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RESUMO
O presente texto tem como objetivo realizar uma abordagem histria acerca da construo dos direitos
fundamentais e a sua gradativa incorporao ao patrimnio comum da humanidade. Visa demonstrar a
sua progressiva onipresena na grande maioria dos textos constitucionais do Estado Constitucional
contemporneo, o que revela a sua importncia, bem como a necessidade de sua preservao, atuao e
concretizao de modo a se garantir a sacralidade da pessoa humana e o respeito sua dignidade. Do
mesmo modo, objetiva-se demonstrar a necessidade de assegurar e fazer atuar os direitos fundamentais j
consagrados e proporcionar a devida abertura para a introduo de novos direitos ao rol dos j existentes,
a fim de que tanto as presentes como as futuras geraes possam ser beneficiadas, evidenciando-se a
necessidade de uma permanente reconstruo desses direitos, ficando claro que os direitos fundamentais
do tempo presente convivem com o passado, mas constituem, sobretudo, uma aspirao do futuro, onde
os valores do passado orientam a busca do futuro.
1 ASPECTOS INTRODUTRIOS
Os direitos fundamentais constituem nos dias atuais uma construo que se encontra
definitivamente incorporada (embora no acabada) ao patrimnio comum da humanidade, uma realidade
marcada pela trajetria que levou sua gradativa consagrao.
A grande quantidade desses direitos contemplados nas diversas Constituies contemporneas,
denota o inquestionvel progresso na esfera de sua positivao e a grande evoluo ocorrida no que tange
ao seu contedo, representado pelo esquema das vrias dimenses (geraes ou categorias). Essa
onipresena progressiva dos direitos fundamentais, reconhecidos ao longo do tempo e pouco a pouco
incorporados pelos textos constitucionais dos Estados, fez com que o tema ganhasse cada vez mais
expresso e importncia, tornando-o merecedor de um estudo metodolgico por parte da doutrina
nacional e estrangeira, o que deu origem teoria (ou teorias) prpria dos direitos fundamentais.1
Um estudo pormenorizado dos direitos fundamentais implicaria no enfrentamento de um vasto
universo temtico, uma vez que o assunto poderia ser abordado a partir de diversas perspectivas
(filosfica, universalista, constitucional, sociolgica, histrica, tica, poltica etc.) (ANDRADE, 1987, p.
11-30), pela qual os direitos fundamentais so considerados na qualidade de direitos dos homens, num
determinado tempo e lugar (SARLET, 2009, p. 22). Embora se reconhea a relevncia de todas estas
perspectivas, dada a sua interpenetrao, o objetivo do presente texto consistir to-somente na
abordagem dos direitos fundamentais sob uma perspectiva histrica e a necessidade de sua permanente
reconstruo enquanto patrimnio da presente e das futuras geraes.
A doutrina nacional e estrangeira utiliza uma srie de expresses ao fazer referncia aos direitos
fundamentais, no sendo pacfica a questo da terminologia empregada sendo, portanto, ausente o
consenso nessa esfera terminolgica. Tanto na doutrina, quanto no direito positivado so empregadas
expresses diversas tais como direitos humanos, direitos do homem, direitos fundamentais do homem,
direitos humanos fundamentais, direitos da pessoa humana, liberdades pblicas, liberdades
fundamentais, direitos subjetivos pblicos, direitos individuais, alm de outras variaes.
Essa variedade foi refletida na Constituio de 1988, que no foi consequente na terminologia,
empregando termos diversos ao se referir aos direitos fundamentais tais como direitos sociais e
individuais (Prembulo), direitos e deveres individuais e coletivos (Captulo I do Ttulo II), direitos
humanos (art. 4, II), direitos e liberdades fundamentais (art. 5, XLI), direitos e liberdades
constitucionais (art. 5, LXXI), direitos civis (art. 12, 4), direitos fundamentais da pessoa humana (art.
