O DIREITO DO TRABALHO NO PS-POSITIVISMO: UMA NOVA PERSPECTIVA

SOBRE UM VELHO DIREITO SOCIAL

LABOUR LAW IN POSTPOSITIVISM: A NEW PERSPECTIVE ABOUT AN OLD SOCIAL

RIGHT

Antonio Braga da Silva Junior*

RESUMO: O Direito do Trabalho, por tratar de valor central na
ordem constitucional brasileira o trabalho humano digno , carece
de uma repaginao para o intrprete, de modo a evoluir o
paradigma positivista em que foi idealizada a Consolidao das Leis
do Trabalho. A teoria positivista do Direito, embasadora da opo
poltico-ideolgica liberal do sculo XIX e, mais recentemente, do
neoliberalismo, mostra-se incapaz de promover a contento a
efetividade dos direitos fundamentais trabalhistas na atual ordem
democrtico-constitucional. Desponta, da, o clamor por uma
reanlise das normas trabalhistas. O Direito do Trabalho ps-
positivista, ao enxergar os valores sociais e princpios tutelares do
labor como parte integrante do ncleo constitucional irradiador de
efeitos para toda a ordem jurdica, apresenta-se atividade jurdica e
poltica do Estado e at mesmo s relaes particulares como
instrumento essencial para a realizao do projeto constitucional de
afirmao da dignidade da pessoa humana, de democratizao da
tutela social e de alcance da justia social.
ABSTRACT: The Labour Law, since it addresses a central value to
the Brazilian constitutional order - decent human labor -, needs to
be redesigned in the eyes of the interpreter, in order to overcome the
positivist paradigm in which the Consolidation of Labor Laws was
designed. The positivist theory of law, which has based the liberal
politics of the nineteenth century and, more recently, the
neoliberalism, seems unable to promote the effectiveness of labor
fundamental rights in a satisfactory manner at the current
democratic and constitutional order. Therefore, the necessity of a
re-examination of labor law arises. The post-positivist Labor Law,
by considering the principles and social values of human labor as
part of the constitutional core that irradiates effects throughout the
whole legal system, presents itself to the judicial and the policy-
making state activities and even to private relations as an essential 314
instrument for the realization of the constitutional project of human
dignity affirmation, of social protection democratization and of
achieving social justice.

PALAVRAS-CHAVE: Direito do Trabalho. Ps-positivismo. KEYWORDS: Labor law. Postpositivism. Constitutionalism.

Constitucionalismo. Estado Democrtico de Direito. Democratic State of Law

SUMRIO: Introduo; 1 A superao do positivismo jurdico. 2 O ps-positivismo como novo paradigma jusfilosfico. 2.1 A abertura
axiolgica do sistema jurdico. 2.2 A normatividade dos princpios. 2.3. A constitucionalizao do Direito. 2.4 Direitos Fundamentais
centrados na dignidade da pessoa humana. 3 O direito do trabalho ps-positivista. 3.1 O movimento pendular da histria constitucional do
Direito do Trabalho em face das transformaes socioeconmicas. 3.2 A renovao juslaboral: o Direito do Trabalho no constitucionalismo
democrtico brasileiro. 3.3 O Direito do Trabalho no contexto ps-positivista. Consideraes Finais. Referncias.

INTRODUO

Como bem se percebe atualmente, so cada vez mais crescentes as investidas patronais
a favor de flexibilizaes das regras protecionistas do Direito do Trabalho, o intenso lobby
para ampliao da terceirizao de servios, as propostas extremistas de total
desregulamentao trabalhista inspiradas, por exemplo, na dura realidade da China ou dos
Tigres Asiticos.
Essas propostas patronais que na atualidade ganham ainda mais fora com o momento
de crise socioeconmica nacional fundamentam-se numa revisitao do iderio liberal-
individualista predominante no j longnquo incio do sculo XX, que, por sua vez, enxergava

*
Mestrando em Direito no Instituto Brasiliense de Direito Pblico (IDP). Auditor-Fiscal do Trabalho.
na lgica formal, neutra e avalorativa do positivismo jurdico uma ferramenta eficaz para o
atingimento dos seus objetivos patrimonialistas.
O alicerce juspositivista em que fora idealizada a Consolidao das Leis do Trabalho
principal diploma legal regulador das relaes de trabalho, editado ainda em 1943 ,
portanto, talvez seja capaz de explicar os percalos e investidas atualmente presenciadas
contra a proteo do trabalho hipossuficiente.
Entretanto, o contexto social e poltico mudou. Da mesma forma, a teoria do Direito
evoluiu. Os valores exaltados pela sociedade so outros, e, agora, mais evidentes. A rgida
estrutura jurdica positivista, alheia realidade emprica e a qualquer contedo axiolgico,
apresenta-se atualmente insustentvel, impotente que se mostra para compreender a realidade
jurdica de uma sociedade crescentemente complexa e plural.
A atual ordem democrtico-constitucional, repleta de exaltao de valores e princpios
tutelares do labor humano, em uma ntida vocao antropocntrica1 centrada na dignidade da
pessoa humana, passa, ento, a questionar a aptido do modelo justrabalhista tradicional para 315
promover a contento a efetividade dos direitos fundamentais trabalhistas.
Diante desse contexto, desponta o objetivo central deste estudo: a reanlise do Direito
do Trabalho pelo prisma constitucional, a partir dos referenciais filosfico-jurdicos do ps-
positivismo.
Em uma tomada de postura crtica sobre o tema, sem qualquer pretenso de se propor
elaborao de uma teoria crtica, foi utilizado como mtodo de desenvolvimento do trabalho a
construo de uma digresso sobre o ps-positivismo por meio de uma bibliografia de
referncia no campo terico-filosfico do Direito. Assentadas as premissas tericas
fundamentais, foram em seguida apresentados os parmetros retricos circulantes na doutrina
1
Vocao antropocntrica da Constituio da Repblica uma expresso emprestada do voto do Ministro
Relator Luis Felipe Salomo no paradigmtico caso conhecido como Chacina da Candelria no mbito do
Superior Tribunal de Justia - STJ, em que fora discutida a concorrncia entre liberdade de imprensa (interesse
pblico de divulgao miditica do caso) em contraponto ao direito ao esquecimento (direito da personalidade de
um dos envolvidos de no ter seu nome vinculado ao crime noticiado em rede nacional). Na ocasio, o STJ
decidiu por unanimidade a prevalncia do direito ao esquecimento, assentando como um dos fundamentos da
deciso que os diversos dispositivos constitucionais tutelares da intimidade, honra, imagem e demais valores da
pessoa e da famlia evidenciam uma predileo constitucional para solues protetivas da pessoa humana.
Concluiu, portanto, que a despeito de a informao livre de censura ter sido inserida no seleto grupo dos
direitos fundamentais (art. 5, inciso IX), a Constituio Federal mostrou sua vocao antropocntrica no
momento em que gravou, j na porta de entrada (art. 1, inciso III), a dignidade da pessoa humana como - mais
que um direito - um fundamento da Repblica, uma lente pela qual devem ser interpretados os demais direitos
posteriormente reconhecidos. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 1.334.097-RJ
(2012/0144910-7). Min. Rel. Luis Felipe Salomo, julgado em 28/05/13, publicado DJe em 10/09/2013.
Disponvel em <http://www.stj.jus.br/SCON/>. Acesso em 28/11/15.
hegemnica juslaboral e apontados os elementos paradigmticos da superao da viso
formalista do direito na seara trabalhista, com o fim de se desenvolver reflexes diferenciadas
e transformadoras sobre a realidade juslaboral.
Para atingir o objetivo proposto, o presente artigo foi estruturado em duas partes. A
primeira, em um vis jusfilosfico generalista, tratar da superao do positivismo jurdico,
haja vista sua antiquada rigidez formal e acrtica. Consecutivamente impotncia do
positivismo, analisar-se- o advento do ps-positivismo como novo paradigma jusfilosfico,
caracterizado pela comunicao do ordenamento jurdico aos valores pulsantes na sociedade,
pela normatividade dos princpios tal como das regras, pelo foco na Constituio como fonte
das normas fundamentais e pela consolidao dos direitos fundamentais centrados na
dignidade da pessoa humana, que mudam a face do Direito para atender aos clamores por
justia social e valorizao humana no novo sculo.
A segunda parte do trabalho, em um recorte trabalhista do tema, enfocar a necessria
repaginao do Direito do Trabalho pela perspectiva jusfilosfica ps-positivista. A anlise se 316
dar com a observao evolutiva dos fatores econmicos, sociais e polticos ao longo da
histria juslaboral, demonstrando que, quando vigente o momento poltico-ideolgico Liberal,
o Direito do Trabalho via-se oprimido diante da tendncia civilista individual-patrimonialista
calcada no positivismo tradicional; quando passado ao Estado de Bem-Estar Social, o Direito
do Trabalho iniciava sua fase de fortalecimento a ponto de constitucionalizar-se mundo afora.
E atualmente, no contexto do Estado democrtico constitucional, mesmo diante de
ameaadoras investidas neoliberais, o Direito do Trabalho tem na perspectiva ps-positivista
uma promissora proposta, como se ver adiante.

