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Mestrado em Direito
Cincias Jurdico Polticas
Julho de 2012
A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?
Agradecimentos
A concluso deste estudo no seria possvel sem um conjunto de pessoas que me apoiaram ao
longo destes meses.
Aos amigos e amigas que travaram o desanimo, com palavras e mensagens cheias de fora.
Ao meu irmo, Raimundo, pela ajuda, carinho, amizade e pelo to valioso suporte na
biblioteca.
Em especial,
minha Me, Jlia, o meu pilar, por toda a fora, toda a compreenso, por toda a
motivao, pelo entusiasmo, a confiana, o carinho e o amor, e ao meu Pai, Raimundo, a
minha fonte de conhecimento, pelas palavras certas, pela inteligncia, pela partilha, pelo
amor, no s de agora, mas de sempre.
A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?
NDICE
RESUMO
ABSTRACT
The aim of this study is to examine the article 20. of the Portuguese Constitution of 1976,
which established the right and access to effective judicial protection, in a particular
perspective of a lack of financial resources by the citizen. As a fundamental right enshrined in
the Constitution, an analysis of the system of rights, freedoms and guarantees was made, as
well of the system of economic, cultural and social rights, as also the evolution that this right
had throughout our constitutional history and the relationship now established with legal aid
and social security, the entity responsible for its concession. The main conclusion drawn in
our study is that the right of access to justice is a fundamental right of a similar nature to the
rights, freedoms and guarantees, with a typical dimension of economic, social and cultural
rights; is a right that can never be denied to anyone wishing to see their interests defended,
including those who do not have sufficient financial resources to go to court, having,
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A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?
however, in its genesis, an undeniable prestacional dimension, that turns it into a right also
dependent on a economically feasible reserve.
Key-words: Justice; Fundamental Rights; Access do Justice; Lack of finacial means; Legal
aid.
2
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ABREVIATURAS
Ac. Acrdo;
TC Tribunal Constitucional;
3
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INTRODUO
Victor Hugo
O conceito e a prtica da justia foram, so, e sempre sero, um trabalho inacabado, projetos
em construo infinita e concretizaes nunca perfeitas. Estas ideias so incontornveis, j
que a ideia de justia indissocivel da ideia de sociedade e de estado, de evoluo e de
retrocesso, de ser pessoa e de ser sujeito de direito e deveres numa comunidade, num sistema,
regulado por normas, leis e polticas, sem as quais um Estado de Direito nunca se poder
erguer como tal. Todos os dias somos confrontados com decises jurdicas que em pouco, ou
em nada, se assemelham soluo que consideraramos justa perante o caso em concreto. No
entendemos como a aplicao de uma norma ou a interpretao da mesma, sendo afinal a
norma e a sua aplicao, por definio, um instrumento concretizador do qual o jurista se
dever munir para praticar a rdua tarefa de aplicao da justia, poder, afinal, revelar-se to
injusta ou inadequada. Na verdade, h muitas vezes um fosso entre justia e Direito, que
fragiliza a concretizao da primeira e a aplicao do ltimo. Perante este desfasamento que
se assiste na aplicao do Direito e a concretizao de justia, ser de questionar se a
Constituio ter fora suficiente para unir, afinal, conceitos que nunca deveriam desvirtuar-
se quando em confronto.
1
Victor Hugo, Les Miserbles, Tome II, Presses Pocket, 1992, p.278, nossa traduo.
2
Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 11 reimpresso da 7.
edio, Coimbra, Almedina 2011, p. 415.
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anloga aos direitos, liberdades e garantias parecem ter uma tutela jurisdicional efetiva
acrescida, em comparao com os direitos sociais.
Vivemos uma poca em que os efeitos da crise econmica so avassaladores, quer observados
na perspetiva do indivduo em si mesmo e na sua relao com os outros, quer observados na
sua relao com o Estado (e vice versa).
Sendo um direito que pressupe a existncia de toda uma mquina estadual, com meios
suficientes que garantam a sua concretizao e, ao mesmo tempo, uma garantia
imprescindvel dos cidados, o direito de acesso ao direito, justia e aos tribunais,
concretamente numa situao de insuficincia de meios econmicos, carateriza-se por ter uma
relao nica com regime dos direitos fundamentais plasmado na Constituio Portuguesa de
1976.
Considerado por alguma doutrina como um cluster right feixe de direitos, com vrias
expresses no texto constitucional 3 na verdade, o princpio da tutela jurisdicional efetiva,
entendido como um direito geral, assume uma estrutura multifacetada. Da a sua importncia
e, como referem alguns autores, o efeito irradiador nico que, como direito, produz no texto
constitucional. precisamente sobre esse efeito irradiador nico que nos pretendemos
debruaremos, de seguida.
3
Catarina Santos Botelho, A Tutela Directa dos Direitos Fundamentais Avanos e Recuos na Dinmica
Garantstica da Justia Constitucional, Administrativa e Internacional, Coimbra, Almedina, 2010, p. 286.
5
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No caso concreto, cumprir observar a relao que a justia partilha com as normas de
direitos fundamentais constantes da Constituio da Repblica Portuguesa de 1976, e mais
concretamente, o direito de acesso justia por parte dos particulares, que a CRP regula.
Alis, o direito processual penal um dos ramos do direito onde a incidncia da disciplica
constitucional mais se faz sentir, sendo, como afirmou Roxin, o sismgrafo da constituio
de um Estado6.
4
Lothar Philipps, Von nervosen und phlegmatischen Rechtsbegniffen Ein Beitrag Zur
Rechstatsachenforschung, 1997, p. 192 200, apud Maria Fernanda Palma, Constitucionalidade e Justia:
novos desafios para a Justia Constitucional, in Revista da Faculdade de Direito da UNL, Themis, Ano I (n. 1)
2000, p. 22.
5
Peter Hberle, Entrevista de Ral Gustavo Ferreyra, Discusso Acadmica na Faculdade de Direito de Buenos
Aires, em 21 de Abril de 2009.
6
Claus Roxin, Derecho Procesal Penal, Trad. de Gabriela Crdoba, Buenos Aires: Editores del Puerto, 2003, p.
10.
7
Maria Fernanda Palma, Constitucionalidade e Justia..., ob. cit., p. 21.
6
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Ora, como refere Maria Lcia Amaral, o conceito de justo andou sempre associado ao
conceito de igual, ou mais especificamente, de tratamento igual de todas as pessoas nas suas
relaes recprocas.8
Assim, quando se diz que o Estado de direito aquele que visa assegurar a dignidade
humana, a liberdade, a justia (e a segurana), tem-se em linha de conta um conceito
constitucional de justia que possa ser extrado, por via interpretativa, do sistema normativo
fundamental.
A imagem de homem que a Constituio consagra, antes a do ser concreto, imerso nas
necessidades, urgncias e contingncias da sua condio existencial: pessoa concreta que o
Estado deve assistncia e cuidado, e pessoa concreta que se confere o direito segurana
social (artigo 63.). O Estado que serve esta imagem de homem s pode ser, portanto, um
Estado de direito socialmente empenhado. este, portanto, o sentido rigoroso que se deve
atribuir ao termo justia.9
Como refere Jess Gonzalez Pres, [L]a historia de la sustituicin de la autodefesa por el
processo h sido, en definitiva, la historia de la sustituicin de la ley de la selva por la
civilizacin. (...) Pues para mantener la justa paz comunal no basta com proclamar la
exclusividade de la jurisdiccin. No basta com prohibir y hasta castigar penalmente el
ejercicio de la autodefesa. La justa paz de la comunidade unicamente es posible en la medida
en que el Estado es capaz de crear instrumentos adecuados y eficaces para satisfacer las
pretensiones que ante el mismo se formulan. Pues si los anhelos de justicia que lleva en lo
ms ntimo de su ser todo hombre no encuentran satisfaccin por los cauces pacficos
instaurados por el Estado, por fuerte y brutal que sea la mquina represiva , ser desbordada
por aquella bsqueda desesperada de la justicia. De aqui la importancia de una efectiva
tutela judicial, de que todo aquel que crea tener derecho a algo pueda acudir a un rgano
estatal imparcial que le atenda, verificando su razn y, em su caso, haciendo efectivo ele
derecho. 10
8
Maria Lcia Amaral, A Forma da Repblica Uma Introduo ao Estudo do Direito Constitucional, Coimbra
Editora, 2005, p. 170.
9
Maria Fernanda Palma, Constitucionalidade e Justia..., ob. cit., pp. 169 e 174-175.
10
Jess Gonzalez Prez, El Derecho a La Tutela Jurisdicional, 1. ed., Madrid, Cuadernos Civitas, 1984, p. 21-
22.
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1. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Refere Jorge Reis Novais que, ser um direito fundamental significa, em Estado
constitucional de direito, ter uma importncia, dignidade e fora constitucionalmente
reconhecidas que, no domnio das relaes gerais entre o Estado e o indivduo, elevam o
bem, a posio ou a situao por ele tutelada qualidade de limite jurdico-constitucional
atuao de poderes pblicos () significa, por outro lado, j no plano das relaes entre os
poderes pblicos, que os bens, posies ou situaes tuteladas pelos direitos fundamentais
so retirados da plena disponibilidade decisria do poder poltico democrtico, sendo a sua
garantia atribuda, em ltima anlise, ao poder judicial, designadamente, justia
constitucional. 11 Portanto, os direitos fundamentais garantem juridicamente o acesso
individual a bens que, pela sua importncia para a dignidade da pessoa humana, o
desenvolvimento da personalidade, a autonomia, a liberdade e o bem-estar das pessoas, a
constituio entendeu merecedores de proteo mxima, forte e estvel.12
11
Jorge Reis Novais, Direitos Sociais, Teoria Jurdica dos Direitos Sociais enquanto Direitos Fundamentais,
Coimbra Editora, 2010, p. 251.
12
Jorge Reis Novais, idem, ob. cit., p. 255.
13
Cristina Queiroz, O Princpio da no reversibilidade dos Direitos Fundamentais Sociais Princpios
Dogmticos e Prtica Jurisprudencial, Coimbra, Coimbra Editora, 2005, p. 15.
14
Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio..., ob. cit., p. 445 e ss..
15
Vieira de Andrade, Os Direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, 5. ed., Almedina, 2012,
pp. 194 e ss..
8
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matria de restries, que podem ocorrer caso se verifiquem requisitos externos (a restrio
estar expressamente prevista na Constituio; e a restrio ser estabelecida por lei parlamentar
ou decreto-lei (parlamentarmente) autorizado); e internos (a restrio ser proporcional - isto ,
adequada, necessria e proporcional em sentido estrito - e a restrio respeitar o contedo
essencial do preceito constitucional).
Este regime aplica-se tambm aos direitos fundamentais de natureza anloga a direitos,
liberdades e garantias, constantes de outras inseres sistemticas na Constituio e at de
outros instrumentos normativos, nos termos do princpio da clusula aberta, previsto no n. 1
do artigo 16. da CRP.
