C ~ l k t oS~EomãoFilho
A SBGPEDAEPE LJVIePS$SQAL
O Calixto Salomão Filho
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Impresso no Brasil
Printed in Brazil
03-1995
O mbrito de uma tese acadêmica deve aferir-se pela conjuga-
ção de vários elementos: l) a pesquisa realizada; 2) a estruture ex-
positiva; 3) a clareza e precisão do rctciochio; 4) a csotribuição do
autor ao progresso da ciéncia ou da kcnica, em cujo campo se intse-
re o trabalho acadêmico.
Em relação ao primeiro t: ao quarto desses elementos de aferi-
ção do valor de uma tese, o autor cumpriu mui satisfatoria~lente
as conhecidas recomendações de CESARE VIVANTS,, no prefácio B
5 edição do seu T m t ~ z e di Diritto Commerciaile f 19291, a saber:
"Agli siudenii e agli siudiosi - ie due paraie no-: sono srmpre
sinoriime - che spesso me chiedono consigli e temi per fe iria0 dis-
serfazioni, io non passo daie per guida c k i1 metodo $ E me 3eguitc.
No3 si awenturino mi in alcuna trattazione ghridica se naxr co-
nososso a fmdo lia struttura lecniea e ia funzione wonomica deU'Iç -
tituto cfie è I'oggeeto dei lora studi. (..,) È una sledtà scieetifisã,
è un dífetto di probità pariare di un istituto pes fissarne la disciplina
giuridica scnzza corioscrrio a fando andk sua realtj. C.. .) No11 si co-
~nincla scriuere se non quando ai è rico~postotzatfo Ifargornertto
xleflia proyria mente, secondo fe rrtecessiea logícke de1 suo rinnovat:,
comenulo, e nello s-criveresi gidi come punto di partenza 1'1Jtirna
i stndiosi pieedenti (...). SYncominci dovc
paroia cui sono g i ~ n rgti
i preçeaenti scrittori hanno firnito, perchf le ripetbioni C O S ~ ~ ~ U ~ ~ C O -
na !I più penoso isgarnbr~che I'íncontfi suga via degli studi giuri-
e rtun si deve accrescet'ne la mole yih enorme",
* O pn%Me preficiii i: reprsducã2 â c t o d d a do pareceF emitido pelo Prof
F. K . Comparato sobre a rzsc fent sua versão itaiiana), no prmesc de reconheci-
rrievto dri &tiici de dn~toradoestrangeii:, perante a Universidade dr SSio Paulo.
4 1
A SOCIEDADB UNIPESSOAL

O autor realizou criteriosa quisa de direito comparado e não

hesitou em sair do campo ente dogmático para perquirir as
funções exercidas pela na economia hodierna.
O estudo do Dr. CALIXTO S~LOMÃO FILHOrepresenta valiosa
contribuição ao progresso do dire/o comercial, numa matéria que,
desde a tese de cátedra do Professor SYLVIO MARCONDES MACHA-
DO, Limitação da Responsubili ade do Comerciante hdividuai
(1956), niio teve entre nós um t%tarnento tào amplo e profundo.
Quanto a estrutura expositivd e à clareza e precisão do raciocí-
nio - qualidades da maior importkncia para um aspirante a docen-
te - o trabalho examinado pareke-me irreprochável.
Oxalá tivéssemos sempre, e 4 nossa &caldade, teses de livre- 1- A sociedade unipessoal nu fronteiru do EBireEl'~I($ocier6frio
docência -e até de titu1aridade - tâo solidamente construidas quan-
to esta tese de doutoramento. 1. Introduçâo ......................................................
2. Propriedade e controle .................................... i 2
São / ~ a u f o I8
, de fevereiro de 1993. 3. Sociedade unipessoai e empresa.. .......................... 1 4
I 3.1 0. problema da limitação de responsabilidade do c:)-
i F A B IKowu~a
~ COMPARATO rnerciante indiuiduaf: origem da discussáa ama! . 15
3.1.1 A teoria fíccionista ............................. 15
3.1 *2As teorias do patíimônio de aferaqão . . . . . . I8
3.1.3 A concepção de (iierke ........................ 20
3.1.4 Relatividade histórica e vakr atual da dist t i i,

S%Q .............................................. 7"

:4
3.2 O problema da limitação de responsabilidade d o
merciante individuai em sua forma atual ..... ?6
3.2.1 A separação patrimonial d~ comercianrc
dividual: colocação do probiema ......... 3 )
3.2.2 Formas de limitaç2io de responsabilidade 1

comerciante individual.. ...................

a) As críticas a fórmula societdria . ,.. , .
b) As tentativas de construção en! forrna i,
societária.. ..................................
C)ConcIusão: sociedade unipessod ,4ersuSi
presa individual ........................ i

3.2.3 A limitação de responsabilidade do com

te individual no Brasil ......................
a) Patrimônio separado ....................
b) Sociedade unipessoal ................... >.
c) Conclusão.. ..................................
4. Contratuali~moversas instituciondis~ric, ............... ' 4
4.5 A teoria institucionalista... ......... ... . . + . S4 .

4.2 O contratualismo ...................................... >O

 4.3 Efeitos das diversas teorias sobre o conceito de in-
teresse social..,. ........................................... 53
4.4 A situação no Brasil: entre contratualismo e ínsti-
tucionalismo .............................................. 54
5. A teoria do cantrato-organização ......................... 57
6. Efeitos aplicativos: sociedade unipessoal e sociedade
sem sócio ........................................................ 61
I1 - A sociedade unipessoal singular: forma organiurtiva da
pequena e média empresa
I. Premissa: escopo econômico e forma jurídica ........ 67
1.1 Sociedade unipessoal singular e sociedade unipes-
soa1 de grupo., ............................................
1.2 A forma societária das pequenas empresas: socie-
68
dade anônima versus sociedade por quotas de res-
ponsabilidade limitada. ................................. 70
2. A sociedade unipessoal como fattispecie ................ 74
2.1 Os critkrios para apuração da unipessoalidade
2.1. E O critério nomindistico ou numerico. ...... 75
2.1.2 O critério subjetivo ou dos centros de ativi-
dade.. ................................................ 79
2.2 A fattispecie sociedade unipessoal no Brasil
2.2.1 Sociedade unipessoal em sentido estrito.. . 84
2.2.2 Sociedade unipessoal em sentido amplo.. .. 81
3. A disciplina da sociedade unipessoal
3. i Formação da sociedade unipessoal .................. 89
3.1.1 A fase pré-constitutiva .......................... 91
a) Sociedade irregular e sociedade de fato 9E
b) Pessoa jurídica, patrimônio separado ou
sociedade ....................................... 95
c) Sociedade unipessoal irregular ............. 105
3.1.2 Constituição de sociedade unipessoal ....... 106
3.1.3 Constituição indireta de sociedade unipessoal 184
3.2 Disscrlução da sociedade unipessoal
3.2.1 Dissolução da sociedade e preservação da
empresa ............................................113
3.2.2 Redução à unipessoaiidade e dissolução ... f f 5
3.3 Desconsideração da personalidade jurídica ....... I 18
3.3.1 A teoria da desconsideração
a) Antecedentes ................................... i 19
b) A teoria unitarista.. .......................... 121
c) Resultados aplicativos: desconsideração e
falência ................................e........ 124
d) A teoria dos centros de imputação ..... 127
e) Resultados aplicativos: a casuística
e. 1) Desconsideração atributivâ .......... 130
e.2) Desconsideração para fins de res-
ponsabilidade .......................... 131
e.3) Desconsideração em sentido inverso I33
e.4) Desconsideração em benefício do
sócio.. .....................................I36
3.3.2 Interpretação e aplicação da teoria da des-
consideração no BrasiI ........................ I38
3.3.3 k desconsideração da personalidade jurídica
como problema e como método ............. 144
3.3.4 Os "custos" da desconsideração ............ 1511
a) Responsabilidade limitada e livre mer-
cado .............................................150
h) Responsabilidade limitada em situação de
concorrência imperfeita .................... I5 I
c) Desconsideração coirio forma de redistn-
buição de riscos ............................. 153
d) Recepçao Iegislativa das teorias no Brasil 154
e) Os custos da sociedade unipessoai ...... 155
f ) Os limite. econômicos da desconsicieraçâo 156
3.4 Organização interna
3.4.1 Advertência i:~icial............................ 159
3.4.2 Pttblicidadu e teoria da aparência. .......... 159
3.4.3 Garantias do capital social ................... 163
3.4.4 Garantias organizativas da separação de
esferas ....-.........................................166
3.4.5 Regras organizativas internas versus regras
externas ............................................ 169
III - A sociedade taa@ê,rsoal como forma organizstiva dos
grupos
Direita Societário e concentração
1.1 O pi obiema da neutralidade do Direito Societário 142
1.L Segie: o preço da concerztruçkio e as aplicações
específicas................................................. 174
1.3 Sociedade unipessoal e efeito concentracionista 177
i .4 O pras:~da conceníração fio Brasil ................ 180
1.4.1 O momento inicial .............................. 182
1.4.1 PI. dístribui@o de poderes ..................... f 86
1.4.3 O regulamento da responsabiiidade ........ 187
1 - 5 A subs!'diárin intsprul .............................e....Í 88
 'i
A SOCIEDAD UNIPESSOAL

i
1.6 O problema constit cional ........................... 189
2. O conceito de grupo: escopo econômico e forma
................... 190

a disciplina aplicável: comparatística ......... 1191

3.1 A sociedade

italiano.. 192 A SOCIEDADE UNTPlSSdPAE

NA FRONTEIRA DO DIREITO SOCIETAMO

........ 199
....... . .... 202
................... 207 1. Introdução
3.3 Efeitos das diversas teorias na organização dos
grupos .................................................. 208 O presente trabalho trata de um tema limítrofe no Direito So-
3.4 Efeitos das diversas tiorias sobre os interessei dos cietário, Situada conceirualmente entre as noções de sociedade e de
credores ...............i.. ................................. 21 1 empresa, ponto central de controvérsia na polêmica clássica entre
3.5 Conclusão ..............I...........................r.,.....2 13 contratualismo e institucionalismo, a sociedade unipessoal viu-se
4. O sistema brasileiro ............................ . ......... 215 sempre envolta em preconceitos e mitos que impediam que se fizes-
4.1 Os Órgãos da subsidikria integral e sua atuação se uma pesquisa te6rica séria e objetiva sobre o assunto. Até pouco
4.1.1 Conselho Físca ............................ .... 2 17
t
4.1.2 brgãos aáminiqtrativos ........................ 221
,
.
tempo atrás, a sociedade unipessoal era tratada como uma curiosi-
dade teórica, sem reconhecimento positivo. Como única exceção
4.1.3 Assembléia gerAl .................................223 citava-se a experiência ernblemática do Anstalt do Lichtenstein, cuja
4.2 A proteção dos fama de paraíso fiscal contribuía para criar uma forte sensação de
............................. 225 fraude quando se faiava de sociedade unipessoal com responsabili-
................... .
... .. 228 dade limitada.
I Na América Latina essa desconfiança se mantkrn. Poucas são
IV - Considerações conclusivas..;..................................232 as legislações que a reconhecem. Os poucos ordenamexltos em que
se reconhece a limitação de responsabilidade do comerciante indivi-
dud optam pela fórmula não-societária, da empresa individual com
responsabilidade limitada.
Bibliografia
i
................................................................23 5
I Dentre os países que compõem o Mercosul, o Brasil é o único
que reconhece expressamente as sociedades unipessoais (e mesmo
assim, como se verá, no limitado âmbito dos grupos de fato), Na
Argentina, o Projeto de Unificação da Legislação Civil e Comercial
propôs a introdução da sociedade unipessaaf tanto para a socieáa-
de por quotas de responsabilidade limitada como para a sociedade
anônima.' 8 projeto foi aprovado na Câmara dos Deputados e ris

1. Cfr. art. I do Anexo I1 do referido projeto; v., a respeito, D. Moçremans,

"Recepción de Ia sociedad unípersonal de responsabilidad limitada en e1 prayecto
-
de unificación civil y comercial en la Argentina Proteccián de 10s acreedores",
rn RDCO 1990 (a), p. 180.
10 A SOCIEDADE UNIPESSOAL
Senado, mas vetado pelo Presidente da Repúbli~a.~ Mantém-se,
portanto, a regra anterior, que não admitia a constituição unipes-
soaí e previa a dissoIução em três meses da sociedade reduzida a um
sócio, período durante o qual a responsabilidade daquele remanes-
cente é ilimita~la.~
No Paraguai, a lei do comerciante de 19834 prevê a possibili-
dade de limitação de responsabilidade do comerciante individual
jarts. 15-25). A forma é, no entanto, não-s~cietária,~ motivo pelo
qual permaneceu em vigor após a promulgação do novo Código Ci-
vil. Esse último, que unifica a legislação civil e c ~ m e r c i a lrequer
,~
dois sócios para a constituição da sociedade (art. 959) e prevê a sua
dissoIução em caso de redução a um só (art. 1.003).
Também a nova lei de sociedades comerciais uruguaia7 requer
a presença de dois sócios para a constituição da sociedade ( a t . 1:).
A redução superveniente a um obriga o remanescente a dissolver a
sociedade ou admitir novo sócio no Prazo de um ano, período no
qual responderá ilimitadamente obrigações sociais (art.
156).~-~
O mesmo não ocorre na Comunidade Econômica Européia. A
recente XII Diretiva Comunitárialo em matéria societária generali-
2. Cfr. G. A. Borda, "Una medida necesaria: el veto a Ia ley de unificaci6n
de Ia legislación civil y comercial", in ElDerecho 146 (1992), p. 882, que inclui entre
a? razões que justificaram o veto presidencial a previsão no art. 34, n. 4 da possibili-
dade de existência de pessoa jurídica com um ou sem nenhum sócio, un verdadero
sirisentido j y y i c o @. 884).
3. V. arts. 1 e 98 da lei n. 19.550 (lei das sociedades) de 1972 e também as ob-
savações de D. Moeremans, "Recepción" cit., p. 179.
4. Ley de1 comerciante, de 22.11.83 in Gaceta Judíciai 1 (1983), edicidn extra.
5. V. nesse sentido J. Moreno Rufinelli, <'La ley de1 comerciante - novedad
jurídica" in Gaceta Judicial 1 (1983), edición extra, p. 23.
6. Lei n. 1.183, de 23.12.85.
7. Lei n. 16.660 de 4.9.89, publicada no Diaria Oficial de 1.11.89.
8. Cfr. a respeito J. A. Astray, "Las sociedades comerciales - generalidades",
in La nueva ley de saciedades - cursillo realizado en la faculdad de derecho de1 Uni-
versiaad de ia Rrpublica en setiembre-octubre de 1989, Montevideo, Fundación de
a l t u r a Universitaria, 1990, p. 11 (21j.
9. A respeito dos demais países latitio-americanos, v. as informações de D. Moe-
remans, "Recepción", cit., p. 170. Dentre esses países, destaca-se a legislação pe-
ruana (dec-lei n. 21.621, de 14.9.76). O legislador peruano opta pela solução não-
societária, ou seja, pela empresa individual com responsabilidade limitada, incluin-
do sua escolha dentro de uma política mais ampla de estímulo a o pequeno comer-
ciante individual. A sua análise retoma-se a seguir, ao comparar as formas societá-
ria3 e não-societárias de limitação de responsabilidade do comerciante individual.
10. Diretiva n. 891667, in Giornale Ufficiale delle Comunitu Europee, de
30.12.89, L.395.
zou o reco~hecimentoda sociedade unipessoal com responsabilida-
de 1irnitadí1lno ambiente europeu. Reconhecimento que já se vinha
impondo na Eurc~paantes da ckretiça. Ccm efeito, a Alemanha,12a
França,13a Bélgica,'4 a Holandat5 e a Dinamarca16já reconheciam
expressamente a sociedade unipessoal com responsabilidade limita-
da antes da t3iistPncia da diretiva. A diretiva, com a uniformização
da disciplina da sociedade unipessoal e a imposição do reconhecimento
aos países que ainda não o faziam,17constitui mais um instrumento
de incentivo 3. pequena e média empresa, inserindo-se no programa
comunitário de c-escimento da ocupaçãc7.'*
Evidentemate, o recon11ecimento da sociedade unipessoal em
outros ordrmmentos não implica um juizo positivo a prisri sobre
a eficiência de tcil forma. Significa apenas ser possível e necessário
fazer uma pesquisa destinada a individualizar os fundamentos teó-
ricos e c o r n p a ~o funcionaniento prático dos sistemas existentes.
Pressuposto da análise comparatística é a individualização dos
problemas te4ricos que acompanham o reconhecimento de um tipo
limite, conro é a wciedade unipessoal com responsabilidade Iimita-
da. Cumpre anaiisar, de um lado, as aiternativas a sociedade uni-
pessoal com responsabilidade limitada que têm sido escolhidas por
outros ordenmentos (em especial a forma não-societária represen-
tada pela empresa individual com responsabilidade limitada) e, de
outro, as adzptayões te6ricas requeridas pela aceitação da socieda-
de unipessoal e srus respectivos reflexos ao sistema societário. Esse
é o objetivo do primeiro capkulo.
11. A referência a sociedade com respmsabrlrdade limitada é proposital, indi-
cando tanto a scaedade anônima quznto a sociedade por quotas de responsabilida-
de limitada.
12. GmhH Noielle, de 4.7.80, in Bundesgesenblatt, 1980 (11.6.80), I , p. 836.
13. Lei n. 85-69? de 11.7.85 in .fournal Officiel de Ia République Française -
-
lois et décrets juim 1985 (12.7.85), p. 7862.
14. Lei Je 14.7.37, iri Moniteur Beige. julho 1987 (30.7.871, p. 11.461.
15. Lei l e 16.4.36, in Staaisbfod, 1986, 11, n. 275.
16. Lei n. 371, de 13.6.76, in Lo~tidendeforKongeriger Danmark, 1973, A.
n. XXXIV, p. 13.53.
L7, Na Itália, an ?tuação d a XII diretiva, promulgou-se recentemente o dec-
leg. 88, de 3.3.93. in Gazzeta Uffiaale n. 78, de 3.4.93.
11.
i&. Nen&o e-plicita à sociedade unipessoal é fzita na Comunicazione della 0-
missione su una polriica comunitaria per le imprese deli' 8 giagno 1988, onde se lê:
"per migliorare i3 contesto giuridico &lle imprese piu piccole, Ba Comissione ha pre-
sentato recenterente a1 Consigiio una proposta de diretiva a SQrrnecomunitarie per
Ia creazione d. società a sócio unico. Tale misura tende favoáre Ia creazione di im-
prese autonome e m ~ zmodoi incoraggiare I'auto occupazione", cit. em G. M a o ,
"J-a dodicesirna direttiva CEE sulle societti unipersonali a respunsabilita limitata",
in Giurtsprudenz~Commerciale, 1991, 1, p. 30 (35, nota 10).
12 A SOCIEDAD~UNIPESSOAL
No segundo e no terceiro ca$tulos, 6 analisada a sociedade uni-
i
pessoal nas suas duas possíveis tilizações econômicas: como for-
I
ma organizativa do comerciante ndividual e como forma de estru-
turação dos grupos de empresas, Nesse estudo o sistema brasileiro
está ao centro. O material compaiatístico é utilizado como fonte de
reflexão doutrinária e sobretudo korno meio de individuaiização de
problemas. É aí, e não na de soluções, que o direito com-
parado é realmente úti1.I9 necessário, é feito referência às
diversas soluções, sendo as circunstâncias legis-
lativas e econômicas
2. Propriedade e controle
j das grandes sociedades modernas, aplicável ao "sócio único çon-
É conclusão pacífica da inveskigação societária moderna a diç-
t
sociação operada pela economia ca italística entre propriedade e con-
trole. Na medida em que a organiz ção societária torna-se mais com-
plexa e profissional, tanto menor orna-se a influência do acionista
b
individual, transformado em mero i vestidor, nas decisões societárias.
Já em 1932, Berfe e Means falavam em posições até mesmo an-
tagônicas assumidas por proprietários e c o n t r o l a d ~ r e s Esse
. ~ ~ an-
i
tagonismo aumenta na exata pro orção ein qilc diminui a partici-
pação acionaria do controlador. O seja, quanto maior a dispersão
acionária e menor a participação -ionAría necessária para que um
determinado grupo ou pessoa pos a ser considerado controlador,
menor seu interesse como "propri tário5' e maior seu interesse pu-
ro de "controlador"
tion Pubiishers eni New Brunswick em 199{, esp. a p. 116. No Brasil, a teoria da
a
separação entre propriedade e controle nil. gr ride empresa capitalista foi desenvolvi-
da por F. K. Comparato, Aspccfos jitrídicoa da nracro-e;npresa, Sáo Paulo, Rev.
Tiib., 1970, pp. 69 e ss.
21. Os termos propriedade e corrfrolcsão aqui iiti!iz,ados de maneira metafóri-
ca e atécnica do ponto-de-vista jurídico, apgrias para tranimitir a idéia econômica
NA FRONTEIRA DO DIREITO SOCIET~RIO f3
A potencial contraposição de interesses que pode derivar de uma
tal situação é óbvia. Quanto menor a participação percentual do con-
trolador na sociedade controlada, maior será seu lucro em uma ope-
ração entre a sociedade e ele próprio (ou pessoas aele ligadas) que seja
feita em condições desvantajosaspara a sociedadee favoráveis a ele.22
Nesse contexto L'evolutivo", a sociedade unipessoal representa
um passo atrás. Passo atrás que paradoxalmente pode levar a uma
organização pré-capitalista ou altamente capitalista. Isso porque nela
voltam a se confundir as figuras de "controlador" e "propnetá-
*io=.2: O Direito Societário deve então determinar qual perfil as-
sume o sócio e qual o interesse que predomina, o de controlador
ou u de proprietário, para definir a disciplina aplicável: a disciplina
trotador" ou a disciplina que permita o incentivo de pequenas ees-
truturas destinadas basicamente a promover os iateresses dornianiais
de seu fundador, aplicrltvel ao sócio único "proprietário".
A divisão fundamental desse trabalho corresponde t a m a a
essa distinção econômico-jurídica. As sociedades unipessoais a j o
sócio é uma pessoa física são, no caso típica, sociedades destimdaç
simplesmente a organizar juridicamente a atividade ecnnUmim de
seu sócio, cujos interesses são basicamente os do "proprielária' que
quer limitar sua responsabilidade.
bas~ca,exatamente como feito por Berle-Means. A q u a l i f i ~ ~jurídicd
o 1 de
ambos os tipos de situações (do "controlador" e do "propriS&rio") é e x ~mm%en-~ ~
te difícil. A melhor definição d o mero "interesse de propriethio" na soci:.dt~tkrnô-
nima parece ser aquela de Comparato, ou seja, a de direito de credito ic:; 1 1.3aos
lucros da sociedade, i.e., o interesse do investidor (Gpnder decolttrole ric *>*-;.r&de
un6nima, Rio de Janeiro, Forense, 1983, p. 98, que citando G. Ripert fel L $Taris-
formação operada pelo capitalismo moderno dos propriethrins em credo, L ,''$an-
to ao interesse do "controlador", ao contrário, pode-se falar ern inter eis1 ' lar
da "propriedade dinâmica", o u seja, da propriedade exercida sobre os I1 ,uro-
dução, que "não tem por objetivo a produção, mas a produção de (ry.. '. ,s e
scrvíços, e por isso mesmo, implica uma relaçào de poder s&rr oi1irc3 ' , na
medida em que a produção sai da fase artesanal para a inWtríai" (i se,
portanto, que nenhuma das posições jurídicas é, rigorosameate, reduti, ?TO-
priet5rio. O proprietário de Berle-Means é na verdade um credor e o lidor
é um "proprietário" de bens de produção, com poderes e deveres es
22. v, A. Berle G. Means, The modern corporatron, cit., p. 114, í] 2-W-i-
ca: " ~ fsuch persons can make a profit of a rnillion doilarsfxoxn a sal :.wrty
ro the corporation, they can afford to suffer a loss of fh00,Wf throug~ s ICTS-
hip of 60 per cent of the stock, since the transaction will staloet them 5 rdsand
the re~nainingstockholders will shoulder the corresponding loss".
23. No sentido definido n a nota 22 voltam a se confundg os intcrcssr r r "xo-
prietário de fruição", aquele interessado exclusivamente nosbcros; e 6(i ",a ~ ~ i e -
thrio dinâmico", aquele interessado principalniente na orgmzação e uti; ? a i i se- ~
gundo seus interesses, dos fatores de produção.
14 A SOCIEDADE UNIPESSOAL
, Nas sociedades unipessoais wntroladas por pessoa jurídica pre-
domina, ao contrário, o perfil do controle. Elas são, em úItima aná-
lise, formas de organização administrativa dos grupos. A sua utili-
dade maior está, como se verá, na possibilidade de criação de um
profit center juridicamente aut6nomo sobre cuja administração o
"sócio" tenha controle absoluto, podendo determinar livremente o
fluxo de recursos no interior do grupo de sociedades.
A busca da melhor disciplina para essas complexas estruturas
exige uma clara identificação da posição sistemática da sociedade
unipessoal no Direito Societário e no Direito Comercial em geral,
para os quais a sociedade unipessoal é sem dúvida um tipo limítro-
fe. É o que se procurará fazer a seguir.
3, Sociedade unipessoal e empresa
A primeira fronteira atingida pela sociedade unipessoal é poli-
mórfica. Isso é devido aos diversos significados que assume o ter-
mo "empresa", o grande concorrente, do ponto-de-vista termino-
lógico e conceitud, da sociedade unipessoal. Polimorfismo já des-
tacado por Asquini no trabalho, hoje clássico, intitulado Prqfili
dell'impresa2 e que sobrevive, ainda que reduzido em diversos as-
pectos, nos ordenamentos que são objeto de análise.2sDois são os
"perfis" que mais interessam: a empresa concebida como empresá-
24. A. Asquini, "Profili dell'impresa" in Rivista de1 Diritlo Commerciale, 1943,
1, P. 1. ,'
25. Como é sabido a discussão sobre a empresa foi particularmente rica na ItB-
Iia, onde muito se escreveu sobre asorte dc.s quatro perfis individuados por Asquini.
C . Oppo identifica uma ligação entre os irkios perfis da qual "emerge gia una realta
giuridica 'totale' quanto la realtk sociab" ("Realtà giuridica globale dell'impresa
neli'ordinamento italiano" in Rivista di Diritto Civile 1976, I , pp. 591-592). P. G.
Jaeger sustenta ao contrário que os quatro perfis se reduziram a um apenas não por
fusão mas por compieto desaparecimento dos demais como "dati normativamente
qualificanti" {in La nozione d'impresu daf codice allo statuto, Milano, Guffrè, 1983,
p. 49). I? interessante observar, po~tanto,que ambos os autores consideram que uma
futtispecie irnpresa é identificável no ordenamento positivo itaiiano no perfil subjeti-
vo do termo, seja esse redutível (P.G. Jaeger, La nozione d'impresu, cit., p. 49-50)
ou não (G. Oppo, "L'impresa come fatzispecie" in Rivista di' Diritto Civile, 1982,
I , pp. 109-110) a noção de empresário. Trata-se de uma descrição sem dúvida fiel
da abrângência atual da fattispecie empresa no campo privatístico. Não se deve es-
quecer, no entanto, que h redução de abrangência no campo privatístico correspon-
deu um ganho de importância naqueles selares influenciados pelo Direito público.
Principalmerite no que concerne a regulamentação pública da atividade econômica.
Surge então a "grande empresa" como fattispecie. O elemento normativamente qua-
Iificante 6, nesse caso, a pluralidade de interesses envolvidos, que justificam a inter-
venção pública em sede de direito concorrensial e societArio.
NA FRONTEIRA DO DIREITO SOCIETÁRIO 15
rio (perfil subjetivo) e a grande empresa, entendida como institui-
ção ou comunidade de interesses (perfil institucional). Em ambos
os casos, asfattispeci empresa e sociedade unipessoal se defrontam:
no primeiro (empresa-empresário), concorrendo; no segundo
(empresa-instituição),completando-se. A seguir, são tratadas as duas
hipóteses. A primeira, através da discussão d a forma organizativa
mais compatísel com a limitação de responsabilidade do comerciante
individual; a segunda é analisada indiretamente, quando do estudo
da concepção societária mais adaptável a sociedade unipessoal: o
contratualismo ou o institucionaiismo.
3.1 O problema da lintitação dr7 responsabilidade do comerciante
individual: origem da discussão atual
É necessário, antes de passar à anáIise da questão como se co-
loca na forma atual, verificar as origens dos preconceitos teóricos
relativos à limitação de responsabilidade do comerciante individual
e o contexto histórico em que sinrgiram. A análise está limitada a
pandectística alemã do século XTX. Duas são as razões: primeiro,
porque uma análise histórica completa requereria o estudo da expe-
riência romana e medieval (sobretudo canonística) com relação à pes-
soa jurídica e às sociedades, não em via incldental riias principal,
o que foge aos objetivos do presente trabalho. Depois, porque foi
na pandectística que os problemas relevantes para a presente pes-
quisa encontraram eiaboração teórica e, consequentemente, foi tam-
bém ali que os preconceitos tedricos tiveram origem.
Duas são as questões tratadas. A primeira é a possibilidade de
personificação (no sentido de criação de um novo centro de impu-
tação de direitos e deveres) de um ente não-coletivo. A segunda diz
respeito a possibilidade de separação de uma parte do patrimônio
da pessoa natural para o exercício de uma determinada atividade.
Inicialmente são expostas as idkias dos líderes das principais escolas
de pensamento (a teoria ficcionista de Savigny, a teoria do patrimô-
nio de afetação de Brinz e Bekker e a chamada "teoria da associa-
ção" de Gierke) e depois é analisada sua relevância para a discus-
são atual.
3. I . 1 A teoria ficcionista
Para entender bem a concepção de Savigny sobre as pessoas ju-
r í d i c a ~é, ~necessário
~ ter bem clara a realidade dogmático-jurídica
26. Faz-se referência, obviamente, a teoria exposta no System des heutigen ro-
rnischen Rechts, 11, Kerlin, Bei Deit und Comp, 1840.
 NA FRONTEIRA DO DIREITO SOCIETARIO 17

que o autor tinha diante de si. Alele cabia explicar as pessoas jurídi- cas e sociaistvigentesS5poca. E'ín'1835 sobretudo na Alemanha vigo-
cas em um sistema que reconhdGiano homem o centro "natural" rava ainda um modo de produção pré-industrial, caracterizado pela

i
de direitos e deveres. Devia fazê 10, porém, não mais com base nos
postulados liberaisz7 da escoIa aturalista, mas sim com base em
conceitos jurídicos precisos, qu a "vocação de seu tempo para a
ciência jurídica" impunha. EraLreciso, portanto, dar ao conceito
inexistência de mercado nacional e de sistema bancário e creditício. Isso
fazia com que existisse, de um lado, grande necessidade de instrumen-
tos que permitissem o agrupamento de recursos e, de outro, grande
preocupação com a solvência das pequenas (e frequentemente sub-
uma tonalidade mais jurídica, lípermdo-o do "realismo social" a capitalizadas)empresas.31Daí a preocupação em facilitar a criação de
ele atribuído pelo racionalismo I j u r í d i c ~ . ~ ~ novos centros de imputação de direitos e deveres e a preocupação em

