Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
Ribeiro Preto-SP
2012
i
DANIELA MOTTA MONTE SERRAT
Ribeiro Preto-SP
2012
i
Autorizo a reproduo e divulgao total ou parcial deste trabalho, por qualquer meio
convencional ou eletrnico, para fins de estudo e pesquisa, desde que citada a fonte.
Ficha Catalogrfica
Monte-Serrat, Daniela Motta. Interveno do Estado na economia a participao acionria do
BNDES e dos fundos de penso de estatais para a criao da BRFoods / Daniela Motta Monte-Serrat. --
Ribeiro Preto-SP: FDRP /USP, 2012.
66 p. ; 30 cm
ii
DANIELA MOTTA MONTE SERRAT
Aprovado em _____/_____/________.
___________________________________
Orientadora: Profa. Dra. Ana Carla Bliacheriene
____________________________________
Examinador: ___________________________
Ribeiro Preto - SP
2012
iii
iv
Ao Brenno
v
vi
Agradeo
vii
viii
Se o Estado forte, esmaga-nos. Se fraco, perecemos.
ix
x
RESUMO
xi
xii
ABSTRACT
xiii
xiv
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
art. Artigo
cf. conforme
CF Constituio Federal
ed. Edio
n. nmero
p. pgina
v. volume
xv
xvi
SUMRIO
INTRODUO .............................................................................................................. 1
CONCLUSO .............................................................................................................. 50
REFERNCIAS ............................................................................................................ 51
xvii
xviii
INTERVENO DO ESTADO NA ECONOMIA A PARTICIPAO
ACIONRIA DO BNDES E DOS FUNDOS DE PENSO DE ESTATAIS
PARA A CRIAO DA BRFOODS
INTRODUO
Quais os limites da interveno do Estado brasileiro na economia? A resposta a essa
pergunta depende claramente de uma definio do que seja interveno estatal.
Observa-se que h outras formas de o Estado intervir nas escolhas dos agentes
econmicos, como, por exemplo, quando se utiliza dos tributos extrafiscais com o fito de
induzir ou estimular condutas no mercado, como tambm quando compra grandes propores
de aes de grandes empresas privadas (e internacionalizadas) por meio dos fundos de penso
de servidores de empresas pblicas. Estes fundos de penso, embora inicialmente no
representem a personificao do Estado, tm grande influncia do Poder Executivo nos seus
rgos decisrios, que apontam o destino ltimo dos valores sob sua custdia. Exemplo disso
ocorreu na deciso fortemente influenciada pela participao do Banco Nacional do
Desenvolvimento Econmico e Social (BNDES) e dos fundos de penso (Previ, dos
1
funcionrios do Banco do Brasil SA, e Petros, da Petrleo Brasileiro SA) pela criao da
Brasil Foods (BRF), atualmente a maior exportadora de carne do mundo.
Desse modo, v-se que cada vez mais o Estado se utiliza de mecanismos heterodoxos
de interferncia na ordem econmica para impor ou sugerir suas pretenses aos setores
sociais, incluindo os agentes econmicos, lanando mo do brao de investimento do
BNDES, e no do seu brao de crdito, o mais tradicional desses mecanismos de
interveno, e manejando seu poder decisrio em fundos de penso de empresas estatais para
interferir no mercado de capitais.
2
dos agentes econmicos (MARTINS, 2006, p.355), e (viii) subespcie de interveno indireta
diretiva setorial (NOGUEIRA, 2005, p.248).
METODOLOGIA E DESENVOLVIMENTO
Tal objetivo buscado mediante o levantamento bibliogrfico de doutrinas
administrativistas e econmicas e o estudo de caso. Com a anlise do processo de fuso das
empresas Sadia e Perdigo, o trabalho trata de questes amplas como a relao entre Direito,
Economia e Poltica, a alta concentrao do mercado e a regulao pelo Conselho
Administrativo de Defesa Econmica (CADE) e o problema da utilizao do oramento
pblico para fins particulares.
3
posteriormente desenvolvido, principalmente, com o mercantilismo e o advento do Estado
Moderno. Mostra tambm o movimento pendular pelo qual oscila a interveno, que ora
mostra-se mais intensa, ora menos. Relembra, ainda, algumas medidas intervencionistas na
economia brasileira, de 1500 aos dias atuais.
4
O Captulo 6 traz proposta terica para uma nova classificao dos institutos da
interveno e regulao, de acordo com o Direito Econmico e a incluso das novas
modalidades praticadas pelo governo.
1
Como o monoplio do chumbo na cidade de Atenas e o do sal em Roma, por exemplo (FORGIONI, 2010, p.40
e 42).
2
s vezes, eram estimulados pelo prprio Estado, principalmente em setores estratgicos de pases conquistados
(FORGIONI, 2010, p.42).
5
J na Idade Mdia, como lembra Saddy (2009, p.62), a interveno era realizada
principalmente mediante tcnicas patrimoniais referentes ao direito de propriedade.
Intensificou-se, mais tarde, com o surgimento das corporaes de ofcio, uma vez que o
Estado controlava o processo produtivo.
3
Restries legais ao uso de embarcaes no comrcio realizado com o Imprio Britnico.
4
Britto Filho (2011, p.40) traz o exemplo dos Pases Baixos, cujas embarcaes eram mais eficientes e com
tecnologia mais avanada do que as britnicas, obtendo vantagens concorrenciais sobre estas.
6
governantes deveriam submeter-se lei e mais importante doutrina contempornea para a
garantia da legalidade e das Constituies, o positivismo jurdico. Esse acontecimento
diminuiu o mbito de atuao estatal, criando o chamado Estado mnimo 5, e assegurou as
liberdades individuais (com destaque para as de natureza econmica) ao erguer uma proteo
aos direitos positivados dos cidados. Desse modo, o Direito Econmico passou a ser
fundamentalmente um direito da organizao dos mercados destinado a aperfeioar a sua
operacionalidade, desempenhando o limitado papel de corretor das principais disfunes ou
inoperacionalidades do mercado (NUSDEO, 2010, p.212-213), segundo o entendimento de
Fbio Nusdeo, do qual discordamos parcialmente como justificaremos mais a frente.
Embora tenham sido colocados limites atuao do Estado, a liberdade absoluta dos
particulares nos domnios da economia nunca foi integralmente exercida, nem mesmo no
sculo XVIII, quando o Estado Liberal emergia, com toda a sua fora, da Revoluo Francesa
e da Revoluo Industrial inglesa. (ROSSETTI, 1980 apud TAVARES, 2006a, p.47).
5
Procurava-se, em suma, ante a impossibilidade da completa separao dos planos de deciso, econmico e
poltico, fazer com que as interseces entre ambos fossem reduzidas a reas restritas e de localizao muito
especfica, nomeadamente aquelas com relao s quais o mecanismo de mercado se revelasse decididamente
inoperante. A isso passou a chamar-se posteriormente de o Estado mnimo, que no deveria, em nenhuma
hiptese, confundir-se com Estado fraco (NUSDEO, 1993, p.12).
6
Cf. NUSDEO, 2010, p.138-170.
7
2. Falha de transparncia (restrio ao acesso s informaes relevantes) agentes
econmicos no tm acesso a todas as informaes relativas ao mercado e s
caractersticas dos produtos negociados.
7
Cf. NUSDEO, 1993, p.17.
8
potencializao das utilidades individuais geradoras de aumento
da riqueza global da sociedade e a capacidade do mercado de
responder a essa desiderato notada com o questionamento dos
princpios basilares do sistema da economia clssica
identificados com o Estado liberal, bem como com o posterior
desenvolvimento da capacidade interventiva e regulatria do
Estado. (CARVALHO, 2010, p.22)
Nesse sentido, Lucia Del Picchia (in SCHAPIRO, 2010, p.334) afirma que, enquanto
os cidados passaram a se organizar em associaes e sindicatos a fim de reivindicarem
direitos sociais, os quais dependem da atuao positiva do Estado para a sua concretizao,
tambm passaram a aceitar a ideia de que o mercado necessita de investimentos, de uma
interveno estatal ordenadora para o seu bom funcionamento. Isso altera a percepo do
papel do Estado e da lei8, a qual no mais deve proteger apenas o indivduo e garantir o livre
mercado, mas tambm responder s novas demandas sociais e fazer do Estado o agente
principal de sua plena realizao.
