PROCESSO, IGUALDADE E JUSTIA

PROCESS, EQUALITY AND JUSTICE

PIETRO LORA ALARCN

Mestre e doutor em Direito do Estado pela PUCSP. Professor de Direito Constitucional
na PUC-SP, na Faculdade de Direito de Bauru e na Escola Superior de Direito
Constitucional.

SUMRIO: 1. Introduo 2. Sociedade e processo 3. Sociedade, Justia e

igualdade 4. O Estado democrtico de direito 5. Processo e devido processo
legal: 5.1 O carter material do devido processo legal; 5.2 Da tcnica descritiva
tcnica de respeito s liberdades; 5.3 O devido processo legal na sociedade
contempornea 6. Processo, igualdade e justia na Constituio Federal de 1988
7. Bibliografia.

RESUMO: O Estado Democrtico de Direito brasileiro se fundamenta na efetividade

de trs princpios: a legalidade, a igualdade e a justicialidade. Na esfera social, em
que se verifica a coexistncia dos seres humanos, a interao dos princpios se
apresenta no processo, verdadeira tcnica de soluo de conflitos. A Justia constitui
o fim a ser atingido no processo, efetivando os princpios e fortalecendo esta particular
forma de Estado.

PALAVRAS-CHAVE: Processo, igualdade, justia, legalidade, razoabilidade, propor-

cionalidade, devido processo legal.

ABSTRACT: The Brazilian Democratic State of Law is effectivelly based on three

principles: legality, equality and Justice. On a social sphere, where is verifiable the
co-existence of human beings, the interaction of these principles are present in the
process, true technique of problem solving. Justice constitutes the aim to be achieved
in the process, accomplishing the principles and strengthening this particular form
of State.

KEYWORDS: Process, equality, Justice, legality, reasonability, proportionality, due

process of law.

Recebido para publicao em setembro de 2003.

