ao direito e aos tribunais ao
ponto de a lei determinar, por vezes, a constituio obrigatria de advogado.

Tomamos como centro do nosso estudo o n. 2 do artigo 20., que estabelece que todos tm
direito a fazer-se acompanhar de advogado perante qualquer autoridade. duvidoso que a
remisso para a lei afaste a ideia de aplicabilidade direta do preceito em causa, tanto mais que,
o direito a acompanhamento por parte de advogado perante qualquer autoridade, no havendo

31
A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?

uma situao de insuficincia de meios econmicos do interessado, no implica uma atividade


prestadora do Estado e consta de um preceito suficientemente densificado. O legislador est,
no entanto, por fora da remisso para a lei, autorizado a restringir o direito em causa para
salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. Decisivo, para o
efeito, que sejam observados os limites constitucionais s leis restritivas de direitos,
liberdades e garantias ou direitos de natureza anloga.

O legislador pode, em face do n. 2 do artigo 20. e do artigo 208., impor a constituio de


advogado sempre que, por razes de disciplina processual e por exigncias de uma
organizao eficaz e ponderada da defesa dos direitos e interesses das partes, se justifique. O
direito ao patrocnio judicirio conferido a todos, devendo o legislador tornar acessvel aos
particulares o recurso ao patrocnio oficioso, visto que, de outra forma, a garantia de acesso
aos tribunais de pessoas mais carenciadas, tornar-se-ia numa garantia vazia60.

necessrio ainda observar que a concesso de apoio judicirio no se pode refletir numa
diminuio das suas garantias de defesa. preciso, para impedir a denegao da justia por
insuficincia de meios econmicos, que a concreta modelao do instituto do apoio judicirio
seja adequada, em particular no que toca celeridade processual e defesa dos direitos e
interesses legalmente protegidos. Nos casos em que no fica provada a insuficincia de meios
econmicos do particular, o legislador goza de liberdade na fixao do montante dos valores
associados ao desenvolvimento do processo em juzo. No entanto, a lei no pode adotar
solues que impeam o cidado mdio, em termos de rendimentos, de aceder justia.

Como escreveu em 1989 Adlio Pereira Andr, [N]o so poucos, nem facilmente
ultrapassveis, os obstculos modelao, aqui e agora, de um efectivo acesso justia. ()
No fundo, cremos radicarem numa real situao de desigualdade dos cidados carecidos de
proteo judiciria. Tal circunstncia tem, ou pode ter, partida, causas muito diversas,
como se compreender.

A) Poder econmico Mesmo conhecendo os seus direitos e o preo do seu exerccio,


sentindo a vontade de recorrer justia, nem todos esto em condies de fazer
accionar a mquina judicial quer se trate de aco cvel, comercial, administrativa,
laboral, penal.

60
Cfr. Acrdos n.s 316/95, 97/99, 98/99, 167/99, 368/99, 106/04, todos do Tribunal Constitucional.

32
A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?

() Com ou sem salrio mnimo, existe ainda muita gente que vive, apesar de certas
aparncias em contrrio, ao nvel de subsistncia e que no pode permitir-se o luxo de
gastar, numa certa aco, algo que teria de retirar ao seu j difcil oramento. Referimo-
nos, evidentemente, aos casos em que no possvel alegar e provar insuficincia econmica.
que no se escandalize ningum a justia est longe de barata, apesar de a tendncia
parecer apontar no sentido de a tornar, se no gratuita, pelo menos no to cara em matria
de custas. () No , porm, s no preo eventualmente pago, de princpio a final, ao
Estado, a ttulo, genericamente, de custas, que uma certa aco pode, em concreto,
revelar-se impossvel para o cidado, mas no que toca tambm a honorrios cobrados e/ou a
cobrar pelo patrono constitudo, ou a constituir, no quadro da Advocacia Liberal.
Imagine-se que, podendo litigar com o benefcio da assistncia judiciria, na forma de
dispensa de pagamento prvio de custas, uma das partes, parece, em processo cvel,
representada por Advogado, enquanto a outra ontem o benefcio, com dispensa de custas e
patrocnio oficioso H, desde logo, manifesta desigualdade, que pode conduzir, na prtica,
a um real desfavor, at porque, em regra, os advogados nomeados so menos experientes e
fazem, nalguns casos, advocacia s em part-time.

() Comtemple-se agora numa outra hiptese: a da parte, economicamente poderosa, que


pode dar-se ao luxo de pagar a vrios dentre os melhores Advogados (). Isto j levou a
afirmar que pode, em concreto, o sistema, ainda em vigor, conduzir a uma justia de 1., ao
lado de uma outra de 2., e at o que pior a situaes de denegao de justia. ().61

No Acrdo 247/99 do TC, considerou-se que a fixao do montante das custas em funo do
valor da causa, sem que haja qualquer limite mximo, no viola o artigo 20., se a
incapacidade econmica que justifica a concesso de apoio judicirio seja aferida tendo em
conta os custo concretos de cada ao e a disponibilidade da parte que o solicita, no
estando excludo que seja concedido, em maior ou menor medida, a cidados com
capacidade econmica bem superior mdia, se o valor da causa assim o justificar.

O Regulamento das Custas Processuais refere expressamente que o que se pretende uma
repartio mais justa e adequada dos custos da justia e a racionalizao do recurso aos
tribunais, com tratamento diferenciado dos litigantes em massa, a adoo de critrios de
tributao mais claros e objetivos, a reavaliao do sistema de iseno de custas, da

61
Adlio Pereira Andr, Defesa dos Direitos e Acesso aos Tribunais, Livros Horizonte, 1980, pp. 151-152.

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A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?

simplificao da estrutura jurdica do sistema de custas processuais e unificao da respetiva


regulamentao. Alis, num recente acrdo do Tribunal Constitucional62, vemos preemente
esta preocupao: (...) a deciso recorrida interpretou o disposto nos artigos 12., n. 1,
alnea a), e 6., n. 1, 1. parte, do Regulamento das Custas Processuais, como impondo,
atualmente, o pagamento prvio da taxa de justia prevista no referido artigo 12,, n. 1,
alnea a), como condio da apreciao da impugnao judicial da deciso dos servios da
Segurana Social que negou a concesso de apoio judicirio. Essa taxa tem um valor fixo de
metade da unidade de conta que, atualmente, corresponde a 51,00. Apesar de esta taxa ter
um baixo valor, no nos podemos esquecer que o regime de apoio judicirio se destina
precisamente a pessoas com uma dbil situao econmica que no lhes permite fazer face
aos custos de utilizao do sistema de justia, no sendo possvel excluir a hiptese de
existirem requerentes que se encontrem numa situao de no poderem dispor daquela
quantia para poderem ter acesso a um regime que lhes permita exercer os seus direitos sem
constrangimentos econmicos. Tenha -se presente que, por exemplo, o valor de referncia
individual do Rendimento Social de Insero de apenas 189,52. Ora, o direito de acesso
aos tribunais consagrado no artigo 20., n. 1, da Constituio, pressupe, desde logo, que tal
acesso no seja dificultado em funo da condio econmica das pessoas, o que
necessariamente sucede quando a lei constrange o particular a acatar a deciso
administrativa proferida a propsito dessa mesma condio econmica, unicamente porque
no tem meios econmicos para obter a sua reapreciao judicial. Na verdade, no
possvel condicionar ao pagamento prvio de uma taxa pelo requerente de apoio judicirio,
mesmo que de baixo valor, a verificao judicial da sua situao de insuficincia econmica
para suportar os custos do exerccio dos seus direitos, uma vez que essa exigncia pode
precisamente impedir a finalidade constitucional visada com a criao do sistema de apoio
judicirio, ou seja o acesso a esse exerccio daqueles que se encontrem numa situao de
carncia econmica.

A Lei 30-E/2000 de 20 de Dezembro veio retirar a competncia para concesso de apoio


judicirio aos Tribunais, e introduziu no Decreto Lei n. 387-B/87 de 29 de Dezembro a
atribuio da apreciao dos pedidos de concesso de apoio judicirio aos servios de
Segurana Social. Portanto, quem pretende hoje que lhe seja concedido apoio judicirio, em

62
Acrdo n. 273/2012 do Tribunal Constitucional.

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A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?

virtude da sua insuficincia econmica perante o caso concreto de defesa de direitos e


interesses legalmente protegidos, dever dirigir-se aos Servios da Segurana Social.

Como podemos ler no Ac. n. 273/2012 do TC, supra referido, (...) Com este sistema
diversificado de superao dos entraves econmicos ao acesso justia procurou-se que
ningum deixasse de exercer os direitos que lhe so reconhecidos pela ordem jurdica por
insuficincia de meios para suportar os custos desse exerccio. O acesso ao descrito sistema
de apoio judicirio efetua -se atravs de um procedimento administrativo que passou a ser da
competncia dos servios da segurana social com a entrada em vigor da Lei n. 30 -E/2000,
de 20 de dezembro. Foi ento argumentado pelo ento Ministro da Justia que o apoio
judicirio destina -se a quem se encontra em situao de carncia econmica e constitui uma
prestao social dos Estado idntica s suas outras prestaes sociais. No deve, por isso,
ser tramitada em tribunal, como atualmente, mas, sim, nos servios da segurana social,
como acontece com as demais prestaes sociais. (...) Ora, a atribuio de uma prestao
social de apoio judicirio o mesmo que a atribuio de uma prestao social de subsdio de
desemprego, de rendimento mnimo garantido, de qualquer outra prestao social
relativamente s quais no se vai requerer ao tribunal a sua concesso. A atribuio de
competncia decisria a uma entidade administrativa em matria de concesso de apoio
judicirio teve por objetivo libertar os tribunais do peso burocrtico dos procedimentos de
avaliao da situao econmica dos interessados num contexto de ausncia de qualquer
litgio carecido de composio, no se deixando, contudo, de assegurar a possibilidade de
impugnao judicial da deciso administrativa (artigo 26., n. 2 e 27., da Lei n. 34/2004,
de 29 de julho).