1i.
A opção de Savigny gela e pficação ficcionista ou normativa
da pessoa jurídica justifica-se, A ficção (I para ele um meio de afir-
mar o caráter artificial de tal atri uição, sem negar a realidade pró-
pria dos agrupainentos humanos aos quais é atribuída a personali-
dade jurídica. Savigny rmnca ne ou a smiale Realilaf des Verban-
des (realismo social da associaçãs). Acreditava, no entanto, que tal
negar a possibilidade de separação patrimonial livre.
Dito isso, fica mais fácil compreende: a posiqiics à prin~ejravis-
ta paradoxal de Savigny quanto as sociedades uoipessoais. De nrn
lado, com sua teoria ficcionista e a negação do "reaiisrno socíaI"
que ela pressupõe, abre caminho para posições posteriores permis-
sivas com relação a sociedade unipessoal. De outro lado, nega-se
to de pessoa jurídica.29 I
k
realismo, por ser excessivamente últiplo, não pertencia ao concei- a admitir ele mesmo a possibilidade de constituiqáo ~ n i p e s s o a l . ~ ~
Esse aparente paroxismo explica-se pelo intuito de lirrritar a f'or-
A capacidade jurídica ccziifdida a esses entes rião é, segundo mação indiscrimínada de centros de imputação. fk3as existe taii7 béin
Savigny, plena. Savig~iya ~ c d u z4 capacidade patrirnonial, abrindo uma razão teórica. O reconhecimento da sociedade unipessoa! tem,
caminho para a corxcretização da rilper.posiçãa ntnencionada supra como se verá, muito menos influência sobre o conceito de pessoa
entre personalidade jurídica e !in i f ~ ~de
i ã oresponsabilidade. Para
elc, a ficção do íegiâlaboc não p itie :ri q u d l q i ~ ~influência
as razões éticas e precormatii~as
r sobre
jurídica (discutido por Savigny) que sobre o c o n ~ ~ ide t oscciedatis
E a questão teorica reli.ti.7- definiçao de sociedade e 4 p~c<(,ívcl ii7-

mo as que envolve~rrdileitos das pes,roai,

I
le
y õ jrcridicas
~ ~ anòrnalas co-
ri4ap uu o direito de f a n ~ í l i a . ~ ~
serção da sociedade unipessoal nesse conceito sequer se punliq % épo
ca, dado o forte contratua1ismo reinante, herdeiro dtrztc! rias (*ars
cepções romanas sobre sociedade.
As concepções de S:ivigny siib cxpfic&veismenos a luz de rígi-
das posturas dogmátitas mak ex*iùnçáo das condições econômi-
I; Tanto isso é verdade, que a discussko prática sobre z uiil:~:çsc\.a-
lidade societária apresentava-se quase que exclusivmente t : i i ~ i i rela-

I
27. No sentido de não ligação a nenl um dlreito tradicional a ele atribuído por ção a um instituto do Direito anglo-saxão. Trata-se da c ~ r p o / !,)ri
i / ~ so-
H. Coing, Zitr G~schichtedes Privntr~yehrptpms, Frankfurt, Klostemann, 1962, le. Savigny rejeita-a expressamente,33com base no Fato de a r,. ' , i.ei-
p. 23, que esclarece as coi~aequ&iicias Se u na IA! afirmaçáo: "De Hemmungen, die sonalidadejurídica envolve relações patrimoni&s (saido por!; 2 (18 8

dem Streben nach systematisiller Eiiikieit d r I:istori,iche

~ Ciesralt des rómi.;cllen Rechts
entgegensetzen niusste, wurden darnit iib iwunden". Ermogensfdhigkeit), limitando-se ao campo do Breíic>p-:- '4- A
28. Cfr. F. Wieacker, "Ztli Theo~ieder i~ristischenPerson des Privatrechts" corporation sole, instituto do antigo Direito inglês, possuia 1 ;i /

in Festschr~fHuber, Gnttingen, Sch.d.~ , 1973, p 363.

29. Cfr. W. F!~~mc,/;:cgeaemvin~."' ?
' Trí hlii;'~iii<
lhe,: h ~ ;Rerhg
l I, 2, ?,ie;uristis- 31. Cfr. E,, Schanze, Einrnanrigesellschaft uild Currhgi?(flio?ru

1
che Ferson, B t i l i i ~- 1Ierdd3eig Nu\, l'o,i, - Itikic, Si riagcr, 1983, p. 4. O autor
vê, ao contrário, na teoria dc Windscheia un a íi~c;itono s a r o prbprio do termo porque
ali se nega efetivamente a realidade przjrrr à ~ c adas corooraç&es: "Dei Unterschied
zur Lehre Savignys bcsteht darin, dass nach Eavi~rfr37den ais juristische Person in Frage
kommenden sozialen Gebilden, deren Exilew nàclit in F r a g steht, durch die Fik-
tion rtur die Eigenscliaft dei Xeci~tsfahtktit ~ermogensfaliikeiíbeigetegt wird, wah-
tionalisienrngsprobiemegesellschaftrechtlicher Zurechn~rng,Pmkfun,
pp. 46-47, com outras referências bibliogr8Ficas.
32. F. C. Savigny, System, cit., vol. 11, pp. 275-276, ondco autor 9
cessários ao menos írês componentes para a constituição da swcdade. t:
notar, no entanto, que mesmo aqui a posição de Savigny nãoCac~iranien t

h, sociedade unipessoal. Isso porque o autor admite a perrnanbia oa ~oci

rend Windscheid nicht von dei Wirkliçhke t dei Gebilde, sonderti VOE der von ~ h m
angenommenen Subjektslosigkeit der Recl Ir sussgeht und die Filctíon der juristis-
chen Person nacli Windscheid riur ein Rzdu -fms der jurist;rchen Technik befriedigt"
íp.16).
30. Cfr. E. C. Savigiiy, .Tysfcm. c i t . , yc! i , p. 3 4 e~J comerrrario de F. Wieac-
ker, "Zur Theorie", clt., p. 362.
zida a unípessoal, solução que será a porta de entrada jurisyrwnçial par, ,Ia
cimento total da sociedade unipessoal (p. 276, nota b onde oántor cita 1 !
exatamente a mesma fonte que será utilizada pelo Reichsgerld@em 1868 r i-
car a admissibilidade da permanência da sociedade seduzidas:inipesso:.'
33. F. C. Savigny, System, cit., p. 237, v. tambéni c cownt.irlo di \ i 1 7 , ~ ~ ,
Allgemeiner Teíl, cit., p. 10.
1s A SOCIEDADE UNIPESSOAL NA FRONTEIRA DO DIREITO SOCIETARIO 19
@
""
fortemente publicística, como meio de perpetuar certas funções ocu- tação deve ser diferenciado segundo a intensidade d a "atribuição". (1
padas por uma pessoa, como o rei ou o pároco, e os privilégios a Os casos de reconhecimento são também mais limitados que na teo-
elas ligados.34 ria ficcionista, pois se reconhecem casos de afetação natural, como c:., ICL\

o Estado, as comunidades e as prdprias corporações, sem necessi- .r-.

3.1.2 As teorias do patrimônio de afetação dade de autorização estatal. A esse maior liberalismo conesponde (\. ,J

F-.
uma menor diferenciação com respeito B responsabilidade. Para o ' .I

Sob esse nome, âgrupam-se as teorias de Brinz e Bekker, que autor, a pessoa humana pode estar no máximo em uma relação de e-.>
procuraram uma via afternativa, crítica com relação a teoria ficcio- representação com o patrimônio. Sua responsabilidade subsiste com "
k;
:
.
,

nista, para escapar do irnpasse criado pelo naturalismo ao concen- relação ao fim para o qual o patrirnônio existe.39
4q"P
b
W'i!l$
trar a reflexão jurídica sobre o homem.
Ambos os autores reafirmam o principio naturaiista segundo É por causa das dificuldades terjricas e m admitir a atribuição f@
de um patrimônio a um fim,40e também por causa dos problemas
o quaf apenas as pessoas humanas podem ser sujeitos de direitos e
obrigações. Admitem, como os ficcionistas, a existência de patri- praticos criados pela não-diferenci~ãoquanto à responsabiiidade, 4g
f-
rnònios que não podem ser atribuídos aos homens. Ao contrario des- que Bekker tenta uma solução intamediária entre a teoria do patri- ,..,

ses, no entanto, não vêem uma solução para o problema na exten-
são do conceito de sujeito de direito.35
Para Bri~iz,atraves de um sujeito ficto, apenas uma situação
ficta pode ser criada.36Procura, portanto, alargar o conceito de ti-
tular de. urn patrimônio (Vermbgenstrager). Segundo o autor, para
a existência de um patrimônio é necessária não apenas a existência
de bens, mas também uma relação de "atribuição". Essa relação
não existe exclusivamente entre pessoas e bens, mas também entre
fins e bens. 4) ordenamcnto pode determinar que uma coisa "m et-
was odw fur etwas ist und gehci;rt5'(a algumacoisa ou para alguma
coisa é orr p r r t m ~ e )Brinz
. ~ ~ não é contrário a que esse patrimíjnio
seja em seguida personificado. Na reaiidade, ele também admite uma
ficção $&?yp segundo momento, quando se trata de personificar
mônio de afetação e as teorias ficcisnistas," 0 autor procura co-
locar o patrimônio de afetação no centro da discussão sobre a per- , -.
sonalidade jurídica, sem contudo negar a possibilidade e utilidade
do emprego desse último c o ~ i c e i t o . ~ ~ r--
Sua construção não 6 , porém, z e n m artificiosa. O autor iden- (?
tifica o conteúdo da personalidade jurídica na disponibilidade e pos- *.,
sibilidade de fruição de direitos (Ve~fugungsbefugnissuna' RechC- gg
genusses). Afirma que o que é exclusivo do homem não e a possibi-
@
lidade de fruição, mas sim a própria frui~ãodos direitos. PossibiIi-
dade de fruiçáo podem ter tambCrn coisas materiais ou relações ima- p
te ri ai^.'^ O ponto fraco 6 óbvio. A atribuição da possibilidade de ,-
fruição feita gelo legislador reveste-se de discricionariedade ainda
maior que o das teorias ficcionistas. c:"
L5

tal patrimbnici. O autor, consciente da aparente incoerência dessa A personalidade jurídica é pam ele Zwecksatzung mit Appa- *,-.
saa deckarâção com a critica precedente, declara que desse modo a rat. Atrav6s do termo Appurat, o eutor tenta exprimir o conceito i
personificação é subordinada ao patrimônio de afetação e não o con- de administração, as pessoas através das quais o objetivo pode ser (+-
'..
irário, tornando-se claro que as coisas pertencem não a um deter- atingido. Com Zwecksatzung, ao contrário, o autor vislumbra um
minado ente, ficto, mas sim a um fim,38 c
Arie~zilrechscfder VerfUgung,ou seja, aquele (ou aqueies) que cons-
Evidentemente, partindo de uma tal definição, o autor deve ne- tiiui o patrirn6nio de afetação e detamina o seu fim abre mão, atra- I
;;';
w
gar a distinção entre fins e comunidade de pessoas que serve de base vés desse ato, de u?naparte de seu poder de disposição (não apenas
i classific~ççàodas pessoas juridicas. Para de, o patrimônio de afe- @
39. CEr. A. Rrinz, Lehrbuch. cit., p. L.132. -9
34. Cfr. W. Blackstone, Cotnmentaries on the law of England, vol. 1, Lon-
dos, Cadelf, 1783, pp. 469-00.
40. Cfi, F. Wieacker, "Zur Theorie", cit., p. 365.
41. Dois são os seus trabalhos a respeito da tema: "Zweckvermogen, insbe-
r
<. ,

35. Cfr. W. Henkel, Zur Theorie der juristischen Person im 19. Jahrhundert,
Gottiiigen, 1973, p. 163.
36. Cfr. A. Brinz, Lehrb~chder Pandekten, 11, 1 , Erlangen, 1860, p. 982.
37. Aexpressão é de W. Henkel, Zur Thwrk, cit., p. 149; v. também A. Brinz,
Leitr3uch, cit., p. 9m.
38. Cf:. A. Brinz, Lehrburh, cit., p 997.
aondere l'eculium, Ha~ldeisvermogenund Mengeseiischaften" in ZHR 1861, pi 499 G^'
e "Zur Lehre vom Mechtssubjekt" in fahrbkherfãv die Dogmatik des heutigen ro-
misclimn und deutschen PrlvilfrecfrtsXIX, vd. 12, Jena, 1872. , *-
4.Cfr. T. Raiser, Daf Unternefimenalzmmisntion, Berlin, de Gmytet , 1969,
0. 75.
43. Cfr. E. I . Bekker, Zttr h h r e , cit, p+ I?.
 4
ticularmente evidente na teoria e Savigny, do princípio da unida-
de do patrimônio, A precarieda e do sistema creditício da época
ma delas, mas se constrói a partir de todas, levando em considera-
ção os pontos problemáticos revelados por cada teoria.62
P
e a necessidade de encontrar me os capazes de agregar capital (co-
mo por exemplo as grandes socjedades anônimas) está a base de
Assim é que, em Savigny, é de particular importância o desta-
que dado aos pressupostos normativos para o reconhecimento da
sua formulação. I personalidade jurídi~a.6~ E através do reconhecimento da possibi-
O mesmo se pode dizer das &mais teorias. Ainda que partindo lidade de subsistência da sociedade que se tornou unipessoal e da
de princípios diametraimente opi>stos dos principios da teoria fic- afirmação da suficiência das garantias legais exigidas para a atri-
cionista, as teorias do Zweckver ogen terminam por negar a possi- buição da personalidade jurídica que se abriu caminho para o reco-
1
bilidade deseparação patrimonial No caso de Brinz, através de uma
obscura regra geral de responsabpdade do representante com rela-
ção ao fim, que admite tanto um interpretação absolutamente res-
nhecimento generalizado da sociedade unipes~oal.~~ Como já vis-
to, no entanto, o próprio Savigny não elaborou esses pressupostos
l
tritiva quanto uma responsabilida, e ilimitada genérica. Em Bekker,
entre graus de pertinência,
com relação a sociedade unipessoal, cuja constit~içãonão admitia.
Isso se fez sobretudo depois, como decorrencia das reflexões dou-
trinárias sobre a organização societária.
na sociedade anônima,
nesta última afir- Na teoria de Gierke, ao contrário, deve-se destacar o fato de
ter sido chamada a atenção para a realidade interna das socieda-
d e ~Com . ~ relação
~ a sociedade unipessoal em particular, é relevante
sua visão não-unitária do problema da subjetivi&de jurídica. Sua
exatamente em negar o valor ex$;Iicativo de tal elemento. critiea à possibilidade de tratamento unívoco do problema da im-
putação de direitos e deveres à pessoa jurídica foi mais tarde re-
Finalmente, em preocupação com tomada por Muller-Freienfels, com quem asmmiu sua forma
os corpos intermédios, elemento da sua concepção na- atual .66
cionalista das relações sociais. explica-se, em parte,
pelas circunstâncias do alemã, naçiio que Entre os teóricos do patzimonio de afetação, destaca-sr a jtres-
por tradição não se construiu em torno de um pó10 central de po- cupação com a refaç5io entre responsabilidade e sa3jetivid;~dejurí-
der e cuja unificação cons-uin uni movimento eminentemente cen- dica. Com efeito, na tentativa de distanciar-se da discusl-õ""C, 8 PeS-

1
trífugo. peito da personalidade jurídica, devem enfrentar o problem: cií. co-
Em conseqüência, parece bast nte arriscado procurar em qual- mo admitir a limitação de responsabilidade sem garantir i a r l ~ í jt .C:-
quer dessas teorias princípios para decisão sobre o reconhecimen- ra negocia1 autônoma para o patrimanio de afeta& criado. A c-.4qr.s-
to ou não da limitação de respons bilidade do comerciante indivi-
dual e sobre a forma preferida., pe sonificada ou ngo, de sua orga- 62. Cfr. P. Wieacker, "Zur Theorie", cit., p. 372, para qwm "Thc:
nização. A regra da gen in Wahrheit Entfaitungstufen der Problemreflexion sind (mbulanlo s ,
perde seu caráter abso- 63. Cfr. F. Wieacker, "Zur Theorie", cit., p, 371.
luto se confrontada com as economicas da segunda me- 64. Cfr. E. Schanze, Einrnanng~sellschqftundDurchgr$jhfi'ung, cl, :L
tade do s6culo XX, onde a crédito transformou-se de citando as famosas decisdes do Reichsgericht de 1888 (in RGE23, 202), t 7-
um problema de oferta em de demanda. Rclati~iza-se referência aos textos romanos no mesmo sentido utilizado pm Savigny r - o
também o realismo de dos Estados unificados caso Salornon vs. Salornon & Co, (io Law Reports, Appeai Ckm 1897, , >c
atuais e da existência autônoma do:direito piablicei (cuja negação é os juizes fazem referência à írrelevância do niímero de sócios "provided, I
se, the requirements of the statute have been complied witli md ffie c' 5s
o ponto de partida para a afirmação da 'kealidade" da vontade au- been valid constituted" (31.44).Ambas as decisdes demonstram, com efc tjc
tanoma dos agrupamentos). uma resposta as exigências práticas já a época reveladas, u m ciara ui 1'15
O fato de que as teorias náo sd'arn relevarites corno tentativas pressupostos ficcionistas (ainda que. como no caso da dccisa inglesa, c %ra

i
de explicação global do fenâmeno âo diminui seu valor para o es-
clarecimento da lirnitaçâo de respongabilidade do comerciante indi-
vidual. Essas teorias são, com efeiio, capazes de ajudar a formula-
inconsciente).
55.Cfr.F.Wieacker,"ZurTheorie",cit..p.371;W.Fl~e,Al~gei~
cii., p. 18, E, Schanze, Einrnanngesellschaft und Durchgr$&fiang, c
66. Cfr. E. Schanze, Einmanngese!&chaft und Durchgwqftung
ieil,
,, "i.
1. 61,
ção de um modelo complexo, que d o incorpora totalmente nenhu- v. tambkm infra, capitulo 11, n. 3.3.1, d.
tãp,ad%~@$~t&,e$t~~da~q~@g$i$o,inyers_o:,pmo Não se trata de procurar uma "definição especulativa", ou se-
admitir q ~ ~ - ~ j ~ ~ ~ 1 1 8 4 @ ~ $ ~ g 9 @ - & e & mcom
e n toetitularl do ja, não se quer fazer uma escolha arbitrária do sentido a ser atribuí-
-p~!""~.~~$u~sg~fu~p9~e3:99~fi@$$qLn~~66 sujeito de di- do aos conceitos (ou, querendo, do conteúdo a ser atribuído a um
p t o s ) passa t e r . ~ n h ~ ? e $ ~ darii.tuação0de iimitação da respon- determinado esquema organizativo). Pretende-se, ao contrário, fun-
sabi~idade?~Éinieressánte notar quéBri&, a& ter construido sua dar tal escolha em elementos concretos, representados exatamente
,
teoria inde*$oitemente do conceito de pessoa jurídica, a ele re- pelos dados comparatisticos. Mas, exatamente por serem diversos,
-tor,$a: á u t o $ ~ ~ ~ ? , q u e ' b ~ & ~ o i t 6a destacar
A,

nte a submissão da tais dados permitem a verificação de sua coerência interna e, conse-
personalidade. ao escopo.? Essa problemática é extremamente re- qüentemente, da admissibsdade tanto de suas regras especificas
levante par? á ai&ussão a s(r exposta a s@ sobre a "empresa in- quanto dos princípios que estão à sua base.
dividual com responsabilidadelimitada". ,Como se verá, tais entes,
~ormalmentequW1cados como patr&ônio separado, por implicar 3.2.1 A separação patrirnonid do comerciante individual: coloca-
uma subjetividade jurídica mais h t a d a que a solução personifica- ção do problema
da, gozam apenas de uma parcial limitação de re~ponsabilidade.~~
A expressão '^patrimônio separado" é equívoca. Tem na dou-
3.2. O problema da limitaç&oderesponsubilidadedo comerciante trina atuaI dois sentidos: em primeiro Iugar, fala-se em patrimônio
'
' ina'itidubf em sua "firma atual separado com relação Aquelas massas patrimoniais que ficam sujei-
C , ,

tas a um regime distinto dos demais coitiponentes do patrimônio de

Com base nas considerações feitas acima, parece conveniente uma pessoa. Assùrn por exemplo o dote e os bens dos conjuges em
pxoceder a uma análise concreta das experi~nciasrecentes conta "em- comunhão.7i
presa individual com responsabiiidade limitada" para que seja pos- Mas o sentido mais comum em que é entendida a expressão "pa-
sivei comparar s o k õ e s societárias e não-societárias para a M t a - trimonio separado" é o que de alguma forma vinmla a expressão
çáo de responsabiiidade do çomerclante individual. Analisando os à limitação de resp~nsa'úifidade.~~
efeitos prLzticoS de' ambos os esquemas, podem-se individuar efeti- Deve-se dizer "de alguma f~rraia'~, pois limitação de responsa-
vamente ascv&gens e demantágens de cada solução. Essa crítica bilidade tem por sua vez vários sentidas. Pode sigmc?r impossibi-
p d t e es$dmker'osésco~sperseguidos através da organização so- lidade de responsabilizar o "patrimônio separadoJ' pelas dívidas do
cietiaria 6 &sÚ6&r&o teórko mínimo sobre o qual deve basear-se, seu titular (é o caso do bem de famífia por exempâo), Pode aitrda
sendo e n t ~ p 6 s i i v k I v d equal
t ~ tisignificãdo
~ convém" atribuir significar que os credores por dívidas oriundas dos bens separados
a& term~"-~~soci~dade 'dp&sòál"; objeto espedfico do presente não terão acesso aos bens de seu titular (é o caso do espólio em rela-
ção ao herdeiro). Pode por fimsignificar ambas as coisas, ou se.ia,
> < L ' 8 * .-i&- ;-r7 , ' . 2 .::i < , h:--
a limitação em ambos os sentidos.
'*. 1, > "..*<:
-1 C I Y ?I

i
I
:&, 3 -,,*3 :a>+ e{ '";!h"

67. Cfr. O. Kuhn, ~troh&m&>d*ng bei ~ap!ta~~&elkchqften, ~iibingen, É esse o significado que mais interessa a este estudo, já citar 6
, w r , '964, p-
L *<i* o'
-& q + \ " l ~ P P ~:'*,'..v
<: 68.'Cfr: P. ~ i i i c k e r ',%r
js\q,.< ' , :, c
heoriei*; at., p. 371.
o mais ligado à gênese da separação patrimonial, individiri:~il -);i
na sua afetação a determinada atividade. A separacgão patrjier*.. i
- . . 69. A refer2nçia8éfeita r&;apeqs aòhtigm proposto na França ou aa ado- instrumental a essa afetação 6 exatamente aquela que permite 2%-
rado em Portugai, que estpdar-se40 a seguir, rnas tamb6m ao instituto da Eiiamann- 5

