O DIREITO BRASILEIRO: FRUTO DA TRADIO OU DA ESTAGNAO?

Michele SAVICKI1

Quando o portugus chegou

Debaixo de uma bruta chuva
Vestiu o ndio
Que pena!
Fosse uma manh de sol
O ndio tinha despido
O portugus.
(Oswald de Andrade, Erro de Portugus)

RESUMO

O artigo que se segue busca esclarecer a formao do Direito brasileiro, assim como
a influncia marcante exercida neste por Portugal. Para tanto, analisar as instituies
jurdicas formadas no Brasil desde sua colonizao, como tambm seu posterior
desenvolvimento. Ainda, e por ser primordial ao seu intento, versar sobre o prprio Direito
portugus, a fim de mostrar as caractersticas transportadas para o Brasil, muitas das quais
se mantiveram. Conclui, assim, que mesmo com a tentativa de formao de um Direito
brasileiro prprio, muito do que lhe foi trazido de Portugal se manteve, ainda que j
modificado na matriz.
Descritores: Direito portugus; Brasil colnia; independncia; codificao brasileira

ABSTRACT

The following article seeks to clarify the formation of Brazilian Law as well as the
outstanding influence exercised on it by Portugal. Therefore, it will analyze the judicial
institutions formed in Brazil since its colonization, as well as its posterior development.
Furthermore, by being primordial in its purpose, it will deal with Portuguese Law, with the
purpose of showing the characteristics transferred to Brazil, many of which are still
preserved. It concludes that despite the attempt to create Brazilian Law, a lot of what had
been brought from Portugal has been preserved, even if it has already been modified in
Portugal.

1
Estudante de graduao, no 2 semestre da Faculdade de Direito da UFRGS. Assistente jurdica voluntria no
Servio de Assessoria Jurdica Universitria SAJU G5, grupo de crianas e adolescentes.
 MICHELE SAVICKI

Descriptors: Portuguese Law; Brazil colony; Independence; Brazilian coding

Title: The Brazilian Law: the result of tradition or stagnation?

RESUMEN

El siguiente artculo pretende aclarar la formacin del Derecho brasileo, as como la

fuerte influencia ejercida por Portugal. Para ello, analizar a instituciones legales constituidas
en Brasil desde su colonizacin, como tambin su posterior desarrollo. Sin embargo, y
porque es esencial para su propsito, se ocupar del mismo Derecho portugus, a fin de
mostrar las caractersticas transportadas al Brasil, muchas de las cuales quedaron. Por lo
tanto, concluye que no obstante la tentativa de formacin de un Derecho brasileo, gran
parte de lo que fue trado de Portugal sigue siendo, incluso con las modificaciones de la
matriz.
Descriptores: Derecho portugus; Colonia del Brasil; Independencia; Codificacin
brasilea
Ttulo: El Derecho brasileo: fruto de la tradicin o estancamiento?

INTRODUO

Conhece-se, exaustivamente, a histria da colonizao portuguesa no Brasil.

Entretanto, nem sempre atenta-se para as influncias desta colonizao na estrutura jurdica
formada em nosso pas. Assim, esse trabalho busca esclarecer, desde o princpio da
colonizao, as instituies jurdicas trazidas de Portugal e adaptadas no Brasil. Mais ainda,
procura demonstrar a continuidade destas instituies mesmo perante a busca de
construo de um direito prprio do Brasil.
No se pretende analisar exaustivamente todas as instituies iniciais e atuais, a fim
de compar-las e encontrar pontos comuns ou diversos. Ser, antes, uma anlise histrica,
baseada em pesquisas j estabelecidas por outros autores.
A princpio, ser demonstrado o prprio direito portugus, base para a formao do
nosso; a partir de ento, analisaremos como ele foi implantado e adaptado vida colonial.

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Por fim, observaremos a renovao do direito portugus e a tentativa de construo de um

direito prprio brasileiro.

1. RAZES DO DIREITO BRASILEIRO

Consta, segundo pesquisas histricas, que o primeiro documento relevante a dizer

respeito ao Brasil foi uma carta ao Rei D. Manuel de Portugal, na qual Pero Vaz de
Caminha, escrivo da frota de Cabral, fazia meno viagem realizada e ao que havia sido
encontrado na nova terra, desde os indgenas at as possveis riquezas. 2 Iniciava, ento, o
primeiro contato brasileiro com seus colonizadores, fator determinante de nossa formao
nacional.
Os indgenas que ento habitavam o pas possuam cultura e costumes prprios, e
assim tambm o era em relao s estruturas jurdicas.3 Apesar de parte do legado indgena
permanecer at a atualidade, no foi o que ocorreu com as instituies do direito ento
existentes; na verdade, estas no tiveram sequer influncia no direito colonial. Nas palavras
de Meira, o portugus imps s novas terras e s novas gentes o seu direito. Transferiu,
com o sangue, os costumes, as leis e as configuraes jurdicas. (MEIRA, 1984, p.16)
Assim, para melhor compreender a formao e evoluo do direito brasileiro, torna-se
necessrio compreender primeiramente as instituies portuguesas. Afinal, a Histria do
Direito Portugus contm a rvore genealgica da maior parte dos institutos jurdicos
vigentes no Brasil. (JORNADA LUSO-BRASILEIRA..., 1980, p.9)

1.1. As fontes do direito portugus

A existncia do reino de Portugal, advindo da separao de Castela e Leo, foi

reconhecida somente no ano de 1179, sculo XII, por meio da bula Manifestis probabum est;

2
Silvio Meira, O Direito Vivo, p.14-15. Meira transcreve, ainda, trechos da carta datada de 1 de maio de 1500.
Nestes trechos, Pero Vaz descreve a terra descoberta dizendo que haver nela bem vinte ou vinte e cinco
lguas por costa. [...] De ponta a ponta, tudo praia-palma, muito ch e muito formosa. Diz ainda, sobre os
ndios, que andam nus, sem cobertura alguma. Ambos traziam os beios de baixo furados e metidos neles
seus ossos brancos e verdadeiros.
3
Com relao s instituies jurdicas indgenas, ver Silvio Meira, O Direito Vivo, p.16-21