Assim, para os adeptos desse ponto de vista, para cada falha do mercado, o Estado
deveria reagir criando normas legais ou regulamentares. A presena do Estado e seu aparelho
controlador no domnio econmico se mostraria imprescindvel para tentar corrigir, atenuar
ou impedir que ocorressem tais problemas, o que fez com que, na transio do sculo XIX
para o sculo XX, houvesse grande produo legislativa com o escopo de formalizar as
competncias estatais da interveno econmica. Nas palavras de Nusdeo (1993, p.33), a
mo invisvel de Smith passou crescentemente a ser substituda pela mo visibilssima da lei,
do regulamento, das normas geradas no interior dos rgos burocrticos. Desse modo,
8
Del Picchia (2010, p.342) ainda observa que a nova realidade do Estado Social [...] harmoniza-se com a
reviso tambm da ideia de lei. A lei deixou de servir s garantias de liberdades individuais, limitando o Estado.
Foi preciso adaptar a legalidade para que o Estado pudesse cumprir o seu novo papel. Tendo o Estado sua funo
revista, necessariamente a lei, enquanto instrumento de mediao entre o Estado e a sociedade, deveria ter sua
definio ajustada. A doutrina da distino entre lei em sentido material e lei em sentido formal vem a contribuir
nesse ponto, ainda que tenha sido formulada em tempos de Estado Liberal. Na verdade, passou-se a reconhecer
as novas fontes de normas reguladoras das situaes sociais fora vinculante, integrando-se ao ordenamento.
9
Seguindo essa lgica, uma vez aberta a oportunidade de sua entrada no sistema, o
Estado passou a assumir, gradualmente, outro papel, impondo, alm das condies de
superao das limitaes anteriormente citadas, o cumprimento de finalidades de poltica
econmica, que determina distores, alteraes, interferncias no funcionamento do mercado
para que se produzam resultados de acordo com as metas do governo ao invs de resultados
espontneos ou naturais9,10.
Nos dias atuais, aps a crise financeira que tem seus efeitos visveis desde 2008 e
tem fortes razes nas economias europeias e norte-americana, os Estados, ainda que com
linhagem histrica liberal, tm aplicado instrumentos de interveno mais significativos em
reas consideradas estratgicas para a manuteno da estabilidade de sua economia. Ademais
disso, em todas as reunies de chefes de Estado que vm ocorrendo, repete-se a necessidade
de aplicao da frmula amarga, to conhecida do povo brasileiro na dcada de 1990: ajuste
fiscal, diminuio da atuao direta do Estado em projetos sociais e econmicos; aumento do
poder regulatrio Estatal e aumento da carga tributria.
Lembra ainda o Ilustre Mestre das Arcadas que a questo relativa ao quanto de
Estado [] insuscetvel de resposta cientfica. [...] trata-se de uma opo poltica da sociedade
12
Tavares (2003, p.19) classifica como desenvolvimentistas os Estados que ora adotam medidas liberais, ora, de
interveno, afirmando que , independentemente do conceito que determinada atitude possa ocupar nas teorias
econmicas, ela ser adotada se puder servir como instrumento para alcanar mencionado desenvolvimento [do
cidado e de seus direitos fundamentais].
11
e ela tender a combinar as parcelas de Estado e mercado nas propores que se lhe
afigurarem desejveis (NUSDEO, 2010, p.215). Dessa forma, o desafio que os pases
encontram hoje o de determinar o quanto de Estado querem adotar. Devero faz-lo
considerando o dilema da insero social de populaes excludas ou em situao de risco
versus capacidade financeira dos Estados e liberdade dos agentes econmicos. Com os
problemas de ordem ambiental que pululam em todo planeta, os Estados devero considerar
tambm a sustentabilidade e o ecossistema como ponto fulcral em sua opo interventiva.
12
Esse perodo caracterizou-se pelo afastamento do Estado de certos setores da economia,
fenmeno apontado na doutrina como desestatizao e como privatizao.
Desse modo, no que diz respeito s fases do Estado brasileiro, tivemos, at os anos
1930, o Estado liberal clssico; o social/interventor manifestou-se predominantemente de
1930 a 1970, quando, no campo regulatrio, passou a controlar os preos, a indstria nacional,
a importao de bens e servios, o mercado financeiro, os juros, a taxa de converso do
cmbio, o mercado de seguros, dentre outros; aps o perodo denominado dcada perdida
(anos 1980), reestruturou-se a partir do renascimento das ideias liberais e hoje parece tender a
um modelo no qual mantm os cnones da regulao, seguindo uma linha liberal, ao mesmo
tempo em que dispende vultoso gasto pblico guisa de previdncia e redistribuio de renda
em programas sociais com alto impacto no oramento pblico. Como j referido no tpico
anterior, o Brasil tambm no pode ser classificado em categorias opostas e estanques, j que
mescla instrumentos econmicos tanto do Estado Liberal, quanto do Estado Social.
13
Conjunto de regras que constituram a poltica do Fundo Monetrio Internacional para a dcada de 1990 e cujo
objetivo seria o de promover a integrao da economia dos pases latino-americanos em desenvolvimento
economia mundial.
13
que apresentem trs atributos: liberdade poltica, justia social14 e eficincia econmica.
Classifica como dirigentes aquelas que consagram direitos e, concomitantemente, impem
um dever jurdico-constitucional no sentido de dar concretizao a esses direitos, como o
caso dos tratados internacionais instituidores da Unio Europeia, em que h normas expressas
consagrando o dever do legislador interno de transformar as diretivas comunitrias em
disposies legislativas, regulamentares e administrativas internas. Tanto umas como as
outras so dotadas de juridicidade, vinculatividade e aplicabilidade (informao verbal) 15.
14
Subjacente [s constituies programa], existe a conscincia de as garantias e liberdades oferecidas no
perodo clssico-liberal, caracterizadoras do Estado de Direito, carecerem de sentido e de viabilidade em
sociedades nas quais no se tivesse conseguido assegurar padres mnimos de existncia e de atendimento das
necessidades elementares aos seus membros, com algum grau de reduo de disparidades sociais. (NUSDEO,
2010, p.204)
15
Informao fornecida por Canotilho durante a palestra Da constituio dirigente ao direito comunitrio
dirigente, feita, convite da Associao de Estudantes XI de Agosto, na Faculdade de Direito da Universidade
de So Paulo, em 21 de Setembro de 1998. Transcrita em aula preparada pelo autor.
16
O pressuposto terico a partir do qual esse estudo construdo tem como referncia a ideia de que a
interveno deve ser compreendida como um gnero, do qual sero espcies a regulao e a concorrncia, o que
se ver de forma mais detida nos itens subsequentes deste estudo.
17
Os princpios assumem fora normativo-constitucional, superando definitivamente a idia de constituio
como mero instrumento de governo (Constituio-garantia), prevalecendo a adoo da Constituio-dirigente.
(BERCOVICI, 1999, p.45).
14
dirigir e a coordenar as atividades econmicas, pblicas e privadas para a realizao (...) dos
fins constitucionalmente previstos (CARVALHOSA, 1973, p.16, grifos do autor).
Observa-se, portanto, que o Estado est autorizado a intervir na economia para, por
exemplo, tentar coibir abusos do poder econmico, tais como dominao de mercados,
eliminao da concorrncia e aumento arbitrrio dos lucros (ABREU, 2008), e para
implementar polticas pblicas que visem tanto manuteno quanto conduo do sistema
(FORGIONI, 2010, p.39). Nesse processo, a livre iniciativa 18 e a livre concorrncia19 sero,
inevitavelmente, afetadas.