17, caput), direitos da pessoa humana (art. 34, VII, b), direitos e garantias individuais (art. 60, 4, IV) e
direito pblico subjetivo (art. 208, 1).
certo que cada uma dessas expresses possui significado e implicaes prprias, no sendo
pertinente aqui, uma anlise do contedo semntico de cada uma delas2. O presente texto adotar a
terminologia direitos fundamentais, porque, por um lado, a expresso utilizada pela grande maioria das
Constituies contemporneas tais como a brasileira (1988), a alem (1949), a portuguesa (1976), a
espanhola (1978) e a holandesa (1983), dentre outras. De acordo com Ingo Wolfgang Sarlet (2009, p. 28),
a moderna doutrina constitucional, salvo algumas excees
Por outro lado, possvel afirmar que a expresso direitos fundamentais bastante genrica,
podendo abranger os direitos individuais, coletivos, sociais, civis e polticos, os direitos de liberdade e
igualdade, alm dos direitos humanos, que seriam aqueles direitos fundamentais positivados na rbita
internacional.
H que se fazer aqui um esclarecimento acerca da distino entre as expresses direitos
fundamentais e direitos humanos, bem como da possibilidade de uma aproximao semntica destas
expresses, o que possibilita o seu emprego como sinnimas. O principal argumento utilizado para a
distino que se faz entre estas duas expresses de que a expresso direitos fundamentais se aplica aos
direitos do ser humano reconhecidos e positivados no mbito do direito constitucional positivo de um
determinado Estado. De acordo com Canotilho, os direitos fundamentais seriam os direitos
objectivamente vigentes numa ordem jurdica concreta (2003, p. 393). Por outro lado, a expresso
direitos humanos estaria relacionada aos direitos fundamentais constantes dos documentos de direito
internacional, referindo-se s posies jurdicas reconhecidas ao ser humano como tal, inerentes prpria
condio e dignidade humana e, portanto, independentemente de sua vinculao com uma determinada
ordem constitucional. Nesse sentido, afirmam Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins que
A doutrina clssica, encabeada por Norberto Bobbio3 em sua clssica obra A Era dos Direitos,
ao tratar da evoluo dos direitos fundamentais ao longo da histrica refere-se a geraes de direitos4,
fracionando essa evoluo em direitos de 1, 2 e 3 gerao; no se esquecendo, contudo, de que a
doutrina moderna fala em 4, 5 e at mesmo em uma 6 gerao desses direitos. (SARLET, 2009, p. 45)
Esse fracionamento em geraes se deu, sobretudo, de acordo com as mximas da Revoluo
Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade, segundo a qual os direitos de primeira gerao (direitos
civis e polticos) corresponderiam ao valor liberdade, os direitos de segunda gerao (direitos sociais,
culturais e econmicos) ao valor igualdade e os direitos de terceira gerao (direitos de solidariedade)
guardariam correspondncia com o valor fraternidade. A referncia a tais locues para designar os
valores informativos das geraes de direitos fundamentais se deve ao jurista tcheco Karel Vasak, e foi
utilizada pela primeira vez em 1979, em conferncia pronunciada no Instituto Internacional de Direitos
Humanos, buscando, metaforicamente, demonstrar a evoluo dos direitos humanos com base no lema da
revoluo francesa5. (MORAES, 2000, p. 28) Segue nesse mesmo sentido a doutrina brasileira, por meio
de Paulo Bonavides, que ao abordar o tema das geraes de direitos, considera que a Revoluo Francesa
pressagiou a sequncia histrica e gradativa da institucionalizao dos direitos fundamentais: liberdade,
igualdade e fraternidade (2000, p. 516).
A principal crtica que se faz teoria das geraes a de que o termo geraes sugere uma
substituio de cada gerao pela posterior, havendo uma relao de excluso entre as geraes, o que
no ocorre. O uso da expresso geraes tambm induz ideia de que o reconhecimento de uma nova
gerao somente poderia ocorrer quando a gerao anterior j estivesse madura o suficiente, o que
dificulta o reconhecimento de novos direitos, sobretudo nos pases em desenvolvimento, onde sequer se
conseguiu alcanar nveis mnimos de maturidade dos direitos de primeira gerao. Outra crtica que se
faz no sentido de que o termo gerao no cronologicamente exato, sendo que a evoluo dos direitos
fundamentais no segue necessariamente a linha descrita: liberdade igualdade fraternidade. Dimitri
Dimoulis e Leonardo Martins afirmam que j havia direitos sociais (prestaes do Estado) garantidos
nas primeiras Constituies e Declaraes do sculo XVIII e de incios do sculo XIX (2007, p. 35).
