Superior Tribunal de Justia

RECURSO ESPECIAL N 440.502 - SP (2002/0069996-6)

RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN

RECORRENTE : MUNICPIO DE SANTO ANDR
PROCURADOR : VERA APARECIDA QUIOQUETI E OUTRO(S)
RECORRIDO : MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO

RELATRIO

O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator):

Trata-se de Recurso Especial interposto com fundamento nas alneas "a" e "c" da
previso constitucional, contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo.
A Corte de origem negou provimento ao Agravo de Instrumento do Municpio de
Santo Andr para manter o despacho saneador que rejeitou a preliminar de
impossibilidade jurdica do pedido. A Ao Civil Pblica foi proposta com o fim de
assegurar a criao de vagas em creches e escolas municipais para matrcula de
crianas includas ou no em lista de espera. Confira-se a ementa do julgado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - Ao Civil Pblica para

obrigar o municpio a criar vagas em creches e escolas municipais, a partir do
ano letivo seguinte, pena de condenao ao pagamento de mensalidades
escolares em entidades particulares - Despacho saneador que afasta a
preliminar de impossibilidade jurdica de apreciao do pedido pelo Poder
Judicirio, bem como a citao da Cmara Municipal como litisconsorte -
Alegao de que o Judicirio est invadindo esfera estritamente administrativa
e que eventual procedncia da ao determinar despesas que ultrapassaro um
exerccio, sendo necessria autorizao legislativa - Inadmissibilidade -
Hiptese em que o Estatuto da Criana e do Adolescente previu expressamente
o controle dos atos da Administrao Pblica, nos termos do artigo 209, IV,
daquele Diploma - Caso, ademais, em que mensagem do Poder Executivo
dever ser enviada Cmara Municipal, para incluso de previso
oramentria, apenas se procedente a ao, o que demonstra a desnecessidade
de litisconsrcio - Agravo Improvido (fl. 137).

Os Embargos de Declarao opostos pelo ora recorrente foram rejeitados

em aresto assim ementado:

Processual Civil - Ao Civil Pblica impetrada para garantir a

criana vaga em creche municipal - Agravo de Instrumento interposto contra
despacho saneador que afastou preliminar de impossibilidade jurdica de
apreciao do pedido, a que se negou provimento - Interposio de embargos
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de embargos de declarao, para prequestionamento de matria federal no
enfrentada diretamente no V. Acrdo - Caso, contudo, em que no h tese de
impossibilidade jurdica, olvidando apenas a insero especfica do artigo 267,
VI, do CPC - Embargos conhecidos, mas REJEITADOS (fl. 152, grifo no
original).

O recorrente afirma ter havido, alm de dissenso pretoriano, ofensa aos

arts. 267 e 535 do CPC e ao art. 1 da Lei 7.347/1985. Sustenta, em suma, que:

O interesse difuso e coletivo protegido pela norma aquele

juridicamente possvel, o que no o caso dos autos, conforme j
exaustivamente demonstrado, visto que a providncia jurisdicional solicitada
no pode ser suprida pelo Poder Judicirio, vez que trata-se de atos
administrativos que devem ser praticados pelo Poder Executivo, dentro dos
critrios de oportunidade e convenincia, alm do mais, qualquer deciso do
Poder Judicirio caracterizar intromisso em outro poder, ferindo, assim, o
Princpio da Separao dos Poderes, consagrado no art. 2 da Constituio
Federal (fl. 164).

O Ministrio Pblico do Estado de So Paulo apresentou contra-razes

ao Recurso Especial (fls. 191-194).
O recurso foi admitido na origem (fl. 197).
Instado a se manifestar, o Ministrio Pblico Federal, na funo de
custos legis, opinou pelo desprovimento do recurso em parecer que recebeu a seguinte
ementa:

AO CIVIL PBLICA. DIREITO DA CRIANA

EDUCAO INFANTIL EM CRECHE OU PR-ESCOLA. OMISSO DO
PODER PBLICO. CONDENAO DO MUNICPIO A DISPONIBILIZAR
NOVAS VAGAS. PEDIDO POSSVEL.
1. No se considera prequestionado artigo sobre o qual o
acrdo recorrido no tenha exercido qualquer juzo de valor, mencionando-o
somente a ttulo de argumentao.
2. Os artigos 208, IV, e 7, XXV, da Constituio Federal, 54,
IV, do Estatuto da Criana e do Adolescente e 4, IV, da Lei de Diretrizes e
Bases da Educao garantem o atendimento da criana at os seis anos de
idade em creche ou pr-escola, constituindo um dever impostergvel do Poder
Pblico e um direito pblico subjetivo da criana.
3. No instante em que esse direito postergado, seja porque o
Poder Pblico o oferece de modo insuficiente, ou porque no o oferece de
modo algum, nasce o direito de buscar o seu efetivo cumprimento.
4. O provimento jurisdicional buscado juridicamente possvel,
segundo interpretao sistemtica dos arts. 201, V e VIII, 208, III e 212 do
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Estatuto da Criana e do Adolescente, 75 do Cdigo Civil e art. 5 da CF,
dentre outros dispositivos.
5. No afronta o art. 535, II, do CPC deciso que rejeita
embargos declaratrios opostos por suposta omisso, quando o acrdo
recorrido analisa de forma clara e objetiva a questo federal levantada, embora
no tenha citado de forma direta o dispositivo legal pertinente.
6. No se justifica a incluso da Cmara de Vereadores no plo
passivo da demanda, na qualidade de litisconsorte necessria, vez que no lhe
foi atribuda co-responsabilidade pela alegada omisso, alm de no se
vislumbrar de que modo eventual condenao da municipalidade pudesse
atingir sua esfera jurdica,
7. Divergncia jurisprudencial no configurada ante a
dessemelhana entre a situao jurdica tratada no acrdo recorrido e as
situaes jurdicas tratadas nos acrdos paradigmas.
8. Parecer pelo conhecimento do recurso apenas pela alnea "a"
e, no mrito, pelo seu total improvimento (fls. 202-203).

o relatrio.

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VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator):

Cinge-se a controvrsia em torno da possibilidade jurdica de pedido formulado em
Ao Civil Pblica proposta com a finalidade de assegurar a criao de vagas em
creches e escolas municipais.
Constato que no se configura a ofensa ao art. 535 do Cdigo de
Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e
solucionou a controvrsia, tal como lhe foi apresentada.
No o rgo julgador obrigado a rebater, um a um, todos os
argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas
enfrentar a demanda, observando as questes relevantes e imprescindveis sua
resoluo. Nesse sentido: REsp 927.216/RS, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana
Calmon, DJ de 13/8/2007; e, REsp 855.073/SC, Primeira Turma, Relator Ministro
Teori Albino Zavascki, DJ de 28/6/2007.
No que concerne interposio pela alnea "c", a apontada divergncia
deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstncias que
identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicao da similitude ftica
e jurdica entre eles. Indispensvel a transcrio de trechos do relatrio e do voto dos
acrdos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analtico entre ambos, com o
intuito de bem caracterizar a interpretao legal divergente.
O desrespeito a esses requisitos legais e regimentais (art. 541, pargrafo
nico, do CPC, e art. 255 do RI/STJ) impede o conhecimento do Recurso Especial,
com base na alnea "c", III, do art. 105 da Constituio Federal. Confira-se o
precedente:

TRIBUTRIO. COBRANA DE TAXA DE GUA E DE

SERVIO DE ESGOTAMENTO SANITRIO. AUSNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. SUMLAS NS. 282 E 283 DO STF. DISSDIO
JURISPRUDENCIAL NO-CONFIGURADO.
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(...)
3. No se conhece do dissdio jurisprudencial quando no
atendidos os requisitos dos arts. 541, pargrafo nico, do CPC e 255, 1 e
2, do RISTJ.
4. Recurso especial no-conhecido."(REsp 649084/RJ; Rel.
Min. Joo Otvio de Noronha; DJ de 15/8/2005).

Em relao possibilidade jurdica do pedido, conforme bem salientado

pelo MPF, no merece reforma o aresto recorrido.
O Ministrio Pblico o rgo responsvel pela tutela dos interesses
individuais homogneos, difusos ou coletivos relativos infncia e adolescncia, na
forma do art. 201 do Estatuto da Criana e do Adolescente - ECA. No caso, esse
interesse consubstancia-se no direito a creche e a pr-escola de crianas at seis anos
de idade, conforme dispe o art. 208 do mesmo estatuto.
Cumpre observar que a Constituio da Repblica eleva a educao
infantil a dever prioritrio do Estado (grifei):

Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar

criana e ao adolescente, com absoluta prioridade , o direito vida, sade,
alimentao, educao , ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade,
ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de
coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao,
violncia, crueldade e opresso.

Alinhada a essa premissa, a Constituio ainda estabelece, de forma

especfica, o dever de garantir atendimento em creche e pr-escola, que ora se discute
(grifei):
Art. 208. O dever do Estado com a educao ser efetivado
mediante a garantia de:
I - ensino fundamental, obrigatrio e gratuito, assegurada,
inclusive, sua oferta gratuita para todos os que a ele no tiveram acesso na
idade prpria;
II - progressiva universalizao do ensino mdio gratuito;
III - atendimento educacional especializado aos portadores de
deficincia, preferencialmente na rede regular de ensino;
IV - educao infantil, em creche e pr-escola, s crianas at 5
(cinco) anos de idade .