35
A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?

III A NO DENEGAO DO DIREITO DE ACESSO AO DIREITO E AOS


TRIBUNAIS EM VIRTUDE DE INSUFICINCIA DE MEIOS ECONMICOS

1. UM DIREITO FUNDAMENTAL DE NATUREZA ANLOGA AOS


DIREITOS, LIBERDADES E GARANTIAS COM UMA DIMENSO
PRESTACIONAL

Nos tempos que correm, o regime poltico das democracias constitucionais assenta, grosso
modo, numa positivao de direitos e liberdades fundamentais.63 A existncia de uma efetiva
judiciabilidade o elemento que permite fazer a distino entre os direitos fundamentais e
aqueles que no podem ser classificados como tal, no se bastando a sua efetividade com um
mera prescrio normativa, necessitando ainda de mecanismos processuais que garantam a
sua proteo, mxime atravs da sindicabilidade judicial.64

Como j referimos, apesar de os direitos, liberdades e garantias e os direitos econmicos,


sociais e culturais consubstanciarem genunos direitos fundamentais, no suscetveis de
hierarquizao, certo que, em regra, enquanto os direitos, liberdades e garantias podem ser
postos em causa pela generalidade dos poderes pblicos e pelos particulares, os direitos
sociais (que no possuam natureza anloga aos direitos, liberdades e garantias) vinculam
apenas o legislador.65 A aplicabilidade direta dos direitos, liberdades e garantias, tal como dos
direitos fundamentais de natureza anloga a direitos, liberdades e garantias, implica uma
tutela jurisdicional acrescida quando comparada com a dos direitos econmicos, sociais e
culturais. De facto, a prpria terminologia do legislador constituinte parece adotar esse
caminho, ao utilizar a expresso direitos de quando se refere aos direitos e liberdades
tradicionais e a designao direitos a para os direitos sociais. Defendendo que uma
dicotomia radical entre direitos, liberdades e garantias e direitos sociais levanta cada vez mais
reticncias, o legislador no dever reduzir o contedo mnimo dos direitos sociais e, sob
reserva do possvel, dever concretiz-los.66 A reserva do financeiramente possvel, que afecta
a prestao estatal do acesso a bens com um custo financeiro, um condicionamento ao

63
Karl Loewenstein, Verfassungslehre, e J.C. B. Mohr 2. Auflage, Tubingen, 1075, apud Catarina Santos
Botelho, A Tutela Direta dos Direitos Fundamentais, Almedina, 2010, p. 100.
64
Catarina Santos Botelho, A Tutela Direta dos Direitos Fundamentais..., idem, ob. cit. p. 70 e ss..
65
Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Tomo VI, Coimbra Editora, 2012, pp. 284 e ss..
66
Veja-se Jos Casalta Nabais, Por uma Liberdade com Responsabilidade, Estudos sobre Direitos e Deveres
Fundamentais, Coimbra, Coimbra Editora, 2007, pp. 175 e ss..

36
A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?

contedo normativo de alguns direitos fundamentais. Se a realizao de um direito


condicionada pela existncia de correspondentes recursos financeiros, tal no destri a
qualidade jusfundamental da garantia em causa, mas atenua significativamente as
possibilidades de controlo judicial das aces e, sobretudo, das omisses que o poder pblico
justifique com base em tal condicionamento. O poder judicial tem a possibilidade e a
obrigao de decidir os problemas de direitos fundamentais, mesmo quando esses problemas
e as decises judiciais que sobre eles incidem tm implicaes financeiras. Assim, perante a
situao da reserva do financeiramente possvel que afecta a realizao de alguns direitos
fundamentais, assistimos inevitavelmente a um impacto na margem de deciso judicial do
caso sub judice. O poder judicial deve verificar se h fundamento para activar a reserva, mas
no pode violar o princpio da separao de poderes sobre que assenta o Estado de Direito.
partida, a reserva activvel sempre que um direito for de realizao jurdica dependente de
recursos financeiros. Ora, certo que estas situaes surgem na sua maioria relativamente a
direitos sociais. Podemos portanto entender que, como no possvel dominar com
antecedncia a quantidade de recursos que o Estado vai dispor em cada momento, a
Constituio no pode determinar, em princpio, o contedo dos direitos sociais. Da
Constituio resulta uma indeterminabilidade de contedo que no permite ao poder judicial
uma aplicabilidade directa dos comandos de direitos sociais sobre a invocao da reserva do
financeiramente possvel por parte dos poderes pblicos. No entanto, progressivamente, essa
indeterminabilidade de contedo dos direitos sociais superada atravs da actividade
conformadora e densificadora do prprio legislador ordinrio. Ora, quando e medida em que
essa superao da indeterminabilidade se verifica, reduz-se correspondentemente a fora de
impacto da reserva do possvel, seja porque enquanto as respectivas leis permanecerem em
vigor a reserva no invocvel, seja porque, sem prejuzo da possibilidade de alterao dessas
leis num sentido negativo para os nveis de realizao dos direitos sociais e para os direitos e
pretenses dos respectivos titulares, uma tal alterao passa a ser dogmaticamente
configurvel como restrio a direitos fundamentais e, nessa medida, a sujeitar-se s
respectivas possibilidades de controlo judicial efectivo.

Os cidados tm o direito a exigir do Estado procedimentos e processos adequados que


garantam os respetivos direitos perante o Estado e perante os seus concidados, que poder
transmutar-se at num direito dos particulares defesa perante outros particulares ou perante

37
A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?

o Estado 67 . Alis, segundo Goerlich, qualquer direito material postula uma dimenso
procedimental / processual e, por isso, reconhecer um direito material constitucional implica
necessariamente reconhecer um direito subjetivo ao procedimento / processo indispensvel
para garantir a eficcia do direito material.68

No que concerne aos direitos de procedimento em sentido estrito69, sero procedimentos


que se mostram essenciais e absolutamente imprescindveis realizao de uma proteo
jurdica efetiva do direito material dos respetivos titulares. Na relao entre os procedimentos
jurdicos e os direitos fundamentais, os primeiros apresentam-se como meios de proteo dos
segundos, uma vez que reforam o nvel e a efetividade da respetiva proteo e garantia
jurdicas. No entanto, os direitos de competncia jurdico-privada destinam-se a garantir a
realizao de determinadas aes jusfundamentalmente garantidas, enquanto os direitos ao
procedimento em sentido estrito, servem sobre para a proteo de posies jurdicas j
existentes face ao Estado e perante terceiros.70

Dever conferir-se aos cidados, independentemente dos direitos se tratarem de direitos,


liberdades e garantias ou direitos econmicos, sociais e culturais, de um momento de
cidadania ativa71 necessrio ao aperfeioamento do direito constitucional. Por exemplo, e de
acordo com o tema que tratamos, em caso de dvida sobre o mbito do direito segurana
social, deve seguir-se a interpretao mais conforme realizao efetiva desses direitos, o que
corresponde a uma sua efetividade tima.72

Como refere Catarina Santos Botelho, [O] valor da dignidade da pessoa humana
perspetivado como a fonte da qual brotam os restantes direitos fundamentais, que obtiveram
consagrao constitucional precisamente devido sua indissolvel conexo com a pessoa
humana, como ser nico e irrepetvel, dotado de dignidade. De facto, a importncia ou o
relevo a dar aos direitos fundamentais, em termos de garantias de proteo, ser tanto maior
quanto mais profundo for o seu vnculo com a dignidade da pessoa humana.73 Como tal,

67
Cristina Queiroz, Direitos Fundamentais Sociais..., ob. cit., p. 51.
68
Jos Joaquim Gomes Canotilho, Constituio e Dfice Procedimental, in Estudos sobre direitos
fundamentais... ob. cit., pp. 78-79.
69
Jos Joaquim Gomes Canotilho, Tomemos a srio dos direitos econmicos, sociais e culturais, in Estudos
sobre direitos fundamentais..., ob. cit., pp. 51 e ss..
70
Cristina Queiroz, Direitos Fundamentais Sociais..., ob. cit., pp. 58 e 59.
71
Hberle apud Cristina Queiroz, Direitos Fundamentais Sociais, idem, ob. cit., p. 67.
72
Hesse apud Cristina Queiroz, ibidem ob. e loc. cits..
73
Catarina Santos Botelho, A Tutela Directa dos Direitos Fundamentais..., ob. cit., p. 77.

38
A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?

para garantir uma plena proteo da dignidade da pessoa humana, dever ter-se em conta os
direitos em que a mesma se concretiza.

O entendimento mais recente dos direitos fundamentais manifesta uma particular importncia
na sua tutela constitucional. Em 2002 74 , o Tribunal Constitucional pronunciou-se pela
inconstitucionalidade de um decreto da Assembleia da Repblica que revogava o rendimento
mnimo garantido, substitudo por um rendimento social de insero, reconhecendo este
ltimo, a titularidade do rendimento social de insero apenas s pessoas com idade igual ou
superior a 25 anos, ao passo que o regime anterior reconhecia o direito prestao do
rendimento mnimo aos indivduos com idade igual ou superior a 18 anos. Importa, porm,
distinguir entre o reconhecimento de um direito a no ser privado do que se considera
essencial conservao de um rendimento indispensvel a uma existncia minimamente
condigna, como aconteceu nos referidos arestos, e um direito a exigir do Estado esse mnimo
de existncia condigna, designadamente atravs de prestaes, como resulta da doutrina e da
jurisprudncia alems. que esta ltima considera que do princpio da dignidade humana,
em conjugao com o princpio do Estado social decorre uma pretenso a prestaes que
garantam a existncia, sendo de incluir na garantia do mnimo de existncia as prestaes
sociais suficientes, nos termos da legislao sobre auxlio social (...)75.

Na pronncia relativa ao supra referenciado acrdo, referia-se o seguinte: Embora com


importantes e significativas matizes, pode-se afirmar que a generalidade da doutrina
converge na necessidade de harmonizar a estabilidade da concretizao legislativa j
alcanada no domnio dos direitos sociais com a liberdade de conformao do legislador. E
essa harmonizao implica que se distingam as situaes. A, por exemplo, onde a
Constituio contenha uma ordem de legislar, suficientemente precisa e concreta, de tal sorte
que seja possvel determinar, com segurana, quais as medidas jurdicas necessrias para
lhe conferir exequibilidade76 (...) a margem de liberdade do legislador para retroceder no
grau de proteo j atingido necessariamente mnima, j que s o poder fazer na estrita
medida em que a alterao legislativa pretendida no venha a consequenciar uma
inconstitucionalidade por omisso. (...) Noutras circunstncias, porm, a proibio do
retrocesso social apenas pode funcionar em casos limite, uma vez que, desde logo, o
princpio da alternncia democrtica, sob pena de se lhe reconhecer uma subsistncia

74
Acrdo n. 509/2002 do Tribunal Constitucional.
75
Acrdo n. 62/2002 do Tribunal Constitucional.
76
Acrdo n. 474/02 do Tribunal Constitucional.