166
1. Introduo
Conforme o enunciado do art. 1. da
Constituio Federal de 1988, a forma de
Estado assumida pela Repblica Brasileira
a de um Estado Democrtico de Direito.
Firma-se, dessa maneira, a inteno do
legislador constituinte de construir um
Estado que ostente como prtica cotidiana
o exerccio pleno da democracia, e que se
fundamenta no respeito a pressupostos de
legalidade, igualdade e Justia.
Uma reflexo quanto ao contedo dessa
peculiar maneira de ser do Estado leva a
entender que os problemas de Estado, em
algum instante, adquirem relevncia para a
Cincia Jurdica, ou seja, tornam-se um
problema jurdico. Tal interesse do Direito
se deflagra na medida em que o relaciona-
mento entre os chamados detentores do Poder
do Estado e os membros da sociedade civil
se regula por meio de tcnicas jurdicas, de
normas jurdicas que imperativamente de-
terminam as condies para o exerccio do
poder poltico, assim como concedem ins-
trumentos de proteo para as autonomias
individuais perante a fora estatal.
Dessa maneira, o Estado ser tanto mais
Democrtico e de Direito quanto melhor
reproduza, na prtica, os princpios que o
fundamentam. Ancorada nessa percepo,
contemporaneamente, distingue-se a subs-
tncia do Estado Democrtico de Direito
nos postulados da igualdade, legalidade e
justicialidade. Tais princpios encontram-se
explicitamente confirmados no estatuto
constitucional brasileiro no art. 5., incisos
I, II e XXXV, respectivamente.
Passando breve revista em cada um
deles observaremos que o ditame da igual-
dade pressupe a uniformidade do sistema
jurdico para todos os co-associados, con-
cedendo-se s as distines que a prpria
exigncia da igualdade apresente; pelo
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postulado da legalidade, o Estado se sujeita
ao imprio da lei. A lei uma regra que
deve emanar do rgo constitucionalmente
competente para faz-la, e que se converte
no instrumento que declara, restringe, media
e coordena o exerccio dos direitos do
homem, tendo como metas a igualdade e
a Justia; por ltimo, pelo princpio da
justicialidade, ou inafastabilidade da juris-
dio, os conflitos prprios da sociedade
humana podem ser levados a juzes e
Tribunais para, ao final, reproduzir um
ideal de Justia. Nenhuma leso ou ameaa
ao Direito, conforme o postulado constitu-
cional, pode fugir da apreciao do Poder
Judicirio, que possui monoplio, em nome
do Estado, do direito e do dever de prestar
Justia, entendida como fundamento valo-
rativo da deciso que pacifica as partes.
Pois bem, na esfera social, na qual se
verifica a coexistncia dos seres humanos,
aqueles trs baluartes do sistema jurdico
se apresentam como organismos de uma
mesma espcie, em que sua interao leva
configurao de um Estado democrtico,
justo e com plena tutela das liberdades de
cada co-associado.
Nesse diapaso, vrias perguntas resul-
tam inevitveis: como se realizam as inte-
raes legalidade-igualdade, igualdade-Jus-
tia, legalidade-Justia; em suma, o cmulo
de combinaes jurdicas possveis? E tam-
bm, em outros termos: como podemos
verificar, na prtica, a concreo desses
princpios? Como comprovar que tm vida?
Para entender o fenmeno preciso esta-
belecer o elo que une o direito positivo ao
campo social e, naturalmente, falar da
coexistncia dos homens.
No presente trabalho trataremos da in-
timidade da relao igualdade-Justia, co-
nectando o fruto desse relacionamento com
o elo que une a positividade normativa ao
todo social, que, como ser demonstrado,
(Artigos)
PROCESSO, IGUALDADE E JUSTIA
constitui a figura chamada de processo.
Tentaremos, dessa maneira, observar o
grau de vigor do nosso Estado Democrtico
de Direito.
2. Sociedade e processo
Abordar esse aspecto em nosso trabalho
implica reconhecer que a vida em socieda-
de se caracteriza por um conjunto de
relaes, afastando a possibilidade de exis-
tncia de uma sociedade inanimada. Des-
tarte, o que faz com que exista sociedade
no a apario de um mero conjunto de
indivduos, mas a infinidade de relaes
que se pode estabelecer entre seus mem-
bros. Por isso, no h anttese entre indi-
vduo e sociedade, porque o indivduo um
ser social, sendo sua prpria existncia uma
atividade social.
As relaes entre indivduos so de
ordens diversas, tantas quanto a atividade
humana capaz de criar com sua geniali-
dade no cotidiano da vida. Porm, sem
prejuzo de outras opes ou pontos de
vista, parece-nos que o carter dessas re-
laes determinado, em essncia, pelo
lugar que cada indivduo ocupa no terreno
social. E esse lugar depende, por sua vez,
e infelizmente em nosso meio, da sua
posio na estrutura econmica da socie-
dade, com o que se conclui que a condio
social de cada indivduo se mede sobre a
base do seu patrimnio, da sua riqueza ou
pobreza. O acesso aos bens mediado pelo
lugar que a pessoa ocupa no processo
produtivo.
Acreditamos que, desde os primrdios
da Humanidade, essa diversidade de posi-
es e roles, a coliso entre interesses
humanos contrapostos, a proximidade de
uns poucos e o distanciamento perene de
outros das conquistas da civilizao em
matria de educao, sade, lazer, seguran-
(Artigos)
167
a, so a causa fundamental de gravssimos
conflitos.
Detenhamos-nos um pouco nesse pon-
to: os conflitos sociais. que, vistos em
particular, estes assumem formas variadas,
conforme sua natureza. Contudo, algo que
necessrio para o correto entrelaamento
do fio social a soluo pronta, rpida e
eficiente de tais conflitos. A sociedade
organizada procura, ento, fundar uma ou
vrias modalidades de soluo de conflitos.
Na sociedade poltica, essa modalidade
corresponde ao que chamamos de proces-
so, verdadeira tcnica de soluo, que se
desenvolve sobre a base do respeito a
determinadas regras de jogo, isto , a
normas jurdicas preestabelecidas que, in-
terpretadas por um rgo autorizado ou
jurisdicional, em nome do Estado, diz o
direito de cada uma das partes, pondo fim
ao conflito particular dos homens.
Como de fcil percepo, dentro do
processo se conjugam: de um lado, a
desigualdade material dos homens, que
provm da prpria caracterstica do sistema
social; do outro, a legalidade, ou respeito
ao conjunto de normas jurdicas que devem
constituir-se em acicate da consecuo da
Justia; depois, a tarefa julgadora do Esta-
do e, finalmente, o valor Justia como ideal
almejado. Em concluso, encontramos, no
processo, o ponto de confluncia dos prin-
cpios com os quais se iniciou nossa expo-
sio. o processo o elo entre o direito
positivo e o campo social.
Pode-se afirmar, nessa ordem de idias,
que a concreo dos princpios de igualda-
de, legalidade e justicialidade, bem como
o horizonte de Justia que inspira e enraza
o conjunto social, pode ser verificada ao
longo do processo, no qual deve adquirir
plena vitalidade.
Mais audaciosamente, pode-se concluir
que, se tais princpios so os vrtices do
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Estado Democrtico de Direito, sua plena
observncia no plano social a demons-
trao da vigncia desta forma de Estado.
Pelo contrrio, seu desconhecimento con-
duz, necessariamente, descaracterizao
do Estado Democrtico de Direito, abrin-
do-se passo s antteses da Justia: a im-
punidade, a leviandade ou a barbrie.
Colocados os termos desta forma, infe-
re-se no s a importncia dos princpios
mencionados, mas tambm a superlativa
transcendncia para a sociedade que tem o
instituto que os rene: o processo como
forma de soluo de conflitos. este o
meio em que se ventila a liberdade de cada
indivduo, em que se abre passo a igual-
dade, se descobre ou no a Justia e se
reproduz ou perece o Estado Democrtico
de Direito. Da que este instituto deva ser
tratado de forma cuidadosa, explorando
todo seu potencial terico e prtico.
Neste ponto, h que se lembrar que o
processo, contemporaneamente, consta de
valiosos princpios em seu interior, as
chamadas garantias das pessoas no proces-
so, sem as quais no h como solucionar
o conflito de forma adequada, nem pleni-
tude de direitos para os co-associados. Tais
garantias, que so, sem dvida, elementos
da mxima importncia, sofrem a presso
dos princpios supramencionados e perfi-
lam-se para a consecuo do valor Justia.
Resta advertir que para solucionar ade-
quadamente e de forma justa o conflito,
no basta a consagrao constitucional das
garantias. O texto da lei no suficiente
para assumir toda a responsabilidade de
reproduo dos direitos e liberdades, nem
para a conformao do Estado Democr-
tico de Direito, tal e como almejado pelo
legislador constituinte e reclamado pela
coletividade social. Na verdade, os elemen-
tos que permitem afirmar, categoricamente
e sem temor a equvocos, que estamos
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PIETRO LORA ALARCN
perante uma forma de Estado que vive em
democracia e sob o imprio da lei, a
igualdade para todos, a Justia e a
efetividade normativa.
Os postulados de igualdade, legalidade
e justicialidade, e a Justia como funda-
mento ltimo do Estado, constituem um
mundo revelador de valores que precisam
de efetividade, pois, sem este requisito, no
h Estado Democrtico de Direito, mas
fico social ou, quando muito, boa von-
tade.
Pese a todas as dificuldades, dentro do
esquema funcional do Estado Democrtico
de Direito, que o rgo jurisdicional,
monopolizador da funo de atingir o valor
Justia de maneira direta, deve estar per-
manentemente disposto a responder aos
desafios de modalidades de conflito sempre
mutantes, tarefa pela qual recebe continu-
amente as presses dos co-associados que
exigem, na sua atividade, doses de rapidez
e eficincia, e julgamentos com prontido
e justeza. A mutao de conflitos perfei-
tamente afervel se analisamos que hoje
assistimos a novas modalidades deles, fruto
dos avanos tecnolgicos, das conquistas
da gentica ou dos desafios do marketing
e da publicidade na sociedade de massas
do sculo XXI.
Parece-nos sem sombra de dvida que
qualquer anlise sobre a relao entre
igualdade-Justia deva tratar desses proble-
mas.
3. Sociedade, justia e igualdade
Uma das vertentes mais interessantes de
nosso brevssimo estudo constitui-se do
tratamento, com o maior rigor possvel, de
uma expresso de reconhecida carga emo-
tiva, dentre outras expresses de prestgio
no mundo da Filosofia e do Direito: a
Justia.
(Artigos)
PROCESSO, IGUALDADE E JUSTIA
A ausncia da anttese entre indivduo-
sociedade se materializa em regras morais
ou jurdicas que condicionam o comporta-
mento do primeiro. De todo modo, embora
a cooperao seja o elemento determinante,
os conflitos sociais surgem como conseq-
ncia de uma diversidade de interesses
inevitvel. aqui que John Rawls descobre
o papel da Justia, ressaltando que esta
a primeira das instituies sociais, como a
verdade o dos sistemas do pensamento.1
O ponto de partida para explicar a natureza
dos conflitos, na anlise de Rawls, consiste
em estudar o problema da participao dos
indivduos na distribuio apropriada dos
benefcios e encargos de cooperao social
e a maneira de definir os direitos e deveres
de cada um nas instituies bsicas da
sociedade.2
As vantagens da cooperao social,
alm dos direitos e deveres fundamentais
dos co-associados, so agrupadas em acor-
dos econmicos e sociais que se instituci-
onalizam e adquirem juridicidade no plano
da Constituio.
Por isso, perfeitamente compreensvel
a advertncia de Perelman quanto ao fato
de que, na explicao do vocbulo Justia,
h que atender a um valor predeterminado
pela sociedade, que desfruta de uma fora
social que faz outorgar um sentido ao
humana. A atribuio do que seja Justia
sujeita o ser humano a uma escala de
valores que permite guiar sua existncia.3
No terreno dos conflitos sociais, as
guerras e revoltas, e at os conflitos mais
triviais, conduzem cada uma das partes
argio de uma idia de Justia, que se
pretende seja compartilhada, no tanto pelo
antagonista, mas pelo rbitro do conflito e
pelo conjunto da sociedade.4
O denominado senso de justia, inspi-
rado em uma concepo pblica e efetiva
da mesma, sugere uma idia bsica e
(Artigos)
169
relativamente estvel que tende a impedir
as perturbaes que podem ser ocasionadas
pela interao entre indivduos: a igualda-
de. apenas lgica a considerao sobre
o lao entre Justia e igualdade.
Acontece que uma frmula de igualda-
de reduzida a um tratamento equivalente a
todos os homens conduz a uma idia
insuficiente e formal de Justia. Uma igual-
dade nesse sentido, sem distino de par-
ticularidades dos indivduos do todo social,
seria irrealizvel, visto que no levaria em
conta as condies de cada ser humano,
seus mritos, probabilidades e possibilida-
des de acesso aos bens sociais. Na verdade,
a idia de Justia apenas se pode estabe-
lecer entre os indivduos em questo, que
pretendem seja reconhecido um direito, por
exemplo, se existe algo em comum entre
eles, no mnimo, que detenham a crena de
que so titulares daquele direito reclamado.
Existe, ento, uma espcie de identidade
fragmentada, que faz com que, em algum
momento, se determine o sentido do Justo,
como condio de soluo do conflito.
Apesar das diversas posies sobre
Justia, importante definir o que h de
comum em todas elas. Para maior compre-
enso, deve se explicar que h diversas
maneiras de se abordar a Justia, ou que
diversos sentidos da Justia podem ser
agrupados. Perelman oferece duas frmu-
las de Justia: a formal, enunciada como
a cada qual a mesma coisa; a proporci-
onal, enunciada como a cada qual segun-
do seus mritos, e a cada qual segundo
suas obras, a cada qual segundo suas
necessidades, a cada qual segundo sua
posio e a cada qual segundo o que a lei
lhe atribui.5
Embora subsistam as divergncias se-
gundo o elemento que padroniza o consi-
derado justo, obvio que emerge um ponto
que no admite discusso: os sentidos
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170
acordam que o justo significa tratar de
idntica maneira os seres considerados
iguais, partindo de um ngulo de observa-
o. O horizonte que possvel visualizar
sugere que os seres humanos se enquadrem
em categorias diversas, conforme o ngulo
que se utiliza, detectando-se categorias de
seres que devem ser tratados de igual
forma.
Contudo, o pressuposto da igualdade,
ligada obteno da Justia, leva a que o
tratamento equivalente seja organizado
tendo em vista que a caracterstica que
serve de padro de referncia seja possuda
pelos elementos do grupo no mesmo grau
ou com a mesma intensidade.
Dessa maneira, o tratamento jurdico
deve ser aplicado atendendo a uma varia-
bilidade de graus dos seres agrupados,
procurando sempre uma relao de propor-
cionalidade que outorga o sentido de equi-
valncia requerida para conduzir, ento,
Justia.
Todavia, o padro de referncia do
tratamento jurdico determinado por uma
escolha do prprio ordenamento normati-
vo. Por exemplo: podem constituir-se em
padro de referncia as obras executadas
pelas pessoas ou suas necessidades mni-
mas.
Vejamos: dentro de uma sociedade
marcada por conflitos entre pessoas que
ocupam lugares diferenciados no processo
produtivo, lgico que algumas tenham
mais e melhores condies de resolver seu
acesso aos bens que satisfazem suas neces-
sidades de subsistncia e desenvolvimento,
enquanto outras no possuem esta possibi-
lidade apenas primria e lgica para a vida
do ser humano. Assim, pode-se diferenciar
tendo em vista a necessidade dos seres,
alguns muito distantes do acesso a bens que
satisfazem as questes mnimas de sobre-
vivncia.
Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 2, jul./dez. 2003
PIETRO LORA ALARCN
Os dois princpios da Justia, na ptica
de J. Rawls, abordam a dificuldade, com
a pretenso de outorgar um material terico
de consenso:
Primeiro: cada pessoa deve ter um
direito igual ao mais abrangente sis-
tema de liberdades bsicas iguais que
seja compatvel com um sistema se-
melhante de liberdades para as outras.
Segundo: as desigualdades sociais e
econmicas devem ser ordenadas de tal