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todavia, esta separao no implica a formao imediata de um direito prprio. Desde

meados do sculo VIII, a Europa enfrentava o perodo das guerras de Reconquista. O
Estado ento existente no se preocupava com a formao de um direito; era um Estado
guerreiro, e no administrador ou legislador. Desta forma, a populao vivia sob uma ordem
prpria, e no sob tutela direta do poder central. Tal situao determinou o predomnio dos
costumes, em detrimento da lei escrita (SILVA, 1985, p.105-106); neste direito
consuetudinrio, coexistiam elementos diversos, dos quais se destacavam o romano, o
cannico e o germnico. Vigorava, ainda, o Cdigo Visigtico, que dentre a legislao
brbara fora o com maior influncia do direito romano. (JORNADA LUSO-BRASILEIRA...,
1980, p.30)
Assim, o sistema jurdico da poca tratava-se de um direito rudimentar, caracterizado
por instituies de tipo primitivo.4 Aos poucos, claro, foram surgindo fontes tipicamente
portuguesas, enquanto o Cdigo Visigtico perdia terreno. Este primeiro momento do direito
portugus, que se estendeu at o incio do governo de Afonso III, pode ser denominado de
perodo consuetudinrio e foraleiro5, ou ainda, conforme Mario Jlio de Almeida Costa,
perodo da individualizao do direito portugus(COSTA, 1988, p.9). Enquanto isso, na
Itlia, foi redescoberto o manuscrito do Corpus Iuris Civilis, causando assim o renascimento
dos estudos do direito romano-cannico; estes assumiram quatro diferentes metodologias:
os Glosadores no sc. XII, os Comentadores no sc. XIV, os Humanistas no sc. XVI e o
uso moderno do sc. XVIII.(COSTA, 1988, p.12)
Portugal no foi indiferente a este movimento, apesar de senti-lo somente no sc. XIII;
trata-se do perodo de influncia do direito comum (SILVA, 1985, p.16), que se encerrou
somente no sculo XVIII, participando assim de quase toda a histria do Brasil colonial. O
romanismo portugus assumiu carter quase inteiramente bartolista, da escola dos
Comentadores, que visavam soluo dos problemas comuns apesar de ainda se
prenderem aos textos romanos.(COSTA, 1988, p.14-16) Foi somente no ano de 1446 que
surgiu a primeira coletnea oficial de preceitos jurdicos do Reino, as Ordenaes
Afonsinas6, tratando-se de uma reunio de fontes anteriores, como leis gerais e cartas
rgias.( JORNADA LUSO-BRASILEIRA..., 1980, p.31) Estabelecia como direito subsidirio o
romano e o cannico, prevalecendo o primeiro a no ser em matrias de ordem espiritual;

4
Mrio Jlio de Almeida Costa, Uma Perspectiva da Evoluo do Direito Portugus, p.10. O autor cita ainda
que seu contedo traduz o resultado de uma amlgama de camadas sobrepostas, em conseqncia das
sucessivas dominaes da Pennsula.
5
Nuno J. Espinosa Gomes da Silva, Histria do Direito Portugus, p.16. O autor explica o que so os forais, no
caso, cartas de povoao concedidas na poca em troca do pagamento de certos tributos, p.117
6
Mrio Jlio de Almeida Costa considera uma subdiviso do perodo do direito comum; primeiramente, houve a
poca da recepo do direito romano renascido e do direito cannico renovado; a essa, seguiu a poca das
Ordenaes. (Uma Perspectiva da Evoluo do Direito Portugus, p.18)

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em segundo lugar, viriam as glosas de Acrsio e os comentrios de Brtolo e, por fim, a

deciso do monarca.( JORNADA LUSO-BRASILEIRA..., 1980, p.114)
Por razes prticas, no caso a descoberta da imprensa com conseqente
necessidade de impresso das Ordenaes, realizou-se um reforma e atualizao, surgindo
assim as Ordenaes Manuelinas, com edies em 1514 e 1521. Esta s se diferencia das
Ordenaes Afonsinas na medida em que prega a boa-razo para o direito romano e a no-
aplicao das glosas e opinies de Brtolo se contradizentes opinio comum dos
doutores.( JORNADA LUSO-BRASILEIRA..., 1980, p.31-32) Por fim, em 1603, surgem as
Ordenaes Filipinas, a fim de reunir s ordenanas anteriores as Leis Extravagantes de
Duarte Nunes do Leo. Conforme Gomes da Silva, esta se trata de uma compilao
escassamente inovadora.(SILVA, 1985, p.222)7 Apesar disso, foram as Ordenaes
Filipinas que, durante mais de trs sculos, vigoraram no Brasil.

1.2. A colonizao: das sesmarias Marqus de Pombal

Apesar do desinteresse inicial de Portugal com relao ao Brasil, em 1534 D. Joo III
cria as Capitanias Hereditrias8, no intuito de dar maior ateno colnia. Estas buscavam a
colaborao privada ao interesse pblico de colonizao; assim, o primeiro poder recebido
pelos donatrios era o de repartir sua Capitania e ceder a quem quisesse nela produzir,
criando assim Sesmarias.(JORNADA LUSO-BRASILEIRA..., 1980, p.13-14) As cartas de
doao estabeleciam, ainda, muitas outras concesses aos donatrios. Estes passavam a
se chamar Capites ou Governadores, e possuam poderes de jurisdio civil e criminal; tais
poderes concedidos demonstram a preocupao do Rei em manter a autoridade dos
donatrios, a fim de gerar o desenvolvimento da Capitania.9
As cartas de doao possuam grande abrangncia jurdica, tratando desde o direito
pblico e tributrio at as sucesses. A estas acrescentou-se o Foral de Duarte Coelho,