Na ordem jurdica brasileira, a educao no uma garantia qualquer

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que esteja em p de igualdade com outros direitos individuais ou sociais. Ao contrrio,
trata-se de absoluta prioridade , nos termos do art. 227 da Constituio de 1988. A
violao do direito educao de crianas e adolescentes mostra-se, pois, em nosso
sistema, to grave e inadmissvel como negar-lhes a vida e a sade .
No campo dos direitos individuais e sociais de absoluta prioridade , o
juiz no deve se impressionar nem se sensibilizar com alegaes de convenincia e
oportunidade trazidas pelo administrador relapso. A ser diferente, estaria o Judicirio a
fazer juzo de valor ou poltico em esfera na qual o legislador no lhe deixou outra
possibilidade de decidir que no seja a de exigir o imediato e cabal cumprimento dos
deveres, completamente vinculados, da Administrao Pblica.
Se um direito qualificado pelo legislador como absoluta prioridade ,
deixa de integrar o universo de incidncia da reserva do possvel , j que a sua
possibilidade , preambular e obrigatoriamente, fixada pela Constituio ou pela lei.
Ao comentar esse dispositivo, Ingo Sarlet bem nota que "alegar-se, neste
contexto, eventual indeterminao ou incompletude das normas constitucionais beira
as raias do absurdo" (A Eficcia dos Direitos Fundamentais , 6 ed., Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2006, p. 354). Em tal contexto, seriam impertinentes os
argumentos relativos reserva do possvel e incompetncia dos tribunais para
examinar o direito ao ensino pblico gratuito, pois "as regras sobre as competncias na
esfera do ensino, a origem e destinao das verbas, bem como as prioridades e metas
da poltica de ensino, j esto inequivocamente contidas na prpria Constituio".
Transcrevo trecho da obra j mencionada (pp. 354-355, grifei):

At mesmo a habitual ponderao relativa ausncia de

recursos (limite ftico da reserva do possvel), assim como a ausncia de
competncia dos tribunais para decidir sobre destinao de recursos pblicos,
parecem-nos inaplicveis hiptese (ensino pblico fundamental gratuito).
Alm de colocar - e no sem razo - os particulares diante de uma situao em
que no lhes resta alternativa, importa reconhecer que o prprio Constituinte
tratou de garantir a destinao de recursos para viabilizar a realizao do dever
do Estado com a educao, de modo especial com o ensino fundamental.
Note-se que, de acordo com o art. 212 da Constituio, a Unio no poder
aplicar menos de 18%, e os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, menos
de 25% da receita resultante dos impostos, na manuteno e desenvolvimento
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do ensino. O montante da verba oramentria mnima (o legislador poder
estabelecer valores superiores), seguramente representando a maior fatia do
oramento pblico, demonstra a importncia atribuda educao. No 3 do
mesmo artigo, encontra-se, por sua vez, regra que prioriza a distribuio dos
recursos para o ensino obrigatrio (fundamental). (...) Tudo isso demonstra
inequivocamente a impertinncia, no que diz com um direito subjetivo ao
ensino fundamental pblico gratuito, tambm dos argumentos relativos
reserva do possvel e da incompetncia dos tribunais para decidir sobre a
matria. As regras sobre as competncias na esfera do ensino, a origem e
destinao das verbas, bem como as prioridades e metas da poltica de ensino,
j esto inequivocamente contidas na prpria Constituio.
Com apoio na argumentao desenvolvida, parecem-nos
viveis, ao menos em princpio, as alternativas sugeridas por Lus R. Barroso,
que, na hiptese de no ser possvel o reconhecimento de um direito de acesso
ao ensino fundamental pblico gratuito, no caso de inexistentes ou
comprovadamente insuficientes os recursos materiais disponveis (escolas,
salas de aula, vagas, professores, etc.), considera possvel a condenao do
poder pblico, numa demanda de natureza cominatria, a uma obrigao de
fazer, por exemplo, a construo de uma escola, ou mesmo a matrcula em
escola particular s expensas do poder pblico , restando, ainda, a
insatisfatria possibilidade de exigir-se do Estado o pagamento de uma
indenizao pela omisso, que, no entanto - como bem reconhece o autor - no
tem o condo de substituir adequadamente a falta de estudo.