18
Liberdade garantida aos agentes econmicos de manejarem, nos limites constitucionalmente garantidos, os
instrumentos econmicos disponveis em busca dos fins inerentes a uma sociedade de base capitalista (ABREU,
2008, p.74).
19
Possibilidade de conquistar faixas de mercado da forma que for mais conveniente, sempre tendo em vista os
limites legais (BALTAZAR, 2007, p. 276).
15
segundos tm por alvo a manuteno de determinados pontos de equilbrio que no podem
ser rompidos, sob pena de se destrurem as condies bsicas para o prprio funcionamento
harmonioso do sistema (NUSDEO, 2010, p.183), como, por exemplo, a estabilidade
econmica, que seria o resultado da soma da estabilidade monetria com o pleno emprego, o
equilbrio na balana de pagamentos e at mesmo o equilbrio ecolgico. Considerando sua
natureza, os objetivos ativos so os mais enfatizados devido ao maior retorno poltico que
proporcionam.
20
Analisada no item 3.1.
16
de compradores e vendedores, sem que nenhum deles consiga influenciar significativamente
as condies de compra e venda; (b) pela homogeneidade dos produtos negociados no
mercado; (c) por sua atomizao; (d) pela total mobilidade dos agentes operadores e de seus
fatores, e (e) pelo amplo acesso s informaes relevantes. Aparentemente, esse modelo no
apresentaria nenhuma limitao prpria. O segundo o da concorrncia imperfeita, na qual o
mercado j se apresenta segmentado e possvel sentir a influncia de determinados agentes
econmicos em cada um dos setores. Isso pode gerar o problema de uma concorrncia
monopolstica, ou seja, a quase extino da competitividade dentro de um segmento. J o
terceiro tipo o oligoplio, um regime voltil21 baseado em um conluio (cartel) que pode
eventualmente se transformar em um monoplio ou romper-se e gerar uma situao de
concorrncia imperfeita no qual a oferta22 concentra-se nas mos de poucos. O monoplio
o quarto tipo e se caracteriza pela situao em que apenas um agente econmico oferece certo
produto, manifestando todo o seu poder econmico enquanto regula o preo e a quantidade do
produto de modo a maximizar seu lucro. Finalmente, tem-se o monoplio bilateral, no qual h
apenas um nico vendedor e um nico comprador situao que, quando existe, dificilmente
se sustenta.
21
Tendo em vista a flexibilidade do regime oligopolista, o Professor Luciano Coutinho destaca que A avaliao
dos oligoplios algo que exige uma anlise caso a caso, sendo difcil fazer generalizaes a priori. Porm,
sendo a concorrncia uma condio de interesse coletivo, necessrio zelar para que ela esteja presente nas
estruturas oligopolistas. Ela positiva no s para permitir que os ganhos de produtividade sejam distribudos
aos preos e tambm aos salrios, como tambm para garantir que a inovao se processe com velocidade
(FERRAZ JUNIOR et al., 2009, p.76).
22
No caso de oligoplio de compra, a denominao correta oligopsnio.
17
Maria Ceclia Andrade (2002, p.318) destaca que, para que esse ato se caracterize
como ato de concentrao, imprescindvel que haja uma alterao duradoura nas estruturas
das empresas integrantes do ato, que devero formar uma unidade econmica com um nico
centro de deciso. A concentrao pode ocorrer como consequncia, por exemplo, do
progresso tecnolgico; da possibilidade de discriminao de mercados e de diferenciao de
produtos; da estrutura favorvel de custos de certas empresas, e da escassez de esprito
empresarial (cf. NUSDEO, 2010, p.278-279), podendo resultar na formao de carteis
(empresas que celebram acordos para adotar decises ou polticas comuns com relao sua
atividade ou parte dela), trustes (no Brasil, qualquer tipo de unio de empresas e de
concentrao econmica), holdings (conforme definio do Professor Nusdeo23, so tipos de
sociedade cuja totalidade ou parte de seu capital aplicada em aes ou quotas de outras
sociedades, o que pode significar razovel grau de controle sobre a administrao das
mesmas), pools (modelo menos desenvolvido de cartel) e conglomerados (forma de oligoplio
com vrias empresas atuando em setores diferentes e, em geral, sob a administrao de uma
holding).
Deve-se atentar para o fato de que toda forma de concentrao do poder econmico
traz consigo o potencial inerente de abuso, pois a magnitude de determinadas organizaes
econmicas frente ao mercado tende a afetar as condies de distribuio e de circulao de
riqueza. A funo da legislao antitruste justamente reprimir o abuso, o que mostra que,
nas palavras de Nusdeo (2010, p.283), longe de representar um entrave ou uma restrio ao
mercado, destina-se a trabalhar a seu favor, fortalecendo-o enquanto tal ao assegurar-lhe o
funcionamento do seu princpio motor bsico: a liberdade.
A fim de que se busque uma soluo para esses problemas, necessrio entender
melhor como ocorre a interao entre economia, poltica e direito.
23
NUSDEO, 2010, p.281.
18
3.1 A RELAO ENTRE DIREITO E ECONOMIA E A TEORIA DOS
SISTEMAS DE LUHMANN UM OLHAR SOB A TICA DO
PROFESSOR CELSO CAMPILONGO
Estudar a teoria dos sistemas, elaborada por Talcott Parsons e aprimorada por
Luhmann, no tarefa fcil. Nesta seo, no se pretende analis-la a fundo, mas to somente
fazer um breve esboo com base na anlise feita pelo Professor Celso Campilongo (2011)
do que seja e de qual a contribuio que oferece para o entendimento do modo como se d a
interao entre os sistemas jurdico, econmico e poltico.
24
Cf. CAMPILONGO, 2011, p.18.
25
Cf. CAMPILONGO, 2011, p.20.
19
funo sui generis (generalizao congruente de expectativas normativas), e, ainda que
dependa do ambiente, no entenderia outras razes alm das que forem traduzveis em termos
utilizados por seu cdigo e de acordo com seus programas e funo 26.
A sociedade, por sua vez, uma rede de comunicaes que, a partir do advento do
Estado moderno, apresenta os sistemas poltico, econmico e jurdico com papeis
especficos e distintos como autnomos e, concomitantemente, entrelaados ou
estruturalmente acoplados. Assim, por exemplo, os problemas da poltica so traduzidos,
deslocados e selecionados pelo sistema jurdico com critrios particulares e internos a esse
sistema (CAMPILONGO, 2011, p.24) para que se possa, ento, buscar uma soluo dentro
de um processo de politizao da justia e judicializao da poltica.
26
Cf. CAMPILONGO, 2011, p.21-22.
27
Cf. CAMPILONGO, 2011, p.67-68.
20
Esse complicado emaranhado de sistemas e operaes que formam o sistema social
encontra a sua unidade na comunicao, que a operao28 especfica desse sistema. Ela pode
ser observada sob trs aspectos diferentes: (1) emisso, isto , o ato de comunicar; (2)
informao, e (3) compreenso. Reformulando o conceito de sociedade, pode-se dizer ento
que ela se constitui em um sistema autopoitico, operativamente fechado e com comunicaes
interligadas que reproduzem a comunicao mediante a comunicao 29. Como os sistemas so
caracterizados pelas prprias operaes, a sociedade caracterizada pela comunicao.
Essa conexo possvel graas ao acoplamento estrutural dos sistemas: uma relao
de incluso e excluso de recprocas irritaes internas, de conexes simultneas (no
causais) e analgicas entre os sistemas, enfim, de reproduo da diferenciao entre essas [...]
esferas funcionais (CAMPILONGO, 2011, p.93). H, dessa forma, um modelo de ligaes
simultneas e assimtricas entre os sistemas, o que, nas palavras do Professor Campilongo
(2011, p.95),
28
Operao a reproduo de um elemento do sistema fechado a partir de elementos que compem esse
mesmo sistema (CAMPILONGO, 2011, p.69).