39
A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?

meramente formal, inculca a revisibilidade das opes poltico-legislativas, ainda quando


estas assumam o carcter de opes legislativas fundamentais. Este Tribunal j teve, alis,
ocasio de se mostrar particularmente restritivo nesta matria, pois que no Acrdo n.
101/92 (...) parece ter considerado que s ocorreria retrocesso social constitucionalmente
proibido quando fossem diminudos ou afectados direitos adquiridos, e isto em termos de
se gerar violao do princpio da proteo da confiana e da segurana dos cidados no
mbito econmico, social e cultural, tendo em conta uma prvia subjectivao desses
mesmos direitos. (...) Por outro lado, o diploma em que se insere a norma questionada no
procede a uma pura e simples eliminao da prestao de segurana social destinada a
assegurar o direito a um mnimo de existncia condigna, mas apenas a uma reformulao do
seu mbito de aplicao. bem verdade que um certo grupo de cidados foi dele excludo
para o futuro; todavia, nessa perspectiva, s se poderia falar, em bom rigor, em violao da
proibio do retrocesso social pressupondo-se, desde logo, que uma tal excluso colidiria
com o contedo mnimo desse direito. Daqui se pode retirar que o princpio do respeito da
dignidade humana, proclamado logo no artigo 1. da Constituio e decorrente, igualmente,
da ideia de Estado de direito democrtico, consignado no seu artigo 2., e ainda aflorado no
artigo 63., n.os 1 e 3, da mesma CRP, que garante a todos o direito segurana social e
comete ao sistema de segurana social a proteo dos cidados em todas as situaes de
falta ou diminuio de meios de subsistncia ou de capacidade para o trabalho, implica o
reconhecimento do direito ou da garantia a um mnimo de subsistncia condigna. Todavia, o
legislador (...) goza de uma larga margem de liberdade conformadora, podendo decidir
quanto aos instrumentos e ao montante do auxlio, sem prejuzo de dever assegurar sempre
o mnimo indispensvel. Essa uma decorrncia do princpio democrtico, que supe a
possibilidade de escolhas e de opes que d significado ao pluralismo e alternncia
democrtica, embora no quadro das balizas constitucionalmente fixadas, devendo aqui
harmonizar-se os pilares em que, nos termos do artigo 1. da Constituio, se baseia a
Repblica Portuguesa: por um lado, a dignidade da pessoa humana e, por outro lado, a
vontade popular expressa nas eleies(...). Consequentemente, importa concluir que a norma
em apreciao vem atingir o contedo mnimo do direito a um mnimo de existncia
condigna, postulado, em primeira linha, pelo princpio do respeito pela dignidade humana
(...), princpio esse consagrado pelo artigo 1. da Constituio e decorrente, igualmente, da
ideia de Estado de Direito democrtico, consignado no seu artigo 2., e ainda aflorado no
artigo 63., n.os 1 e 3, da mesma CRP. Este Tribunal, na esteira da Comisso Constitucional

40
A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?

(cfr. Acrdo n. 479, Boletim do Ministrio da Justia, n. 327, Junho de 1983, pg. 424 e
segs.), tem vindo a reconhecer, embora de forma indirecta, a garantia do direito a uma
sobrevivncia minimamente condigna ou a um mnimo de sobrevivncia(...).77

Na esteira do comentrio de Jorge Miranda e de Jos de Melo Alexandrino, que aqui


reproduzimos, ao (...) incorporar a dignidade da pessoa humana (Acrdo n. 105/90), o
Estado de Direito democrtico envolve necessariamente um leque muito alargado de
realidades, designadamente os direitos fundamentais e todos os princpios e regras
constituintes desse subsistema. Um segundo aspecto a ressaltar neste acrdo do rendimento
social de insero reside no facto de nele serem expressamente identificadas as duas esferas
basilares da Constituio: a dignidade da pessoa humana e a vontade popular. E a natureza
da interaco entre essas duas foras fica bem demonstrada, no caso concreto: se o princpio
democrtico supe a revisibilidade das opes polticas fundamentais (dando significado ao
pluralismo e alternncia democrtica), o princpio da dignidade da pessoa humana impe a
satisfao de um mnimo necessrio para que cada pessoa tenha uma existncia condigna; se
do princpio do respeito pela dignidade humana decorre, para o Tribunal, o pleno
reconhecimento de um direito fundamental (implcito na estrutura e no texto da Constituio)
ao mnimo de existncia condigna (na sua vertente negativa e, depois deste acrdo, numa
vertente prestacional), constitui exigncia da vontade popular a recusa da afirmao de um
princpio autnomo da proibio do retrocesso social, que pudesse funcionar
automaticamente (sem proceder a diferenciaes bsicas). Em sntese, se o respeito pela
dignidade humana impe a fixao de um novo parmetro material, o respeito pela
democracia impe a flexibilidade (quanto s opes, quanto ao tipo de concretizao e
quanto prpria margem para retroceder). Seguindo uma tcnica de pequenos passos (de
que d nota a prpria deciso) e sob a influncia de certas razes histricas, o Tribunal
Constitucional portugus veio, em sucessivas fases, a dar corpo a um verdadeiramente novo
direito fundamental: o direito ao mnimo de existncia condigna. Tendo sofrido alguns
reparos crticos na doutrina, esta linha jurisprudencial teve a sua projeco mxima nesse
ano de 2002 (com os Acrdos n.os 62/2002, 177/2002 e 509/2002). A partir da, mesmo no
domnio onde a mesma se tinha apresentado mais florescente (o da impenhorabilidade de
salrios e de prestaes sociais), ela comeou a declinar. Esse declnio j se pressentia nos
votos dissidentes neste Acrdo n. 509/2002 e no precedente Acrdo n. 177/2002, tendo

77
Acrdo n. 509/2002 do Tribunal Constitucional.

41
A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?

vindo mais tarde a agudizar-se com a desvinculao da 2. Seco (no Acrdo n. 657/2006)
face ao rumo que parecia estar traado nos Acrdos n.os 177/2002 (do Plenrio) e 96/2004
(da 1. Seco); chamado a pronunciar-se sobre o conflito de jurisprudncia entre as duas
Seces, o Plenrio do Tribunal (no Acrdo n. 107/2007, com 11 juzes a favor e dois
vencidos) resolveu evitar o problema, alegando a falta de identidade das normas; mas, pelo
facto de serem vencidos nesta deciso os dois juzes dissidentes no Acrdo n. 657/2006,
relativamente fcil de entender o sentido da inflexo jurisprudencial. Uma ulterior
comprovao revela-se em trs acrdos recentes, onde se discutiu a constitucionalidade da
norma do artigo 15., n. 1, do Estatuto Disciplinar, na parte em que permite a perda do
direito penso de aposentao pelo perodo de trs anos. Em duas decises unnimes, uma
da 3. seco (Acrdo n. 442/2006) e outra da 1. Seco (Acrdo n. 518/2006), e numa
deciso por maioria, da 2. Seco (Acrdo n. 28/2007), o Tribunal Constitucional concluiu
pela no desconformidade constitucional da referida norma, entendendo no estar a violado
o princpio fundamental da dignidade da pessoa humana. Em contextos distintos (como no
Acrdo n. 306/2005, relativo a alimentos devidos a filhos menores), no entanto, a doutrina
do direito ao mnimo de existncia continua a ser um elemento marcante na jurisprudncia
constitucional portuguesa. Expressamente reconhecido como princpio estruturante da
Constituio (Acrdos n.os 76/85, 186/90, 331/91, 436/2000, 403/2004, 528/2006), o
princpio da igualdade chegou mesmo a ser qualificado pelo Tribunal como valor supremo
do ordenamento (Acrdo n. 400/91) e como referncia primordial de todo o sistema
constitucional (Acrdo n. 196/94), ainda que o significado dessas expresses seja
essencialmente enftico. Conceito relativo, relacional e histrico, que tem de ser construdo
atendendo aos valores constitucionais no seu conjunto (Acrdo n. 231/94), o princpio da
igualdade apresenta uma marcada multifuncionalidade: um valor constitucional e um
critrio de interpretao, tanto mais pela relao particular que assume com o princpio do
Estado de Direito (Acrdo n. 480/89) e com a norma da dignidade da pessoa humana, de
cuja sntese acaba por ser corolrio (Acrdo n. 39/88); tem ainda um relao muito forte
com os princpios do Estado social (Acrdo n. 289/92) e da solidariedade (declaraes de
voto no Acrdo n. 148/94); a pauta da igualdade desdobra-se, por sua vez, em sucessivos
direitos especiais de igualdade (Acrdo n. 529/94), constituindo, por fim, um inevitvel
critrio de controlo (Acrdos n.os 423/87, 1/97, 509/2002). Trs dos aspectos que
sobressaem na jurisprudncia constitucional, como temos reconhecido, so a prevalncia do
entendimento da igualdade como princpio negativo, a relativa conteno no julgamento dos

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A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?

critrios do legislador e a especfica indagao de um fundamento material suficiente em


caso de diferena de tratamento. Relativamente a este ltimo aspecto, tem sido, no entanto,
criticada na doutrina a insuficiente diferenciao das diferenciaes de tratamento e, do
mesmo modo, a insuficincia do critrio normalmente convocado da proibio do arbtrio.78
A plena efetividade do direito subjetivo atribudo ir depender da exequibilidade que lhe for
concedida pelo legislador ordinrio, atravs da regulao dos respetivos meios de tutela,
aplicando-se assim ao direito fundamental tutela jurisdicional efetiva. 79

Como refere Gomes Canotilho, a figura das garantias institucionais, de origem germnica,
surge ligada dimenso objetiva dos direitos fundamentais e trata-se de uma norma
constitucional que visa essencialmente a sua proteo.80 Alguns autores preferem no referir-
se s garantias institucionais como figura autnoma em relao aos direitos fundamentais,
defendendo uma conceo global institucional dos direitos fundamentais. 81 A doutrina
germnica, a propsito do efeito irradiante dos direitos fundamentais para toda a ordem
legislativa, havia j desenvolvido a ideia do direito administrativo como direito
82
constitucional concretizado. Em especial, manifesto que o Direito Processual
Administrativo, enquanto instrumento de garantia dos direitos fundamentais revela a
incidncia e projeo de uma parcela nuclear do direito constitucional. 83 No equivale, no
entanto, a afirmao, como classificao do Direito Administrativo como uma mera
concretizao do Direito Constitucional, sem desenvolvimento prprio e sem autonomia
cientfico-cultural.84

A materialidade do direito tutela jurisdicional efetiva permite que o classifiquemos como


um direito fundamental de natureza anloga aos direitos, liberdades e garantias. Cumpre no
confundir, porm, o direito tutela jurisdicional efetiva com o direito justia, uma vez que

78
Jos de Melo Alexandrino e Jorge Miranda, As grandes decises do Tribunal Constitucional portugus,
Jurisprudncia Constitucional, n. 13, 2008 / P. Bon e D. Maus, Les grandes dcisions des cours
constitutionnelles europennes, Paris, 2008, p. 7.
79
Jos Joaquim Gomes Canotilho, Tomemos a srio dos direitos econmicos, sociais e culturais, in Estudos
sobre direitos fundamentais... ob. cit., p. 116.
80
Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, ob. cit., pp. 496 e ss..
81
Jorge Reis Novais, Direitos fundamentais: trunfos contra a maioria, ob. cit., pp. 17 e ss..
82
Jos Joaquim Gomes Canotilho, O Direito Constitucional passa; O Direito Administrativo passa tambm, in
Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Rogrio Soares, Coimbra Editora, 2001, p. 705-722, p. 706-707.
83
Cfr. Acrdo do Supremo Tribunal Administrativo, 18/11/2004.
84
Jorge Miranda, Uma Perspetiva Constitucional da Reforma do Contencioso Administrativo, in Estudos em
Homenagem ao Prof. Doutor Inocncio Galvo Telles, V Volume , Almedina, 2003, pp. 35-61.