modo que sejam ao mesmo tempo (a)
consideradas como vantajosas para todos
dentro dos limites do razovel e (b) vin-
culadas a posies e cargos acessveis a
todos.6
Os sistemas de liberdades so organiza-
dos pela legislao do Estado. Ou seja,
Rawls se refere a um sistema de liberdades
pr-ordenado pela Constituio na ptica
de Kelsen, a norma fundamental do Estado
e o conjunto de normas infraconstituci-
onais. O limite da realizao daquilo que
pode conduzir a uma desigualdade e, si-
multaneamente, prestigiar o senso de jus-
tia reside na razoabilidade da norma.
A razoabilidade normativa se limita,
essencialmente, pelo sentido daquilo que se
considera proporcional ao critrio assumi-
do para identificar os iguais. A questo
evidencia-se sobremaneira quando esco-
lhido o critrio de necessidade para atender
a justia.
Nesse sentido, a advertncia de C.
Perelman deve ser levada em conta: Quem
deseja aplicar a frmula a cada qual
segundo suas necessidade dever no s
estabelecer uma distino entre as neces-
sidades essenciais e as outras, mas tambm
hierarquizar as necessidades essenciais, de
modo que se conheam aquelas que se h
de satisfazer em primeiro lugar e determi-
(Artigos)
PROCESSO, IGUALDADE E JUSTIA
nar o preo que custar a sua satisfao:
essa operao conduzir definio da
noo de mnimo vital.7
Se o padro de justia for determinado
pelo legislador, ento, a lei entranha uma
concepo de justia, uma frmula que, em
ltima instncia, vai determinar a maneira
como o juiz realiza sua tarefa hermenu-
tica. De maneira que o juiz tem sempre
como parmetro a ordem jurdica e sua
frmula do justo. A separao de fun-
es, observada desse ngulo, convalida
que a discriminao em vrias categorias
feita por um rgo que exerce poder,
enquanto a aplicao da frmula realiza-
da por outro rgo, igualmente em exerc-
cio de poder. A justia aparece, ento, nos
vrios nveis da estrutura do poder.
claro que se poder sempre aduzir que
o juiz, independentemente do teor da lei,
possui um senso de justia que inspira seu
raciocnio, aplicando a lei de maneira
proporcional, atendendo s exigncias do
razovel.
Na verdade, uma postura alicerada em
um dogmatismo estreito se acoberta numa
m interpretada tradio da doutrina fran-
cesa. Registremos que, em matria de
interpretao judicial, duas so as correntes
tradicionais: a francesa, ou corrente lega-
lista; e a anglo-saxnica, ou criativa.8 O
Brasil tem-se mantido fiel corrente lega-
lista de interpretao. Contudo, esta corren-
te nunca pregou o desconhecimento de
liberdades e direitos fundamentais para o
cumprimento da lei, at porque a tradio
histrica francesa no levaria nunca a essa
afirmao.
No entanto, como expressa Jos Renato
Nalini, no Brasil tem pululado a idia j
vetusta de que o juiz deve sujeitar-se s a
um raciocnio lgico, receita dogmtica
do silogismo. So inmeras as sentenas
que emanam com decises que partem do
(Artigos)
171
pressuposto de que a soluo era bvia,
numa dinmica mecanicista de entendi-
mento do exerccio da jurisdio: o que
Roscoe Pound denominava jurisprudncia
mecnica, e o que Jerome Frank explicou
como a aplicao da frmula seguinte: R
(rule) x F (facts) = D (decision).9
Em contraposio, surge a reao da
criatividade norte-americana. Advogando
em favor de uma nova forma de interpre-
tao, merece transcrio a opinio de
Nalini, que comenta: Miller e Howell
resumiram perfeitamente a corrente que se
disseminou: A razo... no a vida do
direito. realmente parte do direito. Mas
a vida? No. Se por razo entendemos a
derivao lgica a partir de princpios
gerais e abstratos, ento o processo judicial
no atua assim; nada obstante, se entende-
mos por razo um processo de observao
disciplinado, unido a um reconhecimento
de que existe uma eleio entre valores
alternativos e o estudo das possveis con-
seqncias da deciso, ento a razo tem
um papel de primeira ordem.10
bom lembrar que, em matria de
interpretao das normas do devido proces-
so legal, todo o prestgio do direito cons-
titucional norte-americano apia-se, aqui,
precisamente, nessa postura realista. Foi o
fruto da interpretao da Corte Suprema
dos Estados Unidos que fez crescer e
estender essa garantia, como um pouco
mais adiante observaremos.
Nessa tradio chamada criativa, o
tribunal no s interpreta o princpio de
modo a fazer valer o que o esprito do
constituinte pretendeu quando adotou a re-
gra, como tambm o faz de forma analtica,
declarando que a Corte decidiria dessa ou
daquela maneira se o problema fosse equa-
cionado de outro modo. Em suma, ele solu-
ciona o caso concreto e fixa regras e padres
para casos futuros semelhantes.
Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 2, jul./dez. 2003
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Esta questo merece um tratamento
cuidadoso. As possibilidades de uma mu-
dana no sentido de abrir espaos para a
interpretao criativa do juiz no so tra-
dio no Brasil. Apesar do Supremo Tri-
bunal Federal ter sido concebido conforme
a moda da Suprema Corte Norte-america-
na, ele no julga com vistas a casos futuros
seno por ocasio de casos concretos.
Contudo, a razoabilidade e a proporcio-
nalidade no aparecem somente no plano
da aplicao da norma jurdica, mas tam-
bm no plano da feio da norma, como
se deduz do carter substancial da matria
do devido processo legal, dirigido, na
concepo norte-americana, ao legislador.
A materializao da razoabilidade e da
proporcionalidade no texto constitucional,
por exemplo, no deixa de ser uma mani-
festao ou reflexo do relacionamento entre
detentores e destinatrios do poder. Assim,
os textos constitucionais possuem, por certo,
uma idia de justia que em determinada
fase histrica alerta ao conjunto do povo.
O que no significa que, embora possa
existir pretenso de eternidade no texto
constitucional, ele seja modificado na
medida em que se modifica o senso inse-
rido na sociedade.
O problema da relao entre igualdade,
racionalidade e proporcionalidade tam-
bm tratado por Enrique Alonso Garcia,
que submete as normas emanadas do legis-
lador a um teste de racionalidad (no
razonabilidad), que se sintetiza na asserti-
va: es irracional la desigualdad que nada
tiene que ver com el fin que la norma
pretende conseguir.
Com apoio em Tussman e Tem Broek,
aponta o jurista ibrico os cinco possveis
esquemas lgicos em que a racionalidade da
igualdade pode ver-se implicada: a) na lei
perfeita, o mal que trata de evitar a norma
coincide com o grupo que a ocasiona. Aqui,
Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 2, jul./dez. 2003
PIETRO LORA ALARCN
ento, a discriminao perfeitamente raci-
onal; b) o grupo discriminado e tratado de-
sigualmente no tem nada a ver com o mal
que a legislao pretende corrigir. No caso,
a lei irracional, e, portanto, inconstitucio-
nal; c) a lei no trata desigualmente a todos
os que ocasionam o mal, mas apenas distin-
gue um grupo destes. o caso de underin-
clusive statute (classificao demasiado re-
duzida), na qual no foram includos aque-
les que deveriam ser desigualados; d) o caso
contrrio, ou overinclusive statute (classifi-
cao demasiado ampla), consiste em dis-
criminar grupos que no deveriam ter trata-
mento como desiguais; e) e, finalmente, o
caso onde simultaneamente encontramos un-
derinclusive statute e overinclusive statute,
em que aparecem alguns dos que esto onde
no deveriam estar, mas, ao mesmo tempo,
no esto todos os que deveriam estar.11
Na aplicao do teste de racionalidade,
o Supremo Tribunal Espanhol manifestou:
(...) El juicio sobre la adecuacin de un
precepto cualquiera al princpio de igual-
dad exige analizar las razones por las que
el legislador h credo necesario singulari-
zar una determinada situacin, para con-
trastar a continuacin tales razones con las
finalidades constitucionalmente legtimas
en las que pueden ampararse y resolver en
ltimo trmino sobre la proporcionalidad
que guarda el fin perseguido con la dife-
renciacin establecida (...).12
Mas, voltando ao juiz, inegvel que
na apreciao dos fatos ele atenda a um
critrio de justia. A questo aparece com
maior rigor nos casos de indeterminabili-
dade de alguns conceitos trazidos pelo
legislador, o que coloca aos Tribunais e
Cortes Constitucionais a necessidade de
definir e interpretar tais noes com fulcro
no sentido de justia.
Observado o relacionamento entre igual-
dade e justia e a necessidade de impor a
(Artigos)
PROCESSO, IGUALDADE E JUSTIA
razoabilidade e a proporcionalidade como
elementos imprescindveis para formular o
contedo ntimo dessa interao, tratare-
mos a seguir do terreno em que tais
princpios se desenvolvem, o Estado De-
mocrtico de Direito.
4. O Estado democrtico de direito
O estudo da conexo igualdade-Justia
supe a lembrana de alguns conceitos sem
cujo apoio inicial resultaria dificultoso
desenvolver um raciocnio lgico e seqen-
cial do tema.
Nesse compasso, bom lembrar que a
igualdade como princpio e a Justia como
postulado final da vida em sociedade se
dirigem ao favorecimento do homem como
sujeito indeterminado. De sorte que o ser
humano, alvo desse benefcio, deve ser o
ponto de partida de qualquer estudo de
natureza jurdico-constitucional que se
debruce por sobre a conexo proposta.
Parece-nos que no pairam mais dvi-
das quanto a que o ser humano um ente
que faz parte do conjunto da natureza e que
manifesta, ainda que isto conduza a um
certo grau de limitao da sua liberdade,
uma vocao natural associativa. Afirme-
se, em conseqncia, que o ser humano,
como parte do mundo natural, tem como
base real de todas suas atividades as con-
dies necessrias para sua prpria existn-
cia, condies essas que o projetam soci-
almente.13 De maneira que no se poder
falar do homem concebendo-o como um
ser isolado, devendo-se conceb-lo sempre,
necessariamente, como o homem social.14
A sociedade humana, organizada poli-
ticamente, se subordina existncia de um
poder controlador da ordem social. Mas
tambm se organiza juridicamente, ou seja,
subordina-se a ao dos homens e do
prprio Estado a normas que reconhecem
(Artigos)
173
direitos e regulam o conjunto das liberda-
des humanas, s quais poderamos chamar
de o Poder Jurdico.
Nesse sentido, o Estado deve ser ana-
lisado como construo humana e confor-
mada por seres humanos. Daqui surge uma
clssica distino entre dois grupos de
homens que se diferenciam pelo lugar que
ocupam com relao ao Estado. Disso
surge uma desigualdade construda e fo-
mentada em termos de democracia repre-
sentativa, que, de alguma forma, facilitou
o exerccio do poder aps os perodos das
revolues liberais, quer dizer, quando a
prtica da democracia direta se faria impos-
svel. Alguns, que se assentam no domnio
do Estado, so considerados detentores do
Poder Poltico; sobre outros, nos quais
recai o domnio do Estado, esses so
chamados de destinatrios do Poder Pol-
tico.15 Parece-nos que essa distino entre
detentores e destinatrios do poder poltico,
ou governantes e governados, continua
sendo, provavelmente, a mais pertinente
para que se possa ter uma viso de conjunto
das questes relativas ao Estado.16
Ainda que a desigualdade, no caso, seja
apontada como razovel para o funciona-
mento do sistema poltico, de forma geral
podemos dizer, e sem temor de exageros,
que, no decurso da histria da humanidade
socializada, a relao existente entre deten-
tores e destinatrios do Poder Poltico tem
sido caracterizada por momentos de profun-
da tenso. Essa situao tem como fatores
de origem, em primeiro lugar, o reconheci-
mento de espaos, em maior ou menor grau,
do exerccio da liberdade para os indivduos
destinatrios do Poder por parte dos deten-
tores, bem como as garantias consagradas
no sistema poltico e jurdico para fazer
valer tais liberdades; em segundo lugar, a
procura permanente de formas cada vez
mais convenientes e participativas de con-
Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 2, jul./dez. 2003
174
trole do exerccio do Poder Poltico por
parte de seus destinatrios.
Conforme se verifique o reconhecimen-
to das liberdades individuais, efetivem-se
as garantias consagradas no sistema e se
realizem as formas de controle do Poder
Poltico, os Estados praticam um determi-
nado modelo de exerccio do Poder. O
modelo adotado reproduz o denominado
Regime Poltico.17 Esses modelos ou regi-
mes tm oscilado entre formas de exerccio
do Poder caracterizadas pela arbitrariedade
do Estado, como no caso do absolutismo
da Idade Mdia, at formas inditas de
participao e controle popular do Poder,
como no caso das democracias contempo-
rneas mais avanadas.
No o momento mais apropriado para
entrar em detalhes sobre as particularidades
do regime poltico nas diferentes fases da
histria da humanidade. Interessa resenhar
como, no Brasil, o legislador constituinte,
atendendo s expectativas populares, no
duvidou em consagrar, no primeiro artigo
da Carta Magna, que o exerccio do Poder
se realiza atendendo aos moldes de um tipo
particular de Estado, o Estado Democr-
tico de Direito. Este o conceito-chave do
regime poltico adotado pelo Brasil.18
Genericamente, convm, em conseq-
ncia, captar em profundidade o significa-
do dessa forma de Estado, com o que
conseguiremos estabelecer qual o propsi-
to real do constituinte brasileiro. Especifi-
camente, preciso manifestar a vital im-
portncia que, para o objetivo de nosso
trabalho, representa o entendimento do
Estado Democrtico de Direito, um certo
tipo de organizao poltica que constitui
o pano de fundo no qual se desenvolve o
princpio da igualdade, recria-se o valor
Justia, e onde devem efetivar-se as liber-
dades individuais, especialmente no marco
da soluo dos conflitos.
Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 2, jul./dez. 2003
PIETRO LORA ALARCN
H que advertir que, tecnicamente, o
conceito Estado Democrtico de Direito,
desde suas origens, traz consigo uma po-
lmica subjacente. Esta questo aparece
determinada, especialmente, pelas diversas
reflexes e contribuies doutrinrias sobre
o que deve ser a democracia como ideal de
relacionamento entre os detentores do poder
poltico e o conjunto da sociedade civil,
assim como tambm pelas mltiplas pro-
postas de identificao do Direito e de
interpretao dos mandamentos legais com
a finalidade de atingir a Justia.19
O conceito em tela de feio recente,
compreendendo uma simbiose entre os de
Estado de Direito e Estado Democrti-
co. O primeiro deles Estado de Direito
parece ter sido introduzido na discusso
poltica por Robert von Mohl, em 1829, em
Staatsrecht des Konigsreichs Wuttenberg,
ainda que outros autores j a houvessem
utilizado em outros campos, embora sem
muita tecnicidade.20
Apesar da dificuldade, parece unnime
pela doutrina jurdica e poltica considerar
que o conceito Estado de Direito tipica-
mente liberal na sua origem, sendo aplica-
do a um tipo de Estado caracterizado
basicamente pela separao de funes em
rgos diferentes para o exerccio do Poder,
pela submisso do Poder do Estado ao
imprio da lei e pelo reconhecimento de
liberdades e garantias individuais para os
co-associados.21
Tais caractersticas nascem no bojo de
uma situao de reformulao poltica,
antes que como fruto de uma reflexo de
carter jurdico, no contexto de luta travada
em meados do sculo XVIII entre a bur-
guesia aspirante ao Poder Poltico e os
poderes do rei, at ento, soberano sem
discusso e com controle absoluto das
questes de Estado. A habilidade burguesa
para formular as virtudes da constituciona-
(Artigos)
PROCESSO, IGUALDADE E JUSTIA
lizao deu lugar reproduo de postu-
lados em vrios documentos, gerando-se
um leque normativo cujo contedo era tido
como a expresso mxima da vontade
coletiva.
Assim, a teoria original da separao de
poderes, que se centrava em princpio
numa doutrina poltica que preconizava a
inibio dos poderes absolutos do prncipe
soberano, antes que numa teoria jurdica
pensada em funo do funcionamento
harmnico do Estado,22 foi consagrada