7
Outras opinies concomitantes podem ser encontradas no livro de Orlando Gomes, Razes Histricas e
Sociolgicas do Cdigo Civil Brasileiro, p.8-9. Gomes reproduz Braga da Silva, que diz que as Ordenaes
Filipinas nasceram j envelhecidas, como simples verso atualizada das Ordenaes Manuelinas,
constituindo, verdadeiramente, uma presena da Idade Mdia nos tempos modernos.
8
Silvio Meira afirma que essa primeira diviso administrativa pode ser apresentada como ancestral da
federao brasileira. (O Direito Vivo, p.22)
9
Silvio Meira, O Direito Vivo, p.22-23. O autor refora o poder concedido aos donatrios ao citar que com a
redao repetitiva desejava, sem dvida, o reinante, que nenhuma dvida houvesse para o futuro, quanto
totalidade da concesso, excluda apenas a contribuio para a Ordem de Cristo., p.24

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apresentando normas de carter social, poltico e fiscal.10 Entretanto, apesar dessa

transplantao do direito Pblico e Privado, houve tambm o surgimento de um direito
costumeiro. Afinal, os colonos que se estabeleciam nem sempre traziam consigo as
Ordenaes do Reino, adaptando assim prticas retidas na memria; mesmo na
observncia da legislao reinol, esta nem sempre abrangia todos os acontecimentos da
colnia.11
Em 1549 criado o Governo Geral, a fim de centralizar o governo ento disperso nas
capitanias. O primeiro Governador foi Tom de Souza, e em seu regimento o Rei lhe
concede amplos poderes administrativos; estes regimentos trataram-se das primeiras
normas especficas do Brasil, destinadas a resolver os problemas coloniais.12 Uma de suas
determinaes assinalveis foi a proibio de vida comum entre os cristianizados e os no-
convertidos, demonstrando a influncia catlica desde o princpio da colonizao.
J sob a vigncia das Ordenaes Filipinas, o Brasil sofreu, de 1630 a 1654, uma
invaso holandesa no nordeste; foi submetido, assim, a um regimento que estabelecia
indstria, agricultura, povoamento, entre outros.13 Com a posse de Maurcio de Nassau
como governador de Pernambuco, outro regulamento foi outorgado, estabelecendo desde
atribuies do governo e dos colgios e autoridade civis e militares, relaes entre governo
e a igreja reformada, instruo, terras, indgenas, minas, habitantes lusitanos(MEIRA, 1984,
p.40).
No decorrer da histria colonial, percebeu-se a inaptido dos ndios para o trabalho,
seja por sua rebeldia, pela atuao dos jesutas ou outros fatores. Assim, buscou-se a mo-
de-obra na frica; com relao escravido, inmeras cartas rgias e provises foram
criadas, estabelecendo desde castigos at o tratamento de enfermos. 14 De 1750 a 1777,
com a vinda do Marqus de Pombal, puderam-se sentir algumas mudanas legislativas. Sua
influncia pode ser citada na expulso de jesutas, na proclamao de igualdade civil para
os ndios ou ainda nos subsdios literrios15. Entretanto, nenhuma reforma pombalina no

10
Ibidem, p.26-27. Meira cita a importncia de ambas quanto ao estabelecimento da estrutura administrativa,
cobrana de dzimos, do quinto, possesso real do pau-brasil, etc.
11
Marcello Caetano, As Sesmarias no Direito Luso-Brasileiro, in Estudos de Direito Civil Brasileiro e Portugus,
p.9-10. O autor transcreve, a fim de explicar tal concepo, a carta de Pero Borges escrita a D. Joo II em
1550, dizendo que aqui um homem que no sabe ler nem escrever, d muitas sentenas sem ordem, nem
justia, ou ainda que acontecem mil casos que no esto determinados pelas Ordenaes e ficam ao alvedrio
do julgador.
12
Silvio Meira, no livro O Direito Vivo, p.36, nega que o regimento de Tom de Souza tenha sido nossa
primeira Constituio, como alguns autores afirmam- apesar de lhe dar devida importncia.
13
Silvio Meira, O Direito Vivo, p.39-40. O autor cita que esse Regimento previa tudo, maneira do que a
Coroa Portuguesa outorgava a Tom de Souza.
14
Algumas destas cartas e provises podem ser encontradas no livro O Direito Vivo, de Silvio Meira, p.46-47
15
Silvio Meira, O Direito Vivo, p.43-44. O autor cita que o subsdio literrio foi estabelecido pelo Decreto de 10
de novembro de 1772, recaindo sobre gneros de consumo e sendo ento destinado s escolas.

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campo da legislao teve alcance maior, por seu sentido autntico revolucionrio(GOMES,
1958, p.9-10), do que a Lei da Boa Razo.

1.3. A Lei da Boa Razo

No dia 18 de agosto de 1769, foi publicada a lei que, conforme Mrio Jlio de Almeida
Costa, marca o incio do ltimo ciclo do direito de Portugal: o perodo da formao do direito
portugus moderno.16 Desenvolvia-se, no sculo XVIII, o humanismo jurdico, que pregava
desde a reconstruo dos textos clssicos at a autonomia do jurista na exegese da
lei.(COSTA, 1988, p.15) Surgia, ainda, o jusnaturalismo racionalista, afirmando a existncia
de um direito racional prprio da existncia humana, e o iluminismo.17
Foi influenciada por essas correntes que surgiu a Lei da Boa Razo. Imps, assim,
novos critrios de interpretao e de integrao das lacunas da lei(GOMES, 1958, p.10).
Estas passaram a ser regidas pela boa razo, ou recta ratio dos jusnaturalistas. A
autoridade at ento intrnseca ao direito romano foi negada(JORNADA LUSO-
BRASILEIRA..., 1980, p.115), e este passou a ser subsidirio somente quando fosse
conforme com o Direito Natural, com o esprito das leis ptrias, e com o governo e
circunstncias da nao18. Afastaram-se, ainda, as opinies de Brtolo e Acrsio.
O direito romano, assim, perdeu o prestgio que at ento lhe era conferido.
Considera-se que este pode ser um primeiro motivo do afastamento do Cdigo Civil
portugus de 1867 da tradio jurdica lusa impregnada de romanismo(JORNADA LUSO-
BRASILEIRA..., 1980, p.33).