29
Cf. CAMPILONGO, 2011, p.69.
30
Cf. CAMPILONGO, 2011, p.75.
31
Cf. CAMPILONGO, 2011, p.78.
21
poltico ao sistema jurdico. As irritaes, informaes e
operaes do sistema jurdico so sempre selecionadas e
construdas internamente. Com base nelas, d-se a
transformao do sistema jurdico. Sem o acoplamento
estrutural no haveria oportunidade de aprendizagem dos
sistemas parciais.
Ainda segundo Thert (1998), o Estado por si s no tem vontade: ele ter a forma e
a vontade das escolhas polticas realizadas pelos governantes, que adotar sua linguagem e
ideologia. Nesse sentido, e aceitando essa premissa terica, discorda-se que o Estado seja
capaz de conduzir a economia sob a forma acolhida pela indispensvel doutrina do Professor
Calixto Salomo Filho.
32
Cf. CAMPILONGO, 2011, p.97.
22
(idem, art. 173). J o segundo constituir-se-ia do conjunto de diversas tcnicas de regulao,
como o fomento (incentivo), o poder de polcia (controle) e o planejamento (idem, art. 174).
Pode-se dizer que a interveno, no sentido adotado por Eros Grau (2010)33 (atuao
estatal em rea de titularidade do setor privado), pode ser complementada pela classificao
de Bandeira de Mello, como um complexo conceitual de trs dimenses, que englobam (a) o
poder de polcia, por meio de leis e atos administrativos expedidos para execut-las mediante
fiscalizao e planejamento (idem, art. 174); (b) atuao empresarial do Estado em casos
excepcionais, e (c) incentivos iniciativa privada, estimulando-a com favores fiscais
(BANDEIRA DE MELLO, 2008, p. 783). A interveno do Estado no domnio econmico
(sentido amplo) tambm abrangeria a interveno puramente normativa, bem como a
interveno impregnada de conotao social e a interveno direta do Estado empresrio
(ARANHA, 1997, p. 245).
J Schmitt (2006, p.170), que adota a doutrina de Hely Lopes Meirelles, para quem
possvel to somente a atuao supletiva do Estado na atividade econmica, no mais a
interventiva, confere palavra atuao o sentido de interferncia na iniciativa privada
(interveno, para Eros Grau).
33
Autor ligado doutrina do Direito Econmico para o qual, baseando-se nos artigos do Ttulo VII (Da ordem
econmica e financeira) da Constituio Federal, a atuao do Estado no domnio econmico estaria dividida
em (a) prestao de servios pblicos, e (b) interveno (atuao em rea de outrem). Esta, por sua vez, pode
ocorrer (b.1) no domnio econmico, quando o Estado exerce atividade econmica em sentido estrito, na forma
de (b.1.1) monoplio (a chamada interveno por absoro) ou (b.1.2) concorrncia (interveno por
participao); poderia, ainda, ocorrer (b.2) sobre o domnio econmico, na forma de regulao (incentivo,
planejamento e fiscalizao), realizando (b.2.1) atos de controle (interveno por direo) ou (b.2.2) de
fomento (interveno por induo).
23
Analisando-se os mesmos institutos sob a perspectiva do Direito Econmico,
natural aceitar que essa influncia interventiva seja exercida quando o Estado se posiciona
como agente normativo (rgos administrativos decidindo questes tcnicas acerca de fatos
econmicos) ou como agente do processo econmico, mediante rgos e conselhos da
administrao direta, de forma descentralizada (autarquias, fundaes, empresas incorporadas
ao patrimnio nacional), de empresas pblicas e sociedades de economia mista. Venancio
Filho (1998) apresenta essas duas formas de inteferncia como sendo direito regulamentar
econmico e direito institucional econmico, respectivamente.
34
Tavares (2006b), Almeida (1997), Souza (2005), Ramos Filho (2009), Abreu (2008), Rava (2006), Silva
(2008) e Nogueira (2005).
35
Informao fornecida pela Professora Ana Carla Bliacheriene durante as aulas ministradas na disciplina de
Direito Econmico, na Faculdade de Direito de Ribeiro Preto da Universidade de So Paulo, no primeiro
semestre de 2010.
24
As normas de regulao, conforme adverte Almeida (2006, p.130-131, 137), no
podem ser confundidas com as de regulamentao, pois esta a disciplina normativa via
regulamento, enquanto que aquela compe-se das funes (a) normativa, com a edio de
normas interna corporis do rgo regulador, ou que explicitem conceitos e definam
parmetros tcnicos aplicveis matria regulada, ou ainda de normas infralegais e infra-
regulamentares cujo escopo seja regrar detalhes de sua atividade para, assim, realizar as
previses de normas hierarquicamente superiores; (b) de planejamento; (c) de incentivo, e (d)
de fiscalizao para atividades econmicas consideradas no sentido amplo da classificao de
Eros Grau.
Salomo Filho (2001; 2002), por sua vez, diferencia regulao e concorrncia
quando diz que a primeira uma forma de interveno ativa, mediante a atuao das agncias
reguladoras nos casos de monoplio estatal e de servios pblicos concedidos, enquanto que a
segunda seria um modo de interveno passivo (controle e fiscalizao) exercido pelo
Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE) sobre a conduta dos agentes
econmicos particulares. Para esse autor, ainda, o mercado dever ser regulado (a) quando h
situaes estruturais adversas que impeam a concorrncia, como o monoplio natural
(regulao de posio dominante), e (b) na existncia de situaes estruturais no
permanentes que no impeam a concorrncia, mas a tornem instvel (regulao de mercados
instveis).
A Professora Maria Sylvia Di Pietro (2009, p.467) observa que h dois tipos de
agncias reguladoras no direito ptrio: (a) as que exercem o poder de polcia, impondo
36
Informao fornecida pela Professora Ana Carla Bliacheriene durante as aulas ministradas na disciplina de
Direito Econmico, na Faculdade de Direito de Ribeiro Preto da Universidade de So Paulo, no primeiro
semestre de 2010.
37
Nessa mesma linha, Nusdeo (2010, p.196) chama de medidas negativas de poltica econmica aquelas que
representam uma absteno estatal em adotar providncias previstas em lei. Para ele, No aplicar ou no dar
efetividade a um dado institucional caracterizador do quadro legal do sistema tambm alter-lo.
38
Vale ressaltar que os entes incumbidos da funo regulatria no necessariamente se constituem sob a forma
de agncia. Antes mesmo da instituio das agncias reguladoras, j haviam sido criadas muitas outras entidades
com esse objetivo, como o Banco Central do Brasil (BACEN).
26
limitaes administrativas, fiscalizando e reprimindo; e (b) aquelas que exercem o controle e
regulao das atividades envolvidas na concesso, permisso ou autorizao de servio
pblico ou na concesso de explorao de bem pblico.
Para ele, as agncias reguladoras so um tipo especfico de rgo pblico que enfeixa
uma ampla gama de competncias ligadas a uma alta especializao tcnica para intervir em
determinado setor da economia, e que, portanto, devem ser dotadas de (MARQUES NETO,
2009, p.46):
(1) Transparncia, permeabilidade e neutralidade, isto , [...] eqidistncia [...] que o ente
regulador deve manter em face dos interesses regulados, de modo a exercer, com
prudncia e proporcionalidade, suas competncias de forma a melhor atingir aos
objetivos visados com a regulao (MARQUES NETO, 2009, p.50-51).