'io~eselkhqft ai*, entendida m o patnmbnio separado -v. i& cap. ii, n. 3.3.1.
, -
70.*Quseja, tranforma-se usando as pdawas de F. D'Alessandro a ques-
@iade um problema de Sein em um problema de Solfen (cfr. Persone giuridiche e
- atividade comercial ameacem seu patrimonio pessoal) e gat : ' +
andisidei linguaggio, Padova, Cedam, $989,p. 46). Referida tranformaçãonão di-
miwi, de modo algum, o "rigor cientSficoY'da anáiise. Transformar o problema eni
uma questão lingüística não implica necessariamente diminuir sua "cientificidade",
desk que se aceite a çoncepção moderna cfe cisncia, que deslocou o problema cienti-
ficocentral da procura d~ "verdade" 4. busca do('rigorH:cfr. N. Bobbio, "Scienza
de1 &rite0 e analisi de1 iinguaggio" in Rivista trimmtmile di Dirltlo eprocedum civi-
te, f940,p.355. "
merciante limitar seu risco (impedindo que dívidas oriundas : i i ,
71. Esse é o sentido atribuido ao termo, na doutrina brasileira pol "2 i r .
O direito e a vida dos direitos, São Paulo, hlax Limonad, 19iPa , p. 367 > b i)
Gomes,Ilttrodução ao Direito Cfi~il,10: edição, Rio de Janeiro, lbense, 1991, ;
72. V, nesse sentido S. M.Machado, &obl&.rnasdeLt6feito k&fcantil, Sã;) P&xii<>,
Max íimor~aad, 1970, p. 97, que cítando Ferrara afirma que "o bico critCrin sepiri o
para reconhecer a existência do patrimônio separado é o da responsabilidad(*pzlas
dividas".
 NA FRONTEIRA DO DIREITO SOCIETAIZI~O 29

credores por atividade praticada com o patri- A legislação comercial e societária forma wn todo-ipdissqlúyel:
mônio separado (assegurando I,
com as práticas comerciais costumeiras e os imperativos de ordem
econômica. Quanto às primeiras, vêm previstas expr-samente co-
credores particulares do mo fonte do direito nos arts. 130 e 131, n. 4, do ,Cddigo Comercial.
generdizadamente
E é contra esse uso Já a influência do fator econômico é tão marcante que chega ao pon-
to de colocar ramos inteiros do Direito, como o Direito Concorren-
cial e do Mercado de Capitais, em uma zona cinzenta entre o Direi-
w1
A teoria da unidade do patri ônio do indivíduo (comerciante}
reinou na França do século pass do. O subjetivismo antropocen-
trista do Código Napoleão impedii que se distinguisse personalida-
to Econômico e o Comercial.
Daí as legislações recentes que trataram do assunto da Emita-
de e patrimônio. A cada pessoa podia corresponder um $6 patrimô- ção de responsabilidade do comerciante individual manifestarem ex-
nio. Aquele que desejasse limitar lua responsabilidade deveria ne- pressa preocupação com os fatores de ordem econômica que justifi-
cessariamente submeter-se a forma ocietária e a seus requisitos (entre cam sua introdução. Entre eles figura o incentivo b empresas que
eles, a existência de mais de um s? d ~ i o ) . ~ ~ isso acarretaria, tanto porque 4 historicamente comprovado que mui-
to do sucesso da sociedade anônima é devido a limitação de respon-
Nessa concepção, o patrimônip acabava por pouco distinguir- sabilidade como porque a limitação de responsabilidade constitui
se da pers~naiidade.~~ É nessa corjfusão sujeito-objeto que se ba- '"ma força de resistência mais segura à tentação de confundir con-
seiam as principais críticas t e ó r i ~ a d Mas
. ~ ~ é sobretudo na necessi- tabilidade comercial e
dade de permitir aos comerciantes a "afetação" de parte de seu pa-
trímônio a fins específicos, perrnid ão que de resto está absoiuta- O incentivo econômico, no caso da empresa individual, dirige-
mente em linha com os princípios d[ autonomia da vontade estabe- se mormente aos pequenos e médios empresários, maiores usuários
lecidos pelo próprio Código Civil da forma empresarial unipessoai, Nesse sentido, a referência expressa
pais criticas ao princípio da da Exposição de Motivos da Décima Segunda Diretiva Comunita-
ria. A admissão da sociedade unipessoal com responsabilidade li-
mitada faz parte do programa comunitário de incentivo a pequena
vamente da falta de coergncia siste ática das teorias que os defen- e média empresa. Sobre os motivos de apoio a tal tipo empresarial,
diz textualmente a versão italiana: "l'incoraggiamento dell'accesso

{
diam. Aliás, no Direito Comercial oderno, poucos são os institu-
tos rejeitados exclusivamente por jn oerência sistemática. Normal-
mente, a incoerência sistemática é, 4é conveniente que seja, conse-
qüência de considerações de
degli imprenditori unici alla forma societáría, che rappresenta i1 con-
testo migliore per io sviluppo degli affari nel mercato interno, rien-
tra in questa politica. La Risoluzione dei Consiglio de 22 Dicembre
1986 sul programma d'azione per la crescita dell'occupazione sot-
O sistema do Direito sistema societário tolinea parimenti la necessità di incoraggiare I'impresa indivi-
não é auto-integrado,Não duaíe" .78
ca das codificações
considerar que a regra Do ponto-de-vista econômico, o problema que se coloca é: sa-
não-previstos e ao ber até onde a limitação de responsabitidade pode h p E w m a perda
de crédito por parte da empresa, decorrente da diminuigo da ga-
rantia patrimonial oferecida aos credores. Tal crítica pode ser con-
73. V. a respeito G. Ripert-R. Robiot, ~ d g i t ~ ~ ~ é m e n t a idroir
r e d etornrnercial, testada empiricamente, afirmando que é impossível determinar se
Paris, Librairie gknkrale de droit et jurisprudenb, 198G,cap. 11, Çeçáo 11, 8 2, p. 168. o desaparecimento da concorrência dos credores pessoais do sócio
74. Para os unitaristas, quatro são os pfncipíos a reger o patrimonio: a) 56 sobre o passivo social (outra decorrência da limitação de responsa,-
as pessoas, naturais ou jurídicas, podem ter p trimônio, @) toda pessoa tem neces-
"I
sariamente um patrimonio, (c) cada pessoa s6 pode ter tini pairiniônio, (df o patri-
77. V. C. Champaud, "L'entreprise personelle 1 respousabilite limitee" in Re-
mônio é inseparável da pessoa - v. O. GomBs, fnfroduçào,cit., p, 227.
vue trirnestrielfede Droit Commercial, 1979, p. 579.
75. V. critico 0. Gomes, Introdu:&, cit., p. 227.
78. Cfr. "Relazione Introduttiva alla Proposta di Dodicesima Direttiva de1 Con-
76. Cfr. S. M. Machado, Prohlernm, ci$., p. 99.
siglio in materia di diritto delle societ&", in Rivista delle società, 1988, p. 823.
30 A SOCIEDADE UNIPESSOAL
,&dade). não*,contrabalança ou até supera essa aparente
de~vantagem~~. De todo modo parece claro que a contrapartida mí-
nima da limitação de responsabilidade é a garantia do capital so-
cial. Assim sendo, deve ser escolhida uma forma jurídica que per-
mita a total separação econômica de esferas.
3.2.2 Formas de limitação de responsabilidade do comerciante in-
dividual
Afirmada a utilidade jurídico-econômica da limitação de res-
ponsabilidade, o problema que em seguida se apresenta é o de de-
terminar qual a melhor forma de instrumentalizar a introdução de
tais objetivos. Para isso uma ressalva inicial é de rigor. As catego-
rias civilisticas de patrimônio separado e universalidade até agora
utilizadas não se adaptam perfeitamente ao fenômeno empresarial.
ISSOporque "se incluem nela as oportunidades e probabilidades, co-
mo a clientela, a fama, a propaganda, e pois a empresa é mais que
â soma de direitos".80 Conseqüência disso, de resto já analisada no
item n. 2 desse capítulo, é que não pode haver "direito real" sobre
a empresa.
Assim sendo, qualquer utilização de conceitos civiiísticos co-
mo patrimônio separado tt organização de uma empresa requer as
adaptações necessárias a essa fattispecie específica.
É portanto necessário analisar cuidadosamente as formas al-
ternativas de organização empresarial. Sobretudo as não-societárias,
cuja gê,qcse não está ligada necessariamente à organização de estru-
turas empresariais.
A ligação entre sociedade e empresa, com efeito, é tradicional
a ponto de a organização jurídica do fenômeno econômico empresa
ser identificada com a própria sociedade. A empresa é vista como
conceito econômico, como "organização objetiva dos fatores de pro-
dução'', e a sociedade como conceito jurídico, ou "organização ju-
ridica da exploração empre~arial".~1
As tentativas de encontrar um sucedâneo ou,ao menos, um con-
corrente palra a sociedade, como forma de organização, aparecem
79. Cfr. A. Grisoli, La societd con un solo m i o , Padova, Cedam, 1971, p.
64, nota 3.
80. Cfr. F.C. Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, 30 edição, Rio
de Janeiro, Borsoi, 1970, tomo V, p. 366 e V. Rao, O direito e a vida dos direitos,
cit., p. 366.
81. Cfr. F. K. Comparato, "Exclusão dos sócios nas sociedade por quotas de
responsabilidade limitada" in RDM 25/39.
rio campo das organizações unipessoais, sobretudo pelos problemas
teóricos relacionados ao reconhecimento de uma sociedade com ape-
nas um sócio. Cumpre analisar a razoabilidade das críticas e a via-
bilidade das propostas alternativas, em função da supra invocada
natureza específica do fenômeno empresarial.
a) As críticas a fórmula societária - No primeiro grupo estão
as criticas mais tradicionais a sociedade unipessoal. Trata-se do que
a recente lei portuguesa sobre o "estabelecimento comercial com res-
ponsabilidade chama de "coerência sistemática". A ex-
posição de motivos tenta demonstrar como a solução do problema
da limitação de responsabiiidade do comerciante individual em ter-
mos societários é distante da tradição do direito societário portu-
guês, que além de não admitir a unipessoalidade superveniente é tam-
bém fortemente contratuaIistico. Essa é a principaI razão enuncia-
da pelo legislador português para a escolha da nova fórmula:
considerou-se muito menos traumática a introdução da limitação de
responsabilidade do comerciante individual, através de um forma
não-societária de patrimonio separado,83qual seja, o estabelecimen-
to individual com responsabilidade limitada.
82. Decreto-lei n. 248/86, Exposição de motivos, n. 1 in Boletim do Ministério
da Justiça, Suplemento ao número 359, Lisboa, 1986, julho e agosto, p. 384 (385).
83. É interessante reproduzir a comparação feita pelo legisfador com a situa-
ção do Direito alemão, que teria permitido a introdução da sociedade unipessoal com
responsabilidade limitada naquele pais:
Foram duas, no essencial, as razões que levaram o legislador alemão a optar
pela solução consagrada na GmbH Novelle de 1980:
a A grande difusão que a Gesellschaft mit beschrankter Haftung unipessoal
conhecia na prhtica: há longo tempo admitida pela doutrina e jurisprudência, o pró-
prio legislador a tinha jh reconhecido (assim, o 5 15 da Unwandlungsgesetz de 6 de
novembro de 1986). Mas há mais. A práxis não legitimava apenas a sociedade de
responsabilidade limitada que em certo momento, em virtude de vicissitudes normais
de sua existência jurídica, ficara reduzida a um s6 sócio: ia bastante mais longe, pois
monestava as próprias sociedades ab initio constituidas por um Único sócio verda-
dei1o, secundado (por via das aparências)por um ou mais testas-qe-ferro(Strohman-
ner).
b) A maior facilidade em delinear um regime jurídico para essa situação: com
efeito, a admissão da sociedade de responsabilidade limitada de um Único sócio
(Einrnann-GmbH)apenas implicaria a adaptação de algumas normas do regime da
GmbH, ao passo que a outra opção -criação da empresa individual de responsabi-
-
lidade limitada levantaria muito mais graves dificuldades".
Em seguida, o legislador comerita as implicações institucionalistas de tal esco-
Iha e, afinal, faz a comparação com o ordenarnento português:
"Quanto: porém, ao nosso pais, as coisas não se apresentavam do mesmo mo-
cio: as rzões a~ontadasnc número anterior não valem aqui com a mesma intensidade.
"É certo que a idéia de sociedade com um único sócio encontra hoje aceitação
generalizada tanto na doutrina quanto na prática, e até o Novo Código das Socieda-

O pragmatismo da crítica (aliás, expressamente assumido pelo
Iegislador português) é evidente.'
Totalmente diferente é a jusfificativa do projeto francês de li-
mitação de responsabilidade do domerciante individual, cronologi-
camente anterior à lei portugue/a. Trata-se do chamado projeto
Champaud, que leva o nome do 'residente da comissão constituída
d
em 26 de outubro de 1977 pelo inistro da Justiça francês para es-
tudar a possibilidade e a forma Iais conveniente de introduzir a li-
mitacão de responsabilidade do?mpres&rio individual no ordena-
mento francês. O relatório final, d ' fevereiro de 1978, apresenta pon-
tos de grande interesse, sobrerudq pela análise das razões jurídicas
que aconselham a escolha da for/ma "não-societária".
O legislador francês, ao contlário do português, parece plena-
mente convencido, por razões dogbáticas, da superioridade da fór-
mula não-societária. Argumenta que é preciso evitar as ficções so-
cietárias, consistentes em Assemb Iéias Ordinárias, gestão colegiada
\
etc. e que sobretudo nas sociedades unipessoais representam mera
formalidade, contribuindo mais ' para enganar terceiros que para
assegurar-lhes coerência, integridalde e objetividade das decisões de
gestão do patrimônio afetado à ehpresa social".84
b) As tentativas de cori~tnq7oem f o m a não-societúria -
As mais recentes e mais famosas :tentativas de resolução do pro-
blema em forma não-societária sãO exatamente a francesa e a por-
tuguesa. I sonalidade jurídica. Tal característica dificulta sua transferência, tan-
des Comerciais, vencidas algumas hesitaçõd , lhe dará consagração igual àquela que
um importante setor da doutrina nacionalideF; h& muito vinha preconizando.
"Mas, em contrapartida, não deixa 4e ser verdade que entre nós (diferente-
iiiente do q u e ácontece na Alemanha) nunca se admitiu - entre outras razões por
fidelidade a idéia de sociedade contrato - a unipessoalidade originária. E não me-
I uma forma organizativa de difícil transferência só poderia ser redu-
"Eis porque, tudo pesado. não a figura da sociedade unipessoal,
nos latos termos em que passou
Portugal o instrumento juridico
mitação de responsabilidadedo Mais /ó&icoe mais conforme
com os princípios tradicionais do nosso Direito se apresenta o outro caminho apon-
termina" - Boletim, cit., pp. 388 a 390.
I
tado: a criação de um novo instituto jurídic - o estabdecin~entomercantil indivi-
dual com responsabilidade limitada. Essa se afigura ser a solução preferível, apesar
da inovação que representa e das acrescidas ificuldades de regulamentação que de-
84. Cfr. C . Charnpaud, 'Yentreprise personellz", cit., p, 607.
NA FRONTEIRA DO DIREITO SOCIETÁRIO 33
, i, A francesa; .não aprovada,~.merecedestaque pela originalidade
5 .
do projeto apresentado, que propõe a criação de três massas patri-
moniais. A primeira,.destinada a empresa, não poderia servir para
garantir os credores pessoais do sócio. A segunda porção não seria
destinada ab initio a empresa, mas poderia sê-Io por iniciativa dos
credores insatisfeitos (i.e. que não conseguiram receber seus crédi-
tos) ou do próprio empresário individual. A terceira parcela é s as-
sim chamado patrimoine indisponible e insaisissable, o mínimo ne-
cessário à sobrevivência do empresário e de sua família. Para prote-
ger a integridade desse. patrimônio prevê-se até mesmo a nuIidade
das garantias pessoais prestadas. Em compensação, para a tutela dos
credores prevê-se a adesão obrigatória a uma Caisse de Garantie,
uma caixa comum à qual os empresários devem contribuir em pro-
porção ao seu pecúlio.
Os objetivos econômicos são evidentes, Em primeiro lugar, evi-
tar o abalo de crédito descrito acima, através da existência de uma
parte "flexível" do patrimônio. Em segundo lugar, eliminar os pri-
vilégios dos credores com maior poder de barganha, como os ban-
cos, que podem exigir garantias pessoais do einpreskrio individua1.
O próprio projeto reconhece, no entanto, que uma garantia efetiva
não foi criada. Sendo as aiiotas da Caisse de Garantie transferíveis,
é Óbvio que os credores economicamente mais fortes poderão exigi-
las como garantia.8s
A empresa individual, no projeto francês, não é dotada de per-
to inter vivos como mortis causa. A regra, na verdade, é a liquida-
ção da empresa por morte do titular,86podendo ser modificada ape-
nas em caso de previsão especifica no estatuto da empresa. Já n ces-
são inter vivos é possível, desde que tenha como objeto a empresa
inteira. Nesse caso, considera-se existente uma cessão de débito e
atribui-se direito de oposição aos ~redores,~"
As desvantagens de um tal sistema são claras. Em primeiro Iu
gar, a perda de liquide2 da empresa. O interesse do empreç&ío a
zido. Somando-se a tudo isso o sistema exageradamente compiica-
do de separação patrimonial,88 entende-se perfeitamente o porquC
85. Cfr. C . Champaud, "L'entreprise personelle", cit., p. 605.
86. C. Champaud, "L'entreprise personelle", cit., p. 630.
87. C. Champaud, "L'entreprise personelle", cit., p. 636.
88. A respeito do funcionamento prático do sistema v. R. Weigmann, *'L3 SCJ-
ciet8 unipersonale: esperienze positive e prospettive di diritto uniforme" in Corifm/-
to e impresa, 1986, p. 830 (841).
34 A SOCIEDADE UNIPESSOAL
de sua rejeição e da prevalência da solução societária na lei n. 85.697,
de 11 de julho de 1985, que introduziu no ordenamento francês a
socieéade unipessoal com responsabilidade limitada.
Já a lei portuguesa tem um menor preconceito contra a forma
societária. Seu maior pragrnatismo revela-se não apenas na exposi-
ção de motivos, mas também nas regras específicas. Nota-se um grau
muito maior de aproximação das regras societárias. É o caso, por
exemplo, das regras relativas às formalidades e aos efeitos da cons-
tituição do estabelecimento (arts. 2-7), das regras sobre a integrali-
zação, modificação e proteção do capital social (arts. 12-26).
Os problemas relativos à circulação permanecem, porbm, os
mesmos do projeto francês. E não poderia esperar-se outra coisa
de um organismo dotado de um limitado grau de autonomia nego-
cial e patrimonial relativamente ao seu t i t ~ l a r . ~ '
A morte do titular não implica a liquidação imediata da socie-
dade, como no projeto francês. No entanto, se em noventa dias os
herdeiros não conseguirem chegar a um acordo sobre o destino a
ser dado ao estabelecimento, qualquer um pode requerer sua liqui-
dação (art. 23, n. 3). A continuação da empresa pode, consequente-
mente, ser considerada na prática uma exceção.
Problemas existem também com relação à circulação inter vi-
a to do destino do empreendimento, período durante o qi.21 9 p.npre-
vos. Não na medida dos existentes com relação ao projeto francês,
pois a transferência não é considerada cessão de crédito. Mas tanto
lá como aqui é possível apenas a venda total do estabelecimento (art.
21). Nlcr existe qualquer dispositivo relativo a cessão parcial, o que
faz pens&r,quenão seja possível sem mudança de forma (ou seja,
conversã@-paraa forma societhria).
cor& no projeto francês, a limitação de responsabilidade está
sujeita a restrições. Funciona em um único sentido, impedindo que
OS credores do "estabeleciinento" tenham acesso aos bens particu-
lares do comerciante (art. 11, n. 1). O "estabelecimento", ao con-
trário, responde pelos débitos particulares do sócio caso seus bens
sejam insuficientes (art. 22). Trata-se de solução tida pela doutrina
como coerente com a caracterização do "estabelecimento" como pa-
trinabnio separado no ordenamento português.90 Parece, no entan-
89. Cfr. Boletim,cit ., pp. 390 e ss., Exposição de motivos n. 7, onde o legisla-
dor preocupa-se em defullr o "estabeteclmento" como patrimano separado, negando.
lhe qualquer tipo de personificação - com relação à definição do estabelecimento
com patnniônio separado v. em sentido crítico 3. O. Ascenção, "Estabelecimento
comercial e estabelecimento individual de responsabilidade limitada" in Revista da
ordem dor advog~dos(Portugal), 1987, p. 10.
90.1. O. Ascenção, "Estabelecimento comercial", que faz a afirmaçâo, bas-
tante discsttível, segundo a qual a responsabilidade do estabelecimento pelos dtbitos
NA FRONTEIRA DO DIREITO SOCIETÁRIO 35
to, que tal construção só seria verdadeiramente coerente se o patri-
mônio separado não fosse dotado de subjetividade jurídica própria.
Não é o que ocorre. O estabelecimento participa do comércio em
nome próprio (v. art. 9). Parece assim bastante arriscado admitir
a concorrência de outros credores sobre essa garantia, sobretudo
considerando-se os interesses dos credores que negociaram com o
estabelecimentocom base na garantia oferecida pelo capital social.
É interessante destacar, finalmente, a solução proposta pelo ie-
gislador peruano, em muitos aspectos mais equilibrada que a fran-
cesa e a portuguesa. E& primeiro lugar, vincula apiicação da lei di-
retamente às dimensões da empresa ao fazer referência, em seu art.
1'?,à pequena empresa, que por sua vez vem definida segundo as
suas dimensões econômicas. O legislador peruano copia claramente
as regras das sociedades, adaptando-as quando necessário: assim,
são órgãos sociais obrigatórios o titular e a gerhcia (art. 36). De
outro lado, tenta obviar os problemas de transfergncia da empresa.
Prevê que o direito do titular sobre o patrimônio é um bem móvel
incorpóreo (art. 25), que pode ser transferido por ato inter vivos ou
sucessão mortis causa (art. 27). Para o caso da sucessão rnortis cau-
sa, os herdeiros têm um prazo de quatro anos para decidir a respei-
sa será administrada por aquele a quem corresponderia a inventa-
fiança do espólio (art. 31). Dentro desse período, a empresa deverá
ser transferida a um terceiro, adjudicada a um d a herdeiros ou en-
tão transformada em uma sociedade comercial de responsabilidade
limitada.
,
O grande mérito é, ao mesmo tempo, o grande depeito da legis-
lação peruana: a especificidade das regras. O legjsladi3r reescreveu
uma lei de sociedades para o empresário individual, qeiando pode-
ria ter atingido o mesmo objetivo através da intr&uç$o de disposi-
ções específicas que criassem e regulassem a sociedade ~ n i p e ~ c c ~ i i l . ~ '
Decorrência direta desse problema é a questão da apiicaçii~: Yual
1 de regras. Adotando a formutação societária, as regras e 1: IOS
organizativos do Direito das Sociedades serão sempre apJic4,s .4ão
ocorre o mesmo quanto a solução não-societária: as lacu;? ::,.ais V%
dão excessiva liberdade organizativa às partes, criando um i ; ,L de
incerteza para terceiros, credores ou não.
do comerciante não inquina a sua qualificação como patridnio separli'lc, porque
"essa depende apenas da imunidade do patrimônio pessoa8"'.
91. A semeihança é tão grande a ponto de indu* o &servador esiraigeiro
a considerá-la sociedade - C o que acontece com D. Moe?emanns, c'Recep~6n",
cit,, p. 171,
 j
I NA FRONTEIRA DO DIREITO SOCIETÁRIO 37

c) Conclusão: sociedade unij$essoalversus empresa inaividd- I

atravCs da empresa. Aliás, se um juízo aprrorístico devesse ser fei-
De um certo modo já foi a conclusão a ser tirada:Deve pri- to, seria necessariamente favorável a sociedade, forma organizativa
a escolha.de uma ou:outra~£orma dotada de plena subjetividadejurídica e com vocação especifica pa-
baseada em principiofógica. Como se verá no ra a separação de esferas.
'
A segunda crítica, de ordem sistemática, refere-se a inadapta-
predominante re- bilidade da sociedade unipessoal a ambientes fortemente contratua-
o reconhecimento lísticos, onde seria mais indolor a introdução de um tipo organizati-
vo não-societário.
Trata-se, porém, de argumento que poaco prova. Como se ve-
rA mais adiante, mesmo nos sistemas mais contratualísticos, como
o italiano, vem-se hoje admitindo a sociedade unipessoal, com bsse
na teoria do contrato-organização.
Mas o argumento mais forte a favor da solução societária pa-
rece vir da prática. Com efeito, argumentos de caráter sistemático
podem sustentar-se somente em situações ideais. No caso oro. em aná.
lise, dever-se-ia imaginar uma realidade de empresários que exerci-
tam todos a atividade em nome próprio e querem escolher a forma
organizativa mais conveniente para o exercício do comércio, Nesse
caso, e somente nesse caso, poder-se-ia pensar em escoih3s de poli-
fica legislativa, como a de manter a coerência sisternatica, ainda que
em prejuízo de um maior incentiva pequena e nédia empresa.
Uma tal situação, porém, não existe. E são os próprios legisla.-
dores a admiti-lo. A introdução de uma forma de Iimita~ãsde res-
ponsabilidade do comerciante individual decorre exclusivamenlc: do
reconhecimento de uma situaqão de fato, consistente na utilização
de sociedades fictícias, com um ou mais homens-de-palha (STroh-
rnann), introduzidos com o único objetivo de permitir a limitação
de re~ponsabilidade.~~

94. Cfr. C. Champaud, "L'entreprise personelle", cii., p. 594, que analisando

a situação francesa, afíma: "On peut estimer que ies 2/3 de quefques 140.000 S.A.
françaises (elles ne sont que 2 a 3.000 en Allemagne) sonr, en fait, dks entrcprises
personzlles. [Jne ênquete realisee en 1972 supres de 2i#: experts comptahlcs icvelc
que 53% au n~oinsdes 8.000 societés qu'ils conaissaicrit parfniteinent bieri kraier.r,
en realité, des entreprises purernent individuelles revêcues d'une forme socide" .
Na Alemanha, estima-se que antes da introdução da GmbH Noveile de 1980
um quarto das GmbH fossem n a realidade sociedades unipessoais: v H. Wiedernai~a
Geseilschaftsrecht, v01. 1, Munchen, Heck, 1980, p. E , nota 7 %
A luz de uma tal situação de fato parece indispenrável a existência de um coei
denamento entre os novos intrumentos e a realidade concreta. Nesse seatiao a critica
de Ascenção ao texto português: "Há uns anos tornou-se célebre esse hatr:ode de