O Estado regulador, orienta-se hoje no sentido de uma efetividade de gozo dos direitos,
liberdades e garantias jusfundamentais, tendo em conta um sistema de correlaes entre os
aspetos subjetivos e objetivos desses direitos em contextos supra-individuais, isto
traduzindo-se numa ampliao do raio de ao das garantias dos direitos fundamentais.18
Os direitos e garantias sociais ostentam hoje uma outra dimenso. O seu reconhecimento,
frequentemente, tende a obrigar os poderes pblicos a intervir em proveito dos governados.
Mais do que uma obrigao de non facere, traduzem-se numa obrigao de facere: uma
atividade positiva, uma ao por parte dos poderes pblicos. Traduzem obrigaes positivas
16
Jos Casalta Nabais, Os direitos fundamentais na Jurisprudncia do Tribunal Constitucional, Separata do vol.
LXV do Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1989, pp. 9 e ss..
17
Jos Casalta Nabais, Os direitos fundamentais na Jurisprudncia do Tribunal Constitucional..., ob. cit., p. 9 e
ss..
18
Peter Hberle, Die Wesengehaltsgarantie des Art. 9 Abs 2 Grundgesetz, p. 198 e ss., trad. it. Le libert
fondamentali nello Stato costituzionale, Roma, 1993, pp. 115 e ss..
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de solidariedade, que impendem sobre o Estado e, por seu intermdio, sobre o conjunto dos
membros do corpo social. Isto leva, com efeito, ao reconhecimento dos direitos sociais,
designadamente os mais bsicos ensino, trabalho e sade que tornam possvel um melhor
exerccio dos direitos e liberdades fundamentais no seu conjunto. 19
O surgimento dos direitos sociais nas Constituies reflete, no plano dos direitos
fundamentais, toda uma reconfigurao do entendimento dos deveres estatal. Uma nova
conceo global de dignidade da pessoa humana21, reflete-se tambm nas concees gerais
sobre os direitos fundamentais, trazendo modificaes na forma de conceber os deveres que
se impunham ao Estado.
19
Cristina Queiroz, Direito Constitucional, As Instituies do Estado Democrtico e Constitucional, Coimbra
Editora, 2009, p. 372.
20
Cristina Queiroz, Idem,..., ob. cit., p. 374.
21
Vejam-se, entre outros, Paulo Otero, O Poder de Substituio em Direito Administrativos, Lex Edies
Jurdicas, 1995, p. 586 e ss; Instituies Polticas e Constitucionais, Volume I, Almedina, 2009, p. 333 e ss;
Andr Salgado Matos, Direito Administrativo Geral, Tomo III, Dom Quixote, 2009, p. 7; Vasco Pereira da Silva,
A Cultura a que tenho direito Direitos Fundamentais e Cultura, Almedina, 2007, p. 33; Jos Joaquim Gomes
Canotilho, Sedimentao dos direitos fundamentais e local incerto da socialidade in TAJADURA TEJADA
(org.), La Constitucin portuguesa de 1976, Madrid, 2006, p. 82..
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Quando est em causa apenas o dever de o Estado respeitar o direito fundamental, os poderes
pblicos (no devem invadir e) devem observar a correspondente rea de autonomia
individual ou de proteo jusfundamental 23 . Ora, pressupe-se que esses espaos de
autonomia e de garantia esto suficientemente determinados pela norma por forma a permitir
uma sua aplicabilidade directa. No entanto, o Estado pode ver-se obrigado a afectar
negativamente esse espao de autonomia, se necessitar de tal para garantir, proteger ou
promover um outro direito, interesse, bem ou valor igualmente digno de proteo jurdica e
que, no caso, apresente um peso prevalecente, e sem que aquela afectao negativa seja tida
como inconstitucional. Essa possibilidade de restrio legtima dos direitos fundamentais
existe porque corresponde prpria natureza dos direitos fundamentais em Estado de Direito.
Quando o Estado protege o exerccio de um direito fundamental, isso significa que os rgos
responsveis pela proteo tm que escolher as vias que considerem mais adequadas para
proceder a uma proteo to efetiva quanto possvel, sem colocar em causa a prossecuo de
outros bens e valores a que tambm esto obrigados.
H uma diferena no confronto entre direitos negativos e direitos positivos, que exige um
tratamento dogmtico diferenciado para cada um deles, e que resulta num controlo judicial
mais atenuado no caso da no realizao dos direitos positivos, quando comparado com os
direitos negativos. Contudo, devem ser observados os critrios da natureza da norma
constitucional de garantia e o da natureza dos deveres do Estado . A diferenciao entre
direitos negativos e direitos positivos verifica-se exactamente com o mesmo alcance
22
Jorge Reis Novais, Direitos Fundamentais: Trunfos contra a Maioria, Coimbra Editora, 2006, pp. 211 e ss.
23
Jorge Reis Novais, As Restries Aos Direitos Fundamentais No Expressamente Autorizadas pela
Constituio, Coimbra Editora, 2010, pp. 51 e ss., e 57 e ss.
11
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24
Jorge Reis Novais, As Restries Aos Direitos Fundamentais..., ob. cit., pp. 57 e ss..
25
Cristina Queiroz, Direito Constitucional, As Instituies..., ob. cit., p. 376.
12
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Tal questo revela-se fundamental quando olhamos, como se far adiante, mais
profundamente, para a questo da insuficincia de meios econmicos no contexto do direito
de acesso justia. Encarado como um direito fundamental do cidado, no lhe poderia ser
negado, apenas porque no possui os meios econmicos exigidos para propor ou contestar
uma ao perante um tribunal.
Como lembraram celebremente Holmes e Sunstein, [N]ada que custe dinheiro pode ser
absoluto. Nenhum direito cuja efetividade pressupe um gasto seletivo dos valores
arrecadados pelo contribuinte pode, enfim, ser protegido de maneira unilateral pelo poder
26
Maria Fernanda Palma, Constitucionalidade e Justia..., ob. cit., p. 22.
27
Lawrence H. Tribe, Constitucional Choices, Cambridge, Harvard University Press, 1985, p. 7., nossa traduo.
28
Maria Fernanda Palma, Constitucionalidade e Justia..., ob. cit., p. 25..
13
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29
Stephen Holmes e Cass R. Sunstein, The Cost of Rights: Why Liberty Depends on Taxes, Nova York, Norton
& Co., 1999, p. 19.
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ver a sua causa apreciada em juzo. Apenas uma tutela jurisdicional verdadeiramente eficaz
trar ao cidado as condies para este ver respeitado todo e qualquer direito seu que pretenda
ver defendido e apreciado.
Alis, no plano do princpio da tutela jurisdicional efetiva tem-se concludo que, por vezes, a
atribuio de um direito substantivo carece de uma concretizao processual, como
abordaremos especificamente.
O artigo 20. da CRP trata-se de um preceito que traduz o princpio constitucional do acesso
ao direito e aos tribunais; princpio que, juntamente com o da universalidade consagrado no
artigo 12. da CRP, e o da igualdade, previsto no artigo 13., integra o regime geral de todos
os direitos fundamentais. Este princpio assume uma natureza garantstica ou defensiva, j que
se apresenta como um instrumento de efetivao de todos os direitos. No entanto, como
adverte Gomes Canotilho, a garantia do acesso aos tribunais pressupe tambm dimenses
prestacionais, na medida em que o Estado deve criar tribunais e processos adequados
(direitos fundamentais dependentes da organizao e procedimento) e assegurar prestaes
(apoio judicirio, patrocnio judicirio, dispensa total ou parcial de pagamento de custas e
preparos), tendentes a evitar a denegao da justia por insuficincia de meios econmicos
(CRP, artigo 20.). O acesso justia um acesso materialmente informado pelo princpio da
igualdade de oportunidades.30
A propsito do princpio da igualdade e dos direitos sociais, diz Casalta Nabais que este
implica no s a proibio de discriminaes arbitrrias, mas tambm, por vezes, a
imposio de discriminaes positivas orientadas para a compensaodas desigualdades
fticas, a fim de obter uma igualdade de resultados. Mas esta igualdade de resultados passa,
fundamentalmente, pela realizao dos direitossociais, cuja tutela ao nvel da justia
30
Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio..., ob. cit., p. 668.
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O direito em anlise desdobra-se nos seguintes direitos: direito de acesso ao direito (n. 1,
primeira parte); direito de acesso aos tribunais (n. 1, segunda parte), direito informao e
consulta jurdica (n. 2, primeira parte); direito ao patrocnio judicirio (n. 2, 2 parte); direito
assistncia de advogado (n. 2, 2 parte in fine); direito proteo do segredo de justia
(n.3); direito a uma deciso em prazo razovel (n. 4, primeira parte); direito a um processo
equitativo (n. 4, 2 parte); e direito tutela efetiva (n.5) 33 . O n. 1 do artigo 20. da
Constituio da Repblica coloca lado a lado o acesso ao direito e o acesso aos tribunais
como realidades a distintas, dando a parecer que o acesso ao direito se relaciona mais com a
informao e a consulta jurdicas, enquanto que, com o acesso aos tribunais, se pretende
aludir sobretudo ao patrocnio judicirio. 34
Como observam Gomes Canotilho e Vital Moreira, Este preceito reconhece dois direitos,
conexos mas distintos: (a) o direito de acesso ao direito (n.1) e (b) o direito de acesso aos
tribunais (n.2). A sua conexo evidente, pois o conhecimento dos seus direitos (e dos seus
deveres) por parte de cada um condio para os exercer e fazer valer (e para cumprir e
observar os deveres). () O direito de acesso ao direito engloba o direito informao
jurdica e proteo jurdica. A Constituio no delimita ela mesma o mbito desse direito,
remetendo para a lei a sua concretizao, mas incontestvel que esse direito s ter um
mnimo de substncia na medida em que abranja a possibilidade de recurso, em condies
31
Jos Casalta Nabais, Os direitos fundamentais na Jurisprudncia do Tribunal Constitucional..., ob. cit., p. 60.
32
Procuradoria-Geral da Repblica, Pareceres, Vol. I, n. 141/82, pp. 267 e ss..
33
Jos Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais..., ob. cit., p. 196.
34
Jos Casalta Nabais, Os direitos fundamentais na Jurisprudncia do Tribunal Constitucional..., ob.cit., p. 347.
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Os mencionados direitos podem ser agregados a um direito geral proteo jurdica, que
constitui um direito garantia dos cidados. Esta garantia constituda pelo direito proteo
pela via judicial, e possui dimenses prestacionais tpicas dos direitos sociais. No entanto a
consagrao como direito a uma deciso em prazo razovel e mediante processo equitativo,
que sublinha a materialidade do direito tutela jurisdicional efetiva, permite que este direito
seja classificado como um direito fundamental de natureza anloga aos direitos, liberdades e
garantias. Ser, como tal, o direito de toda e qualquer pessoa ter acesso a uma proteo
jurisdicional adequada em defesa da sua esfera jurdica lesada, e a razo da sua existncia
prende-se com a tutela individual, no sendo portanto um mero instrumento de controlo da
legalidade objetiva. Assim, neste mbito fala-se do predomnio da vertente subjetiva neste
direito (apesar da existncia de uma dimenso objetiva cfr. n. 3 do artigo 52., e n. 1 do
artigo 209. ambos na Constituio).