(2) Carter pblico, uma vez que rgo que exerce a autoridade do Estado e est aberto
participao da sociedade (controle social). A participao do cidado pode ocorrer de
mediante diversas formas, dentre elas a ouvidoria, as audincias pblicas 39, as
consultas pblicas, os Conselhos todos eles instrumentos de legitimao do poder e
de aproximao do Estado e a sociedade 40. A maior participao dos administrados
nesse processo pode permitir um controle mais efetivo desses rgos. Entretanto,
deve-se estar atento ao modo como o controle social se d, pois, muitas vezes, a falta
39
A Professora Dinor lembra que as audincias pblicas podem ser obrigatrias ou facultativas. Um exemplo
do primeiro caso a lei n. 9478/94, que instituiu a Agncia Nacional do Petrleo e, em seu art. 19, dispe que
as iniciativas de projetos de lei ou de alterao de normas administrativas que impliquem afetao de direito dos
agentes econmicos ou de consumidores e usurios de bens e servios da indstria do petrleo sero precedidas
de audincia pblica convocada e dirigida pela ANP. Neste caso, se no observada essa condio, a norma
editada dever ser considerada invlida pelo Judicirio com fundamento no vcio de legalidade. J Agncia
Nacional de guas facultada a instituio de audincias pblicas como medida preparatria dos procedimentos
decisrios (GROTTI, 2006, p.20-12).
40
Cf. GROTTI, 2006, p.19.
27
de conhecimento tcnico por parte dos cidados se transforma em um entrave s
decises.
41
Cf. MARQUES NETO, 2009, p.60-61.
28
5.1 BREVE COMENTRIO ACERCA DO FENMENO
CONCENTRACIONISTA MODERNO
Conforme aponta Bulgarelli (1997, p.19-20), o fenmeno concentracionista moderno
tem sua origem na Revoluo Industrial, quando, com o intuito de alavancar a produo e a
produtividade, grandes capitais passaram a unir foras na busca do desenvolvimento de novas
tcnicas. Desse modo, alm do aumento da produo e da produtividade, outro objetivo era
evitar os males da livre concorrncia (BULGARELLI, 1997, p.23).
42
Bulgarelli (1997, p.109) cita os Decretos-lei n 1182/71, n1115/70 e n 1186/71, que concederam estmulos
abertura de capital, a fuses e incorporaes de empresas.
29
As ltimas dcadas do processo de desenvolvimento econmico do Brasil tm sido
fortemente marcadas pela presena do Estado na regulao do mercado 43, no controle de
segmentos empresariais e at mesmo na criao de empresas (SCHAPIRO, 2009, p.58),
fazendo isso mediante a normatizao e o direcionamento de recursos pblicos, por exemplo.
Mario Gomes Schapiro afirma que, nas economias em desenvolvimento, essa aglutinao e
alocao de recursos pblicos ocorre, em grande medida, por meio do Banco de
Desenvolvimento, um tipo de agente financeiro, via de regra constitudo pelos governos, e
que dedicado ao financiamento de longo prazo dos setores pblico e privado, em pases
subdesenvolvidos (SCHAPIRO, 2009, p.59). Assim, o Estado aparece para suprir a ausncia
do mercado de capitais, bem como as carncias do setor bancrio, e passa a atuar como uma
espcie de agente financeiro especial: enquanto os agentes financeiros tradicionais concedem
crdito a projetos corporativos com base no maior potencial de rentabilidade e menor risco, a
lgica do Estado outra, qual seja a capacidade de gerar externalidades positivas para o
desenvolvimento nacional, articulando os retornos econmicos individuais aos benefcios
sociais (SCHAPIRO, 2009, p.70-71).
Mario Schapiro (2009, p.269), baseando-se nos estudos de Stallings & Studart,
afirma que os bancos pblicos federais com destaque para o BNDES contribuem de forma
decisiva com o financiamento do corporativismo brasileiro. Segundo ele, quando se trata de
investimentos de longo prazo e de alto risco, o BNDES, o Banco do Brasil e a Caixa
Econmica Federal continuam sendo os principais financiadores.
O Professor Schapiro (2009) observa ainda que os bancos privados, muito embora
tenham aumentado sua atuao no setor de crditos, concentram seus servios em
emprstimos pessoais e financiamento de compras no varejo, o que faz com que
43
Com a crise contempornea, o Estado deve passar, sempre que possvel, da condio de provedor direto para
a de regulador e indutor indireto dos processos do mercado (SCHAPIRO, p.156).
30
aproximadamente 60% do financiamento de longo prazo em todo o pas ainda seja garantido
pelo BNDES. E complementa com outra evidncia dessa preponderncia do BNDES no
mercado de crdito, apontando que, desde 1994, o volume de desembolsos anuais do banco
cresceu substancialmente, passando de 10 bilhes de reais para, aproximadamente, 65 bilhes
de reais em 2007. J em 2011, esse volume chegou a 139,7 bilhes de reais desembolsados44.
De acordo com Schapiro (2009, p.270), essa evoluo indica que a participao do BNDES
na economia brasileira ainda desempenha um papel constitutivo do sistema financeiro
nacional, apesar das [...] reformas financeiras.
Ainda nessa linha, afirma que um dos entraves consolidao do setor bancrio
privado como fonte financeira do setor corporativo seria o valor dos juros praticados por ele,
que podem ficar acima de 50% ao ano, muito superior aos 10% ao ano praticados pelo
BNDES, e que os bancos estrangeiros tambm no ocuparam a lacuna deixada pela ausncia o
setor nacional na oferta de crditos, uma vez que concentram-se na aquisio de ttulos da
dvida pblica e na oferta de crdito pessoal e de curto prazo (SCHAPIRO, 2009, p.271).
44
Site do BNDES: http://www.bndes.gov.br/SiteBNDES/bndes/bndes_pt/Institucional/Relacao_Com_
Investidores/Desempenho/. Acesso em: 18 mai. 2012.
31
financeiro a servio dos desgnios do Governo Federal: os seus
critrios de seleo, as suas regras de contratao e de execuo
financeira vincularam-se s prioridades estipuladas pelos
condutores do programa de desenvolvimento. (SCHAPIRO,
2009, p.83 e 88, destaque nosso)
45
http://www.bndes.gov.br/SiteBNDES/bndes/bndes_pt/Institucional/O_BNDES/A_Empresa/. Acesso em: 10
dez. 2011.
32
O BNDESpar nasce como instrumento do governo federal dedicado ao
desenvolvimento e fortalecimento do mercado de capitais, sendo esta sua principal misso. De
seu estatuto46, abstrai-se que sua natureza jurdica de uma sociedade por aes, constituda
como Subsidiria Integral da Empresa Pblica BNDES e tem por objeto: (i) realizar operaes
visando capitalizao de empreendimentos controlados por grupos privados, observados os
planos e polticas do BNDES; (ii) apoiar empresas que renam condies de eficincia
econmica, tecnolgica e de gesto e, ainda, que apresentem perspectivas adequadas de
retorno para o investimento, em condies e prazos compatveis com o risco e a natureza de
sua atividade; (iii) apoiar o desenvolvimento de novos empreendimentos, em cujas atividades
se incorporem novas tecnologias; (iv) contribuir para o fortalecimento do mercado de capitais,
por intermdio do acrscimo de oferta de valores mobilirios e da democratizao da
propriedade do capital de empresas, e (v) administrar carteira de valores mobilirios, prprios
e de terceiros.
O apoio financeiro a ser fornecido pelo BNDESpar somente poder ser efetivado
para empresas constitudas sob as leis brasileiras e com sede e administrao no Pas, ou
pessoas jurdicas controladas pelos Poderes Pblicos e, apenas excepcionalmente, a empresas
ou entidades constitudas sob a legislao estrangeira, mas que se enquadrem na definio de
organismos multilaterais de crdito ou tenham como scios ou cotistas organismos
multilaterais de crdito.
i. CEG
46
ESTATUTO SOCIAL DA BNDES PARTICIPAES S.A. BNDESPAR. Aprovado pela Deciso no Dir.
149/2002-BNDES, de 11.3.2002, e alterado pelas Decises no Dir. 821/2002-BNDES, de 9.12.2002, n Dir.