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A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?

este ltimo apresenta um contedo mais amplo.85 Podemos assim defini-lo como um direito
de toda e qualquer pessoa ter acesso a uma proteo jurisdicional adequada na defesa da sua
esfera jurdica lesada.86 A intimao para proteo de direitos, liberdades e garantias afirma-
se como um mecanismo clere e prioritrio desses direitos, que requerem uma tutela de
mrito definitiva, no compatvel com a tutela cautelar. No entanto, esta positivao
constitucional dever ser classificada como uma norma percetiva (ainda que no exequvel
por si mesma), na medida em que, pelo facto de o seu contedo estar determinado ou ser
determinvel constitucionalmente, diretamente aplicvel, nos termos do artigo 18. da
CRP.87

Ora, alguma doutrina pondera se a intimao para proteo dos direitos, liberdades e
garantias, se dever aplicar tambm aos direitos fundamentais de natureza anloga, posto que
este gozam do mesmo regime que os primeiros, nos termos dos artigos 18 e 17 da CRP.88
Se tivermos em conta que o critrio de aferio da fundamentalidade dos direitos
constitucionais um critrio material, de substncia, tanto o critrio material como a
determinao do contedo a nvel constitucional vo permitir aplicar o regime dos direitos,
liberdades e garantias a direitos fundamentais extra-constitucionais (contidos em leis
ordinrias ou em legislao internacional) ou a direitos fundamentais formalmente
constitucionais fora do catlogo.89

Os alicerces da tutela jurisdicional efetiva apoiam-se na primazia da dimenso subjetiva, ou


seja, na defesa dos direitos e interesses individuais, no esquecendo a sua vertente objetiva,
ligada ao controlo da legalidade.90 Na verdade, o constitucionalismo moderno manifesta uma
tendncia unitria91, na afirmao da positividade, internacionalidade e especificidade desses
direitos.

85
Guilherme F. Dias Pereira da Fonseca, A Defesa dos Direitos (Princpio Geral da Tutela Jurisdicional dos
Direitos Fundamentais, BMJ, n. 344, 1985, p.11.
86
Catarina Santos Botelho, A Tutela Directa dos Direitos Fundamentais..., ob. cit., pp. 288 e 289.
87
Jorge Miranda, Uma perspectiva constitucional da reforma do contencioso administrativo, in
Estudos em homenagem ao Professor Doutor Inocncio Galvo Telles, Vol. V, Almedina, 2003, p. 56.
88
Isabel Celeste Fonseca, Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo (Funo e Estrutura),
Lex, 2004, pp. 75 e ss..
89
Catarina Santos Botelho, A Tutela Directa dos Direitos Fundamentais..., ob. cit., p. 295.
90
Jorge Miranda, Os Parmetros Constitucionais da Reforma do Contencioso Administrativo, in Cadernos da
Justia Administrativa, n. 23, 2000, p. 4.
91
Gregorio Peces Barba apud Alessandro Pace, Constituzionalismo e metodi interpretativo dei diritti
fondamentali, AAVV, in Tecniche de Garanzia dei Diritti Fondamentali ( cura di Giancarlo Rolla), Centro di

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A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?

Dado o exposto, consideramos que a garantia da tutela jurisdicional efetiva deve ser
configurada como um direito anlogo aos direitos, liberdades e garantias e tambm como uma
garantia institucional da via judiciria.

2. O REGIME DE APOIO JUDICIRIO

O regime do apoio judicirio rege-se pela Lei n. 34/2004 de 29 de Julho (Lei do Apoio
Judicirio), que altera o regime de acesso ao direito e aos tribunais e transpe para a ordem
jurdica nacional a Directiva n. 2003/8/CE, do Conselho, de 27 de Janeiro, relativa
melhoria do acesso justia nos litgios transfronteirios atravs do estabelecimento de regras
mnimas comuns relativas ao apoio judicirio no mbito desses litgios, alterada e republicada
pela Lei n. 47/2007 de 28 de Agosto.
Como j referido anteriormente, o princpio do acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva
uma exigncia constitucional, que corresponde a um direito fundamental, anlogo aos
direitos, liberdades e garantias e ainda uma garantia institucional da via judiciria. O mesmo
encontra-se conexionado com o direito geral de proteo jurdica, nas suas vertentes de direito
informao e consultas jurdicas, o direito ao patrocnio judicirio e o direito assistncia
jurdica, bem como com o direito a um processo equitativo e justo, que passa por uma deciso
proferida em prazo razovel. Uma das primeiras vertentes do acesso ao direito e a uma tutela
jurisdicional efetiva a de que o seu exerccio no possa ser prejudicado por insuficincia
econmica.

Neste sentido, o apoio judicirio constitui uma das modalidades de prestao jurdica
dispensada pelo Estado. Pretende assegurar o direito de acesso aos tribunais92, evitando que
algum, por insuficincia de meios econmicos, deixe de poder fazer valer ou defender nos
tribunais os seus direitos ou interesses, de modo efetivo e eficaz e atravs dos meios
judicirios e processuais dispensados.93 Como tal, configura-se numa prestao positiva, cuja
realizao incumbe ao Estado. Nesta qualidade, deve ser disponibilizada a quem efetivamente
dela necessite, por no poder suportar os encargos inerentes utilizao dos meios judiciais e

Ricerca e Formazione sul Diritto Constituzionale Comaparato Quaderni Per La Ricerca, G. Giappichelli
Editore, Torino, 2001.
92
Vejam-se os artigos 1 e 2 da Lei n. 34/2004 de 29 de Julho, alterada e republicada pela Lei n. 47/2007, de
28 de Agosto, referida Lei do Apoio Judicirio, doravante LAJ.
93
Salvador da Costa, O Apoio Judicirio, 8. ed., Almedina, 2012, p. 22.

45
A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?

processuais em que se concretiza o direito de acesso aos tribunais. Por este motivo no pode
ser dispensada uma avaliao da insuficincia econmica do requerente, a deciso da sua
concesso ou denegao, e a organizao de um procedimento prvio de instruo.

Na perspetiva de alguns, a coletividade dever suportar o custo da justia atravs da qual o


Estado realiza o fim social de reintegrao do direito, e na perspetiva de outros, os cidados
que recorrem aos Tribunais, tendo originado o litgio ou dele tirado proveito, devem suportar
o seu custo. No h direitos gratuitos, direitos de borla, uma vez que todos eles se nos
apresentam como bens pblicos em sentido estrito.94

Como nos diz Casalta Nabais, podemos dizer que qualquer comunidade organizada,
mormente uma comunidade organizada na forma que mais xito teve at ao momento, na
forma de estado moderno, est necessariamente ancorado em deveres fundamentais, que so
justamente os custos latu sensu ou suportes da existncia e funcionamento dessa mesma
comunidade. Comunidade cuja organizao, justamente porque visa realizar uma cidadania
de liberdade, isto , um determinado nvel de direitos fundamentais, sejam os clssicos
direitos e liberdades, sejam os mais modernos direitos sociais, no pode deixar de ter custos
compatveis com essa liberdade. () Centremo-nos nos custos em sentido estrito, nos custos
financeiros pblicos dos direitos. E uma primeira verificao, que devemos desde j
assinalar a tal respeito esta: os direitos, todos os direitos, porque no so ddiva divina
nem frutos da natureza, porque no so auto realizveis nem podem ser realisticamente
protegidos num estado falido ou incapacitado, implicam a cooperao social e a
responsabilidade individual. Da decorre que a melhor abordagem para os direitos seja v-
los como liberdades privadas com custos pblicos. Na verdade, todos os direitos tm custos
comunitrios, ou seja, custos financeiros pblicos. Tm portanto custos pblicos no s os
modernos direitos sociais, aos quais toda a gente facilmente aponta esses custos, mas
tambm tm custos pblicos os clssicos direitos e liberdades, em relao aos quais, por via
de regra, tais custos tendem a ficar na sombra ou mesmo no esquecimento.95

Na verdade, o que verificamos que a gratuitidade da justia facilita o acesso ao direito mas,
infelizmente, proporciona por vezes situaes em que se pretende o acesso justia quando na

94
Stephen Holmes e Cass R. Sunstein, The Cost of Rights..., ob. cit., p. 20 e ss., apud Casalta Nabais, A Face
Oculta dos Direitos Fundamentais: Os Deveres e os Custos dos Direitos, in Estudos em Homenagem ao
Conselheiro Jos Manuel Cardoso da Costa, Coimbra Editora, 2004, p. 748.
95
Casalta Nabais, A Face Oculta dos Direitos Fundamentais..., idem, ob. cit., pp. 748 e ss..

46
A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?

realidade no existe nenhum direito a acautelar, dificultando, por isso, nos casos prementes, a
pronta e necessria interveno judicial.96

Ainda na linha de pensamento de Casalta Nabais, podemos concluir que a outra face, a face
oculta dos direitos fundamentais, se revela nos deveres ou custos lato sensu dos direitos. Os
deveres ou custos dos direitos que outra coisa no so seno responsabilidade comunitria
que os indivduos assumem ao integrar uma comunidade organizada, mormente uma
comunidade organizada no estado (moderno). O que faz dos indivduos verdadeira pessoas,
ou seja, membros ao mesmo tempo livres e responsveis da respetiva comunidade.97

Qualquer teoria dos direitos fundamentais, que pretenda naturalmente espelhar a realidade
jusfundamental com um mnimo de rigor, no pode prescindir dos deveres e dos custos
comunitrios dos direitos.

Todos os direitos fundamentais tm custos financeiros pblicos. A que acresce o facto de, ao
contrrio do que a rejeitada distino tem pretendido fazer crer, os clssicos direitos e
liberdades no s assentam em avultados custos financeiros pblicos, como assentam em
custos pblicos com efeitos visivelmente regressivos, j que os seus custos so proporcionais
s reais e efetivas possibilidade de exerccio dos referidos direitos e liberdades.98

Um dever que se configura como um dever-direito, pois se, de um lado, impe a todos os
membros da comunidade contribuir para o seu suporte financeiro, de outro lado, confere-lhes
o direito de exigir do estado que todos os membros da comunidade sejam constitudos em
destinatrios desse dever e, bem assim, que todos eles sejam efetivamente obrigados ao
cumprimento do mesmo.99

O dever de proteo do Estado, que se traduz numa obrigao abrangente de este conformar a
sua ordem jurdica de tal forma que nela e atravs dela os direitos fundamentais sejam
garantidos e as liberdades neles sustentadas possam encontrar efetivao, s ser
concretizvel numa sociedade em que os seus membros tenham uma noo real e contributiva
das suas obrigaes.100

96
Cfr. n. 1 do art. 3. da LAJ.
97
Casalta Nabais, A Face Oculta dos Direitos Fundamentais..., ob. cit., p. 764.
98
Casalta Nabais, idem, ob. cit., p. 766.
99
Casalta Nabais, ibidem, ob. cit., p. 767.
100
Benedita Pereira da Silva Mac Crorie, A Vinculao dos Particulares aos Direitos Fundamentais, Almedina,
2005, p. 91.

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A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?

Atravs do pagamento das taxas da justia garantido o cumprimento do princpio da


equidade: o servio de justia custeado, numa parte pela coletividade atravs dos impostos,
e noutra pelos respetivos utentes. Este sistema no prejudica o acesso ao direito e aos
tribunais daqueles que no possuem meios econmicos financeiros, desde que garantido
pelo Estado, atravs do apoio judicirio e do patrocnio oficioso em processo penal. O Estado
deve portanto garantir que os profissionais forenses prestem assistncia tcnica na necessria
demanda judicial a quem no dispe para tal dos meios econmico financeiros suficientes.