De facto o direito fundamental tutela jurisdicional efetiva tem sido encarado pela doutrina
como um direito fundamental que carece de um procedimento, consagrado
constitucionalmente quer ao nvel dos direitos fundamentais quer ao nvel do contedo
processual.
35
Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituio Portuguesa Anotada Tomo I, Coimbra Editora, 2010, p. 180.
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O artigo 202. da Constituio esclarece que incumbe aos tribunais assegurar a defesa dos
direitos e interesses legalmente protegidos dos cidados, reprimir a violao da legalidade
democrtica e dirimir os conflitos de interesse pblico e privados. E o artigo 10. da
Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 10 de Dezembro de 1948 parmetro de
interpretao e integrao da CRP nos termos do respetivo n. 2 do artigo 16. - acentua que
toda a pessoa tem direito, em plena igualdade, a que o seu caso seja julgado, equitativa e
publicamente, por um tribunal independente e imparcial que decida dos seus direitos e
obrigaes.36
Sabemos que, e como refere Adlio Pereira Andr, no desenvolvimento da sua atividade,
cada vez mais complexa, a Administrao, muitas vezes, atinge os direitos dos Cidados. E,
se o princpio da legalidade apesar da margem de discricionariedade possvel e dos
problemas que suscita constitui uma garantia jurdica geral para os Administrados, no
atual Estado de Direito Democrtico, as violaes da lei e/ou os abusos de poder suscitam a
necessidade de uma defesa eficaz dos cidados.37
Assim, o direito de acesso ao direito deve afigurar-se como pleno, sendo certo que o acesso
justia jamais poder ser negado a quem no tem meios para pleitar, j que a dignidade social,
a igualdade perante a lei e garantia do acesso ao direito e aos tribunais, mesmo em caso de
insuficincia econmica, so direitos fundamentais dos cidados, de todos os cidados,
expressamente consagrados na Constituio da Repblica Portuguesa.
Este princpio decorre diretamente tambm da previso constitucional portuguesa, que garante
a todos os cidados portugueses o direito de aceder justia, de forma clere e prioritria,
36
Duarte Amorim Pereira, A Execuo Substitutiva no Novo Regime de Processo Administrativo, Porto, Verbo
Jurdico, 2007, Dissertao de Ps-Graduao em Justia Administrativa e Fiscal, Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra, p. 6.
37
Adlio Pereira Andr, Vinculao da Administrao e Proteo dos Administrados, Livros Horizonte, 1989, p.
129.
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sempre que pretendam que os seus direitos e interesses legalmente protegidos sejam
salvaguardados, mais esclarecendo que a todos constitucionalmente garantido o acesso aos
tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legtimos afetados por quaisquer atos de
particulares ou do poder estadual, no podendo a justia ser denegada por insuficincia de
meios.
Escreveu Cappelletti que a funo dos tribunais e dos processos judiciais alargaram-se de
tal modo enormemente que no podem ser, por mais tempo, aceites como instrumentos
adequados para a proteo apenas de elites privilegiadas. Pelo contrrio, devem estar ao
servio de toda a sociedade. Assim, uma essencial possivelmente a essencial
caracterstica de um sistema de administrao da justia realmente moderno deve ser a sua
efetiva, e no meramente terica, acessibilidade a todos: porque, como sublinha o Prof.
Joloyicz, pouco vale ter um sistema judicial com garantias cuidadosamente formuladas, se
ningum, a no ser os ricos, pode fazer uso delas () Justia demorada m justia: um
processo que se arrasta por tempo mais que razovel pode levar a uma denegao da justia.
() Constitucionalizao, internacionalizao e socializao representam () as trs faces
de uma viso de justia.38
Concluindo com o que nos refere Jess Gonzlez Prez, em El Derecho a la Tutela
Jurisdicional, Es el Juez, no el legislador, quien tiene ante s al hombre vivo, mientras que
el hombre del legislador es, desgraciadamente, una marioneta o un ttere. Y slo el contacto
com el hombre vivo y autntico, com sus fuerzas y debilidades, con sus alegras y sus
sufrimientos, com su bien y com su mal, pueden inspirar esa visin suprema que es la
intuicin de la justicia.39
Los hombres, que en su primitivo estado natural no reconocan superior que los defendiese
de insultos, opresiones y violencias, estaban de conseguinte autorizados para hacerlo por s
propios: la experiencia les hizo entender los graves daos a que los conducan estos mdios,
38
Mauro Cappelleti-Denis Tallon, The Fundamental Guarantees of the Parties in Civil Litigation, 1973, apud
Adlio Pereira Andr, Vinculao da Administrao... ob. cit., pp. 131-132.
39
Recasns, Nueva filosofia de la interpretacin del Derecho, Mxico, 1973, p. 130., apud Jess Gonzlez
Prez, El Derecho a La Tutela Jurisdicional..., ob. cit., p. 284.
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pues o no podan defenderse por s mismos, o excedendo los justos lmites para conservarse,
excitaban turbaciones, a que eran consiguientes mayores desavenecias, injurias y muretes; y
consultando otros medios que mejorasen la seguridade de sus personas sin los riesgos
anteriormente indicados, acordaron unirse en sociedades y confiar su defensa y la de todos
sus derechos a una persona que mirndolos com imparcialidade les distribuyese sus derechos
y los conservasse en paz y en justicia. 40
O direito ao patrocnio judicirio (n. 2 do artigo 20.) assegura ao particular a defesa da sua
posio jurdica subjetiva, uma vez que atravs dele este pode ser tcnico juridicamente
aconselhado quando pretender defender os seus direitos e interesses legalmente protegidos.
40
Conde de la Caada, Las Instituiciones prcticas de los juicios civiles, asi ordinarios como extraordinrios, en
todos sus trmites, segn que empiezan, continan en los Tribunales reales, apud Jess Gonzlez Prez, El
Derecho a La Tutela Jurisdicional..., ob. cit., p. 20.
20
A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?
42
Parecer n. 8/78 da Comisso Constitucional.
21
A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?
processo equitativo (n. 4). Como o Tribunal Constitucional tem repetidamente sublinhado, o
direito de acesso aos tribunais , entre o mais, o direito a uma soluo jurdica dos conflitos
a que se deve chegar em prazo razovel e com observncia das garantias de imparcialidade e
independncia, mediante o correto funcionamento das regras de imparcialidade e
independncia, mediante o correto funcionamento das regras do contraditrio (acrdo n.
86/88, publicado nos Acrdos do Tribunais Constitucional, vol. 11. pg. 741). Como
concretizao prtica do princpio do processo equitativo e corolrio do princpio da
igualdade, o direito ao contraditrio, por seu lado, traduz-se essencialmente na possibilidade
concedida a cada uma das partes de deduzir as suas razes (de facto e de direito) , de
oferecer as suas provas, de controlar as provas do adversrio e de discretear sobre o
valor e resultado e umas e outras (entre muitos outros, o acrdo n. 1193/96). (...) a
exigncia de um processo equitativo, constante do artigo 20., n. 4, da Constituio, no
afasta a liberdade de conformao do legislador na concreta estruturao do processo e
apenas impe, no seu ncleo essencial, que as normas processuais proporcionem aos
interessados meios efetivos de defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos e
paridade entre as partes na dialtica que elas protagonizam no processo. Um processo
equitativo postula, por conseguinte, a efetividade do direito de defesa por aplicao das
garantias do contraditrio e da igualdade de armas e de um direito de participao ativa no
processo, mas no em termos tais que qualquer soluo que venha a ser adotada pelo juiz
deva ter sido antes debatida pelas partes em todos os seus possveis contornos jurdicos ou se
torne sempre numa soluo previsvel por dever ter sido necessariamente equacionada pelos
sujeitos processuais. (...). O princpio da tutela jurisdicional efetiva, como dimenso jurdico-
constitucional do direito ao processo equitativo, implica, numa das suas componentes, o
direito a pressupostos processuais materialmente adequados. Como observa Gomes
Canotilho, o direito tutela jurisdicional no pode ficar comprometido em virtude da
exigncia legal de pressupostos processuais desnecessrios, no adequados e
desproporcionados. Compreende-se, pois, que o direito ao processo implique: (1) a proibio
de requisitos processuais desnecessrios ou desviados de um sentido conforme ao direito
fundamental de acesso aos tribunais; (2) a exigncia de fixao legal prvia dos requisitos e
pressupostos dos recursos e aes; (3) a sanao de irregularidades processuais como
exigncia do direito tutela judicial. (...) No podendo deixar de aceitar-se estes critrios
como afloramento do due process, afigura-se ser contrrio ao princpio da tutela
jurisdicional efetiva que um interessado, tendo tido conhecimento oficioso do ato atravs da
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Direito de primeira ou segunda gerao?
Para tutelar as posies jurdicas dos cidados o Tribunal Constitucional baseou-se no artigo
6. da Conveno Europeia dos Direitos do Homem toda a pessoa tem direito a que a sua
causa seja examinada equitativa e publicamente, num prazo razovel por um tribunal
independente e imparcial (...). Assim, o Tribunal Constitucional reconheceu que os
43
Acrdo n. 186/2010 do Tribunal Constitucional.
44
Note-se que a discusso sobre a respectiva qualificao se iniciou com a reviso constitucional de 1989, tendo
sido categorias eliminadas com a reforma do contencioso administrativo de 2002/2004.
45
Mrio de Brito apud Ceclia Anacoreta Correia, A Tutela Executiva no Novo Cdigo de Processo nos
Tribunais Administrativos, Lisboa, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2003, Tese de Mestrado, p.
100-101.
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A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?
princpios jurdicos atinentes aos direitos de acesso justia, igualdade perante a lei e ao
contraditrio devem considerar-se implicitamente recebidos pela norma do artigo 20.. No
obstante, as alteraes introduzidas no n. 4 do artigo 20. e no artigo 268 pela reviso
constitucional de 1982 resultam num reforo das garantias de acesso proteo jurisdicional
dos administrados e num alargamento do mbito do contencioso administrativo.
A reviso de 1997 foi a mais transversal de todas as revises constitucionais.46 Esta reviso
constitucional acrescentou epgrafe do artigo 20. a expresso tutela jurisdicional efetiva,
passando assim esta a referir-se ao Acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva. J no n.
4 do artigo 268, refere-se que () garantido aos administrados tutela jurisdicional efetiva
dos seus direitos e interesses legalmente protegidos (...). A consagrao do princpio da
tutela jurisdicional efetiva como hoje o vemos resulta do culminar de uma evoluo
constitucional de crescente preocupao garantstica com o objetivo do reforo das garantias
de proteo jurisdicional de todas as posies jurdicas subjetivas do particular. 47 Vemos
assim conferir-se um tratamento geral e unitrio matria das garantias jurisdicionais dos
cidados no facto de ter sido includa a mesma expresso tutela jurisdicional efetiva no
46
Ceclia Anacoreta Correia, A Tutela Executiva no Novo Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos,
Lisboa, idem, ob. cit., p. 134.
47
Ceclia Anacoreta Correia, ibidem, ob. e loc. cits., p. 134.