155/2003-BNDES, de 22.4.2003, pela Deciso n Dir. 776/2004, de 27.9.2004, pela Deciso n Dir. 298/2005-
BNDES, de 19.4.2005, pela Deciso n Dir 862/2006, de 28.9.2006, pela Deciso n Dir. 721/2007, de 28.8.207,
pela Deciso n Dir. 948/2008, de 4.11.2008, pela Deciso n 690/2009-BNDES, de 11.8.2009, pela Deciso n
Dir. 1313/2009-BNDES, de 17.11.2009, pela Deciso n Dir. 1.349/2009-BNDES, de 24.11.2009, pela Deciso
n Dir. 1.534/2009-BNDES, de 29.12.2009, pela Deciso n Dir. 2.111/2010-BNDES, de 30.12.2010, pela
Deciso n Dir. 46/2011-BNDES, de 18.1.2011 e pela Deciso n 521/2011-BNDES, de 31.5.2011.
33
A Companhia Distribuidora de Gs do Rio de Janeiro foi privatizada em 1997. O
BNDESpar chegou a deter aproximadamente 35% do capital total da empresa.
ii. Copel
iii. Fibria
v. Vale
Aps dois anos de conflito com o governo, Roger Agnelli foi retirado da presidncia
da segunda maior mineradora do mundo neste ano de 2011. Circulou no mercado financeiro a
notcia de que a queda do Diretor da empresa teria sido pelo fato de no ter cedido aos
comandos do Palcio do Planalto no sentido de focar os investimentos na China. Verdade ou
no, o fato que os fundos de penso e o BNDESpar, juntos, so o segundo maior acionista
da empresa. Murilo Ferreira foi escolhido como o novo presidente da empresa com o encargo
de conciliar os interesses da Unio aos da companhia de modo a no assustar o mercado.
34
Mesmo tendo sido privatizada em 1997, a Vale ainda sofre grande influncia das
estratgias governamentais devido ao fato de sua atividade estar baseada em diversas
concesses pblicas e participao do BNDESpar (principal representante do governo
federal na Vale) como um dos acionistas controladores e de fundos de penso de empresas
estatais (reunidos na holding Litel, liderada pela Previ, dos funcionrios do Banco do Brasil,
mas que tambm inclui os fundos Petros, Funcef e Funcesp) na Valepar. Com isso, pode-se
dizer que o governo retomou o controle da Vale, pois chegou a deter 60% do capital votante e
67% do capital total da Valepar, quase o dobro do capital que o govenro detinha logo aps a
privatizao (35%)47.
47
As 10 empresas com maior participao do BNDES. Revista Exame, So Paulo, mar. 2011.
<http://exame.abril.com.br/negocios/empresas/noticias/ferreira-na-presidencia-da-vale-monstra-rigidez-do-
governo-afirmam-jornais>. Acesso em: mai. 2011. <http://noticias.r7.com/economia/noticias/escolha-de-novo-
presidente-da-vale-e-derrota-para-agnelli-20110406 .html>. Acesso em: mai. 2011. COIMBRA, L.; AMORA, D.
Governo impe aos fundos de penso participao no trem-bala. Folha.com, Braslia. Disponvel em:
http://www1.folha.uol.com.br/mercado/833553-governo-impoe-aos-fundos-de-pensao-participacao-no-trem-
bala.shtml. Acesso em: mai. 2011. A saga global dos caubis de Anpolis. Revista Exame, So Paulo, 26 mar.
2008. Capitalismo brasileira. Revista Carta Capital, So Paulo, 28 out. 2009.
48
Cf. ABRO, 1999.
49
Segundo a advogada e especialista em direito previdencirio, Celi Pereira dos Santos, foi a Lei 4.682 de
24.02.1923, que autorizou a criao, junto a cada empresa ferroviria, de uma Caixa de Aposentadoria e Penso
destinada a amparar os respectivos empregados. Novas leis a seguir surgiram, sendo que em 1930 j existiam 47
Caixas em todo o pas protegendo cerca de 140 mil segurados ativos[...] Criado o Ministrio do Trabalho,
Indstria e Comrcio em 1931, passaram a surgir os Institutos de Aposentadoria e Penses de mbito nacional
para vrias classes. Foram as Caixas transformadas em IAPs nos anos trinta e seguintes, tal ocorrendo ao incio
com o IAPFESP (IAP dos ferrovirios e empregados no servio pblico), e a seguir o IAPM (martimos), IAPC
(comercirios), IAPB (bancrios), IAPTC (em transportes e cargas) e IAPI (industririos)[...]Com a unificao
de todos os Institutos atravs da Lei 3.807/60, deu-se origem ao INPS, com abrangncia a todos os trabalhadores
35
previdncia social oficial e previdncia complementar privada fechada gravitam hoje em
rbitas legais e financeiras absolutamente distintas (SILVA, 2004).
O Professor Nishioka destaca que o carter complementar das entidades fechadas de previdncia
privada foi salientado inclusive pelo parecer elaborado pelo Senador Heitor Dias (Parecer 68, de 1977, do
Congresso Nacional, Imunidade Tributria das Entidades Fechadas de Previdncia Privada, publica o da
ABRAPP e do ICSS, 1995, p. 120 a 122.), a respeito do projeto de lei que deu origem Lei 6.435/77, segundo o
qual:
e contribuio obrigatria, recebendo aps o nome de Instituto Nacional de Seguro Social INSS [...] Passou a
previdncia privada a prosseguir em sua existncia paralelamente previdncia social geral e obrigatria, pois
atravs de entidades fechadas ou abertas, complementares ao sistema oficial de previdncia e assistncia social,
ficando as fechadas mais conhecidas como fundos de penso. [...] Foi a Lei 6.435, de 17.07.1977, que
regulamentou a previdncia privada, tendo sido revogada pela LC 109/2001 (art. 79). Cf. SILVA, 2004.
36
A previdncia complementar fechada quando exclusivamente acessvel a
empregados ou associados de uma s empresa ou de um grupo de empresas, sociedades civis,
entidades de classes, fundaes ou associaes, as quais so denominadas de patrocinadoras
ou instituidoras, uma vez que so por estas criadas. Hoje, est regulamentada, juntamente
com as entidades abertas de previdncia, pelas Leis Complementares n. 108 e 109 de 2001.
50
Cf. SILVA, 2004.
37
aos contratantes/beneficirios o direito ao pleno acesso s informaes relativas gesto dos
mesmos.
51
Citando dados da Revista Veja (Revista Veja, So Paulo, edio n. 1.380, ano 28, n.8, p.36, de 22.02.1995),
Macedo Jr. Esclarece que a Previdncia Privada vem ganhando importncia cada vez maior no Brasil. Calcula-
se que hoje h mais de 800 empresas atuando neste setor que crescia cerca de 20% ao ano em 1995. Ademais, a
crise fiscal do Estado e reduo do j esqulido Estado do Bem Estar brasileiro levam a crer que a tendncia de
crescimento deve continuar, e com ela, a prpria relevncia do tema deve tambm ser ampliada (MACEDO
JUNIOR, 1998).
52
Mas na medida em que haja legislao com bom sistema regulamentar de pesos e contrapesos (checks and
balances), atravs de rigorosa determinao de reviso dos clculos atuariais e fiscalizao constante dos atos da
entidade fechada, se necessrio, com interveno e at liquidao extrajudicial, segundo o regime repressivo
previsto (arts. 51 e seguintes da Lei 6.435/77, substitudos pelos arts. 63 a 67 da LC 109/2001), torna-se
improvvel um efeito domin de insolvncia no mercado que, em perodos de economia instvel (a que nosso
pas sazonalmente se submete), poderia se multiplicar, em irremedivel prejuzo dos participantes e associados,
a ocasionar a instabilidade social. [...] A despeito do sistema legal da previdncia complementar estar
razoavelmente lanado, ainda remanesce o perigo da m fiscalizao, malgrado a lei disponha a respeito da
responsabilidade dos membros dos rgos fiscalizadores, quando faltosos (arts. 63 a 67 da LC 109/2001), a
recomendar vindouro aperfeioamento legal. Cf. SILVA, 2004.
