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PROCESSO ADMINISTRATIVO, DEVIDO PROCESSO LEGAL

E A LEI W 9.784/99 1

RAFAEL MUNHOZ DE MELL02

1. Introduo - 2. Processo administrativo e Estado Democrtico de


Direito: participao e controle - 3. O princpio do devido processo legal
- 4. Devido processo legal e a Lei n 9.784/99 - 5. Concluso - 6.
Referncias bibliogrficas

1. Introduo

1.1. O tema do processo administrativo, no Brasil, encontra-se ainda hoje, no


incio do sculo XXI, enormemente descurado. A razo parece bvia: o atraso do
legislador federal em editar um diploma legal contendo normas de processo admi-
nistrativo aplicveis atividade administrativa em geral.
Com efeito, apenas em 1999 tal lacuna foi preenchida - e de modo muito
satisfatrio, saliente-se - em nosso ordenamento jurdico, com a edio da Lei nO
9.784, de 29 de janeiro. Atraso impressionante, se observada a realidade de outros
Estados que adotaram leis gerais de processo administrativo j h dcadas. o caso
da ustria (1925), Espanha (1958), Alemanha (1978), Uruguai (1966) e Argentina
(1972), para citar alguns.
Dvida no h que o atraso do legislador teve reflexos na jurisprudncia e
doutrina ptrias, que vinham tratando o processo administrativo de modo casustico
e assistemtico, no raro sem a observncia dos princpios que regem a atividade
administrativa e o fenmeno processual. certo que h em nossa doutrina obras de
muito valor sobre o tema, mas preciso reconhecer que representam uma quantidade

1 Palestra proferida em painel sobre processo administrativo no II Simpsio Paranaense de Direito


Administrativo, promovido pelo Instituto Paranaense de Direito Administrativo no ms de outubro
de 2001, em Curitiba, sob os auspcios do professor doutor Romeu Felipe BACELLAR FILHO,
qual foram acrescidas notas.
2 Mestrando em Direito Administrativo na PUC/SP; advogado em Curitiba.

R. Dir. Adm., Rio de Janeiro, 227: 83-104, jan./mar. 2002


pequenssima, especialmente se considerada a importncia do processo administra-
tivo no atual estgio do Direito Administrativo. Cabe aqui uma justa homenagem
aos juristas paranaenses, que h muito tm contribudo de modo notvel com o
desenvolvimento do tema, como o caso dos professores Manoel de Oliveira FRAN-
CO Sobrinho, Romeu Felipe BACELLAR FILHO e, mais recentemente, Egon Bock-
mann MOREIRA. 3
O tema, aps a edio da Lei na 9.784/99, vem sofrendo rpida evoluo, e tem
sido objeto de ampla discusso em congressos e simpsios que se realizaram nos
ltimos anos. E importante ressaltar que alguns Estados brasileiros j editaram
tambm leis sobre processo administrativo - como So Paulo (Lei na 10.177, de
30 de dezembro de 1998) - enquanto outros tm em funcionamento comisses com
tal objetivo.
1.2. O processo administrativo ocupa hoje posio de destaque na teoria do
Direito Administrativo. H quem sustente que atualmente, num Estado Social e
Democrtico de Direito, o processo administrativo seja mesmo o conceito central
do Direito Administrativo, ocupando o espao que foi reservado durante muito tempo
ao ato administrativo. 4
O ato administrativo, tal qual concebido pela doutrina clssica do Direito Adminis-
trativo, tornou-se insuficiente para explicar todas as manifestaes da Administrao
Pblica, que aumentaram de modo notvel com o advento do chamado Estado Social de
Direito. Da a crescente relevncia do processo administrativo, fenmeno presente em
toda manifestao da funo administrativa, independentemente da natureza do ato final
produzido no seu exerccio. Como afirma o insigne Agustn GORDILLO, "toda activi-
dad estatal de tipo administrativo se manifestar a travs deI procedimiento administra-
tivo, y por ello existe uma coincidencia entre el concepto de funcin administrativa y el
de procedimiento administrativo".5

3 Respectivamente: Introduo ao direito processual administrativo, Princpios constitucionais


do processo administrativo disciplinar e Processo administrativo - princpios constitucionais e a
Lei 9.784/99.
4 A posio especialmente defendida na doutrina italiana, por autores como Mario NIGRO,
Giovanni PUGLIESE, Francesca TRIMARCHI, Mario CHm, Enzo CARDI. Na doutrina alem
tambm prevalece a tese de que o conceito central do Direito Administrativo, no Estado contem-
porneo, no mais o do ato administrativo; para os alemes, contudo, tal posio seria hoje ocupada
pela relao judica administrativa. Sobre ambas as posies, consultar a tese de doutoramento de
Vasco Manuel Pascoal Dias PEREIRA DA SILVA, Em busca do acto administrativo perdido (em
especial, caps. I, 11 e I1I), que considera possvel aproxim-las.
5 Tratado de derecho administrativo, tomo 11, p. VIII-6. Em sentido semelhante a lio de Srgio
FERRAZ e Adilson ABREU DALLARI: "a frmula 'processo administrativo' traduz uma srie de
atos, lgica e juridicamente concatenados, com o propsito de ensejar a manifestao de vontade
da Administrao. Mltiplas sero as faces de tal manifestao. Assim, tanto poder ser ela a
formulao de uma poltica administrativa, quanto a dirimncia de um litgio. Pouco importa: no
campo da licitude, apenas os atos instantneos ou urgentssimos (v.g., extino de um incndio,
preveno de um desabamento iminente) ou os no-imediatamente conectados a uma volio (v.g.,
a passagem de um sinal luminoso do amarelo para o vermelho) independem de prvia processua-
lizao. Fora da, administrao e processo administrativo sero conceitos sinnimos" (Processo
administrativo, p. 25).

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A convenincia da anlise do processo administrativo parece indiscutvel. O ato
administrativo o resultado de uma atividade que se desenvolve atravs do processo
administrativo. O estudo do ato administrativo esttico, analisando o agir da
Administrao Pblica num nico e determinado momento. Mas a atividade admi-
nistrativa no se resume ao ato final, por bvio, pois "nessuna decisione e 'one
shot"', nas espirituosas palavras do jurista italiano Sabino CASSESE. 6 J o estudo
do processo administrativo dinmico, abrangendo toda a cadeia de atos e fatos que
culminam com a edio da deciso administrativa. Anlise, portanto, mais completa
e abrangente, permitindo uma melhor compreenso - e, mais importante, um maior
controle - da atividade desenvolvida pela Administrao Pblica.

2. Processo administrativo e Estado Democrtico de Direito: participao e


controle

2.1. H ntida relao entre Estado Democrtico de Direito e a figura do processo


administrativo. Pode-se dizer que o processo administrativo instrumento de con-
cretizao da opo constitucional por um Estado Democrtico de Direito, pois
permite no s um maior controle sobre o exerccio da funo administrativa,7 como
tambm a participao popular no iter de formao do ato administrativo. 8 Controle
e participao, portanto, so as principais finalidades do processo administrativo,
essenciais para a efetivao do princpio democrtico.
2.2. O controle da formao do ato administrativo, atravs do processo, nem
sempre foi priorizado. Durante certo perodo a preocupao estava voltada anlise
do ato final, sobre o qual era exercido o controle. Os atos que o antecediam,
entretanto, no mereciam a mesma ateno. 9

6 Le basi dei diritto amministrativo, p. 305.


7 "Perante uma Administrao Pblica que no cessa de crescer em termos de interveno e de
autonomia, o incremento da participao dos privados na tomada de decises administrativas
representa uma importante forma de controlo e de limitao do poder administrativo" (V ASCO
PEREIRA da Silva, ob. cit., p. 401).
8 Nas palavras de Romeu Felipe Bacellar Filho, "a procedimentalizao do agir administrativo,
isto , a fixao de regras para o modo como a Administrao deve atuar na sociedade e resolver
os conflitos configura, assim, condio indispensvel para a concretizao da democracia" (ob. cit.,
p. 130).
9 Sobre o controle a posteriori do ato administrativo, Carlos Ari SUNDFELD tem passagem
bastante ilustrativa: "Se nos for permitida uma figura, a teoria do Direito Administrativo parece
visualizar a Administrao ainda como um castelo fortificado e inexpugnvel, volta do qual os
indivduos distribuem suas parcas armas, para se defenderem de qualquer agresso. Vinda esta,
providencia-se uma expedio corretiva. Mas a gerncia do castelo, seu funcionamento ntimo,
persiste sem controle jurdico possvel. Os indivduos podem escolher o castelo-mor e mais alguns
conselheiros. No podem, porm, derrubar muralhas e portes para examinar o que se passa l
dentro antes que alguma agresso seja intentada. Em outras palavras: pode-se reagir contra o ato
ilegal, mas pouco ou nada se pode fazer para que ele no seja ilegal" (A importncia do procedi-
mento administrativo, p. 65).