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A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?
plano dos princpios gerais constitucionais relativos aos direitos e deveres fundamentais
(artigo 20.) e no preceito relativo s garantias dos administrados (n. 4 do artigo 268.).48
Tal como referiu o Deputado Cludio Monteiro, na sua interveno na reunio planetria da
Assembleia da Repblica de 15 de Julho de 1997, a nova epgrafe pretende traduzir a ideia
de que no basta garantir aos cidados o direito de acesso aos tribunais, preciso que os
tribunais concedam, efetivamente, ao cidado a tutela que requer, preciso que,
efetivamente, as sentenas proferidas pelos tribunais tenham para os cidados a utilidade
que possa satisfazer os seus interesses.
Assim, no campo da justia administrativa, previso do artigo 20., deve hoje acrescentar-se
a dos n.s 4 e 5 do artigo 268. Fez-se assim um aprofundamento da proteo das posies
jurdicas ativas dos cidados face Administrao, que reflete o princpio de que a cada
48
Ceclia Anacoreta Correia, Idem, ob. cit., p. 135.
49
J.E. Gonalves Lopes, Juiz Desembargador do Tribunal Central Administrativo, O Tribunal Central
Administrativo e a IV Reviso Constitucional, Contribuio para uma Apreciao Crtica do Contencioso
Administrativo Portugus, Lisboa, Verbo Jurdico, 1997, p. 14.
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A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?
Como refere Duarte Amorim Pereira, com a reforma do contencioso administrativo de 2002,
do que se trata de superar definitivamente as velhos traumas da infncia difcil do
contencioso administrativo, que remontam aos tempos do administrador juiz de confuso
entre Administrao e Justia em que os poderes da entidade controladora, no recurso
hierrquico jurisdicionalizado, se encontravam limitados anulao dos atos
administrativos ( semelhana dos poderes do superior hierrquico), para se passar a
considerar que os tribunais administrativos so verdadeiros e prprios dos tribunais, pelo
que os efeitos das suas sentenas no possuem qualquer limitao natural ou congnita,
antes devem ter por critrio e medida (a plenitude e a efetividade de) os direitos dos
particulares necessitados de tutela.50.
Nestes termos, hoje, a tutela jurisdicional efetiva corresponde a um direito subjetivo pblico
que assume a natureza de direito fundamental dos cidados administrados, o qual carecia
antes da reforma do contencioso administrativo de uma concretizao plena ao nvel da
legislao ordinria. Este direito pode ser desdobrado em trs planos essenciais: deve ser
assegurado ao cidado uma tutela efetiva, o que significa no s que deve ser garantida a
prevalncia e obrigatoriedade da deciso judicial para os seus destinatrios, como tal deciso
deve surgir no mais curto lapso de tempo; e uma tutela jurisdicional eficaz, na medida em
que o cidado tem ao seu dispor no somente a tutela declarativa principal e cautelar, como
tambm, uma a tutela executria das decises proferidas no processo declarativo.51
J Freitas do Amaral e Mrio Aroso de Almeida distinguem trs tipos de tutela subjacentes:
declarativa, executiva e cautelar. E, segundo o Acrdo do TC, n. 934/96 de 10 de Julho,
teremos que separar os trs momentos de realizao concreta da tutela jurisdicional efetiva: o
50
Duarte Amorim Pereira, A Execuo Substitutiva no Novo Regime..., ob. cit., p. 9.
51
Duarte Amorim Pereira, idem, ob. cit., p. 7.
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A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?
momento do acesso justia ou aos tribunais, o momento do obter uma deciso num prazo
razovel e o momento da execuo eventual da sentena.
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Direito de primeira ou segunda gerao?
o que quer dizer que deve ser entendido como princpio regulador do exerccio dos direitos
fundamentais. O Tribunal Constitucional confirmou-o vrias vezes, ao dizer que o princpio
contido no artigo 13., para alm da vertente subjetivizante, tinha uma dimenso objetiva que
o elevava a princpio estruturante do Estado de direito democrtico e do sistema
constitucional global.52 Assim, a instrumentalidade do direito de acesso ao direito, com vista
plena defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares, aliada sua
suficiente densificao constitucional, no s permite a sua aplicabilidade direta, enquanto
direito fundamental de natureza anloga dos direitos, liberdades e garantias53, como impede
o legislador de estabelecer requisitos tais que dificultem ou tornem excessivamente oneroso o
exerccio daquele direito, comprometendo, em ltima anlise, o prprio direito de acesso aos
tribunais.
O problema atual dos direitos sociais ou direitos a prestaes em sentido restrito est em
levarmos a srio o reconhecimento constitucional de direitos como o direito ao trabalho, o
direito sade, o direito educao, o direito cultura, o direito ao ambiente.
Independentemente das dificuldades (reais) que suscita um tipo de direitos subjetivos onde
falta a capacidade jurdica poder ( = jurdico, competncia) para obter a sua efetivao
prtica ( = acionabilidade), no podemos considerar como simples aleluia jurdico (C.
52
Maria Lcia Amaral, A Forma da Repblica..., ob. cit., p. 172.
53
Catarina Santos Botelho, A Tutela Directa dos Direitos Fundamentais... ob. cit., p. 288.
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Direito de primeira ou segunda gerao?
Esta proposta de posio jurdica prestacional tem o mrito de reabilitar direitos fundamentais
relativamente aos quais uma parte da doutrina vem demonstrando algumas reservas: num
plano poltico constitucional, as posies jurdicas prestacionais so posies claudicantes,
pois a sua otimizao pressupe sempre uma reserva econmica do possvel, que os rgos ou
poderes pblicos interpretaro ou densificaro segundo os modelos poltico-econmicos dos
seus programas de governo; num plano jurdico-dogmtico, assiste-se a uma inverso do
objeto do direito subjetivo: os clssicos direitos de defesa reconduziam-se a uma pretenso de
omisso dos poderes pblicos perante a esfera jurdica privada: os direitos a prestaes
postulam uma proibio de omisso, impondo-se ao Estado uma interveno ativa de
fornecimento de prestaes; nos planos metdico e metodolgico, enquanto a densidade, das
normas consagradoras de direitos de defesa permite, tendencialmente, a justiciabilidade destes
direitos, jurdico-individualmente acionada, os preceitos consagradores dos direitos a
prestaes estabelecem imposies constitucionais vagas e indeterminadas, dependentes da
interpositio do legislador e demais rgos concretizadores.56
54
Jos Joaquim Gomes Canotilho, Tomemos a srio os direitos econmicos, sociais e culturais, in Estudos sobre
os Direitos Fundamentais, Coimbra Editora, 2008, p. 51; Ver a este propsito supra as consideraes que
tecemos a propsito da dogmtica unitria dos direitos fundamentais.
55
R. Alexy, Theorie der Grundrechte, apud, Jos Joaquim Gomes Canotilho, Tomemos a srio os direitos
econmicos, sociais e culturais..., ob. cit., p. 52.
56
Jos Joaquim Gomes Canotilho, Tomemos a srio os direitos econmicos, sociais e culturais..., idem, ob. cit.,
p. 53.
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Direito de primeira ou segunda gerao?
Como referimos supra, a CRP no determina a gratuitidade dos servios de justia, sendo
certo que no pode deixar de haver isenes para quem no pode suport-los sem grandes
sacrifcios. Ora, e de acordo com o Acrdo do TC n. 465/96, os encargos tero que levar em
linha de conta a incapacidade judiciria dos economicamente carecidos e observar, em cada
caso, os princpios bsicos de um estado de direito, como o princpio da proporcionalidade em
sentido lato, nas suas dimenses: princpio da adequao, princpio da necessidade e princpio
da proporcionalidade em sentido estrito.
A incapacidade econmica que justifica a concesso de apoio judicirio deve ser apreciada
tendo em conta os custos concretos de cada ao e a disponibilidade da parte que o solicita,
no estando portanto excludo que seja concedido a particulares com capacidade econmica
superior mdia.
Tomamos como centro do nosso estudo o n. 2 do artigo 20., que estabelece que todos tm
direito a fazer-se acompanhar de advogado perante qualquer autoridade. duvidoso que a
remisso para a lei afaste a ideia de aplicabilidade direta do preceito em causa, tanto mais que,
o direito a acompanhamento por parte de advogado perante qualquer autoridade, no havendo
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necessrio ainda observar que a concesso de apoio judicirio no se pode refletir numa
diminuio das suas garantias de defesa. preciso, para impedir a denegao da justia por
insuficincia de meios econmicos, que a concreta modelao do instituto do apoio judicirio
seja adequada, em particular no que toca celeridade processual e defesa dos direitos e
interesses legalmente protegidos. Nos casos em que no fica provada a insuficincia de meios
econmicos do particular, o legislador goza de liberdade na fixao do montante dos valores
associados ao desenvolvimento do processo em juzo. No entanto, a lei no pode adotar
solues que impeam o cidado mdio, em termos de rendimentos, de aceder justia.
Como escreveu em 1989 Adlio Pereira Andr, [N]o so poucos, nem facilmente
ultrapassveis, os obstculos modelao, aqui e agora, de um efectivo acesso justia. ()
No fundo, cremos radicarem numa real situao de desigualdade dos cidados carecidos de
proteo judiciria. Tal circunstncia tem, ou pode ter, partida, causas muito diversas,
como se compreender.
60
Cfr. Acrdos n.s 316/95, 97/99, 98/99, 167/99, 368/99, 106/04, todos do Tribunal Constitucional.
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() Com ou sem salrio mnimo, existe ainda muita gente que vive, apesar de certas
aparncias em contrrio, ao nvel de subsistncia e que no pode permitir-se o luxo de
gastar, numa certa aco, algo que teria de retirar ao seu j difcil oramento. Referimo-
nos, evidentemente, aos casos em que no possvel alegar e provar insuficincia econmica.
que no se escandalize ningum a justia est longe de barata, apesar de a tendncia
parecer apontar no sentido de a tornar, se no gratuita, pelo menos no to cara em matria
de custas. () No , porm, s no preo eventualmente pago, de princpio a final, ao
Estado, a ttulo, genericamente, de custas, que uma certa aco pode, em concreto,
revelar-se impossvel para o cidado, mas no que toca tambm a honorrios cobrados e/ou a
cobrar pelo patrono constitudo, ou a constituir, no quadro da Advocacia Liberal.
Imagine-se que, podendo litigar com o benefcio da assistncia judiciria, na forma de
dispensa de pagamento prvio de custas, uma das partes, parece, em processo cvel,
representada por Advogado, enquanto a outra ontem o benefcio, com dispensa de custas e
patrocnio oficioso H, desde logo, manifesta desigualdade, que pode conduzir, na prtica,
a um real desfavor, at porque, em regra, os advogados nomeados so menos experientes e
fazem, nalguns casos, advocacia s em part-time.
No Acrdo 247/99 do TC, considerou-se que a fixao do montante das custas em funo do
valor da causa, sem que haja qualquer limite mximo, no viola o artigo 20., se a
incapacidade econmica que justifica a concesso de apoio judicirio seja aferida tendo em
conta os custo concretos de cada ao e a disponibilidade da parte que o solicita, no
estando excludo que seja concedido, em maior ou menor medida, a cidados com
capacidade econmica bem superior mdia, se o valor da causa assim o justificar.