92. Cfr. O. Gomes, Itzfrodução, cit., p. 209.

-
Pittigrilli: a melhor maneira de acabar com uma tentkçãa é ceder-lhe. Ta!vel nrls
se tenha inspirado o legislador português. Preocupado com o número 6,. ~ocieriacles
fictícias, com as quais se procurava afinal obter o resukado da iimitaçrio dc respon-
93. Cfr. O. Gomes, Introdução, cit., ~ p 210.
.
sabilidade mediante sócios pintados, o legislador entendeu que a melhor níanesra íie
 JO A SOCIWADE UNIPESSOAL i
Frente a uma tal situação, é necess&io,levar,em.nsjder~@oi
L
em primeira linha, as vantagens relativas"dexcada,umadas hipstet
ses. Em caso de instituição de uma forma:qué pão ,ponhaàklisposir,
ção do empresário as mesmas vantagens .da~sociedade;íesse:conti-.
nuará a fazer uso das sociedades fictícias.05 E o interesse persegui-
do pelo empresário não é, evidentemente, apenasa limit;?çãade res-
ponsabilidade. Se fosse, em muitos dos ordenamentos citàdos a fi-
gura do bem de família já serviria como parcial substituto â empre-
sa individual ou à sociedade unipessoal. Na verdade, da maneira c&
mo é concebido nos sistemas que o reconhecem, o bem de família
permite a separação de um ou mais bens (normdmente irnóv~is)ne
cessários à sobrevivência da família e que não podem servir de ga-
rantia aos credores.96
Para o empresário, é de importância fundamental dispor de um
instrumento que lhe permita ao mesmo tempo organizar-se admi-
nistrativamente, ter acesso ao crédito, e que seja enfim separado de
sua pessoa. Os exemplos estudados demonstram que se o primeiro
objetivo (e conseqiienteniente o segundo, que acompanha a criação
de uma organização adaptável à separação patrimonial) pode s,*r con-
seguido até mesmo com uma forma não-societária, através da cria-
ção de urna organização de tipo societário, o último, peIa subver-
siio sistemática que importaria, não é normalmente admitido.
A cansequêizcia das fórmulas não societárias é uma drástica re-
duçgo da ca.pâcidade de cfrculação da empresa e de sua liquidez. Es-
ses problgpw traciwm-se na impossibilidade de venda pareial da
empresa SYXJI transformação de forma, OU seja, sem transformá-la
previameqe em sociedade. Torna-se, portanto, mais difícil a venda
parcial com manutencão do controle, objetivando mera capitaliza-
ção. De outro lado, reduz-se a possibilidade de preservação da empre-
acabar com elas seria acabar com a ilimitação de responsabiiidade do comerciante
em nome inaividuai. Criou-se para isso a E.I.R.L. - sem, curiosamenteestcrbelecer
nenhuma ponte pela qual se ixtegrassem nestas as sociedades fictícias existentes" -
"Estabelecimento comercial", cit., p.7.
95. V. A. Grisoli, Luseciefà con un s o b socio. cit., p. 68, v. também as dúvi-
das levantadas por 3 . 0 . Asccnção para o qual o tnesmo tipo de raciocínio levaria
a ciei'ender a eliininação &s impostos para resolver o problema da fraude fiscal -
v. "Estabelecimento comerci~l", cit., p. 7. Trata-se no entanto de um evidente exa-
gero. na medida em que não é possivel sequer comparar os efeitos juridicos e econô-
micos da eliminação dos impostas e do reconhecimento da sociedade unipessoal.
96. Para o Direito francês v. a Loi du 12 juillet 1909, sub artigo 2.093, Code
Civil No Brarii, a figura é reconhecida nos artigos 70 a 73 do Código Civil. Na ver-
dade. apbs a ediçiio da lei n. 8.009 de 29.3.90, a residência do casal constitui bem
impenho14velpor disposigo iegal (art. i?), não precisando ser constituído e regis-
itacio como tal por dispozit;ão $e vontade das partes.
I
sa em~cas61de~moite~do empresário. Objeto da sucessão são direta-
mente os bens da empresa e não, como nas sociedades de capital,
I
1 "os beiís de segundo grau" representados pelas aç6es e pelas quotas.
Foi exátamente com base na convicção de que a circulação e a
continuidade da empresa são dois elementos jurídicos básicos para
ii que a forma organizativa seja realmente atrativa e proporcione ver-
dadeiro incentivo às pequenas e médias empresas que a Comissão da
Comunidade Européia optou pela forma societária como modelo base
de organização da empresa i n d i ~ i d u a l Evidentemente,
.~~ como ato
, relativo a uma comunidade de Estados, foi necessário levar em con-
ta, para a escolha, a situação dos diversos ordenarnentos que deve-
riam sofrer seus efeitos. Verificou-se que a maioria (França, Alema-
nha, Bélgica, Holanda e Dinamarca) já reconhecia a forma societá-
ria com responsabilidade limitada e que apenas Portugal admitia uma
forma não-societária. Ma versão final, adotou-se um? forma de com-
promisso político, estabelecendo a forma societária como paradig-
ma para os Estados que não a reconheciam, mas admitindo a manu-
tenção (art. 7) da forma não-societária nos ordenamentos que já a re-
conheciam antes da emanação da Diretiva (Portugal).
Também com respeito à limitação de responsabilidade, as so-
1,1)-~ qão-societirias apresentam problemas. Como visto acima, a
definição como patrimônio separado é equívoca, figo permitindo
I
identificar com precisão a regra de responsabilidade. Patrimônio se-
parado pode existir tanto quando não há responsabilidade do titu-
lar por dívidas oriundas da atividade realizada com o patrirnônio
I
I como quando o patnrn31llo scparado não responde pelas dívidas par-
I ticulares de seu titular, ou ainda quando ocorrem ambas as limita-
) ções. Enquanto a soiilção portuguesa leva a uma limitação unilate-
ral (o comerciante individual não responde pelas dividas do estabe-
lecimento, mas o contrário não é verdadeiro), na França, apenas al-
guns bens particulares do s0cio nâo respondem pelos dgbitos da em-
presa. Esse tipo de lirnitaçau apenas parcial não atinge a duplo obje-
97. "Afin de amiiiorer le cadre juridique des très petites ecrrcpriset, !a Comis-
sior, a présenté ai1 Coiiseii en rfiai 148.9 une proyssition de directitee diqa.nt à perrnet-
Ire, dans l'ensembie dela Cornunauti., ia creation de societés à un seul associé. Cette
mesure esi destinée à aider les individus Q créer Ieur propre entreprise e a encourager
aussi te travail indépendent, EIIe yermet a un homme d'affaire de passer du status
de commerçant individitel à celui de societé sans I'obligation de trouver des partenai-
res fictifs ou de gérer une soçieté nultipersonelle. Cette proposition piévoit une dis-
tinctisn entre les avoirs professionnels et pzrsonneis, une informatjon claire des tiers
sur les status de l'enlreprise et .facilite /e transferi de I'entreprise en cas de déces du
proprietaire ou dans d'cutres circonstances. La societé à un seul associé peut ainsi
constituer une étape sínificativedans ie dévdoppemeiit d9uneentreprise" - Unepo-
titiquede I'entrepriscpour 1; ~ornrnutiniitP.agosto de 1989, Comissão CEE, p. 24.
 NA FRONTEIRA DO DIREITO SOCIETÁRIO 41
Í
tivo &eir6pedir:queamína empr traga consigo a ruína pessoal Evidentemente, para ser coerente com a assertiva acima, o con-
(irresponsabilidade do pelas dívidas empresariais) ceito de grupo utilizado deve ser mais amplo, não incluindo apenas as
1 e garafitixaos credoressociais a do patrimônio empresa- sociedades unipessoais cujo sócio único é uma outra sociedade, mas
I rial, impedindo a concorrência particulares (irrespon- também aqueles casos de sócio único, pessoa física que tem interesses
sabilidade do patrimônio dívidas particulares). empresariais em outras sociedades nas quais detém uma participação
I
I Todos esses relevante. Em ambos os casos, existe a pluralidade de interesses empre-
, inadaptabilidade sarias, sendo provável a utilização de uma sociedade no interesse da
outra. O conflito de interesse decorre, nesse caso, iyso jure da posição
do sócio e consequentementeexige regras mais rigorosas de salvaguarda
dos direitos de terceiros.'* Foi reconhecendo essas diferenças que a
XII Diretiva Comunitáriadeu liberdadeaos países membros para prever
regras mais rigorosas relativamente às sociedades uriipessoais de gru-
po (entendida no sentido mais amplo especificado acitna). O assunto
será tratado mais profundamente no terceiro capítulo.
3.2.3 A limitação de responsabilidade do comerciante tndividuaI no
BrasiI

+
Nas pánii~asanteriores foram abordadas duas questões intimci-
chamá-la ou não de sociedade torn -se uma questão terminológica. mente ligádas: a conveniência e as conseqüências econ6mico-jurídicas
da limitação de responsabilidade do comerciante individual e a me-
A conclusão no sentido da preyalência da forma societária não Ihor forma de organizar a limitação de responsabilidade do comer-
implica qtie ewa esteja isenta de pr ciante Endividual.
ce ser a "ambigüidade funcional Verificou-se que o debate hoje na Europa desenvolve-se predo-
soa1 com minantemer-iteem torno da segunda questão. No Brasil, ao contra-
de que ela se apresenta como expressão rio, ainda não se chegou a um consenso a respeito da primeira.
a) Patrimônio separado - No Brasil, já h6 muito ternpo se debate
a respeito da conveniência ou não de se fazer uma exceção ao princí-
pio da responsabilidade integral da pessoa pelos seus débitos.ioi
Pela própria forma como se colocava a primeira questão, a se-
gunda, dela dificilmente cindível, vinha respondida em termos não-
societários. As opiniões favarhveis a lirnilaçio de responsabilidade
tendiam, de início, a defender a limitação de responsabilidade atrz-
vés da forma não-societária. Os poucos projetos iepislativus a re-
sentados, nenhum deles aprovado, eram todos nesse sentido.' A B
100. Cfr. V. Emmerich-J.Sonnenschein,Konzernrecht, Munçhen, Beck, 1989, p. 47.
101. Cfr. contra W. Ferreira, Tratadode Direito Comercial- O esralurodo coiner-
cinnle, vol. 2, São Paulo, Saraiva, 1960, pp. 261 ss.; W. Bulgarelli, A teoriajurídica da
empresa, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1985, p. 416, a favor, S. ,V.Machado,
98. Cfr. a opinião de G . Scognamiglio idpsuuiida por L. Balsano in "Un semi- LimifaçcTode respomabilidadedocomerciante indrvidual, São Paulo, 1956;J. M.Othon
nario sulle imprese unipersonali a responsabiiifa limitata" in Giusttzia Civsle, 1988, Sidoii, "A atividadenegocial no anteprojeto do C6digo Civil" in RT46S/ll; E. S. -
11, p. 228 (229). I mo, "Sociedade unipessoal por quotas de responsabilidade limitada" in RF303/ 23.
99.Cfr, P. Behrens, The one man c o n l k ) ~Repor1
, o~7German Law, XIII 102. Cfr. W. Ferreira, Tratado, cit., p. 261 e 3. M. Othon Sidou, "Aatividade
International Congress of Comparative Law, Canada, 1990, pp. 5 ss. negocral", cit., p. 14, esse último comentando o projeto "Orlando Gomes"
I
 I
A SOCIEDAD~UNIPESSOAL
constituição da sociedade de 7 para 2 (are. 80, inc. i, da lei acioná-
ria de 1976). Dessa maneira, facilitou-se tremendamente a consti-
tuição das chamadas Strohmann@.sellschaften, sociedades de dois
sócios sendo um fictício, meramente
c) Conclusão - Se fosse necessário hoje descrever a situação
do sistema brasileiro, deveria seridito que não existe o reconheci-
mento legislativo de qualquer forha de limitação de responsabili-
dade do comerciante individual. O que existe é apenas uma forma
+
de limitação de responsabilidade a subsidiária integral - ideali-
zada para os grupos, que não ateqde aos interesses da pequena em-
presa individuaI e que sobretudo não permite a diferenciação de dis-
ciplina exposta acima. A interpret#ção jurisprudencial tem tentado
cobrir essa lacuna, sobretudo atrav s da aplicação analógica dos prin-
1
cípios introduzidos pela Lei das S, ciedades Anônimas as socieda-
des por quotas de responsabilidade limitada.
Portanto, hoje em dia o sisteba brasileiro tende mais para o
reconhecimento da limitação de através da forma
profundamente a
extensão do possibilidades de
Identificadas as vantagens e dksvantagens da solução societá-
i
ria como meio organizatlvo da enzp esa individual, segue-se Iogica-
mente uma outra questão: como ju tificar, dentro do ordenarnento
societário, uma sociedade dotada e responsabilidade linaitada na
qual não existe uma pluralidade de s jeitos? A questão pode ser for-
mulada de outra maneira: como garantir o respeito a integridade
do capital social na ausência de plugalidade de interesses? Gomo se
verá, a experiência comparatística revela uma tendência a não con-
fiar apenas em garantias formais cobo a publicidade, por exemplo.
A admissão ou não da limitação de kesponsabilidade depende sem-
pre do conceito específico de iiltereste social vigente em cada orde-
namento. I jeliberazione reiativa aila parte dell'attivo da distribuire agii azionisti sotto ímma
I
Aqui se está diante de urna out a fronteira cio Direito Societá-
rio alcançada pela sociedade unipes oal: a concepção da sociedade
como contrato, de um lado, e de ou ro a sociedade concebida e or-
ganizada como instituição. A exper ência coinparaiística demons-
tra a presença das duas soluções, que servirão de base presente
análise teórica.
105. Cfr. J. L. Correa de Oliveira, A upla crise da personahdade ~uridica,
São Paulo, Saraiva, 1979, pp. 566-567. f e do termo Unternehmensinterese (literalmente traduzido: "iateresse da emprm")
NA FRONTEIRA DO DIREITO SOCIETÁRIO 45
4.1 A teoria institucionalista
A primeira solução teve maior elaboração na Alemanha, não
por acaso a terra-mãe tanto do institucionalismo quanto da socie-
dade unipessoal com responsabiiidade limitada.i06
O institucionalismo alemão remonta A formulação da doutrina
do Unternehmen an sich desenvolvida por W . Rathenau no prisnei-
ro pós-guerra. O autor, economista e homem de negócios, infiuen-
ciado pela gravíssima situação econômica da Aiemanha no fim da
i primeira guerra mundial, identificava em cada grande sociedade um
!instrumento para o renascimento econômico do pais.'07
-%
Rathenau não utiliza o termo empresa em acepção técnica,
identificando-a substancialmente com a grande sociedade anoaima,
como demonstra a utilização indiferenciada em sua obra dos ter-
mos Aktiengeselischaff e ~nternehmen.'~~ A origem econômica da
teoria influenciou seus elaboradares no plano jurídico, que 1-130 se
preocuparam excessivamente com uma construçlio teórica dos çon-
ceitos. Alguns sustentam que o termo é coincidente com o de sacie-
dade por ações, outros que se trata de um conceito jurídico autsno-
mo e externo ao de sociedade.lm De qualquer forma, é inegávej que
o recurso ao termo Unternehmen é útil para o fim de identificar uma
.-.- ao interesse dos sócios.u0
instituição não-redutivel
..'
_C.._c
-- -"*...
*---*,--.--.e
106. Ainda que cronologicamente não tenha sido a primeira a reconhecê-la (na
Buiopa, por exemplo, à parte a experiência do Liechtenstein, a Dinamarca passou
a admitir a sociedade unipessoal em 1973), foi na Alemanha que o instituto W e a
maior elaboração doutrinária.
107. Cfr W. Rathenau, "La realtà della società per azioni, Riflessioni suggaite
dall'esperienza degli affari" in Rivistadellesociet~,1966, p. 412, tradução italiaaa da
-
obra Von aktienwesen einegeschqftlicheBefmhl~ng,Berlin, 1917 (não encontlada).
108. Cfr. P. J. Jaeger, L'interesse sociale, Milano, 1964, p. 20.
109. Como revela P. J. Jaeger, do ponto-de-vista normtivo é muito g m d e
a dificuldade em separar a disciplina do Ilnternehmen da dísciplina da sociedade:
" ... seiribra impossibile tracciare una linea precisa fra attività della so&tA e
attiviti delt'impresa, se ad esempio se può dire che Ia ripartizione degli utili frai soci
non torca in alcun modo gli interessi delle dtre parti rappremtate nell'impra, ta
di dividendi, e all'altra parte da imputare a riserve per i bisogai dell'impresa, irneste
invece in uguale misura entrambe i tipi di interesse. Tutravia nn giudizio defiskivo
che faccia preferire l'una concezione all'altra deve naturalmeate fondarsi sul &&to
positivo perche astrattamente nulla impedirebbe a1 legislatoredi superare queskddif-
ficoitit limitando la disciplina della società d regolamento dei r m r í i intemi ai g q p o
dei soe e trasferendo la soluzione di ogni altro problema si51 piano dell'impías;tY'
-- L'interesse sociale, cit., p. 50. Não se tem notícia porém & introdução d e m a
tal distinção tanto na Alemanha como nos demais o r d e n a m t o s analisados.
110. Significativo é o emprego atual do termo Gesell&ffsinieresse ( k a l -
mente traduzido: "iuteresse da sociedade") para identificar oa interesses dos &ios
para identificar o interesse social.
I 46 A SOCIEDADE UNIPESSOAL
i
, .'
Toda a construção da teoria de Rathenau 6 dirigida a traduzir
_ em termos jurídicos a função econômica, de interesse público e não
meramente privado, da macroempresa, Isso se faz através da valo-
do órgão de administração da sociedade por ações,
órgão neutro, apto a defesa do Unternehmensinteresse
empresarial). Procede-se a uma degradação relativa da im-
da Assembléia, o que influenciará sobretudo os direitos
sócios minoritários. 1 1 1
A recepção legislativa dessa teoria deu-se na Aktiengesetz 1937,
que fez seus quase todos os princípios defendidos pela doutrina do
Unternehmen an sich, assegurando à administração (VerwaItung)pre-
dominância sobre a assembléia dos acionistas (Hauptversarnmlung).
Tal teoria entrou em crise a partir dos anos cinqüenta, sendo
criticada sobretudo pelo segundo aspecto, denominado negativo e
besiG) de 1976. Tais leis devem ser consideradas uma continuação
natural da doutrina do Unternehmen an s i ~ h . " ~
Com efeitts, até o advento de tais leis, tanto do ponto-de-vista
jurídico quanto do político-econômico, observava-se e criticava-se ,/- -,
.,
a falta de u 2 a aplicação efetiva dos princípios instituciondistas na
lei de 1937. No piano jurídicc, acusava-se a doutrina do Unterneh- (':-..
.<*..v
men an sich de não ser coerente com as premissas por ela mesmo '@
afirmadas, que postulam o reconhecimento, na disciplina das socie-
dades por ações, das diversas categorias de interesse dos trabalha- 9)
dores, dos sócios e da coletividade, confiando a tutela de todos es-
ses interesses ao Vorstand, Ór;iio não apto, pela sua vinculação ao f7
grupo de controle, a levar a ef-ilo essa complicada tarefa com a ne-
cessária irn~arcialidade."~ r?,
i....,

que se traduz em uma tendencial independência (e irresponsabilida- Evidentemate, os acontecimentos descritos acima não podem *.,
de) da administração com relação aos acionista^."^ A reação ser consideradês como de nalu-cil continuidade em um processo c-,
c"-
,

completou-se com a lei acionária de 1965, que reforçou o papel da "darwinianãmente" evolucionista. ..L.
Assembléia dos acionistas e os direitós
-.. dos acionistas minoritários,
--" -, .
""- Muito influiu para a ~natnrkçãode tzi3 leis, a particular situa- r,';
No intervalo entre a lei acionária de 1937 e a lei de 1965 existe, ção da Alenianha no seg~iiùaapiis-guerra.H5A necessidade senti-
i@

no entanto, toda uma rica construção doutrinária que não pode ser da pelas potências ocupantes e elos sindicatos de promover uma @
desprezada. No presente trabalho são analisadas somente as gran- "descartelização" e um enfraquximento geral dos centros de po-
des linhas dessa evolução, necessárias à compreensão do institucio- @ *Cd

der na indústria alemã ajudou 3 levar avantz os desejos dos sindica-

nalismo em sua forma atual.
tos de criação de uma real f.t4rt,.chaftsdemncratfe,como concebida
A característica fundamental desse período, mencionada em nos primeiros anos da República de Weimar. O fracasso na sua in- II
i ...
'.
,L -.
qualquer trabalho comparatístico como caracteri'stica distintiva do trodução era visto Aquela época ccmo uma das principais razões para
sistema societario demão, é o aparecimento das leis que regulamen- o advento s~cessivodo regime nacional-socialista.116
r;
. ,

tam a participação operária nos órgãos diretívos das grandes em- i

-.
presas (Mitbestimmungsgesetze). São elas: a Qesetz uber die Mit-
113. Para sustentar, d o ponto-de-'iista histórico-político, uma tal continuida- ,-
besfimmung der Arbeitnehmer in die Aufsichtsruten und Vurstan- de entre a doutr~nado Unrernehmen a4 s:ch e as híitbzstirnmungsges~zeé necessá- ~.
Çien der Unternehrnen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeu- rio, no entanto, deskincular a doutrina co Unternehinen an sich e consequentemen- i;'
gende Industrie (MntaMitbestG 1951), a Betriebmerfasungsgesetz te, a própria lei acionária de 1937 da içeoiogia nazista. Se é verdade que muitos dos
$Y,

de 1952 e a Gesetz tiber die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (Mít- principias da refxida doutrina mostraram-se muito úteis ao nazismo, também é ver- @
i dade que a formulaçâo da doutiina se deu no período da República de Weimar,
"& cujos princípios rente aplicar ao campo societái io - v. a respeito P. G . Jaeger, L'in- @
111. Os críticos dessa teoria argumentam ser ilógico considerar a administra-
IerrAse sociale, cit., 3 . 11.
ção (Yerwaltung) um 6 r ~ ã oneutro de defesa do interesse social. Dada a sua estreita
ligação aos interesses dos siicios majoritfirios, a autonomia e tendencial irresponsa- 114. Cfr. P. C. Jaeger, L'rnZere;~soeraie, cit., p. 47. ,r3
bilidade decorrente do recurso constante ao irikeresse social acaba funcionando fre- 115. Para uma ampla explicação do contexto sócio-político no qud nasceram r-.

qtentemente contra os interesses do sócio minoritário e no interesse do sócio contro-
lador - cfr. P. J. Jaeger, L'inferesse sociaie, cit., p. 29.
Tal conclusâo não é , no entanto, absoluta, porque como demonstra Galgano,
a recepção legislativa parcial de tal teoria na I~ália(não aceita por grande parte da
doutrina) levou a um inaioi equilíbrio entre os órgãos societários, sendo o órgáo ad-
ministrativo menos influenciado pela "brana di alti dividendi dei soci" - F. Galga-
as Milbesfimmuzgsgese,'ze, v. M. J . Bonel!, Partecipazrone operaia e diritto dell'im- k,$
presa, Profili co:nparafisti, Milano, Giuffrè, 1983, p. 234 e ss.
116. Cfr. M. J. Bonelf, Partecipattane pueraia, cit., p. 236. É: interessante
observar que a palavra usada, Mitbesiiinmung, foi empregada pela primeira vez r
-,
em sentido jurídko exatamente na Corsriruição da República de Weimar (Weima-
rer Verfassungj Fara indicar o direito dos irabalhadores & participa60 na determi-
I-

<...
no, Dirifto cornm~.rciale,Lesocietà, 3! ediçjo, Bologna, Zanicheiii, 1987, pp, 361 ss. nação global da ordem econômica e :oc.at - v. H. Wiedemann, Geseiischafts-
I12. Cfr. H. Wiedemann, Gesellschafsrecht, cit., pp. 301-302. rechf, cit., p. 5s.
@
@
m