53
Cf. ABRO, 1999.
38
O sistema complexo que permeia os fundos de penso fez com
que se transformassem em poderosas alavancas, verdadeiros
braos direitos da Administrao Pblica, cuja utilizao, salvo
raras excees, no tem primado pela racionalidade e a
preservao dos interesses daqueles agregados.
Macedo Junior (1997) aponta que a o tema dos fundos de penso tem chamado a
ateno de juristas e economistas por trs principais razes: (i) os volumes de recursos
concentrados nestes fundos e o seu papel estratgico como mecanismo alavancador e
estimulador do crescimento econmico, em particular nos pases em desenvolvimento; (ii) a
enorme importncia social que tm hoje e tero no futuro, caso seja mantida a tendncia
mundial de privatizao do sistema de seguridade social, e (iii) a existncia de um
considervel nmero de consumidores que so lesados em seus direitos e frustrados em suas
expectativas em razo da m gesto ou fraude na administrao dos fundos.
O sistema de previdncia privada exerce uma fora centrpeta na capitao cada vez
40
maior de aportes de capital da poupana nacional, podendo ser destinado a relevantes fins
sociais e econmicos, promovendo o desenvolvimento sem o risco de retiradas repentinas,
como comumente ocorre, a cada ameaa de instabilidade internacional, com o capital
estrangeiro que investido nas bolsas de valores de pases emergentes. Incentivando os
fundos de penso, teremos formidveis vrtices sociais e de reservas de contingncia (art. 20
da LC 109), sendo, estas ltimas, fontes de provvel enriquecimento dos mercados nacionais
de capital, segundo as diretrizes do Conselho Monetrio Nacional, com o consequente
estmulo a investimentos nos mais variados setores de produo da economia nacional e
gerao de novos empregos (cf. SILVA, 2004). No entanto, por todas as questes j referidas,
tais fundos merecem um sistema de proteo adequado e um olhar crtico quanto
transparncia e aos motivos determinantes da utilizao desses recursos em determinados
investimentos, principalmente quando a empresa patrocinadora uma empresa pblica e haja,
portanto, um forte direcionamento Estatal nas escolhas de aplicao desses valores.
54
Governo j scio de 119 empresas. O Estado de So Paulo, So Paulo, 2 dez. 2010.
41
necessria uma anlise detida de como a interveno do Estado se d na economia,
para que se possa, ento, construir mecanismos mais efetivos de controle desse poder. Essa
anlise, contudo, resta prejudicada pela inadequao das classificaes para as modalidades
existentes, at o momento, de interveno estatal no domnio econmico.
Uma palavra final sobre algumas clusulas obrigatrias necessrias para a defesa do
consumidor-pensionista. Dentre outras recomendaes elaboradas por alguns especialistas
americanos quanto forma de administrao e controle dos fundos de penso que poderiam
orientar a formulao de novos mecanismos e o aperfeioamento daqueles j conhecidos
destacaria as seguintes: 1) qualquer administrao externa do fundo de penso (como bancos,
empresas etc.) deve concordar em "comer sua prpria comida" (eat their own lunch),
investindo um mnimo, como por exemplo um tero, de seus recursos pessoais nos fundos que
ele administra; 2) o administrador seria elegvel apenas se a firma concordar em investir e no
mais do que vinte tipos de ao e mant-los em mdia por pelo menos dois anos; 3) um
compromisso de que os fundos de penso no contratem muitos administradores de modo que
o nvel de diversificao no seja to alto como atualmente. O investimento em um menor
nmero de negcios faz com que o fundo e seus administradores interessem-se mais
diretamente no andamento e sucesso da empresa nas quais investem pesadamente. Neste
sentido, os investidores deveriam estar mais preocupados no tanto nos usuais mas limitados
termos de maximizao do valor das aes, mas ao contrrio, procurando maximizar a
capacidade de produo de riqueza da empresa. Tal tipo de compromisso, integraria melhor os
objetivos dos acionistas, fornecedores e empregados. Uma estratgia como esta melhor
atenderia igualmente os interesses de desenvolvimento econmico do pas, bem como tornaria
55
Cf. MACEDO JUNIOR, 1997.
42
os investimento nos mercados de capitais menos sujeitos s flutuaes de alto risco agravadas
pela globalizao e velocidade dos mercados mundiais (cf. MACEDO JUNIOR, 1997).
43
posio como grande geradora de divisas para o Brasil, com vendas totais de 6,2 milhes de
toneladas de produtos e receita lquida de 25,7 bilhes de reais.
A BRF foi criada com a unio das empresas Sadia e Perdigo. Ainda que tenham
sido concorrentes por muito tempo, um prejuzo de mais de dois bilhes de reais 56 gerado por
operaes com derivativos cambiais, enfraqueceram a Sadia a tal ponto que a fuso com a
Perdigo foi inevitvel. A associao, que contou com o apoio do BNDES e de fundos de
penso de estatais, foi anunciada em 19 de maio de 2009, e recebeu a aprovao do Conselho
Administrativo de Defesa Econmica (CADE) em 13 de julho de 2011. A condio para o
negcio foi o cumprimento de um Termo de Compromisso de Desempenho (TCD) para a
venda de um conjunto de ativos57 e a alienao de algumas marcas58. Alm disso, a BRF
tambm se comprometeu a suspender, temporariamente e apenas em determinadas categorias
de produtos, as marcas Batavo e Perdigo. 59
56
Derivativos levam Sadia a prejuzo de R$ 2,48 bilhes em 2008. Revista poca Negcios. 27 mar. 2009.
Disponvel em: <http://epocanegocios.globo.com/Revista/Common/0,,EMI66013-16359,00-DERIVATIVOS
+LEVAM+SADIA+A+PREJUIZO+DE+R+BILHOES+EM.html>. Acesso em ago. 2012.
57
Dez fbricas de alimentos processados e quatro de raes, dois abatedouros de sunos e dois de aves, 12
granjas de matrizes de frangos, dois incubatrios de aves e oito centros de distribuio.
58
Rezende, Wilson, Texas, Tekitos, Patitas, Escolha Saudvel, Light Elegant, Fiesta, Freski, Confiana, Doriana
e Delicata.
59
Informaes disponveis em: <http://www.brasilfoods.com/paginas.cfm?area=0&sub=27>,
<http://www.brasilfoods.com/ri/siteri/web/conteudo_pt.asp?idioma=0&conta=28&tipo=32150>, e <http://www.
brasilfoods.com/ri/siteri/web/conteudo_pt.asp?idioma=0&conta=28&tipo=32307>. Acesso em jul./ago. 2012.
60
Disponvel em: <http://www.bndes.gov.br/SiteBNDES/export/sites/default/bndes_pt/Galerias/Arquivos/
empresa/download/RelatAdmBPAR1209.pdf>, p.9. Acesso em ago. 2012.
61
10 empresas financiadas pelo BNDES at julho. Revista Exame. 18 jul. 2012. Disponvel em:
<http://exame.abril.com.br/negocios/empresas/noticias/10-empresas-financiadas-pelo-bndes-ate-julho?p =10>.
Acesso em ago. 2012.
44
funcionrios da Petrleo Brasileiro S.A. - Petrobras) e Valia (Fundao Vale do Rio Doce, o
fundo de penso dos funcionrios da Companhia Vale do Rio Doce) , j detinham o controle
acionrio da Perdigo, tambm apoiaram a fuso, acumulando, em 31 de julho de 2009,
31,5% do controle62. Sua participao continua ainda bastante significativa, detendo juntos,
direta ou indiretamente, 27,5% do capital votante e total da Companhia em 31 de dezembro de
2011.63
Vale lembrar aqui que grande parte do oramento do BNDES vem de tributos
cobrados das empresas para formar poupana para os funcionrios (o FAT, Fundo de Amparo
ao Trabalhador), com uma remunerao prxima de zero. Em algumas ocasies, o Banco
pode ainda receber uma complementao de caixa que advm dos recursos do Tesouro
Nacional (INSTITUTO ALVORADA, 2010, p.7). Nos dois casos, recursos advindos do
trabalhador so utilizados para financiar a concentrao de grandes empresas, gerando lucro
aos particulares, donos dos empreendimentos.