positivamente no art. 16 da Declarao de
Direitos de 1789 na Frana, ao lado dos
direitos fundamentais do homem.
A teoria, que foi atribuda erroneamente
a Montesquieu, grande leitor da experin-
cia constitucional inglesa que se iniciara
quase quatro sculos antes, ofereceu de
imediato dois aspectos de anlise: a com-
preenso de uma separao de poderes,
que props um entendimento poltico, ou
de uma separao de funes, que gerou
um entendimento tcnico.23 Sabe-se que a
palavra poder, politicamente, tem uma
conotao bem diferente da palavra fun-
o. De maneira ampla, poder significa a
capacidade de impor a vontade prpria nas
relaes sociais, mesmo contra a vontade
alheia.24
Na seara que nos propusemos trilhar, o
poder poltico se exerce por seus detentores
como um todo nico, indivisvel, sem pos-
sibilidade de ser atribudo a outros agentes
sociais, e que deve traduzir-se na coao dos
destinatrios para o respeito a uma ordem
jurdica preestabelecida. O poder se eviden-
cia, precisamente, na manuteno dessa
ordem ou organizao social.
Tecnicamente, com o termo funo,
distingue-se a diviso material do trabalho
do Estado em vrios setores. Deste modo,
impede-se a concentrao do Poder numa
mo s, outorgando-se a corpos especficos
(Artigos)
175
tarefas definidas. Cada rgo um espe-
cialista na sua funo. Ainda que se ma-
nifeste um interesse em manter uma estrita
diviso de funes, desde sua gnese, como
j visto, evidencia-se tambm o intuito de
manter um controle recproco entre os
distintos rgos, que precisamente a base
de um sistema chamado originalmente por
Montesquieu de facult de statuer e facult
dempcher (faculdade de criar regras e
faculdade de impedir)25 e que se conhecia
na Inglaterra como os cheks and balances
(freios e contrapesos). Para muitos autores,
aqui comea a fronteira entre o poltico e
o jurdico, porque no controle que se
mede a maior ou menor flexibilidade no
exerccio do Poder,26 acrescentando-se que
esse controle no s fator de negociao
entre os rgos, mas tambm entre as
relaes do Estado com os particulares,
com o que o elemento controle passa a ser
um dos mais determinantes para a conso-
lidao da democracia.27 Nesta perspecti-
va, os rgos equilibrados se controlam
entre eles por um sistema com os quais o
Poder faz parar o Poder.28
Contudo, o sistema da separao tinha
como eixo determinante a elaborao legis-
lativa. Com isso, a procura da igualdade e
da Justia, como valores sociais que inspi-
ravam o movimento poltico, foi vinculada
lei. Na verdade, at a apario das teses
iluministas acolhidas pela Revoluo Fran-
cesa, a questo relativa positividade da lei
tinha-se fundado na problemtica dicoto-
mia de entend-la como expresso do
justo natural ou como expresso incon-
dicionada da vontade poltica do soberano.
Seria Rousseau quem unificaria aquelas
exigncias, fazendo uma sntese conceitual
que viria a ser a base terica do princpio
da legalidade.29
Tal sntese resolveu o problema desdo-
brando a soberania popular nos mandatos
Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 2, jul./dez. 2003
176
representativos e forjando um sistema base-
ado no conceito de vontade geral. Assim,
a participao de cada homem na vontade
geral expressada pela lei resolvia o proble-
ma da igualdade; o problema da Justia era
eliminado porque, sendo cada homem um
elaborador da lei, ningum seria injusto
contra si prprio; por ltimo, estabelecendo
que a liberdade de cada homem se submete
s aos ditames da lei, elimina-se o problema
da sujeio ao arbtrio.30
Todavia, as caractersticas iniciais men-
cionadas possuem mero sentido instrumen-
tal perante a garantia dos direitos funda-
mentais, ainda que no seja totalmente
conveniente reduzi-la a aspectos tcnicos,
visto que essa categoria de direitos confi-
gura uma parte essencial no s da opera-
tividade do sistema, sendo tambm repro-
duo de uma valorizao limitativa dos
poderes autoritrios.
Assumiremos ento que o Estado De-
mocrtico de Direito um tipo de organi-
zao poltico-social, na qual o Estado se
pauta pela efetividade plena da soberania
popular, funcionando atravs de rgos
distintos, que trabalham interdependente-
mente e sujeitos ao imprio da lei, para
consolidar a democracia e o reconhecimen-
to da igualdade, da dignidade e dos direitos
e liberdades fundamentais da pessoa huma-
na, sendo que toda essa organizao supe
uma formulao de Justia, que lhe
imprescindvel e inerente.
Desse modo, surge tambm uma con-
cluso evidente. Existe uma ligao entre
o tipo de Estado que a sociedade constri
e a possibilidade de alcanar a Justia.
Apesar desta constatao, h que se reco-
nhecer que as sociedades podem encontrar
modelos de Estado que organizam um
sistema de proteo carente de efetividade,
o que cria problemas para a obteno da
Justia e que, por outra parte, cada socie-
Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 2, jul./dez. 2003
PIETRO LORA ALARCN
dade pode e deve construir o modelo de
Estado que acomode seu critrio do Justo.
5. Processo e devido processo legal
Na busca de um sentido atual e atuante
da igualdade e da Justia nos marcos do
processo, necessrio focalizar um cabal
conceito desta instituio jurdica, expondo
sucintamente as razes do seu surgimento.
Percebe-se que o denominado devido pro-
cesso legal tem uma histria, que se inicia
muito antes de sua consagrao positiva.
Ancorados, pois, na histria do processo,
ser fcil posteriormente entender sua
conexo com as duas arestas de nosso
trabalho.
Observe-se que, considerado em sua
essncia, o processo se desenvolveu desde
os primeiros tempos da histria da huma-
nidade no como um sistema formal de
conceitos, mas como um particular sistema
de relaes entre o indivduo e o Estado.
Na verdade, at nossos dias qui agora
mais do que nunca ningum poderia fazer
uma reflexo da complexa dialtica proces-
sual, acreditando que o processo se compe
exclusivamente de tcnicas ou procedimen-
tos regrados pelo Direito. No, o processo
impregnado, desde seu incio, por uma
relao de natureza social. Obviamente,
com a fora que adquire a constituciona-
lizao dos direitos, liberdades e garantias
fundamentais, surge uma regulamentao
dessa relao, que se transformou em re-
lao jurdica, sem abandonar seu cunho
social caracterstico. Por isso, para uma
ponderao do processo pela tica da Jus-
tia, cumpre priorizar essa interao, no
encalo de melhor entender a figura.
Num primeiro estgio da relao social,
as foras do ser humano se voltam para a
soluo de suas necessidades primrias. Os
primeiros conflitos de interesses tinham
(Artigos)
PROCESSO, IGUALDADE E JUSTIA
como motivao principal divergncias
quanto caa de animais ou a colheita de
frutos. Freqentemente, para a soluo do
conflito, o indivduo armado defendia, na
luta corpo a corpo, suas condies mnimas
de existncia.
Com o desenvolvimento das relaes
entre os homens, os novos donos da pro-
duo adquiriram prontamente a hegemo-
nia, nascendo uma hierarquizao no seio
da sociedade em favor deles. A desigual-
dade surge, portanto, em funo no da
disposio da natureza, mas da distribuio
material injusta da produo social.
Realmente resulta bastante difcil nessa
primeira etapa da humanidade descobrir
algum vestgio de processo, mas valiosa
a exposio dessa etapa histrica porque
alicera a compreenso do surgimento da
desigualdade como algo que no social-
mente inerente ao ser humano. Podem ser
consideradas desigualdades naturais in-
divduos altos, baixos, morenos, brancos e
outras muito gerais , mas as sociais foram
construdas pelo ser humano.
De fato, s na fase escravista o homem
comea a desenvolver critrios de raciona-
lizao do Direito, para amparar a estrutura
de classes baseada no trabalho dos escra-
vos. Nesta etapa possvel identificar os
primeiros julgamentos atendidos pelo Es-
tado para regular relaes interindividuais.
No entanto, no podemos ainda atribuir a
estes o vocbulo de processo, visto que
nunca houve, que se tenha notcia, corpo
jurdico destinado a regular as relaes
entre indivduo e Estado.31
Apesar das caractersticas limitadas do
Direito na Antigidade, que, como lgico
supor, no podia atingir maior desenvolvi-
mento em funo de colocar-se a servio
da classe escravista, surgiram conceitos
importantes em matria de direito civil e
que o que na verdade meritrio
(Artigos)
177
fizeram surgir a idia de sujeitos jurdicos,
quer dizer, pessoas que ostentam direitos
que de alguma maneira devem ser salva-
guardados pelo Estado. lgico nem todos
os sujeitos, claro, eram sujeitos jurdicos.
Porm, os que tinham essa qualidade po-
diam exercer suas prerrogativas. Tais pri-
vilgios no constituam direito liberdade
individual contra o Estado; tratava-se, sim-
plesmente, de participar de negcios pbli-
cos e de se submeter lei que era ditada
pelo soberano imbudo de poder divino.32
Na Idade Mdia, a situao muda. Eli-
mina-se o conceito de sujeito jurdico, com
o que a norma objetiva, conduzida a um
nmero de pessoas indeterminadas, con-
fundia-se com a instituio de qualidades
jurdicas, privilgios e liberdades em favor
de representantes de diferentes centros de
poder, entre eles os reis, a Igreja, os
senhores feudais e as corporaes de of-
cios.
O julgamento dos conflitos era assumi-
do por autoridades pblicas que tratavam,
exclusivamente, das demandas entre cida-
dos. No existia a possibilidade de ques-
tionar, perante os tribunais pblicos, a
forma de exerccio do poder por seus
detentores, alm de inexistirem, igualmen-
te, as possibilidades de defesa judicial.33
Nesta fase, talvez a nica garantia de
salvaguarda dos particulares era a figura do
Fisco, que consistia em que o Estado,
atuando como pessoa jurdica, contratava
com particulares comercialmente, compro-
metendo-se a que estas relaes fossem
tuteladas por tribunais cveis. Porm, o
Fisco s minorava prejuzos patrimoniais
sofridos e nada tinha a ver com a proteo
aos direitos individuais das pessoas, e
muito menos com a existncia de um
processo real e efetivo.34
No entanto, paradoxalmente, nesta
fase que comea a tecer-se a rede das
Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 2, jul./dez. 2003
178
primeiras garantias constitucionais das
pessoas no processo. Surgem precocemen-
te e no podemos afirmar que se trata de
um movimento geral da humanidade, seno
que, visto em sua real dimenso, trata-se
de um movimento particular de setores
sociais na Inglaterra do sculo XIII, ocasio-
nado pelos avanos econmicos da nobreza
e o grau de organizao que atingiram para
solicitar as primeiras garantias nos julga-
mentos, com o que se inauguraria uma
histria de mecanismos inovadores que
passariam a constituir-se nas mais prezadas
das garantias humanas.
O fato de terem surgido na Inglaterra as
primeiras garantias processuais tem uma
explicao luz da situao da ilha durante
a Idade Mdia. Enquanto na Europa con-
tinental a supremacia do Estado Igreja era
evidente, ou pelo menos a igualdade de
poderes entre o Rei e o Papa era sensvel,
na Inglaterra, distante do Papa, o poder
terreno e o poder divino comearam a ser
tratados como poderes paralelos e indepen-
dentes um do outro. A histria inglesa
sugere que, provavelmente, em parte pela
fragilidade das tradies feudais, em parte
pelo desenvolvimento dos atos de troca por
parte dos primeiros comerciantes e a inces-
sante produo mercantil, tudo isso fez
aparecer, na prtica, novas formas de direi-
to. A irreverncia de uma nova classe
social, a burguesia, que na Inglaterra nas-
ceu antes que em todo o resto de Europa,
sua luta no terreno econmico, que logo
deu passo luta nos terrenos do pensamen-
to e da cultura em geral, para limitar os
poderes da aristocracia feudal e do sobe-
rano autoritrio, e o perigo detectado por
uma nobreza hbil perante um rei pusil-
nime diante dos novos acontecimentos
conformaram o contexto em que se d a
Carta Magna de 21 de junho de 1215
(Magna Charta Libertatum) e as Declara-
Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 2, jul./dez. 2003
PIETRO LORA ALARCN
es Inglesas (Bills), que constituem os
primeiros antecedentes dos j estudados
direitos e liberdades fundamentais e do
posteriormente proclamado princpio da
legalidade.35
Contudo, a nobreza no vacilou em
escrever as garantias processuais. E reite-
ramos, por ser muito importante, que
precisamente nisto que avulta a importn-
cia da questo, porque foi o comeo do
controle dos governantes por meio de
normas. O direito escrito passa a ser me-
dida de valorao da conduta humana,
identificando-se como instrumento de res-
guardo do valor pessoa humana.
Portanto, esse valor pessoa humana
antecede o prprio direito positivo, con-
dicionando-o e dando-lhe razo de ser.36
O conceito moderno do devido processo
legal trabalhou-se com ndole meramente
processualstica na Inglaterra. A riqueza de
contedo material das normas do devido
processo legal foi fruto posterior incor-
porao do princpio no constitucionalismo
norte-americano, no bojo da conformao
dos Estados da nascente Federao, ao lado
dos checks and balances e a judicial
review.37
As 5. e 14. Emendas da Constituio
da Filadlfia, que posteriormente fariam
parte integrante da Constituio dos Esta-
dos Unidos, concluram consagrando, com
todas as letras, a garantia do devido pro-
cesso legal.38
A Constituio norte-americana reco-
lheu as garantias que regiam as constitui-
es das treze colnias e as incorporou por
meio das emendas. De forma explcita
foram confirmadas a no auto-incrimina-
o (self incrimination), que tem origem na
mxima ningum obrigado a acusar-se
(nemo tenetur proder-or acussare se ip-
sum), invocada no sculo XVI contra os
tribunais eclesisticos, e que foi vinculada
(Artigos)
PROCESSO, IGUALDADE E JUSTIA
5. Emenda (privilege against self-incri-
mination). 39 Logo aps, a 6. Emenda
vinculou o direito a um julgamento gil e
pblico (speedy and public trial), o juiz
imparcial, o direito ao contraditrio e
ampla defesa e produo de prova.
Foi a jurisprudncia da Suprema Corte
que comeou a exercer um papel prepon-
derante no aperfeioamento da forma ini-
cial das garantias processuais, atendendo
necessidade de solues justas a casos
concretos. Dessa maneira, princpios como
o do juiz natural se transformam, de sim-
ples proibio de tribunais excepcionais, a
garantia de juiz competente, e, dentro do
processo penal, a garantia de juiz territo-
rialmente competente.
O postulado s passou a ser requisito de
validade dos processos civis graas s
brilhantes reflexes de Walch e Buloch, na
Alemanha, sobre a independncia da ao
civil, o que ocasionou uma revoluo na
forma de interpretar o direito, pela diferen-
ciao do direito pblico subjetivo de ao
com relao ao direito material civil que
visa tutelao. Essa nova face do direito
abriu espao para o reconhecimento do
devido processo legal como requisito de
validade nos processos cveis.
Dentro dos processos administrativos,
os modernos princpios de legalidade e
moralidade administrativa decorrem da
clusula do devido processo legal. Ultima-
mente tm enorme relevncia no exerccio
do poder de polcia, para disciplinar o
exerccio da liberdade individual e a utili-
zao da propriedade em benefcio do bem
comum, ordenando os direitos privados em
harmonia com os superiores interesses
coletivos.40
Essa expanso em praticamente todas as
reas do Direito tem sido ocasionada pela
construo permanente de uma valiosa
doutrina e uma valente jurisprudncia, que
(Artigos)
179
continua analisando o velho problema de
como proteger os direitos e liberdades
fundamentais, qualquer que seja a situao
ou a natureza do conflito jurdico.
Entretanto, no unicamente no aspecto
adjetivo que se desenvolveu a clusula do
devido processo legal. O labor consciente
da Suprema Corte norte-americana, ligado
a uma srie de movimentos sociais em
busca de efetivar uma proteo contra a
possibilidade sempre ameaadora de arb-
trio do legislador, fez surgir um novo
carter da clusula, o chamado aspecto