1 A SUPERAO DO POSITIVISMO JURDICO

A filosofia juspositivista, que doravante chamaremos de positivismo tradicional2, funda-se no

positivismo cientfico, em que inclusive as cincias sociais so tidas como conhecimento
cientfico objetivo, neutro, livre de juzos de valor e de ideologias, livre de indagaes

2
Bem se sabe que o positivismo jurdico no representa uma unidade homognea. Ao contrrio, vrias foram as
verses de positivismos ao longo da histria, tal como as clssicas idealizaes de Hans Kelsen, Alf Ross,
H.L.A Hart, Norberto Bobbio e Joseph Raz. Entretanto, para fins didticos e para facilitar a explanao,
trataremos por positivismo tradicional a estrutura lgica central caraterizadora dessa corrente de pensamento,
conformadora de uma identidade terica a despeito das diversas nuances criadas circunstancialmente.
metafsicas. Essa importao da teoria cientfico-positivista para o mbito jurdico fez como
que o direito fosse concebido de modo apartado moral e aos valores transcendentes. A
pretensa cincia jurdica se fundava, ento, distanciada de questes como legitimidade e
justia.3
O sistema jurdico era pensado estritamente em sua estrutura lgico-formal. E esse
pensamento cartesiano se justificava pelo contexto da transio histrica para a fase moderna,
em que a partir do sculo XVIII a sociedade clamava por imposio de limites ao poder
arbitrrio e ilimitado do soberano. Mostrava-se necessrio enclausurar o sistema jurdico
contra os valores jusnaturalista, que sustentavam os desmandos absolutistas com fundamentos
vagos e metafsicos de uma razo subjetiva. Minguava-se, da, a preocupao com o contedo
moral diante da premente necessidade de se conformar o sistema jurdico.
Em busca dessa segurana jurdica e objetividade do sistema jurdico, o juspositivismo
concebido, portanto, como cincia da legislao positiva, que pressupe uma situao
histrica concreta: a concretizao da produo jurdica em uma nica instncia 317
constitucional, a instncia legislativa. Seu significado supe uma reduo de todo o sistema
jurdico ao texto da lei, nela incluindo os direitos e a justia, de modo que a atividade do
jurista se resumiria simplesmente em perscrutar a vontade clara do legislador.4
nesse cenrio que se solidifica a doutrina do positivismo jurdico, capitaneada pela
teoria kelseniana. Para Hans Kelsen, em sua Teoria Pura do Direito cuja prpria
denominao denota o estudo do Direito alheio a valores e a quaisquer outras interferncias
epistemolgicas (filosofia, economia, sociologia) , o direito se limitava ao aspecto da
validade formal da lei, independentemente de seu contedo. Mesmo com a idealizao da
norma fundamental como fundamento de validade para o ordenamento jurdico, essa norma
fundamental era pensada por Kelsen como mero pressuposto lgico-formal de validade do
Direito, sem exercer qualquer funo tico-poltica relacionada fundamentao do contedo
do Direito.5

3
BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro (ps-
modernidade, teoria crtica e ps-positivismo). In: BARROSO, Lus Roberto (org.). A nova interpretao
constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. 3. ed. revista. Rio de Janeiro: Renovar,
2008, p. 1-48. p. 23.
4
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. Traduccin de Marina Gascn. 7 ed. Madrid: Trotta, 2007. p.
33.
5
KELSEN, Hans. Captulo V - Dinmica Jurdica. In: _____. Teoria pura do Direito. Traduo de Joo Baptista
Machado. 6 ed. So Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 135-194.
 Malgrado o inestimvel legado epistemolgico do positivismo tradicional, fato que a
viso de distanciamento entre valores e normas jurdicas criou um verdadeiro abismo entre as
dimenses do ser e o dever ser. Diante da concepo do ordenamento jurdico edificado
sobre os critrios de validade formal das normas, com tendncia anti-ideolgica, o Direito na
concepo juspositivista abria-se a indistintas espcies de contedo.
A disseminao do positivismo jurdico, em que o Direito era traduzido como um
conjunto de normas em vigor compondo um sistema perfeito e prescindvel de qualquer
justificao moral alm da prpria validade, tornou-se inclusive terreno frtil para a
legitimao de doutrinas autoritaristas responsveis por lamentveis resqucios histricos da
humanidade. Nas palavras de Lus Roberto Barroso:

O fetiche da lei e o legalismo acrtico, subprodutos do positivismo jurdico, serviram

de disfarce para autoritarismos de matizes variados. A ideia de que o debate acerca
da justia se encerrava quando da positivao da norma tinha um carter legitimador
da ordem estabelecida. Qualquer ordem. 6

Alm da legitimao de regimes totalitaristas, o juspositivismo, diante da sua rigidez 318

racional, acrtica, igualmente no se mostrava capaz de encontrar solues perante as cada vez
mais complexas relaes da plural sociedade moderna. Passa a ser crescente a evidncia da
insuficincia da norma posta para, em casos sensveis, limtrofes e nebulosos, promover e
garantir a justia social.
O prprio Hans Kelsen, quando tem o captulo A Interpretao de sua citada obra
Teoria Pura do Direito analisado em pormenor, j nos sinaliza, ainda que sutilmente, algumas
limitaes do positivismo tradicional.7 Com efeito, diz o autor que o ato de interpretao
jurdica submete-se a uma relativa indeterminao. Isso porque A norma do escalo
superior no pode [no capaz de] vincular em todas as direes (sob todos os aspectos) o ato
atravs do qual aplicada. Tem sempre de ficar uma margem, ora maior ora menor, de livre
apreciao. Acrescenta que Mesmo uma ordem o mais pormenorizada possvel tem de
deixar quele que a cumpre ou executa uma pluralidade de determinaes a fazer, haja vista

6
BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro (ps-
modernidade, teoria crtica e ps-positivismo). In: _____. (org.). A nova interpretao constitucional:
ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. 3. ed. revista. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 1-48. p.
22-23.
7
KELSEN, Hans. Captulo VIII - A Interpretao. In: _____. Teoria pura do Direito. Traduo de Joo Baptista
Machado. 6 ed. So Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 245-251.
a dependncia de circunstncias externas que o rgo emissor do comando no previu e, em
grande parte, nem sequer podia prever.8
Kelsen deixa transparecer, portanto, sua concluso no sentido da limitao do
positivismo jurdico para antever todas as plrimas e complexas circunstncias sociais sobre
as quais recai o Direito. E, para contornar essa limitao latente, assume a nosso ver de
modo contraditrio ao seu intento positivista de segurana jurdica que Sendo assim, a
interpretao de uma lei no deve necessariamente conduzir a uma nica soluo como sendo
a nica correta, mas possivelmente a vrias solues que - na medida em que sejam aferidas
pela lei a aplicar - tm igual valor9. Descortina-se na anlise do prprio Kelsen, portanto, as
primeiras evidncias de impotncia do positivismo jurdico.
De acordo com a anlise de Luis Prieto Sanchs, a decadncia do positivismo tradicional
vem na verdade de um fenmeno quantitativo: a multiplicao das normas pela complexidade
da sociedade moderna e o aumento da interveno do Estado nos problemas sociais. Esse
fenmeno de multiplicao legal no fim provoca um fenmeno qualitativo: as decises dos 319
juzes e demais operadores do Direito passam a uma interveno circunstancial e casustica. A
multiplicao das leis, a complexidade e variedade de casos sociais enfrentados e a velocidade
de mutao fizeram com que certeza das leis se tornasse insegurana.10
A impotncia do positivismo jurdico, portanto, abriu caminho para profundas reflexes
acerca do Direito, bem como da sua funo social e sua interpretao. A ferramenta lgico-
dedutiva antes utilizada para a soluo de conflitos passou a denotar sua insuficincia diante
de casos difceis, de obscuridades e de conflito de normas para o caso concreto. As intensas
crticas instigaram os doutrinadores a adaptar suas teorias e concepes s necessidades
complexas enfrentadas no mundo jurdico.
Diante da desvelada crise do positivismo tradicional, os tericos da filosofia jurdica
passam a conceb-lo com a necessidade de relativizao do parmetro de validade
exclusivamente formal da norma. O positivismo exclusivo11 (duro, inflexvel) passa

8
Idem. Ibidem. p. 246.
9
Idem. Ibidem. p. 247.
10
SANCHS, Luis Prieto. Del mito a la decadencia de la Ley: la Ley en el estado constitucional. In: Ley,
principios, derechos. Madrid: Dykinson, 1998. p. 5-45. p. 22-23.
11
De acordo com a vertente positivista apelidada de exclusiva (ou dura, inflexvel), que possui de Joseph Raz
como principal nome, a norma jurdica identificada como vlida por referncia exclusivamente s suas fontes
formais, independentemente do seu contedo moral. Para a diferenciao entre as vertentes exclusiva e inclusiva
do positivismo, vide DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurdico: introduo a uma teoria do direito e defesa do
pragmatismo jurdico-poltico. So Paulo: Mtodo, 2006. p. 134-136.
adaptao, recebendo conformao de uma nova nuance positivista, de ntida aproximao do
sistema jurdico ao sistema moral, batizada de positivismo inclusivo, ou moderado, tendo
H.L.A. Hart como principal representante12, mormente aps o elucidativo posfcio de sua
obra O conceito de Direito13.
Notvel, nesse cenrio, a busca de aproximao do Direito com a moral sem, contudo,
confundi-los. A histria mundial no mais aceitaria que arbitrariedades e tiranias fossem
legitimadas pelo Direito. Necessrio se mostrava uma anlise crtica do contedo das normas
do ordenamento jurdico, com parmetros morais de justia. Surgia, da, o caminho para uma
nova etapa da teoria do Direito: o ps-positivismo jurdico.