Neste sentido, dispem os artigos 1. e 2. da Lei do Apoio Judicirio:

Artigo 1.
1 - O sistema de acesso ao direito e aos tribunais destina-se a assegurar que a ningum seja
dificultado ou impedido, em razo da sua condio social ou cultural, ou por insuficincia de
meios econmicos, o conhecimento, o exerccio ou a defesa dos seus direitos.
2 - Para concretizar os objetivos referidos no nmero anterior, desenvolver-se-o aes e
mecanismos sistematizados de informao jurdica e de proteo jurdica.

Artigo 2.
1 - O acesso ao direito e aos tribunais constitui uma responsabilidade do Estado, a
promover, designadamente, atravs de dispositivos de cooperao com as instituies
representativas das profisses forenses.
2 - O acesso ao direito compreende a informao jurdica e a proteo jurdica.

Estipulam os artigos sobre o acesso ao direito e aos tribunais e estatuem, por um lado, que ele
da responsabilidade do Estado e, por outro, que promovido designadamente atravs de
dispositivos de cooperao com as instituies representativas das profisses forenses, sendo
estas a Ordem dos Advogados e a Cmara dos Solicitadores.

Segundo Salvador da Costa, o disposto no referido artigo 2. lgico corolrio da opo do


Estado, na atuao do preceituado no artigo 20., n.s 1 e 2 da Constituio, pela no
criao do servio nacional de proteo jurdica, enveredando pelo estabelecimento, para o
efeito, da garantia remuneratria aos profissionais do foro que cooperem no acesso dos
cidados ao direito e aos tribunais. A referida opo assentou no receio da crise das regras
ticas da profisso forense, da degradao do seu nvel tcnico, do efeito negativo da
burocracia e no desenvolvimento do princpio da independncia dos advogados e
48
A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?

solicitadores, em termos de salvaguarda da inexistncia de vnculos suscetveis de conduzir


sua funcionalizao. Entendeu-se que a soluo do advogado pblico era incompatvel com a
independncia da advocacia e com o tipo ideal de relao entre o advogado e o respetivo
cliente, que se afirmou dever assentar num vnculo de confiana total e ntima.101

Ao contrrio do que se passava anteriormente promulgao das leis responsveis pela


reforma da LAJ, a deciso sobre a concesso de apoio judicirio est hoje a cargo dos
Servios da Segurana Social (anteriormente estava a cabo dos Tribunais).

Sobre a competncia para a deciso do apoio judicirio rege o artigo 21. da LAJ:

1. A deciso sobre a concesso de apoio judicirio compete ao dirigente mximo dos


servios se segurana social da rea de residncia do requerente.
2. A competncia referida no nmero anterior delegvel, mas insuscetvel de
subdelegao.

O n. 1 do referido artigo estatui que a competncia de deciso se inscreve no dirigente


mximo dos servios de segurana social da rea de residncia do requerente, acabando com
uma tradio de mais de 30 anos, que cometia aos juzes essa competncia. Est agora a cargo
de uma entidade administrativa, no obstante se tratar de matria que se prende com o
exerccio da funo jurisdicional.102

2.1. A SEGURANA SOCIAL E O ACESSO AO DIREITO

Refere Fernando Ribeiro Mendes, a propsito do seu tema Equidade e Geraes, que, sendo
a segurana social orientada para todas as geraes, pede-se-lhe a satisfao da procura de
proteo em qualquer idade de cada indivduo, que as falhas do mercado, das comunidades e
da previdncia pessoal e familiar tenham deixado em situao precria. Reclama-se que o
faa de forma adequada, respondendo altura dos nossos padres e exigncias
civilizacionais. Ao mesmo tempo, deve ser sustentvel, no pondo em perigo as
oportunidades das geraes futuras. ( ) a segurana social ser justa porque sustentvel, e
tal sustentabilidade solicita equidade no tratamento das geraes. Esta, por sua vez,

101
Salvador da Costa, O Apoio Judicirio..., ob. cit., p. 22.
102
Salvador da Costa, idem, ob. cit., p. 23.

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A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?

pressupe uma distribuio de recursos e rendimentos favorvel igualdade de


oportunidades de vida digna e de realizao pessoal para todas elas.103, definindo ainda a
justia social como o conjunto de princpios que regem a definio e repartio equitativa
dos direitos e deveres entre os membros da sociedade, privilegiando as instituies sociais
mais do que comportamentos individuais, muito em especial o carter justo daquelas. Nesta
perspetiva, a justia social no pressupe uma conceo particular de boa vida em sociedade
(geralmente, de inspirao religiosa), tendo um lugar central na tica econmica e social que
busca como fundamento racional das normas o equilbrio refletido entre princpios de justia
social e os juzos morais mais refletidos de todos ns104

Relativamente ao tema da justia como sustentabilidade, refere ainda o autor quea nossa
poca, forte a convico de que devem ser consensualizados os contornos morais desejveis
das convenes sociais para regular a nossa vida coletiva nas modernas sociedades
democrticas. Estas regem-se pelo primado da lei, e os princpios fundadores do Estado de
direito sero os que passem o teste de uma deciso concertada entre pessoas livres e
autnomas que se reconheam como tal numa lgica contratualista. () Quando nos
comparamos entre contemporneos, parece indiscutvel estipularmos um certo nvel de
consumo de bens constituindo a condio da realizao pessoal, tal como a concebemos hoje,
necessria plena satisfao das necessidades individuais. Integram tais bens,
nomeadamente: as liberdades fundamentais, o acesso instruo e cultura, os direitos ao
trabalho e proteo contra a pobreza, a doena e a carncia de meios de vida, entre outros.
Tudo isto so bens instrumentais, cuja ausncia limitaria o desenvolvimento e at a
sobrevivncia de cada pessoa, o que nos parece intolervel. O acesso ao seu consumo um
direito individual estruturante do conceito atual de cidadania.105

O regime de segurana social o conjunto de disposies legais que regulamentam a proteo


das pessoas beneficirias de um sistema de segurana social. Existem dois grandes tipos de
regimes: os contributivos, que pressupem a realizao de contribuies sociais durante um
certo prazo de garantia e que esto associado ao trabalho assalariado formal, embora possam
ser estendidos ao trabalho por conta prpria e dos gestores e gerentes de empresas. So
geridos por instituies autnomas, de direito pblico ou privado, baseando-se num

103
Fernando Mendes, Segurana Social: O Futuro Hipotecado, Fundao Manuel dos Santos, Relgio de gua
Editores, Janeiro 2011, pp. 104-105.
104
Fernando Mendes, idem, ob. cit., p. 152.
105
Fernando Mendes, idem, ob. cit., p. 50.

50
A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?

mecanismo de partilha dos riscos e financiamento pelos beneficirios; e os no-contributivos,


que atribuem prestaes sem pressuposto de contribuio social prvia, exigindo em vez
disso, ao beneficirio, a verificao de uma condio de recursos.106

O n. 1 do artigo 63. da CRP estabelece que todos tm direito segurana social. Expresso
de um Estado de direito democrtico que tem por objetivo, a par da realizao de uma
democracia econmica e cultural, a realizao da democracia social (artigo 2. da CRP), a
norma constitucional em apreo abre o captulo II, dedicado aos direitos e deveres
sociais.107

Neste mbito, invocando o direito segurana social, dizem Gomes Canotilho e Vital
Moreira: sendo um tpico direito positivo, cuja realizao exige o fornecimento de
prestaes por parte do Estado, no se configura, pois, como uma norma programtica ou de
competncia, mas como um verdadeiro direito fundamental dos cidados, que constitui o
Estado em verdadeiras obrigaes de facere.108

Incumbe ao Estado organizar, coordenar e subsidiar um sistema de segurana social unificado


e descentralizado, com a participao das associaes sindicais, de outras organizaes
representativas dos trabalhadores e de associaes representativas dos demais beneficirios.
Os objetivos do sistema, constitucionalmente determinados, constam do n. 4. O direito
segurana social insere-se no catlogo dos direitos fundamentais, devendo ser qualificado,
luz da sistematizao adotada na constituio, como um direito fundamental social.109

A principal incumbncia do Estado consiste na organizao do sistema nacional de segurana


social, que deve obedecer a cinco requisitos constitucionais: deve constituir um sistema
universal, isto , abranger todos os cidados, independentemente da sua situao profissional;
deve ser um sistema integral, abrangendo todas as situaes de falta ou diminuio de meios
de subsistncia ou de capacidade para o trabalho; deve constituir um sistema unificado,
funcional e organicamente de forma a abranger todo o tipo de prestaes adequadas a garantir
o cidado em face de situaes de autossuficincia ou desemprego; deve ser um sistema

106
Fernando Mendes, ibidem, ob. cit., p. 120 e ss..
107
Procuradoria-Geral da Repblica, Pareceres, Volume III, Parecer n. 58/91, p. 255.
108
Fernando Mendes, Segurana Social... ob. cit., p. 258.
109
Antnio da Silva Leal, O Direito Segurana Social, Livraria Petrony, 1979, p. 344.

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A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?

descentralizado, o que implica autonomia institucional face administrao estadual direta e


deve ser um sistema participado.110

O direito segurana social pode ser construdo atravs de trs concees bsicas distintas111:
numa conceo que se poder designar de universalista, o direito segurana social traduz-se
no direito a um mnimo vital ou social, definido nacionalmente, e assegurado a todos os
residentes em cada pas, independentemente da sua vinculao a uma atividade laboral e da
sua situao econmica. 112 Esta conceo carateriza a considerao do direito segurana
social como direito de todos e de cada um dos cidados ou dos residentes, embora tal direito
s se concretize em face de um nmero restrito de eventos que so potencialmente capazes de
comprometer o mnimo vital; numa outra conceo (assistencialista), o direito segurana
social considerado como um direito que se abre em favor das pessoas que se encontram em
efetiva situao; o direito apenas se concretiza perante situaes de falta ou insuficincia,
quaisquer que sejam as respetivas causas; numa terceira conceo (conceo laboralista), o
direito segurana social traduz-se na garantia da manuteno dos rendimentos de trabalho
anteriormente auferidos, sempre que se verifiquem eventos que reduzam ou eliminem a
capacidade de trabalho. Na prtica, esta garantia significa a atribuio de prestaes
pecunirias calculadas com base nos rendimentos anteriormente auferidos e a concretizao
do direito impe o pagamento prvio de contribuies ou quotizaes feita pelas pessoas
protegidas ou em seu nome.