O Regulamento das Custas Processuais refere expressamente que o que se pretende uma
repartio mais justa e adequada dos custos da justia e a racionalizao do recurso aos
tribunais, com tratamento diferenciado dos litigantes em massa, a adoo de critrios de
tributao mais claros e objetivos, a reavaliao do sistema de iseno de custas, da
61
Adlio Pereira Andr, Defesa dos Direitos e Acesso aos Tribunais, Livros Horizonte, 1980, pp. 151-152.
33
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62
Acrdo n. 273/2012 do Tribunal Constitucional.
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Como podemos ler no Ac. n. 273/2012 do TC, supra referido, (...) Com este sistema
diversificado de superao dos entraves econmicos ao acesso justia procurou-se que
ningum deixasse de exercer os direitos que lhe so reconhecidos pela ordem jurdica por
insuficincia de meios para suportar os custos desse exerccio. O acesso ao descrito sistema
de apoio judicirio efetua -se atravs de um procedimento administrativo que passou a ser da
competncia dos servios da segurana social com a entrada em vigor da Lei n. 30 -E/2000,
de 20 de dezembro. Foi ento argumentado pelo ento Ministro da Justia que o apoio
judicirio destina -se a quem se encontra em situao de carncia econmica e constitui uma
prestao social dos Estado idntica s suas outras prestaes sociais. No deve, por isso,
ser tramitada em tribunal, como atualmente, mas, sim, nos servios da segurana social,
como acontece com as demais prestaes sociais. (...) Ora, a atribuio de uma prestao
social de apoio judicirio o mesmo que a atribuio de uma prestao social de subsdio de
desemprego, de rendimento mnimo garantido, de qualquer outra prestao social
relativamente s quais no se vai requerer ao tribunal a sua concesso. A atribuio de
competncia decisria a uma entidade administrativa em matria de concesso de apoio
judicirio teve por objetivo libertar os tribunais do peso burocrtico dos procedimentos de
avaliao da situao econmica dos interessados num contexto de ausncia de qualquer
litgio carecido de composio, no se deixando, contudo, de assegurar a possibilidade de
impugnao judicial da deciso administrativa (artigo 26., n. 2 e 27., da Lei n. 34/2004,
de 29 de julho).
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Nos tempos que correm, o regime poltico das democracias constitucionais assenta, grosso
modo, numa positivao de direitos e liberdades fundamentais.63 A existncia de uma efetiva
judiciabilidade o elemento que permite fazer a distino entre os direitos fundamentais e
aqueles que no podem ser classificados como tal, no se bastando a sua efetividade com um
mera prescrio normativa, necessitando ainda de mecanismos processuais que garantam a
sua proteo, mxime atravs da sindicabilidade judicial.64
63
Karl Loewenstein, Verfassungslehre, e J.C. B. Mohr 2. Auflage, Tubingen, 1075, apud Catarina Santos
Botelho, A Tutela Direta dos Direitos Fundamentais, Almedina, 2010, p. 100.
64
Catarina Santos Botelho, A Tutela Direta dos Direitos Fundamentais..., idem, ob. cit. p. 70 e ss..
65
Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Tomo VI, Coimbra Editora, 2012, pp. 284 e ss..
66
Veja-se Jos Casalta Nabais, Por uma Liberdade com Responsabilidade, Estudos sobre Direitos e Deveres
Fundamentais, Coimbra, Coimbra Editora, 2007, pp. 175 e ss..
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o Estado 67 . Alis, segundo Goerlich, qualquer direito material postula uma dimenso
procedimental / processual e, por isso, reconhecer um direito material constitucional implica
necessariamente reconhecer um direito subjetivo ao procedimento / processo indispensvel
para garantir a eficcia do direito material.68
Como refere Catarina Santos Botelho, [O] valor da dignidade da pessoa humana
perspetivado como a fonte da qual brotam os restantes direitos fundamentais, que obtiveram
consagrao constitucional precisamente devido sua indissolvel conexo com a pessoa
humana, como ser nico e irrepetvel, dotado de dignidade. De facto, a importncia ou o
relevo a dar aos direitos fundamentais, em termos de garantias de proteo, ser tanto maior
quanto mais profundo for o seu vnculo com a dignidade da pessoa humana.73 Como tal,
67
Cristina Queiroz, Direitos Fundamentais Sociais..., ob. cit., p. 51.
68
Jos Joaquim Gomes Canotilho, Constituio e Dfice Procedimental, in Estudos sobre direitos
fundamentais... ob. cit., pp. 78-79.
69
Jos Joaquim Gomes Canotilho, Tomemos a srio dos direitos econmicos, sociais e culturais, in Estudos
sobre direitos fundamentais..., ob. cit., pp. 51 e ss..
70
Cristina Queiroz, Direitos Fundamentais Sociais..., ob. cit., pp. 58 e 59.
71
Hberle apud Cristina Queiroz, Direitos Fundamentais Sociais, idem, ob. cit., p. 67.
72
Hesse apud Cristina Queiroz, ibidem ob. e loc. cits..
73
Catarina Santos Botelho, A Tutela Directa dos Direitos Fundamentais..., ob. cit., p. 77.
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para garantir uma plena proteo da dignidade da pessoa humana, dever ter-se em conta os
direitos em que a mesma se concretiza.
O entendimento mais recente dos direitos fundamentais manifesta uma particular importncia
na sua tutela constitucional. Em 2002 74 , o Tribunal Constitucional pronunciou-se pela
inconstitucionalidade de um decreto da Assembleia da Repblica que revogava o rendimento
mnimo garantido, substitudo por um rendimento social de insero, reconhecendo este
ltimo, a titularidade do rendimento social de insero apenas s pessoas com idade igual ou
superior a 25 anos, ao passo que o regime anterior reconhecia o direito prestao do
rendimento mnimo aos indivduos com idade igual ou superior a 18 anos. Importa, porm,
distinguir entre o reconhecimento de um direito a no ser privado do que se considera
essencial conservao de um rendimento indispensvel a uma existncia minimamente
condigna, como aconteceu nos referidos arestos, e um direito a exigir do Estado esse mnimo
de existncia condigna, designadamente atravs de prestaes, como resulta da doutrina e da
jurisprudncia alems. que esta ltima considera que do princpio da dignidade humana,
em conjugao com o princpio do Estado social decorre uma pretenso a prestaes que
garantam a existncia, sendo de incluir na garantia do mnimo de existncia as prestaes
sociais suficientes, nos termos da legislao sobre auxlio social (...)75.
74
Acrdo n. 509/2002 do Tribunal Constitucional.
75
Acrdo n. 62/2002 do Tribunal Constitucional.
76
Acrdo n. 474/02 do Tribunal Constitucional.
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(cfr. Acrdo n. 479, Boletim do Ministrio da Justia, n. 327, Junho de 1983, pg. 424 e
segs.), tem vindo a reconhecer, embora de forma indirecta, a garantia do direito a uma
sobrevivncia minimamente condigna ou a um mnimo de sobrevivncia(...).77
77
Acrdo n. 509/2002 do Tribunal Constitucional.
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vindo mais tarde a agudizar-se com a desvinculao da 2. Seco (no Acrdo n. 657/2006)
face ao rumo que parecia estar traado nos Acrdos n.os 177/2002 (do Plenrio) e 96/2004
(da 1. Seco); chamado a pronunciar-se sobre o conflito de jurisprudncia entre as duas
Seces, o Plenrio do Tribunal (no Acrdo n. 107/2007, com 11 juzes a favor e dois
vencidos) resolveu evitar o problema, alegando a falta de identidade das normas; mas, pelo
facto de serem vencidos nesta deciso os dois juzes dissidentes no Acrdo n. 657/2006,
relativamente fcil de entender o sentido da inflexo jurisprudencial. Uma ulterior
comprovao revela-se em trs acrdos recentes, onde se discutiu a constitucionalidade da
norma do artigo 15., n. 1, do Estatuto Disciplinar, na parte em que permite a perda do
direito penso de aposentao pelo perodo de trs anos. Em duas decises unnimes, uma
da 3. seco (Acrdo n. 442/2006) e outra da 1. Seco (Acrdo n. 518/2006), e numa
deciso por maioria, da 2. Seco (Acrdo n. 28/2007), o Tribunal Constitucional concluiu
pela no desconformidade constitucional da referida norma, entendendo no estar a violado
o princpio fundamental da dignidade da pessoa humana. Em contextos distintos (como no
Acrdo n. 306/2005, relativo a alimentos devidos a filhos menores), no entanto, a doutrina
do direito ao mnimo de existncia continua a ser um elemento marcante na jurisprudncia
constitucional portuguesa. Expressamente reconhecido como princpio estruturante da
Constituio (Acrdos n.os 76/85, 186/90, 331/91, 436/2000, 403/2004, 528/2006), o
princpio da igualdade chegou mesmo a ser qualificado pelo Tribunal como valor supremo
do ordenamento (Acrdo n. 400/91) e como referncia primordial de todo o sistema
constitucional (Acrdo n. 196/94), ainda que o significado dessas expresses seja
essencialmente enftico. Conceito relativo, relacional e histrico, que tem de ser construdo
atendendo aos valores constitucionais no seu conjunto (Acrdo n. 231/94), o princpio da
igualdade apresenta uma marcada multifuncionalidade: um valor constitucional e um
critrio de interpretao, tanto mais pela relao particular que assume com o princpio do
Estado de Direito (Acrdo n. 480/89) e com a norma da dignidade da pessoa humana, de
cuja sntese acaba por ser corolrio (Acrdo n. 39/88); tem ainda um relao muito forte
com os princpios do Estado social (Acrdo n. 289/92) e da solidariedade (declaraes de
voto no Acrdo n. 148/94); a pauta da igualdade desdobra-se, por sua vez, em sucessivos
direitos especiais de igualdade (Acrdo n. 529/94), constituindo, por fim, um inevitvel
critrio de controlo (Acrdos n.os 423/87, 1/97, 509/2002). Trs dos aspectos que
sobressaem na jurisprudncia constitucional, como temos reconhecido, so a prevalncia do
entendimento da igualdade como princpio negativo, a relativa conteno no julgamento dos
42
A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?
Como refere Gomes Canotilho, a figura das garantias institucionais, de origem germnica,
surge ligada dimenso objetiva dos direitos fundamentais e trata-se de uma norma
constitucional que visa essencialmente a sua proteo.80 Alguns autores preferem no referir-
se s garantias institucionais como figura autnoma em relao aos direitos fundamentais,
defendendo uma conceo global institucional dos direitos fundamentais. 81 A doutrina
germnica, a propsito do efeito irradiante dos direitos fundamentais para toda a ordem
legislativa, havia j desenvolvido a ideia do direito administrativo como direito
82
constitucional concretizado. Em especial, manifesto que o Direito Processual
Administrativo, enquanto instrumento de garantia dos direitos fundamentais revela a
incidncia e projeo de uma parcela nuclear do direito constitucional. 83 No equivale, no
entanto, a afirmao, como classificao do Direito Administrativo como uma mera
concretizao do Direito Constitucional, sem desenvolvimento prprio e sem autonomia
cientfico-cultural.84
78
Jos de Melo Alexandrino e Jorge Miranda, As grandes decises do Tribunal Constitucional portugus,
Jurisprudncia Constitucional, n. 13, 2008 / P. Bon e D. Maus, Les grandes dcisions des cours
constitutionnelles europennes, Paris, 2008, p. 7.