2 O PS-POSITIVISMO COMO NOVO PARADIGMA JUSFILOSFICO

Aps profundos traumas histricos decorrentes de regimes totalitrios e de duas guerras

avassaladoras, o Direito j no poderia ser acusado de ser uma mera racionalidade
instrumental destinada satisfao dos interesses das classes dominantes.
320
Efervesceram mundo afora discusses acerca da necessria observncia pelo sistema
jurdico dos valores enaltecidos pela sociedade. Surgiram, principalmente a partir da segunda
metade do sculo XX, inovaes filosficas e jurdicas que se inspiraram na nova ordem
social, calcada principalmente na dignidade do ser humano e na justia social.
Diante da evoluo social, o Direito carecia de uma reanlise. Tornava-se cada vez mais
evidente a obsolescncia da perspectiva estritamente formal do Direito, alheia a juzos ticos e
realidade emprica.14 O mundo prtico torna-se importante. As questes sociais, polticas e
econmicas, antes isoladas pelo positivismo, passam agora a instigar os debates dos juristas.

12
A construo terica da regra de reconhecimento de Hart, que em cada comunidade estabelece os critrios de
validade jurdica a partir da aceitao social, rechaa a noo tradicional positivista de que Direito
exclusivamente o legislado. A grande contribuio de Hart valorizar a fonte social do Direito, exaltando outros
elementos no Direito que no apenas o sistema formal lgico-dedutivo (tal como em Kelsen e Ross).
13
HART, Herbert Lionel Adolphus. O Conceito de Direito. 3 edio. Traduo de A. Ribeiro Mendes. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbekian, 1994. No posfcio dessa obra, Hart busca responder as crticas geradas pela
primeira edio de seu livro, principalmente as crticas de grande alcance de Ronald Dworkin.
14
A ttulo de exemplo, relembremos o artigo 402 da Consolidao das Leis do Trabalho CLT, que, em sua
redao original de 1943, admitia o trabalho do menor de 18 (dezoito) anos, sem qualquer limitao, em
trabalhos sob direo do ptrio poder, como medida de educao infantil. No momento histrico em que editado,
a absoluta exaltao do ptrio poder sobre os interesses da criana justificavam a medida o que por bvio se
mostra atualmente inimaginvel diante do hodierno aparato de proteo psicossocial das crianas e adolescentes.
Atualmente o artigo 402 apresenta-se completamente reeditado, em consonncia com a proteo do trabalho do
menor estatudo no artigo 7, XXXIII da Constituio da Repblica, nas Convenes n. 138 e 182 da
 O valor absoluto da lei torna-se relativizado diante das contingncias humanas. O
legado cientfico do positivismo jurdico clamava por um olhar crtico, mais penetrante. Tal
como uma estrutura sinttica de uma lngua que no se mostra til sem a respectiva semntica
e observncia das necessidades pragmticas, as importantes conquistas formais positivistas
suscitavam preenchimento de contedo.
Em busca de uma nova racionalidade jurdica, prospectiva, o objetivo passa a ser pensar
o Direito para alm da norma posta. o que Karl Larenz categoricamente denominou de
busca por um direito extra legem, porm, intra jus.15
Est-se, pois, diante do que veio a ser denominado ps-positivismo, marcado pelo
intuito de preservao do legado positivista (legalidade e segurana jurdica), sem, todavia, se
fechar realidade social, poltica e econmica e aos valores pulsantes na sociedade.
Conforme observa Daniel Sarmento, a tendncia ps-positivista do Direito pretende-se
mais flexvel e adaptvel s contingncias ps-modernas do que o direito coercitivo e
sancionatrio. Em profunda sntese, aduz o autor que O direito ps-moderno refratrio 321
abstrao conceitual e axiomatizao: prefere o concreto ao abstrato, o pragmtico ao
terico, e rejeita as grandes categorias conceituais do Direito moderno.16
Em busca do imperioso desafio de se conformar interesses e se buscar justia em uma
sociedade complexa em sua pluralidade, notam-se as marcas dessa nova tendncia
jusfilosfica para o Direito: abertura do ordenamento jurdico aos valores sociais,
normatividade dos princpios tal como das regras, o foco na Constituio como fonte das
normas fundamentais e a consolidao dos direitos fundamentais centrados na dignidade da
pessoa humana.

2.1 A Abertura Axiolgica do Sistema Jurdico

Para se observar a relao entre valores e o Direito, necessrio inicialmente a busca

pelo significado de valor.

Organizao Internacional do Trabalho - OIT e no Captulo V da Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criana e do

Adolescente).
15
LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Traduo de Jos Lamego. 3 ed. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 1997. p. 588.
16
SARMENTO, Daniel Os direitos fundamentais nos paradigmas liberal, social e ps-social (Ps-Modernidade
Constitucional?). In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Crise e desafios da Constituio: perspectivas
crticas da teoria e das prticas constitucionais brasileiras. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 408-409.
 Robert Alexy, utilizando-se da doutrina de G. H. von Wright, extrai que conceitos
valorativos so caracterizados pela definio do que bom, do que tem valor. Conceitos
axiolgicos so utilizados quando algo classificado como bonito, corajoso, seguro,
econmico (...)17. Valor , portanto, relacional, dependente da relao entre o sujeito e os
fatos ou objetos que o circundam.
Transferindo essa ideia para o mbito social, valores sociais podem ser tidos como
estimativas predominantes dos atores que compe a sociedade. O valor social , da, dado pela
vivncia, pela escolha comunitria do que valioso.
E como o Direito, com seu carter coercitivo fundado em uma estrutura
essencialmente deontolgica, se relaciona com os valores emergentes da sociedade?
Bem se sabe que em um vis juspositivista esses valores sociais se associam ao
Direito, num primeiro momento, no ato da criao normativa18. Em outras palavras, o
legislador, ou mais especificamente o Constituinte no mbito supralegal, que deliberadamente
colhe os valores eleitos a ganhar coercibilidade mediante o ingresso na ordem jurdica, 322
tornando-os, assim, fundamentos do dever ser.
A diferena entre o referido positivismo jurdico e o ps-positivismo, nesse aspecto,
que naquele principalmente em sua verso tradicional, exclusiva , os valores tangenciam o
Direito apenas e to somente no momento de criao da norma, durante a atividade
legiferante. Dessa forma, conforme j mencionado, no positivismo jurdico o juiz aplica a Lei
limitado busca pela vontade do legislador, sem juzo de contedo valorativo. Observa-se,
da, um vcuo valorativo entre a edio da norma e a sua aplicao.
J o ps-positivismo, de outra banda, passa a conceber o Direito como um sistema
aberto, axiolgico-teleolgico. Axiolgico porque em constante dilogo com os valores
sociais e a moralidade. Teleolgico por ter como fim a efetivao das normas embasadas no
universo desses valores.
Nessa nova tendncia jusfilosfica ps-positivista, portanto, os valores circundam o
sistema jurdico no apenas no momento de criao da norma, mas tambm durante a sua
aplicao.19 Sobretudo por meio dos princpios, que condensam valores fundamentais do

17
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2 ed. Traduo de Virglio Afonso da Silva. So Paulo:
Malheiros, 2011. p. 145.
18
REALE, Miguel. Lies preliminares de Direito. 27 edio. So Paulo: Saraiva, 2004. p.34.
19
Consoante Karl Larenz, at mesmo as regras, principalmente as que contenham conceitos jurdicos
indeterminados (mas no somente estas), necessitam de um juzo prvio de valor por parte do magistrado para
sistema e os transportam para a concretizao do Direito, os valores, ao passo que garantem
unidade ao ordenamento, figuram como pauta de atuao para o intrprete.20