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Ora, a formao da vontade estatal no livre, ao contrrio do que ocorre nas
relaes privadas. Pelo contrrio, o agente administrativo est vinculado a normas
e princpios jurdicos, que disciplinam o modo de formao do ato que por ele ser
editado. \O Isso porque o ato administrativo no manifestao de vontade do prprio
agente que o pratica, mas sim do ente estatal. E mais: o interesse que se busca
alcanar atravs do ato tampouco do agente administrativo que o edita, mas sim
de toda a coletividade. A vontade estatal, e o interesse pblico. Logo, a formao
da vontade do agente administrativo deve ser disciplinada e controlada, impedindo-se
que o agente se afaste da finalidade legal.
Como se sabe, os agentes estatais exercem funo. Ou seja, agem para tutelar
interesses que no so prprios, mas de terceiros. Para tanto, utilizam-se de poderes
que lhes permitem desempenhar seu papel de modo satisfatrio. Poderes instrumen-
tais, que devem ser exercidos com o objetivo de alcanar a finalidade que justificou
a prpria outorga legal de prerrogativas ao agente. Da falar Celso Antnio BAN-
DEIRA DE MELLO em deveres-poderes: os agentes tm o dever de utilizar seus
poderes da forma mais adequada finalidade legal. 11
A finalidade legal o interesse pblico que o legislador vinculou competncia
atribuda a um determinado agente administrativo. 12 Todo ato administrativo deve
perseguir a finalidade estipulada pelo legislador, sob pena de incorrer em vcio de
desvio de finalidade.
O processo administrativo impede que o agente se afaste da finalidade que est na
gnese de sua competncia, ao permitir o controle da formao do ato administrativo.
Ou, nas palavras de Carlos Ari SUNDFELD, "o processo garante que a vontade funcio-
nal, que se expressar no ato, no seja empolgada pela vontade do agente" .13
Cabe aqui especial meno motivao do ato administrativo, obrigatria no
processo de formao da vontade da Administrao Pblica, como adiante ser
analisado.
2.3. Alm do controle da formao da vontade do agente administrativo, o
processo administrativo importante instrumento de participao popular no iter de
criao do ato administrativo, cada vez mais presente em ordenamentos jurdicos
democrticos, j que" el poder ejercido democrticamente no puede jurdicamente
manifestarse en kases unilaterales sin previa oportunidad de debate pblico" .14

10 "Tra le sequenze o flussi di decisioni propri di uma organizzazione privata e quelli di un 'am-
ministrazione pubblica c' e una differenza fondamentale. Che mentre la prima non e disciplinata
dall'ordinamento giuridico, la seconda e sottoposta ad una rica legislazione che dispone chi debba
essere sentito e che cosa accertare, nel corso della sequenza. A questo punto, ci si e resi conto che
la seconda e giuridicamente rilevante e le si e dato il nome di procedimento" (Sabino CASSESE,
ob. cit., p. 306).
11 Curso de direito administrativo, p. 32.
12 "O fim aqule intersse pblico cuja realizao a lei tem em vista ao conceder a determinada
autoridade certo poder de agir" , conforme a lio do mestre portugus Afonso Rodrigues QUEIR
(A teoria do desvio de poder em direito administrativo, pp. 69-70).
13 Ob. cit., p. 67.
14 Agustn GORDILLO, ob. cit., p. VIII-14.

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No se est aqui a mencionar, obviamente, a participao dos indivduos em
processos nos quais os mesmos podem ter direitos individuais atingidos, atravs, por
exemplo, da aplicao de alguma sano administrativa. Em tais casos j h muito
se reconhece o direito participao no processo, como fruto dos princpios do
devido processo legal, ampla defesa e contraditrio.
A inovao que cada dia mais se faz presente na realidade de Estados demo-
crticos a participao popular na formao de atos administrativos que atingem
toda a coletividade, ou ao menos um grupo de indivduos que possuem um interesse
comum (moradores de uma determinada regio, por exemplo). Est-se aqui no campo
dos chamados interesses difusos e coletivos.
A necessidade de instaurao de processos administrativos, com ativa partici-
pao da sociedade, previamente a decises com impacto relevante na coletividade,
uma marca da democratizao da Administrao Pblica. 15 Entende-se, atualmente,
que os particulares podem contribuir para o melhor atendimento do interesse pblico
que se busca atravs da edio do ato administrativo. 16 E natural que seja assim:
se a Administrao Pblica, atravs do exerccio de sua competncia, tem o dever
de atingir de maneira tima um determinado interesse, que pertence coletividade,
nada mais lgico - e democrtico - que dar a membros dessa coletividade a
oportunidade de participar na formao do ato, participao que somente pode
ocorrer atravs do processo administrativo.
Da surgirem no ordenamento jurdico formas de participao da sociedade na
formao de atos administrativos de grande repercusso. A Lei nO 9.784/99, por
exemplo, prev que em casos de "interesse geral" podero ser realizadas consultas
pblicas ou instaladas audincias pblicas, ou ainda" outros meios de participao
de administrados" (arts. 31/33). H ainda previso de consultas ou audincias p-
blicas na Lei das Licitaes e Contratos Administrativos (Lei n 8.666/93, art. 39),
na Lei n 9.472/97, que disciplina o servio de telecomunicaes (art. 42), e na Lei
n 9.427/96, que trata do regime jurdico das concesses de energia eltrica (art. 4,
3).
Muito embora a Lei n 9.784/99 no tenha determinado de modo categrico a
necessidade de adoo de consultas e audincias pblicas, previamente edio de
atos administrativos com inegvel repercusso social, parece claro que haver o
dever de utilizao de tais formas de participao social sempre que o interesse
pblico o exigir. 17 De fato, ainda que a competncia aqui seja discricionria, hip-

15 Como ensina Caio TCITO, "o Direito Administrativo contemporneo tende ao abandono da
vertente autoritria para valorizar a participao de seus destinatrios finais quanto formao da
conduta administrativa" (Direito administrativo participativo, p. 25).
16 "EI principio de oir ai interessado y ai pblico antes de decidir algo que los va a afectar no
es solamente un principio de justicia: es tambin un principio de eficacia; porque indudablemente
asegura un mejor conocimiento de los hechos y por lo tanto ayuda a una mejor administracin
adems de a una ms justa decisin, com menor o ningn costo poltico" (Agustn GORDILLO,
ob. cit., p. VIII-18).
17 O mestre argentino Agustn GORDILLO, que dedica especial ateno ao tema ora tratado,
afirma que h para a Administrao Pblica o dever de " realizar audiencias pblicas en todos los