1.4. O Brasil Reino e sua independncia

16
Mrio Jlio de Almeida Costa, Uma Perspectiva da Evoluo do Direito Portugus, p.18. O autor subdivide
ainda esse perodo em duas fases: a poca do jusnaturalismo racionalista, das reformas pombalinas at a
Revoluo Liberal de 1820, e a poca liberal ou do individualismo crtico
17
Nuno J. Espinosa Gomes da Silva, Histria do Direito Portugus, p.270-273. O autor cita a propagao do
iluminismo em Portugal por Verney, que pregava o estudo no s do direito, mas primeiramente da filosofia e
da histria romana. (p.274)
18
Coelho da Rocha apud Orlando Gomes, Instituies de Direito Civil Portugus

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Em fins de 1807, a invaso de Portugal pelas tropas napolenicas obrigou a Corte

Portuguesa a transferir-se para o Brasil. Tal acontecimento destaca-se como o marco
decisivo desta fase de pr-institucionalizao brasileira; a fim de adaptar o pas s
necessidades da Corte, D. Joo VI praticou uma srie de atos, criando assim a estrutura
administrativa que seria a base da futura institucionalizao do verdadeiro Estado
brasileiro(PACHECO, 1965, p.188). Fundou-se a Imprensa Rgia, a Academia de Belas
Artes, a Biblioteca Nacional, alm de rgos judicirios e novos ministrios. 19 A nova
situao foi proveitosa para o Brasil tanto em matria econmica como administrativa, pois
seus interesses passaram a ser prioritrios tambm nas preocupaes imperiais. Exemplo
disso foi a Carta Rgia de 28 de Janeiro de 1808, responsvel pela abertura dos portos
brasileiros ao comrcio com as naes amigas.(MEIRA, 1984, p.49) Aos poucos,
distanciava-se o Brasil de sua situao colonial. A 16 de dezembro de 1815, o Brasil foi
elevado categoria de Reino.20
At ento, havia uma completa ausncia de constitucionalizao(PACHECO, 1965,
p.189); entretanto, a queda de Napoleo em 1815 tornou ainda mais difcil a situao poltica
interna portuguesa, na qual os ingleses estavam exercendo o governo de fato. Do mesmo
modo que na Itlia e na Alemanha, o liberalismo passou a ser sinnimo de unidade,
condicionada pela volta do Rei, e de independncia, pela adoo do regime constitucional. 21
Assim, em 24 de agosto de 1820, explode uma revolta em Portugal exigindo a convocao
das Cortes. D. Joo VI, por meio do decreto de 18 de fevereiro de 1821, acolhe a futura
Constituio, e envia o filho D. Pedro a Portugal para executar as providncias tidas como
necessrias.(PACHECO, 1965, p.190) Convoca, ainda, procuradores das vilas do Brasil, a
fim de estabelecer reformas e melhoramentos necessrios sua adaptao.22
A idia estabelecida de que o Brasil necessitava de uma Constituio prpria ou ao
menos diferenciada no correspondia ao movimento de regenerao poltica que se dera
em Portugal, que intencionava devolver ao Brasil sua condio de colnia. Assim,
pressionado pelas tropas portuguesas, D. Joo VI retifica sua deciso e, pelo decreto de 24
de fevereiro de 1821 impe ao Brasil a Constituio Portuguesa(PACHECO, 1965, p.191-
192); D. Joo, no entanto, forado a voltar a Portugal. Ao juramento das bases da
19
Pode-se citar, dentre esses, o Supremo Conselho Militar e de Justia e o Superior Tribunal da Justia. Ver
Cludio Pacheco, Tratado das Constituies Brasileiras, p.188-189
20
Carlos Maximiliano, Comentrios Constituio Brasileira, p.25. Diz o autor que tantas concesses liberais
e inteligentes acalmaram as iras dos patriotas e dilataram o domnio portugus, ameaado e vacilante no fim
do sculo XVIII.
21
Afonso Arinos de Melo Franco, O Constitucionalismo de D. Pedro I no Brasil e em Portugal
22
Afonso Arinos de Melo Franco afirma que a convocao de procuradores das vilas e cidades j marcava a
inteno anacrnica do governo. Sua idia era a reunio de uma Assemblia formada maneira das Cortes
antigas, ou, como os franceses diziam, Estados Gerais. (O Constitucionalismo de D. Pedro I no Brasil e em
Portugal)

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Constituio Portuguesa23, seguiu-se ordens que intencionavam o retorno do Brasil

condio de colnia; dentre essas, exigia-se a volta de D. Pedro, ento Regente brasileiro.
Pressionado pelo povo, D. Pedro resolveu ficar e, no dia 3 de junho de 1822, convocou a
Assemblia Geral Constituinte e Legislativa, que era substancialmente o verdadeiro ato de
independncia, depois do qual a proclamao de 7 de setembro seria apenas o ato formal e
simblico.24

2. A formao do direito brasileiro frente renovao jurdica do sculo XIX

A independncia poltica brasileira com relao a Portugal no significou,

necessariamente, a independncia jurdica. A lei de 20 de outubro de 1823 determinou que
no Imprio recm surgido vigorassem as Ordenaes, leis e decretos promulgados at a
data de 25 de abril de 1821 pelos reis de Portugal enquanto no se organizasse um novo
Cdigo.(GOMES, 1958, p.12-13)25
Enquanto isso, sobre a Europa sopravam os ventos do individualismo jurdico,
influncia exercida no movimento de renovao legislativa, no sculo XIX, pelo Cdigo de
Napoleo. Tal movimento preenchia as relaes privadas de novo esprito, inofenso
tradio.(GOMES, 1958, p.16)
Inicia-se, a partir da, a diversificao evolutiva das instituies jurdico-privadas de
Portugal e do Brasil26, cuja histria jurdica at ento fora comum. (GOMES, 1958, p.17)
Enquanto no Brasil permanecem as velhas instituies jurdicas portuguesas, o liberalismo
introduz reformas em Portugal resultantes dos diferenciados princpios legislativos que