I
Tais observações bastam pdra compreender a notáveí influên-
cia que um tal ambiente teve sob' e a aceitação da sociedade unipes-
i
soal. Evidentemente, conceber o Unternehmensinteresse como inte-
resse a preservação da empresa, &oncepçãoque das sociedades com
participação operária propaga-se bara todo o Direito Societário, per-
mite superar as restrições teóricas existentes contra a limitação de
1
responsabilidade sem pluralidade de interesses. A tarefa torna-se pu-
ramente técnica e não mais princ piológica. Uma vez definido o in-
teresse social, pouco importa se é um ou se são vários sócios a
persegui-lo. Importa apenas criar garantias equivafentes aquelas exis-
tentes para a sociedade ~ n i p e s s q a l . ~ ~ ~
Evidentemente, tal tarefa tornou-se mais fácil ein presença de
uma efetiva representação de interesses eni conflito, i.e,, nos casos
de sociedades unipessoais sujeitas h Mitbetirnmting (co-gestão). Nes-
sas últimas, as mutações organizativas introduzidas contribuíram pa-
0
ra a procedirnentalização da ativi ade social, com a conseqüente di-
, minuição de poderes do sócio úni o. Com relação às sociedades não
I obrigadas a admitir a participação,operária, tornou-se necessário im-
por deveres mais rigorosos de pu6iicidade e documentação dos ne-
gócios realizados. Deixa-se r>oré(i rua análise para o capitulo 11.
...- O- - contratualismo
&"4.2 --
Interessa estudar a
I
i
I
do interesse social, ou
p interesse do gru-
unipessoal.
41
É necessário, no entanto, faz r uma análise separada da lei, na
qual a concepção contratualista anifesta-se de forma prevalente
mas não exclusiva,125e de uma p rtici~lar(e hoje majoritária) in-
terpretação doutrinária, que veio e afirmando scbretudo a partir
da metade dos anos sessestnta e qu&vê na disciplina societsiria Lima
I
disciplina exclusivamente contratyal.
4
124. Cfr. H. Wiedernann, Geseikcha tstccilf, cit., p 7: "Sachlich 1st die An
nerkeilnung der Einmanngeseilsclial-t-- diq wirtschablich deni Bnzelkaufmartn mil
beschranktei Haftung enispricttt -- beiechtigr, well und wenn 6a Ei~imanrigesells-
chafter die Voraussetzungen deu Gieuhiger und krheitnehmerschut~e$crfiilll, die bei
h e i Mehrrnanngeseiischaft ~ondervermodcnsoidniinglind i-!afiungbe<chrankiiiig
rechtfertigen"
125. V . para a 1ndividual17dqãodor; lrayos ~iisi~tucicna!istasrio orcitnaniento
societkrio italiano, V. Galgano, Dirrlto comnieri.rult7-- Le socirta, cit., pp. 361 ss.
DO D I E I T O SOCIETÁRIO NA FRONTEIRA 51
Deve-se, no entanto, esclarecer os sentidos que pode assumir
o termo "contratualismo". Pode-se dizer que o sistema italiano é
tradicionalmente contratualístico na medida em que nega que o in-
-
---- seja f a i e r a r q u i c ~ u ~ e r i ao
teresse social o r inte~ess,eresos-sócios.
Trata-se, portanto, de um contratualismo definido por contraposi-
ção ao institucionali~mo.~~~ Talvez sua representação mais suges-
tiva seja a feita por Asquini no famoso artigo intitulado "I batteli
de1 Reno", cujo ponto de partida é exatamente uma frase atribuí-
da a um administrador do Norddeulscher Llyod, "i1 quale avrebbe
dichiarato in forma polemica che scopo delia sua società era non
di distribuire utjli agli azionisti, ma di fare andare i battelli sul Re-
no (o suj mari)".127
Deste contratualismo por antonomásia podem-se deduzi1 dois
conceitos diversos: em um primeiro, o interesse social é depurado
de elementos externos. Define-se o interesse social sempre como o i,
<,:
'
interesse dos sócios e somente dos sócios atuais. Uma segunda ver-
'
tente inclui na categoria sócio não apenas os atuais como também
os futuros. A perspectiva a longo prazo do interesse social ganha I
importância. Obviamente, nesse caso assume relevância também o I
próprio interesse à preservação da empresa, motivo pelo qual 1
afirma-se que essa variante contratualista, na prática, pouco se dis-
tingue da teoria instituci~nalista,"~Interessa nesse momento mais
a primeira vers2Y. pbFiErmfxwsi(20 ao instituiionalismo i por
sua vig$ncia, ainda que parcial, no Brasil.
1
/ i
I
I
I
Trata-se de conceber o interesse social como referente apenas
ao grupo de sócios atuais.129 Um dos principais defensores desse
tipo de concepção é Jaeger. Para ele, o interesse social não consti-
tui um conceito abstrato, mas sim algo de concreto, defnivel ape-
nas quando comparado com o interesse do sócio para apiicaçgo das 1
regras sobre conflito de interesses.130
O autor chega a tal conclusâo a partir de sua concepç3o parti-
cuiar do contrato de sociedade: como o contrato social é de execz-
ção continuada e o iiiteresse social C o i~tetessedo grupo de $6
1
i
-
126. Cfr . F, Galgano, Diritto conzmerciale Le societd, cit ., p, 360, nota 9,
que afirma: "6 una teoiia che si autodefinisce, poleinicamente, 'coi~trattualistica'pe:
sottolineare i1 fatto che essa respinge la concezione della società come 'istituzione'
staccata dalle persone dei soei e la configura, afl'opposto, quaie rapporto contrat-
tuale fra pii! persone, che non involge aitro interesse se non queilo delle parti
contraentí".
127, Cfr. A. Asquini, ''I battellidel Reno", in Rivrsta dellesocietà, 1959, p. 617.
128. Cfr. P.C . Jaeger, L'interesse soca'aie, cit., pp. 89 ss.
129. Cfr, F. Galgario, Diritto conrmerciale - Le societff, cit., p 361.
130. (3. P. G. Jaeger, L'inl'eresse soeiale, cil., 1). 218
52 A SOCIEDADE UNIPESSOAL
cios,131 aquele interesse social pode ser constantemente revisto e
eventualmente desconsíderado de modo explícito quando se trata de
unânime dos sócios.
Outros autores, preocupados com a possibilidade de interferên-
ia1 na determinação do interesse social que sua nãodefinição
pode implicar, 132 preferem definir um interesse social abs-
e típico. Traindo sua origem, inserem-no "nelio schema cau-
e1 contratto di società", reduzindo-o ao interesse à maximiza-
esença de tais concepções do interesse social, não
por qne o desaparecimento da pluralidade dos só-
sível distinguir entre interesse do sócio e da socie-
nseqiientemente, exatamente o contrário do que
ocorreu na Alemanha: no caso da sociedade unipessoal, em vez de
reduzir o interesse do sócio ao interesse da sociedade, reduz-se o
interesse da sociedade ao interesse do s6ci0.'~~O passo seguinte
é considerar inaplicáveis as regras sobre conflito de interesses, já
que a contraposição de interesses não mais existe. Ao sócio é da-
do, portanto, utilizar a sociedade em seu único e exclusivo interes-
se, como "coisa própria".
Não é ainda o momento de indagar das conseqüências dogmá-
ticas de tal concepqão. Por ora, interessa apenas destacar sua con-
seqGir2ncia mais irnportmte no plano legislativo: a responsabilidade
ilirnixada do sócio único, prevista no art. 2.362 do Código Civil ita-
r*;
h+
131. O W o r faz uma difrrença entre "interesses de grupo", liitáveis tempo-
ralmente por rer iesentarem osinte~essesde um grupo determinado de pessoas e "in-
teresses de sC&: fuja duraqãc, L naturalmente indefinida, pois representam sujeitos
não todos determinados e não todos exislentes ao mesmo tempo - cfr. P. G. Jae-
ger, L'inferesse sociale, cit., p. 128 ss.
132. Cfr. A. Ganibino, I1 principio di correttezza nell'onlinamento delle societa
perazioni, Milano, Giuffrè, 1987, p. 216. Não é essa, no entanto, a única preocupação.
O autor revela também sua premupação com a svirilizsazionedo contrato de socieda-
de: "i1 paralleio tra i1 rifiuto de1contratto in una posizione istituzionale e Ia svirilizza-
zione di esso, ridorto a schema procedimentale, in una concezione formale dei diritto
non é senzasignificato. In anibeduegli orientanzenti si avverteche l'ordinarnento sociale
ha una legge no riferibile ai prirzipi dell'atrliazione de1 contratto, che esigono Ia pun-
ruale e integrale realizmzione ddla convenuta composizione di interessi. La giustifica-
zione di tale singolarità viale data, in una visione formale, con l'implicito accoglimen-
to di una nozione di contratlo a cui rnancano ie essenziaii caratteristiche funzionali; viene
offerta, neii'izdirizzo istituzional~con 2 poslulare chei principi deii'ordinamentoopenno
già nella fase costitutiva della società. Viene smarrito in ambedue i casi i1 valore dell'at-
to di autonomia privata, come nlontario regolamento degli interessi" (p. 133).
133. A. Gambino, I1 principio di correrteza, cit., p. 232.
134. Cfr. S. Scotti-Camuzzi, "L'unico azionista" in Trattato dellesocietàper
azioni, coordenado por G. E. fJo1ombo e G. B. Portale, vol. 2, Tomo 2, Auoni,
Gruppi, Torino, UTET, 1991, 2. 782.
NA FRONTEIRA DO DIREITO SOC~ETARIO 53
Iiano. Trata-se da única forma de contrabalançar o "direito" do só- i
. -: .
cio único de utilizar a sociedade como "coisa própria".135 6
9
É interessante notar como a referida substituição é imperfeita
do ponto-de-vista teórico. A responsabilidade ilimitada é uma re- @
gra de proteção dos credores, enquanto as regras sobre conflito de t?$ *'..
interesses são destinadas primariamente à tutela de interesses inter-
, "\
n o ~ . Tal
' ~ imperfeição
~ revela o real pressuposto subjacente a 16gi- < ,
ca da substituição operada na referida norma: ao impor a equiva- r:
lência entre contraposição interna de interesses e responsabilidade
limitada, negando a subsistência da segunda na ausência da primei- c
ra, afirma-se sua indispensabilidade, ou seja, desconfia-se da orga- i-'
nização societária como meio de tutela da separação patrimonial na
ausência da normativa conflitual. i':
fg
4.3 Efeitos das diversas teorias sobre o conceito de in.'eresse social
@;
Da análise feita acima, conclui-se que as diferentes respostas h:.:(
e-,
~.-,
ein campo institucionalista e contratualista para o problema da so- , .
ciedade unipessoal baseiam-se sobretudo em um modo diverso de
compreender o interesse social.
Na sociedade unipessoal, é indispensável que esse seja definido
de modo abstrato, de forma a distingui-lo do interesse do sócio e,
conseq6entemente, da causa do contrato de sociedade. Como visto
135. Cfr. S. Scotti-Camuzzi, "L'unico azionista", cit., p. 782:
'Si deve dire pertanto che i'art. 2.362 statuisce la responsabilita iIlimitata de1
unico azionista, non perchè questo ha i1 potere di usare Ia sua societh nef suo perso-
nale interesse (i1 medesimo potere, e con gli siessi strumenti: delibera asseinbleare,
nomina e revoca degli atnministratori, pressioni sui medesirni, 10 ha anche l'a~ionis-
ta o gli azionisti - di maggioranza) nia perchè ha i1 diritto di farlo: beninteso,
però, rispettando le forme della soggetivizzazione e della organjzzazione societaria
ed osservando le norme stabilite a tutela dell'integritlt de1 patrimonio socialc. 1.Iori
si trata di concepire ia posizione deii'unico azionista in termine di abuso, cir :;.rto
(anche se legalmente presunto) ma di riconoscere che non vi può essere abuso, f i s i o
clie la normativa che ne sarebbe a preçuppnsto (se si p a l a di abuso é perclik c.i;:ta
regola relativa all'uso di un potere o ail'esercizio di iin diritto viene trasgrediifa: i i t ~ i l
trova applicazione.
L'articolo 2362, pertanto, non costituisçe una norma íntesa a dettare isu5 $ali-
zione conlro una presa di potere che non può essere infatto contrastata ( d ~ t &':,çccii-
a
za di una minoranza all'oposizione), ma è una norma che, prendendo atto dr
(legittima) posizione di potere, e si11presupposto (implicito) ma necessario, e de1 tut-
ra corrispondenre alla situazione di fatto, che all'esercizio di tde potere non d lriù
post,to (perchè non ha più senbo) i1 vinco10 derivante dalla regola generale dei catiílír-
to di interessi, ne detta una òiscipiina aitemativa, sancendo Ia responsabilità patri-
monia!e dell'unico azionista" .
136. Cfr. S. Scoiti-Camuzzi, "L'unico azionista", cit., p. 783.
56 A SOCIEDADE UNIPESSOAL
fato como de direito, que contém uma regulamentação bastante fz-
vorável às empresas conglomeradas, em prejuízo, muitas vezes, de
uma proteqão mais razoável dos interesses de terceiros.143Mriitas
foram os questionamentos a respeito da constitucionalidade de tais
regras. Sustenta-se que referidas disposições, claramente incentiva-
.doras da formação de grupos, implicam um auxilio indireta a da-
minação do mercado, sendo conseqüentementecontrárias às regras
constitucionais que regulamentam a liberdade de con~orrência.'~
Tentou-se, em segundo lugar, facilitar a capitalização das
presas atravks do mercado acionario. Em conseqüência, tornos-sr
necessário criar regras que permitissem proteger os investidores con-
tra o arbítrio dos sócios controíadores, incentivando-os assima par-
ticipar das empresas. Procurou-se criar um sistema de proteçiio das
minorias acionárias, baseado, entre outras coisas, na institucbnali-
zação dos poderes e deveres do sócio controlador e dos administra-
dores. Manifestação dessa tendência é o art. 116, par. Único, que
estabelece deveres genéricos para o acionista minori~áriocom reta-
ção aos demajs acionistas da empresa. aos trabalhadores e à esmolu-
nidade em que atua. Sobre a utilidade desse tipo de declaração ge-
nérica que não encontra tradução em regras organizativas, exktens
rnuitas dúvidas. Pode-se questionar se não acaba servindo, @ma
ocorreu na AIemanha, para justificar atuações dos acionistasm j o -
ritários e seus representantes no interesse próprio, ern nome 3e um
na1 defkido interesse
De qsakqiier forma, a partir dessa relação necessária, criada pro-
positacf&>eate pela lei, entre grande empresa e princípios iostitu-
cionafisigs bS (ii;e deve ser entendida a admissão da sociedade uni-
pssoal. Apenas desse modo pode-se entender a admissão da socie-
dade unipessoal apenas dentro dos grupos (de fato). Com efeito, ao
lado do art . 25 1, que admite a constituição de uma subsidiária inte-
gral por parte de uma sociedade brasileira, encontram-se os princí-
pios contraiualistas tradicionais para o caso de sociedades cujo Gni-
c0 sócio é uma pessoa natural, O art. 80, inc. I, exige o mínimo de
i4?. P;!rc a ~riticada regra que prevê a responsabilidade limitada da i"idIdffi~
e sobretudo do acio~lisladnico da subsidihria integral, v. F. K. Comparato, Opoder
. ss. O probien~aserá analisado com mais profundidade no
de controle, cit., p ~ 359
capítulo li1 do presente trabalho.
144. Cfr. M. Csrvaihosa, A nova lei dassociedades anônimas,seu moddo ec9-
nbmâo, 2: edição, Rio de Janeiro, Editora Paz e Terra, 1977, pp. 147 e 174, ande
sustenta-se que a lei acio~hriaé contrliria ao artigo 160, V da Constitui~ãode !%i
(artigo 173, $ 40 da Coristitiiição de 1988). A respeito do problema v. também i&c
cap. 111, n. 1.6.
i45. Para uni& critica ria lei com respeito aos interesse dos acionistas mioorká-
rics v, M. Carvaihcsa, A nova fei, cit., pp. 113 e ss.
NA FRONTEIRA DO DIREITO SOCIETARIO 57
dois sócios para a constituição e o art. 206, inc. I, letra d, prevê a
dissolução em um ano das sociedades reduzidas a um só sócio, se
a piuralidade não for restabelecida. Também na lei acionária, por-
tanto, a sociedade unipessoal é uma exceção.
É interessante notar que à natureza específica da hipótese não
corresponde uma disciplina particular. A lei acionária não contém
nenhuma regra especial sobre a responsabilidade, sobre a regularnen-
tação do conflito de interesses, nem mesmo deveres especiais de pu-
blicidade para a sociedade unipessoal.
E como se o legislador brasileiro acreditasse na persecução es-
pontânea do interesse social por parte do sócio único, ainda que sem
um sistema legal que o constranja a tal. Analisando-se mais profun-
damente a lei, vê-se que o institucionalismo limita-se a declaração
de princípios. Enquanto todos, trabalhadores e até mesmo a coleti-
vidade (na qual dever-se-iam incluir, antes de tudo, os credores) são
declarados co-titulares do interessesocial; para a demanda indeniza-
tória decorrente da atuação da sociedade controladora contra os in-
teresses da controlada, apenas os acionistas têm legitimidade (art.
246). O interesse social na sociedade unipessoal torna-se, consequen-
temente, um interesse sem um defensor independente.
A mesma "ingenuidade" do legislador não pode ser encontra-
da quando se trata de sociedade unipessoal não de grupo, onde a
inexistência de uma outra atividade por parte do sócio único dimi-
nui até mesmo o risco de conflito de interesses. Para esse tipo de
sociedade, verifica-se ao coritrário uma rigidez extrema que leva ao
não-reconhecimento da sociedade unipessoal. Sobre essa ambigui-
dade de fundo do sistema societário brasileiro será o caso de retor-
liar nos capítulos I1 e 111.
5. A teoria do conbrtzto-organizaçiio
As teorias, como até aqui expostas e criticadas, parecem levar
a um inpasse com relação ao tema tratado. De um lado, uma defi-
nic;ão contratudista tradicional da sociedade impede o reconheci-
rnento da sociedade unipessoal, A apiicação pura e simples da t a -
ria institucionaíista, por outro lado, não permite resolver todos os
problemas, como por exemplo a definição da real amplitude do ín-
teresse social e de seus titulares.
Na verdade, a forma mais correta de sistematizar os problemas
relativos à sociedade unipessoal é explicá-la a partir da teoria do
contrato-organização.
Essa construção baseia-se na diferença, proposta pela doutrina
moderrta, entre contratos associativos e contratos de permuta. Se-

gundo ela, não se devem mais distinguir a b a s as figuras,,como,na
clássica lição de Ascarelli, a parttr da existência ou não de uma fi-
nalidade comum. 146 Trata-se, isso,sim, de afirmar que o núcIeo dos
contratos associativos está na o r g w ç ã o criada, enquanto nos con-
tratos de permuta o ponto fund mental é a atribuição de direitos
da
subjetivos.147Ou seja, enquanto função dos contratos de permu-
ta é a criação de direitos subjetiv s entre as partes, a dos contratos
associativos é a criação de uma brganização.
Organização, na acepção juijdica, significa a coordenação da
influência (jurídica) recíproca entie atos.148Ora, é evidente que, li-
berado do conceito de direito sub'etivo e preso ao de organização,
A teoria do contrato-organizaçãoI
d
e identificado no ato de constitui ão de uma sociedade unipessoal
um caráter organizativo, resulta a missível caracterizá-lo como con-
trato associativo ou de ~0ciedade.I~~
torna o reconhecimento da
sociedade unipessoal possível mesbo em presença de uma concep-
ção contratual da sociedade. Corh ele é possível superar todos os
problemas relacionados ao reconhécimento da sociedade unipessoai.
O primeiro deles é o da constituição unipes-
da pluralidade de - cfr. T. Ascarei-
ii, "O contrato plurilateraI" in Problemas dassociedadesanônimasedireirocompa-
rado, 28 edição, São Paulo, Saraiva, 19691 p. 271. Ainda que admitindo a função
à finalidade comum, 3.
qual a sua construção
não se desprende do tradicional no binômio ato-direito subjetivo.
Para a critica desse tipo de I contratti associativi, Mi-
lano, Giuffrè, 1976 , p. 107-121.
147. Cfr. P. Ferro-Luai, I confratti'assoiotivi,cit., pp. 121 ss.
I
148. V. P. Ferro-Luzzi, I contratti qsociativi, cit., p. 179.
149. Nesse seiltido K. Schmidt, Ge.seIt$chafsrecht, 2a edição, KoIn - Beríin,
Bonn, Munchen, Carl Weymanns, 1991, p. 1 .@24, que a respeito do ato de constitui-
ção da sociedade unipessoal afirma: "Diesf Erklarung hat aüerdings Satzungscha-
rakter; insofem hat die Einheitsbezeichnung 'Gesellchaftsvertrag' fiir die Mehrper-
sonen - und Einmanngrundung durchaus Ietwas fur sich".
150. ]S. importante mencionar, no entdnto, que o problema teórico da consti-
!
tuição unipessoal perde relevância aplicativ a partir do momento que se admite a
StrohmanngrUndung,ou seja, constituição a sociedade através da utilização de ho-
mens de palha, que em seguida retiram-se d sociedade. Isso se dB com o reconheci-
mento da característica de neg6cio indireto ao ato de constituiç&oda sociedade -
cfr. T. Ascarelli, "O negácio indireto" in , oblemas das sociedades anonirnas, cit,
p. 136-137. O assunto ser&analisado mais qrofundamente abaixo (cap. If, n.3.1.3)
quando da análise das regras do Direito SOcietário brasileiro.
l
i NA FRONTEIRA DO DIREITO SOCIETÁKIO 59
I Adotada a teoria do contrato-organização, é no valor organi-
zação e não mais na coincidência de interesses de uma piuralidade
de partes que se passa a identificar o elemento diferencial do con-
trato social.
A especificidadeda causa do contrato de sociedade, a diferenciá-
10 do sinaiagma dos contratos de escambo, não está no fim comum
(de lucro) a ser buscado, mas sim na criação de uma organização,
apta a atribuir individualidade e perpetuidade ao patrimônio a esse
fim destinado. Portanto, perde importância a pluralidade de sócios.
Tanto uma pluraIidade como um único indivíduo pode ter interesse
na criação de uma tal organização, 15'
Quanto a unipessoalidade superveniente, não existe um reai pro-
blema teórico. Aceitá-la não implica, em si, qualquer negação do
contratualismo. Com efeito, basta ignorar "le vicende de1 contrat-
to sulla personalita una volta che la fattispecie costitutiva si sia com-
pletata"ls2 para poder falar em unipessoalidade s~pervenienteem
um sistema contratud.
O que permanece a resolver é a definição do interesse social.
Como já visto, a concepção contratualista tradicional do contrato
de sociedade não permite diferenciá-lo do interesse do sócio e, por-
tanto, dificulta o reconhecimento da limitação de responsabilidade.
Em presença de uma concepção organizativa, isso não ocorre.
A organização criada não mais justifica sua existência a partir ex-
clusivamente do interesse dos sócios. Partindo da premissa de que
no contrato de sociedade não mais se vê um ato de criação de direi-
tos subjetivos para os sócios, o interesse social não mais pode ser
justificado exclusivamente a partir da conjugação de seus interesses.
Existe um outro interesse, definido em função da vontzdc da
parte(s) e das disposições legislativas. Se a forma escolhida (pelo fun-
dador ou pelo legislador, ao prever apenas a sociedade unipessoal
151. Cfr. C, Angelici, "Societ8 unipersonale e progettomgentino di ~iiíifica
zione dei codici" in Rivisfa dei diritfo commerciale, 1988, I , p. 61, que afim? "é
sul valore organizzativo de1 contratto sociale che deve essere puntata l'atteaiio~rc
un valore che 10 rende peculiare rispetto ai contratti di scambioe che, non tradiic eri
dosi nelia formula tecnica de1 rapporto diritto soggettivo-obbli, crea una ssitii cio-
ne giuridica la quale prescinde dell'esigenza, tipica per quel.rapgwrto, di iadivir~uale
una pluralità di soggetti e di posizioni soggettive".
152. Cfr. G. Ferri, Le società, 3 0 edição, Torino, UTET, p. 390, que ezl?iic.ii:
"come vi può essere una persona giundica sulla base di un c w a t t o nulIo, rtrG vi
può essere una persona giundica quando i1 contratto è quiesce* ed una sola pei so-
na partecipa at capitale sociale, tanto più che ai di fuori di q m t a ipotesi io stesso
sciogíimento de1 contratto non importa Ia estinzione delia soci& persona giurid~ca,
ma soltanto una modificazione dell'oggetto".
 uu A SOCIEDADE UNIPESSOAL
e não a empresa individual com responsabilidadelimitada) foi a or-
ganizativa societária, com atribuição de personalidade jurídica, o
interesse do fundador e do ordenamento é direcionado no sentido
da estabilização da estrutura organizativa econômica.1s3Portanto,
é inafastável considerar o interesse da organização assim criada co-
mo composto pelo interesse ao lucro empresaria1 de seu criador e
também pelo interesse na autopreservação (Erhaliungsinteresse).E
em função da interação e do equilíbrio entre ambos que deve ser
direcionada a atividade social.
As considerações acima baseiam-se em um raciocínio ainda mais
amplo. A organização é, na verdade, elemento central da própria
personalidade jurídica.lS4Uma tal argumentalyão não implica uma
postura unitária. Não se pretende erigir um tipo específico de orga-
nização em elemento central do conceito de pessoa jurídica.lS5
A organização como fundamento da personaiidade jurídica Ie-
va necessariamente ao pluralismo. O ordenamento reconhece e atri-
bui capacidade jurídica diversa segundo os diferentes tipos e dife-
rentes graus de organização. E é esse conjunto de capacidades, de-
correntes da existência da organização societária, que constitui o
"conceito" de personalidade jurídica. Assim, ao buscar seu funda-
mento último na organização, o conceito de personalidade jurídica
assume aqueIe caráter pluralistico necessário à obtenção do equilí-
sitivos dogmáticos, nem sempre capazes de for-
quada às rápidas mutações do Direito Societário,
153, A a:abiiização da estruturas organizativas é talvez, a principal função da
atribuição da personalidade jurídica, hoje -m dia. O reconhecimento da inutilidade
da discussão navecentesca a respeito da natureza da pessoa ~urídicaesta à base dessa
redução - v. nesse sentido C . Ott, Recht m d Realitaf &r t/ritert?&menskorpom-
tiun, Tiibingen, Mohr, 1977, pp. 36 ss. O autor vê também na perpetuação das es-
truturas organizativas possibilitada pela personificação juridica, uma função macro-
econômica: "Dze Staãiiitat, die sie dem eirzelnen Unternehmen verieiht, iibertragt
sich auch auf dil- Organisation des Markta, Es geht dabei um Kcmzerne und Kartel.
-
le, es geht aber auch wie die vielfaltige Verwendung der GmbH, insbesondere auch
-
im Zusarnmenhang der GnibH & Co. KG zeigt um bequeme Kooperationstechnik
ausserhalb der Konzerne und KarteUe, um Ersatzformen" b.126).
854. V. nesse sentido U. John, Die organMerte Rechtsperson - System und
Probleme der Personifikntion im Ziviirecht, Berlin, Duncker & Humblot, 1977, pp.
72 ss. Para o autor são elementos da pessoa jurídica Handlungso~ganistafion, Haf-
fungsverband e fdentifatsausstaftung.Na verdade, parece preferível identificar na
organização um Andamento e não um elemento da personalidadejuridica, para evi-
tar confusões conceituais com o conceito de sociedade. É de resto, no conjunto de
capacidades atribuidas que a doutrina dominante identifica os eiemmtos da perso-
nalidade jurídica - v. infra cap. 11, n. 3.3 1, d.
155. Para a critica do unitarismo v. infra cap. 11, n. 3.3.1, d.
e aqueles pragmáticos, que trazem consigo o perigo de aplicação li-
vre e arbitrária das normas.
Na verdade, o que ocorre através da organização é a criação
de um centro autônomo de d e ~ i s õ e sA . ~organização
~~ nada mais
é que um Apparat capaz de assegurar (ou de fazer presumir) a to-
mada autônoma de decisões. Vistas sob essa perspetiva, a atribui-
ção de capacidades ao ente personificado e a conseqüente caracteri-
zação da pessoa jurídica como centro de imputago de direitos e de-
veres são mera decorrência do reconhecimento da o r g a n i z a ç ã ~ . ' ~ ~
Mas há ainda uma outra consequZncia de importância funda-
mental para a sociedade unipessoal. O reconhecimento da capaci-
dade de uma tal organização de tomar decisões autônomas, a partir
da procedimentalização das decisões sociais, implica admitir que a
mesma pessoa seja a um tempo órgão social e titular de um interes-
se i n d i v i d ~ a l . Justifica-se
'~~ assim não apenas a prbpria existência
da sociedade unipessoal mas também, como se verá mais abaixo,
a aplicação da teoria da desconsideraçãc quando essa diferenciação
interesse social-interesse individual na realidade não exista.
6. Efeitos ap:;'l;;li,os: sociedade unipessoal e sociedade u
m ~&io
s
e
Como visto, a aceitação da sociedade unipessoai parte da cons-
tatação de que uma vez vista a sociedade como instituição ou como
organização e uma vez introduzida uma disciplina compatível com
tal definição o número de sócios é absolutamente irrelevante.
Tiradas as conseqüências lógicas desse tipo de raciocínio, não
apenas a sociedade unipessoal mas também a sociedade sem sócio
deve ser admitida.
156. Nesse sentido U.John, Die organisierw Rechtspzrmn, cit., p. 72, expres-
sa: "Die Rechtsperson ist also zunachst ein Entscheidungstrager. Da die Entschei-
dung auch nicht inhaltlich 'vmpr~~rammiert' sind und zwar auch nicht im Sinne ei-
ner Weisungsabhangigkeit, ist die Rechlsperson ferner ein seibstandigen (verselbs-
tândigter) Entscheidungstraga" .
157. V. U. John, Die organisierle Rechfsptrson, cit., p. 313.
158. É esse tipo de raciocínio que está à base do d%po;itivo da lei francesa que
prevê que o sócio iInico não pode delegar seus pojeres e que suas decisões, tomadas
no lugar da Assembléia, são yegistradas - art. 3 da lei 85-6'37(cit. nota 13), que
introduz o art. 60-1 na lei 66-573 de 24.7.66.
Na verdade, a mesma duplicidade de posiç&s - -
individlal-orgânica existe
no mandato, cujo ato constitucivo, a procuração, nálo por acaso é também caracteri-
zado como ato de organização - v. nesse sentido C. Angelici, "Socied unipersona-
le", cit., p. 61, v. também U. John, Die organkierte Reckfspefson, cit., p. 7 8 .
62 A SOCIED~E
UNIPESSOAL
redutivel ao interesse particular do
sócio e sendo definido, como a partir da interação entre inte-
da empresa, a identidade
sociedades serem cha-
madas de capital, de pessoas. Na
verdade, a
perschaft alemã) é sua independpncia em relação,aos acontecimen-
tos e mudanças existentes no gru' o de sócios. 159 E essa independên-
cia que faz com que uma socied&e possa existir sem nenhum sócio
atual, mas apenas com a simples1perspetiva de um sócio futuro.160
Essa não é a sedeprópria p a discorrer a fundo a respeito da
sociedade sem sócio. E necessdri no entanto, evitar uma confusão
conceitual. Exatamente como a bociedade unipessoal, a sociedade
sem sócio não constitui uma contradição em termos, ou algo incom-
patível com a própria definiçãoide sociedade.
Do ponto-de-vista positivo drasi~eiro,encontra-se em situação
semelhante à da sociedade uniipedsoal. Com efeito, o art. 206 da Lei
das Sociedades Anônimas prevê a 'dissolução da sociedade "pela exis-
tência de um único acionista, verificada em Assembléia Gera1 Ordi-
nária, se o mínimo de dois não fdr reconstituído até o ano seguinte,
ressalvado o disposto no artigo 241". Há referência expressa apenas
à sociedade unipessoal e não a sodiedade sem sócio. Duas podem ser
r
as interpretações dessa norma: o I a literal, ou seja, permitir a per-
manência d a sociedade sem sócio,por tempo indeterminado, ou en-
tão aplicar isoladamente aparte Lrr do àispositivo, que faz referência
I
ao número mínimo de dÓissócios, Mesmo nesse caso, no entanto, a
permanência da sociedade sem sóc40deveria ser permitida por, ao me-
d
nos, um ano. O mesmo princípio e preservação da empresa que tem
k
levado a jurisprudência a permiti a manutenção da sociedade uni-
pessoal por períodos mais longos az preferir a primeira interpreta-
ção também com
ça, em função
ao problema da
disciplina a ser aplicada à
da uma das possíveis à situação de inexistência
de sócios.
159. Cfr. A. PauIick, Die Grnbíil oHne Gesellschafier, Gottingen, WiRe Ver-
lagsgesellschaft, 1979, p. 66.
propriedade-controle A. Berlc-G. Means, lfke moifern corporation, cit., p. 116.
A primeira hipótese é a da aquisição pela sociedade das ações
a título oneroso, Evidentemente, trata-se de hipótese delicada, pois
implica distribuição de patrimônio. Nesse caso, dois são os interes-
ses a serem tutelados.
De um lado, o dos credores que têm na garantia da intangibili-
dade do capital a compensação pela limitação de responsabilidade.
Para tutelar esse interesse, o importante é irnaedh que a distribui-
ção do patrimônio atinja o capital. Daí a Lei (asSociedades por
Quotas prever que a aquisição só se fará com os fmdos disponíveis
e sem ofensa ao capital social (art. 80, dec. n. 3.708), e a Lei das
Sociedades Anôminas prever que a aquisição só i%? faro até o valor
do saldo dos lucros ou reservas. Assim é que, no caso de aquisição
integral, seria necessário que o saldo de lucros r,ão-&stribuídos, mais
a reserva de ultrapassasse o valor do mpital social.
Mesmo não ultrapassando o valor do saldo dk lucros e reser-
vas, tal operação de aquisição da ações pode ser amlads caso possa
configurar causa, ainda que longínqua, de inisol~~&cia da sociedade
(art. 106 CC).
Outro interesse a ser tutelado é o dos sócicss~~irnoritários.
As-
sim, é importante garantir que a aqiiisição não se !%asade um só só-
cio ou grupo de sócios, o que poderia implicar apc~ssibilidadede
favorecimento. Por isso, a Lei das Sociedades p~ Quotas dispõe
que a aquisição se fará "por acordo entre os s&ms" (art. 80). k
Lei das Sociedades Anônimas não dispõe expressmente sobre o as-
sunto. Parece, no entanto, que o deyer de lealdade& acionista cnii-
trolador, previsto como princípio geral no art. f l6,par. único, bem
como a qualificação como abuso de poder da coranacão entre acio-
nista e sociedade em condições de favorecimen:~pessoal (o que evi-
dentemente ocorreria se todas a s ações adquiridas pertencessem ao
controlador e a aquisição fossf feita até o iinaltt: mkimo possivel
a permitir-lhe a manutenção 90 ~ ~art . 117, 5
controle), p r e r no
1o , letra f, já fornecem a esfirutma protetiva n~~~~*5sária,
Especificamente com r/ação as companhas~ertãs,a Instru-
ção CVM n. 10, de 14 de fevereiro de 1980, q u e m l a a aquisiqão
por companhias abertas de suas próprias açõeg ,gsoibiu a compra
pela companhia de ações de seu controlados. Esgmiiicarnente com
relação à aquisição de todas as ações, poder-se-kargume~~tar que
tal norma é desnecessária, Nesse caso, a tutela d a d c i o s rninoritá-
161. A respeito do conceito de saldo de lucros e resgpvâ$,v. PR. Carvaiiiosa,
Comentáriosa Lei de Sociedades Anônimas, voi. 1, São P a e kSaraiva, i 977, sub.
art. 30, pp. 149-150.
66 A SOCIEDADB UNIPESSOAL

Uma tal tornando desnecessária, a atri-

buição do controle de com o fim de institu-
cionalizar as primeiras.