O direito segurana social traduz-se, segundo as doutrinas dominantes, basicamente no


direito que todos os indivduos e famlias tm segurana econmica, constituindo
fundamentalmente, como se salientou j, um direito a prestaes pecunirias destinadas a
garantir as necessidades de subsistncia prestaes que devem ser encaradas como as
prestaes bsicas de um sistema de segurana social. A inscrio deste direito fundamental
no elenco constitucional deve ser aceite com este contedo mnimo (garantia das necessidades
de subsistncia), sem prejuzo, naturalmente, do alargamento na prtica do sistema a todos os
outros servios sociais de natureza personalizada. A inscrio do direito com um contedo
essencial no significa que no deva ser articulado com todo o conjunto de servios sociais de
natureza pessoal e que alguns desses servios no possam ou no devam ser prestados nos
quadros de um sistema operativo de segurana social. A disposio constitucional no impe

110
Procuradoria Geral da Repblica, Pareceres, Volume III, Parecer n. 58/91, p. 255.
111
Antnio da Silva Leal, O Direito Segurana Social... ob. cit., pp. 346 e ss..
112
Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa..., ob. cit., pp. 248 e ss..

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A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?

a obrigao de constituio de um sistema nico, organizatrio e contributivo, nem a


integrao unificadora dos vrios sistemas de proteo, sem prejuzo da necessidade de
harmonizao.113

Este direito constitui, no modelo de definio constitucional, um tpico direito positivo, cuja
realizao exige o fornecimento de prestaes por parte do Estado, impondo-lhe verdadeiras
obrigaes de fazer cujo incumprimento se traduz numa omisso inconstitucional.114

O sistema se segurana social deve ser subsidiado pelo Estado, como impe o n. 2 do artigo
63. da Constituio. A segurana social , pois, tambm, um encargo do Estado, a ser
suportado pelo respetivo oramento. Devendo ser subsidiado pelo Estado, o sistema de
segurana social no depende, todavia como resulta implcito desta referncia constitucional
apenas do financiamento pblico direto, mas tambm (ou principalmente) das contribuies
dos respetivos beneficirios.

A proporo em que o financiamento de segurana social dependa de uma e de outra das duas
fontes matria que est em grande medida disposio do Estado. 115

Como refere o Acrdo n. 3/10 do TC, O Tribunal Constitucional tem admitido que
determinadas concretizaes do direito segurana social so resistentes ao legislador. Foi
o que sucedeu, por exemplo, com o direito a um rendimento mnimo (). Na verdade,
naquelas circunstncias tpicas previstas no n. 3 do artigo 63., quando esteja em causa a
prpria subsistncia mnima e, portanto, a existncia socialmente condigna, o direito
segurana social adquire uma urgncia e uma fora vinculante que o tornam diretamente
aplicvel e o subtraem, em ampla medida, ao poder do legislador. Em geral no , porm,
assim. Sendo o direito segurana social um direito de carter essencialmente econmico e
social () ao legislador que incumbe fazer as necessrias ponderaes que garantam a
sustentabilidade do sistema e a justia na afetao de recursos.

Deste modo, a mera sucesso de leis no tempo em matria de segurana social no , em


geral, passvel de afetar o prprio direito segurana social como um todo, salvo os casos
em que esteja em causa o mnimo de existncia condigna (). Assim, a proteo dos direitos

113
Antnio da Silva Leal, O Direito Segurana Social... ob. cit., pp. 250 e ss..
114
Vital Moreira e Jos Joaquim Gomes Canotilho, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Volume I -
Artigos 1 a 107, Coimbra Editora, 2007, p. 339.
115
Antnio da Silva Leal, O Direito Segurana Social..., ob. cit., p. 340.

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Direito de primeira ou segunda gerao?

a prestaes sociais j institudos opera, no essencial, atravs dos princpios fundamentais do


Estado de Direito democrtico, tais como a igualdade ou a confiana legtima, e no atravs
do apelo ao direito segurana social.

Aparentemente, todo o contedo normativo do direito fundamental segurana social e, por


analogia, todo o contedo normativo de todos os outros direitos sociais constitucionalmente
elencados se esgotaria no direito a um mnimo de subsistncia condigna. Em tudo o que
fosse para alm desse mnimo, de resto j exigido pelo princpio da dignidade da pessoa
humana, os particulares eventualmente afetados no poderiam fazer apelo ao direito
segurana social (e, logo, a quaisquer outros direitos sociais), mas to s aos princpios
fundamentais de Estado de Direito. Tudo se passaria, assim, como se a Constituio
Portuguesa no tivesse acolhido os direitos sociais na qualidade de direitos fundamentais,
como se nada a distinguisse, nesse domnio, de uma Constituio sem direitos sociais, como a
alem.

Na linha de pensamento de Jorge Reis Novais, para o Tribunal Constitucional portugus,


tudo o que o direito segurana social do artigo 63. garantiria enquanto direito
fundamental seria o direito a um mnimo de existncia condigna. S esse mnimo, parece,
seria resistente lei, donde que toda a concretizao legislativa que fosse para alm de um
tal mnimo de subsistncia no beneficiaria da proteo conferida pelo direito segurana
social, mas tao s da atuao vigilante dos guardas de flanco do Estado de Direito
democrtico, a igualdade e a proteo da confiana. () Porm, se a Constituio diz que
todos tm direito segurana social e que este um direito fundamental, ento, ao
contrrio do que se infere das palavras acima citadas do TC, este um direito resistente
lei. E resistente lei como um todo, e no apenas resumido sua dimenso de direito a
um mnimo de subsistncia condigna. E -o por definio, porque se no fosse resistente lei
em toda a sua extenso como direito segurana social, ento no seria um direito
fundamental, no seria um direito constitucional. Ser norma constitucional num sistema de
Constituio formal ser resistente lei, que se trate de direito de liberdade, de direito
social ou de norma organizatria. Se a constituio diz que todos tm direito segurana
social, ento o direito segurana social, como um todo, impe-se ao legislador ordinrio.
Neste sentido, por definio, a lei no pode violar um tal direito em toda a extenso do seu
contedo, e no apenas no que se confine aos contornos etreos do mnimo de subsistncia,

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Direito de primeira ou segunda gerao?

do contedo essencial, do mbito nuclear ou do contedo radicado na conscincia jurdica


universal.116

2.2. O INSTITUTO DE ACESSO AO DIREITO

Este Instituto foi pensado para colmatar algumas insuficincias e lacunas que a supra
referenciada Lei n 30-E/2000 evidenciou, essencialmente na sua materializao, observada
na prtica pelos beneficirios do Apoio Jurdico e pelos profissionais forenses, nomeadamente
pelos advogados que aceitaram patrocinar causas a ttulo oficioso.

Ora, o que se verificou, na prtica, que as trs vertentes de Acesso ao Direito estabelecidas
no art. 20 da Constituio no se encontravam devidamente articuladas, resultando, em
muitos casos inoperantes, desejando atribuir-se aos Advogados e Solicitadores essa
responsabilidade adentro das suas competncias estatutrias e processuais prprias pois, como
profissionais do foro, s eles as podem exercer.117

No seu projeto de constituio, o Instituto de Acesso ao Direito visava alcanar os seguintes


objetivos: uma criteriosa concesso do beneficio do apoio judicirio; eficincia e rapidez no
encaminhamento das pessoas; qualidade do servio prestado; pagamento justo e atempado aos
intervenientes, no quadro da escassez dos recursos pblicos; racionalizao dos meios
humanos e materiais; aproximao ao paradigma do mandato judicial; racionalizao e
diminuio dos custos.

O IAD seria, portanto, o meio de moralizar o acesso ao direito, conferindo Ordem dos
Advogados a gesto de todo o processo administrativo, no qual est previsto o poder
disciplinar dos intervenientes. 118

Como refere o artigo 1. do Regulamento do Instituto do Acesso ao Direito119, este uma


estrutura de apoio ao Conselho Geral para enquadramento, qualificao e tratamento
especfico de questes no mbito do sistema de Acesso ao Direito e aos Tribunais e apoio aos
Advogados que participam no mesmo. atravs no SINOA Sistema de Informao da
116
Jorge Reis Novais, Direitos Sociais..., ob. cit., p. 393-397.
117
Cfr. Protocolo entre o Estado Portugus (MJ) e a Ordem dos Advogados para a Criao do Instituto de
Acesso ao Direito, Lisboa, 2003.
118
Miguel Pris de Vasconcelos, O Instituto de Acesso ao Direito, Maio de 2004; e Protocolo entre o Estado
Portugus (MJ) e a Ordem dos Advogados para a Criao do Instituto de Acesso ao Direito, Lisboa, 2003.
119
Veja-se o artigo 1. do Regulamento n. 330-A/2008, da Ordem dos Advogados.

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A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?

Ordem dos Advogados que os advogados encontram os instrumentos informticos inerentes


ao processo de acesso ao direito.

3. A CONCRETIZAO DO APOIO JUDICIRIO

3.1. O AGREGADO FAMILIAR E O CONCEITO DE RENDIMENTO


RELEVANTE

O Acrdo n. 654/2006, do TC, julgou inconstitucional o anexo Lei n. 34/2004 de 29 de


Julho, conjugado com os artigos 6. a 10. da Portaria 1085-A/2004 de 31 de Agosto, por
violao do n. 1 do artigo 20. da CRP. Esta conjugao legal determina que o rendimento
relevante para efeitos de concesso do benefcio do apoio judicirio seja necessariamente
determinado a partir do rendimento do agregado familiar.

O direito ao apoio judicirio passou a depender do valor do rendimento familiar, ou seja,


tambm a partir do rendimento das pessoas que vivam em economia comum com o requerente
de proteo jurdica.

O conceito de economia comum pressupe uma comunho de vida, com base num lar em
sentido familiar, moral e social, com uma convivncia conjunta com especial affectio ou
ligao entre as pessoas coenvolvidas, com sujeio a uma economia domstica comum,
contribuindo todos ou s alguns para os gastos comuns. 120

O Instituto da Segurana Social havia recusado o benefcio do apoio judicirio ao requerente


com base na suficincia econmica de um terceiro obrigado a alimentos, alimentos que no
incluem despesas de demanda, o que, de acordo com o fixado no referido acrdo, constituiria
uma evidente violao do n. 1 do artigo 20. da CRP, por violao dos princpios da
proporcionalidade e da igualdade.

O Tribunal Constitucional, veio a decidir que a deciso que tinha sido proferida pelo Instituto
de Segurana Social no garante o acesso ao direito e aos tribunais. As operaes matemticas
abstratas levavam em conta todo o rendimento daqueles que viviam em economia comum
com o requerente. Com efeito, como ali se decidiu, "para alm de poder haver interesses

120
Neste sentido, Joel Timteo Ramos Pereira, Apoio Judicirio: Qual o Conceito de Rendimento Relevante?, in
Revista O Advogado, II Srie, Fevereiro de 2007.

56
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Direito de primeira ou segunda gerao?

conflituantes entre os membros da economia comum, designadamente quanto ao objeto do


processo, e de o requerente de proteo jurdica poder querer exercer o direito de reserva
sobre a defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, o terceiro em causa pode
no estar juridicamente obrigado a contribuir para as despesas do requerente de apoio
judicirio".