substancial, sobre o que, na continuao,
meditaremos.
5.1 O carter material do devido processo
legal
Nos Estados Unidos, a aplicao da
clusula do devido processo legal era feita
com base na interpretao do esprito dos
legisladores da 14. Emenda. Conforme a
doutrina predominante, a inteno do cri-
ador da norma era incorporar os direitos e
imunidades a todos os cidados norte-
americanos. Dentre aqueles, configurava-
se a possibilidade de poder acionar o
Judicirio para exigir a tutela de seus
direitos nas condies de um processo legal
e justo. Assim, procurava-se dar efetividade
ao direito material e ao direito ao processo.
No era inteno da Suprema Corte dar
contedo substancial prestigiosa clusula.
Foi o ulterior desenvolvimento feito pela
jurisprudncia que transfigurou o devido
processo legal, de garantia processual, em
verdadeiro limite do arbtrio do Legislativo
na sua tarefa de fazer a lei e limite do
mrito das decises do Estado.
O rgo legislativo da recente nao
americana exercia sua tarefa praticamente
sem controle, numa sociedade politicamen-
te agitada. A reao social perante as leis
Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 2, jul./dez. 2003
180
emanadas do Congresso no se fez esperar,
em virtude da necessidade de proteo
mxima da livre iniciativa e do direito de
propriedade. Todas as leis que atentassem
contra este direito pecavam por arbitrari-
edade, uma vez que o livre mercado era
a ferramenta ideal para o desenvolvimento
do capitalismo.
Antes de finalizar o sculo XIX, quando
os valores de liberdade e propriedade se
consolidam no modelo econmico, teve
incio um movimento dentro da Suprema
Corte norte-americana para utilizar a cl-
usula do devido processo legal no campo
do direito substantivo. Expandiram-se,
ento, o controle da constitucionalidade
(judicial review) e o princpio de que a lei
no pode ser considerada conforme os
ditames do devido processo legal se carece
de razoabilidade ou racionalidade (ra-
cionality), ou seja, se atenta contra as
liberdades consagradas. Mais singelamen-
te, quando arbitrria.
Nasceu um duplo carter do devido
processo legal que, felizmente, se mantm
at os nossos dias: o carter material ou
substantivo (substantive due process) e o
carter processual (procedural due pro-
cess).
A razoabilidade ou racionalidade das
leis tomou fora nos casos em que o Poder
Legislativo exerce sua tarefa estando em
jogo as liberdades pblicas. O fundamento
a desconfiana com o trabalho legislativo
quando se trata de regular direitos funda-
mentais, especialmente quando deve res-
tringir um para prestigiar outro, exigindo-
se valoraes imediatas.41
Nos Estados Unidos, a igualdade entre
os rgos Legislativo e Judicirio, nos mar-
cos da separao de funes, foi o argumen-
to para justificar um carter antidemocrtico
para a anulao das leis pelos juzes quando
o fruto do trabalho do Congresso no tivesse
Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 2, jul./dez. 2003
PIETRO LORA ALARCN
a razoabilidade necessria, ou seja, quando
no prestigiasse o sentido de Justia alber-
gado na Constituio. A obra de James
Bradley Thayer formulou a tese da regra da
equivocao clara, que originou a tese da
presuno de constitucionalidade, pela qual
no possvel duvidar da validade da lei
quando os homens sensatos da comunidade
no percebem a contradies entre a lei e a
Constituio. O apelo de Tahyer sociedade
tinha a inteno de criar uma separao
entre a sociedade e o rgo jurisdicional,
procurando limitar a atividade dos juzes
afirmando que a responsabilidade pela Jus-
tia recai no povo e no no Judicirio.42
Assim, o transcurso de sculos de rduo
trabalho constitucional fez com que o devi-
do processo legal tivesse uma essncia pro-
cessual muito bem determinada, designan-
do uma srie de prerrogativas que podem
invocar-se juridicamente perante os tribu-
nais. Parece-nos que no obteve a mesma
sorte o aspecto substancial da clusula, que
se atrela ao ideal de Justia que cada comu-
nidade possui. Todavia, importante mani-
festar que, na rbita dos pases latino-ame-
ricanos, existem fortes inclinaes por ou-
torgar ao princpio toda a dimenso que
merece. bom registrar a atitude valiosa
daqueles que, com tica democrtica dos
estudos jurdicos, persistem na tarefa de dar
a essa clusula imortal a relevncia que deve
possuir em todos os campos do Direito.
Contudo, a conseqncia natural da gra-
dativa ocupao de espaos da clusula do
devido processo legal a quase todos os
mbitos do Direito foi sua considerao
permanente sob o prisma constitucional.
que a vital importncia das garantias pro-
cessuais para a pessoa humana s pode
encontrar um espao de reconhecimento
adequado na cspide do sistema jurdico, no
Estatuto Constitucional.43 Com prontido, o
devido processo legal passou das declara-
(Artigos)
PROCESSO, IGUALDADE E JUSTIA
es de direitos aos corpos constitucionais
dos Estados de quase o mundo todo, se bem
que de forma diversa, j que, em alguns
casos, unicamente enunciado no prembu-
lo de forma lacnica, embora, em outros
casos, mais cuidadosos, ele aparea em
captulo autnomo, detalhado e prolixo.44
Constitucionalizada, a clusula do devi-
do processo legal estendeu-se no sistema
como fonte de validade de todo o resto de
normas processuais, ocasionando a incons-
titucionalidade das normas infraconstitu-
cionais que lhe eram contrrias.
A repercusso no Judicirio foi radical.
Este sofreu um aperfeioamento na sua ta-
refa julgadora que at hoje tem pleno vigor,
pois comeou a atuar no mais como sim-
ples repetidor da regra legislativa, mas com
a preocupao de culminar o julgamento
com uma sentena que reproduzisse o sen-
tido de Justia hospedado na sociedade.45
No Legislativo tambm o impacto foi
maisculo, pois o rgo legiferante recebeu
uma ordem que o levou a pensar no seu
modo de exercer sua atividade at ento.
A orientao constitucional obrigou a dar
lei um sentido especfico, devendo forjar-
se na razoabilidade, delineando formas
processuais prprias dos postulados de um
Estado democrtico. Ou seja, o Legislativo
ficou submisso razoabilidade, propor-
cionalidade e Justia.
Na doutrina, o inquieto pensamento
jurdico desprendeu o chamado Direito
Processual Constitucional, com um mtodo
de interpretao da norma constitucional
relativa ao processo, que o fez amadurecer
a idia de postulados a serem levados em
conta para resolver todo tipo de demandas
e litgios, mas que, na sua essncia, pro-
curam fazer Justia salvaguardando os
direitos e liberdades fundamentais.
Por ltimo, resta afirmar que a repercus-
so no mbito da vida das pessoas foi
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 2, jul./dez. 2003
181
tremendamente surpreendente. O devido
processo legal convertido em devido pro-
cesso constitucional levou garantia da
participao adequada das pessoas nas
entranhas do processo, e tambm o que
mais significativo deu lugar a um
verdadeiro direito ao processo, abriu o
caminho efetivo do acesso jurisdio em
condies de completude e efetividade da
tutela jurisdicional. O direito ao processo
nasceu com a constitucionalizao como
um verdadeiro direito fundamental de todo
co-associado.46
O caso anterior de interesse superlativo
para nosso estudo, em virtude de que o
processo constitucionalizado obriga a inter-
pretar sua finalidade de comum acordo com
o esprito geral da Constituio, e nesse
sentido se atrela idia de Justia que re-
pousa no texto magno. Assim, a influncia
nos quatro setores, j constatada, se exerce
porque sujeitos Justia, como valor pre-
ponderante na soluo dos conflitos, na ela-
borao da lei e na interpretao normativa.
5.2 Da tcnica descritiva tcnica de
respeito s liberdades
A concepo moderna de processo foi
atingida a partir do pensamento da doutrina
alem, especialmente de Oscar von Blow,
que em 1868 revela os dois mbitos da
atuao processual. A tese consistia em
diferenciar, de um lado, a relao material,
a lide em si mesma considerada, o conflito
de interesses; e, de outro, a relao que no
mais de carter privado, mas de carter
pblico, pela qual o juiz est obrigado a
dizer o direito, em face da solicitao feita
pelas partes, que ficam obrigadas a um
conjunto de regras e procedimentos e de-
vem submeter-se deciso final do juiz.
Foi o incio da parte substantiva e a parte
adjetiva do Direito.
182
Na tica da dogmtica jurdica, o termo
processo possui um significado meramente
descritivo. Essa conotao, que tem preten-
ses de cientificidade, no pode coabitar
com o estudo do fenmeno da efetividade
ou prtica concreta das normas, por con-
sider-lo um problema sociolgico, ou
quando muito, axiolgico.47
A noo mais avanada de Estado
Democrtico de Direito caminha na via de
uma noo de processo ajustada s finali-
dades dessa forma de Estado. Neste sen-
tido, o processo reveste-se de trs perfis: o
perfil tcnico, que possui relao com o
funcionamento do processo, como conjun-
to ordenado de procedimentos; o perfil
constitucional, ou seja, sua correspondn-
cia exata com as formas constitucionais
preestabelecidas que plasmam os caracte-
res do Estado Democrtico de Direito; e,
por ltimo, o perfil teleolgico, isto ,
como se amolda o processo finalidade de
fazer valer a Justia, baseado no respeito
absoluto e indiscutvel dos direitos e liber-
dades fundamentais do ser humano.
Sem dvida que, tecnicamente, o pro-
cesso revela-se como um conjunto de pro-
cedimentos destinados consecuo de
uma sentena. Isso inegvel, visto que
tais procedimentos marcam o dia-a-dia das
garantias constitucionais. No entanto, pro-
cesso e procedimento so questes distin-
tas, embora se trabalhe processualmente
com tcnicas procedimentais. Alhures, j a
doutrina tem feito tal distino. No obs-
tante, por sua agudeza, consideramos im-
portante citar textualmente a lio de Car-
mem Lcia Antunes Rocha:
O processo o instrumento jurdi-
co pelo qual se persegue o objetivo
especfico de aplicao do direito, em
caso dado a deciso jurisdicional, se-
gundo um procedimento previamente
Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 2, jul./dez. 2003
PIETRO LORA ALARCN
explicitado em lei, e tem um sentido de
veculo de uma ao assegurada pelo
Estado e imbuda de objetivo especfi-
co e inafastvel de seu uso e valor.
O procedimento o movimento
estatal previamente definido em lei e
destinado a processar os elementos do
conflito-lide posto ao exame e deciso
jurisdicionais; quer dizer, o conjunto
de atos encadeados do e manifestam
a essncia do procedimento.48
O procedimento, em conseqncia,
parte importante da vida do processo.
Contudo, pretender fixar aqui o ncleo do
processo sonegar sua real relevncia
dentro do Estado Democrtico de Direito.
Em qualquer tipo de Estado, o processo,
alm de tcnica procedimental, tambm,
e substancialmente, medida do carter
democrtico, ou no, da forma de Estado.
Nesse sentido, no Estado Democrtico de
Direito, o processo mais que tcnica, pois
constitui garantia de Justia para a coleti-
vidade, que sua finalidade, da seu carter
principiolgico imanente, que no admite
que seja reduzido a meros procedimentos.
Isso porque o processo se nutre de uma
srie de princpios que limitam a realizao
arbitrria do direito, ou seja, a realizao
arbitrria do Poder Poltico, do qual, lem-
bremos, o direito seu instrumento.
Advirta-se que a expresso processo
democrtico contm uma forte carga valo-
rativa, no de uso meramente descritivo.
tcnica jurdica, verdade, mas, para o
respeito da liberdade, para a segurana dos
cidados no exerccio de seus direitos
individuais e coletivos controvertidos, lesa-
dos ou apenas ameaados por terceiros ou
pelo Estado, ou seja, para garantir a igual-
dade e a Justia. As chamadas categorias,
ou tcnicas de organizao processual, ou
simplesmente garantias das pessoas no
(Artigos)
PROCESSO, IGUALDADE E JUSTIA
processo constituem um rito obrigatrio
para o respeito da liberdade individual.
Assim, para definir o processo nos
marcos do Estado Democrtico de Direito,
necessrio, antes de tudo, aceitar o valor
nele implcito: a defesa e tutela das liber-
dades dos cidados por meio de garantias
preestabelecidas, verdadeiras tcnicas jur-
dicas, a servio das partes em conflito, com
a finalidade de uma sentena justa. Exige-
se dele que seja adequado e certo, apto para
reproduzir a igualdade e a Justia almeja-
das socialmente.
Quanto ao procedimento, este constitui
o modo como se exercita o processo.
Exige-se dele flexibilidade para o atendi-
mento dos interesses em conflito; certeza,
para a garantia dos direitos que se questi-
onam; fluidez e celeridade, para que seja
pronta a soluo ou cessao da ameaa.
5.3 O devido processo legal na sociedade
contempornea
Quando comeamos nossa anlise sobre
o processo, a pedra inicial de estudo foi a
afirmao de que este se desenvolve como
um particular esquema de relaes. O de-
senvolvimento dessas relaes, at consti-
tuir-se o figurino que hoje ostenta a clusula
do devido processo legal, faz parte do me-
lhor da histria da civilizao humana.
Esta afirmao se comprova porque as
garantias constitucionais do processo tute-
lam a afirmao efetiva de direitos e liber-
dades fundamentais. Como j fixamos em
patamar anterior de pesquisa, no se pode
separar a liberdade do indivduo da liber-
dade da sociedade, do grau de domnio que
este tem sobre a natureza e da forma como
estabelece critrios de relao com a comu-
nidade e o Estado.
Na medida em que a idia de liberdade
passou de um plano meramente formal para
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 2, jul./dez. 2003
183
transformar-se em liberdade real, em fun-
o da luta do indivduo contra a arbitra-
riedade do Estado, apresentou-se, por for-
a, uma mudana no agir do Estado, que
de uma atitude passiva de resguardo de
direitos passou a uma atitude ativa de fazer
implantar e valer esses direitos.
Nessa mudana transcendental, as ga-
rantias processuais primeiro serviram para
regrar os julgamentos do rei. Logo, foram
o bastio para a exigncia do cumprimento
de fins do Estado, quando este ficava inerte
perante as necessidades sociais. A comple-
xidade das relaes sociais, num mundo
cada vez mais interdependente, fez com
que os primeiros conflitos individuais pas-
sassem a ser coletivos, porque afetavam
toda uma camada do povo. Recentemente,
certo afirmar a existncia de conflitos
cuja soluo interessa a toda a comunidade,
ou seja, revestidos da noo terica de
interesse pblico. Neste novo quadro, o
processo passa a ter uma outra dimenso,
j que agora pode ser seguido com interes-
se por toda a sociedade, devido ao fato de
que seu resultado afetar as relaes do
conjunto social.
Com o objetivo de ordenar as finalida-
des do devido processo legal, j no sob
a tica do Estado Democrtico de Direito,
mas da real necessidade da sua efetividade
no tecido social, podemos afirmar que a
clusula se dispe a agenciar um acordo
com relao a um conjunto de tenses que
poderamos assim reproduzir:
ESTABILIDADE
GRUPO NORMA ESTADO
DO DIREITO
IDEAL EVOLUO
INDIVDUO LIBERDADE
DE JUSTIA DO DIREITO
184
A partir da idia da relao grupo-indi-
vduo, o processo mediatiza o divrcio exis-
tente na atualidade entre o homem como
sujeito jurdico e o homem como cidado
poltico e sujeito econmico da sociedade
civil, inserido na dinmica social.
Esse divrcio se ocasiona, entre outras
razes, devido ao fato de que, ainda nos
anos finais do sculo XX, se ratifica a
separao Estado-sociedade, o que faz
perfeitamente concebvel o entendimento
dos direitos individuais como esferas de
autonomia. O Estado garante as condies
que permitem o encontro das autonomias
individuais, e est formalmente obrigado a
preserv-las diante da ameaa ou leso de
terceiros e de agentes do mesmo Estado.
Nesse esquema de funcionamento pol-
tico e social, os interesses dos detentores
do poder, usualmente, apesar de j haver
transcorrido sculos de evoluo social, se
colocam ainda como reivindicaes cole-