Por tais razes, esse critrio metodolgico que classifica os direitos em geraes, vem sendo
refutado pela doutrina moderna, que compartilha do entendimento de que uma gerao de direitos no
substitui a outra, mas com ela interage6. (WEIS, 2006, p. 41-42) Em razo das inmeras crticas
apontadas, a expresso geraes de direitos tem cado em desuso, sendo substituda pela doutrina
moderna pela expresso dimenses de direitos fundamentais7, que atualmente a mais empregada na
maioria dos trabalhos cientficos. Nesse sentido, aparenta mais adequada a designao dimenses de
direitos fundamentais, uma vez que, quando novos direitos fundamentais, gestados em decorrncia da
evoluo social, aparecem em uma ordem jurdica que j contempla direitos anteriormente consagrados,
tais direitos assumem outra dimenso, pois os direitos da gerao mais recente tornam-se um pressuposto
para entend-los de forma mais adequada e, consequentemente, tambm para melhor realiz-los.
(GUERRA FILHO, 1998, p.14). Paulo Bonavides (1999, p. 525) afirma que o vocbulo dimenso
substitui, com vantagem lgica e qualitativa, o termo gerao, caso este ltimo tenha a induzir apenas
sucesso cronolgica e, portanto, suposta caducidade dos direitos das geraes antecedentes, o que no
verdade.
Dimitri Dimoulis explica que fala-se em dimenso para indicar dois ou mais componentes ou
aspectos do mesmo fenmeno ou elemento, e, no caso dos direitos fundamentais, h grupos desses
direitos cuja finalidade e funcionamento so claramente diferenciados em mbito jurdico. Por tal razo,
o autor prefere utilizar a os termos categorias ou espcies de direitos fundamentais (2007, p. 35).
Nesse sentido, afirma George Marmelstein Lima (2003, p.6). que
a doutrina continua incorrendo no erro de querer classificar determinados direitos como se eles
fizessem parte de uma dada dimenso, sem atentar para o aspecto da indivisibilidade dos direitos
fundamentais. Na verdade, no adequado nem til dizer, por exemplo, que o direito de
propriedade faz parte da primeira dimenso. Tambm no correto nem til dizer que o direito
moradia um direito de segunda dimenso.
Diante dos comentrios acima, tem-se que o ideal que se considere que todos os direitos
fundamentais podem e devem ser analisados e compreendidos em mltiplas dimenses, no havendo
qualquer hierarquia entre elas, uma vez que fazem parte de uma mesma realidade dinmica. Ademais,
conforme salienta Ingo W. Sarlet h, em princpio, consenso no que diz com o contedo das respectivas
dimenses e geraes de direitos, sendo que a discordncia reside essencialmente na esfera
terminolgica. (2009, p. 45)
A discusso acerca das origens dos primeiros direitos fundamentais (pr-histria dos direitos
fundamentais) no pacfica. Muitos autores que escrevem sobre o tema citam o Cdigo de Hammurabi
(1690 a.C.) como primeira codificao a prever um rol mnimo de direitos comuns a todos os homens.
A Bblia Sagrada relata o reinado de Davi. Em manifesto contraste com os regimes monrquicos
de outros povos do passado e de sua poca, durante o seu reinado, que durou cerca de 33 anos (996 a.C a
963 a.C), Davi estabeleceu, pela primeira vez na histria poltica da humanidade, a figura do rei-
sacerdote, isto , a figura do monarca que no se proclamava deus e nem se declarava legislador, mas se
apresentava como delegado do Deus nico e o responsvel supremo pela execuo da lei divina.
A experincia de limitao institucional do poder de governo, ocorrida durante o reinado
dravdico, foi retomada na Grcia, no sculo VI a.C, por meio da criao das primeiras instituies
democrticas em Atenas e teve prosseguimento no sculo seguinte, com a fundao da repblica romana,
onde muitos autores citam a Lei das Doze Tbuas como origem dos escritos consagradores da liberdade,
da propriedade e da proteo aos direitos do indivduo.