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teses haver em que a discricionariedade desaparecer no caso concreto, desde que
se afigure indispensvel a participao pblica para a adequada tutela do interesse
pblico. 18
Mas no basta a mera realizao de consulta ou audincia pblica. No se deve
aceitar que a Administrao Pblica realize tais atos de modo desidioso, apenas para
ultrapassar uma incmoda fase processual. Essencial no s a realizao da consulta
ou audincia pblica, como tambm a existncia de condies que permitam a efetiva
participao da coletividade, que deve exigir da Administrao Pblica o espao e
tempo adequados para a discusso.
E mais importante: no momento da edio do ato administrativo preciso que
as sugestes e crticas apresentadas pela coletividade sejam levadas em considerao
pela autoridade competente, que sobre as mesmas dever se manifestar expressa-
mente, sob pena de invalidade do ato administrativo. Alis, a Lei n 9.784/99
expressamente dispe que os interessados que participarem de consulta pblica -
e o mesmo vale para a audincia pblica, obviamente - tm o "direito de obter da
Administrao resposta fundamentada" (art. 31, 2).
Cabe aqui uma importante ressalva. A participao dos cidados na formao
do ato administrativo, atravs de consultas e audincias pblicas ou outras formas
previstas no ordenamento jurdico, em regra no torna obrigatria a adoo, pela
Administrao Pblica, das opinies apresentadas. 19
A competncia para edio do ato administrativo da Administrao Pblica.
O agente competente quem deve e pode (dever-poder),20 legalmente, editar o ato
com o contedo que melhor corresponder ao interesse pblico tutelado pela norma
jurdica. As sugestes e crticas apresentadas pelos particulares devem ser levadas
em considerao na motivao do ato. Mas se o agente competente entender que tais
sugestes e crticas no correspondem ao interesse pblico, deve editar o ato admi-
nistrativo sem observ-las, sujeitando-se ao controle do Poder Judicirio, como si
acontecer com as manifestaes da funo administrativa.
Tal situao pode facilmente ocorrer. Os particulares tendem a ter uma viso
mais imediatista do interesse pblico, confundindo-o com o interesse da coletividade

dems casos en que los efectos de la decisin excedan dei caso particular y en que objetivamente
sea necesario realizar el procedimiento para el ejercicio dei derecho de defensa de los usuarios y
afectados" (ob. cit., p. X-12 113).
18 Celso Antnio BANDEIRA DE MELLO ensina: "A existncia da discricionariedade ao nvel
da norma no significa, pois, que a discricionariedade existir com a mesma amplitude perante o
caso concreto e nem sequer que existir em face de qualquer situao que ocorra, pois a compostura
do caso concreto excluir obrigatoriamente algumas das solues admitidas in abstrato na regra e,
eventualmente, tornar evidente que uma nica medida seria apta a cumprir-lhe a finalidade" (ob.
cit., p. 776).
19 evidente que se a legislao determinar Administrao Pblica a adoo da conduta sugerida
pelos particulares, de modo vinculante, no restar ao agente administrativo alternativa outra que
praticar o ato tal qual desejado pela populao. Disposio de tal natureza, entretanto, no
recomendvel, ao menos em regra.
20 Celso Antnio BANDEIRA DE MELLO, ob. cit., p. 32.

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num determinado momento. A Administrao Pblica, por sua vez, deve editar suas
decises com a preocupao de atender ao interesse pblico no presente e no futuro,
afastando o imediatismo que, no raras vezes, representa oportunismo e populismo.
Imagine-se, por exemplo, audincia pblica para discutir o preo de pedgio.
mesmo natural que os particulares pleiteiem radical reduo do valor cobrado pelo
concessionrio. Mas nem sempre a reduo corresponder ao interesse pblico. No
corresponder, certamente, se tiver por conseqncia o sucateamento das rodovias,
que demandar, no futuro, obras de grande vulto que tornaro necessria a cobrana,
de uma gerao futura de usurios, de pedgio em valor muito mais elevado.
Assim, pode-se afirmar que a participao da sociedade na formao do ato
administrativo marca da democratizao da Administrao Pblica, e pode ter por
conseqncia a edio de atos mais adequados ao interesse pblico. Os agentes
administrativos, entretanto, sendo legalmente competentes para a edio dos atos
administrativos, devem se afastar dos resultados das consultas pblicas sempre que
entenderem que a soluo proposta no seja adequada finalidade legal, desde que
sua adoo no seja obrigatria por lei. Ser sempre necessrio, porm, motivar o
ato que se afasta da opinio dos interessados que encaminharam sugestes e crticas
Administrao, sob pena de se tornarem letra morta as previses legislativas de
tais institutos.

3. O princpio do devido processo legal

3.1. O princpio do devido processo legal tem origem remotssima, na Carta


Magna inglesa de 1215, no seio da qual surge como garantia eminentemente formal.
Desde ento sofreu o due process oi law notvel evoluo, tanto na Inglaterra como
nos Estados Unidos, pas no qual se desenvolveu, por fora da jurisprudncia, o
aspecto material do princpio. 21
No Brasil, o devido processo legal surge, ao menos de modo expresso, na
Constituio Federal de 1988, que em seu art. 5, inciso LIV, dispe que" ningum
ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal" .
Abordando o princpio do ponto de vista estritamente formal, pode-se afirmar
que o devido processo legal est na base de todos os demais princpios processuais.
De fato, o due process oi law impe a utilizao de um processo prvio para que
bens de particulares sejam atingidos pelo Estado, sob pena de invalidade do ato
praticado. E no ser obviamente qualquer processo, mas apenas o que, previsto em

21 Sobre o princpio do devido processo legal, notadamente em seu aspecto material, ver Carlos
Roberto Siqueira de CASTRO, O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova
Constituio do Brasil. Ver ainda completo estudo sobre o princpio em Egon BOCKMANN
Moreira, ob. cit., p. 156-224. Sobre a evoluo do due process ollaw no direito norte-americano
e sua relao com a Administrao Pblica, ver Vera Scarpinella BUENO, Devido processo legal
e a Administrao Pblica no direito norte-americano.

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lei, assegure aos cidados efetiva participao, atravs do exerccio de diversas
garantias processuais.
Assim, o devido processo legal exige no a adoo de qualquer processo, mas
sim a adoo de um determinado processo, que respeite as garantias processuais dos
indivduos. Bem por isso ensina NELSON NERY Junior: "bastaria a norma cons-
titucional haver adotado o princpio do due process of law para que da decorressem
todas as conseqncias processuais que garantiriam aos litigantes o direito a um
processo e a uma sentena justa" .22
O princpio do devido processo legal, na sntese perfeita de Egon BOCKMANN
Moreira, significa que a liberdade e os bens dos cidados no podem sofrer qualquer
aviltamento ou ataque" sem processo, que dever ser adequadamente desenvolvido,
tal como predefinido em lei" .23 H, portanto, trs aspectos do princpio - " devido" ,
"processo", "legal" - que podem ser analisados em separado, tal qual o faz o
mencionado autor (unicamente para fins didticos, evidentemente).
3.2. O vocbulo" processo" do princpio ora em comento diz respeito neces-
sidade de que todo ato estatal que se volte contra a liberdade e os bens dos particulares
deva ser precedido de processo, no qual os interessados podero exercer as garantias
processuais previstas no ordenamento jurdico. Sem processo no pode ser editado
ato administrativo que atinja o patrimnio dos particulares. Da afirmarem Srgio
Ferraz e Adilson Abreu Dallari, com acerto, que o devido processo legal o "prin-
cipal fator determinante" do processo. 24
De fato, reza o due process of law que sem prvio processo no possvel a
edio de qualquer ato estatal que atinja, ainda que minimamente, o patrimnio dos
particulares, entendido aqui em acepo latssima. Nas palavras de Celso Antnio
Bandeira de Mello, o princpio exige" um processo formal regular para que sejam
atingidas a liberdade e a propriedade de quem quer que seja" .15
O princpio, entretanto, no pode ser interpretado de modo desarrazoado, im-
pedindo em casos de absoluta urgncia e necessidade a edio, sem prvio processo
administrativo, de atos administrativos que atinjam o patrimnio dos particulares.
Se assim o fosse o interesse pblico restaria prejudicado, pois h medidas que se
fazem necessrias de imediato, mormente as decorrentes do poder de polcia.
No seria razovel, por exemplo, exigir da autoridade administrativa a instau-
rao de um processo prvio para desconstituir passeata que se realize em descon-
formidade com as regras de ordem pblica. Ou ainda, para vedar o acesso de pessoas
a construo que apresente risco iminente de desabamento. Em casos dessa natureza
a exigncia de prvio processo tornaria intil a providncia administrativa, que s
seria adequada ao interesse pblico se praticada de imediato.