I
Mas, sobretudo, forneceria ma estrutura organizacional com-
patível para a grande empresa ins itucionalizada, onde não há inte-
resses pessoais de sócios a serem satisfeitos, mas que também não
pode ser gerida através da est utura pré-capitalística das fun- A SOCIEDADE UNIPEYSOAL SINGULAR:
dações. 167 I FORMA ORGANIZATIVA DA PEQUENA E
&LA EMPWSA

I . Premissa: escopo econômico e forma juvbdica

A análise da sociedade unipessoal exige considerações de cará-

ter jurídico e econômico. É bastante claro que o empresário indivi-
dual é, na sua forma típica, um pequeno e médio empresário, com
poucos dependentes e pouca utilização de capital,
É: exatamente nessa característica típica que a sociedade uni-
pessoal encontra sua justificação econômica mais evidente. O apoio
à pequena e média empresa é o principal fundamento econômico
para o reconhecimento ,da sociedade unipess~alcom responsabiii-
dade limitada. Se juridicamente a sociedade unipessoal aparece co-
mo uma forma centralizadora\de poder, economicamente, pelo me-
nos com relação as sociedades uY'pessoais não-grupais, ocorre exa-
tamente o contrário: permitir a orgqnização dos pequenos empresá-
rios implica um efeito global descentralizante.
A mencionada XII Diretiva CEE s bre a sociedade unipessoal
\
faz referência expressa a tal objetivo.' A iretiva faz parte do pro-
grama de ação em benefício das pequenas em6dias empresas, apro-
vado pelo Conselho das Comunidades Européias em 4 de n o ~ ~ e m -
bro de 1986 e que prevê a apresentação de propostas relativas ao
Direito Societário "com o objetivo de encorajar a criação e o de-
167. A respeito da semelhança sociedaue sem sócio-fundação, muito já se dis-
cutiu. Ambas as formas não podem ser co4fundidas e tampouco a sociedade sem senvolvimento das pequenas e mCdias empresas".
sócio deve ser vista como uma forma de frfudar as regras impositivas das funda-

e
ções. A diferença fundamental entre ambas b que enquanto nas fundações a ausên- 1. Cfr. "Relazione introduttiva alla proposta di dodicesima Direttiva de1 Con-
cia de "sócios" faz parte de sua essencia ti que esta 4 uma mera destinação patri- sigiio in materia di diritto delle societh" in Rivbta delle socielà, 1988, p. 823, onde
monial a um fim especifico dotada de perso alidade jvrídica), na sociedade sem s6- se afirma que o encorajamento a o acesso dos empresários individuais à forma socie-
cio a ausência de sócios é meramente eventu . Mais do que isso: na sociedade sem tátia, que representa o contexto meihor para o desenvolvirnento dos negócios no mer-
sócio, como em quaíquer sociedade de a organização e a estrutura jurídica cado interno, inclui-se nessa política global descentraiizante. A Resolução do Conse-
deve ser apta a proteger os interesses indeterminado (e futuro) - v. a lho de 22 de dezembro de 1986 sobre o programa de ação para o crescimento da ocu-
respeito A. Paulick, Die GmbN pação destaca da mesma forma a necessidade de encorajar a empresa individual.
 68 A SOCIEDADE UNIPESSOAL
Para ser coerente com tal objetivo, não basta reconhecer gene-
ricamente a sociedade unipessoal e atribuir-lhe indiscriminadamen-
te responsabilidade limitada. Como a prática demonstra, a socieda-
de unipessoai é a ideale Konzerntochter (sociedade controlada ideal)
e'como tal utilizada frequentemente como forma organizativa das
grandes empresas.2
i.1 Sociedade unipessoal singul~re sociednde unipessoal de grupo
A coerência com o objetivo citado e só com ele sugere duas pos-
sibilidades: a primeira, a fixação de uma quantidade máxima de ne-
gócios, de lucro ou de dependentes como requisito para atribuição
da responsabilidade limitada. Tal limitação, porém, além de bas-
tante arbitrária, não encontraria qualquer justificação do ponto de
vista societário. Com efeito, uma vez admitida a sociedade unipes-
soa1 com responsabilidadr?lunitada, parece difícil justificar, com base
em fundamentos de Direito Societário, o estabelecimentode qual-
quer diferença baseada nas dimensões econômicas da sociedade.
Do ponto-de-vista societário, uma real distinção é justificável
apenas com relação a sociedade unipessoal gmpal. Nesse caso, a coe-
xistência na mesma pessoa (física ou juridica) de dois interesses em-
presariais e o fato de que em uma das empresas existe uma concen-
tração de poderes capaz de submetê-la ao outro interesse empresa-
rial justificam a distinção, com aplicação de uma disciplina mais rí-
gida a essa Yltima (sociedade unipessoal grupalf.
A AgDketiva seguiu-essa lógica. Mesmo fazendo parte do pro-
grama delqcentivo da pequena e média empresa, a diretiva não es-
tabele~eU~~udquer limite relacionado às dimensões da sociedade.
Com relação aos grupos, a diretiva determina em seu art. 20 que
os Estados podem prever disposições ou sanções especiais caso o só-
cio único seja uma pessoa jurídica ou participe de outra ~ociedade.~
2. Cfr. M. Lehmann, "Das Priviieg der beschrankten Haftitng und der Durch-
-
griff in Gesdfschafts- und Konzernrecht eine juristische und okonomische Analy-
se" in ZGR 1986, p. 351, que aErma: "Aus der Tatsache der beschrdnkten Haftiing
kann somit prinzipieii kein spezifischer Mittelstandschutz abgeleltet werden"; v. tam-
bém G. Scognamiglio, Un seminurio sulie imprese unipersonali, cit., noaa 70.
3. A versão final é muito mais branda que a proposta da comissão. Nesta últi-
ma, deixavam-se duas possibilidades de escolha aos Estados em caso de sociedade
unipessoal com sócio único pessoa juridica (art. 2 do projeto, in G.U.C.E. 2.8.88;
C , 73, 10): ou responsabilidadeilimitada tout court, ou sua limitação aos caso de
sociedade que superassem as dimensões previstas no art. 27 da IV Diretivs. (total do
balanço inferior a 4 milhões de ECU; total dos negbcios realizados inferior a 8 mi-
lhões de ECU, numero de empregados inferior a 250).
Ou seja, pretendia-se restringir seu emprego iis pessoas fisicas e as pequenas
sociedades. Ka versão final, produto evidente de negociações políticas, levaram-se
FORMA ORGANIZA-TIVA DA PEQUEN.4 E MÉDIA EMPRESA 69
E evidente que tal tipo de distinção implica uma certa dicoto-
mia entre escopos politicos e formas jurídicas. Não se pode afastar
a possibilidade de uma sociedade unipessoal não de grupo atingir
proporção e poder econômico muito grandes. Em sentido inverso,
a fórmula demonstra-se mais coerente. Impor uma disciplina mais
rígida para os grupos implica excluir uma grande parte das grandes
sociedades (ainda que não todas) das disposições mais favoráveis.
Essa parcial dicotoaia entre formas jurídicas e objetivos políti-
cos não é grave. A superposição perfeita entre ambos não constitui ob-
jetivo de políticalegisl~tiva.A regra juridica é influenciada em sua for-
mação por outros determinantes, de ordem jurídica ou não, que im-
pedem a perfeitacoincid2ncia. O simples fato de a norma jurídica con-
seguir exprimir a tendência econômica desejada já é bastante positivo.
Preocupante é a ncrma juridica que cria tendência exatamente
contrária aquela indicada pelos objetivos econômicos. E o caso da
atual disciplina societaria brasileira (onde, como visto, apenas a so-
ciedade unipessoal de grupo é admitida). Trata-se de caraterística
interessante sobretudo quando se t e n ~presente que no Brasil o tra-
tamento favorecido da pequena e média empresa tem previsão cons-
titucional. A Constituigão incluiu entre os "Princípios Gerais da Ati-
vidade Econômica" o tratamento favorecido das pequenas empre-
sas de capital nacion~l(art. 170, IX).
Existe zité mesmo umâ iei, o Estatuto da Microempresa (lei n.
7.252, de 27 de novembro de 19841, que contém dispositivos visan-
do a facilitar a atividade das pequelias empresas do ponto-de-vista
fiscal, crediticio, administrativo, securitário, trabalhista e econômico.
Tal regulamento não ccntem, no entanto, qualquer dispositivo so-
cietárío. O art. 20 limita-se a afirmar que a lei é apiicá~elàs pessoas
jurídicas e aos empresários individuais com rendimento bruto não
superior a 10.000 OTNs.
No Brasil, não existe qualquer forma para a limitação de res-
ponsabilidade do comerciante individual. Na própria definição ,das
fuffispeci sujeitas ao Btatuto da Microempresa, a igualdade deiira-
tamento é evidente. Fala-se indistintamente de "pessoas jurídicas
e firmas individuais", ou seja, procura-se facilitar da mesma forma
o tratamento cteditício e econômico do empresário coletivo que go-
za de limitação de respansabilidade e do empresário individual, ili-
mitadamente respons0vel.
em consideração principabente as pressões da indústria alemã (apoiada pelo Bun-
destag e pelo Bundefraf),yue temiam que a regra de responsabilidade ali contida
invíabiihsse grande parte os grupos (de fato) existentes. Deixou-se, portanto, aos
países membros z escolha de prever ou não uma disciplina diversa para os grupos
- cfr. H. W. Ecftert, "DieHarmoniesi~ungdes Rechts der Einpersonen-GmbH",
i i ~Europaische Zeitschrift $r W'irfschaffsrechf,1990, p. 5 5 .

I
geiro a admissão da sociedade un são citadas pelo legisla-
dor apenas quando se trata de sociedade unipessoal de
Lei das Sociedades Anô-
nimas, ao justificar a integral, o le-
gislador argumenta que a proibiçãq de constituiç50 unipessoal. seria
inútil, em face da utilização de hgrnens-de-pa1haa4
1 pantar, portanto, que o primeiro reconhecimento legislativo da so-
1.2 A forma societária das empresas: sociedade anóninza
versus sociedade por quotas d# responsabilidacte limitada
Outra questão intimamente da aos escopos econômicos é a
relativa à forma, anônima ou da sociedade unipessoal.
'4 questiio que
ao outro para a
Essa discussão já é antiga na Alemanha. Confunde-se com o
próprio probIema do reconhecimento jurisprudencial e doutrinário
da sociedade unipessoal.
Na doutrina e na jurisprudência sentiu-se, desde o início do sé-
culo, a forte influência da Genossenpchuf~stheorie. Em face d o rea-
lismo atribuido ao grupo de sócios e conseqiientemente à socieda-
de, sempre existiram fortes resistçn4ias coutra a introdução da so-
ciedade unipessoal. Havia hesitação k n admitir
~ a persoriificaçao ju-
1
rídica na ausência de I(orper.schuft. Na jurisprudência, na entan-
to, as resistências eram mais reduzi .as. Ali, as necessidades práti-
cas faziam-se sentir com maior intef sidade, iúão é de espantar que
o Heichsgerich t 5em sua pioneira deci *ãode 28 de novembro de 1885,
tenha feito referência exatamente as ecessidades do comercio (Ver-
kehrbedurfnisse) para admitir a con inuação, com responsabilida-
$
de limitada, de uma sociedade red zida Za unipessoalidade."ssa
tensão tecirico-prática explica s posi&o cautejosa, quase resignada,
1
do BGH em decisão de 11 de outu ra de 1956, ao afirmar que a
sociedade unipessoal é "uma figura ão-convincente do ponto-de-
vista teórico, que no entanto é recon eeida pelo direito costumeiro,
não-lesiva A economia phblica, com Irelag.50 :,raai existe :;ma x:e-
cessidade prática e contra a quãl, a rjigo ser elas relicêncjas teciri-
cas, nada de importante pode ser o4osto". '?
4. V. Exposição de Motivos do Ministro d/ Fazenda, cita,Lapiculo XX, Seção V.
5 . Cfr, 0. Kuhn, Sirohnzanngrundung, at., pp. 59 ss.
6. RÇZ 23, p. 202.
7 BGHZ 21, p. 384: "ein Gebilde, das zwar nicht ~ibeizeu-
FORMA ORGANIZATIVA DA PEQUENA E M~~ÉDIA EMPRESA 71
,: Em do~trina,~tais.necessidades prziticas fizeram-sesentir de iní-
cio através de uma diferenciação tipológica. Assim, fala-se em ad-
mitir a sociedade unipessoal apenas na sociedade por ações, onde
existe uma suficiente separação s6cio-admini~tração.~ Na socieda-
de por quotas de responsabilidade limitada, a responsabilidade li-
mitada não seria conseqüência da limitação de poderes dos sócios,
não se justificando a não ser por razoes pragmática^.^ Não é de es-
ciedade unipessoal naquele país tenha ocorrido na Lei das Socieda-
des por Ações.Io
JLi. a admissão da sociedade unipessoal por quotas de responsa-
bilidade limitada foi imposta por exigências práticas. Não é possi-
vel sequer identificar uma clara intenção política do legislador de
incentivo a pequena e média empresa, Ao contrário, foi exatamente
a utilízação mais intensa da GmbH(socieclade por quotas) pelos pe-
quenos empresários que fez a sociedade unipessoal se impor por via
indireta." Em uma pesquisa do Ministério da Justiça alemão nos
anos sessenta, constatou-se que 23,2% de todas as sociedades por
quotas eram na realidade sociedades unipessoais. No rnesmo grupo
pesquisado, constatou-se que 92% eram caracterizadas por tima de-
pendência importante da pessoa do s6cio e 64% tinham um sóci:,
que era ao mesmo tempo administrador.
O reconhecimento da sociedade unipessoal correspondeai por-
tanto a uma exigência prática. A própria Exposição de Motivos da
GmbfINovelle 1980 faz referência Ct inutilidade da imposição de um
número mínimo de sócios em face da utilização de homens-de-palha
na fase de constituição da sociedade.12
É interessante notar, no entanto, que apjs a introducão da
GmbHNovelle, a GmbH tornou-se o protótipo ideal de sociedade
unipessoal, sempre lembrado quando o assunto é invocado.
Após a introdução da lei, certa parte da doutrina passou a uti-
lizar como fundamento para admitir a sociedade iinipesçoíii o mrsms
8. Cfr. HaHstein, "Berichte uber die Sitzungen des Ausschusses fur CrnbH Rwhf
der Akademíe fur deutsches Recht", VII, 1938 in Akademie fiir dartsches Recki
(1933-1945), Pmtokolle der Ausschiisse, Berlin-NAYYork, de Gisuyler, 1986, p. 473 (494).
5). Cfr. H. J. Mertens in Hachenburg Grosskommeníar zum GmbH Gesetd,
Berlin-New York, de Gruyter, 1979, (4.Lieferung), Q 13 Anh. 1, Kdn. I i .
10. Faz-se referência ao 8 319 da Akfiengeseiz I965 sobre a Ernglirdeitci!g (que
ser&abordada no último capítulo) e aos $8 3, 15 e 50 da l/mwandlungsgesefz 1909.
11. v. E. Gessler, "Probleme der GmbH Rechtsreform" in GmbHRundschuz~
1966, p. 102 (104).
12. V. Deutscher Bundesfag, Drucksactie 8/1347 (Gruppe 91, nov. 1977 -- rníiiqi)
1978, sub 5 1.
74 A SOCIEDADE, UNIPESSOAL FORMA ORGANIZATXVA DA PEQUENA E MÉDIAEMPRESA 75

Resta saber se se pode inferir, de tudo o que foi dito, uma neu- 2.1 Os critérios para a apuração da unipessoalidade
tralidade econômica, de lege lata, das formas societárias previstas
2.1.1 O critério nominalístico ou numérico
por ações e as sociedades por
influenciam uma divisão O princípio sobre o qual se assenta o critério nominalístico ou
resposta como já visto cL numérico é muito simples e lógico: a impossibilidade de presumir
que o sbcio com pequena participacão seja um "homem-de-palha"
(Strohmann) sem interesse real na vida social. O &cio conr pequena
Essa difereaicia~ãotipológica baseada na realidade econômica, participação deve de todo modo assumir as obriga~õesde sócio: in-
pela correspondência realidade-ti& que tenta estabelecer, deve sem iegralização do capital, prestação de garantias para essa integraii-
dúvida ser favorecida.17 Como a estrangeira demonstra, zação quando for o caso etc. Desse modo, não é admissivcj previ-
o reconheciinento da sociedade quotas de responsa- mir sua má-fé.20A essa afirmativa corresponde a uegaçáo da prx-
bilidade limitada é aprofundar tal sibilidade de se utilizar um conceito amplo de sociedade unipesscai
diferenciação. que inclua também as sociedades com "homensde-palha",
Deve-se destacar que tal critério é extrerriarnente !ógico para os
2. A sociedade unipesssal coma fhttispecie ordenamentos que não reconhecem diferença suhtandal de discl .
I plina, quanto às relações externas, entre a sociedade pluripessoal c
Definir a sociedade unipessoal não é tarefa fácil. Obsetvando- unipessoal. Isso porque, com respeito as relações ktercas (entre so-
se os diversas sistemas, constata-se:que não é possíveI formular um cios), é muito arriscado propor um ampiiação dafartispeiic socie-
conceito univoco de sociedade unipcssaal, Existe uma pluraiidade dade unipessoalZ1,E o motivo é óbvio. Tal equip%açsío pobclia ser
de conceitos, forrriulados em sua aioaia cm sede doutrinária e ju- feita apenas desconsiderando os interesses dos outros ç6cihi;, si1 c?-
risprudenciai, mais amplos oii restritos de acordo com a disci- ja, presumindo que são homens-de-palha, sem interesse s u ~ ) a I »-
plina aplicada. Trata-se do feiiòniebo já identificado como "reação prio e a serviço do sócio majoritário. Dcscorisiderãr seus izriri c-sscs
em prol do sócio ú s c o correspcl~derianesse caso -prfeitame-\viaos

1
da disciplina sobre a Jcrffipslj~c;e"ue leva o intérprete a definir a
hipótese legal de i~lcidência('fu:ti.~pcie) segundo a disciplina que se
quer ou se deve aplicar, em um pr , cedimento inverso ao da tradi-
cional subsunção do Fato h norrng.'s
interesses dos sócios majoritários quc buscassem fraudar a lei. Se-
ria possível gozar das vantagens da pluripessoalidade (iimil8ç2.o dc
responsabilidade) sem ter que suportar seus Ônus, consistenlcc 11s
respeito aos direitos dos minoritários.
Obvia~nente,o corxceito de souiedade unipessoal apresenta re-
levância aplicativa apenas quando sociedade unipessoa1 niio é re- O mesmo critério já não parece tão ftbkio em píesencc ' \

conllecida ou a ela é aplicada urna ldisciplina diversa da sociedade sistema que reconheça urna diferença fundamental & I:scipii,iL
pl~iripessoal. exatamente por issd que na doutrina brasijeira oão respeito às relações externas, entre a sociedadl: plttrigesço: ' c

se discute a respeito da defin&iio dk "subsid49iia integral" (soae- ciedade unipessoal. É o caso do sistema italiano
dade unipessoal de
de grupo, ao 20. Cfr. para o problema, como era colocado anteriormate a um: , 1

de. Fala-se assim em em sentido amplo e em 1980, P.Ulmer, Hachetrbur. Grosskommentar zum CrnbBf G M z , 88 edis
sentido estrito. l9 New York, de Gruyter, 1990 (1. Lieferung), sub $ 2, Rdu. 55 9 5 . ; antes
GmbH Noveiie 1980, qire reconheceu a sociedade i~rúpessoal,a &utrína p o
favoravdmente a apticação do critério numérico, o que ckmmsini no c < . ;
i

autonoma dafattispecie, não influenciada pda disciplina - uí P. Ulrnei , 1 '

burg Grosskommentar m~n GmbH Gesetz, '78 edição, Berlin-Nw Yoik,6, i -
17. Cfr. nesse sentido N. Abrão, Socieífudepor quotas de ae~ponsabilidadek-
mitada, São Paulo, Ed. Revista dos 'Tribun ls, 1989, pp. 41-42.
1975, (2. Lieferung), sub 5 2, Rdn, 49 ss.; H. J . Mcrtens, Hai:frt?rrhitrgC::' . li-

18. Cfi. P. O . Jaeger, Lu nozione d ' i & p m , cif.. p. 54.

mentar, cit, Rdn. 22 ss., W. Sjebert, "Einmann GmbH urid Strohniannpi~~ I(', . f''
in BB 1954, p. 417.
19. Cfr. J. L. Corr ea de Oliveira, A dupln crise, c&., p. 61 1.
21. Cfr. F. K. Comparato, O poder de controi~,c I., ?8.