Forte concepo religiosa trazida pelo Cristianismo, apregoada a partir do sculo I d.C, e cuja
mensagem era a igualdade de todos os homens, independentemente de origem, raa, sexo ou credo,
tambm influenciou diretamente a consagrao dos direitos fundamentais, porquanto necessrios
preservao da dignidade da pessoa humana. Salienta Ingo W. Sarlet (2009, p. 38) que da doutrina
estica greco-romana e do cristianismo, advieram, por sua vez, as teses da unidade da humanidade e da
igualdade de todos os homens em dignidade (para os cristos, perante Deus).
J na Idade Mdia, o pensamento de Santo Toms de Aquino, abraando a concepo crist de
igualdade dos homens perante Deus, professava ainda a existncia de duas ordens distintas, formadas,
respectivamente, pelo direito natural, como expresso da natureza racional do homem, e pelo direito
positivo, sustentando que a desobedincia ao direito natural por parte dos governantes poderia, em
situaes extremas, at mesmo justificar o exerccio do direito de resistncia por parte da populao.
(PEREZ LUO, 1995, p. 30)
Foi justamente contra os abusos da concentrao do poder por parte dos reis, que vindicavam
para as suas coroas poderes e prerrogativas que, at ento, pertenciam de direito nobreza e ao clero, que
surgiram as primeiras manifestaes de rebeldia: na Pennsula Ibrica com a Declarao das Cortes de
Leo de 1188 e, sobretudo, na Inglaterra com a Magna Carta de 1215. Conforme aponta Perez Luo, o
processo de elaborao doutrinria dos direitos fundamentais, tais como perfilhados nas primeiras
declaraes do sculo XVIII, foi acompanhado, na esfera do direito positivo, de uma progressiva
recepo de direitos, liberdades e deveres individuais que podem ser considerados os antecedentes dos
direitos fundamentais. (1995, p. 33)
Nesse sentido, a Magna Charta Libertatum (Carta Magna das Liberdades ou Concrdia entre o
rei Joo e os Bares para a outorga das liberdades da igreja e do reino ingls), pacto firmado em 15 de
junho de 1215 pelo Rei Joo Sem-Terra e pelos bispos e bares ingleses constitui, sem dvida alguma, o
principal documento a servir de ponto de referncia para alguns direitos e liberdades civis clssicos, tais
como o habeas corpus, o devido processo legal (n.39), a garantia de propriedade privada (n. 31), a
liberdade de ir e vir (n.41) e a graduao da pena importncia do delito (n. 20 e 21), em que pese a sua
forma de promessa unilateral, feita pelo rei. Explica Manoel Gonalves Ferreira Filho que
4.2 As Declaraes de Direitos como marco de transio dos direitos e liberdades para o plano dos
direitos fundamentais constitucionais
a origem formal do constitucionalismo est ligada s Constituies escritas e rgidas dos Estados
Unidos da Amrica, em 1787, aps a independncia das 13 Colnias, e da Frana, em 1791, a
partir da Revoluo Francesa, apresentando dois traos marcantes: organizao do Estado e
limitao do poder estatal, por meio da previso de direitos e garantias fundamentais.
O objetivo que presidiu elaborao das primeiras constituies e que ainda hoje se verifica nas
constituies modernas consistiu, basicamente, na conteno do poder e na defesa dos direitos
fundamentais. Nesse sentido, a Declarao de Direitos do Homem e do Cidado proclamou em seu art.
16 que toda a sociedade na qual no est assegurada a garantia dos direitos, nem determinada a
separao dos Poderes, no tem constituio.
Com esse objetivo, visando inclusive dar maior efetivao aos direitos fundamentais, apareceram
na Europa, no sculo XIX, as primeiras constituies, dentre as quais se destacam a siciliana de 1812; a
espanhola de Cdiz, de 19 de maro de 1812; a francesa de 1814; a portuguesa de 23 de setembro de
1822; a belga de 7 de fevereiro de 1831 e a Constituio francesa de 1848. Estas constituies
constituram verdadeiras molas propulsoras para a positivao e consagrao normativa dos direitos
fundamentais13. Prosseguindo nessa linha, o incio do sculo XX trouxe diplomas constitucionais
fortemente marcados pelas preocupaes sociais e necessidade de consagrao de direitos fundamentais
na esfera social, como se percebe por alguns de seus principais textos, a Constituio Mexicana (1917) e a
Constituio de Weimar (1919).