22 Princpios do processo civil na Constituio Federal, p. 30. O raciocnio do autor, desenvolvido


na seara do direito processual civil, certamente aplicvel ao processo administrativo, pois o devido
processo legal no se restringe esfera da funo jurisdicional.
23 Ob. cit., p. 213.
24 Ob. cit., p. 51.
25 Ob. cit., p. 85.

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Veja-se que a prpria Lei n 9.784/99 prev a adoo de "providncias acaute-
ladoras", desde que praticadas "em caso de risco iminente", hiptese em que
dispensada a "prvia manifestao do interessado" (art. 45).
exceo de tais casos de medidas acauteladoras, atos que atinjam o patrimnio
dos particulares no podem dispensar a prvia tramitao de processo. Assim, sano
administrativa e outros atos administrativos restritivos de direitos no podem ser
aplicados sem que o devido processo legal seja instaurado. 26
3.3. O princpio do due process oflaw exige ainda que o processo a ser instaurado
pela Administrao Pblica, previamente edio de ato que atinja o patrimnio
dos particulares, esteja previsto em lei. o processo legal que deve ser adotado, de
acordo com a clusula ora comentada.
Havendo em nosso ordenamento jurdico lei formal dispondo sobre processo
administrativo, ao menos na esfera federal, no pode a Administrao Pblica adotar
normas processuais veiculadas atravs de regulamentos administrativos ou outros
atos infralegais que sejam contrrias s normas legais. A funo administrativa, na
lio de Renato Alessi, subordinada legislativa, de modo que no lcito o ato
administrativo praticado sem amparo legal. 27
No silncio do legislador, a Administrao Pblica dever aplicar analogica-
mente outras normas processuais sempre que desejar praticar ato que atinja o patri-
mnio dos particulares?8 Normas que, obviamente, devero respeitar o princpio do
devido processo legal, com as garantias processuais que lhe so inerentes.
3.4. De nada adiantaria a instaurao prvia de processo administrativo, em
conformidade com normas processuais veiculadas em lei formal, se tais normas
pudessem dispor livremente sobre a relao processual, sem vinculao a valores
que impem a efetiva participao dos particulares no processo.
De conseqncia, o princpio do devido processo legal no se limita a exigir a
instaurao de um processo preestabelecido em lei, previamente atuao adminis-
trativa que cause danos aos particulares. Mais do que isso: o processo a ser instaurado
deve permitir que os indivduos que podero ser afetados pelo ato administrativo
tenham oportunidade de exercer uma srie de garantias processuais, as quais tm
por escopo proteg-los da arbitrariedade da Administrao Pblica.
Assim, no basta a instaurao de um processo legal qualquer. O princpio em
exame exige a instaurao de um devido processo legal, coisa bem diferente.

26 A distino entre medidas de polcia e sano administrativa foi muito bem exposta por Daniel
Ferreira: "Ao suspender a execuo material da conduta incompatvel com o interesse pblico, se
tambm reconhecida como ilcito, o agente est a realizar, em verdade, to-somente uma medida
de polcia, no deixando que a conduta em si traga mais prejuzos coletividade, desde logo
obstaculizando-a. Quanto sano como decorrncia desse mesmo ilcito, haver a mesma de ser
imposta, todavia somente aps o anterior implemento do devido processo legal. Da que tudo o que
o aparato e<tatal impuser antes de deferido o prvio contraditrio e ampla defesa vlida sano no
pode ser" (5Janes administrativas, p. 24).
27 Principi dI diritto amministrativo, t. I, p. 16.
28 Egon BOCKMANN Moreira, ob. cit., p. 219-220.

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Para definir o devido processo legal preciso recorrer, primeiramente, idia
de Estado de Direito,29 entendido no simplesmente como um Estado submetido a
um ordenamento jurdico qualquer, mas sim como o ente estatal cuja ordem jurdica
confere certos direitos e garantias aos particulares, oponveis inclusive contra o
prprio Estado. 3o
Dentre tais garantias essenciais num ordenamento jurdico de um Estado de
Direito esto, indubitavelmente, as garantias processuais. a opinio do constitu-
cionalista lusitano Gomes CANOTILHO, para quem so corolrios da opo cons-
titucional por um Estado de Direito o princpio da legalidade, o princpio da segu-
rana jurdica, o princpio da proibio do excesso e, finalmente, o princpio da
proteo jurdica e das garantias processuaisY
O devido processo legal, desde sua origem, representa um bice ao exerccio
arbitrrio do poder estatal. Seu objetivo impedir a arbitrariedade estatal, misso
que, do ponto de vista formal, exercida atravs da concesso de certas garantias
processuais aos particulares, que assegurem apreciao legal, justa e razovel da
questo em discusso no processo.
Para arrolar tais garantias preciso recorrer a outros princpios constitucionais,
expressos ou no, que no mbito do processo representam obstculo arbitrariedade
estatal. Como se disse no incio, o devido processo legal est na origem dos demais
princpios processuais. A assertiva no significa, por bvio, que tais sub-princpios
no possuam autonomia ou importncia prprias. Significa apenas que sua origem
remonta ao due process ollaw, da mesma forma como a deste remonta idia de
Estado de Direito.
No prximo captulo tais garantias sero abordadas de modo detalhado, luz
da recente Lei n 9.784/99.

4. Devido processo legal e a Lei n 9.784/99

4.1. Pode-se iniciar o rol das garantias processuais com os princpios da ampla
defesa e do contraditrio, previstos no texto constitucional brasileiro em seu art. 5,
inciso LV. Os princpios, aplicveis a toda espcie de processo por expressa dico
constitucional, exigem a comunicao aos interessados da existncia e dos termos
do processo, bem como a concesso de oportunidade para que sejam apresentadas
alegaes e produzidas provas previamente deciso. Exigem mais: todo os atos
praticados no curso do processo devem ser comunicados s partes, dando-lhes
oportunidade de oferecer novas alegaes, contraditando as que tenham sido apre-

29 Sobre o tema, ver Lucia Valle FIGUEIREDO. Estado de Direito e devido processo legal.
30 .. Stato di diritto e quello nel quale non solo ogni autorit e subordinata ai diritto. ma i/ diritto
ha determinati contenuti. riconoscendosi ai cittadini le libert civili e diritti pubblici subiettivi
esperibi/i e tutelabilli giurisdiz.ionalmente anche nei confronti del/o Stato" (Fausto CUOCOLO,
Istituzioni di diritto pubblico, p. 92).
31 Direito constitucional, pp. 239-275.

92
sentadas pela outra parte ou por terceiros (perito, p. ex.). Enfim, a ampla defesa e o
contraditrio no se reduzem fase inicial do processo, mas, pelo contrrio, tm
aplicao durante todo o seu trmite, at a deciso final
Os princpios em comento podem ser reduzidos ao binmio informao-reao:
a parte deve ser informada da existncia do processo, bem como dos atos praticados
em seu curso; a informao permite parte reagir, ao menos potencialmente, defen-
dendo-se, apresentando alegaes e produzindo provasY
A lei n 9.784/99 privilegiou os princpios da ampla defesa e do contraditrio,
dedicando-lhes ateno em diversos dispositivos, a comear pelo caput do art. 2,
que os arrola entre os princpios que devem ser observados pela Administrao
Pblica. O referido dispositivo ainda assegura aos particulares, de modo genrico,
o direito comunicao. apresentao de alegaes finais e produo de provas
(pargrafo nico, inciso X), essenciais fiel observncia da ampla defesa e do
contraditrio.
Em relao primeira parte do binmio acima referido - informa~o - , o
art. 3 da Lei n 9.784/99 dispe ser direito do administrado" ter cincia da tramitao
dos processos administrativos em que tenha a condio de interessado, ter \ista dos
autos, obter cpia de documentos nele contidos e conhecer as decises proferidas"
(inciso 11). E o art. 28 assegura que as partes devem ser intimadas dos atos processuais
que resultem "em imposio de deveres, nus, sanes ou restrio ao exerccio de
direitos e atividades", bem como dos que "de outra maneira" sejam "de seu inte-
resse" . dizer, todo ato proferido no curso do processo que seja" de interesse" das
partes deve ser objeto de intimao.
Assegurada a informao, trata a Lei n 9.784/99 de garantir os meios de reao,
prevendo j em seu art. 3 o direito de "formular alegaes e apresentar documentos
antes da deciso, os quais sero objeto de considerao pelo rgo competente"
(inciso III).
Ainda no art. 3 encontra-se direito dos mais relevantes para o princpio da
ampla defesa, qual seja, o da parte se fazer assistir no processo por advogado (inciso
IV). Trata-se da chamada defesa tcnica, realizada por profissional habilitado para
exercer, em nome de seu constituinte, a defesa em sua plenitude, seja de mrito ou
processual.
O direito prova foi detalhado no art. 38 do referido diploma legal, que permite
ao interessado" juntar documentos e pareceres, requerer diligncias e percias" . E
mais: as provas requeridas pela parte somente podero ser indeferidas, "mediante
deciso fundamentada", "quando sejam ilcitas, impertinentes, desnecessrias ou
protelatrias" (idem, 2).
Considerando-se que em processos administrativos a prova que interessa ao
particular normalmente estar em poder da prpria Administrao Pblica, o legis-
lador previu que em tais hipteses "o rgo competente para a instruo prover,
de ofcio, obteno dos documentos ou das respectivas cpias" (art. 37). Evita-se,