tivas. Assim, o primeiro direito fundamen-
tal do homem, ao lado do da vida e do da
liberdade, o da propriedade, o que faz
com que, por conseqncia, a consagrao
da clusula no pode ser outra seno a de
garantir que ningum pode ser privado da
sua vida, liberdade ou propriedade sem o
devido processo legal, frmula que adota
a maioria das constituies atuais.
A propriedade, servindo de parmetro
de localizao do homem no contexto
social, interfere em todas as relaes hu-
manas. Como o processo um tipo de
relao social, a propriedade termina con-
dicionando essa relao.
O homem ocupa um lugar no grupo que
depende do seu grau de riqueza, ou, em
outros termos, seu lugar na sociedade
depende da sua relao como proprietrio
ou no de bens sociais.
Neste sentido, o processo tem significa-
dos diferentes conforme se olhe pelo indi-
Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 2, jul./dez. 2003
PIETRO LORA ALARCN
vduo isolado, sem proteo do Estado,
distante dele, destinatrio da norma, que
procura muitas vezes, quando ingressa em
juzo, ter acesso aos bens dos quais foi
burlado pelo mais forte economicamente,
ou do qual foi vtima pelas prprias con-
dies em que se desenvolvem suas rela-
es. Sua inteno o acesso no
jurisdio, mas Justia como valor social.
Por isso pugna por uma jurisdio rpida
e eficiente, por um ideal de Justia. Para
este indivduo, o processo representa sua
forma de ver seu direito respeitado. Para
ele, o processo um meio, no um fim (...),
o meio da Justia.49
Para o detentor da propriedade, no
raramente detentor tambm do Poder Po-
ltico, direta ou indiretamente, o processo
importante para que no mude o status
quo, para cristalizar a desigualdade insti-
tucionalizada e para realizar o mximo de
Justia tolervel. Nesse sentido, o detentor
da propriedade demanda que as normas
criadas reproduzam seu interesse individu-
al e no os interesses da Justia social.
A situao seria muito fcil para os
detentores do Poder Poltico, no fosse o
fato de que o problema de dimensionar a
Justia, de dizer o que justo ou no, se
afere no momento de exercer coercitiva-
mente a norma por um rgo independente:
o Judicirio.
O rgo Judicirio tambm Estado,
mas com a particularidade de ter de cum-
prir com o dever de fornecer sentenas
justas e estar rodeado de outras arestas
dentro do sistema organizacional. Escapa,
repetidas vezes, do controle dos detentores
do Poder Poltico nessa atividade, dando
mostras de esforo, em mais de uma opor-
tunidade, em procurar oferecer solues
que acompanhem a evoluo dos valores
no sistema jurdico em contraposio
estabilidade das formas do direito, presti-
(Artigos)
PROCESSO, IGUALDADE E JUSTIA
giando um equilbrio entre os direitos do
indivduo e os direitos do grupo, e posici-
onando-se preferencialmente pelo predo-
mnio da liberdade por sobre as razes de
Estado, comprometendo-se, dessa maneira,
com a reduo da desigualdade e a obten-
o de Justia.
Em todo caso, ao manter-se o divrcio
entre o homem jurdico e homem sujeito
poltico e econmico, alm da referida
separao entre homem e Estado, o indi-
vduo s ter reais possibilidades de ascen-
der Justia quando adquire status perante
o grupo, sem o que estaria sujeito ao
arbtrio permanente das posies conceitu-
ais dos detentores do Poder Poltico, o que
o levaria a ser presa de toda sorte de
desmandos dos poderosos.
As garantias das pessoas no processo
devem atuar em busca da eliminao dessa
desigualdade ftica. A efetividade dessa
inteno uma conquista democrtica de
relevncia para toda a sociedade porque
reflete uma mudana na luta poltica entre
detentores e destinatrios do Poder.
De outro lado, o devido processo legal
por fora da sua constante aplicao o
motor que impulsiona o direito. Trabalha
com as normas do sistema, ao passo que
o Poder Judicirio, criativamente, se con-
verte em seu intrprete e seu formulador
fundamental, sendo o nico ente capaz de
responder criativamente s exigncias de
um Direito que necessita ser ainda mais
atuante.
Em suma, o Estado Democrtico de
Direito precisa atuar como elemento que
garanta a igualdade, a Justia e os direitos
fundamentais das pessoas no processo. No
pode conformar-se apenas com o reconhe-
cimento dos direitos e liberdades materiais,
pois sua tarefa preocupar-se com a forma
como os destinatrios do Poder Poltico
acedem ao processo justo, participam do
(Artigos)
185
processo e satisfazem suas pretenses por
meio do processo.
Essa atividade da forma de Estado
Democrtico de Direito, na sociedade de
fins de sculo, aparece limitada, no po-
dendo ser completa. Enfrenta uma dificul-
dade congnita, porque o prprio processo
verte-se como o meio instrumental para um
projeto de Justia, que tambm nasce limi-
tado pelas contingncias que expressam as
correlaes reais de foras na sociedade,
comprometido com cargas polticas e im-
plicaes econmicas claramente identifi-
cveis no ordenamento jurdico a que se
encontra vinculado.50
Nesse contexto, as garantias dificilmen-
te podem ser plenamente efetivadas, pois
ficam sujeitas a problemas extra-sistemti-
cos, que evidenciam movimentos de ao
e interao dos atores sociais.
No entanto, no podemos iniciar nosso
estudo no direito constitucional positivo
brasileiro com tais doses de pessimismo.
Estas consideraes iniciais apenas reafir-
mam a necessidade de empregar todos os
recursos oferecidos pelo Direito Constitu-
cional para superar as dificuldades existen-
tes, sempre orientando nossa ao pelos
postulados da igualdade e da Justia.
6. Processo, igualdade e justia na Cons-
tituio Federal de 1988
O advento da Constituio de 1988
comportou duas situaes para a histria
brasileira: do ponto de vista do conjunto do
povo, uma sensao de transformao das
relaes tradicionais entre os relatos nor-
mativos e a expectativa ftica de cumpri-
mento de seus postulados; do ponto de
vista do sistema jurdico, como era lgico,
a nova Constituio, aps anos de desco-
nhecimento de direitos e liberdades funda-
mentais, projetou uma redao amplamen-
Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 2, jul./dez. 2003
186
te consagradora dos direitos e garantias
individuais.
O desenho normativo constitucional
brasileiro inicia-se com um prembulo
generoso em termos de intencionalidade.
Com efeito, nele percebemos a inteno
manifesta e predeterminada de instituir um
Estado Democrtico. Admitamos que esta
postura reflete um estado de nimo dispos-
to consagrao de valores fundados nas
liberdades individuais e o cerceamento dos
espaos de autoritarismo no exerccio do
Poder Poltico.
Com meridiana preciso, o prembulo
continua expressando que essa forma de
Estado se destina a assegurar o exerccio
dos direitos sociais e individuais, e valores
supremos como a liberdade, a segurana,
o bem-estar, a igualdade e a Justia, todos
considerados imprescindveis para cons-
truir uma sociedade fraterna.
Sabemos que uma interpretao ade-
quada da Constituio no poder ser
obtida se o exegeta examina a norma
isoladamente. O sucesso da interpretao
s possvel por meio do enfoque siste-
mtico. Isto , se o sentido e alcance de
uma norma se articula com o sentido e
alcance de outras normas que tambm
fazem parte do sistema, numa verdadeira
universalidade de intenes constitucio-
nais.51
Tratando-se de interpretao de normas
que consagram direitos e liberdades funda-
mentais, essa situao pode chegar a ser
muito problemtica, nos casos em que se
exige uma graduao valorativa que con-
duza ao detrimento de um princpio em
prestgio de outro.
Para Vicente Greco Filho, se a meta
atingir valores que so comuns a todos os
indivduos, s possvel restringir os di-
reitos fundamentais quando a prevalncia
da vontade de um indivduo representa a
Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 2, jul./dez. 2003
PIETRO LORA ALARCN
destruio ou perigo de destruio de outras
vontades humanas legtimas.52
Destarte, uma anlise coerente do sis-
tema constitucional relaciona, de imediato,
os postulados de igualdade e Justia, con-
tidos no Prembulo e espalhados pelo
conjunto normativo, com a idia de uma
sociedade organizada, que dirime seus
conflitos no debate democrtico, pautado
pelo exerccio dos direitos fundamentais, e
cujas inevitveis situaes de conflito so
resolvidas no marco de um processo que
reflete os postulados iniciais do nosso
raciocnio igualdade e Justia. Da a
vinculao estreita entre processo, igualda-
de e Justia no sistema.
O art. 1. da Constituio aclama o Es-
tado Democrtico de Direito como forma
constitutiva da Repblica Federativa. Cha-
ma a ateno o vocbulo constituir, bas-
tante claro no sentido de que o Estado,
caracterizado dessa maneira, se funda para
a obteno de efeitos prticos na sociedade.
Por conseqncia, em termos formais, re-
sulta um fato consumado: que nos encontra-
mos perante um real Estado Democrtico.
O constituinte, em clara demonstrao
da importncia que fornece ao tema, acer-
tou nesta oportunidade, colocando os Di-
reitos e Garantias Fundamentais no Ttulo
antecedente organizao da estrutura do
Estado, o Ttulo II da Carta Magna. Na
verdade, nas constituies, esta a melhor
colocao para tais direitos e garantias.
que historicamente eles so, antes que o
Estado, inerentes ao ser humano.
O Captulo I do Ttulo II denomina-se
Dos Direitos e Deveres Individuais e
Coletivos. neste captulo que consta de
s um artigo o festejado art. 5. que
encontraremos claramente expressas as
normas referentes igualdade, garantia
do devido processo legal e todo o complexo
de postulados que lhe so decorrentes.
(Artigos)
PROCESSO, IGUALDADE E JUSTIA
Atravs da leitura do pargrafo 2. do
art. 5., admite-se que so protegidos ou-
tros direitos e garantias, que decorrem do
regime poltico, dos princpios adotados
pelo estatuto constituinte ou dos tratados
internacionais. Em outras palavras, nossa
Carta Magna contm direitos e garantias
expressas ou explcitas, colocadas em todo
o corpo constitucional, e direitos e garan-
tias implcitas a ela.
Essa previso constitucional de no-
excludncia de outros direitos e garantias
j sedimentada no constitucionalismo
mundial a partir da jurisprudncia norte-
americana das dcadas de 60 e 70 do sculo
XX, em que se reconhece que as garantias
explcitas constantes dos Bill of Rights
possuem sombras jurdicas extensivas
designadas como penumbral rights, que
abrigam outras garantias conseqentes.53
Pois bem, reza o caput do art. 5. que
todos so iguais perante a Lei, sem dis-
tino de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no Pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e
propriedade....
Conforme a redao do artigo, parece
que a igualdade garantida unicamente
para os brasileiros e estrangeiros residen-
tes, ficando sem o agasalho da garantia os
estrangeiros no-residentes participantes em
processo. Tal no pode ser a interpretao
adequada, uma vez que entre os fundamen-
tos do Estado Democrtico de Direito
consigna-se a dignidade da pessoa humana
inciso III do art. I da Carta Maior sem
que haja distino de tempo, lugar ou
circunstncia. Se no bastasse este impe-
rativo mandato, ainda contamos com a
orientao constitucional do art. 4., inciso
II, que consagra o respeito que, nas suas
relaes internacionais, o Brasil guarda
pela prevalncia dos direitos humanos.
(Artigos)
187
No resta dvida, em conseqncia,
quanto amplitude de tal postulado, esten-
dido aos estrangeiros no residentes no
Pas, advinda da interpretao sistemtica
da Carta e da procura do interesse ltimo
do legislador constituinte.
Juridicamente, a igualdade, como prin-
cpio, inicia seu decorrer no sistema reco-
nhecendo as desigualdades humanas, tanto
aquelas consideradas fsicas ou naturais
como as que decorrem por artifcio do
homem. De fato, a igualdade tem sido
utilizada para intervir na soluo do pro-
blema de dar tratamento diferente aos
desiguais fisicamente, como tambm para
corrigir os despropsitos da hierarquizao
surgidos no seio social, j comentados ao
relatarmos o surgimento do processo.
No panorama da Constituio de 1988,
o princpio da igualdade se difunde irradi-
ando seus efeitos. O prprio prembulo
inicia esta propalao do postulado quando
manifesta como finalidade do Estado De-
mocrtico institudo a de assegurar o im-
prio da igualdade, como valor supremo de
uma sociedade fraterna. Imediatamente sob
o Ttulo I, denominado Dos Princpios
Fundamentais, o art. 3., inciso IV, expli-
cita como um dos objetivos fundamentais
da Repblica Federativa a promoo do
bem de todos sem preconceitos.
Entretanto, a superlativa importncia do
princpio da igualdade repousa na sua mais
recente forma de ser interpretado, e qual
se amoldou a Constituio de 1988. Com
efeito, tradicionalmente se fundamenta a
diretriz da igualdade como postulado a re-
ger perante a lei, significando a exigncia de
tratamento paritrio na aplicao do direito
pelos tribunais e rgos da Administrao;
em outras palavras, o juiz no deve distin-
guir entre situaes iguais ao aplicar a Lei.
Tal interpretao foi ampliada em solo
ptrio por autores como Celso Antnio
Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 2, jul./dez. 2003
188
Bandeira de Mello, na frmula de que o
postulado se dirige tambm ao legislador.
Dessa maneira, o legislador pode discrimi-
nar indivduos e situaes, respeitando
modelos de orientao: a discriminao
no pode atingir de modo atual e absoluto
um s indivduo; as situaes ou pessoas
desigualadas devem ter intrinsecamente o
trao desigualador que as distingue, exis-
tindo na desequiparao uma correlao
lgica, que, em ltima instncia, se projete
ao bem pblico, prestigiando os fins cons-
titucionais.54
A doutrina norte-americana avanou
ainda mais nessa idia, entendendo que,
alm da congruncia da desigualao, ou
seja, da correspondncia da norma jurdica
com a situao do sujeito, se exija o
interesse pblico concreto.55
Para o legislador, como conseqncia
dos impactos dessa fulminante doutrina, o
desenvolvimento do postulado da igualda-
de equivale a preserv-lo cada vez que
desenvolva sua tarefa, para que a Lei
obtenha validade. que, embora parea to
claro, existem situaes em que perfei-
tamente compreensvel que, dentro do sis-
tema jurdico, at para o fortalecimento do
prprio postulado da igualdade, seja auto-
rizada a desigualao dos aparentemente
iguais.
O ente legiferante, como um todo, se
depara com contingncias prprias da vida
social, que o levam a preferenciar indiv-
duos e valorizar situaes. Porm, a norma
elaborada com o intuito de classificar no
deve ser arbitrria ou caprichosa, devendo,
ao revs, operar como meio idneo, hbil
e necessrio consecuo de finalidades
constitucionalmente vlidas.56
Este o contedo real ou material do
princpio da igualdade. Assim, consideran-
do o processo, no pode o legislador
elaborar normas que instituam discrimina-
Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 2, jul./dez. 2003
PIETRO LORA ALARCN
es arbitrrias para as partes. Dever
sempre inspirar sua atividade nos modelos
de desigualao.
Firme-se ento a idia da existncia de
um duplo carter do princpio da igualdade
o formal e o material , e que estas
modalidades esto presentes em todo o
contedo normativo da Constituio Fede-
ral, mormente no desenvolvimento subs-
tantivo e adjetivo da clusula do devido
processo legal.
Quanto a esta frmula, estabeleceu o
legislador constituinte sem vacilaes no
inciso LIV do art. 5.: Ningum ser
privado da liberdade ou de seus bens sem
o devido processo legal. De imediato,
ressalte-se a conformao hbrida da figu-
ra. Trata-se de um princpio, de um direito
e de uma garantia fundamental. Mais cla-
ramente, o devido processo legal um
direito consubstanciado num princpio no
qual confluem outros princpios, para cons-
tituir a proteo ou garantia de fazer efe-
tivos outros direitos e liberdades. Hoje,
praticamente todas as constituies do
mundo democrtico reconhecem a neces-
sidade de proclamar o devido processo
legal dentro do conjunto de garantias da
pessoa humana.