79
Jos Joaquim Gomes Canotilho, Tomemos a srio dos direitos econmicos, sociais e culturais, in Estudos
sobre direitos fundamentais... ob. cit., p. 116.
80
Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, ob. cit., pp. 496 e ss..
81
Jorge Reis Novais, Direitos fundamentais: trunfos contra a maioria, ob. cit., pp. 17 e ss..
82
Jos Joaquim Gomes Canotilho, O Direito Constitucional passa; O Direito Administrativo passa tambm, in
Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Rogrio Soares, Coimbra Editora, 2001, p. 705-722, p. 706-707.
83
Cfr. Acrdo do Supremo Tribunal Administrativo, 18/11/2004.
84
Jorge Miranda, Uma Perspetiva Constitucional da Reforma do Contencioso Administrativo, in Estudos em
Homenagem ao Prof. Doutor Inocncio Galvo Telles, V Volume , Almedina, 2003, pp. 35-61.
43
A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?
este ltimo apresenta um contedo mais amplo.85 Podemos assim defini-lo como um direito
de toda e qualquer pessoa ter acesso a uma proteo jurisdicional adequada na defesa da sua
esfera jurdica lesada.86 A intimao para proteo de direitos, liberdades e garantias afirma-
se como um mecanismo clere e prioritrio desses direitos, que requerem uma tutela de
mrito definitiva, no compatvel com a tutela cautelar. No entanto, esta positivao
constitucional dever ser classificada como uma norma percetiva (ainda que no exequvel
por si mesma), na medida em que, pelo facto de o seu contedo estar determinado ou ser
determinvel constitucionalmente, diretamente aplicvel, nos termos do artigo 18. da
CRP.87
Ora, alguma doutrina pondera se a intimao para proteo dos direitos, liberdades e
garantias, se dever aplicar tambm aos direitos fundamentais de natureza anloga, posto que
este gozam do mesmo regime que os primeiros, nos termos dos artigos 18 e 17 da CRP.88
Se tivermos em conta que o critrio de aferio da fundamentalidade dos direitos
constitucionais um critrio material, de substncia, tanto o critrio material como a
determinao do contedo a nvel constitucional vo permitir aplicar o regime dos direitos,
liberdades e garantias a direitos fundamentais extra-constitucionais (contidos em leis
ordinrias ou em legislao internacional) ou a direitos fundamentais formalmente
constitucionais fora do catlogo.89
85
Guilherme F. Dias Pereira da Fonseca, A Defesa dos Direitos (Princpio Geral da Tutela Jurisdicional dos
Direitos Fundamentais, BMJ, n. 344, 1985, p.11.
86
Catarina Santos Botelho, A Tutela Directa dos Direitos Fundamentais..., ob. cit., pp. 288 e 289.
87
Jorge Miranda, Uma perspectiva constitucional da reforma do contencioso administrativo, in
Estudos em homenagem ao Professor Doutor Inocncio Galvo Telles, Vol. V, Almedina, 2003, p. 56.
88
Isabel Celeste Fonseca, Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo (Funo e Estrutura),
Lex, 2004, pp. 75 e ss..
89
Catarina Santos Botelho, A Tutela Directa dos Direitos Fundamentais..., ob. cit., p. 295.
90
Jorge Miranda, Os Parmetros Constitucionais da Reforma do Contencioso Administrativo, in Cadernos da
Justia Administrativa, n. 23, 2000, p. 4.
91
Gregorio Peces Barba apud Alessandro Pace, Constituzionalismo e metodi interpretativo dei diritti
fondamentali, AAVV, in Tecniche de Garanzia dei Diritti Fondamentali ( cura di Giancarlo Rolla), Centro di
44
A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?
Dado o exposto, consideramos que a garantia da tutela jurisdicional efetiva deve ser
configurada como um direito anlogo aos direitos, liberdades e garantias e tambm como uma
garantia institucional da via judiciria.
O regime do apoio judicirio rege-se pela Lei n. 34/2004 de 29 de Julho (Lei do Apoio
Judicirio), que altera o regime de acesso ao direito e aos tribunais e transpe para a ordem
jurdica nacional a Directiva n. 2003/8/CE, do Conselho, de 27 de Janeiro, relativa
melhoria do acesso justia nos litgios transfronteirios atravs do estabelecimento de regras
mnimas comuns relativas ao apoio judicirio no mbito desses litgios, alterada e republicada
pela Lei n. 47/2007 de 28 de Agosto.
Como j referido anteriormente, o princpio do acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva
uma exigncia constitucional, que corresponde a um direito fundamental, anlogo aos
direitos, liberdades e garantias e ainda uma garantia institucional da via judiciria. O mesmo
encontra-se conexionado com o direito geral de proteo jurdica, nas suas vertentes de direito
informao e consultas jurdicas, o direito ao patrocnio judicirio e o direito assistncia
jurdica, bem como com o direito a um processo equitativo e justo, que passa por uma deciso
proferida em prazo razovel. Uma das primeiras vertentes do acesso ao direito e a uma tutela
jurisdicional efetiva a de que o seu exerccio no possa ser prejudicado por insuficincia
econmica.
Neste sentido, o apoio judicirio constitui uma das modalidades de prestao jurdica
dispensada pelo Estado. Pretende assegurar o direito de acesso aos tribunais92, evitando que
algum, por insuficincia de meios econmicos, deixe de poder fazer valer ou defender nos
tribunais os seus direitos ou interesses, de modo efetivo e eficaz e atravs dos meios
judicirios e processuais dispensados.93 Como tal, configura-se numa prestao positiva, cuja
realizao incumbe ao Estado. Nesta qualidade, deve ser disponibilizada a quem efetivamente
dela necessite, por no poder suportar os encargos inerentes utilizao dos meios judiciais e
Ricerca e Formazione sul Diritto Constituzionale Comaparato Quaderni Per La Ricerca, G. Giappichelli
Editore, Torino, 2001.
92
Vejam-se os artigos 1 e 2 da Lei n. 34/2004 de 29 de Julho, alterada e republicada pela Lei n. 47/2007, de
28 de Agosto, referida Lei do Apoio Judicirio, doravante LAJ.
93
Salvador da Costa, O Apoio Judicirio, 8. ed., Almedina, 2012, p. 22.
45
A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?
processuais em que se concretiza o direito de acesso aos tribunais. Por este motivo no pode
ser dispensada uma avaliao da insuficincia econmica do requerente, a deciso da sua
concesso ou denegao, e a organizao de um procedimento prvio de instruo.
Como nos diz Casalta Nabais, podemos dizer que qualquer comunidade organizada,
mormente uma comunidade organizada na forma que mais xito teve at ao momento, na
forma de estado moderno, est necessariamente ancorado em deveres fundamentais, que so
justamente os custos latu sensu ou suportes da existncia e funcionamento dessa mesma
comunidade. Comunidade cuja organizao, justamente porque visa realizar uma cidadania
de liberdade, isto , um determinado nvel de direitos fundamentais, sejam os clssicos
direitos e liberdades, sejam os mais modernos direitos sociais, no pode deixar de ter custos
compatveis com essa liberdade. () Centremo-nos nos custos em sentido estrito, nos custos
financeiros pblicos dos direitos. E uma primeira verificao, que devemos desde j
assinalar a tal respeito esta: os direitos, todos os direitos, porque no so ddiva divina
nem frutos da natureza, porque no so auto realizveis nem podem ser realisticamente
protegidos num estado falido ou incapacitado, implicam a cooperao social e a
responsabilidade individual. Da decorre que a melhor abordagem para os direitos seja v-
los como liberdades privadas com custos pblicos. Na verdade, todos os direitos tm custos
comunitrios, ou seja, custos financeiros pblicos. Tm portanto custos pblicos no s os
modernos direitos sociais, aos quais toda a gente facilmente aponta esses custos, mas
tambm tm custos pblicos os clssicos direitos e liberdades, em relao aos quais, por via
de regra, tais custos tendem a ficar na sombra ou mesmo no esquecimento.95
Na verdade, o que verificamos que a gratuitidade da justia facilita o acesso ao direito mas,
infelizmente, proporciona por vezes situaes em que se pretende o acesso justia quando na
94
Stephen Holmes e Cass R. Sunstein, The Cost of Rights..., ob. cit., p. 20 e ss., apud Casalta Nabais, A Face
Oculta dos Direitos Fundamentais: Os Deveres e os Custos dos Direitos, in Estudos em Homenagem ao
Conselheiro Jos Manuel Cardoso da Costa, Coimbra Editora, 2004, p. 748.
95
Casalta Nabais, A Face Oculta dos Direitos Fundamentais..., idem, ob. cit., pp. 748 e ss..
46
A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?
realidade no existe nenhum direito a acautelar, dificultando, por isso, nos casos prementes, a
pronta e necessria interveno judicial.96
Ainda na linha de pensamento de Casalta Nabais, podemos concluir que a outra face, a face
oculta dos direitos fundamentais, se revela nos deveres ou custos lato sensu dos direitos. Os
deveres ou custos dos direitos que outra coisa no so seno responsabilidade comunitria
que os indivduos assumem ao integrar uma comunidade organizada, mormente uma
comunidade organizada no estado (moderno). O que faz dos indivduos verdadeira pessoas,
ou seja, membros ao mesmo tempo livres e responsveis da respetiva comunidade.97
Qualquer teoria dos direitos fundamentais, que pretenda naturalmente espelhar a realidade
jusfundamental com um mnimo de rigor, no pode prescindir dos deveres e dos custos
comunitrios dos direitos.
Todos os direitos fundamentais tm custos financeiros pblicos. A que acresce o facto de, ao
contrrio do que a rejeitada distino tem pretendido fazer crer, os clssicos direitos e
liberdades no s assentam em avultados custos financeiros pblicos, como assentam em
custos pblicos com efeitos visivelmente regressivos, j que os seus custos so proporcionais
s reais e efetivas possibilidade de exerccio dos referidos direitos e liberdades.98
Um dever que se configura como um dever-direito, pois se, de um lado, impe a todos os
membros da comunidade contribuir para o seu suporte financeiro, de outro lado, confere-lhes
o direito de exigir do estado que todos os membros da comunidade sejam constitudos em
destinatrios desse dever e, bem assim, que todos eles sejam efetivamente obrigados ao
cumprimento do mesmo.99
O dever de proteo do Estado, que se traduz numa obrigao abrangente de este conformar a
sua ordem jurdica de tal forma que nela e atravs dela os direitos fundamentais sejam
garantidos e as liberdades neles sustentadas possam encontrar efetivao, s ser
concretizvel numa sociedade em que os seus membros tenham uma noo real e contributiva
das suas obrigaes.100
96
Cfr. n. 1 do art. 3. da LAJ.