23
Estas abrangem os direitos individuais do cidado (liberdade, segurana e prosperidade), a propriedade
como direito sagrado e inviolvel, a liberdade de pensamento, a religio Catlica como oficial, a diviso em trs
poderes, a lei como vontade dos cidados, entre outros. Ver Pacheco, Tratado das Constituies Brasileiras,
p.196-198
24
Cludio Pacheco, Tratado das Constituies Brasileiras, p.201. O autor transcreve, ainda, trechos do
requerimento do Conselho dos Procuradores ao Prncipe Regente, dentre os quais cabe destacar o que se
segue. As Leis, as Constituies, todas as instituies humanas so feitas para os Povos, e no os Povos
para elas. deste princpio indubitvel que devemos partir: as Leis formadas na Europa podem fazer a
felicidade da Europa, mas no a da Amrica.
25
Jos Carlos Moreira Alves diz que tal lei fruto da separao poltica e do princpio de continuidade
legislativa (A Contribuio do Antigo Direito Portugus no Cdigo Civil Brasileiro, in Jornada Luso-Brasileira de
Direito Civil, p.35).
26
Braga da Cruz apud Orlando Gomes, A Formao Histrica do Moderno Direito Privado Portugus e
Brasileiro-Revista da Faculdade de Direito de SP, vol. I, p.32 e segs., 1955

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surgiam e se multiplicavam nas naes estrangeiras , as quais no se aplicam ao Brasil,

submetido lei de 1823.27

2.1. O individualismo jurdico europeu

Se, at ento, aceitara-se a idia iluminista de que a razo era realizada pelo dspota
esclarecido, a Revoluo Francesa gera uma reviravolta nessa euforia racionalista(SILVA,
1985, p.291). Os revolucionrios passam a pregar a idia de igualdade, liberdade e
fraternidade. Surge o princpio de que o homem nasce dotado de certos direitos inalienveis,
cuja defesa cabe ao Estado(JORNADA LUSO-BRASILEIRA..., 1980, p.118); prega-se,
tambm, a desconfiana com relao ao poder poltico, at ento identificado com a
monarquia absoluta.
Gomes da Silva distingue o processo do individualismo em duas concepes.( SILVA,
1985, p.291-292) A primeira, liberal, defende a liberdade do indivduo frente ao poder. Surge,
a partir da, a idia de separao dos poderes 28, e conseqentemente da existncia de uma
assemblia representativa como um limite ao poder executivo, destinada defesa dos
direitos do cidado. J a concepo democrtica exalta a soberania popular, e no mais do
monarca. Ou seja, a concepo liberal preza a defesa da liberdade, enquanto a democrtica
preza a igualdade.29 Como corolrio de tais princpios, surge o positivismo jurdico, e o
movimento da codificao ganha fora.(COSTA, 1988, p.20)
Conjuntamente ao individualismo poltico, proclama-se tambm o liberalismo
econmico. Desde a segunda metade do sculo XVIII, o mercantilismo - caracterizado pelo
forte intervencionismo Estatal e protecionismo comeara a perder espao. Surgia ento a
idia de uma ordem econmica natural na qual, desde que existente a total liberdade de
mercado, os interesses particulares de cada indivduo levariam ao bem comum.(COSTA,
1961, p.141-142)

27
Jos Carlos Moreira Alves, A Contribuio do Antigo Direito Portugus no Cdigo Civil Brasileiro, in Jornada
Luso-Brasileira de Direito Civil, p.35. O autor ainda cita como causa da pouca influncia exercida no Brasil o
fato do pas estar absorvido pelos problemas de sua independncia, alm da distncia de um oceano das
fontes, que se encontravam ao lado de Portugal.
28
Montesquieu foi o primeiro a pregar a separao dos poderes, criando a tripartio entre a funo judicial,
legislativa e executiva.
29
De Ruggiero apud Nuno J. Espinosa Gomes da Silva, Storia del Liberalismo Europeo, Bari, 1925, p.76-81.
Gomes da Silva ainda destaca o fato de que as concepes, apesar de distintas, so complementares, pois a
premissa liberal traz uma concluso democrtica.

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Mais uma vez, percebe-se que os juristas portugueses nunca ficaram alheios s
grandes correntes de idias que no estrangeiro marcaram a sucessiva modernidade na
esfera do pensamento do direito(COSTA, 1988, p.18), j que foram intensamente
influenciados pelo movimento. Conforme Mrio Jlio de Almeida Costa, trata-se este do
segundo momento do perodo da formao do direito portugus moderno- a poca liberal
ou do individualismo filosfico.(COSTA, 1988, p.20) Foi a Revoluo de 1820 que marcou o
incio do pensamento liberal portugus, de que um primeiro marco a promulgao da
Constituio de 1822(SILVA, 1985, p.293).

2.2. A Constituio brasileira de 1824

Tem a Constituio, como finalidade superior, a fundamentao e proteo da ordem

estabelecida(BRASIL, 1987, p.21), por meio de limitaes ao poder pblico(PACHECO,
1965, p.37), no intuito de proteger os direitos naturais dos cidados; estabelece, assim, as
bases necessrias forma poltica fundamentada na ideologia liberal. Se por um lado as
condies histricas estabelecidas no Brasil eram favorveis implantao de uma
monarquia constitucional, isso se devia ao reflexo de idias e princpios recebidos da
Europa. Entretanto, Bonavides afirma que a herana colonial e o despreparo e atraso da
nova nao caracterizaram barreiras quase intransponveis ao constitucionalismo.(BRASIL,
1987, p.13-15)
A abertura dos trabalhos da primeira Constituinte brasileira deu-se no dia 3 de maio
de 1823.30 O primeiro projeto, realizado por Antonio Carlos, tratou de uma compilao rpida
dos diversos sistemas estrangeiros, apesar das poucas caractersticas comuns entre os
pases escolhidos como modelo e o Brasil.31 Tratou-se de um projeto fiel ao liberalismo, e
por isso mesmo conforme a estrutura de tripartio dos poderes(BRASIL, 1987, p.19); tal

30
Cludio Pacheco transcreve trechos do discurso do Imperador, no qual ele recomenda uma Constituio em
que os trs poderes sejam bem divididos que no possam arrogar direitos, que lhe no compitam; mas que
sejam de tal modo organizados e harmonizados [...]. Afinal uma Constituio, que pondo barreiras inacessveis
ao despotismo, quer real, quer aristocrtico, quer democrtico, afugente a anarquia e plante a rvore daquela
liberdade [...]. (Tratado das Constituies Brasileiras, p.202)
31
Afonso Arinos de Melo Franco, O Constitucionalismo de D. Pedro I no Brasil e em Portugal. O autor ainda
transcreve o discurso do redator na Cmara dos Deputados, dizendo que depois de assentar nas bases
fundamentais fui examinar o que havia em todos os cdigos constitucionais, comparei-os, aproveitei aquilo que
me parecia ser-nos aplicvel e coordenei o trabalho.