2.2 A Normatividade dos Princpios

Para que o Direito se adaptasse a essa guinada da evoluo social e no se tornasse

alheio sociedade que visa nortear, tampouco alheio aos valores nela impregnados, a teoria
do Direito passa a exaltar a normatividade dos princpios, que, doravante, passariam a compor
o sistema normativo, ao lado das regras.
Imperioso frisar que a grande novidade do ps-positivismo no estava propriamente na
existncia de princpios, ou no reconhecimento destes pelo ordenamento jurdico. Muito
antes, mesmo na era jusnaturalista, em obras filosficas ou religiosas j se observavam
mandamentos principiolgicos que influenciavam ainda que indiretamente o Direito. Tome-
se como exemplos o mandamento judaico-cristo de amor ao prximo, que inspira as relaes 323
humanas inclusive na atualidade, o fundamento grego da no-contradio, de Aristteles, que
embasa a no tolerncia de antinomias pelo Direito, e, ainda, o brocardo romano de Ulpiano,
que sintetizava os princpios bsicos do Direito: Viver com honestidade, no lesar o prximo
e dar a cada um o que seu.21
A grande novidade reside, sim, no reconhecimento da normatividade dos princpios,
em superao concepo estritamente axiolgica.
O assentamento da normatividade dos princpios ganha relevo para a Teoria do Direito
principalmente com a doutrina de Ronald Dworkin22 e Robert Alexy23. Apesar das

sua concreo. In: LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Traduo de Jos Lamego. 3 ed. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 1997. p. 406-413.
20
BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro (ps-
modernidade, teoria crtica e ps-positivismo). In: BARROSO, Lus Roberto (org.). A nova interpretao
constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. 3. ed. revista. Rio de Janeiro: Renovar,
2008, p. 1-48. p. 25.
21
Idem. Ibidem. p. 24-25.
22
No tocante normatividade dos princpios, apesar das lies antecedentes de grande contribuio como
Esser e Larenz e suas distines iniciais entre princpios e regras -, foi com Dworkin que o atual debate tomou
fora significativa, tendo como marco principal o seu artigo The Model of Rules (O modelo de regras), de 1967,
e posteriormente sua famosa obra Taking Rights Seriously (Levando os direitos a srio). Uma das principais
contribuies de Dworkin foi a noo de princpios como normas vinculativas e coercitivas. Segundo o autor, em
uma comunidade de princpios o sistema jurdico no encarado da mesma forma como ocorre em uma
comunidade baseada em cdigos. Em busca de um significado mais profundo alm daquele expresso no texto da
lei, a comunidade de princpios trata o ordenamento jurdico como uma decorrncia do compromisso da
discrepncias entre os autores quanto definio de princpio e sua diferenciao de regras
que em razo do enfoque deste artigo deixaremos de abordar , ambas as concepes exaltam
o carter fluido dos princpios como ferramenta essencial para a superao da lgica do tudo
ou nada na resoluo de antinomias, capaz de mensurar o que de mais justo pode ser colhido
da integralidade do sistema jurdico para a aplicao prtica em cada caso trazido discusso,
em busca de justia. Essa nova doutrina, portanto, consolida o carter normativo dos
princpios, que passam a se apresentar como fundamento de toda a ordem jurdica.
De acordo com preciosa sntese de Bonavides, a teoria dos princpios alcana a fase do
ps-positivismo com resultados bem consolidados, mormente a passagem dos princpios da
mera especulao metafsica para o campo concreto e positivo do Direito, o que acarretou a
perda do carter de meras normas programticas e o reconhecimento de sua concretude no
prprio texto constitucional.24
Tendo como ponto de partida uma Constituio que absorveu os princpios, o ps-
positivismo prope-se tarefa de fazer com que tais princpios tenham efetividade, quer 324
mediante aplicabilidade imediata, quer, ainda, por invocao na resoluo dos conflitos em
casos concretos. A proposta ps-positivista , pois, que os princpios deixem de ser meras
reflexes filosficas, ultrapassando a fronteira do idealismo para que assim possam assumir o
embasamento de todo o sistema jurdico.

2.3 A Constitucionalizao do Direito

Antes relegada a mera carta poltica de intenes, com minguada efetividade normativa,
a Constituio, a partir da tica jusfilosfica ps-positivista, passa a ser compreendida como
sede natural de valores e princpios que ilumina todo o ordenamento jurdico. O contexto de
acentuada importncia conferida aos valores sociais e a normatividade dos princpios jurdicos

comunidade com o esquema precedente da moral poltica. DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. 2 ed.
Traduo Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2007.
23
A doutrina alem de Robert Alexy festejada na atualidade mormente em razo dos estudos sobre a absoro e
afirmao dos princpios no ordenamento jurdico contemporneo, culminando com a constitucionalizao na
forma de direitos fundamentais assunto tratado com maestria em sua obra Teoria dos Direitos Fundamentais.
Como consecuo do pensamento de Dworkin, a principal contribuio de Alexy para a doutrina moderna cinge-
se concepo de princpios como mandados de otimizao (unindo a diferenciao dworkiana entre
argumentos de princpios e argumentos de poltica), que inclusive inspirou teorias modernas sobre os direitos
sociais, como mnimo existencial e vedao ao retrocesso social.
24
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 29 ed. So Paulo: Malheiros, 2014.
favoreceu a edificao dessa nova fase do Direito, que, por ter a Constituio como centro de
organizao poltica e de irradiao normativa, foi batizada de constitucionalismo25.
A clebre frase do constitucionalista Paulo Bonavides, Ontem os cdigos, hoje as
Constituies26, ilustra com propriedade o ponto de inflexo que o Direito de meados do
sculo XX enfrentou. Se antes reinava a hegemonia do pensamento civilista, com sua forte
caracterstica liberal, individualista e patrimonialista calcada na filosofia juspositivista, o
constitucionalismo passa a assumir o protagonismo, firmando-se de forma crescente como
referncia axiolgica e normativa a todo o sistema jurdico, com potencialidade de
transformar a sociedade.27
De acordo com a anlise de Luis Prieto Sanchs, o novo constitucionalismo como
Estado de Direito (forma de organizao poltica imputvel ao Estado de Direito) o
resultado da convergncia de duas tradies constitucionais: o liberalismo tpico da tradio
norte americana, traduzido na limitao do poder poltico em prol dos valores individualistas,
e o constitucionalismo social europeu, com origens ainda na Revoluo Francesa, permeado 325
por programas de transformao social e poltica que envolvia um amplo catlogo de direitos
e de princpios no restrito a normas formais e procedimentais. Da primeira dessas tradies,
mais liberal do que democrtica, o constitucionalismo moderno herdou a ideia de garantia
jurisdicional associada a uma desconfiana do legislador, de modo a se criar limites s
deliberaes deste - tal como o o controle de constitucionalidade das leis. Da segunda

25
Apesar da difundida opo terminolgica neoconstitucionalismo, preferimos neste trabalho a expresso
constitucionalismo. Isso porque, de acordo com Manuel Atienza, o polivalente termo neoconstitucionalismo
est envolto de ambiguidades e imprecises. s vezes referem-no como fenmeno havido nos sistemas jurdicos
modernos, de mudana do direito positivo e consequente centralizao constitucional; outras vezes, como teoria
do Direito apta conceituao desse fenmeno. Ora utilizam o termo restrito ao Direito Constitucional, ora com
amplitude referente ao ordenamento jurdico como um todo. E, como se no bastasse, o prefixo neo vem para
aumentar a confuso, j que at onde se sabe no houve fenmeno ou teoria jurdica anterior que tenha se
chamado de constitucionalista para justificar tal prefixo. In: ATIENZA, Manuel. Ni positivismo jurdico ni
neoconstitucionalismo: una defensa del constitucionalismo postpositivista. Observatrio da Jurisdio
Constitucional. Ano 7, n 2, jul./dez. 2014. p. 02. No outra a opinio de Luis Prieto Sanchs, quem, diante
das imprecises terminolgicas e dos diferentes usos do termo neoconstitucionalismo, refere-se a essa nova
cultura jurdica pelo termo constitucionalismo. In: SANCHS, Luis Prieto. Sobre el neoconstitucionalismo y
sus implicaciones. In: Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales. Madrid: Trotta; 2003, p. 101.
26
A breve porm profunda frase foi proferida por Paulo Bonavides, ao receber a medalha Teixeira de Freitas, no
Instituto dos Advogados Brasileiros, em 1998. Vide: Medalha Teixeira de Freitas: homenagem a Paulo
Bonavides. Editora Destaque, 1999. Disponvel em http://www.iabnacional.org.br/. Acesso em 18/12/2015.
27
Esse perfil constitucional de transformao social inclusive expressamente previsto no texto da Constituio
da Repblica de 1988, desde o seu prembulo.
tradio, mais democrtica, o constitucionalismo herdou o projeto de uma Constituio com
eficcia normativa transformadora da realidade social.28
Para unir essas duas tradies, portanto, o constitucionalismo moderno idealizou um
modelo de Constituio com fora normativa que, alm de regular a organizao do poder e
as fontes de Direito, prescreve diretamente direitos e deveres de eficcia imediata. Com
precioso detalhamento, elenca Sanchs as principais caractersticas que o novo
constitucionalismo assume nessa tarefa:

Em suma, os elementos caracterizadores desse neoconstitucionalismo como Estado

de Direito so: primeiro, o carter normativo ou fora vinculante. A Constituio
no um catecismo poltico ou uma guia moral dirigida ao legislador virtuoso, mas
uma norma como qualquer outra que incorpora a pretenso de que a realidade se
ajuste ao que se prescreve. Segundo, supremacia ou superioridade hierrquica no
sistema de fontes (...). Terceiro, eficcia e aplicao direta (...), pois se a
Constituio uma verdadeira norma suprema se supe que ela no requer a
interposio de nenhum outro ato jurdico para despertar sua fora vinculante.
Quarto, garantia judicial. Como sabemos neste ponto as possibilidades so muito
amplas: controle concreto e abstrato, a priori e a posteriori, aplicado a Cortes
especiais (controle concentrado) ou a juzos ordinrios (controle difuso), etc. (...)
Quinto, presena de um denso contedo normativo que tem como destinatrios os
326
cidados em suas relaes com poder e tambm com suas relaes sociais
horizontais de direito privado, contedo normativo este formado por princpios,
direitos e diretrizes (...) chamados aplicao em casos concretos. Em sexto e em
ltimo lugar a rigidez constitucional. No h duvida de que o constitucionalismo
resulta tanto mais forte quanto mais rgida for a alterao do texto, quanto mais
inacessvel se mostra frente a maioria legislativa (Traduo livre. Grifos nosso). 29

Tem-se, ento, a partir da perspectiva ps-positivista, a consolidao da noo de

Constituio embebedora30, irradiadora, capaz de condicionar a legislao, a jurisprudncia,
a doutrina, a ao dos agentes pblicos e, ainda, influenciar diretamente a dinmica das
relaes sociais. O teor constitucional passa a irradiar diretrizes sobre qualquer ato de criao,
interpretao ou aplicao do Direito.
As Constituies assumem carter dirigente, compromissrio, de modo a conferir
eficcia a seus valores e ideais, deixando para trs sua antiquada concepo meramente
programtica. A compreenso desse constitucionalismo como aspecto do Estado Democrtico
de Direito relevante porque, por meio dele, as normas constitucionais vinculam a

28
SANCHS, Luis Prieto. Sobre el neoconstitucionalismo y sus implicaciones. In: Justicia Constitucional y
Derechos Fundamentales. Madrid: Trotta, 2003. p. 110.
29
Idem. Ibidem. p. 117.
30
STRECK, Lenio Luiz. A hermenutica e as possibilidades de superao do positivismo pelo
(neo)constitucionalismo. In: ROCHA, Leonel Severo; STRECK, Lenio Luiz (Org.). Constituio, sistemas
sociais e hermenutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 161
formulao, implementao, execuo, controle e avaliao das polticas pblicas
engendradas com vista promoo do mximo existencial.
No constitucionalismo, portanto, a Constituio passa a ser compreendida no como
mero documento que estabelece direitos, mas sim como algo que efetivamente constitui31, e
que, consequentemente, reconstitui a sociedade que dela se vale.
No caso brasileiro, associado em grande parte desiluso com a poltica, bem como
com a crise de representatividade do parlamento, o constitucionalismo afirma-se
crescentemente como elemento basilar do Estado Democrtico de Direito.

2.4 Direitos Fundamentais Centrados na Dignidade da Pessoa Humana

Referidos como ncleo da proteo da dignidade da pessoa humana32, os direitos

fundamentais designam prerrogativas ostentadas pelo ordenamento jurdico com a finalidade
de garantir uma convivncia digna, livre e igual de todas as pessoas. Segundo Jos Afonso da 327
Silva, No qualificativo fundamentais acha-se a indicao de que se trata de situaes
jurdicas sem as quais a pessoa humana no se realiza, no convive e, s vezes, nem mesmo
sobrevive.33
Importante destacar que os direitos fundamentais, ao passo que designam direitos
subjetivos, constituem elementos basilares da ordem constitucional objetiva no paradigma
ps-positivista. Conquanto a dimenso subjetiva dos direitos fundamentais seja a mais
enfatizada nas discusses jurdicas, por criar direitos e consequentes deveres diretamente na
esfera pessoal do cidado diante das relaes jurdicas, ela convive reciprocamente com a
dimenso objetiva, a partir da qual os direitos fundamentais constituem princpios bsicos da
ordem constitucional.

31
Nesse sentido a breve, porm emblemtica expresso de Lenio Streck, resumidora do constitucionalismo: a
constituio compreendida como algo que constitui. STRECK, Lenio Luiz. A hermenutica e as possibilidades
de superao do positivismo pelo (neo)constitucionalismo. In: ROCHA, Leonel Severo; STRECK, Lenio Luiz
(Org.). Constituio, sistemas sociais e hermenutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 163-164.
32
Importante destacar a ressalva de Canotilho em relao indevida subjetividade provocada pela identificao
da dignidade da pessoa humana como nota da fundamentalidade. Conforme aduz o constitucionalista portugus,
no se deve perder de vista que paralelamente aos direitos de ndole subjetiva, atrelados vida humana, existem
outros direitos igualmente fundamentais de cunho objetivo, como o caso daqueles atinentes pessoa coletiva,
s pessoas jurdicas e ao interesse social, como, por exemplo, os incisos XXI, XXIII, XXVIII, XIX do artigo 5
da Constituio da Repblica de 1988. In: MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
de direito constitucional. 9 ed. So Paulo: Saraiva. 2014. p. 140.
33
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 182.
 Nesse sentido objetivo, os direitos fundamentais transcendem a funo de meros
garantidores de posies individuais, passando a serem observados tambm como normas que
representam os principais valores da sociedade, capazes inclusive de irradiar esses valores por
todo o sistema jurdico, conformando a interpretao e a aplicao em todos os ramos do
Direito. No contexto de constitucionalizao de valores sociais e princpios empreitado pelo
ps-positivismo, portanto, no se pode olvidar o enfoque nos direitos fundamentais como base
do ordenamento jurdico no Estado Democrtico de Direito.34
E, em razo dessa dimenso objetiva irradiante, o cenrio axiolgico criado pelos
direitos fundamentais pode at mesmo legitimar interpretaes restritivas a outros direitos
individuais envolvidos. o caso, por exemplo, das sucessivas decises judiciais no sentido
da abusividade de revistas ntimas praticadas no ambiente laboral.35 Nesses casos, entendem
os Tribunais, com base na perspectiva objetiva dos direitos fundamentais, que o direito
patronal liberdade de gesto, autonomia da vontade e proteo da propriedade limita-se
diante do necessrio resguardo dignidade do trabalhador. 328
Destaque-se como importante consequncia da dimenso objetiva dos direitos
fundamentais o dever de proteo imputado ao Estado, em que este, por meio dos seus trs
poderes, deve adotar medidas positivas de proteo efetiva dos direitos fundamentais. dizer,
sob esse enfoque objetivo os direitos fundamentais correspondem a um direito a prestao
positiva, na medida em que cobram a adoo de providncias materiais, polticas ou jurdicas,
de resguardo dos bens tutelados pelos direitos fundamentais.36
So essas, portanto, as principais caractersticas dessa nova fase do pensamento
jurdico, apelidada de ps-positivista, que muda a face do Direito para seguir as tendncias e
clamores por justia social e valorizao humana no novo sculo.
34
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 9 ed. So
Paulo: Saraiva. 2014. p. 167.
35
Rememore-se o paradigmtico caso de um conferente que ajuizou reclamao trabalhista contra uma grande
empresa de segurana e transporte de valores, em que o Tribunal Superior do Trabalho manteve a condenao
por danos morais. Naquela ocorrncia, o conferente de numerrios era submetido a revistas ntimas dirias, nas
quais era revistado de cueca ou nu em frente a colegas e ainda era obrigado a dar uma "voltinha" a pedido da
chefia. No caso, assentou o relator que mesmo sendo a revista uma prerrogativa inserida no mbito do poder
fiscalizatrio do empregador, como desdobramento do poder diretivo, encontra rgidos limites no princpio maior
da dignidade da pessoa humana, consubstanciado na hiptese pelo direito inviolabilidade da honra e da
intimidade. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. TST-AIRR -166100-56.2009.5.15.0043. Min. Rel.
Maurcio Godinho Delgado, julgado em 08/05/13, publicado DJe em 10/05/2013. Disponvel em
<http://www.tst.jus.br/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/materia-especial-abordou-a-revista-intima-no-
ambiente-de-trabalho> Acesso em 18/11/2015.
36
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 9 ed. So
Paulo: Saraiva. 2014. p. 168.
3 O DIREITO DO TRABALHO PS-POSITIVISTA