administração adeoutras sociedaqes controladas pelo sócio majori-
t á r i ~ Por
. ~ ~trás da decisão, ainda que não declarado explicitamen-
te, está o entendimento de que d condição de empregado é incom-
patível com a de sócio.
Interessante é menos o critério em si que a necessidade que ele
representa. Em presença de um isistema que reconhece no critério
numérico o único para a determi ação da unipessoaiidade, é neces-
sário reduzir as situações à unipissoalidade real ou numérica atra-
vés de presunções, mesmo que d'p aceitabiiidade duvidosa. E inte-
ressante notar, aliás, que a CassaQão, analisando diretamente o pro-
blema da diferença entre atribuição fiduciária e simulada de ações,
I
aproximou ambas as figuras com base no poder do sócio majoritá-
rio de transmitir instruções vincalantes ao m i n ~ r i t á r i o . ~ ~
pretenso fidu-
ciário) não é um minoritária, mas
o próprio sócio único.
é relevante a for-
ma e o fim com que o
dade das ações (de intenção de efetivo
exercício do poder forma o exercita (fi-
dúcia do tipo romano ou A razão de todas essas ques-
tões é simples: é a efetiva coincidência entre
poder de fato e atribuir ao fidu-
ao seu poder jurídi-
do período no qual todas as açõè/s desta última estavam na posse
da Banca Nazionde del Lavoro. O banco agiu no interesse de ou-
tras duas sociedades a quem deveiia sucessivamente transmitir em
partes iguais as ações. Levando {m conta que a atividade desen-
27. Decisão da Corte di Appello di ~ h i l a n od e 5 de fevereiro de 1982 fApailo
France vs. Mangini e Massarf) in Giurispn<c('nzaCommerciaie, 1982,ll, p. 614, con-
firmada pela Cassação na decisão n. 7.152 de 29.1 1.83 in Giustizia Civile, 1984, I ,
1, p. 3.127. Tratava-se de demanda visandb a responsabilização u ait. 2 . 3 4 C.C.
do sócio titular d e 99,9625% (Massari) da pociedade falida (Mangini). O titular do
restante (0,0375%), senhor Sala, tinha parhicipado da fundacão da sociedade corn
75% d o seu capital, participação reduzida por causa dos sucessivos aumentos de ca-
pital não subscritos. O senhor Sala era também membro da diretoria de outras socie-
dades controladas pelo senhor Massari.
28. Cass. n. 7.152, de 29.11.83 in Gius(lzra Clvrle, 1, p. 3.127.
29. Cfr. Cass. n. 1.636, 9.3.84, Massqbno vs. Banca Nazronale delLavoro 111
Giurisprudenza Cornrnerc~ale1984, I I, p. 694
FORMA ORGANIZATIVA DA PEQUENA E MÉDIA EMPRESA 79
volvida por essa sociedade era estranha as de um banco e o fato de
que o banco permaneceu na posse das ações por apenas dez dias (pe-
ríodo no qual constitui-se o débito), a Corte recusou-se a aplicar o
art. 2,362 (que prevê a responsabilidade ilimitada do sócio único de
sociedade de capitais em caso de falência), argumentando com base
na impossibilidade de caracterizar o banco como empresário. Com
essa decisão a Corte, em um caso limite (tendo em vista o breve perío-
do de posse das ações), vinculou a aplicação do art. 2.362 aos fins do
exercício do poder totalitário e considerou irrelevante o dado formal
da atribuição de todas as ações ao alienante. Para isso desconsiderou
a diferença, tão cara para a doutrina, entre fidúcia do tipo germâni-
co (em que não há transferência da propriedade e para a qual não se
cogita de qualquer forma da aplicação do art. 2.362) e fidúcia do tipo
romano (em que há, como no caso, transferência da p r ~ p r i e d a d e ) , ~ ~
Os limites da teoria nominalística demonstram-se não apenas
pela justiça da solução mas por uma observação de ordem matemá-
tica. Caso, por hipotese, fosse admitida a responsabilização do fi-
duciário, seria necessário reconhecer, no caso limite em que o alie-
nante também fosse sócio único,31a presença de dois sócios únicos,
o que parece bastante arriscado ao menos do ponto-de-vista IOgico
2.1.2 O critério subjetivo ou dos centros de atividade
Pelas razões expostas acima, tem sido defendida na doutrina a
necessidade de utilização de um conceito mais amplo de sociedade
unipessoal, para a aplicaçfio de determinadas regras específicas.
A teoria é oriunda da Alemanha, tendo sido desenvolvida so-
bretudo a partir dos problemas relacionados Q venda das quotas de
sociedades e da discutida possibilidade de aplicar a tal transação as
regras relativas a venda da empresa, ou seja, por exemplo, os dispo-
sitivos sobre resolução e anulação do contrato e sobre diminuição
do preço por vícios redibitóri~s.~~
30. Dessa maneira, a Corte segue a tese sustentada por P. C.Jaeger, "Suil'm-
testazione di quote di società a responsabilità limitata" in Ciurisprudenza Commer -
crale, 1979, 1, p. 189.
31. Cfr. S. Scotti-Camuzzi, L'unico azronis&, cii., p. 91 1.
32. Não existe qualquer dúvida naquele pais a respeito de possibilidade de apli-
car as regras relativas à resoluçiio e anulação da venda de bens materiqis a venda
da empresa. A razão invocada é que "es entpricht durchaus dei Lebens ;~irkliciikeii.
das Funktionieren eines solchen Betriebs durch das Ineinandergrcifen seiner Organi-
sation und das Vorhandensein der fur de Zweck genugenden Mittei als Eigenscliaft
des Betriebes, das Nicht-Funktionieren folglich ais Mangel anzusehen" - cfr. 13.
P. Westermann, Munchener Kommentar zum BGB, 2: edição, vol. 3, Sctii~ldrecht,
Besonderer Teil, Munchen, 1988, $ 459, Rdn. 44, p.199.
80 I A SOCIEDADE UNIPESS
e início,: admitia-se a:~aplicação,~d&xdisciplina:da:c;ompra-e-
quando se'tratasse'da vendarde! toaasas {quotas..A.justifica-
ção é que tal venda; ainda 'queiJuri&D~enteh3o'representea v a -
da da empresa, representa-a"éconoinicarnente2~Ihseguida, a p a i r
sobretudo dos fundamentos de uma decisãb do BGH que não ad-
mitia a aplicação de referidas regras, por tratsirsk de venda de ape-
nas 49% das q ~ o t â sm, ~a ~~' ~ u e ~ a d dem
i t i ateoria sua aplicação sem
venda de todas as quotas, coméçou-se a discutir a respeito dos limi-
tes da identificação sócio-empresa. * , 1
Para aiguns autores, o poder de d e t e d n a r a sorte da socieda-
de já constitui titularidade da ernpre~a.3~ Outros sustentavam que
o unitarismo econômico existe apenas em presença de uma maioria
suficiente para permitir a mudança do estatuto social, ou seja, quan-
do a venda é de ao menos 75% das quotas, segundo a legislação
aIemã (essa é a motivação da decisão do BGH supracitada).
Para a corrente dominante, entretanto, se a aquisição da empresa
significa pleno controle econômico da atividade empresarial, ent&
não deve existir qualquer minoria institucionalmentereconhecida, ca-
paz de contrapor-se, em qualquer modo, ao poder de quem a controla.
Essa m i ~ o r i aseria de 10% na GrnbHe 5% na AG, ou seja, o núme-
ro de votos necessários para aconvocação da Assembléia Geral, se-
gundo a legislação alemã ( 50 Abs. 1 GmbHG e § 258 AktG). Essa
é também a tese com maior ressonância na juri~prudência.~~
?iilw#eoriavincula a f5tit$aridade da empresa" Q inexistência de
outros qntros de atividade f~ktivitakzent&m) que se possam estabe-
,liti :
Iecer e &uar na vida sociái paraleiamenteao sócio m a j ~ r i t á r i o . ~ ~
A aplicação pura e simples das regras da compra-e-venda à trans-
ferência de ações baseia-se todavia em imprecisões doutrinárias, al-
gumas com conseqüências aplicativas que devem ser evitadas.
No sistema brasileira, existem ainda peculiafidades sistemáticas
a impedir a referida aplicação. A compra-e-venda implica a transfe-
rência do domínio (art. 1.122 Código O controle não 6 equi-
33. Decisão de 12.1 1.75 m BGHZ 65. 246. . por parte do controlador que aliena o controle de sua empresa.
34. Cfr. P. Hommelhoff, "Zur Abgrenzung von Unteynehmenskauf und An-
teiberwerb" in ZGR 1982, p. 381.
35. H. J. Hiddemann, "Leistungstoningen beim Unternehmenskauf aus der
Sicht der Rechtsprechung" in ZGR 1982, p. 440.
36. Cfr. P. Hommelhoff, "Zur Abgrenzung", cit., p. 378.
37. A respeito da natureza civil da compra e venda do controle, cfr. F. K. Com-
parato, "A cessão do controIe acionário é negócio mercantil?" in Novos ensaios e
pareceres de Direito Empresarial, Rio de Janeiro, Forense, 1981, pp. 245 ss.
FORMA ORGANIZATIVA DA PEQUENA E MÉDIA EMPRESA 81
parável ao direito de pr0priedade.~8Desse modo, adquirir o con-
trole não implica adquirir a empresa.
Dado o indiscutível interesse na aplicação das regras da compra-
e-venda à alienação de controle (muito mais completas que as da
cessão, no que se refere às regras protetivas do "sinalagma", ele-
mento essencial em tais transferências), tem a doutrina admitido falar
em compra-e-venda, apesar de reconhecer em teoria que a "especi-
ficidade do negócio de cessão do controle'' impede sua redução "a
tipologia tradicional dos coi~tratos".~~ Cumpre no entanto fixar
seus limites. Aplicá-la'só às sociedades unipessoais, em certos ca-
sos, é de rigor excessiva; em outros, de rigor insuficiente.
Comecemos pelo excesso. Desde que entendida no seu sentido
econômico - único admissivel no caso, já que se está tratando de
agentes econ6micos organizados sob a forma de sociedade -, a em-
presa é a organização dos fatores de produção destinada à produ-
ção ou circulação de bens e serviços. Nesse sentido, ~ , ã ohá por que
exigir para a aplicação da disciplina relativa à compra e venda da
empresa a aquisição de todas as ações ou de montante suficiente para
fazer desaparecer qualquer centro de interesse institucionalmente re-
conhecido. Basta a aquisição pura e simples do controle (5 1% do
capital da empresa). Adquirir o controle da empresa implica aquisi-
ção de direitos sobre os destinos da organização, respeitadas as li-
mitações legais. Dessa forma, vícios essenciais que impeçam o fun-
cionamento da organizaçiio devem ter como conseqüência, confor-
me o caso, a uivalidação ou a redibição do negócio. Isso independe
da presença ou não de acionistas minoritários e trabalhadores, cujos
direitos devem ser protegidos e respeitados tanto pelo vendedor quan-
to pelo comprador,
De outro lado, em certos casos a teoria peca pela falta. E im-
possível passar do direito sobre a organização ao direito sobre os
bens da empresa, "tanto em caso de alienação de todas as ações co-
mo no caso de alienação simples do controle".
O termo organização inclui, no máximo, os componentes ima-
teriais do fundo de comércio, como a clientela, por exemplo. É por
isso aceitável a tese dos que defendem a proibição de concorrência
Novamente aqui, no entanto, não é necessária a existência de
um só sócio. Qualquer sociedade (tcnha ou não um Único sócio) po-
de exigir o cumprimento do deber de não-concorrência por parte do
38. Cfr. F. K. Comparato, O pc-der de controle, cit., pp. 96 e ss.; v. também
supra n. 2.
39. Cfr. F. K. Compziato, O poder de controle, cit., pp. 220 e 228.

antigo controlador, ainda que n?+ expressamente declarado. Do
ponto-de-vista do contrato firmado; anaiisado como compra-e-venda
'
pura e simples, parece claro que ~ / ~ r i n c íutilizado
~io é o rebus sic
stantibus. Com efeito, o vendedo , por seu comportamento, alte-
rou substancialmente o equilíbrio onomico do contrato. Uma or-
ganização da qual fazia parte um$erta clientela passa a não mais
dela dispor.
Mas não se pode ir dém.Os domponentes imateriais sáo o li-
mite, N ~ se
Q pode considerar c o m componentes da organização
adquirida os elementos materiais dolestabelecimento. Por vános mo-
tivos. Primeiro, porque esses são de "propriedade" da sociedade
e não do controlador, antigo ou Depois, porque não são fun-
(outro deve ser o tralanlen-
to, obviamente, controlador descobre que
dessa venda deverá
forma, caso a em-
a mesma utili-
deve ser ressarcido à sociedade e só &a é titular do direito subjetivo
de postular seu ressarcimento.
Ser a sociedade unipessoal em qada a!tera tal situação: o com-
prador não adquire o domínio sobre os bens da empresa,
Desconsiderar a pessoa jurídica, permitindo a aplicação das re-
gras da compra-e-venda diretamentd aos bens e direitos componen-
tes do ativo da empresa, implicaria a'dmitir a consideração dos bens
como coisa própria do controla dor,'^^ seja, identificar controle a
direito de propriedade, o que não 4 a d m i ~ s í v e l . ~
Para que tal desconsideração fo se admissivel, seria necessário
o desaparecimento completo dos de interesse internos a em-
presa, Na Itália,
interesse na sociedade
desta afirmação,
é impor sua res-
Ihadores. Como já visto, segundo o att. 116 eles devem ser conside-
40. É curioso notar que Comparato, rejeliando veementemente a equiparã$ão
do controlador ao "proprietário" da empresa, [chega,nesse tópico u resultados apii-
cativos que aproximam as duas figuras -- cfr. .!f K Comparato, (>poderdeconírti-
(e, cit., i>. 229 e nota 21, a.
FORMA ORGANIZATIVA DA PEQUENA E MÉDIA EMPRESA 83
rados co-titulares do interesse social. Sua presença impede qualquer
análise do negócio em termos exclusivamente privatísti~os.~~
Portanto, a única interpretação razoável é aquela que impede
qualquer aproximação entre a figura do sócio único e a do proprie-
tário. Admitir ficção que impute direito de natureza real ao sócio
único deverá ter, como necessária conseqüência, a transformação
de sua responsabilidade em ilimitada.
O critério dos centros de interesse auxilia, também, a diferen-
ciação de disciplina em outros campos. O Direito alemão fornece
alguns exemplos interessantes.
É o caso do Fj 181 BGB. Esse dispositivo, que veda os chama-
dos contratos consigo mesmo, é aplicável exclusivamente aos con-
tratos do sócio único com a sociedade unipessoal, por força do Fj
35, Abs. 4 da GmbH Novelle. Jurisprudência e doutrina nunca se
demonstraram satisfeitas com a aplicação de tal proibição, que re-
duzia a "capacidade negocial" da sociedade sem, em contraparti-
da, criar um sistema protetivo verdadeiramente eficiente. Pode-se,
no entanto, perfeitamente excluir as sociedades sujeitas as Milbes-
timmungsgesetze (leis de participação operária), ainda que unipes-
soais, da aplicação do dispositivo. Tanto a Betribsverfassungsgeselz
(4 77) quanto a Milbestimmungsgesetz ($ 25) fazem referência ex-
pressa ao 5 112 AktG, determinando sua aplicaçao também as
GmbH. Esse artigo prevê que, nos negócios entre sociedade e admi-
nistradores, a primeira seja representada pelo Aufsichfsrat (os ad-
ministradores são normalmente os representantes da sociedade).
Como o F, 35, Abs. 4 GmbH Gesetz exige para aplicação do
F, 181 que o sócio único seja ao mesmo tempo administradoi, os ne-
gócios entre sácio e sociedade sujeitos ao F, 35 seriam também negó-
cios entre um administrador e a sociedade, que deverS. ser represen-
tada pelo Aufsichtsr~t.~~ A presença dos trabalhadores, como cen-
tro de interesses institucionalmente protegido, garante a presença
de um órgão não totalmente dominado pelo sócio único a negociar
com ele, situaçáo muito análoga B da sociedade pluripessoa!, onde
também a vontade de quem controla a sociedade é dominante mas
a qual não se aplica o Fj 181 B G B . ~ ~
41.V. supra, cap. 1, n. 4.1, a respeito da teoria institucionaliçta, e n. 4.4, a res-
peito de sua aplicação ao Direito brasileiro.
42. Cfr. A. Kraft, KofnerKommentar zum Aktiengesetz,28 edição, Kain, Berlin,
Bonn, Munchen, Carl Heymanns Verlag, 1988, 4 1, Rdn. 70.
43. A discussão hoje em &a tem caráter meramente teórico, pois o BGIl en-
controu outro modo, mais simples, de restringir a aplicabilidade do dispositivo.
Admite-se a conclusão de tais negócios, desde que isso seja previsto no contrato SO-
I 84 A SOCIEDADE UNIPESSOAL @

aaF30utros casos de aplicação do critério dos centros de atividade sócio na Assembléia, de onde poder-se-ia concluir que o legislador
serão mencionados a seguir, quando da análise da sociedade uni- entendeu relevantes para esse fim apenas os acionistas que dela par- r'
.,* ,.

I pessoal à,luz da leis e jurisprudência brasileiras, e a final, quando ticipam.

I da'angise das sociedades unipessoais de grupo. Deste jd parece cla- Uma análise sistemática da lei permite, no entanto, afastar tal i
ro, no entanto, que a procura dos centros de atividade (à parte o \,-,
interpretação. O art. 80, inc. I, ao tratar dos requisitos para consti- ,,--.
I cdativismo decorrente das normas que se quer aplicar e que impede tuição da sociedade, fala em "subscrição, pelo menos por duas pes-
2 sua utilização em outras fattispeci para ampliar o conceito de so- soas, de todas as ações em que se divide o capital sociaI fixado no
\ i-
ciedade unipessoal) tem a vancagem de pôr em evidência a irnpossi- estatuto". Basta, portanto, a existzncia de um outro tipo de ações, ,,,

bilidade de,vincular interesse institucionalmente reconhecido com com ou sem voto, para que se descaracterize a unipessoalidade e se- @
interesse representado na Assembléia. Na Alemanha, o princípio tem ja possível a constituição da sociedade (em caso de constituição por
qlicação com relação aos trabaíbadores, representados apenas no pessoa física, obviamente, já que a consutuit;ão por pessoa jurídica @i
Aufsichtsrat; no Brasil, tem aplicação com relação aos preferencia- é sempre possível em face do reconhecimento da subsidiária integral). m

listas, como se verá a seguir. A existência de ações com ou sem direito de voto é, portanto, irre- r'
levante. Mesmo as ações sem direito de voto representam um interesse
2.2 A fattispecie sociedade unipessoal no Brasil patrimonial interno. Também sua propriedade é necessária para a exis- ,Ec

c::
tência de um interesse patrimoníal interno único no sentido da lei.44 ,,".
2.2.1 Sociedade unipessoal em sentido estrito Ao argumento de natureza dogmári;a soma-se ainda argumen- !_.
to pragmático muita relevante. Uma drfini~ãorestritiva da socie- ("-
Nesse tópico, o objetivo é determinar, a partir do ordenamen- dade unipessoal parece necessária até mesmo para garantir a indis-
L'..

to positivo brasileiro e tendo em vista o exposto nos itens anterio- r?

res, quando é possível afirmar que existe sociedade unipessoal.
A análise deve partir do art. 206 da Lei das Sociedades Anôni-
mas. Esse dispositivo tem sido aplicado pela jurisprudência, ainda
que com atenuantes, também a s sociedades por quotas de responsa-
biiidade limitada. Por enquanto, para o estudo da fattisyecie, inte-
ressa apends saber qual o critério a ser utilizado para caracterizar
a "'existên'eiz de um único acionista" mencionada no artigo.
E preciso pois determinar qual critério utilizar para a definição
da unipessoalidade: a existência de um poder totalitário ou a con-
pensavel aos valores mobiliázios representativos do capi- '..i.
tal. E fácil imaginar a situação de incerteza que criaria um sistema 9
que, sobretudo com relação i s companhias abertas, permitisse a dis-
solução da sociedade em decorrência de um estado de unipessoali- g
dade com duração de mais de um ano (espaço entre duas Assem-
bléias). A fluidez e variabilidade da composição acionária, típicos
da sociedade cotada em Bolsa n& seria campatível com um sistema
que reconhecesse a possibilidade de dissdução da sociedade em fun-
ção de uma temportiria e especifica composição acionária.
..-.
É interessante notar que esse mesmo tipo de raciocinio permite ,. ..

centração do interesse patrimonial em uma única pessoa. A primei- resolver também aquelas situações em que a atribuiçãq de direito r-
ra alternativa importaria evidentemente exclusão dos "centros de ~ a r t u l a ar ~terceiro
~ faz indagar da possibilidade de caqacterização
de sociedade unipess3al (v. caso Massobrio vitado retrd; cap.11, n. ,,-- ,

atividade", ainda que reconhecidos pelo legislador, mas aos quais i,

ri50 fosse atribuído qualquer poder (de voto). Poder-se-ia argumen- 2.1.1). @
tar, portanto, adotando essa teoria, que a presença ou não de acio-
nistas preferenciais não influiria na caracterização da 44. V. nesse sentido F. Martins, Comentários à rei dassociedades crifcjrt/mas,
vol. 3, Rio de Janeiro, Forense, 1985,sub. art. 206.11. %93,pp. 8 ss. Evideni~riiente,
a
unipessoalidade. como ressalta F. Martins, urna tal interpretação Ornava muito difícil a c z ~ néncia @
Uma primeira análise do art. 206 poderia sugerir essa interpre- de unipessoalidade em caso de existência, como r épasa, de ações ao por:aiior - Fl
taçáo. O artigo determina a verificação da existência de um único v. tambtm E. L. Teixeira-J. A. T. Guerreiro, DE sociedades anônima$ na !brcito *.I

brasileiro, vol. 1 , São Pti.110, Bushatsky, I9?9, v. 622. p:

,,.
45. A palavra aqui é empregada no satido e:onimico de transferibQi6ade ou G,.

cid [na versão original ou por modificação sucessiva) e conseqüentemente acessível transmissibilidade. C I

-
aos credores através do registro de comércio cfr. em particular BGHZ 87, 59 (60), 46. Fala-se em direitt3 cartular para simplifiíxr, mas é evidente que o pioblema
-
demão de 28.2.93 e W. %lIner, Baumbach Hueck Kurz Kommentar zum GmbH se coloca tanto com relaça às sociedades por aç13r;~quanto com relabão as socieda-
,--

Gsrtz, Munchen, 1988, Q 35, Rdn. 79, p 461, com ampla referência i~jurisprudência. des por quotas de responsabilidade limitada.
86 A SOCIEDAD$ UNIPESSOAL 87
FORMA ORGAPIIZATIVA DA PEQUENA E MÉDW EMPRESA

Mas se, para caracterizar a sociedade unipessoal deve também
inexistir qualquer outro interesse patrimonial interno além do inte-
resse do sócio único, cumpre espd,cificar a noção de interesse patri-
monial interno.
Interesse patrimonial interno deve ser entendido como interes-
se do sócio enquanto tai, ou seja,!não um mero direito de crédito,
mas um interesse na sociedade enquanto fonte de lucro presente e
futuro. Assim, nos casos de trandferência fiduciária de uma parte
das ações, não é relevante determiiiar se o fiduciante mantém (fidú-
cia germânica) ou não (fidúcia rqmana) a propriedade das ações.
Deve-se determinar, com base no çontrato, se o fiduciante mantém
o interesse de sócio enquanto tal. U,m bom critério prático para fazê-
.i
10 é evidentemente apurar a que são atribuídos os dividendos.
Na sociedade moderna, fundhental para a caracterização da
condição de sócio não é o poder da infiuir na gestão social. A perda
de importância dessa facuIdade decorre dietamente da dissociação en-
tre propriedade e poder de gestão na ~ociedadeanônima, já encontrável
nas antigas sociedades em comandith, mas que se generalizou nos tem-
pos modernos através da criação dds chamadas ações preferenciais.
Fundamental para a caracterid~ãoda condição de sócio é a frui-
ção das ações bem como o poder de delas dispor.
Não se deve no entanto requisitos para a caracterização
rização da sociedade como uni-
pessoal. Assim, o dos direitos de fruição (percep-
ção de quotas sociais não é sócio úni-
co e a sociedade não é unipessoal. AO contrário, basta a existência, ao
lado do yroprietário da totalidade dks ações, de um titular dos direi-
tos referentes a percepção de dividenqosde uma só ação, para que a so-
ciedade não seja unipessoal, A preseoça do sócio na forma aqui defi-
nida serve portanto para "descaracterizar" mas não basta para "ca-
racterizar" a existência de uma sociebade unipessoal. Para isso, é ne-
cessária ainda a presença do poder tqtalitário. E os motivos para isso
são óbvios. Ainda que, teoricamente, existência de interesse patrimo-
nial interno implique e presença de u p sbcio, a existência de uma re-
gulamentação jurídica específica e restritiva para a sociedade unipes-
soal (não de grupo) justifica-se pela coqcentraçãode poder que ela acar-
reta e não pela concentraçãodo interesse patrimonial em uma só pessoa,
O usufrutuário, ao contrário,iao qual foi atribuído na forma
do art. 114 da Lei das Sociedades Anônimas o direito de voto, exer-
ce direitos típicos de sócio: tem o uso e gozo das ações ou quotas.
Pode, portanto, influir tanto na caracterização quanto na descarac-
terizaçáo da sociedade unipessoal. Basta, por exemplo, a presença
de um usufrutuário de ações, ainda que o nu-proprietário seja pro-
prietário pleno das demais ações ou quotas. O mamo com relação
ao usufrutuário de todas as ações ou quotas: a sociedade da qual
participa é unipessod.
A mesma regra é aplicável quanto aos titulara de debêntures:
sua presença não descaracteriza sociedade como wipessoal. Ainda
que tenham algum direito de voto (arts. 57, (i 20, e 5 I), não interfe-
rem na caracterização da unipessoalidade. Seu inte~essepermanece
meramente creditício.
Uma advertência final é necessária: os critérios aqui propostos
servem para caracterizar ou descaracterizar a exisgncia da socieda-
de, mas não servem para determinar quem deve responder, em caso
de fraude, pelos débitos sociais. Para responder a m a questão, é evi-
dentemente necessário verificar quem detém o poder de decisão e se
esse poder foi utilizado para desviar fundos da Para is-
so, não é necessário que exista sociedade unipessod Essa últiina afir-
mação explica por que é razoável afirmar q u LI~p~&lernade atribui-
ção de responsabilidade a o sócio de uma sociedadrrunipessoál é tal-
vez quantitativamentemas não é qualitativamente &verso do rriesmo
problema em uma sociedade pluripessoal com contmle rnajoritái
A conseqüência, como se verá, é que a sociedade upJjpessoal não de-
ve estar sujeita apriori à responsabilidade ilimitada,dev<ilndo-seapli-
car a ela como a qualquer outra sociedade, nos casode fraudc, s eco-
ria da desconsideração da personalidade jurídica.
2.2.2 Sociedade unipessoal em sentido amplo
Antes de discutir a noção de sociedade unipasoal e
amplo, deve-se definir a disciplina a ela correspoaiente.
47. É interessante notar que essa conclusão deve ser tira&também d'
do ordenamento italiano, que prevê a responsabiidadeilimitada&-&o úniiv~ 1
,