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organizao, entretanto, limitava os poderes do Imperador, e assim a Constituinte foi

dissolvida.32
Assim, a 25 de maro de 1824, D. Pedro outorga a Constituio do Imprio. Tal Carta,
conforme Paulo Bonavides, revelou-se a base de sustentao dos interesses
burgueses.(BRASIL, 1987, p.20-21) Deve-se isso, primeiramente, ao sufrgio, que ento
instituiu-se parcial33; ademais, a propriedade, que passou a receber proteo constitucional,
foi proclamada como um dos direitos civis inviolveis34.
Pode-se dizer que a Constituio de 1824 apresentou contradies fundamentais
quanto ao liberalismo, j que deixava ao soberano muitas prerrogativas e faculdades que
abriam possibilidades a uma efetiva predominncia do seu poder pessoal(PACHECO, 1965,
p.206-207). Exemplo fundamental dado pela criao do poder Moderador, que seria
assumido pelo Imperador, a quem se apontava como chefe supremo da nao, incumbido
de velar pela harmonia dos outros poderes(PACHECO, 1965, p.206-207)35.
Sobre esta Constituio, cabe ainda citar que manteve a religio catlica como oficial,
apesar de permitir outros cultos fechados, proibiu a priso sem culpa formada e aboliu as
penas cruis.36 Paulo Bonavides afirma que a Constituio apresentou trs dimenses: a
primeira voltada ao passado, trazendo as seqelas do absolutismo; a segunda dirigida para
o presente, efetuando parcialmente o programa do Estado Liberal; e a terceira pressentindo
o futuro, por meio de regras sociais como o ensino gratuito e a garantia de socorro
pblico.(BRASIL, 1987, p.23)

2.3. O Cdigo portugus de 1876

32
Carlos Maximiliano afirma que, quando o rei dissolve a Cmara e no tombam os gabinetes, o Poder
Legislativo uma sombra e o Constitucionalismo uma fara. (Comentrios Constituio Brasileira, p.34)
33
O art. 92 da Constituio encarrega-se de definir os que so excludos de votar, dentre os quais os criados
de servir, em cuja classe no entra os guarda-livros e primeiros caixeiros das casas de comrcio; os criados da
casa imperial, que no forem de galo branco, e os administradores das fazendas rurais e fbricas, e ainda
os que no tiverem de renda lquida anual 100$ por bens de raiz, indstria, comrcio ou emprego. Paulo
Bonavides afirma que a Constituio do Imprio foi a que mais ostensivamente patenteou, entre ns, a
dimenso classista do Estado Liberal. (A Constituio de 1824, in Constituies do Brasil, p.19)
34
Art. 179 da Constituio
35
Afonso Arinos de Melo Franco esclarece que tal poder foi teorizado por Benjamin Constant, que o define
como La clef de toute organisation politique.; entretanto, acredita-se que tal definio indica o poder como
fecho (clef) da abbada, uma fora de composio, ao contrrio do sentido dado pela Constituio brasileira de
chave (clef), uma fora de imposio. (O Constitucionalismo de D. Pedro I no Brasil e em Portugal). Paulo
Bonavides afirma que seu ingresso no texto da Constituio, qual ocorrera, importava j uma ofensa ao
princpio concebido para fazer a liberdade e a harmonia dos poderes. (A Constituio de 1824, in
Constituies do Brasil, p.18)
36
Art. 5 e art. 179 (incisos 8 e 19) da Constituio de 1824

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A fundamentao do iluminismo uma das correntes a influenciar a formao do

direito portugus moderno - entendia como parte dos males que afligiam a sociedade o
pluralismo de fontes do direito e a grande quantidade de leis extravagantes em
desordem.(SILVA, 1985, p.294) Apesar de a Lei da Boa Razo j ter significado a
diminuio das fontes subsidirias, at meados do sculo XIX Portugal ainda no possura
nenhuma legislao minuciosa e abrangente.
As idias liberais vitoriosas no tinham causado no direito privado inovaes
comparveis s introduzidas em outros ramos; na verdade, nem sequer foram estabelecidas
novas regras de interpretao de leis ou de integrao de lacuna. A mudana causada foi
unicamente no sentido dado boa-razo e ao uso moderno, ento j existentes, que
passaram a guiar-se pelo individualismo e utilizar como direito subsidirio cdigos
estrangeiros. Assim, aos poucos, o direito portugus foi se juntando com uma srie de
disposies de diferentes cdigos, e conseqentemente impregnando-se dos preceitos
individualistas.(COSTA, 1961, p.147-150)
Finalmente, aps o surgimento do Cdigo Comercial em 1833 e do Penal em 1852, o
Visconde de Seabra, encarregado do projeto de Cdigo Civil, apresenta-o em 185837. As
fontes utilizadas na elaborao dos preceitos envolveram o direito portugus anterior, o
Cdigo de Napoleo, outros cdigos estrangeiros e os projetos de Cdigo Civil espanhol e
Italiano(GOMES, 1958, p.15), com a conseqente postergao ou at mesmo esquecimento
da tradio portuguesa.38 Conforme Braga da Cruz, este cdigo representou a mais
acabada expresso do individualismo jurdico de Portugal39.
Um dos defeitos apontados no Cdigo, sancionado em 1867, foi o excesso de
originalidade; apesar do Visconde de Seabra se utilizar de preceitos estrangeiros, no se
limitou a eles. Assim, resultou em disciplinas menos felizes e tambm dvidas ou omisses
que se evitariam desde que se seguissem os modelos doutrinais e legislativos.(JORNADA
LUSO-BRASILEIRA..., 1980, p.122)40 Desta forma, Portugal afastava-se cada vez mais da
tradio jurdica lusitana que, no entanto, continuava a vigorar no Brasil.