O Superior Tribunal de Justia, em Ao Civil Pblica ajuizada com a

mesma finalidade, entendeu ser juridicamente vivel o pedido. Confira-se a ementa do
recente julgado:

RECURSO ESPECIAL. AO CIVIL PBLICA ARTIGOS

54 E 208 DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE.
MATRCULA E FREQNCIA DE MENORES DE ZERO A SEIS
ANOS EM CRECHE DA REDE PBLICA MUNICIPAL.
1. O Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) e a
Lei de Diretrizes e Bases da Educao (Lei n. 9.394/96, art. 4, IV) asseguram
o atendimento de crianas de zero a seis anos em creches e pr-escolas da rede
pblica.
2. Compete Administrao Pblica propiciar s crianas
de zero a seis anos acesso ao atendimento pblico educacional e a
freqncia em creches, de forma que, estando jungida ao princpio da
legalidade, seu dever assegurar que tais servios sejam prestados
mediante rede prpria.
3. "Consagrado por um lado o dever do Estado, revela-se, pelo
outro ngulo, o direito subjetivo da criana. Consectariamente, em funo do
princpio da inafastabilidade da jurisdio consagrado constitucionalmente, a
todo direito corresponde uma ao que o assegura, sendo certo que todas as
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crianas nas condies estipuladas pela lei encartam-se na esfera desse direito
e podem exigi-lo em juzo" (REsp n. 575.280-SP, relator para o acrdo
Ministro Luiz Fux, DJ de 25.10.2004).
4. A considerao de superlotao nas creches e de
descumprimento da Lei Oramentria Municipal deve ser comprovada pelo
Municpio para que seja possvel ao rgo julgador proferir deciso equilibrada
na busca da conciliao entre o dever de prestar do ente pblico, suas reais
possibilidades e as necessidades, sempre crescentes, da populao na demanda
por vagas no ensino pr-escolar.
5. No caso especfico dos autos, no obstante tenha a
municipalidade alegado falta de vagas e aplicao in totum dos recursos
oramentrios destinados ao ensino fundamental, nada provou; a questo
manteve-se no campo das possibilidades. Por certo que, em se tratando de caso
concreto no qual esto envolvidas apenas duas crianas, no haver
superlotao de nenhuma creche.
6. Recurso especial provido.
(REsp 510.598/SP, Rel. Ministro JOO OTVIO DE
NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 17.04.2007, DJ 13.02.2008 p.
148, grifei)

No mesmo sentido, vale destacar que o STF, ao apreciar a matria em

processo que envolvia justamente a criao de vagas em creches no prprio Municpio
de Santo Andr, reafirmou a obrigao do Estado de assegurar o cumprimento do
disposto no art. 208, IV, da Constituio. Transcrevo a ementa:

CRECHE E PR-ESCOLA - OBRIGAO DO ESTADO.

Cumpre ao Estado - gnero - proporcionar a creche e a pr-escola s crianas
de zero a cinco anos de idade, observando a norma cogente do artigo 208,
inciso IV, da Constituio Federal, com a redao decorrente da Emenda
Constitucional n 53/2006.
(RE-AgR 384201/SP, Relator Min. MARCO AURLIO, j.
26.4.2007, Primeira Turma, DJe-072 - Agravante: Municpio de Santo Andr;
Agravado: Ministrio Pblico do Estado de So Paulo)

Dessa forma, o direito perseguido na presente Ao Civil Pblica e os

meios para a sua efetivao encontram-se legal e constitucionalmente garantidos.
Descabe, portanto, afirmar a impossibilidade jurdica do pedido, o que significaria
dizer que "o pedido no tem a menor condio de ser apreciado pelo Judicirio, porque
j excludo a priori pelo ordenamento jurdico sem qualquer considerao das
peculiaridades do caso concreto" (Ada Pellegrini Grinover et alii, Teoria Geral do

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Processo , 24 ed., So Paulo, Malheiros, 2008, p. 276).
Se certo que ao Judicirio recusa-se a possibilidade de substituir-se
Administrao Pblica, o que contaminaria ou derrubaria a separao mnima das
funes do Estado moderno, tambm no menos correto que, em nossa ordem
jurdica, compete ao juiz interpretar e aplicar a delimitao constitucional e legal dos
poderes e deveres do Administrador, exigindo, de um lado, cumprimento integral e
tempestivo dos deveres vinculados e, quanto esfera da chamada competncia
discricionria, respeito ao due process e s garantias formais dos atos e procedimentos
que pratica.
Em sntese, a Administrao Pblica deve propiciar o acesso e a
freqncia em creche e pr-escola, assegurando que esse servio seja prestado, com
qualidade, por rede prpria. Sendo assim e de acordo com o princpio constitucional
da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5, XXXV da CF), garantia bsica
do Estado Democrtico de Direito, a oferta insuficiente de vagas em creches faz surgir
o direito de ao para todos aqueles que se encontrem nessas condies, diretamente
ou por meio de sujeitos intermedirios, como o Ministrio Pblico e entidades da
sociedade civil organizada.
Por tudo isso, nego provimento ao Recurso Especial.
como voto.

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