Inmeros outros documentos se seguiram consagrando em seus textos os direitos e garantias
fundamentais, tanto na rbita constitucional como no mbito internacional. Apenas para citar alguns se
destacam a Conveno de Genebra sobre a Escravatura, de 1926; a Conveno de Genebra Relativa ao
Tratamento de Prisioneiros de Guerra, de 1929 e a Carta das Naes Unidas14.
No obstante crtica quanto sua pretenso de universalidade que hoje enfrenta, a Declarao
Universal dos Direitos Humanos constitui um dos documentos internacionais mais importantes a servir de
norte para a previso e consagrao dos direitos fundamentais tanto na esfera constitucional como no
mbito internacional. Como pice de um processo histrico, a Declarao foi precedida de diversos
documentos legislativos que, de uma forma ou de outra, versaram sobre o tema dos direitos fundamentais,
desde a Magna Charta at a Carta das Naes Unidas, sendo certo, contudo, que nenhum deles possuiu as
caractersticas e o significado da Declarao de 1948.
A nobre motivao de se elaborar um documento universal sobre direitos fundamentais aps os
horrores da segunda grande guerra mundial, atrelada necessidade de dar concretude a esses direitos e
liberdades, prestigiando-se, para tanto, a cooperao internacional no sentido de resolver os problemas
internacionais de carter econmico, social, cultural ou humanitrio, fizeram da Declarao Universal um
documento sem precedentes que serviu de modelo para muitas outras Declaraes de Direitos que vieram
depois dela. Ao analisar a Declarao, Dalmo de Abreu Dallari explica quais foram os objetivos do
referido instrumento afirmando que
o exame dos artigos da Declarao revela que ela consagrou trs objetivos fundamentais: a certeza
dos direitos, exigindo que haja uma fixao prvia e clara dos direitos e deveres, para que os
indivduos possam gozar dos direitos ou sofrer imposies; a segurana dos direitos, impondo
uma srie de normas tendentes a garantir que, em qualquer circunstncia, os direitos fundamentais
sero respeitados; a possibilidade dos direitos, exigindo que se procure assegurar a todos os
indivduos os meios necessrios fruio dos direitos, no se permanecendo no formalismo cnico
e mentiroso da afirmao de igualdade de direitos onde grande parte do povo vive em condies
subumanas (1991, p.179).
Embora tecnicamente, a fora jurdica da Declarao seja de uma recomendao, sendo por tal
razo sustentado que ela no possui fora vinculante, no h como negar que o ao menos pretenso
reconhecimento universal da igualdade humana por ela, ao trmino da mais desumanizadora guerra de
toda a histria, fez perceber que a ideia de superioridade de uma raa, de uma classe social, de uma
cultura ou de uma religio, sobre todas as demais, pe em risco a prpria sobrevivncia da humanidade.
A Declarao Universal abriu as portas do mundo para que uma srie de documentos fosse
posteriormente elaborada, consagrando-se nos mesmos os direitos e as garantias fundamentais, tanto no
mbito constitucional como na seara internacional. Apenas para destacar alguns se ressalta a Conveno
para a Preveno e a Represso do Crime de Genocdio (1948), as Convenes de Genebra sobre a
Proteo das Vtimas de Conflitos Blicos (1949), a Conveno Europia dos Direitos Humanos (1950),
os Pactos Internacionais de Direitos Humanos (1966), a Conveno Americana de Direitos Humanos
(1969), a Conveno Relativa Proteo do Patrimnio Mundial, Cultural e Natural (1972) e o Estatuto
do Tribunal Penal Internacional (1998), dentre tantos outros15.
No obstante a Declarao Universal ser considerada um dos documentos mais importantes de
mbito internacional, vale lembrar que, de acordo com Enrique Ricardo Lewandowski (1984, p. 76), o
Tratado de Paz de Westphalia, de 1648, pode ser tido como um antecedente remoto no s dela, mas de
vrios outros pactos de proteo dos direitos fundamentais no mbito internacional que vigoram
atualmente.
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