3.1 O Movimento Pendular da Histria Constitucional do Direito do Trabalho em face

das Transformaes Socioeconmicas

O Direito do Trabalho possui como elemento nuclear o trabalho livre dirigido ao

processo produtivo. Posiciona-se, da, diante de duas foras antagnicas, porm
interdependentes: o trabalho humano e a produo econmica. Por esse motivo, sua evoluo
ao longo do tempo est intrinsecamente atrelada s transformaes socioeconmicas e
polticas havidas na histria da humanidade.
Passemos, ento, anlise dos fatores econmicos, sociais e polticos que envolveram
o processo de formao e consolidao do Direito do Trabalho.
Durante o sculo XIX, reinava na sociedade ocidental a opo poltico-ideolgica
37
liberal , tipicamente individualista. A autonomia da vontade e a exaltao da propriedade
privada figuravam como pilares do pensamento jurdico poca. Reinava a explorao
329
descontrolada da fora de trabalho pelo capitalismo, em um sistema econmico expansionista
ancorado no pensamento civilista, com sua forte caracterstica individualista e patrimonialista.
Destaque-se que essa fase liberal-individualista do Estado flertava com a teoria
positivista do Direito, que emprestava quele sua estrutura lgico-formal acrtica, neutra,
alheia a valores morais, viabilizando, pois, o iderio de preeminncia do capital sobre o
trabalho humano.
De acordo com a anlise de Mauricio Godinho Delgado, esse contexto remonta
primeira fase histrica do Direito do Trabalho, de manifestaes incipientes e esparsas,
caracterizada pela quase desregulamentao trabalhista, exceo de pontuais leis dirigidas
to-somente a reduzir a violncia brutal da explorao sobre o trabalho de mulheres e

37
O regime poltico-jurdico do Estado Liberal consolidou-se a partir das Revolues Burguesas no final do
sculo XVIII, em que a classe burguesa emergente detinha o poder econmico, enquanto o poder poltico estava
sob o domnio da nobreza. O princpio da no interveno do Estado na economia defendido pelo Estado Liberal
foi, portanto, uma estratgia burguesa para evitar a ingerncia dos antigos senhores feudais e monarcas na
economia da poca, garantindo a liberdade individual para a expanso dos seus negcios e consequente
maximizao do lucro. In: STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Cincia poltica e teoria geral
do estado. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 49-52.
menores. O espetro normativo trabalhista, portanto, ainda era disperso, mostrando-se incapaz
de constituir um ramo jurdico prprio e autnomo.38
Os efeitos dessa quase desregulamentao trabalhista no demoraram a surgir. A
explorao desmedida do trabalho humano no perodo ps-Revoluo Industrial fez eclodir
aes coletivas sistemticas39 dos segmentos sociais dominados pela estrutura
socioeconmica da poca industrial, com um conjunto de reivindicaes tendentes melhoria
das condies do ambiente de trabalho. Remontam a essa poca, por exemplo, a conquista da
jornada limitada a 10 (dez) horas dirias na Frana e Inglaterra, bem como o direito de
associao e greve.40
Em razo das conquistas alcanadas pelo movimento operrio nesse perodo histrico
da dcada de 40 do sculo XIX at a Primeira Guerra Mundial, a fase denominada de
sistematizao e consolidao do Direito do Trabalho, seguida da fase de institucionalizao.
Nesta, marcada pela criao da Organizao Internacional do Trabalho OIT (1919) e pela
Constituio de Weimar41, o Direito do Trabalho se constitucionaliza e se incorpora s ordens 330
jurdicas dos pases democrticos.
No caso do Brasil, observou-se um atraso na fase de institucionalizao. Em meio a um
perodo poltico centralizador e autoritrio getulista (1930 a 1945), era idealizada a
Consolidao das Leis do Trabalho CLT (Decreto-Lei n. 5.452/1943), que consolidou
diversas leis trabalhistas esparsas anteriores, como a fixao da jornada de oito horas dirias
para comercirios e industririos (Decreto n. 21.186 e 21.364/1932), a criao da Carteira de
Trabalho e Previdncia Social - CTPS (Decreto n. 21.175/1932) e frias (Decreto n.
23.103/1933).42

38
DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 14 Ed. So Paulo: LTr, 2015. p. 97-100.
39
So exemplos de manifestaes coletivas desse perodo doutrinas socialistas como o Manifesto Comunista de
Karl Marx e Friedrich Engels (1848), ilustrado pela sua clebre frase: proletrios de todos os pases, uni-vos!,
bem como os movimentos cartistas na Inglaterra e na Frana, ocorridos mesma dcada do sculo XIX, que
apesar da inicial resistncia do governo aos reclamos sociais (redigidos em documento intitulado Carta do Povo
da a denominao do movimento), provocou mudanas efetivas, como a regulamentao do trabalho feminino
e infantil, a permisso de associaes polticas e a limitao da jornada de trabalho diria a 10 horas.
40
DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 14 Ed. So Paulo: LTr, 2015. p. 100-101.
41
A Constituio de Weimar, oficialmente Constituio do Imprio Alemo, vigente na Repblica de Weimar
(1919-1933), representa o auge da crise do Estado Liberal do sculo XVIII e a ascenso do Estado Social do
sculo XX, uma vez que consagrou direitos sociais superando a organizao do Estado em funo do indivduo.
In: STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Cincia poltica e teoria geral do estado. 3 ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 70-71.
42
DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 14 Ed. So Paulo: LTr, 2015. p. 101-102 e
114-118.
 A essa poca de institucionalizao mundial do Direito do Trabalho (1919) at ento
imperava o vis poltico liberal clssico do Estado, referido acima, que sofreu seu primeiro
abalo com a crise da Bolsa de Nova Iorque em 1929. A grande depresso econmica trouxe
como consequncia pobreza e desemprego por todo o mundo. A partir da crise, as presses
sociais para soluo do caos socioeconmico inauguraram uma nova fase poltica,
denominado Estado de Bem-Estar Social (Welfare State), notabilizado na busca da justia
social por meio de atuao proativa do Estado destinada concretizao dos interesses da
coletividade, mediante direitos sociais. Iniciado com o programa New Deal norte-americano,
o Estado de Bem-Estar Social se espalhara para o mundo ao fim da devastadora Segunda
Guerra Mundial.
A hegemonia do Estado de Bem-Estar Social intensificou o fenmeno de
constitucionalizao do Direito do Trabalho. Os direitos sociais - inclusive os trabalhistas -
passaram a ser incorporados s Constituies das principais potncias econmicas na
qualidade tambm de direitos fundamentais, tal como ocorrido com as Constituies 331
Democrticas ps-1945 da Frana (1946), da Itlia (1947) e da Alemanha (1949) e ps-1970
de Portugal (1976) e da Espanha (1978). Marcada por reivindicaes igualitrias, a ideologia
poltica do Estado Social fez alar a patamar constitucional novos valores sociais e princpios
que enalteciam o trabalho humano, como dignidade da pessoa humana, justia social e
valorizao do trabalho humano.43
Contudo, a partir da crise do petrleo, iniciada em 1973, ocorre nova reviravolta
poltica, econmica e social. A crise abalou novamente a economia mundial, inclusive com
uma alta inflacionria nunca antes vista, acirrando os cortes oramentrios pblicos e
privados, alm de elevar novamente as taxas de desemprego. Com o dficit fiscal do Estado,
os gastos com polticas sociais foram prejudicados. Em um cenrio de escassos recursos, as
empresas aumentavam a busca por tecnologia para substituio da mo de obra humana, alm
de criarem novas formas de organizao empresarial para reduo de custos, como a
terceirizao de servios e a explorao de cooperativas de servios.44 Diante da crise, os
postos de trabalho que ainda restavam eram explorados ao mximo, agravado pela intensa
oferta de mo de obra desempregada.