O exerccio de caracterizar a clusula
em tela dentro do sistema pertinente para
entender sua real feio. Certamente, uma
ou outra forma de abord-lo depender do
privilgio que o intrprete conceda a um
tpico particular do instituto. Todavia, existe
o critrio de que, seja qual for o aspecto,
o devido processo legal manifesta os aspec-
tos material e processual, que servem para
localiz-lo no conjunto do sistema consti-
tucional.
Na verdade, a interpretao jurispruden-
cial que provinha do sistema constitucional
anterior era meramente adjetiva ou proces-
sualstica. A dinmica com que a jurispru-
(Artigos)
PROCESSO, IGUALDADE E JUSTIA
dncia entendeu a clusula do devido pro-
cesso legal era a de sntese de todas as
garantias decorrentes desse instituto no seu
aspecto adjetivo.
Esse acento processual pode ser a causa
para que no aparea o termo razoabili-
dade na Carta Magna. No entanto, acre-
ditamos que no existem dvidas de que a
garantia do devido processo legal dentro do
estatuto fundamental atinge uma dimenso
substantiva. Em outras palavras, embora
no expressamente inserida no texto,
possvel desprender a manifestao subs-
tancial do devido processo legal por meio
da interpretao de sistema da Constitui-
o.
Neste aspecto material, manifesta-se a
obrigao de ser atendido o princpio no
momento do legislador exercer sua tarefa
legiferante, evitando, assim, a construo
de leis contrrias ou conflitantes com a
garantia. Com efeito, a elaborao de qual-
quer uma das espcies normativas consa-
gradas no art. 59, incisos II a VI, da
Constituio Federal deve atender ao prin-
cpio. Ressalte-se que no inclumos a
espcie normativa da emenda constitucio-
nal porque, como sabemos, sendo a garan-
tia do devido processo legal clusula
ptrea, no possvel sequer chegar a
deliberar sobre questes tendentes abo-
lio dos direitos e das garantias funda-
mentais.
Existe, ento, vedao explcita ao r-
go legislativo quanto a legislar contraria-
mente ao razovel, contrariamente
Justia, em detrimento da igualdade. No
mesmo sentido, o veto presidencial, con-
sagrado no art. 66, pargrafo 1., e art. 84,
inciso V, como forma de controle preven-
tivo da constitucionalidade das leis, leva a
que se impea a eventual ausncia de
razoabilidade das leis emanadas do Con-
gresso. De igual forma, a obrigatoriedade
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 2, jul./dez. 2003
189
ainda que com todas as crticas que, no
plano da efetividade, tem confrontado de
que as medidas provisrias facultadas ao
Executivo nos arts. 62 e 84, inciso XXVI,
da Constituio Federal sejam submetidas
de imediato ao Congresso Nacional no
pode ser outra coisa que decorrncia da
aplicao do carter substancial do devido
processo legal.
O devido processo legal na consagrao
do princpio da legalidade dos atos admi-
nistrativos, art. 37 da Constituio Federal,
constitui verdadeiro limite para a arbitra-
riedade no campo da Administrao Pbli-
ca. Deve o Presidente da Repblica atender
ao princpio nos casos de expedio de
decretos e regulamentos para a fiel execu-
o das leis, como previsto no art. 84,
inciso IV.
Deve tambm o rgo judicirio, ao
elaborar seu regimento interno, atender as
normas de processo e das garantias proces-
suais das partes, dispondo sobre a compe-
tncia e o funcionamento dos respectivos
rgos jurisdicionais e administrativos,
conforme reza o art. 96, inciso I, a, em
claro desprendimento da garantia do devi-
do processo legal.
Destarte, a Constituio de 1988 assu-
me materialmente o postulado que se re-
verte em uma srie de outros princpios,
como as garantias do direito adquirido, o
ato jurdico perfeito e a coisa julgada (art.
5., inciso XXXV, da CF), a ausncia de
crime sem lei anterior que a defina e a
proscrio de penas sem prvia cominao
legal (art. 5., inciso XXXIX, da CF), a
irretroatividade da lei penal (art. 5., inciso
XL, da CF), a prescrio de punio legal
nos casos de discriminao atentatria dos
direitos e liberdades fundamentais (art. 5.,
inciso XLI), a proibio da prtica do
racismo (art. 5., inciso XLII, CF), os
princpios de anualidade, legalidade e ni-
190
ca incidncia (art. 150, inciso I, III, a, b
da CF).
Na sua dimenso adjetiva ou processual,
a garantia se desdobra em princpios que
instrumentalizam a posta em prtica do
postulado maior. Dentre eles, o acesso
jurisdio (art. 5., incisos XXXV e LXXV),
o juiz natural (art. 5., incisos LIII e
XXXVII), o contraditrio (art. 5., inciso
LV), o direito prova licitamente produ-
zida ou obtida (art. 5., inciso LVI), a
publicidade dos atos processuais (art. 5.,
inciso LV).
Por essas razes, o exerccio da tarefa
de julgar, seja tpico ou atpico, encontra
limitaes nas garantias mencionadas e
amplamente consagradas na Constituio.
Assim, o rgo legislativo, ao julgar seus
membros, nos casos de perda de mandato,
tal e como prescrito no art. 55 da Consti-
tuio Federal, dever atender essas garan-
tias. Igualmente a Cmara dos Deputados,
ao autorizar a instaurao de processo
contra o Presidente, Vice-Presidente da
Repblica e os Ministros de Estado, con-
forme a faculdade conferida no art. 51,
inciso I, observar estas garantias. O Sena-
do Federal, no exerccio das tarefas de
julgamento atribudas privativamente no
art. 52, incisos I e II, tambm dever honrar
tais garantias.
O rgo executivo, no exerccio do
poder de polcia e nos processos adminis-
trativos, bem como atendendo seu dever de
destinar recursos humanos para as tarefas
de assistncia judiciria, expressa sua vin-
culao adjetividade do princpio do
devido processo legal. Nos casos de crime
de responsabilidade, tem direito o Presi-
dente a todas as garantias do processo no
procedimento estipulado no art. 86 da
Constituio Federal, assim como todos os
julgamentos do Legislativo e Judicirio
sobre membros do rgo executivo dos
Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 2, jul./dez. 2003
PIETRO LORA ALARCN
Estados e Municpios devem caracterizar-
se pela observncia de tais normas.
Contudo, no rgo judicirio, com-
posto de juzes e tribunais, onde devemos
trabalhar com maior nfase o exerccio
dessas garantias adjetivas do devido pro-
cesso legal. ali onde o Estado assume sua
tarefa julgadora e onde a garantia deve
encontrar pleno eco. O Judicirio deve
dizer o direito interpretando as garantias e
aplicando-as ao caso concreto.
Mas tambm mister que nos julga-
mentos dos prprios membros do Judici-
rio, como nos casos estipulados nos arts.
96, inciso III, 102, inciso I, b, 105, inciso
I, a, e 108, inciso I, a, para os juzes
estaduais, do Distrito Federal e Territrios,
Ministros do Supremo Tribunal Federal e
desembargadores do Superior Tribunal de
Justia e membros dos Tribunais Regionais
Federais, respectivamente, seja feita home-
nagem s garantias adjetivas do devido
processo legal. Ainda em casos de remo-
o, disponibilidade e aposentadoria de
magistrados impossvel que no sejam
atendidas essas garantias adjetivas, expres-
samente a de ampla defesa, tal e como
prescreve a norma do art. 93, inciso VIII,
da Constituio Federal.
Enfim, conclui-se que a Constituio
Federal de 1988 extensa na enumerao
de situaes decorrentes dos caracteres
material e processual da clusula do devido
processo legal. Evidencia-se um belo tra-
balho de consagrao de normas que recla-
mam sua efetividade de forma urgente para
atender s exigncias do Estado Democr-
tico de Direito
O enfoque interpretativo, nas condies
mencionadas, prprio das formas demo-
crticas de Estado. A interpretao por esta
vertente teve origem na modificao das
relaes de poder e, por lgica, nas modi-
ficaes da expectativa dos co-associados
(Artigos)
PROCESSO, IGUALDADE E JUSTIA
com relao efetividade das normas
jurdicas constitucionais e os postulados de
igualdade e Justia, fortemente atingidos
em outros modelos vivenciados pelos bra-
sileiros.
Uma outra postura do intrprete ser
uma tentativa de escamotear a finalidade
ltima dos valores jurdicos constitucionais
de respeito aos direitos e liberdades funda-
mentais e soluo dos conflitos sociais
sobre bases de Justia e igualdade.
Note-se, finalmente, que as garantias
constitucionais do processo, carregadas de
valorao altssima, tm respaldo no siste-
ma por fora do estabelecido no art. 60,
pargrafo 4., visto que constituem verda-
deiras clusulas ptreas.
No entanto, algo ainda merece ser ex-
plicado. que, colocada a possibilidade de
desigualar, existindo traos desigualadores
e correlao lgica entre estes e a desigual-
dade de tratamento, caberia perguntar: quais
seriam esses traos no campo processual,
aplicveis sem ferir as garantias processu-
ais?
Pois bem, com relao ao ponto, h que
se lembrar que, quando da anlise do teste
de razoabilidade, observamos vrias for-
mas de quebrar o princpio. Isso significa
que a vulnerao do devido processo legal
na sua substantividade, tendo em vista o
postulado da igualdade, pode realizar-se,
no mnimo, de duas formas: primeiro,
quando a classificao inclui no tipo legal
menos do que deveria ter includo, deixan-
do de lado a quem deveria estar acobertado
pela norma; no segundo caso, quando a lei
por demais abrangente, referindo-se a
situaes que merecem tratamento singu-
larizado.57
Algumas questes prticas podem aju-
dar a decifrar melhor a incidncia do
princpio. Sabemos, por exemplo, que, do
ponto de vista material, pesa muito ainda
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 2, jul./dez. 2003
191
a mediatizao de fatores, como o econ-
mico, no nascimento e no fluir do processo.
A igualdade de oportunidades para aceder
Justia um problema permanente das
sociedades. Alm do que, j instaurado o
processo, a disparidade econmica pode
ser fonte de graves injustias.
Em ateno ao princpio da igualdade,
as possibilidades de atuao deste princ-
pio, nos casos de disparidade econmica,
so levadas em conta pela Constituio.
Assim, nasce a Defensoria Pblica, insti-
tuda no art. 134 da Carta Fundamental,
para a orientao jurdica e defesa, em
todos os graus, dos necessitados, desen-
volvendo o mandato constitucional da
assistncia jurdica, integral e gratuita, aos
que comprovarem insuficincia de recur-
sos, consagrada no art. 5. inciso LXXIV,
da Carta.
bom comentar que a Constituio
ampliou o contedo da assistncia. A ex-
presso integral englobou tambm a
orientao jurdica, o que significa que,
independentemente da existncia de pro-
cesso, funciona a assistncia como consul-
tora da cidadania.58
Destarte, o Estado presta consultoria,
assessoria, prope aes em favor dos
necessitados e os defende.
Em resumo, as figuras da assistncia
Judiciria e a gratuidade se colocam como
meio para que a realidade desigual no
caracterize o acesso Justia, de forma que
a materializao da lei no seja certeza para
uns e utpico sonho para outros. Na idia
de Perelman, a Constituio assume aqui
um critrio de Justia proporcional que
atende o conceito de a cada qual segundo
suas necessidades. O constituinte, tambm,
considerou assim um dos princpios de
Justia enunciados sob a ptica de John
Rawls: as desigualdades sociais e econ-
micas devem ser ordenadas de tal modo
192
que sejam ao mesmo tempo consideradas
como vantajosas para todos dentro dos
limites do razovel.
De outro lado, a regra da igualdade
impe sempre a paridade de armas no
processo, e isso significa equivalncia,
ou seja, valorao igual das partes quanto
a prazos, oportunidades, condies de agir,
em contraposio ao igualitarismo pr-
prio da ausncia de valorao quanto s
condies de cada extremo processual.
O direito positivo brasileiro recolhe em
no poucas oportunidades esse critrio. Por
exemplo: nos casos do ru incapaz ou do
revel citado por edital, a lei contempla a
assistncia, com o objetivo de atingir-se a
igualdade real entre as partes; no processo
penal, o princpio da igualdade substancial
se ratifica na figura processual do favor rei,
no qual o interesse do acusado goza de
prevalecente proteo com contraste com o
poder punitivo.
Alis, na esfera penal temos uma grande
variedade de formas processuais que con-
sagram esse interesse, como a absolvio
por insuficincia de provas, art. 386, inciso
VI; os recursos privativos de defesa, arts.
607 e 609, pargrafo nico; a reviso
criminal somente em favor do ru, arts. 623
e 626, pargrafo nico, todos do Estatuto
Processual Penal.
Na esfera civil, discusso rdua tem
ocasionado as prerrogativas da Fazenda e
do Ministrio Pblico, especialmente a
respeito da dilatao do prazo concedido
pelo legislador no art. 188 do Cdigo de
Processo Civil.
Neste caso, as partes aparentemente no
litigam em igualdade de condies. Tem-
se justificado o prazo, na medida necessria
ao estabelecimento da verdadeira isono-
mia, dando-se tratamento desigual aos
desiguais. Fazenda, em virtude da com-
plexidade dos servios estatais e da neces-
Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 2, jul./dez. 2003
PIETRO LORA ALARCN
sidade das formalidades burocrticas. Ao
Ministrio Pblico, pela dificuldade que
pode ter para recolher informaes e pro-
vas.59
Srgio Ferraz, em posio que privilegia
a tese da proporcionalidade de situaes,
manifesta que no h inconstitucionalida-
de na dilatao do prazo, e sim em sua
enormidade.60
Em sentido contrrio, Jos Augusto
Delgado opina: A justificao at ento
apresentada, baseada na complexidade dos
servios pblicos em geral, em decorrncia
da ampliao das atividades sociais e eco-
nmicas do Estado, h de ceder ao postu-
lado maior da Carta Magna, que no
permite distino de qualquer natureza
perante a lei. No caso, estabelece-se a
igualdade processual substancial, no ha-
vendo possibilidade do indivduo ceder a
sua garantia fundamental em face de um
alegado interesse pblico ou social, que se
conflita com dogmas constitucionais. No
h, hoje, em face da nova viso constitu-
cional, que se falar em igualdade real ou
proporcional no campo processual. Ela
ilimitada, absoluta, sem permisso para
tratamento desigual.61
De fato, o Supremo Tribunal Federal
considera que o benefcio do prazo recursal
em dobro, outorgado s pessoas estatais,
traduz uma prerrogativa processual ditada
pela necessidade objetiva de preservar o
prprio interesse pblico que no ofende o
postulado da igualdade entre as partes.
Assim, a norma do art. 188 do Cdigo de
Processo Civil constitui lex generalis, que
se aplica, ainda, ao procedimento do recur-
so extraordinrio, disciplinado pela Lei
8.038/90 (STF 1.a T. RE 181.138/SP
Rel. Min. Celso de Mello, Dirio da
Justia, Seo I, 12.05.1995, p. 13.019).
No caso do Ministrio Pblico, o Supre-
mo Tribunal Federal considerou que, tendo
(Artigos)
PROCESSO, IGUALDADE E JUSTIA
em vista a natureza do rgo, que incumbe
o desempenho imparcial da atividade fis-
calizadora pertinente correta aplicao do
direito objetivo, possvel que o Regimen-
to Interno dos Tribunais confira a prerro-
gativa do prazo ilimitado nas sustentaes
orais (STF-Pleno ADIn-Medida Cautelar
758/RJ Rel. Min. Celso de Mello
Dirio da Justia, Seo I, 08.04.1994, p.
7.240).
Observe-se que o Supremo Tribunal
Federal aplica a Justia em seu sentido
proporcional, atendendo natureza dos
rgos e a posio que ocupam no cenrio
da organizao do Estado brasileiro, sua
funcionalidade e necessidade.
Destarte, compreensvel a discrimina-
o quanto ao prazo, visto que, quando a
Fazenda age dentro de um processo, seja
autor ou ru, ou ainda em forma indireta,
o resultado da lide envolve um interesse de
toda a coletividade. Tenha-se em conta que,
com qualquer deciso, favorvel ou no aos
seus interesses, haver-se- atingido o inte-
resse social. A Fazenda assume posio
evidentemente diferente ao particular que
sua contraparte processual.
Voltando Defensoria Pblica, um outro
caso de dilatao de prazo que chama a
ateno o concedido pelo art. 5. da Lei
de Assistncia Judiciria, n. 1.050/50, em
dobro para praticar atos processuais e,
ainda, a prerrogativa de ser intimado pes-
soalmente de todos os atos processuais ao