37
Este se dividiu em quatro partes essenciais: Da capacidade civil, Da aquisio de direitos, Do direito de
propriedade e Da ofensa dos direitos e da sua reparao (Mrio Jlio de Almeida Costa, Enquadramento
Histrico do Cdigo Civil Portugus, in Boletim da Faculdade de Coimbra, p.154).
38
Braga da Cruz apud Orlando Gomes, A Formao Histrica do Moderno Direito Privado Portugus e
Brasileiro-Revista da Faculdade de Direito de SP, vol. I, pgs. 32 e segs., 1955
39
Braga da Cruz apud Mrio Jlio de Almeida Costa, Formao Histrica do Moderno Direito Privado
Portugus e Brasileiro, Braga, 1954, p.20
40
Desde 1822 Vicente Cardozo da Costa j fazia apologia do novo e aconselhava o abandono da tradio
jurdica, dizendo que pouco se podia esperar se fossem apresentados Nao cdigos como mantas de
retalhos. (Nuno J. Espinosa Gomes da Silva, Histria do Direito Portugus, p.296)

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2.4. A codificao brasileira

Enquanto a legislao ordinria se modificava, adaptando-se s novas pocas, as

Ordenaes continuavam a viger no Brasil, atravessando os sculos 41. A Constituio de
1824 j havia previsto que se organizasse quanto antes, um Cdigo Civil e Criminal,
fundado nas slidas bases da justia e equidade42. Em 1830 entrou em vigor o Cdigo
Criminal e, em 1850, o Cdigo Comercial. Apesar disso, foi s em 1855, aps dois sculos e
meio da implantao das Ordenaes Filipinas, que Teixeira de Freitas recebe a tarefa de
organizar a Consolidao das Leis Civis.
Munir Karam estabelece que a codificao do direito civil brasileiro deve ser
entendida como um processo evolutivo, distribudo em fases necessrias e ligado ao
contexto que possibilitou as condies para o seu surgimento, desenvolvimento e
corporificao final.(CONGRESSO INTERNACIONAL..., 1988, p.319) Diferencia, ento, trs
fases correspondentes ao grau de evoluo e mentalidade jurdica. A fase emprica seria a
do pluralismo de fontes e conscincia jurdica entorpecida.(CONGRESSO
INTERNACIONAL..., 1988, p.320-321)43 A fase intermediria seria a racionalista, e iria at a
Consolidao de Teixeira de Freitas; para tal trabalho, Freitas afirmou que a primeira coisa a
fazer era reconhecer o estado da legislao, rever esse imenso caos de leis compiladas e
extravagantes e classific-las de modo sistemtico.(NABUCO, 1997, p.1052) Deste modo, a
Consolidao no passava de um admirvel sntese da obra do passado(GOMES, 1958,
p.19); foi, no entanto, a responsvel pela tomada de uma conscincia sobre o fenmeno
jurdico(CONGRESSO INTERNACIONAL..., 1988, p.322) e pelo fortalecimento das origens
do direito ptrio( JORNADA LUSO-BRASILEIRA..., 1980, p.37).
Teixeira de Freitas era um jurdico de formao conservadora, e por isso no se
desligava da tradio jurdica lusa j arraigada em nosso direito. Percebe-se, no entanto, a
centelha criativa(ANDRADE, 1997, p.108) de Freitas em seu sistema, dividido em uma
parte geral44 e outra especfica. Assim, em 1859 ele convidado a fazer o esboo do Cdigo

41
Silvio Meira, O Direito Vivo, p.53. As ordenaes se projetavam por meio do livro V (direito penal) e,
principalmente, no IV (direito civil).
42
Art. 179, inciso 18 da Constituio
43
Conforme Karam, a fase emprica se desenrolou desde as razes jurdicas europias at o surgimento da Lei
da Boa Razo. Suas fontes eram as Ordenaes, leis rgias e alvars, costumes, o Direito Cannico e
Romano, o direito das naes civilizadas e a analogia.
44
Judith Martins-Costa cita que `a Parte Geral, cabia tratar dos elementos constitutivos de todas as relaes
jurdicas, e portanto das relaes jurdicas na esfera do Direito Civil, isto , as pessoas e as coisas. Assim, o

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Civil45. Novamente, Freitas no se afasta dos princpios bsicos da tradio, mas inova o
sistema acrescentando a idia de fato jurdico na parte geral.(ANDRADE, 1997, p.109) Em
1867, entretanto, o projeto foi abandonado.46 Seguem-se, ento, tentativas de codificao
pelo Conselheiro Nabuco, que morre antes da concluso, e por Felcio dos Santos e Coelho
Rodrigues, que no obtm parecer favorvel da Comisso Revisora.
Assim, em 1899 Clvis Bevilqua inicia a elaborao do ante-projeto, completado em
seis meses. Apesar da oposio firme de Ruy Barbosa quanto parte gramatical, o Cdigo
promulgado em 1916 e passa a vigorar no dia 1 de janeiro de 1917 47, aps mais de trs
sculos de vigncia das Ordenaes.48 Ao passo em que as solues obrigacionais adotam
carter liberal, caracterstica da qual dificilmente se escaparia graas s linhas doutrinrias
oitocentistas, o Cdigo tambm se revela extremamente conservador; o que se observa,
de forma marcante, no direito da famlia, como demonstram a proibio do divrcio e
predominncia da autoridade paterna.(ANDRADE, 1997, p.112)
Importa lembrar que, no decorrer da elaborao do Cdigo Civil, o Brasil sofria
influncias da organizao social colonial. Assim, tornar-se-ia impossvel que esse
primitivismo patriarcal caracterstico da vida no campo no repercutisse tambm na
legislao. Ao mesmo tempo, porm, em que os costumes prprios da sociedade
subdesenvolvida eram marcantes, tambm o progresso jurdico europeu causava
entusiasmo, e ento certos princpios avanados da doutrina estrangeira foram
adotados.(GOMES, 1958, p.28-31) Desta forma, enquanto a maioria da populao ainda
vivia no campo, uma pequena aristocracia representava o que via como interesses da
sociedade, tornando natural que o Cdigo apresentasse, na verdade, os interesses dessa
elite.49 Nas palavras de Orlando Gomes, o Cdigo Civil brasileiro teve, assim, um cunho
terico [...], mais uma expresso de idias que de realidades.(GOMES, 1958, p.34-45)