No partilhamos, contudo, deste entendimento. Efetivamente viver em economia comum


partilhar proventos e despesas; partilhar espao e vivncias. Afigura-se duvidoso que seja
efetivamente mais justo desconsiderar o rendimento do agregado familiar do requerente nos
clculos atravs dos quais se afere o direito ao apoio judicirio. Na verdade, a ser assim, estar-
se-ia a abrir toda uma panplia de possveis situaes perigosas, nas quais estariam a usufruir
deste direito pessoas que dele efetivamente no carecem, sendo o seu agregado familiar
composto por pessoas abastadas. Alm disso, no nos poderemos esquecer do que se passa
geralmente em sede de resposta a audincia prvia nestes casos: perante a inteno de
indeferimento do pedido de apoio judicirio, os servios de segurana social do oportunidade
ao requerente de se manifestar. Se efetivamente o requerente tiver um agregado familiar cujos
rendimentos no lhe permitam ver garantido o acesso ao apoio judicirio e se com eles no
viver efetivamente em economia comum, dever juntar ao processo, em sede de resposta
audincia prvia ou inicialmente, quando junta os documentos ao requerimento, prova
suficiente desse facto (como, por exemplo, viver num anexo da casa morada de famlia).

Ainda relativamente ao rendimento tido em conta para efeitos de concesso de apoio


judicirio, de referir que os mesmos tidos em conta so os lquidos e no os ilquidos. A
realidade de uma situao econmica, para avaliar o poder financeiro que dela possvel
emergir, mede-se em termos lquidos e no ilquidos. Quando na legislao relativa ao apoio
judicirio se alude aos proventos do requerente, nomeadamente aos seus rendimentos
mensais, visa-se a sua situao lquida, o seu rendimento lquido pois so os proventos
lquidos que traduzem as disponibilidades econmico financeiras para suportar as despesas
normais que um pleito judicial implica. 121

121
Acrdo n. 190/92 do Tribunal Constitucional.

57
A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?

3.2. A OPORTUNIDADE DO PEDIDO DE APOIO JUDICIRIO

A regra geral, no que respeita oportunidade da formulao do pedido de apoio judicirio,


encontra-se prevista no n. 2, do artigo 18., da Lei n. 34/2004, de 29 de julho, na redao
dada pela Lei n. 47/2007, de 28 de agosto, onde se estabelece que O apoio judicirio deve
ser requerido antes da primeira interveno processual, salvo se a situao de insuficincia
econmica for superveniente, caso em que deve ser requerido antes da primeira interveno
processual que ocorra aps o conhecimento da situao de insuficincia econmica,
acrescentando o n. 3 que Se se verificar insuficincia econmica superveniente, suspende-se
o prazo para pagamento da taxa de justia e demais encargos com o processo at deciso
definitiva do pedido de apoio judicirio ().

A Lei 34/2004, de 29 de Julho veio consagrar um regime mais restritivo. Anteriormente,


designadamente, na vigncia da Lei n. 30-E/2000, de 20 de Dezembro, o pedido de apoio
judicirio poderia ser formulado em qualquer estado da causa, independentemente de a
insuficincia econmica do requerente ser ou no superveniente, o que levou a que se
colocasse a questo de saber se seria de admitir um pedido formulado j depois da deciso
final, nos casos em que o requerente o no pretendesse para a fase de recurso. O pedido
judicirio deve agora ser formulado antes da primeira interveno processual. Consagrou-se,
no entanto, uma exceo a esta regra, que consiste em permitir a apresentao posterior do
pedido de apoio judicirio no caso de a situao de insuficincia econmica ser superveniente,
hiptese em que tal pedido deve ser efetuado antes da primeira interveno processual que
ocorra aps o conhecimento da situao de insuficincia econmica. Esta exceo pretendeu,
justamente, salvaguardar a hiptese de ocorrer uma deteriorao superveniente da situao
econmica do interessado que, nesse caso, pode requerer apoio judicirio mesmo depois da
primeira interveno processual.122

O Tribunal Constitucional tem vindo a considerar que o apoio judicirio visa sobretudo evitar
que qualquer pessoa, por insuficincia de meios econmicos, veja condicionado o recurso aos
tribunais para defesa dos seus direitos ou interesses legtimos, no podendo, contudo, ser visto
como meio destinado a obter, aps o julgamento da causa e a condenao em custas, a
dispensa do pagamento dos encargos judiciais a que a participao no processo deu causa. Por
esta razo se tem considerado que no fere os princpios constitucionais a soluo segundo a

122
Vejam-se os n.s 2 e 3 do art. 18., LAJ.

58
A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?

qual no admissvel a deduo de pedido de apoio judicirio aps o trnsito em julgado da


deciso final do processo, quando se tem apenas como objetivo o no pagamento das custas
em que a parte veio a ser condenada por efeito dessa deciso.123

3.3. A EXCEO DO ARGUIDO EM PROCESSO PENAL

A norma constante do n. 1 do artigo 44., da Lei n. 34/2004, de 29/07, na redao dada pela
Lei n. 47/2007, de 28/08, estabelece que o pedido de apoio judicirio, formulado pelo
arguido em processo penal, deve ser () requerido at ao termo do prazo de recurso da
deciso em primeira instncia.

O referido artigo prev ainda que se apliquem, subsidiariamente e com as necessrias


adaptaes, as disposies do captulo anterior, com exceo do disposto nos n.s 2 e 3 do
artigo 18., devendo o apoio judicirio ser requerido at ao termo do prazo de recurso da
deciso em primeira instncia.

Como tal, em processo penal o apoio judicirio tem de ser requerido pelo arguido at ao
termo do prazo de recurso da deciso em primeira instncia, no se prevendo a hiptese,
contemplada no citado n. 2 do artigo 18., cuja aplicao expressamente afastada pelo n. 1
do artigo 44., de, no caso de insuficincia econmica superveniente, o apoio judicirio poder
ser requerido em momento posterior.

Como refere o Acrdo do Supremo Tribunal de Justia n. 5/2005, O modelo do apoio


judicirio consagrado no Decreto-Lei n. 387-B/87, de 29 de Dezembro, e na Lei n. 30-
E/2000 constitui um corolrio da densificao normativa, operada pelo legislador ordinrio,
do direito fundamental ao acesso aos tribunais e tutela jurisdicional efetiva, previsto no
artigo 20. da Constituio da Repblica Portuguesa. Na verdade, desse facto, a que se chega
atravs de uma presuno natural, extrai-se a concluso ou o facto de o arguido se encontrar
em situao de insuficincia econmica, nos termos da presuno legal estatuda naquela
norma. Mesmo que assim no se entenda pode-se considerar que do prprio estatuto de
recluso decorre uma presuno (natural) de insuficincia econmica. Note-se que, privado
da sua liberdade, o arguido no pode trabalhar, auferir um salrio ou sequer receber ordens.
Considerando que no decorre do estatuto de recluso uma presuno legal de insuficincia

123
Acrdo n. 215/2012 do Tribunal Constitucional.

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A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?

econmica e exigindo a prova desta nos termos gerais estar-se- a limitar o direito
constitucionalmente protegido do acesso aos tribunais e a uma tutela jurisdicional efetiva, de
que os arguidos presos tambm gozam. Na verdade, privado da sua liberdade, o arguido
preso no pode, pela lgica das coisas, dispor dos documentos que comprovem a sua
insuficincia econmica. A Constituio garante, no artigo 20., n. 1, como direito
fundamental o direito de acesso aos tribunais. O direito de acesso aos tribunais tem sido
caracterizado como um direito a uma soluo jurdica de conflitos, a que se deve chegar em
prazo razovel e com observncia de garantias de imparcialidade e independncia,
possibilitando-se, designadamente, um correto funcionamento das regras do contraditrio,
em termos de cada uma das partes poder deduzir as suas razes (de facto e de direito),
oferecer as suas provas, controlar as provas do adversrio e discretear sobre o valor e
resultado de umas e outras (Acrdos do Tribunal Constitucional n.s 86/88, de 13 de Abril
de 1988, in Boletim do Ministrio da Justia, n.s 376, p. 237, e 444/91, de 20 de Novembro
de 1991, in Boletim do Ministrio da Justia, n.s 411, p. 155).124

No processo penal, teria de haver uma exceo, sob pena de existirem situaes em, que
simplesmente seria negada a possibilidade de apoio judicirio a quem dele necessitasse. Hoje,
o apoio judicirio decidido pelos servios da segurana social. Assim, haveria casos em que
o arguido na prtica estaria impedido de se dirigir aqueles servios antes da primeira
interveno no processo, como, por exemplo, detido em flagrante delito e apresentado para
primeiro interrogatrio. Esta a razo da norma do n. 1 do artigo 44. da nova Lei. Assim, a
lei fixa o momento at ao qual tem de ser requerido o apoio judicirio, no caso em apreo at
ao transito em julgado da sentena.

A jurisprudncia tem alinhado em duas posies distintas. Num Acrdo da Relao,


considerou-se que Em processo penal, o pedido de apoio judicirio pode ser requerido at
ao termo do prazo de recurso da deciso em primeira instncia. Contudo, se tal pedido for
requerido depois de proferida a sentena, mas antes do seu trnsito, s legalmente
admissvel se for interposto recurso da mesma. Noutro considerou-se que Atualmente, a lei
fixa o momento at ao qual tem de ser requerido o apoio judicirio: na generalidade dos
processos, at primeira interveno; no processo penal, at ao trnsito em julgado da
sentena. Parece inegvel que a lei permite apenas ao arguido a formulao do pedido de
apoio judicirio at ao termo do prazo de recurso da deciso a proferir em 1. instncia. Mas

124
Acrdo n. 5/2005, do Supremo Tribunal de Justia.

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A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?

uma coisa a temporalidade da formulao do pedido e outra a eficcia da respetiva deciso


de concesso. No existe nenhuma norma a estabelecer o momento da eficcia do pedido de
apoio judicirio, designadamente se o mesmo tem efeitos ex tunc (retroactivos) ou ex
nunc (futuro). No caso da tramitao processual colocar barreiras de acessibilidade
econmica ento o instituto de acesso ao direito e aos tribunais, enquanto ao afirmativa ou
de discriminao positiva, com justificao constitucional, deve ser imediatamente acionado.
As regras processuais devem respeitar esta diretriz constitucional e da o disposto nos artigos
18., (n. 2) e 44. da Lei n. 47/2007. Tratam-se no entanto de pedidos de apoio judicirio
definitivos, o primeiro vocacionado para os processos em geral, com destaque para o processo
civil e o segundo para o processo penal. Atenta a especificidade do processo penal ficou at
regulado um pedido provisrio de concesso de apoio judicirio para a nomeao de defensor
no artigo 39. da Lei n. 47/2007, cabendo ao arguido, caso no constitua advogado, emitir
uma declarao de rendimentos logo que preste o TIR, enquanto atribudo secretaria do
tribunal apreciar a insuficincia econmica do arguido em funo da declarao emitida e
dos critrios estabelecidos na presente lei. Tudo isto parece apontar para que o pedido de
apoio judicirio apenas tenha efeitos para o futuro e no retroativos, pelo que a concesso de
apoio judicirio ao arguido tem plena eficcia desde a altura em que o mesmo formulou essa
sua pretenso.