32 Cndid" Rangel DINAMARCO, Fundamentos do processo civil moderno, p. 127.

93
assim, que o particular fique merc da boa-vontade do agente administrativo, que
por diversos motivos pode no ter interesse no regular desenvolvimento do feito.
Por fim, cabe mencionar o direito apresentao de alegaes finais, a ser
exercido aps o encerramento da instruo do processo (art. 44). A parte deve ser
intimada para apresentar suas alegaes finais quando todos os atos de instruo j
tiverem sido praticados, incluindo aqui pareceres e laudos tcnicos proferidos por
rgos da prpria Administrao. dizer, ao elaborar suas alegaes finais o parti-
cular deve ter acesso aos autos com todos os elementos que sero objeto de apreciao
pela autoridade julgadora. Caso seja determinada, pela autoridade julgadora, a rea-
lizao de alguma diligncia que venha a trazer elemento novo aos autos, outra
oportunidade deve ser concedida parte para oferecimento de novas alegaes finais.
4.2. O princpio constitucional da igualdade (art. 5, caput) constitui tambm
relevante garantia processual, mormente no processo administrativo, no qual no
raramente uma das partes a prpria Administrao Pblica, que tambm proferir
deciso. No se pode permitir que as partes do processo sejam tratadas de modo
desigual: as oportunidades concedidas a uma devem ser estendidas outra; os nus
e deveres processuais devem ser distribudos de modo isonmico e equilibrado, de
modo que uma das partes no fique sobrecarregada.
Deve-se atentar, porm, para o verdadeiro sentido do princpio da isonomia:
tratar igualmente os iguais e de modo desigual os desiguais. Assim, havendo notria
desigualdade entre as partes, caber Administrao Pblica, na conduo do pro-
cesso, a adoo das medidas legais que tenham por objetivo diminuir tal situao,
sempre com respeito s normas constitucionais. 33
Nos processos em que a Administrao Pblica figure tambm como parte, alm
de rgo julgador, haver evidente desigualdade em relao ao particular. Deve-se
abrandar a indesejvel situao atravs de expedientes que separem as atividades
prprias da Administrao-parte das tpicas da Administrao-juiz. Assim, o ideal
que haja um rgo administrativo encarregado de agir como parte, apresentando
alegaes, requerendo a produo de provas etc, e outro competente para proferir
as decises. De tal modo a igualdade estar mantida, sem que os particulares sejam
prejudicados pela" dupla personalidade" da Administrao Pblica no processo, que
pode levar ao "quadro paranico" a que alude o processualista italiano Franco
Cordero. 34
Infelizmente, a Lei n 9.784/99 no adotou tal soluo como regra nos processos
administrativos, muito embora haja referncia a processos em que a autoridade
julgadora no se confunde com o rgo responsvel pela instruo (art. 47). Mera
referncia, entretanto, no norma de aplicao cogente.

33 Exemplo de regra processual que tem por objetivo diminuir a desigualdade entre as partes, ainda
que no mbito do processo civil, a que determina a inverso do nus da prova nos processos em
que se discutam relaes de consumo (Lei n 8.078/90, art. 6, VIII). Ver sobre o princpio da
isonomia a obra de Celso Antnio BANDEIRA DE MELLO, O contedo jurdico do princpio da
igualdade.
34 Procedura penale, p. 21.

94
Outro ponto em que a Lei n 9.784/99 foi tmida, e que representaria importante
instrumento para equilibrar a posio dos particulares e da Administrao Pblica
no processo, diz respeito inverso do nus da prova nos casos em que ato admi-
nistrativo seja atacado pela parte atingida por seus efeitos.
natural que a Administrao Pblica goze de prerrogativas essenciais sua
atividade, dentre as quais se destaca a presuno de legalidade dos atos administra-
tivos, que a coloca em inegvel posio de superioridade em relao ao particular.
A presuno, obviamente, no pode servir de escudo de ilegalidades praticadas pela
Administrao Pblica. Da sustentar a doutrina, j h muito, que a presuno de
legalidade dos atos administrativos no absoluta, mas sim relativa, juris tantum,
permitindo prova em contrrio.
Mas no basta relativizar a presuno de legalidade, permitindo que prova em
contrrio a elimine. Ocorre que em muitos casos no poder o particular prejudicado
pelo ato comprovar a sua ilegalidade, seja por no ter acesso a elementos de prova
que se encontram em poder do prprio ente estatal, seja porque a ilegalidade sim-
plesmente no pode ser comprovada, como ocorre com freqncia nos casos de
desvio de poder.
necessrio, portanto, ir adiante, e inverter o nus da prova nos processos em
que a legalidade de ato administrativo seja questionada por particular. tarefa da
Administrao Pblica comprovar que agiu em conformidade com o ordenamento
jurdico, exercendo sua competncia nos estritos limites legais. Cabe Administra-
o, e no ao particular, demonstrar que estavam presentes os pressupostos fticos
que autorizavam a edio do ato administrativo impugnado, e que a sua adoo foi
a melhor soluo para o atendimento do interesse pblico. 35
mais fcil que tal prova seja produzida pelos agentes administrativos, pois os
elementos necessrios constatao da legalidade do ato devem ter sido analisados
antes de sua edio, como assinala Lucia Valle Figueiredo: "caber Administrao
provar a estrita conformidade do ato lei, porque ela (Administrao) quem detm
a comprovao de todos os atos e fatos que culminaram com a emanao do
provimento administrativo contestado" .36 Ou seja, os agentes administrativos sempre
devem ter condies de demonstrar objetivamente a legalidade do ato praticado, pois
tal anlise essencial edio do ato administrativo.
O silncio da Lei n 9.784/99, ressalte-se, no afasta a possibilidade de inverso
do nus da prova em favor do administrado. Parece bvio, afinal, que em um Estado
de Direito a Administrao Pblica deva, sempre que questionada, comprovar que

35 Srgio FERRAZ e Adilson ABREU DALLARI ensinam: "A presuno de legalidade vale at
o momento em que o ato for impugnado. Havendo impugnao, em sede administrativa ou judicial,
inverte-se o nus da prova, porque, diferentemente dos particulares, que podem fazer tudo aquilo
que a lei no probe, a Administrao Pblica somente pode fazer o que a lei autoriza ou detennina.
Sendo assim, sempre cabe Administrao o dever de demonstrar que atuou de maneira conforme
lei" (Processo administrativo, p. 137-138).
36 Curso de direito administrativo, p. 172.