que havia no era uma simples classificao ordenatria, mas um sistema apto [...] a promover a cobertura
total da instncia normativa. (O Sistema na Codificao Civil Brasileira: de Leibniz a Teixeira de Freitas, p.93)
45
Munir Karam afirma essa como a fase superior, em que existe a investigao cientfica. (O processo de
codificao do direito civil brasileiro, in Augusto Teixeira de Freitas e Il Diritto Latinoamericano, p.320)
46
Deveu-se isso a uma nova proposta, em que um Cdigo Geral abrangeria toda a legislao e ramos do
direito, e um Cdigo Civil reuniria todo o direito privado, incluindo o comercial. (Fbio Siebeneichler de
Andrade, Da Codificao: Crnica de um Conceito, p.110). Nas palavras de Freitas: O governo quer um
Projeto de Cdigo Civil para reger como subsdio ao complemento de um Cdigo do Comrcio; intenta
conservar o Cdigo Comercial existente com a reviso, que lhe destina, e hoje minhas idias so outras.
(Joaquim Nabuco, Um Estadista do Imprio, p.1057)
47
O sistema, adotado de Coelho Rodrigues, inclui uma Parte Geral (pessoas, bens e fatos jurdicos) e uma
especial (direito da famlia, direitos reais, obrigaes e sucesses). (Fbio Siebeneichler de Andrade, Da
Codificao: Crnica de um Conceito, p.111)
48
Cabe lembrar que Portugal promulgou seu Cdigo em 1867. Logo, o Brasil foi regido pelas Ordenaes
Filipinas 41 anos a mais do que o pas que as criou.
49
Orlado Gomes diz que o Cdigo refletia o ideal de justia de uma classe dirigente, europia por sua origem
e formao, constituindo um direito que pouco levava em conta as condies de vida, os sentimentos ou as

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Na proporo em que se inovava o sistema, negavam-se inovaes de contedo,

como demonstra a recusa da adoo dos direitos trabalhistas. Bevilqua assumia posio
firme contra as inovaes de cunho social que se infiltravam, desde ento, na legislao
dos povos mais adiantados. [...] Conhecia, portanto, o movimento incipiente de reviso do
direito privado, mas as condies sociais do pas, o seu atraso econmico e a distribuio de
sua riqueza, no ensejavam a sua assimilao.(GOMES, 1958, p.57)
De forma paralela ao atraso geral, a burguesia mercantil citadina se desenvolvia,
imitando em seus hbitos o estilo de vida de pases europeus econmica e socialmente
muito mais desenvolvidos. Interessava, tanto a esta burguesia como tambm agrria, que
o pas se mantivesse subdesenvolvido, de forma a garantir a continuidade dos seus
privilgios econmicos.50 Surgia, ainda, uma classe mdia, devido urbanizao prematura
do pas; a esta, s restava cargos militares ou burocrticos. No entanto, apesar de se
apossarem das posies de comando, permaneciam submissos aos interesses da burguesia
e dos fazendeiros. Sendo, assim, o Cdigo Civil obra de homens da classe mdia, sofreu a
influncia desse desajustamento interno entre os interesses da classe dominante.(GOMES,
1958, 46-48)

CONCLUSO

Portugal, ao colonizar o Brasil, trouxe consigo toda a estrutura patrimonialista l

existente. Nosso pas se desenvolveu sob a gide de costumes e instituies transportados
para nossa realidade, apesar de nem sempre corresponderem a ela. Nas palavras de
Pontes de Miranda, o direito brasileiro vem de um galho que o colonizador portugus
plantou51.
Essa estrutura burocrtica foi aos poucos sendo superada nos outros pases,
inclusive Portugal; manteve-se, entretanto, profundamente arraigada em nosso pas. Ao
tempo que o direito portugus se renovava, adotando princpios das mais diferentes naes,
o Brasil permanecia submetido s Ordenaes. Mesmo ao organizar seu Cdigo Civil,

necessidades das outras partes da populao, mantidas em um estado de completa ou meia escravido.
(Razes Histricas e Sociolgicas do Cdigo Civil Brasileiro, p.34)
50
Orlando Gomes esclarece que, apesar dos interesses econmicos de ambas burguesias coincidirem, havia
uma contradio ideolgica. Isso se devia pelo interesse mercantil quanto a existncia de um regime poltico e
jurdico de liberdade de ao, enquanto a burguesia agrria temia a democratizao. (Razes Histricas e
Sociolgicas do Cdigo Civil Brasileiro, p.42)
51
Pontes de Miranda apud Munir Karam, Fontes e Evoluo do Direito Civil Brasileiro, 31s, 36ss

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manteve uma linha de continuidade jurdica, na qual a ruptura entre o antigo e o novo se fez
de forma bem mais sutil do que nos pases europeus(ANDRADE, 1997, p.112).
Conforme Mrio Jlio de Almeida Costa, ainda hoje a nao brasileira oferece um
direito especialmente no campo jurdico-privado muito mais puro e prximo da tradio
portuguesa e liberto de influncias estrangeiras do que o prprio sistema vigente em
Portugal.( JORNADA LUSO-BRASILEIRA..., 1980, p.124) Resta-nos, portanto, a formao
de um direito prprio, e no to somente a adaptao do que nos foi imposto ainda poca
de nossa colonizao.

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