defensor. Neste caso, o suporte privilegian-
te consiste em que o legislador procura
equiparar o mais possvel s partes, espe-
cialmente pela falta de recursos que pode
conduzir a que se veja prejudicada a ob-
teno de provas em contrapartida a um
adversrio muitas vezes economicamente
poderoso (STJ 3.a T. REsp. 24.196-4-
SP Rel. Min. Waldemar Zveiter, Dirio
da Justia, Seo I, 30.11.1992, p. 22.611).
(Artigos)
193
A efetividade das normas constitucio-
nais de acesso ao Judicirio requer que se
amplie o rol dos atendidos pela Justia. E
para isso, h que se buscar frmulas com
as quais, partindo da isonomia material, se
reformule a Constituio, discriminando no
plano positivo o que j est discriminado
pela realidade, no sentido de igualar o
homem comum do povo a aquele que tem
a oportunidade de aceder ao Judicirio.
Outros critrios de Justia aparecem em
casos como o da priso especial. Sobre o
ponto, a proporcionalidade, no sentido ou-
torgado por Perelman, se reflete sob a idia
de a cada qual segundo sua posio e a cada
qual segundo o que a lei lhe atribui. Nesse
sentido, a deciso do E. STJ: A priso
especial no uma regalia atentatria ao
princpio da isonomia jurdica, mas con-
substancia providncia que tem por objetivo
resguardar a integridade fsica do preso que
ocupa funes de natureza pblica, afastan-
do-o da promiscuidade com outros detentos
comuns. Os policiais civis, cujas funes
correspondem quelas exercidas pelos anti-
gos guardas-civis, tm direito priso espe-
cial, ex vi do art. 295, XI, do Cdigo de
Processo Penal (STJ 6.a T HC 3.848
Rel. Min. Vicente Leal, Dirio da Justia,
Seo I, 04.11.1996, p. 42.524).
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NOTAS
1. RAWLS, John. Uma teoria da Justia, p.
3.
(Artigos)
PROCESSO, IGUALDADE E JUSTIA
2. Ibidem, p. 5.
3. PERELMAN, Chaim. tica e direito, p.
5.
4. Manifesta Perelman: E se nos dissermos
que faz milhares de anos que todos os antago-
nistas, nos conflitos pblicos e privados, nas
guerras, nas revolues, nos processos, nas
brigas de interesses, declaram sempre e se
empenham em provar que a justia est do seu
lado, que se invoca a justia todas as vezes que
se recorre a um rbitro, perceberemos imedia-
tamente a incrvel multiplicidade dos sentidos
que se atribuem a essa noo, e a confuso
extraordinria que provocada por seu uso
(ibidem, p. 8-9).
5. Ibidem, p. 9-14.
6. RAWLS, John. Ibidem, p. 64.
7. Op. cit. p. 26.
8. NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para
uma teoria do Estado de direito, p. 86 e subs.
9. NALINI, Jos Renato. O juiz e o acesso
Justia, p. 24.
10. Ibidem, p. 25.
11. La interpretacin de la Constitucin, p.
207 e subs.
12. Sentena de 10.11.1981. Pon: Magistra-
do Francisco Rubio Llorente. Apud GARCIA,
Enrique Alonso, op. cit. p. 209.
13. MARX, Karl. Manuscritos econmicos
e filosficos, p. 13.
14. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos
de teoria geral do Estado. 19. ed., p. 15.
15. Com relao distino entre estes
diferentes grupos de homens, temos adotado a
terminologia de Karl Loewenstein, que se refere
a detentores e destinatrios do Poder Pol-
tico. Consulte-se sua Teoria de la Constitucin.
Outros autores se referem a gobernantes e
gobernados, entre eles Maurice Duverger em
Instituciones polticas y derecho constitucional.
No Brasil, Celso Ribeiro Bastos assume tam-
bm a terminologia de Loewenstein em seu
Curso de direito constitucional,14. ed., p. 12.
16. Nesse sentido, sustentando a necessida-
de de tais elementos para a viso de conjunto,
consulte-se o Dicionrio Crtico de Sociologia
de R. Boudam e R. Broucard. Verbete: Estado,
p. 205 e subs.
17. Sobre a conceitualizao do regime
poltico, Jos Afonso da Silva expressa como
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 2, jul./dez. 2003
195
este termo no tem tratamento uniforme na
doutrina. Aps citar autores de reconhecida
envergadura, opta por aceitar as consideraes
de um grupo de professores da Universidade de
Barcelona, no sentido de que o regime um
complexo estrutural de princpios e foras po-
lticas que configuram determinada concepo
do Estado e da sociedade, e que inspiram seu
ordenamento jurdico. Veja-se a obra do ilustre
tratadista da Universidade de So Paulo, Curso
de direito constitucional positivo, 10. ed. rev.,
p. 123 e subs.
18. Ibidem, p. 113.
19. Referindo-se a esta gama de opinies e
propostas, Jorge Reis Novais salienta que o con-
ceito de Estado de Direito, de cuja fonte o de
Estado Democrtico de Direito decorrncia,
surge-nos como um conceito marcadamente
polissmico, moldando-se aos contornos que lhe
advm da aplicao a realidades substancialmen-
te diferentes e recolhendo as contribuies e
diferenas de perspectivas dos autores que mais
profundamente o analisaram (op. cit., p. 12).
20. Ibidem, p. 39.
21. Novais oferece uma brilhante exposio
sobre como este sistema de exerccio do poder,
amparado na supremacia legal e disposto desta
forma, se generalizou como projeto universal
burgus e com as particularidades prprias de
que cada nao recebeu denominaes variadas:
na Frana e Estados Unidos, de Estado Cons-
titucional, em Inglaterra, de Rule of law, na
Alemanha, de Rechtsstat, o de government
under law em alguns Estados americanos (op.
cit., p. 38-39).
22. Com razo, Carlos Roberto de Siqueira
Castro comenta que a teoria da separao dos
poderes no teoria jurdica em essncia, mas
poltica, que passou a erigir-se em dogma
jurdico pelos regimes constitucionalistas e anti-
absolutistas, sem que atende-se todas as exign-
cias jurdicas de sujeio a uma estrita ordem
legal (O devido processo legal e a razoabili-
dade das leis na nova Constituio do Brasil,
p. 233).
23. Como diz Goerge Sabine: Esta idea era,
desde luego, una de las ms antiguas de la teoria
poltica. La idea de la forma mixta de gobierno
era tan vieja como Las leyes de Plato...En
Inglaterra las controversias entre la corona y los
tribunales del common law y entre la corona y
196
el parlamento habian dado importancia concreta
a la separacin de poderes. Sabine, desta
forma, constata que Probablemente no es cierto
que Montesquieu creyera posible imitar en
Francia el gobierno ingls, pero ciertamente el
famoso libro XI del Esprito de las Leyes, en
el que atribua la libertad de que gozaba
Inglaterra a la separacin de los podres legis-
lativo, ejecutivo y judicial y a la existencia de
frenos y contrapesos entre esos poderes, esta-
bleci esas doctrinas como dogmas del consti-
tucionalismo liberal. Consulte-se sua obra,
Historia de la teoria poltica.
24. WEBER, Max. Poltica y ciencia, p. 5 e
subs.
25. Considerava Montesquieu: Llamo fa-
cultad de estatuir regras el derecho de ordenar
por si mismo o de corregir aquello que fu
ordenado por otro. Llamo facultad de impedir
el derecho de tornar nula una resolucin tomada
por cualquier otro. Consulte-se: El espritu de
las leyes. Libro XI, CaptuloVI.
26. BARROSO, Lus Roberto. O direito
constitucional e a efetividade de suas normas.
3. ed., p. 121.
27. Loewenstein expressa que entre os ele-
mentos fundamentais do Estado, a saber, a
deciso poltica fundamental, a tarefa de execu-
o das decises e controle poltico, neste
ltimo onde reside el fundamento de la demo-
cracia (op. cit. p. 63).
28. Nos Estados Unidos, a teoria dos freios
e contrapesos atribuda a Salisbury e Cuhs-
man e foi acolhida de forma jurdico-positiva na
Constituio do Estado de Virgnia, em 1776.
Hamilton, Madison e Jai no Federalist davam,
entretanto, corpo geral doutrinrio ao que seria
posteriormente a tradio constitucional norte-
americana, baseada no ativismo do Judicirio.
Acerca da introduo da teoria dos freios e
contrapesos no constitucionalismo norte-ame-
ricano e em geral de todas as Constituies de
Amrica Latina recomendamos a leitura dos
textos: La Constitucin de los Estados Unidos,
doscientos aos de Interpretacin y Aplicacin,
de Dudley H. Bovven e Algunos Aspectos de
la influencia de la Constitucin de los Estados
Unidos em la proteccin de los derechos huma-
nos en Amrica Latina, de Hector Fix-Zamudio.
Ambos textos aparecem na coletnea Constitu-
Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 2, jul./dez. 2003
PIETRO LORA ALARCN
cin y democracia en Amrica Latina, p. 119-
130 e 131-168, respectivamente.
29. Novais, op. cit. p. 87.
30. Ibidem, p. 88.
31. Vicente Greco Filho comenta como o
processo romano, que alcanou alto grau de
evoluo, em suas trs fases (das aes da lei,
o perodo formulrio e o da cognitio extra
ordinem), foi aprimorando a aplicao do direi-
to, mas em nenhum momento o mecanismo
judicial se estruturou no sentido de garantir a
pessoa contra a vontade do imperador. (Tutela
constitucional das liberdades, p. 26).
32. As tcnicas limitativas do poder, como
veremos mais adiante, precisam para configurar
um Estado de Direito que o conjunto dos
indivduos obtenha um reconhecimento por si
mesmo como pessoa, questo desconhecida
numa sociedade escravista. Assim o magist-
rio de Reis Novais, op. cit.
33. MIRANDA, Jorge. Manual de direito
constitucional. p. 75.
34. Novais, op. cit. p. 24 e subs.
35. Advertimos que esta posio de ser a
Carta Magna o antecedente das posteriores
declaraes de direitos no pacfica. Para
alguns tratadistas no passou de outra carta de
franquia, das tantas que existiam na Europa do
Medievo na qual se plasmava um acordo entre
o rei e a nobreza. Veja-se a posio de Novais,
op. cit. p. 46.
36. GRECO FILHO, Vicente. Op. cit. p. 9.
37. Referendo-se a este novo carter, elucida
Humberto Theodoro Jnior: As prprias regras
do direito material a serem aplicadas deveriam
ser razoveis, no arbitrrias, nem caprichosas,
cabendo aos magistrados e legisladores a ado-
o de meios que tivessem um real e substancial
nexo com o objetivo que se tenciona atingir
segundo o atestado da Suprema Corte, transmi-
tido pela lio de Oliver Holmes (O processo
civil e a garantia constitucional do devido
processo legal, n. 3, p. 171). No mesmo sentido,
Carlos Roberto de Siqueira Castro comenta: o
direito norte-americano foi o herdeiro dessa
garantia constitucional, tendo tido o mrito de
embal-la, cri-la e faz-la florescer com inexce-
dvel criatividade (op. cit. p. 28-29).
38. Rezam a 5.a e a 14.a Emendas aprovadas
pelo Congresso norte-americano:
(Artigos)
PROCESSO, IGUALDADE E JUSTIA
5.a: No person shall be held to answer for
a capital, or otherwise infamous crime, unles on
a presentment or indictment of a grand jury,
except in cases arinsing in the land or naval
forces, or in the militia, when in actual service
in time of war or public danger; nor shall any
person be subject for the same offense to be
twice put in jeopardi of life or limb; nor shall
be compelled in any criminal case to be a
witness against himself, nor be deprived of life,
liberty or property, without due process of law;
nor hall private property be taken for public use
without just compensation.
14.a: All persons born or naturalized in the
United States, and subject to the jurisdiction
there of, are citizens of the United States and
of the State where in they reside. No state shall
make or enforce any law wich shall abridge the
privileges or immunities of citizens of the
United States; nor shall any States deprive any
person of life, liberty or property, without due
proces of law; nor deny to any person within
its jurisdiction the equal protection of the laws.
39. A esse respeito Nelson Nery Junior faz
resumo didtico na sua obra Princpios do
processo civil na Constituio Federal, 2. ed.,
p. 28-29. Tambm Carlos R. S. Castro, op. cit.
p. 11 e subs.
40. Sobre a ampliao de espaos de vigor
do devido processo legal, Carlos R. S. Castro,
ob. cit. p. 35 e subs.
41. Tudo porque a legislao restritiva de
direitos fundamentais por si s suspeita
exigindo um meticuloso exame judicial (strit
scrutiny) ante a possibilidade, sempre presente,
de eventuais e indesejveis excessos (Castro,
op. cit. p.70-71).
42. Enrique Alonso Garcia, op. cit. p. 200.
43. O processo, como diz Couture, por
si mesmo instrumento de tutela do direito, que
se realiza atravs das previses constitucionais.
A Constituio pressupe a existncia do pro-
cesso, como garantia da pessoa humana. Ao ver
o processo como garantia constitucional, funda-
menta que as constituies do sculo XX com
poucas ressalvas reconhecem a necessidade de
proclamao programtica de princpio do di-
reito processual como necessrio, no conjunto
dos direitos da pessoa humana e as garantias
respectivas. Consulte-se a obra Processo cons-
titucional, p. 125.
(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 2, jul./dez. 2003
197
44. Veja-se, por exemplo, as diferentes
consagraes do devido processo legal no cons-
titucionalismo latino-americano na obra, Todas
las Constituies Latinoamericanas subsidiado
pela Presidncia da Repblica de Colombia sob
a coordenao de Fabio Lozano Simonelli.
45. Neste sentido, Vincenzo Vigoriti, Garan-
zie constitucionali del processo civile, p. 30.
46. Humberto Theodoro Jnior, com apoio
em Fritz Bauer, comenta: O direito ao devido
processo legal compreende, alm da proteo
judiciria (direito ao processo), o direito
completa proteo judiciria, ou seja, a uma
adequada proteo processual sempre que ne-
cessitar ser ouvido em juzo. Essa garantia
corresponde a um direito fundamental em
matria de processo. Isto se justifica, segundo
o professor alemo, por outros princpios bsicos
tambm enunciados expressamente pela Carta
da Repblica Federal da Alemanha... a) o
princpio do Estado de Direito; b) o princpio
da dignidade da pessoa; c) o princpio do
melhor esclarecimento da causa (op. cit. p.
177).
47. Este forma de analisar o assunto,
desprendida de todo elemento alheio ao
sistema, parece-nos mais uma deturpao do
pensamento de Kelsen, antes que uma seqn-
cia de seus ensinamentos. Ainda no encontra-
mos no autor uma negao da possibilidade do
estudo da norma do ngulo da sua efetividade.
Um outro sentido faz o interesse do jurista de
garantir um conhecimento dirigido ao sistema
jurdico expressado na sua Teoria pura do
direito, p. 17.
48. ROCHA, Carmen Lcia Antunes. O
direito constitucional jurisdio. As garantias
do cidado na justia, p. 38.
49. GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria
geral do processo, p. 247.
50. CALMON DE PASSOS J. J. Democra-
cia, participao e processo. Participao e
processo. Coordenao de Ada Pellegrini Gri-
nover e outros, p. 86.
51. Carlos R. de S. Castro, op. cit. p. 11.
52. Greco Filho, op. cit. p. 9.
53. Nesse sentido, Carlos R. de S. Castro
relata a origem desta tradio, que parece ser
o caso Griswold v. Connecticut, julgado em
1965 pelo Juiz Douglas (op. cit. p. 73).
198
54. BANDEIRA DE MELLO, Celso Ant-
nio. Contedo jurdico do princpio da igual-
dade, p. 23 e subs.
55. Siqueira Castro menciona a doutrina do
compelling state interest, que traduz como
Teoria do interesse pblico imperioso para
assinalar a faculdade dos juzes norte-america-
nos para, no atendendo a norma o interesse
pblico, seja barrada do sistema (op. cit. p. 156).
56. Idem, p. 157.
57. Ibidem, p. 164.
58. Esta a opinio de Nelson Nery Junior,
quem manifesta: Diferentemente da assistncia
judiciria prevista na Constituio anterior, a
Revista Brasileira de Direito Constitucional, N. 2, jul./dez. 2003
PIETRO LORA ALARCN
assistncia jurdica tem conceito mais abrangen-
te e abarca a consultoria e atividade jurdica
extrajudicial em geral (op. cit. p. 89).
59. Apresentando esta justificao favorvel
ao prazo concedido, pronuncia-se Edgard Sil-
veira Bueno com apoio em San Tiago Dantas,
Ada Pellegrini Grinover e Srgio Ferraz, em O
direito defesa na Constituio, p. 21.
60. FERRAZ, Srgio. Privilgios processu-
ais da Fazenda Pblica e princpio da isonomia.
RDP, So Paulo: RT, 53-4: 42-43 jan.-jun. 1980
61. DELGADO, Jos Augusto. A supremacia
dos princpios nas garantias processuais do cida-
do. As garantias do cidado na Justia, p. 74.
(Artigos)