95
sua competncia foi exercida nos estritos limites legais, j que sua atuao somente
lcita se no forem extrapolados os ditames do legislador.
4.3. Igualmente relevante a garantia da publicidade dos atos processuais, que
impede a existncia de processos secretos. Alis, no h atividade administrativa
secreta, sendo o princpio da publicidade um dos retores do agir da Administrao
Pblica (Constituio Federal, art. 37).
As hipteses de restrio publicidade dos atos processuais esto previstas no
prprio texto constitucional, em seu art. 5, inciso LX, que permite o sigilo quando
"a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem" . luz de tal dispositivo
constitucional que deve ser interpretado o inciso V do pargrafo nico do art. 2 da
Lei n 9.784/99, que assegura "a divulgao oficial dos atos administrativos, ressal-
vadas as hipteses de sigilo previstas na Constituio" .
A norma constitucional, evidentemente, no se aplica aos particulares que
podem ser atingidos pelo ato administrativo a ser praticado ao final do processo;
estes sempre devero ter acesso aos autos, facultando-se-Ihes a apresentao de
defesa. dizer. a restrio publicidade somente pode ocorrer em relao a terceiros
estranhos ao processo, jamais em face das partes da relao processual, para as quais
no pode haver ato processual sigiloso. 37 A garantia da ampla defesa e do contradi-
trio no admite que o acesso a determinados elementos constantes dos autos seja
vedado s partes que sofrero os efeitos do ato a ser editado.
A regra a publicidade dos atos processuais. Os atos sigilosos so a exceo,
e o sigilo deve ser determinado por deciso administrativa motivada que demonstre
de modo cabal estarem configuradas as hipteses constitucionais que o autorizam.
Tal deciso, obviamente, poder sofrer o crivo do Poder Judicirio, como ocorre
com os atos administrativos em geral.
Seguindo adiante na anlise do princpio, h importante previso no inciso X
do pargrafo nico do j aludido art. 2 (" garantia dos direitos comunicao"),
bem como no inciso 11 do art. 3, que reza ser direito dos administrados" ter cincia
da tramitao dos processos administrativos em que tenha a condio de interessado,
ter vista dos autos, obter cpia de documentos neles contidos e conhecer as decises
proferidas" .
Cabe fazer referncia, ainda, ao art. 46 do diploma legal referido, que assegura
aos interessados o "direito vista do processo e a obter certides ou cpias repro-
grficas dos dados e documentos que o integram". Interessado, aqui, deve ser
interpretado de modo amplssimo, abrangendo qualquer pessoa que deseje obter
informaes ou cpias dos autos, seja ou no parte da relao processual. a nica
interpretao possvel luz do inciso LX do art. 5 da Constituio Federal. 38 Os

37 "Para a prpria parte no processo no h qualquer ato sigiloso ou documento secreto. Quando
muito, as informaes sero prestadas mediante compromisso de sigilo absoluto por parte do
particular" (Egon BOCKMANN Moreira, ob. cit., p. 101).
38 Srgio FERRAZ e Adilson de ABREU DALLARI, comentando o dispositivo aludido, ensinam
que "interessado quem tem interesse, qualquer pessoa" (ob. cit., p. 143).

96
terceiros s no podero ter vista dos autos e obter certides e cpias de documentos
se o processo tramitar em sigilo, nos casos de "defesa da intimidade e [d]o interesse
social" , hiptese em que apenas as partes podem a ele ter acesso. Fora da, o acesso
aos autos deve ser livre.
4.4. Outra relevante garantia processual que constitui bice arbitrariedade da
Administrao Pblica o princpio da motivao, que impe aos agentes adminis-
trativos o dever de fundamentar seus atos, indicando os pressupostos legais e de fato
que justificaram o exerccio da competncia.
O fundamento constitucional do princpio da motivao est no inciso X do art.
93 da Constituio Federal, que dispe que" as decises administrativas dos tribunais
sero motivadas" . Ora, no razovel que apenas as decises administrativas dos
tribunais tenham tal requisito de validade, pois nada as difere das decises adminis-
trativas editadas pelos demais Poderes. Decises administrativas so proferidas no
exerccio da funo administrativa, seja no seio do Judicirio, seja no seio do
Executivo e do Legislativo. Do ponto de vista formal, que leva em considerao o
regime jurdico, nada diferem umas das outras. Sendo o regime jurdico o mesmo,
a exigncia de motivao aplica-se a todas as decises administrativas, por analogia
e por fora do princpio da mxima efetividade das normas constitucionais. 39
De qualquer modo, o dever de motivao um corolrio da opo constitucional
por um Estado de Direito. De fato, reza o princpio da legalidade que a Administrao
Pblica somente pode agir quando expressamente autorizada pela lei, atravs da
outorga legal de competncia aos agentes administrativos. No silncio legal no h
atividade administrativa lcita. Da afirmar Renato ALESSI que a funo adminis-
trativa subordinada legislativa. 4o
Se a licitude da atuao administrativa depende da prvia atribuio legal de
competncia ao agente, sob pena de invalidade do ato praticado, necessrio que a
Administrao Pblica demonstre que no caso concreto esto presentes os pressu-
postos fticos que autorizam o exerccio da competncia administrativa. dizer, o
agente administrativo deve comprovar que est agindo dentro da esfera de compe-

39 Gomes CANOTILHO, ob. cit., p. 1.149. No mesmo sentido a lio de Lucia Valle FIGUEI-
REDO: "Ora, se as decises administrativas do Judicirio devem ser motivadas, claro est que
tambm a motivao necessria para as decises do Executivo. Deveras, o Judicirio exercita
funo administrativa de maneira atpica, pois, tipicamente, sua funo a judicial. Procedendo-se
interpretao sistemtica, no seria de se supor que os tribunais devessem motivar suas decises
administrativas e no fossem a isso obrigados os administradores, a quem cabe expressamente a
funo administrativa, portanto, de maneira tpica" (ob. cit., pp. 40-41).
40 "Tale subordinazione, che concreta i/ principio deUa necessaria legalit deU' attivit amminis-
trativa, va intesa anzitutto in senso negativo: vale a dire nel senso che /'attivit amministrativa
trova un limite formalmente insuperabi/e neUa legge, la quale pu porre divieti a determinate
attivit, tanto per queUo che conceme le finalit da raggiungere, quanto per queUo che riguarda
i mezzi e le forme da seguirsi a tale scopo; ma va intesa, anche e soprattutto, in senso positivo: e
questo non soltanto nel senso che la legge pu vincolare positivamente l'attivit amministrativa a
determinate finalit od a determinate mezzi o determinate forme, ma altresi nel senso che ...
/'amministrazione, particolarmente per quanto conceme l'attivit di carattere giuridico, pu fare
soltanto ci che la legge consente" (Principi di diritto amministrativo, p. 16).

97
tncia que a lei lhe outorgou, pois do contrrio competncia no h e a atuao
administrativa ilegal. 41
Tal demonstrao ocorre atravs da motivao do ato administrativo, na qual o
agente justifica a edio do ato, comprovando que esto presentes no caso os
pressupostos legais que lhe autorizam exercer a competncia outorgada por lei. 42
Portanto, indispensvel a motivao dos atos administrativos, como regra.
Excetuam-se, no curso de processo administrativo, os despachos de mero expediente.
No mais. a ausncia de motivao conduzir invalidao do ato administrativo.
De conseqncia, o art. 50 da Lei n 9.784/99 deve ser interpretado de modo
extensivo, ampliando-se a exigncia da motivao a todos os atos administrativos.
Alis, o inciso I do citado dispositivo legal permite tal compreenso, ao impor a
motivao dos atos que" neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses" , previso
que pode abarcar todas as manifestaes da Administrao Pblica relevantes para
os particulares, que sempre atingem um determinado direito ou interesse.
Ademais. o pargrafo nico do art. 2 do citado diploma legal prev de modo
categrico que princpio dos processos administrativos a "indicao dos pressu-
postos de fato e de direito que determinarem a deciso" (inciso VII), que nada mais
do que a motivao. Ora, se um "critrio" a ser aplicado nos processos admi-
nistrativos, como consta do texto legal, a motivao no pode ser restrita a apenas
algumas espcies de atos administrativos.
Sendo assim, a interpretao mais adequada da Lei n 9.784/99, sob o enfoque
do sistema constitucional brasileiro, a de que obrigatria a motivao dos atos
administrativos em geral. 43 Obrigatoriedade que, saliente-se, j existia por fora da
disposio constitucional acima mencionada e do prprio sistema jurdico vigente,
que o de um Estado de Direito.
Espera-se que a previso infraconstitucional, mais objetiva e detalhada, mude
o hbito de no motivar os atos administrativos at aqui enraizado em nossa Admi-
nistrao Pblica, resqucio de um perodo autoritrio de nossa histria, j superado.