97
Casalta Nabais, A Face Oculta dos Direitos Fundamentais..., ob. cit., p. 764.
98
Casalta Nabais, idem, ob. cit., p. 766.
99
Casalta Nabais, ibidem, ob. cit., p. 767.
100
Benedita Pereira da Silva Mac Crorie, A Vinculao dos Particulares aos Direitos Fundamentais, Almedina,
2005, p. 91.
47
A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?
Artigo 1.
1 - O sistema de acesso ao direito e aos tribunais destina-se a assegurar que a ningum seja
dificultado ou impedido, em razo da sua condio social ou cultural, ou por insuficincia de
meios econmicos, o conhecimento, o exerccio ou a defesa dos seus direitos.
2 - Para concretizar os objetivos referidos no nmero anterior, desenvolver-se-o aes e
mecanismos sistematizados de informao jurdica e de proteo jurdica.
Artigo 2.
1 - O acesso ao direito e aos tribunais constitui uma responsabilidade do Estado, a
promover, designadamente, atravs de dispositivos de cooperao com as instituies
representativas das profisses forenses.
2 - O acesso ao direito compreende a informao jurdica e a proteo jurdica.
Estipulam os artigos sobre o acesso ao direito e aos tribunais e estatuem, por um lado, que ele
da responsabilidade do Estado e, por outro, que promovido designadamente atravs de
dispositivos de cooperao com as instituies representativas das profisses forenses, sendo
estas a Ordem dos Advogados e a Cmara dos Solicitadores.
Sobre a competncia para a deciso do apoio judicirio rege o artigo 21. da LAJ:
Refere Fernando Ribeiro Mendes, a propsito do seu tema Equidade e Geraes, que, sendo
a segurana social orientada para todas as geraes, pede-se-lhe a satisfao da procura de
proteo em qualquer idade de cada indivduo, que as falhas do mercado, das comunidades e
da previdncia pessoal e familiar tenham deixado em situao precria. Reclama-se que o
faa de forma adequada, respondendo altura dos nossos padres e exigncias
civilizacionais. Ao mesmo tempo, deve ser sustentvel, no pondo em perigo as
oportunidades das geraes futuras. ( ) a segurana social ser justa porque sustentvel, e
tal sustentabilidade solicita equidade no tratamento das geraes. Esta, por sua vez,
101
Salvador da Costa, O Apoio Judicirio..., ob. cit., p. 22.
102
Salvador da Costa, idem, ob. cit., p. 23.
49
A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?
Relativamente ao tema da justia como sustentabilidade, refere ainda o autor quea nossa
poca, forte a convico de que devem ser consensualizados os contornos morais desejveis
das convenes sociais para regular a nossa vida coletiva nas modernas sociedades
democrticas. Estas regem-se pelo primado da lei, e os princpios fundadores do Estado de
direito sero os que passem o teste de uma deciso concertada entre pessoas livres e
autnomas que se reconheam como tal numa lgica contratualista. () Quando nos
comparamos entre contemporneos, parece indiscutvel estipularmos um certo nvel de
consumo de bens constituindo a condio da realizao pessoal, tal como a concebemos hoje,
necessria plena satisfao das necessidades individuais. Integram tais bens,
nomeadamente: as liberdades fundamentais, o acesso instruo e cultura, os direitos ao
trabalho e proteo contra a pobreza, a doena e a carncia de meios de vida, entre outros.
Tudo isto so bens instrumentais, cuja ausncia limitaria o desenvolvimento e at a
sobrevivncia de cada pessoa, o que nos parece intolervel. O acesso ao seu consumo um
direito individual estruturante do conceito atual de cidadania.105
103
Fernando Mendes, Segurana Social: O Futuro Hipotecado, Fundao Manuel dos Santos, Relgio de gua
Editores, Janeiro 2011, pp. 104-105.
104
Fernando Mendes, idem, ob. cit., p. 152.
105
Fernando Mendes, idem, ob. cit., p. 50.
50
A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?
O n. 1 do artigo 63. da CRP estabelece que todos tm direito segurana social. Expresso
de um Estado de direito democrtico que tem por objetivo, a par da realizao de uma
democracia econmica e cultural, a realizao da democracia social (artigo 2. da CRP), a
norma constitucional em apreo abre o captulo II, dedicado aos direitos e deveres
sociais.107
Neste mbito, invocando o direito segurana social, dizem Gomes Canotilho e Vital
Moreira: sendo um tpico direito positivo, cuja realizao exige o fornecimento de
prestaes por parte do Estado, no se configura, pois, como uma norma programtica ou de
competncia, mas como um verdadeiro direito fundamental dos cidados, que constitui o
Estado em verdadeiras obrigaes de facere.108
106
Fernando Mendes, ibidem, ob. cit., p. 120 e ss..
107
Procuradoria-Geral da Repblica, Pareceres, Volume III, Parecer n. 58/91, p. 255.
108
Fernando Mendes, Segurana Social... ob. cit., p. 258.
109
Antnio da Silva Leal, O Direito Segurana Social, Livraria Petrony, 1979, p. 344.
51
A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?
O direito segurana social pode ser construdo atravs de trs concees bsicas distintas111:
numa conceo que se poder designar de universalista, o direito segurana social traduz-se
no direito a um mnimo vital ou social, definido nacionalmente, e assegurado a todos os
residentes em cada pas, independentemente da sua vinculao a uma atividade laboral e da
sua situao econmica. 112 Esta conceo carateriza a considerao do direito segurana
social como direito de todos e de cada um dos cidados ou dos residentes, embora tal direito
s se concretize em face de um nmero restrito de eventos que so potencialmente capazes de
comprometer o mnimo vital; numa outra conceo (assistencialista), o direito segurana
social considerado como um direito que se abre em favor das pessoas que se encontram em
efetiva situao; o direito apenas se concretiza perante situaes de falta ou insuficincia,
quaisquer que sejam as respetivas causas; numa terceira conceo (conceo laboralista), o
direito segurana social traduz-se na garantia da manuteno dos rendimentos de trabalho
anteriormente auferidos, sempre que se verifiquem eventos que reduzam ou eliminem a
capacidade de trabalho. Na prtica, esta garantia significa a atribuio de prestaes
pecunirias calculadas com base nos rendimentos anteriormente auferidos e a concretizao
do direito impe o pagamento prvio de contribuies ou quotizaes feita pelas pessoas
protegidas ou em seu nome.
110
Procuradoria Geral da Repblica, Pareceres, Volume III, Parecer n. 58/91, p. 255.
111
Antnio da Silva Leal, O Direito Segurana Social... ob. cit., pp. 346 e ss..
112
Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa..., ob. cit., pp. 248 e ss..
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A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?
Este direito constitui, no modelo de definio constitucional, um tpico direito positivo, cuja
realizao exige o fornecimento de prestaes por parte do Estado, impondo-lhe verdadeiras
obrigaes de fazer cujo incumprimento se traduz numa omisso inconstitucional.114
O sistema se segurana social deve ser subsidiado pelo Estado, como impe o n. 2 do artigo
63. da Constituio. A segurana social , pois, tambm, um encargo do Estado, a ser
suportado pelo respetivo oramento. Devendo ser subsidiado pelo Estado, o sistema de
segurana social no depende, todavia como resulta implcito desta referncia constitucional
apenas do financiamento pblico direto, mas tambm (ou principalmente) das contribuies
dos respetivos beneficirios.
A proporo em que o financiamento de segurana social dependa de uma e de outra das duas
fontes matria que est em grande medida disposio do Estado. 115
Como refere o Acrdo n. 3/10 do TC, O Tribunal Constitucional tem admitido que
determinadas concretizaes do direito segurana social so resistentes ao legislador. Foi
o que sucedeu, por exemplo, com o direito a um rendimento mnimo (). Na verdade,
naquelas circunstncias tpicas previstas no n. 3 do artigo 63., quando esteja em causa a
prpria subsistncia mnima e, portanto, a existncia socialmente condigna, o direito
segurana social adquire uma urgncia e uma fora vinculante que o tornam diretamente
aplicvel e o subtraem, em ampla medida, ao poder do legislador. Em geral no , porm,
assim. Sendo o direito segurana social um direito de carter essencialmente econmico e
social () ao legislador que incumbe fazer as necessrias ponderaes que garantam a
sustentabilidade do sistema e a justia na afetao de recursos.
113
Antnio da Silva Leal, O Direito Segurana Social... ob. cit., pp. 250 e ss..
114
Vital Moreira e Jos Joaquim Gomes Canotilho, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Volume I -
Artigos 1 a 107, Coimbra Editora, 2007, p. 339.
115
Antnio da Silva Leal, O Direito Segurana Social..., ob. cit., p. 340.
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Direito de primeira ou segunda gerao?
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A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?
Este Instituto foi pensado para colmatar algumas insuficincias e lacunas que a supra
referenciada Lei n 30-E/2000 evidenciou, essencialmente na sua materializao, observada
na prtica pelos beneficirios do Apoio Jurdico e pelos profissionais forenses, nomeadamente
pelos advogados que aceitaram patrocinar causas a ttulo oficioso.
Ora, o que se verificou, na prtica, que as trs vertentes de Acesso ao Direito estabelecidas
no art. 20 da Constituio no se encontravam devidamente articuladas, resultando, em
muitos casos inoperantes, desejando atribuir-se aos Advogados e Solicitadores essa
responsabilidade adentro das suas competncias estatutrias e processuais prprias pois, como
profissionais do foro, s eles as podem exercer.117
O IAD seria, portanto, o meio de moralizar o acesso ao direito, conferindo Ordem dos
Advogados a gesto de todo o processo administrativo, no qual est previsto o poder
disciplinar dos intervenientes. 118
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A No denegao do Direito de Acesso Justia em virtude da insuficncia de meios econmicos
Direito de primeira ou segunda gerao?
O conceito de economia comum pressupe uma comunho de vida, com base num lar em
sentido familiar, moral e social, com uma convivncia conjunta com especial affectio ou
ligao entre as pessoas coenvolvidas, com sujeio a uma economia domstica comum,
contribuindo todos ou s alguns para os gastos comuns. 120
O Tribunal Constitucional, veio a decidir que a deciso que tinha sido proferida pelo Instituto
de Segurana Social no garante o acesso ao direito e aos tribunais. As operaes matemticas
abstratas levavam em conta todo o rendimento daqueles que viviam em economia comum
com o requerente. Com efeito, como ali se decidiu, "para alm de poder haver interesses
120
Neste sentido, Joel Timteo Ramos Pereira, Apoio Judicirio: Qual o Conceito de Rendimento Relevante?, in
Revista O Advogado, II Srie, Fevereiro de 2007.
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Acrdo n. 190/92 do Tribunal Constitucional.
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O Tribunal Constitucional tem vindo a considerar que o apoio judicirio visa sobretudo evitar
que qualquer pessoa, por insuficincia de meios econmicos, veja condicionado o recurso aos
tribunais para defesa dos seus direitos ou interesses legtimos, no podendo, contudo, ser visto
como meio destinado a obter, aps o julgamento da causa e a condenao em custas, a
dispensa do pagamento dos encargos judiciais a que a participao no processo deu causa. Por
esta razo se tem considerado que no fere os princpios constitucionais a soluo segundo a
122
Vejam-se os n.s 2 e 3 do art. 18., LAJ.