62
Disponvel em: <http://www.brasilfoods.com/ri/siteri/web/arquivos/RelatoriodaAdministracao _2T09.pdf>.
Acesso em ago. 2012.
63
Disponvel em: <http://www.brasilfoods.com/ri/siteri/web/conteudo_pt.asp?idioma=0&conta=28&tipo=
32150>. Acesso em ago. 2012.
45
No entanto, deve-se lembrar que tambm h pontos negativos, como: (i)
possibilidade de excessiva concentrao interna e imposio de dificuldades concorrncia
interna; (ii) dilema entre transferncias destinadas aos novos conglomerados empresariais e
aplicao de recursos pblicos escassos em polticas sociais de carter universal; (iii) risco de
alocao ineficiente de recursos; (iv) concentrao de renda (poucos particulares retendo
muito lucro auferido com ajuda dos recursos pblicos); (v) estmulo ocorrncia de prticas
de favorecimento e da pequena corrupo, e (vi) prejuzos potenciais ao sistema democrtico,
pois a formao de grandes grupos econmicos pode distorcer gravemente a representao
poltica no mdio prazo, capturando tanto o Poder Legislativo quanto as intituies
reguladoras64 (INSTITUTO ALVORADA, 2010, p.8).
64
Isso ocorre porque tal o poder que uma empresa dessas assume, que o aparelho estatal fica tolhido em sua
capacidade de alocar recursos para outros grupos, de regular, de impor as normas e mesmo de definir o interesse
pblico. No raro, o poder assim concentrado repercute na cobertura da imprensa e, principalmente, nas eleies
via financiamento de campanha ou na atividade parlamentar corrupo pura e simples por meio da compra
de votos (INSTITUTO ALVORADA, 2010, p.8).
46
Dessa forma, tais ligaes entre o governo e a iniciativa privada devem ser
analisadas com cautela, pois, aparentemente, representam um modo de interveno com
desvio de finalidade, hiptese essa que deve ensejar uma resposta rpida no sentido de criao
de um sistema de controle.
- (i) regulao lato sensu, ou seja, atuao do Estado como agente normativo e regulador (CF-
BRASIL, 1988, art. 174), disciplinada por normas do direito regulamentar econmico
(VENANCIO FILHO, 1998) e subdividida em (i.a) fiscalizao, incentivo e planejamento 66,
(i.b) regulao strito sensu, isto , atuao, como garantia institucional e instrumento de
poltica econmica, das agncias reguladoras nos casos de monoplio estatal e de servios
pblicos concedidos (SALOMO FILHO, 2001; 2002), (i.c) concorrncia, modo de
interveno passivo (controle e fiscalizao) exercido pelo CADE sobre a conduta dos
agentes econmicos particulares (SALOMO FILHO, 2001; 2002), e (i.d) absteno, como
modalidade de interveno comissiva por omisso na medida em que, propositadamente, opta
por no expedir comandos normativos em determinados setores um mecanismo de
afastamento pensado e programado como forma de estimular a ao dos prprios agentes e
no mera inrcia;
- (ii) atuao como agente do processo econmico, na forma de empresas pblicas, sociedades
de economia mista e entes da administrao direta descentralizada, sendo sua atuao
disciplinada por normas do direito institucional econmico (VENANCIO FILHO, 1998);
65
Informao fornecida pela Professora Ana Carla Bliacheriene durante entrevista, na Faculdade de Direito de
Ribeiro Preto da Universidade de So Paulo, em 2011.
66
Planejamento como forma de induo do desenvolvimento e da repartio mais justa do fundo pblico para
promoo do bem-estar social, que em muito contribui para o fortalecimento do Executivo (DEL PICCHIA,
2010, p.334).
48
Assim, analisando o caso da utilizao dos fundos de penso dos funcionrios das
empresas pblicas para aquisio de opes no mercado de capitais e sobre ele lanando um
primeiro olhar, parece no haver sustentao doutrinria ou constitucional, em matria de
mecanismos legtimos de interveno do Estado na economia, que regule essa forma de
atuao Estatal, o que pode indicar eventual desvio de finalidade no uso desses instrumentos.
O que fundamenta a ao do Estado nesse processo o simples fato de ser o acionista
majoritrio da empresa patrocinadora dos fundos de penso fechados dos funcionrios das
empresas pblicas e no sua prerrogativa de regulador ou de fiscalizador. No h permissivo
legal que atribua ao Estado competncia para tratar o patrimnio dos fundos de penso como
instrumento da poltica econmica. Da poder se aferir, no caso concreto, eventual desvio de
finalidade na determinao de sua aplicao.
49
Figura 1: Proposio para interveno do Estado
BNDES
BNDES
3 via
(fundos de penso)
CONCLUSO
A interveno do Estado no domnio econmico, que, como visto, remonta aos
tempos antigos e, mais recentemente, passou a ser autorizada pelas constituies econmicas,
tem sido objeto de estudo tanto de doutrinadores do Direito Administrativo quanto do Direito
Econmico. Todavia, nenhum dos diversos conceitos atribudos aos termos interveno e
regulao conseguiu, at o momento, englobar o uso determinante de recursos do BNDES e
dos fundos de penso das empresas pblicas governamentais para realizar operaes no
mercado de capitais, tal como ocorreu no caso fortemente influenciado pelo Poder
Executivo da fuso das empresas Sadia e Perdigo.
50
Com a anlise do processo de criao da BRF-Brasil Foods e a nova forma de
classificao dos modos de interveno do Estado na economia, possvel entender que as
novas prticas interventivas do governo aproximam-se do desvio de finalidade no uso de
dotaes oramentrias e na gesto de patrimnio que no lhe disponvel, o que gera
incompatibilidades em face do modelo republicano e das limitaes imponveis
Administrao Pblica pelo regime democrtico e oramentrio.
REFERNCIAS
ABRO, C. H. Fundos de penso. Revista de direito bancrio e do mercado de capitais,
v.4, p.288, jan. 1999, DTR\1999\30.
51
BERCOVICI, G. A problemtica da constituio dirigente: algumas consideraes sobre o
caso brasileiro. Revista de Informao Legislativa. Braslia, a. 36, n. 142, abr./jun. 1999,
p.35-51.
DEL PICCHIA, L. Poder normativo das agncias reguladoras: sentido da retomada do debate
na doutrina jurdica. In: SCHAPIRO, M. G. (Org.) Direito econmico: direito econmico
regulatrio. So Paulo: Saraiva, 2010.
FERRAZ JUNIOR, T. S.; SALOMO FILHO, C.; NUSDEO, F. (Org.) Poder econmico:
direito, pobreza, violncia, corrupo. Barueri: Manole, 2009.
______. Estado de Direito e Constituio. 4.ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007.
52
GUERRA, G. M. Agncias reguladoras no Brasil: princpio da legalidade e regulao. In: DI
PIETRO, M. S. Z. (Org.) Direito regulatrio: temas polmicos. 2.ed. rev. e ampl. Belo
Horizonte: Frum, 2009.
MEDAUAR, O. Direito administrativo moderno. 13.ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009.
53
______. Fundamentos para uma codificao do direito econmico. Tese (Concurso de
provimento de cargo de Professor Titular do Departamento de Direito Econmico-Financeiro)
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, So Paulo, 1993.
54
SILVA, J. C. P. A. Previdncia complementar privada e fechada (fundos de penso). Revista
de direito do trabalho, v.114, p.109, abr. 2004, DTR\2004\268.
55