41 Competncia aqui entendida em sentido lato, abrangendo todos os pressupostos legais do ato
administrativo, pois "no h competncia - em ltima instncia - seno quando concorrerem
todos os requisitos legais que lhe delineiam a concreta compostura" (Celso Antnio BANDEIRA
DE MELLO, Discricionariedade e controle jurisdicional, p. 61-62).
42 O raciocnio foi desenvolvido perfeio pelo jurista uruguaio Alberto Ramon REAL, que
ensina: .. Es natural que se exija a Ias autoridades justificar su competencia, invocar Ia norma que
les atribuye eI poder jurdico ejercido. Y es natural que se les exija, adems, demostrar que se dan,
en el caso concreto, los requisitos de motivo y finalidad que condicionan Ia validez dei ejercicio
de ese poder. El derecho deI administrado - que ha dejado de ser eI sbdito deI prncipe para
volverse, como ciudadano, partcipe de Ia formacin de Ia voluntad deI estado - requiere Ia
justificacin legal de Ia competencia y de su ejercicio racional" (Fundamentacin dei acto admi-
nistrativo, p. I3).
43 Celso Antnio BANDEIRA DE MELLO considera a restrio da motivao s hipteses
arroladas no art. 50 da Lei nO 9.784/99 inconstitucional (Curso de direito administrativo, p. 459).
A interpretao ora proposta, calcada em dispositivos da prpria Lei n 9.784/99 (art. 2, pargrafo
nico, inciso VII, e art. 50, inciso I), afasta a inconstitucionalidade do art. 50. Trata-se de interpre-
tao conforme a constituio, tcnica hermenutica amplamente aceita pela doutrina (Gomes
CANOTILHO, ob. cit., p. 1.151).

98
4.5. H que se mencionar, ainda, a garantia da autoridade administrativa natural,
correlata do juiz natural que se aplica ao processo judicial. Inerente idia de
devido processo legal,44 o princpio veda a criao de tribunais de exceo, institudos
post facto para julgar um determinado e especfico caso. 45
Salta aos olhos que a arbitrariedade teria grande espao para florescer se fosse
dado ao Estado designar, aps a ocorrncia do fato, a autoridade encarregada do
julgamento. Conforme os interesses do momento, seria constitudo rgo julgador
mais rigoroso (para os inimigos) ou mais benevolente (para os apaniguados). Da a
necessidade de que a competncia para proferir julgamento em processo adminis-
trativo esteja definida em lei anterior ocorrncia do fato.
A Constituio Federal de 1988 acolhe o princpio do juiz natural nos incisos
XXXVII (" no haver juzo ou tribunal de exceo") e LlII ('ningum ser proces-
sado nem sentenciado seno pela autoridade competente") do art. 5. As disposies
so plenamente aplicveis aos processos administrativos, nos quais proferido
"juzo" sobre determinada questo atinente a algum que "processado" perante a
Administrao pblica. 46 E o j referido princpio da mxima efetividade das normas
constitucionais veda qualquer restrio que se pretenda fazer dos dispositivos acima
mencionados.
A Lei n 9.784/99 no adotou de modo expresso o princpio da autoridade
natural, sequer arrolando-o entre os aplicveis ao processo administrativo. Tratan-
do-se de princpio constitucional, entretanto, o silncio do legislador no constitui
bice sua aplicao. A norma infraconstitucional, por bvio, dever ser interpretada
e aplicada de modo a no contrariar a garantia constitucional.

44 "De acordo com os postulados resumidos nesta fecunda expresso [due process of law], prenhe
de contedo constitucional, os direitos vida, liberdade e propriedade so protegidos contra o poder
por um processo ordenado, leal e adequado, segundo o Direito; isto veio a significar, hodiernamente:
processo contraditrio, no qual as partes so tratadas com igualdade, na forma de normas adjetivas
claras, aplicando-se lei prvia, mediante a autoridade imparcial e independente de umjuiz natural.
Tal a garantia que nos oferece o direito constitucional positivo brasileiro" (Geraldo ATALillA,
Repblica e Constituio, p. 121).
45 "O que o juiz natural? o juiz competente, o juiz que tenha competncia antes do fato
acontecido; no o juiz designado para determinada controvrsia. Ento, juiz natural o juiz
competente para o feito. Conseqentemente, tambm no pode haver administrador denominado
ad hoc, ou rgo colegiado postfacto" (Lucia Valle FIGUEIREDO, Curso de direito administrativo,
p. 409). Cite-se ainda a lio de Srgio FERRAZ e Adilson de ABREU DALLARI (ob. cit., p.
110): " idia de juiz natural ope-se a de juiz de exceo (i.e., aquele designado adrede para um
determinado litgio ou segmento de litgios)".
46 "A expresso 'juzo', como assinalado, comporta o sentido de julgamento que ocorre em sede
de processo administrativo disciplinar, onde h um juzo administrativo. A expresso 'tribunal', a
seu turno, mesmo entendida no sentido tcnico, no sinnimo de tribunal judicirio. Prova disto,
a previso constitucional do 'Tribunal de Contas' (art. 71), no integrado ao Poder Judicirio. A
expresso 'processado' engloba o processo administrativo disciplinar, tendo em vista a afirmao
constitucional expressa do 'processo administrativo' no art. 5, inciso LV. termo 'autoridade
competente' pe s claras o sentido amplo dos enunciados informadores do princpio" (Romeu
Felipe BACELLAR FILHO, ob. cit., p. 298-299).

99
o art. 17 do citado diploma legal institui norma geral de competncia para os
processos administrativos, que "dever ser iniciado perante a autoridade de menor
grau hierrquico para decidir" , desde que no haja" competncia legal especfica" .
dizer, a autoridade natural competente em regra a "de menor grau hierrquico
para decidir" , excetuando-se as hipteses em que haja previso legal - e deve ser
acentuada a palavra LegaL - atribuindo a competncia a autoridade de maior grau
hierrquico, que ser, no caso especfico, a autoridade natural competente.
A estrutura hierarquizada da Administrao Pblica permite uma aplicao mais
amena do princpio da autoridade natural, inaceitvel na seara da funo jurisdicional.
Como se sabe, no Poder Judicirio no h hierarquia47 entre os rgos jurisdicionais,
sendo certo que os de primeiro grau tm ampla liberdade de decidir, inde-
pendentemente da posio adotada pelos tribunais de segundo grau. O mesmo ocorre
entre estes e os tribunais superiores. No h, enfim, entre rgos jurisdicionais, no
exerccio de sua funo tpica, qualquer relao de subordinao. 48
O mesmo no ocorre na seara da Administrao Pblica, na qual o rgo de
menor grau hierrquico subordinado ao imediatamente superior, at o topo da
pirmide administrativa. H, nas palavras de ALES SI, um poder de direo conferido
aos rgos administrativos, que podem impor sua vontade a seus subordinados, seja
atravs de normas gerais e abstratas (portarias etc), seja atravs de atos individuais
e concretos (ordens propriamente ditas).49
Se a autoridade superior pode impor sua vontade imediatamente inferior,
admissvel que a competncia seja delegada ou avocada, desde que numa mesma
cadeia hierrquica. Tanto uma como outra hiptese foram previstas na Lei n
9.784/99 (arts. 11115), muito embora a delegao tenha sido admitida mesmo a
"rgos ou titulares" que no sejam hierarquicamente subordinados autoridade
delegante, previso que no se coaduna com o princpio constitucional da autoridade
competente. Mais adequada, do ponto de vista constitucional, foi a disposio da
Lei n 10.177/98, do Estado de So Paulo, que apenas autorizou a delegao a
autoridades subordinadas que delega (art. 19).