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A norma constante do n. 1 do artigo 44., da Lei n. 34/2004, de 29/07, na redao dada pela
Lei n. 47/2007, de 28/08, estabelece que o pedido de apoio judicirio, formulado pelo
arguido em processo penal, deve ser () requerido at ao termo do prazo de recurso da
deciso em primeira instncia.
Como tal, em processo penal o apoio judicirio tem de ser requerido pelo arguido at ao
termo do prazo de recurso da deciso em primeira instncia, no se prevendo a hiptese,
contemplada no citado n. 2 do artigo 18., cuja aplicao expressamente afastada pelo n. 1
do artigo 44., de, no caso de insuficincia econmica superveniente, o apoio judicirio poder
ser requerido em momento posterior.
123
Acrdo n. 215/2012 do Tribunal Constitucional.
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Direito de primeira ou segunda gerao?
econmica e exigindo a prova desta nos termos gerais estar-se- a limitar o direito
constitucionalmente protegido do acesso aos tribunais e a uma tutela jurisdicional efetiva, de
que os arguidos presos tambm gozam. Na verdade, privado da sua liberdade, o arguido
preso no pode, pela lgica das coisas, dispor dos documentos que comprovem a sua
insuficincia econmica. A Constituio garante, no artigo 20., n. 1, como direito
fundamental o direito de acesso aos tribunais. O direito de acesso aos tribunais tem sido
caracterizado como um direito a uma soluo jurdica de conflitos, a que se deve chegar em
prazo razovel e com observncia de garantias de imparcialidade e independncia,
possibilitando-se, designadamente, um correto funcionamento das regras do contraditrio,
em termos de cada uma das partes poder deduzir as suas razes (de facto e de direito),
oferecer as suas provas, controlar as provas do adversrio e discretear sobre o valor e
resultado de umas e outras (Acrdos do Tribunal Constitucional n.s 86/88, de 13 de Abril
de 1988, in Boletim do Ministrio da Justia, n.s 376, p. 237, e 444/91, de 20 de Novembro
de 1991, in Boletim do Ministrio da Justia, n.s 411, p. 155).124
No processo penal, teria de haver uma exceo, sob pena de existirem situaes em, que
simplesmente seria negada a possibilidade de apoio judicirio a quem dele necessitasse. Hoje,
o apoio judicirio decidido pelos servios da segurana social. Assim, haveria casos em que
o arguido na prtica estaria impedido de se dirigir aqueles servios antes da primeira
interveno no processo, como, por exemplo, detido em flagrante delito e apresentado para
primeiro interrogatrio. Esta a razo da norma do n. 1 do artigo 44. da nova Lei. Assim, a
lei fixa o momento at ao qual tem de ser requerido o apoio judicirio, no caso em apreo at
ao transito em julgado da sentena.
124
Acrdo n. 5/2005, do Supremo Tribunal de Justia.
60
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61
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Direito de primeira ou segunda gerao?
A existncia de litgios decorrentes da prpria vida comercial normal das empresas e o escopo
lucrativo das empresas obriga a que os custos com os profissionais do foro sejam integrados
na planificao da atividade normal da empresa.125 A impossibilidade de suportar tais custos
evidencia a inviabilidade econmica da empresa e, no limite, poder determinar a sua
insolvncia. Neste prisma, o Estado deve promover prioritariamente o acesso justia das
pessoas singulares e entidades sem fins lucrativos, em detrimento da opo de financiamento
pblico dos custos inerentes atividade normal e lucrativa das empresas.
Certo que a disposio do n. 3 do artigo 7. da Lei n. 34/2004 (na redao da Lei n.
47/2007) mais restritiva que a lei anterior, no ponto em que exclui, sem qualquer ressalva, a
possibilidade de concesso de apoio judicirio a pessoas coletivas com fins lucrativos.
Todavia, a restrio no viola o direito de acesso aos tribunais, reconhecido no artigo 20. da
CRP, nem o princpio da igualdade plasmado no artigo 13. da Constituio.
A norma em causa no inviabiliza totalmente o direito de acesso justia, j que as pessoas
coletivas que se encontram em situao verdadeiramente deficitria beneficiam de iseno de
custas em qualquer processo (exceto de foro laboral), no carecendo, por isso, de qualquer
outro apoio.126
125
Neste sentido, a Recomendao n. 3/B/2010, Provedor de Justia.
126
Acrdos n.s 216/2010 e 368/99, ambos do Tribunal Constitucional.
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Direito de primeira ou segunda gerao?
CONCLUSO
Ao longo no nosso estudo, pretendemos abordar a relao que a justia partilha com as
normas de direitos fundamentais constantes da Constituio da Repblica Portuguesa de
1976, e mais concretamente, o direito de acesso justia por parte dos particulares, que a
CRP regula. Na anlise da natureza dos direitos fundamentais, concluimos quegarantem
juridicamente o acesso individual a bens que, pela sua importncia para a dignidade da
pessoa humana, o desenvolvimento da personalidade, a autonomia, a liberdade e o bem-estar
das pessoas, a constituio entendeu merecedores de proteo mxima, forte e estvel.127
O cerne do nosso estudo concentrou-se, especificamente, no artigo 20. da CRP, que consagra
o direito de acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva e que constitui uma garantia
imprescindvel na proteo de direitos fundamentais, sendo ele mesmo um direito
fundamental. Na constante observao deste princpio, elencado na CRP como um direito
fundamental, vimos que o direito de acesso ao direito e justia pressupe um facere por
parte do Estado, j que a este compete colocar disposio dos cidados os servios,
instituies e mecanismos necessrios ao acesso justia, bem como uma interveno
legislativa conformadora. No entanto, concluimos igualmente que apenas uma tutela
jurisdicional verdadeiramente eficaz trar ao cidado as condies para este ver respeitado
127
Jorge Reis Novais, Direitos Sociais..., ob. cit., p. 251.
128
Casalta Nabais, Os Direitos Fundamentais na Jurisprudncia do Tribunal Constitucional, ob. cit., pp. 9 e
ss..
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Direito de primeira ou segunda gerao?
todo e qualquer direito seu que pretenda ver defendido e apreciado. Trata-se de um princpio
que, juntamente com o da universalidade consagrado no artigo 12. da CRP, e o da igualdade,
previsto no artigo 13., integra o regime geral de todos os direitos fundamentais, assumindo
uma natureza garantstica ou defensiva, j que se apresenta como um instrumento de
efetivao de todos os direitos, encontrando-se em sintonia com o disposto na Declarao
Universal dos Direitos do Homem, no Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos de 16
de Dezembro de 1966 e na Conveno Europeia dos Direitos do Homem.
Observando as vrias dimenses deste direito (direito de acesso ao direito, direito de acesso
aos tribunais, direito informao e consulta jurdica, direito ao patrocnio judicirio, direito
assistncia de advogado, direito proteo do segredo de justia, direito a uma deciso em
prazo razovel, direito a um processo equitativo, e direito tutela efetiva) vimos estar
subjacente uma preocupao igualitria,visando banir a situao de desvantagem em que se
encontram todos quantos, cultural e sobretudo economicamente, so mais desfavorecidos.
Assim, a consagrao como direito a uma deciso em prazo razovel e mediante processo
equitativo, que sublinha a materialidade do direito tutela jurisdicional efetiva, permite que
este direito seja classificado como um direito fundamental de natureza anloga aos direitos,
liberdades e garantias.
Nestes termos, a tutela jurisdicional efetiva corresponde hoje a um direito subjetivo pblico
que assume a natureza de direito fundamental dos cidados administrados, o qual carecia
129
Ceclia Anacoreta Correia, A Tutela Executiva no Novo Cdigo de Processo nos Tribunais
Administrativos...ob. cit. pp. 134 e ss..
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Consideramos que a garantia da tutela jurisdicional efetiva deve ser configurada como um
direito anlogo aos direitos, liberdades e garantias e tambm como uma garantia institucional
da via judiciria. Este direito configura-se numa prestao positiva, cuja realizao incumbe
ao Estado e que deve ser disponibilizada a quem efetivamente dela necessite, por no poder
suportar os encargos inerentes utilizao dos meios judiciais e processuais em que se
concretiza o direito de acesso aos tribunais. Nesta medida, abordamos especificamente a
questo do apoio judicirio, como dimenso fundamental do direito tutela jurisdicional
efetiva. Na anlise do instituto, vimos algumas questes especficas, nomeadamente a do caso
concreto do agregado familiar, da oportunidade do pedido, a exceo do arguido em processo
penal e das pessoas coletivas com fins lucrativos, todas elas correlacionadas, em ltima
instncia, com o conceito de insuficincia de meios econmicos e com a forma como este
conceito est interligado questo do custo dos direitos. Observamos, especificamente, que
todos os direitos fundamentais tm custos financeiros pblicos130 e que atravs do pagamento
das taxas da justia garantido o cumprimento do princpio da equidade: o servio de justia
custeado, numa parte pela coletividade atravs dos impostos, e noutra pelos respetivos
utentes, sendo certo que este sistema no prejudica o acesso ao direito e aos tribunais daqueles
que no possuem meios econmico financeiros. Vimos algumas das caratersticas do direito
segurana social e do Instituto do Apoio Judicirio, que uma estrutura de apoio ao
Conselho Geral para enquadramento, qualificao e tratamento especfico de questes no
mbito do sistema de Acesso ao Direito e aos Tribunais e apoio aos Advogados que
participam no mesmo, uma vez que, desde 2004, o Instituto da Segurana Social o
responsvel pela anlise (e consequente atribuio) da concesso de apoio judicirio.
Concluimos por aqui que o sistema de segurana social a expresso de um Estado de direito
democrtico que tem por objetivo a realizao da democracia social, no dependendo, apenas,
do financiamento pblico direto, mas tambm das contribuies dos respetivos beneficirios.
Em suma, o direito de acesso ao direito dever afigurar-se como pleno. O direito do homem a
que se faa justia um dos princpios fundamentais de um estado de direito, sendo certo que,
se tem uma ntida dimenso negativa, nunca ser concretizvel sem que o estado coloque
disposio todos os meios necessrios ao seu gozo efetivo. O acesso justia jamais poder
130
Casalta Nabais, A Face Oculta dos Direitos Fundamentais..., ob. cit., p. 766.
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ser negado a quem no tem meios para pleitar, j que a dignidade social, a igualdade perante a
lei e garantia do acesso ao direito e aos tribunais, mesmo em caso de insuficincia econmica,
so direitos fundamentais dos cidados, expressamente consagrados na Constituio da
Repblica Portuguesa. No entanto, imperativo no esquecer que o custo dos direitos no
apenas uma realidade a cargo do Estado. Para que este (como tantos outros) direito se possa
efetivar, necessrio uma conscincia conjunta, que faa com que o cidado no se esquive
dos seus deveres. Afinal, o direito no existe sem dever, assim como dever no existe
sem o direito.
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