3.4. AS PESSOAS COLETIVAS COM FINS LUCRATIVOS

Os n.s 1 e 2 do artigo 20. da CRP inserem-se no mbito dos direitos fundamentais


irradiantes do valor que conferido dignidade da pessoa humana. Os direitos fundamentais
so primordialmente direitos das pessoas singulares, no sendo legtimo equiparar, a estas, as
pessoas coletivas, como titulares de tais direitos.
Pelo contrrio, a CRP estabelece uma limitao a tal correspondncia, ao dispor no n. 2 do
seu artigo 12. que as pessoas coletivas gozam dos direitos que se mostrarem compatveis
com a sua natureza.
A esmagadora maioria das solues de direito comparado, incluindo aquelas que revelam
maior afinidade com a portuguesa, no consagra para as sociedades o benefcio do apoio
judicirio, j que o escopo finalstico das organizaes econmicas no justifica que lhes seja
concedido apoio judicirio.

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Direito de primeira ou segunda gerao?

A existncia de litgios decorrentes da prpria vida comercial normal das empresas e o escopo
lucrativo das empresas obriga a que os custos com os profissionais do foro sejam integrados
na planificao da atividade normal da empresa.125 A impossibilidade de suportar tais custos
evidencia a inviabilidade econmica da empresa e, no limite, poder determinar a sua
insolvncia. Neste prisma, o Estado deve promover prioritariamente o acesso justia das
pessoas singulares e entidades sem fins lucrativos, em detrimento da opo de financiamento
pblico dos custos inerentes atividade normal e lucrativa das empresas.
Certo que a disposio do n. 3 do artigo 7. da Lei n. 34/2004 (na redao da Lei n.
47/2007) mais restritiva que a lei anterior, no ponto em que exclui, sem qualquer ressalva, a
possibilidade de concesso de apoio judicirio a pessoas coletivas com fins lucrativos.
Todavia, a restrio no viola o direito de acesso aos tribunais, reconhecido no artigo 20. da
CRP, nem o princpio da igualdade plasmado no artigo 13. da Constituio.
A norma em causa no inviabiliza totalmente o direito de acesso justia, j que as pessoas
coletivas que se encontram em situao verdadeiramente deficitria beneficiam de iseno de
custas em qualquer processo (exceto de foro laboral), no carecendo, por isso, de qualquer
outro apoio.126

125
Neste sentido, a Recomendao n. 3/B/2010, Provedor de Justia.
126
Acrdos n.s 216/2010 e 368/99, ambos do Tribunal Constitucional.

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Direito de primeira ou segunda gerao?

CONCLUSO

Ao longo no nosso estudo, pretendemos abordar a relao que a justia partilha com as
normas de direitos fundamentais constantes da Constituio da Repblica Portuguesa de
1976, e mais concretamente, o direito de acesso justia por parte dos particulares, que a
CRP regula. Na anlise da natureza dos direitos fundamentais, concluimos quegarantem
juridicamente o acesso individual a bens que, pela sua importncia para a dignidade da
pessoa humana, o desenvolvimento da personalidade, a autonomia, a liberdade e o bem-estar
das pessoas, a constituio entendeu merecedores de proteo mxima, forte e estvel.127

Segundo a tradicional distino entre os direitos de primeira e segunda gerao, observamos


algumas das suas caratersticas. Ora, vimos que os direitos, liberdades e garantias se
caracterizam por disporem de um regime geral especfico, que se concretiza, por um lado, na
aplicabilidade direta s entidades pblicas e privadas dos preceitos constitucionais a eles
respeitantes e, por outro lado, nas exigncias em matria de restries, sendo certo que este
regime se aplica tambm aos direitos fundamentais de natureza anloga a direitos, liberdades
e garantias. Por sua vez, os direitos econmicos, sociais e culturais, ou direitos sociais,
caraterizam-se por consistirem em direitos a prestaes estaduais, direitos que carecem de
uma concretizao poltica a realizar pelo legislador mediante opes polticas, dentro de um
quadro limitado de meios financeiros e materiais. So direitos sob reserva do possvel 128,
no sendo concebvel falar de aplicabilidade imediata pelos operadores jurdicos ou de
restries pelo legislador, como vemos nos direitos de primeira gerao.

O cerne do nosso estudo concentrou-se, especificamente, no artigo 20. da CRP, que consagra
o direito de acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva e que constitui uma garantia
imprescindvel na proteo de direitos fundamentais, sendo ele mesmo um direito
fundamental. Na constante observao deste princpio, elencado na CRP como um direito
fundamental, vimos que o direito de acesso ao direito e justia pressupe um facere por
parte do Estado, j que a este compete colocar disposio dos cidados os servios,
instituies e mecanismos necessrios ao acesso justia, bem como uma interveno
legislativa conformadora. No entanto, concluimos igualmente que apenas uma tutela
jurisdicional verdadeiramente eficaz trar ao cidado as condies para este ver respeitado

127
Jorge Reis Novais, Direitos Sociais..., ob. cit., p. 251.
128
Casalta Nabais, Os Direitos Fundamentais na Jurisprudncia do Tribunal Constitucional, ob. cit., pp. 9 e
ss..

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A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?

todo e qualquer direito seu que pretenda ver defendido e apreciado. Trata-se de um princpio
que, juntamente com o da universalidade consagrado no artigo 12. da CRP, e o da igualdade,
previsto no artigo 13., integra o regime geral de todos os direitos fundamentais, assumindo
uma natureza garantstica ou defensiva, j que se apresenta como um instrumento de
efetivao de todos os direitos, encontrando-se em sintonia com o disposto na Declarao
Universal dos Direitos do Homem, no Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos de 16
de Dezembro de 1966 e na Conveno Europeia dos Direitos do Homem.

Observando as vrias dimenses deste direito (direito de acesso ao direito, direito de acesso
aos tribunais, direito informao e consulta jurdica, direito ao patrocnio judicirio, direito
assistncia de advogado, direito proteo do segredo de justia, direito a uma deciso em
prazo razovel, direito a um processo equitativo, e direito tutela efetiva) vimos estar
subjacente uma preocupao igualitria,visando banir a situao de desvantagem em que se
encontram todos quantos, cultural e sobretudo economicamente, so mais desfavorecidos.
Assim, a consagrao como direito a uma deciso em prazo razovel e mediante processo
equitativo, que sublinha a materialidade do direito tutela jurisdicional efetiva, permite que
este direito seja classificado como um direito fundamental de natureza anloga aos direitos,
liberdades e garantias.

Numa breve abordagem evoluo do direito em anlise, vimos que as alteraes


introduzidas no n. 4 do artigo 20. e no artigo 268., pela reviso constitucional de 1982,
resultaram num reforo das garantias de acesso proteo jurisdicional dos administrados e
num alargamento do mbito do contencioso administrativo. E, com a reviso constitucional de
1997, vimos conferir-se um tratamento geral e unitrio matria das garantias jurisdicionais
dos cidados no facto de ter sido includa a mesma expresso tutela jurisdicional efetiva
no plano dos princpios gerais constitucionais relativos aos direitos e deveres fundamentais
(artigo 20.) e no preceito relativo s garantias dos administrados (n. 4 do artigo 268.). 129
Assim, o artigo 20. e o artigo 268., preveem hoje os meios processuais suficientes para a
proteo dos direitos e interesses dos particulares, que dispem de meios de defesa subjetivos
e no unicamente de meios para a proteo da legalidade objetiva.

Nestes termos, a tutela jurisdicional efetiva corresponde hoje a um direito subjetivo pblico
que assume a natureza de direito fundamental dos cidados administrados, o qual carecia

129
Ceclia Anacoreta Correia, A Tutela Executiva no Novo Cdigo de Processo nos Tribunais
Administrativos...ob. cit. pp. 134 e ss..

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Direito de primeira ou segunda gerao?

antes da reforma do contencioso administrativo de uma concretizao plena ao nvel da


legislao ordinria.

Consideramos que a garantia da tutela jurisdicional efetiva deve ser configurada como um
direito anlogo aos direitos, liberdades e garantias e tambm como uma garantia institucional
da via judiciria. Este direito configura-se numa prestao positiva, cuja realizao incumbe
ao Estado e que deve ser disponibilizada a quem efetivamente dela necessite, por no poder
suportar os encargos inerentes utilizao dos meios judiciais e processuais em que se
concretiza o direito de acesso aos tribunais. Nesta medida, abordamos especificamente a
questo do apoio judicirio, como dimenso fundamental do direito tutela jurisdicional
efetiva. Na anlise do instituto, vimos algumas questes especficas, nomeadamente a do caso
concreto do agregado familiar, da oportunidade do pedido, a exceo do arguido em processo
penal e das pessoas coletivas com fins lucrativos, todas elas correlacionadas, em ltima
instncia, com o conceito de insuficincia de meios econmicos e com a forma como este
conceito est interligado questo do custo dos direitos. Observamos, especificamente, que
todos os direitos fundamentais tm custos financeiros pblicos130 e que atravs do pagamento
das taxas da justia garantido o cumprimento do princpio da equidade: o servio de justia
custeado, numa parte pela coletividade atravs dos impostos, e noutra pelos respetivos
utentes, sendo certo que este sistema no prejudica o acesso ao direito e aos tribunais daqueles
que no possuem meios econmico financeiros. Vimos algumas das caratersticas do direito
segurana social e do Instituto do Apoio Judicirio, que uma estrutura de apoio ao
Conselho Geral para enquadramento, qualificao e tratamento especfico de questes no
mbito do sistema de Acesso ao Direito e aos Tribunais e apoio aos Advogados que
participam no mesmo, uma vez que, desde 2004, o Instituto da Segurana Social o
responsvel pela anlise (e consequente atribuio) da concesso de apoio judicirio.
Concluimos por aqui que o sistema de segurana social a expresso de um Estado de direito
democrtico que tem por objetivo a realizao da democracia social, no dependendo, apenas,
do financiamento pblico direto, mas tambm das contribuies dos respetivos beneficirios.

Em suma, o direito de acesso ao direito dever afigurar-se como pleno. O direito do homem a
que se faa justia um dos princpios fundamentais de um estado de direito, sendo certo que,
se tem uma ntida dimenso negativa, nunca ser concretizvel sem que o estado coloque
disposio todos os meios necessrios ao seu gozo efetivo. O acesso justia jamais poder

130
Casalta Nabais, A Face Oculta dos Direitos Fundamentais..., ob. cit., p. 766.

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Direito de primeira ou segunda gerao?

ser negado a quem no tem meios para pleitar, j que a dignidade social, a igualdade perante a
lei e garantia do acesso ao direito e aos tribunais, mesmo em caso de insuficincia econmica,
so direitos fundamentais dos cidados, expressamente consagrados na Constituio da
Repblica Portuguesa. No entanto, imperativo no esquecer que o custo dos direitos no
apenas uma realidade a cargo do Estado. Para que este (como tantos outros) direito se possa
efetivar, necessrio uma conscincia conjunta, que faa com que o cidado no se esquive
dos seus deveres. Afinal, o direito no existe sem dever, assim como dever no existe
sem o direito.

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