47 "Hierarquia pode ser definida como o vnculo de autoridade que une rgos e agentes, atravs
de escales sucessivos, numa relao de autoridade, de superior a inferior, de hierarca a subalterno.
Os poderes do hierarca conferem-lhe uma contnua a permanente autoridade sobre toda a atividade
administrativa dos subordinados" (Celso Antnio BANDEIRA DE MELLO, Curso de direito
administrativo, p. 116).
48 Na lio de Frederico MARQUES, "no exerccio de suas funes, o juiz no est prso a veculos
hierrquicos. Para Adolf MERKL, o trao especfico da magistratura reside justamente nessa
situao de independncia de cada juiz em relao aos outros rgos judicirios. Na Administrao,
existe a subordinao que decorre da hierarquia orgnica; na Justia, a coordenao, to-smente,
que resulta da independncia funcional de cada magistrado. A independncia judicial consiste
sobretudo na inadmissibilidade e falta de obrigatoriedade de quaisquer instrues superiores rela-
tivas ao exerccio da atividade judiciria, mesmo que desam tais instrues de tribunais de instncia
mais elevada" (Instituies de direito processual civil, vol. r, p. 148).
49 Ob. cit., p. 115. No mesmo sentido, Celso Antnio BANDEIRA DE MELLO, Curso de direito
administrativo, pp. 116-117.

100
De qualquer modo, a Lei n 9.784/99 disciplinou as figuras da delegao e
avocao de modo minudente, salientando seu carter absolutamente excepcional.
De fato, dispe o diploma legal em anlise que a delegao possvel apenas quando
atender a interesse de "ndole tcnica, social, econmica, jurdica ou territorial"
(art. 12), sendo certo, ainda, que h competncias indelegveis (art. 13) e que a
delegao ser sempre limitada e precria (art. 14). J a avocao somente "ser
permitida em carter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados"
(art. 15).
Tanto numa hiptese como na outra o ato ser passvel de controle jurisdicional,
no havendo, obviamente, liberdade de atuao do agente administrativo.
4.6. Deve-se fazer referncia, por fim, ao princpio da revisibilidade (ou duplo
grau de jurisdio administrativa),50 que consiste na garantia de apresentar recurso
de decises proferidas em processo administrativo. Trata-se de relevante obstculo
arbitrariedade, contra a qual se volta o due process 011aw. 51
O recurso permite ao particular prejudicado pelo ato administrativo submeter a
questo apreciao de outro rgo, hierarquicamente superior, que poder modi-
ficar a deciso, em caso de ilegalidade. Assim, eventuais desacertos da deciso
podero ser corrigidos pela prpria Administrao Pblica, sem que seja necessrio
recorrer ao Poder Judicirio. O particular, de conseqncia, no fica merc de um
nico agente administrativo, situao que d margem a atuaes abusivas de fun-
cionrios mal intencionados.
Ademais, a possibilidade de que a deciso venha a ser revista por rgo hierar-
quicamente superior cerceia a atuao do agente administrativo que age desidiosa-
mente ou de m f. A falta de controle convite ao abuso e arbitrariedade, sendo
a potencial interposio de recurso a rgo hierarquicamente superior um constante
incentivo atuao proba das autoridades estatais.
No caso do processo administrativo, o princpio da revisibilidade imposio
lgica que decorre da estrutura hierarquizada da Administrao Pblica. O rgo
administrativo superior deve rever os atos do inferior, se ilegais. Trata-se de dever-
poder que no pode ser descurado pelo agente administrativo. 52
Por outro lado, a Constituio Federal garante aos particulares o direito de
petio (art. 5, inciso XXXIV, alnea a), que dever desencadear a instaurao de

50 Utilizam a expresso "princpio da revisibilidade", ente outros, os professores Celso Antnio


BANDEIRA DE MELLO (Curso de direito administrativo, p. 448) e Lucia Valle FIGUEIREDO
(Curso de direito administrativo, p. 415). A opo dos insignes autores parece a mais acertada,
pois no ordenamento constitucional brasileiro vige o sistema de jurisdio nica, exercida pelos
rgos do Poder Judicirio. No tecnicamente adequado, portanto, utilizar a expresso "jurisdio
administrati va" .
51 Da ensinarem Adilson de ABREU DALLARI e Srgio FERRAZ, "o direito ao reexame de
uma deciso parece e, efetivamente, elementar ao devido processo legal" (ob. cit., p. 87).
52 Weida ZANCANER, com acerto, sustenta que "a Administrao deve invalidar quando o ato
no comportar convalidao. Deve convalidar sempre que o ato comport-la" (Da convalidao e
da invalidao dos atos administrativos, p. 57). Ou seja, h dois deveres: convalidar o ato, se
possvel; no o sendo, invalid-lo.

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um processo e a prolao de uma deciso. Deste modo, a parte que se sentir lesada
por ato praticado em processo administrativo tem o direito de encaminhar petio
ao rgo superior, que o invalidar se estiver configurada ilegalidade, 53 no sendo
possvel a convalidao. 54
A lei n 9.784/99 expressamente adotou o princpio da revisibilidade, ainda que
de modo restritivo, garantindo o "direito interposio de recursos, nos processos
em que possam resultar sanes e nas situaes de litgio" (art. 2, pargrafo nico,
inciso X).
A restrio legal no impede a interposio de recursos em processos que no
estejam abrangidos pelo dispositivo acima transcrito. Como dito, o princpio da
revisibilidade decorrncia direta do devido processo legal, expressamente acolhido
pela Constituio Federal. Ademais, o direito constitucional de petio garante ao
particular lesado por ato administrativo a faculdade de se dirigir ao rgo hierarqui-
camente superior, que ter o dever-poder de apreciar a legalidade do ato praticado
por seu subordinado. De conseqncia, como salientam Srgio FERRAZ e Adilson
Abreu Dallari, "o cabimento do recurso dirigido ao superior hierrquico imediato
independe de expressa previso legal" .55

5. Concluso

A Lei 9.784/99, apesar de ter sido proferida com dcadas de atraso em relao
a outros ordenamentos jurdicos, supriu de modo muito satisfatrio a intolervel
lacuna que at sua edio havia no direito administrativo brasileiro. 56
De fato, no referido diploma legal encontram-se normas que impem a obser-
vncia das garantias processuais que decorrem do princpio do devido processo legal,
ao lado de outras que disciplinam minudentemente a edio de atos administrativos
pela Administrao Pblica Federal, permitindo aos particulares um melhor controle
sobre o exerccio da funo administrativa. Deve-se destacar, ainda, a j mencionada
previso de formas de participao popular no processo de formao do ato admi-

53 Falando sobre o direito de petio e o princpio da revisibilidade, Celso Antnio BANDEIRA


DE MELLO aduz que "tal direito presume uma atuao administrativa que o cidado repute
desconforme com a ordem jurdica. Assim, peticionar a reviso dela, tanto mais porque a Admi-
nistrao se estrutura hierarquicamente, no que vai implcito um princpio de revisibilidade" (Curso
de direito administrativo, p. 453).
54 Nos termos do art. 55 da Lei n 9.784/99, cabe convalidao dos atos administrativos "que
apresentarem defeitos sanveis" , desde que no cause" leso ao interesse pblico nem prejuzo a
terceiros" .
55 Ob. cit., p. 176.
56 A comisso que elaborou o anteprojeto que deu origem ao diploma legal referido, coordenada
pelo professor Caio TCITO, era composta pelos professores Inocncio Mrtires Coelho, Diogo
de Figueiredo Moreira Neto, Almiro do Couto e Silva, Jos Carlos Barbosa Moreira, Odete Medauar,
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Adilson Abreu Dallari, Jos Joaquim Calmon de Passos, Paulo
Garrido Modesto e Carmen Lcia Antunes Rocha.

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nistrativo, atravs de audincias e consultas pblicas, circunstncia que coloca a
nossa legislao nos trilhos da moderna doutrina do Direito Administrativo.
Espera-se que a Lei n 9.784/99, bem explorada pela doutrina e jurisprudncia
ptrias, afaste os ltimos sinais de autoritarismo que ainda podem ser encontrados
na atuao da Administrao Pblica, concretizando em definitivo o Estado Demo-
crtico de Direito no Brasil.

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