43
DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 14 Ed. So Paulo: LTr, 2015. p. 102.
44
Idem. Ibidem. p. 103.
 Em respostas ao grave quadro socioeconmico, desponta uma nova ideologia poltica
denominada Neoliberal, afirmando um pensamento desregulatrio do Estado de Bem-Estar
Social. Segundo o historiador Perry Anderson, os neoliberais enxergavam as origens da crise
localizadas no poder excessivo (...) do movimento operrio, que havia corrodo as bases de
acumulao capitalista com suas presses reivindicativas sobre os salrios e com sua presso
parasitria para que o Estado aumentasse cada vez mais os gastos sociais45. Representantes
das maiores economias do mundo46 pregavam incessantemente diretrizes em favor do Estado
Mnimo para a recuperao econmica, fato que atingia as polticas sociais, dentre elas o
Direito do Trabalho.
Eis a fase de crise do Direito do Trabalho47, em que o labor humano era enxergado
como valor estritamente utilitrio. Nessa linha materialista, o trabalhador era tido como uma
simples pea de um maquinrio voltado cegamente para o lucro. A condio humana estava
desprestigiada no ambiente laboral. Junto ao desprestgio individual caminhava tambm a
involuo da identidade social e coletiva dos trabalhadores. Enfim, o neoliberalismo furtava-
48
332
se em enxergar o direito ao trabalho digno.
Foi nessa fase neoliberal generalizada no mundo ocidental do fim do sculo XX que
ganharam corpo inclusive as teorias flexibilizantes do Direito do Trabalho, ou, em uma
proposta mais radical, a proposta de desregulamentao das normas protecionistas
trabalhistas. Sob o argumento da necessidade da recuperao econmica, referidas propostas
buscavam novos modelos de gesto trabalhista, calcados na explorao livre ou
subregulamentada do trabalho, sob a mope concepo de que a crise socioeconmica do
perodo se devia dita excessiva proteo do trabalho humano.
Diante do exposto, nota-se que as fases trabalhistas estiveram entranhadas dinmica
do cenrio econmico, social e poltico, influenciando e sendo influenciadas em um
movimento cclico ao longo da histria. Quando vigente o Estado Liberal, o Direito do

45
ANDERSON, Perry. Balano do neoliberalismo. In: SADER, Emir (org). Ps-neoliberalismo: as polticas
sociais e o Estado democrtico. So Paulo: Paz e Terra, 1996. p. 10.
46
A ideologia poltica neoliberal desenvolve-se a partir do governo de Margaret Thatcher na Inglaterra de 1979,
de Ronald Reagan nos EUA de 1980, bem como de Helmut Kohl na Alemanha de 1982. No Brasil, a ideologia
neoliberal influenciou principalmente os governos de Sarney (1985), Fernando Collor de Mello (1990), Itamar
Franco (1992) e os dois mandatos de Fernando Henrique Cardoso (1995).
47
DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 14 Ed. So Paulo: LTr, 2015. p. 103-104.
48
DELGADO, Gabriela Neves. Estado Democrtico de Direito e Direito Fundamental ao Trabalho Digno. In:
______; DELGADO, Maurcio Godinho. Constituio da Repblica e Direitos Fundamentais: dignidade da
pessoa humana, justia social e direito do trabalho. So Paulo: LTR, 2015. p. 57.
Trabalho via-se oprimido diante do ideal individual-patrimonialista e da perspectiva
juspositivista; quando passado ao Estado de Bem-Estar Social, o Direito do Trabalho
agigantava-se a ponto de se constitucionalizar mundo afora. E agora, diante desse movimento
pendular observado na histria trabalhista, o advento do ideal neoliberalista faria o Direito do
Trabalho retornar fase de letargia49 antes vista no liberalismo clssico? Dito de forma mais
pragmtica e dramtica, vingaria a catastrfica previso neoliberal de uma sociedade com
trabalho desregulamentado?

3.2 A Renovao Juslaboral: o Direito do Trabalho no Constitucionalismo Democrtico

Brasileiro

A evoluo social aps os traumas de regimes totalitrios e das grandes guerras

mundiais levou concepo no apenas do Estado Social de Direito, mas sua evoluo: O
Estado Democrtico de Direito. 333
O Estado Democrtico caracterizado pela convivncia social livre, justa e solidria,
em que o poder emana do povo o povo soberano exercendo-o diretamente ou por meio de
representantes eleitos , pelo povo mediante democracia participativa no processo decisrio
livre e para (todo) o povo, cumprindo a finalidade tica do poder e respeitando a
pluralidade de ideias e culturas da sociedade.50
A democracia na histria humana distinguiu-se e destacou-se por combinar princpios
de liberdade, igualdade e fraternidade na convivncia social, de modo a lanar luz e dar voz a
indivduos e grupos sociais antes marginalizados, destitudos de poder e riqueza.51 nesse
novo paradigma que se intenta realizar o princpio democrtico por meio da efetividade dos
direitos fundamentais da pessoa humana.
Para se alcanar essa pretensiosa qualidade democrtica, essencial que o Estado no
apenas reconhea no plano formal os direitos fundamentais individuais, polticos e sociais tal
como observado nas fases Liberal e Social anteriores. Mais que isso, essencial que se

49
O sentido figurado da palavra letargia, emprestada da neurocincia, foi utilizada como sono profundo,
apatia, estado de abatimento e depresso, inrcia. In: FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo
Dicionrio Eletrnico Aurlio. Edio eletrnica. Verso 5.0. Rio de Janeiro: Editora Positivo, 2004.
50
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 122.
51
DELGADO, Maurcio Godinho. Direitos fundamentais na relao de trabalho. Revista de direitos e garantias
fundamentais, n 2, 2007. p. 13.
garantam a todos os indivduos condies suscetveis de se alcanar efetivamente e
concretamente o pleno exerccio desses direitos fundamentais.
Nesse contexto foi conformada a ordem constitucional nacional vigente, resultado de
um amplo processo de discusso oportunizado com a redemocratizao do pas aps mais de
duas dcadas de ditadura militar. Caracterizada por uma evidente exaltao dos direitos
fundamentais em reao ao regime restritivo, a Constituio Cidad no economizou esforos
em municiar a nao com um inovador catlogo amplo de direitos fundamentais sociais
positivados no texto constitucional ou mesmo no expressos mas com ele consonante (CF, art.
5, 2). Inovao ainda maior certamente advm do seu artigo 5, 1, que concede
aplicabilidade imediata a esses direitos sociais, avanando ao mero contedo dirigente.52
O tom democrtico da Constituio de 1988, ento, demanda uma superao da viso
dos direitos sociais inclusive os trabalhistas como meras normas programticas. Seu papel
abrange o comprometimento com a adoo de medidas de efetivao dos direitos
fundamentais voltadas ao reconhecimento universal de direitos e consequente alcance da 334
justia social. A simples previso de tutela social em diplomas legais, se tida como simplria
carta de intenes, no atenderia ao pressuposto democrtico de efetivao dos valores da
soberania popular, liberdade e igualdade inclusiva.53
Destaca-se, da, o clamor por uma reanlise agora ps-positivista do Direito do
Trabalho. O valor trabalho ocupa posio central na ordem constitucional, em suas facetas
econmica e social, apresentando-se como eficiente mecanismo de distribuio de renda e de
ateno social no mbito do capitalismo. Associa-se aos propsitos da afirmao da dignidade
da pessoa humana e da materializao da justia social. A reflexo sobre a efetividade dos
direitos fundamentais trabalhistas, portanto, posiciona-se nitidamente no centro de
convergncia entre o Estado Democrtico de Direito, os direitos fundamentais dele
decorrentes e as condies materiais para o gozo efetivo desses direitos.

52
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 11 edio. Porto Alegre: Livraria do
advogado, 2012. E-book. ISBN 978-85-7348-789-3. p. 53.
53
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 126.
3.3 O Direito do Trabalho no Contexto Ps-positivista

Para que o Direito do Trabalho voltasse ao protagonismo como garantidor da justia

social, da igualdade, da valorizao do trabalho humano e da funo social da propriedade,
com evidenciao do seu principal intuito concretizador dos direitos humanos fundamentais,
mostrava-se essencial uma nova maneira de pens-lo.
Necessrio se mostrava uma base terico-filosfica para fundamentar o enaltecimento
do trabalho enquanto suporte de valor da dignidade do ser humano. As indagaes filosficas
acerca do trabalho demandavam uma nova ferramenta para compreenso do verdadeiro
sentido do direito fundamental ao trabalho digno.
A tendncia jusfilosfica ps-positivista, embasada na abertura axiolgica do sistema
jurdico, na normatividade dos princpios jurdicos, na exaltao da Constituio como fonte
de irradiao normativa e na efetividade dos direitos fundamentais apresenta-se, ento,
como uma tbua de salvao para a fase crtica do direito trabalhista brasileiro vivenciado nas 335
ltimas dcadas no contexto neoliberal.
O Direito do Trabalho ps-positivista se destaca principalmente a partir da reflexo da
importncia do trabalho prestado em condies dignas, e, mais que isso, pela necessidade
democrtica de se concretizar esse resguardo da dignidade na prtica das relaes trabalhistas.
Por meio de uma reanlise ps-positivista, o Direito do Trabalho se mostra capaz de resgatar
os fundamentos constitucionais que enaltecem o trabalho como locus da dignidade do ser
humano.
Para tanto, o Direito do Trabalho, na perspectiva ps-positivista, exige do intrprete
uma nova conscincia, provocadora da noo de que estar protegido pelo trabalho significa
no necessariamente mero fomento criao de postos de trabalho, mas tambm e
principalmente a concretizao, no plano constitucional, dos direitos fundamentais que
asseguram uma vida minimamente digna ao trabalhador. Nesse sentido a oportuna
abordagem da professora Gabriela Neves Delgado, que, ao tratar do direito fundamental ao
trabalho digno, destaca o cuidado com o sentido da expresso direito ao trabalho. Segundo
a autora, caso tomada literalmente, a expresso poderia conduzir interpretao fria e
avalorativa de que referido direito se trata de mera criao numrica de postos de trabalho,
ainda que precrios. Porm, na atual ordem constitucional do Estado Democrtico de Direito
no se concebe o trabalho como simples sujeio, mas sim como direito, isto , como
vantagem protegida juridicamente. 54
Dito de modo mais concreto, observado o plano normativo constitucional, a viso ps-
positivista provoca o direcionamento do intrprete noo de que as relaes trabalhistas se
inserem no contexto de centralidade da Lei Maior, carreadoras de valores e princpios
enaltecedores da justia social (art. 170, caput, da CF), da valorizao do trabalho humano
digno (art. 1, III e IV, da CF), da vedao ao retrocesso social (art. 7, caput, da CF) ou,
mais que isso, do contnuo progresso social ao longo do tempo. A propsito, essa notvel
compreenso constitucional do Direito do Trabalho levou o constituinte insero das normas
trabalhistas nos dois primeiros Ttulos da Constituio da Repblica de 1988 (Dos Princpios
Fundamentais e Dos Direitos e Garantias Fundamentais), alm de fazer o valor social do
trabalho abrir os Ttulos VII (Da Ordem Econmica e Financeira) e VIII (Da Ordem Social).
No contexto do Estado Democrtico de Direito, a viso ps-positivista do Direito do
Trabalho provoca, outrossim, a preocupao com a efetividade dos direitos fundamentais, de
55
336
modo a alar ao pice do sistema jurdico a pessoa humana e sua respectiva dignidade.
Diante da notvel tendncia de decrscimo da tutela protetiva56 via propostas legislativas de
flexibilizao e at mesmo de desregulamentao das normas laborais57, fomentada pelo atual
contexto de adversidade econmica patronal, sobressai-se a importncia da vigilncia de
concretizao dos direitos fundamentais trabalhistas, de modo a se trazer ao sistema jurdico e

54
DELGADO, Gabriela Neves. Estado Democrtico de Direito e Direito Fundamental ao Trabalho Digno. In:
______; DELGADO, Maurcio Godinho. Constituio da Repblica e Direitos Fundamentais: dignidade da
pessoa humana, justia social e direito do trabalho. So Paulo: LTR, 2015. p. 64-65.
55
DELGADO, Maurcio Godinho. Constituio da Repblica, Estado Democrtico de Direito e Direito do
Trabalho Digno. In: ______; DELGADO, Gabriela Neves. Constituio da Repblica e Direitos Fundamentais:
dignidade da pessoa humana, justia social e direito do trabalho. So Paulo: LTR, 2015. p. 48.
56 O atual decrscimo de tutela social trabalhista promovido pelas flexibilizaes das regras laborais tem como
exemplo as discusses parlamentares acerca da ampliao da terceirizao dos servios (Projeto de Lei n.
4330/2004), o relaxamento da proteo trabalhista em favor da concretizao do mandamento constitucional de
tratamento favorecido s pequenas empresas, promovido principalmente no mbito da Lei Complementar n.
123/2006 (vide, exemplificativamente, os artigos 51, 55 e 58 da Lei Complementar n. 123/2006, alterada pela
recente Lei Complementar n. 147/2014), bem como, ainda, a recente discusso legislativa havida no mbito da
Medida Provisria n. 680/2015, acerca da prevalncia da negociao coletiva sobre as disposies legais em
matria trabalhista proposta esta conhecida como prevalncia do negociado sobre o legislado.
57
Oportuno relembrar que a construo do Direito do Trabalho, como regulamentao positiva das relaes de
produo no modelo capitalista, representou relevantes conquistas do trabalhador frente ao poderio econmico
do empregador, ante a debilidade da autonomia negocial entre partes com poderes assimtricos. Permitir que as
protees legais, representativas de um mnimo limite imposio da fora do empregador sobre o trabalhador,
sejam reduzidas sob o pretexto de uma maior negociao adaptativa entre as partes, representa verdadeira
alienao do progresso social e da valorizao do trabalho humano. COUTINHO, Aldacy Rachid. O princpio
da proteo revisitado. In: Revista Bonijuris, Curitiba, vol. 13, n 452, jul. 2001. p. 5 e ss.
s relaes sociais a clarividente predileo constitucional de tutela do trabalho humano
digno.
A partir de um contexto ps-positivista do Direito do Trabalho e tendo em vista a rica
ateno dada pela quase trintenria Carta Cidad de 1988 s normas trabalhistas, podemos
ento nos assegurar da existncia de uma maturidade de organizao poltica e jusfilosfica
capaz de proteger o Direito do Trabalho contra qualquer nova investida do poder econmico.
Que assim se faa pelo intrprete do Direito laboral.

CONSIDERAES FINAIS

A tradicional concepo positivista do Direito, indiferente interao entre o direito e o

meio a que ele se aplica, mostrou-se insuficiente ao longo do tempo para sua pretensiosa
ambio da pacificao social. Diante da crescente complexidade da sociedade moderna, as
regras jurdicas e a atividade interventiva do Estado se multiplicavam, passando a gerar 337
decises circunstanciais e imprevisveis, fazendo cair por terra o grande pilar do positivismo.
A certeza das leis se esvaa em paulatina insegurana.
A nova fase da humanidade, repleta de clamores e incertezas, marcada por profundos
traumas histricos decorrentes de regimes totalitrios e de duas guerras mundiais, pugnava
pela busca de um Direito efetivo. O Direito no mais poderia se mostrar alheio s questes
morais e realidade social, poltica e econmica vivenciadas intensamente no presente
mundo.
As relaes sociais multifacetadas, inclusive no mbito trabalhista, exigiam um novo
vis jusfilosfico, capaz de superar as limitaes positivistas - notadamente a impraticvel
pretenso de submisso exata do fato lei como se esta fosse capaz de contemplar
universalmente todas as hipteses de conflitos -, mas sem que se perdesse o legado positivista
atinente segurana e objetividade jurdica.
Por meio da exaltao dos valores pulsantes na sociedade, do reconhecimento de
normatividade nos princpios, da compreenso da Constituio como norma que irradia
efeitos por todo o ordenamento jurdico e da teoria dos direitos fundamentais edificados sobre
o fundamento da dignidade da pessoa humana, a tendncia jusfilosfica ps-positivista passou
a oferecer ao Direito ferramentas mais compatveis com os complexos problemas da plural
sociedade contempornea, mediante a harmonizao do plano da legalidade com o da
legitimidade, de modo a firmar os laos ticos entre o universo jurdico e a moralidade social.
Essa tendncia ps-positivista acaba por se apresentar ao Direito do Trabalho como
verdadeira tbua de salvao diante da crise juslaboral a partir da dcada de 70 no Brasil. Era
a soluo para o momento paradoxal em que se encontrava o Direito do Trabalho, quando o
direito tutelar pugnava por tutela diante das investidas neoliberais, que imputavam aos ombros
do trabalhador a culpa pela crise socioeconmica do perodo.
O Direito do Trabalho ps-positivista passa a exigir uma nova postura do intrprete do
Direito, que, diferentemente do antigo mote positivista interpretar para compreender,
inverte-se agora compreenso para interpretar58. Impe toda a atividade jurdica e
poltica do Estado e at mesmo dos particulares a compreenso de que as relaes trabalhistas
se inserem no contexto de centralidade das normas constitucionais.
dizer, o paradigma ps-positivista trabalhista, ao transformar os princpios e valores
do trabalho em parte integrante do ncleo constitucional irradiador de efeitos para toda a 338
ordem jurdica, oferece especial nfase valorizao do trabalho humano e, assim, apresenta-
se como instrumento essencial para a realizao do projeto constitucional de afirmao da
dignidade da pessoa humana, de democratizao da tutela social e de alcance da justia social.
Diante do contexto ps-positivista e tendo em vista a rica ateno dada pela j quase
trintenria Carta Cidad de 1988 s normas trabalhistas, podemos ento nos assegurar e
porque no nos vangloriar da existncia de uma maturidade de organizao poltica e
jusfilosfica capaz de proteger o Direito do Trabalho contra qualquer nova investida.
Possivelmente a repaginao do Direito do Trabalho pela viso ps-positivista no seja
a nica e exata soluo para os grandes desafios constitucionais democrticos do sculo XXI;
porm, certamente se mostra como um promissor caminho a se tomar, ou, no mnimo, um
grande motivador do caminhar.

58
STRECK, Lenio Luiz. A hermenutica e as possibilidades de superao do positivismo pelo
(neo)constitucionalismo. In: ROCHA, Leonel Severo; STRECK, Lenio Luiz (Org.). Constituio, sistemas
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Submisso: 21/01/2016
Aceito para Publicao: 29/04/2016

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