Daí decorrem situações
atribuído a terceiros. No
minar a extensão das
rio não tem interesse
não influi na
segundo o tipo de direito real
hor ou alienação fiduciária de
pignoratício ou fiduciá-
que ali, como o recontiecimento da unipessoalidade implica rtsgonsabilii', L*-
tada do sócio único, o criterio para o reconhecimento da fa&pecie çoina- - , .
o criterio para a atribuição da responsabilidade, com as conseq&cias, nwi, t :':
coerentes, vistas acima. Esse é, sem dúvida "o custo" da presa@o de fraíiux-
vista pelo legislador italiano.
48. Não se trata também de uma daquelas diferenças qmtitativas qiir, j l xo
seu porte, se transformam em diferenças qualitativas - v. a mpeito desse tq-c tle
transformação no direito societário F. K. Comparato, Asgectmrídicos da rca, ) i 1 -
empresa, São Paulo, Ed. Revista dos Tribuniús, 1970, p, 1.
E8 A SOCIEDADE UNIPESSOAL
pode-se ter uma perfeita noção dos objetivos que devem guiar o in-
tkrprete na aplicação das regras.
Uma exclusão é necessária de início. É evidentemente bastante
=riscado propor uma equiparação de sociedades com controle lar-
gamente majoritário à sociedade unipessoal em sentido estrito no
que tange às relações internas da sociedade - sejam relações entre
hrgãos sociais como também direitos e obrigações do sócio para com
a s0ciedade.4~O motivo é óbvio: para essa equiparação bastaria
desconsiderar os interesses dos outros sbcios, presumindo que são
homens-de-palha, sem interesse próprio e a serviço do sócio majo-
ntário.
Tal equiparação, se for feita para defender uma disciplina me-
LOS severa relativamente aos deveres internos do sócio "quase-
hico", é obviamente muito arriscada, já que não protege peque-
nos acionistas-investidores, realmente interessados na sorte da so-
&edade.49Mas mesmo feita para defeneer urna disciplina mais ri-
gorosa tem os seus limites, já que pode implicar, como se verá mais
adiante (infra, cap. 11, n. 3.4.4), uma ca9itis diminutio negocia) da
sociedade, impedindo-a a priori de realizar determinados negócios
sociais.
Feita essa exclusão, surge a questão: e nas relações com tercei-
ros, é possível a equiparação? Até que limite pode-se pensar em uma
extensão da disciplina da sociedade unipessoal a sociedades com con-
trole largamente majoritário?
*%i%.v -
Comb@to quando da análise dos centros de atividade (Akti-
v2fatszen&~-~~~ a fixação de critérios precisos de equiparação não
deixa de b n t e r grande dose de arbitrariedade.
É possível, no entanto, fixar parâmetros aproximativos que, jun-
tamente com utilização dos critérios reconhecidos em doutrina para
a aplicação da disciplina da desconsideração da personalidade jurí-
&ca, permitam diminuir o grau de arbitrariedade.
Tais parâmetros devem basear-se, sem dúvida, na existência ou
não de centros de atividade internos capazes de fazer frente ao p0-
der do sócio majoritário, E necessáirio, no entanto, que o direito po-
sitivo ou a interpretação jurisprudenciai reconheçam efetivamente
a existência de direitos de determinados centros de atividade inter-
nos (os direitos instituciona& já referidos).
Nos sistemas que reconhecem pleno direito de informação e par-
ticipação ao sócio individual, independentemente da quantidade de
agões ou quotas possuídas, a sociedade unipessoal em sentido amplo
49. Cfr. F. K. Comparato, O poder de controle, cit., p, 38.
FORMA ORGANIZATIVA DA PEQUENA E MÉDIA EMPRESA 89
coincide com a sociedade unipessoal em sentido estrito. 'Basta um
acionista para descaracterizar a sociedade como unipessoal.
No Brasil, isso não ocorre. A lei brasileira atribui grande maioria
dos direitos às chamadas minorias institucionais, ou seja, minoritá-
rios detentores de uma quantidade mínima de ações. Ao acionista
individual são reconhecidos apenas os direitos essenciais B própria
qualificação como acionista, como o direito aos dividendos.
O número mínimo de ações para ter garantido o acesso aos di-
reitos fundamentais de informação e de controle da administração
é 5% do capital social. Requer-se esse mínimo de ações para: reque-
rer judicialmente a exibição dos livros sociais (art. 105); solicitar in-
formações aos administradores da companhia (art. 157); solicitar
informações aos membros do conselho fiscal (art. 163,s 60); reque-
rer a convocação de assembléia geral de companhia fechada (art.
124); propor ação de responsabilidade em face dos administrado-
res, caso a assembléia geral da companhia decida pela não-
propositura (art. 159, 40); propor ação à controladora por danos
causados a sociedade, independentemente de caução (art. 246,s 1o ,
a).S0
São todas faculdades fundamentais para o exercício de um mí-
nimo controle sobre o acionista majoritário e a administração. Di-
reitos adicionais são atribuídos a acionistas detentores de 10% do
capital social (direito de eleger um membro do conselho fiscal, art.
161, e requerer a adoção do voto múltiplo para eleição de membros
do conselho de administração, art. 141). São esses os critérios que
podem ser usados para caracterizar uma sociedade unipessoal em
sentido lato, nas suas relaç6es com i'erceiros. Não basta, no entan-
to, que um sócio detenha mais de 95% do capital social para consi-
derar a sociedade unipessoal. É necessária a concorrência, em cada
caso, dos requisitos de aplicação das regras de desconsideração da
personalidade jurídica.
3. A disciplina da sociedade unipessoal
3.1 Formação du sociedade unipessoal
Dentro do tópico "formação das sociedades unipessoais", é es-
tudada não só a constituição unipessoal, mas também a redução da
50. Para uma pormenorizada enumeração dos "direitos individuais" e dos "di-
reitos das minorias" cfr. M. Carvalhosa, Comentários à lei das sociedades anôni-
mas, vol. 4, São Paulo, Saraiva, 1978, sub. art. 109, pp. 40 e ss.
 ,'. A WL1CUAL)E UNIPESSOAL
tência de sociedade, e sociedade irregular, aquela em que há contra-
to ainda não r e g i ~ t r a d o . ~ ~
Não obstante a respeitabilidade dos nomes que defendem tal
teoria, parece que a distinção, por mínima que seja, se impõe, ao
menos para as sociedades reguladas no Código Comerciai, em face
da letra dos arts. 303 e 304. Com efeito, enquanto o primeiro dis-
põe que as demandas dos sócios entre si ou propostas por esses con-
tra terceiros s6 serão admitidas existindo contrato escrito, ou seja,
sociedade ao menos irregular, para as ações de terceiros contra a
sociedade, o art. 304 pre* que poderá ser parte também a socieda-
de de fato (se= contrato escrito). Assim sendo, mesmo que a ques-
tão se resumisse a um problema apenas de capacidade processual,
já não seria correto equiparar os dois tipos.
Mas de capacidade processual não se trata. A diferença não é
apenas processual mas também material.
Ao dizer que toda ação que se fundar na existência da socieda-
de requer a apresentação de contrato escrito, nega a contrario sensu
que as sociedades crm que não há contrato escrito possam vir a juizo
pieirear seus direitos. Não porque Ihes falte capacidade processual
para tanto: o art. 12, VII, CPC, não faz distinção entre sociedade
Ce fato e irregular e nZo permitiria uma tal c o n ~ l u s ã o .O~ ~que
55. hssifii, expresso, J. L. Co:rea de Oliveira, A dupla crise, cit., p. 230 que
a3rma: "Desde kcgo fiqiie claro que, em companhia de boa parte da doutiina
aruel, negap$s q & @ ~ x i erelevancia
~ à distinção terminolbgica entre sociedades irre-
gulwe~e d~,@d%-.rr(;&es qrte empregaremosindiferentemente". Também nSEo pa-
rece atribuir $P'xf&ncia 2 tal dist-nçâo F.K. Comparato, Opoa'er de controle, cit.,
p. 1 i7, que ezm %?cdcis termos como sinõminos, aplicando aos dois a prdprk de-
n~m*iiai.ãocriedá dá de zrii comwr" que, segundo o autor, lhes teria sido atribuída
pelo Código Comercial,
57. Trata-se da que Arigelici caacte~izacomo a reprodução, para os fenôme-
nos plurissub~etivos,da dicotomia capacidade de direito-capacidade de agir. O au-
tor, mesmo admiiindo a correção da analogia, considera "piii aderente a i Ioro (fe-
nt:neni pitinsogge~illi)sig~if~eato dinznico individuare una attivitã ad essi "propria"
secm ia tiio!arità Çi diniti, piuttcsto che nferire a1 ente Ia seconda e non la prima".
E soiicli!i, analisando o problema em termos de personalidadejurídica: "Perciò, pur
yzscindendo da uda valeirazizione dni merito, sembra p i reafistica~ l'opinione chc se
1 rrltt. ? ~ c n o ~iu;Fdica
n~ 11;i sua caracit8 e intera, cioè, riuiiisce in sé la c.d. capacità
JI diritto e ia c.d. c;ipüdiiià di eg!ie, mentre, se esso non 8 persona, questa ultima
c3pacit8 rcsta scompagnata dalla pnri~ae, quindi, no basta a conferirgli ia personali-
r!? (La socrelk nrifk, cit., p. 104, nota 195).
A o\,sei::li:io aplica-se ptrfeitainentr ao dcccompasso existente entrc o art. 12
!:!'C e o ?;i. 307 CCo. O primeiro atribui capacidade de fato a todos os entes que
atuam de ialu, inctusive ,iqueles que como a sociedade de fato, não têm capacidade
juiidica (e. cCnbequcntementc, perxxalidade jiiridica). J & o dispositivo do Código
Co-cerclal atribui certo g-au de capacidadejuridica somente às sociedade que jh têm
urna existéficia crganiada, ainda cue incipiente, como t? a sociedade irregula-.
93
FORMA ORGANXZATiVA DA PEQUENA E MÉDIA EMPRESA
aconteceu é que oilegislador comercial resolveu nesse caso imputar
as relações diretamente ao sócio e não à sociedade. Assim sendo a
sociedade de fato não pode adquirir direitos para si, mas apenas para
o sócio (ou sócios em condomínio)
Quanto As obrigações, o regime e diferente. O art. 304 e seus
incisos constituem exemplos acabados de aplicação da teoria da apa-
rência: é ela evidentemente que justifica que as ações possam ser in-
tentadas contra "a sociedade em comum" mesmo em ausência de
contrato. E exatamente porque o reconhecimento de aigurna rele-
vância externa à sociedzide resulta apenas dos fatos. Enquanto as
sociedades irregdares podem adquirir aqueles limitados direitos e
obrigações definidos na lei, as sociedades de fato podem apenas
obrigar-se. Pura e simplesmente porque a existência dessas últimas
sociedades baseia-se exclusivamente naqueles fatos externos. É evi-
dente que na prática isso não acarretará qualquer prejuízo pois tu-
do se resumirá a um problema de ressaxcimento entre os sócios com
base na existência de uma sociedade de fato,j9
58. Não parece admissivel a argumentaçãc de W. Ferreira (ITcrado de Direito
Comercial, vol. 3, São Pado, Saraiva, 1963, p. 708,nota I), de que a demonstração
da inexistência de diferença entre sociedade de fato e sociedade irregular estaria no
art. 301, última alínea do Código Cornrr~~di, qui prevê não ter "validade" entre os
sócios o contrato não registrado. Já antes da elaboração do Cédigo Civil e das nor-
mativas sobre as sociedades por quotas e an$iiir;:a, a aplicabilidade desse dispositivo
seria bastante discutivel em face de sua frontal colisão com o disposto no art. 303
que, como visto, estabelece il contrario setrsu, a Fuip obrigitéria entre as partes dos
contratos sociais escritos. A interpretação favcrriivela esso úkimo artigo fica refor-
çada ainda pela existência, no próprio Cócligo Cmercial, de declarafio expressa do
princípio da f o r p obrigatbria dos contratos (art. 126).
Com o Decreto 3.708 de 1919 (lei das limitadas) a questão da aplicabilidade
do art. 301 parece definitivamente sepultada. O art. 2: do referido decreto faz refe-
rência apenas aos arts. 300 e 302 para a discipl.na dos atos constitutivos, os quais
regulam os requisitos formais dos contratos de sociedade sem fazer qualquer meri-
ção à necessidadede registro. Esse entendimentoveio a ser confirmado pda lei 6.404
de 1976, (aplicávelãs sociedade por quotas por força do ari 18 daquele decretaf que
considera constituída a sociedade com a a p r o v ~ ã ode seu estatuto em Assembltia
Geral (art, S7), identificando no registro uma "IO~malidadecomplementar" ilecer-
sária apenas para a plcna aquisi~ãoda: personalidade jurídicn.
Deve-se obscrvw, &i&, que do ponto-de-'. $ 2 :e<lrico,a imposição do iegistro
como requisrto ritcessário à "vadichde" do conirato de conbrauição da sociedade é
inadmissível no direito swetário moderno, Akkm de desconsiderar totalmente as c:í.
ticas, a disciplina de r,ufidade 3as sociedades (v. a ehse respeito as críticas e tentativas
de compatibiiização entre "fenômeno socit,tário" e "sisrenia de contratto" de C.
Angzlici, La società nuilq, cii., pp. 41 e ss.) pare@ ver na sociedade somente um coii-
trato, desconsiderando o relacioraruei~tosocial (rapporto) decorreiite da atividade
realizada, que por sua vez te~rireflexos na esfera jurídica de teiceiros, necessaria-
inente atingidos por eventual iíutídade.
59.Essa 6 , como ctesvaciiTeixeira de Freita$,a Única interpretação do art. 303,
CCo capw de evitar injuscips: "Aproveitarei a ocasião para firmar a verdadeira in-

as sociedades irregulares pos-
suem a capacidade de e obrigar-se, as sociedades
de fato só podem Quanto aos direitos,
são diretamente
I
teligência do Código do Comércio, art. 3d3, de que os nossos Juizes e Tribunais tem
feito resultar consequéncias iníquas. As akões, que esse art. 303 do Código veda aos
sócios entre si e contra terceiros, se não f' rem logo acompanhadas do instrumento
d-
probatório da sociedade, não são todas as ações indistintamente, mas sóaqueias que
não tiverem outra causa possivel seniio a xistência de uma sociedade, E o que bem
se conhece pelas palavras do citado artigo "que fundar sua intenção na existência
da sociedade". E, na verdade, se essas p avras distinguem certas ações dos sócios
pagamento de dívidas (...) Quando não e4ista sociedade legalmente constituída, ou
-
contratada em forma legal, existiu todaviaiuma sociedade de fato uma comunhão
de bens ou de interesses; e ai temos urna c&sa jurídica das ações embora niío tenha-
mos a existência legal de urna sociedade. ~ b outra,
i o art. 303 do C6digo de Comér-
cio proíbe que, sem o instrumento social registrado, se venha a demandar er,i juizo
efeitos futuros do contrato di. sociedade exciliplo, par; .:,:e ~ ó ~ i:ea!i?c
ít
a prometida entrada social; porém não veda que se'deniinde em ,;iizo por efeitos
já produzidos, ou pelo que respeita ao passfdo, A não ser assirn autorimva-se a usur-
pação de bens alheios. Essa é a doutriaa deitodos os escritores franceses subre o con-
trato de soclcdade, doutrina tcndo por si â $oa razão e mesmo o siinples bom senso"
- A . Teixeira de Freitas, Consoiidaqio da4ieis civis, 3: edição, Rio dc Janeiro, Gar -
nier, 1896, art. 747, nota 6, p. 462.
60. N a jurisprudência brasileira as rnanifestayões existentes a tespeito, ainda
que admitindo a diferença teórica entre sociedade de fato e sociedade irregular, afir-
mam a equivalência dos tipos do ponto-de-vista apiicativo v. nesse seniido RT 550/61,
TJSP, j. 19.2.81 e TJRJ, j. 21.9.79 apud f t M. hiruda AJvim, Cddigo d~ Procesro
-
Civil e legrjlação extravagante AnoluqQeudejurisprudê~~cio e doutrina, Çao Pau-
lo, Ed. Revista dos Tribunais, 1985, p. 16.
Do ponto-de-vista prático, no entantp, quando se trata de sociedade de fato,
a capacidade jurídica vem sempre negada, lgurnas vetes fa~endomenção B necessi-
;k
dade da existência dc contrato registrado ( T 599/217 - TJMC;, j. 23.i0.84). em
outras fazendo menção apenas à incxistênç~ade corizrato escrito (RT 4281250, i ?
TACSP, j. 10.3.71).
Por outro lado, tratando-se de sociedhde meramente ~rreguiar(sem registro),
existem decisões declarando a validade de $eg<iciosjurfdico~celebrados "no ramo
de negócios da sociedade" e considerando $ duplicata sacada com base nesse negó-
cio "título hábil para decretação de falênclp da sociedade" - TJRJ', j. 21.9.76, in
RT 531/240, v. também J. L. Correa de Oliveira (A drrpiç crise, cit., p. 2401, que
comentando a jurisprudência existerite a sua kpoca. sfirri~a:"sob a aparência ae irie-
ra discussão sobre a capacidade de ser parte (01, sem ia1 apar?i.,cial, r:m verdade iios-
sos tribunais ja haviam admiiido ser a sociedade irregular possivel credora de letras
de câmbio, ou de outros créditos, proplietár?a iniobilGria, rkulxr de domínio ou pos
suidora, locatária-sublocat8ria".
FORMA ORGANIZATIVA DA PEQUENA E ~ É D I A
EMPRESA 95
dade, dispõe apenas sobre a irregular, Todos os direitos da "socie-
dade em organização, previstos, na referida lei, dizem respeito a um
momento posterior a existência do estatuto" (v.g., o art. 81). Ain-
da que não aprovado em Assembléia, nesse momento já existe o acor-
do de vontades para a formação da sociedade, caracterizado pelo
pagamento do valor previsto no estatuto - a que não acontece na
sociedade de fato, onde se verificam apenas atos externamente qua-
lificáveis como sociais.
Dessa forma, sempre que neste trabalho houver referência a so-
ciedade irregular, entenda-se sociedade em que nsa há contrato es-
crito. Essa ressalva é necessária sobretudo com rehção à sociedade
unipessoal. Considera-se possível falar em pr6-vida da sociedade uni-
pessoal apenas após a existência de um ato escrito que crie a organj-
zação societária, que, segundo a teoria aqui defendida, é a verda-
deira justificativa da admissão da constituição d a sociedades em
geral e em especial da sociedade unipess~al.~'
6) Pessoa jurldica, patrimônio separado ou swledaíie - flevc-
se em seguida determinar a natureza jiirídica da wciedade irregu-
lar. E aqui parece retornar o problema, recorrente nessz trabalho,
de verificação da essência dos institiiros jurídicos Mais umti vez. a
resposta será a mesma: negativa de procura da 'kssência", biascn
"ao cor~trário",dos elementos que caracterizam a "existência" reaf
do insrituto (portanto Sein und nlcht Wesen).
Três são as tipificacões possíveis: pessoa jurídica, patrirnonio
separado e sociedade. Trata-se de tipos não excludentes mac t91n-
bém não necessariamente coincidentes.
Em termos muito simples e com todas as ressafvas que o rigcr
teórico exige e que serão tratadas mais adiante, pode-se dize; que
com rejação a pessoa jurídica u que está em jogo 6 a capacici3dr
jurídica, ou seja, a possibilidade de atribuir direita e obrigarat a r,
um ente artificial. Com relação ao patrimônio separado, a q:~,-';$(i
central não P, a subjetividade jurídica, mas si~fi,coa@o prgprir l l ( \
me sugere, a possibilidade de separação de massas parrimor:ia/, $:e
um mesmo sujeito de direito.
Quando se pensa em sociedade, ao contrário, a djscussâo , t
tende determinar que tipo de direitos um contrato e a organi, ,-;>c7
dele resultante criam em relação aos participantes dasa organi~~l:,+o
entre si, entre eles e a própria organização e com reliaqão a terceij o s
I
61. Trata-se da teoria do contrato-organização, desenvolvitia na Itália pcil P.
Ferro-Luu-, Iconlratt~associativi, cit. Na doutrina brasileira v. arespeito R ',zi:,jn,
Contrato de sociedade e formas societárias, São Paulo, Saraim, 1989.
de, só terápquando dosegistr.o.:~ordsso;~~~mesmo~art.?r81 'da Lei nêutica científica, o fundamento teleol6gico da wiorma nas necessi-
das Sociedades Anônimas fai referência à aquisição de personali- dades atuais e não na intenção do legislador, pode-se dizer que o
dade jurídica querendo significar,/evidentemente,<d pbrfeccionamen- que ocorre é uma atribuição de valor ao elemeao organização. É
to de sua capacidade c o m o ;reglstro:~i%('ia 1 ' " 5
à presença de uma organização já definida no m t r a t o social e já
Mais não se consegue ir 6 exatamente porque a pes;oa em incipiente funcionamento que o legislador atxibui importância,
jurídica adquire uma forma que ela se torna um Leerfor- a ponto de conceder certo grau de relevância Werna ao contrato
mel, ou seja, dela não se societário.
sárias. Ou seja, se a Mas é necessário fazer uma pergunta ulterh: em que tipo de
das capacidades sociedade enquadra-se a sociedade irregular? bidentemente a so-
ciedade irregular, como o contrato de compra e venda nulo, não
constitui tipo contratual e~pecífico.~' A resposta6portanto simples.
A sociedade é do mesmo tipo daquela que será earnstituída, com as
restrições de direitos que a falta de registro impHi~ar.~~ Essas limi-
quer conseqüência aplicativa (ver / respeito da caracterização da per- tações consistem naqueles aspectos relacionados à. proteção de ter-
sonalidade jurídica como Leerfolmel, infra, cap. II, n. 3.3.1). ceiros, para os quais a publicidade é fundamentad,Assim, por exem-
A segunda possibilidade é a da sociedade irregular plo, a limitação de responsabilidade s6 será pos&el após o registro
como patrimônio separado. - ato que dá conhecimento formal a terceiros existência da so-
atraente, sobretudo para a ciedade e apenas após o qual é possível. presunk o conhecimento
o probfema, diversamente daquele relacionado a personalidade ju- da existência da limitação de responsabilidade p a terceiro,, ,a as-
rídica, não é de utilidade mas de incompatibilidade com sunçâo do respectivo risco.
o direito positivo. Com o visto (supra, cap. I, r,. 2.1.3, As vantagens aplicativas de uma tal construgão são evicientes.
a), no Brasil não é voluntária de um patri- Pode-se adrnzitir a existência de ações e quotas jgnessa fase e con-
mônio separado comercial. seqiientementc sua negociabilidade inler vivos (oart. 29 da Ir.( não
expressarnen- contém, com efeito, qualquer limitação h negmiaçáo da< ações
antes do registro, desde que realizado trinta pr cento dtT rilAc,o
de emissão) e rnortis causa, impedindo-se d e s s a m e i r a a pgY( ivel
dissolução da companhia em caso de morte de uzí dos~fuulicl:t'6)res
j a, (o que seria possível se essa fosse considerada xm patrirm' +C- 7 1''

to, as desconhece ate o momento en que, chamada, por qualquer circunstância, a parado).
intervir no curso de sua vida, positivada a irregularidade. tem que resolver a situa- O mesmo ocorre com relação aos direitos arserem adi,
ção juridica por elas criada. I Evídeatemente, antes d o registro e da aquisição& plena c.,,
h

"Que se reserve esse nomen iurk para designar as sociedades regularmente cons-
rituidas ou que regularmente funcionam, nem por isso deixar&o jurista de conside- de jup-ídica, ngo It possivel adquirir direitos reaihpeto sirri, ,$ 111

rar as irregulares, ou constituídas de fato, h m o verdadeiras entidades, que se agi- de não ser possível iançar a sociedade, sem aind-eapienacar r tcX<
tam, como as outras, no mundo dos negócids, adquirido direitos e assumindo obri- e personalidade jurn'dica, no respectivo registro. "fovamerirl i>nr A

papel fundamental a proteção dos interesses deerceiros.

71, V. nesse sentido, com outra linha de argumenta@x>l+ Sztajii,

70. Solução semelhante 6 susten
EinmannvorgeselLFChqít um patrimônio
natur", cit., p. 377. Quanto à socieda
se aproxima de um patrimônio separado eia comum.
8
r parte da doutrina alemã, que v2 na
-v. P,Ulmer-C. Ihrig, “Die Rwhts-
lar pluripessoal é vista como uma Ge-
de sociedade, cit ., p. 159.
72. V. K. Schtnidt, Scholtz GmbHGeseiz Kommentar,?iBmdI, Koln, Sc1i,,i8di,
1993, srtb Q 11, Rdn 24, pp. 430-431, que afirma: "Nun ist W w bestreitci,, dass
es zwiçcheri der Vorgesellschaft und der fertigen GmbH Untarchiede in der Vcr ino-
-
gens und Organisationsverfassung geben kann, aber es &problernatis~.h, diese
mit der "Reciitsnatur" der Gesellschaft in Verbindung zu-bkgen".

100 A SOCIEDADE UNIPESSOAL c i
Diversa é a solução com relação aos.direitos obrigacionais. Co-
mo sociedade anônima (ou por quotas) que já é, nada lhe impede
de adquirir tais direitos. Assim, por exemplo,.a sociedade adquire
direito de crédito com relação aos sócios relativamente aos bens por
eles conferidos. Direito de crédito que tem efeito não apenas perante
as partes mas também perante terceiros: daí poder-se falar em "efeito
real puro da organização". Existente o contrato de sociedade, os
bens componentes da quota a ser integralizada por cada sócio con-
tinuam a pertencer a eles. A sociedade irregular, não adquire direi-
to de propriedade, e nem poderia adquiri-lo por força de um con-
trato. Adquire no entanto, direito obrigacional contra o sócio de
exigir a integralização dos bens. Trata-se no entanto de direito opo-
nível não apenas ao sócio, mas também a seus credores: daí a "efi-
cácia real" da transferência, decorrente não do contrato mas dava-
loração atribuída pelo ordenamento ao "elemento organização",73
Outros problemas são resolvidos pela exata caracterização da
sociedade irregular. Assim por exemplo, o art. 99, par. Gco, da
Lei das Sociedades Anônimas, exonera a companhia de responsabi-
lidade pelos atos praticados pelos administradores antes da consti-
tuição. A responsabilidade dos administradores, ao contrário do que
a doutrina parece entender,74é extremamente discutível, na medi-
da em que o art. 99, caput prevê apenas a responsabilidade perante
a companhia. A aplicação do art. 159 da mesma lei B sociedade ain-
da não registrada resolve a questão: a responsabilidade dos admi-
nistradores pefânte terceiros depende da existência de prejuizo dire-
to (8 70); < \ . t :
~ u m p r kno
, entanto, verificar tambémáqueies direitos depen-
dentes, por força de lei, diretamente do registro e que são portanto
subtraídos h sociedades irregulares. Assim, por exemplo, ihes é proi-
bido pedir concordata preventiva ou suspensiva (decreto-lein. 7.661,
art. 140, n. I) e tampouco podem pedir a falência de seus devedores
(decreto-lei n. 7.661, art. 90, a).75
Tipificar a sociedade irregular como a regular que lhe sucederá
não resolve porém todos os.problenas. Existe uma zona que per-
manece obscura, constituída por aquelas matérias que não podem
ficar sem regulamentação, mas com relação As quais as regras das
73. A expressão é de P. Ferro-Luzzi, icantrafiiassociadvi, cit., p. 340, nota 43.
74. V. J. L. Correa de Oliveira, A duplo crise, cit., p. 250 e L. G . B. Leães,
Comentários a Lei das Sociedades Anônimas, vol. 2 (arts. 52-1201, São Paulo, Sa-
raiva, 1980, p. 175.
75. Cfr. W. Fetreira, Tratado, cit., p. 207, com outras limitações aos direitos
das sociedades irregulares; v. taybém R. Requião, Curso de Direi80 Falimentar, 38
edição, vol. 1, São Paulo, Saraiva, 1978, p. 90.
I
FORMA ORGANIZATIVA DA PEQUENA E MÉDIA EMPRESA 101
I sociedades regulares correspondentes não são aplicáveis. Nesse ca-
so faz-se necessário encontrar um grupo de regras que seja subsi-
1
I
diariamente aplicável à sociedade irregular.
Deve-se para isso identificar o fulcro da irregularidade. E esse
reside, na fase pré-consritutiva, na imperfeição da incipiente orga-
I nização societária. Essa irregularidade, relacionável a uma ativida-
!
de e não a um ato, tem como consequEncia não a invalidade, típica
I da disciplina dos atos, mas sim a mudança t i p o l ó g i ~ a . ~ ~
A pergunta que se-segue e obviamente qual o tipo que mais
dela se aproxima, a permitir a aplicação subsidiária de sua regras.
Para responder a essa questão é necessário tomar posição na ain-
da acesa polêmica a respeito da diferenciação forma e tipo no
Direito S~cietário?~ Parece que em um sistema societário como
o brasileiro, que não contém qualquer regra impositiva de escolha
das formas legais, é perfeitamente possível adotar o conceito eco-
namico de tipo. Ou seja, o tipo corresponde a estrutura organiza-
i tiva, jurídico-econômica, preteãldida pelas partes.78 Divide-se em
dois núcleos: a disciplina das relações externas e das relações in-
. ~ ~ relação a eles as partes têm liberdade de escolha:
t e r n a ~ Com
assim escolhe-se uma sociedade com responsabilidade limitada ou
n&o, -um uma organização interna mais estruturada e de cornpe-
tência divididas ou com menor divisão orgânica e maior liberdade
de fo-mas.
Tendo em vista o cruzamento dessas características escolhidas,
I f
a lei determina a forma que meihor possibilite tutelar os interesses
de terceiros, proporcionando a melhor transparência possível ao ti-
po escolhido. Evidentemente, na maioria das vezes as partes esco-
76. Cfr. nesse sentido R. Sztajn, Contrato de sociedade, cit., p. 152; é de se
notar, no entanto, que a autora não aceita a tese de que a sociedade não registrada
é irregular, já que "nesse caso a irregularidade da sociedade será momentânea, pas-
sageira, e não parece ser adequado qumcar essa situação como irregular (especial-
mente quando a lei n. 6.015/76, Lei de Registros Públicos, admite que o registro
feito na prazo de 30 dias da data d e assinatura do contrato faz retroagir àquela data
todos a6 efeitos legais)"- p. 154.
77. A distinção nada mais é que a transposição, para o campo societhrio, da
diferenga elaborada por Engiscfi e Larenz entre conceito (BegrSfJ)e tipo (Typus). A
respeito do estado atual na doutrina alemã e italiana nessa matéria v. por todos P.
Spada, La tipicità delle società, Padova, Cedam, 1974, p. 20, nota 33.
73. Trata-se do que Larenz d e f i como "Regelungskomplexe, deren Elemen-
te N o r d d t e mitsarnt den von ihnen gemeinten Leoensbezugen sind" - v. K. La-
rem, Mthodenlehre der Rechtswisse)1schaftS44a edição, Springer, Beriin-Heidelberg,
-
New York, 1979, p. 456, definição adotada pela doutrina brasileira v. R. Sztajn,
Contrm de sociedade, cit., p. 53.
74. Cfr. P. Spada, t a tipicità, a:., p. 27.

lhem os tipos tendo em vista as formas existentes e de modo que
haja superposição quase total.80 i
Mas caso isso não ocorra, a individuação da forma deve ser feita
de modo a coadunar o mais possíbel o interesse das partes com o
interesse de terceiros.
' ponsabilidade dos sócios perante terceiros. O art. 92, que trata da res-
E é exatamente por isso que ai enumeração das formas sociais
a
não deve ser considerada numerus c l a ~ u sbasta
: que as partes es-
colham um tipo econômico-juridi o não redutível a nenhuma for-
ma existente para que seja possival e necessária a criação de uma
nova forma jurídica. É evidente q6e para que isso seja viável é ne-
cessário que as partes encontrem uma forma que traduza perfeita-
mente para os terceiros o tipo esc0 hido. Caso isso não seja possí-
d
vel, a qualificação deverá ser feita or semelhança as formas legais
existentes, sempre tendo em vista o{ interesses de terceiros e mesmo
que isso implique parcial desvirtuaqento do tipo realmente preten-
Lido pelas partes.
Aplicado esse raciocínio ao pr da irregularidade, pode-
se entender porque essa leva a na forma (e não no
tipo de sociedade). Faltando algumd formalidade no processo cons-
titutivo, como o próprio registro, 0x1 aiguma formalidade que o im-
a que permita terceiros e que ao mes-
escolhido pelas partes.
lha doa tipos. O prbprio autor reconhece aiemdo, inexisfindo
ciplina que as partes escolhem (responsabilidaqe, regras sobre as relações externas).
Na forma, a o contrário, estão os elementos dá fattispecie, exatamente porque ela
se destina a proteger interesses de terceiros. Na wedida em que as formas correspon-
dem &disciplinaescolhida, sempre tendo como parâmetro e limite a perfeita visibili-
dade externa e os interesses de terceiros, ocorre o jii identificado efeito da "discipli-
na" sobre a fattbpecie (P. G. Jaeger, La nozihne d'irnpresa, cit., p. 54), desejável
do ponto-de-vista aplicativo. I efei:~o tipo de transição entre sociedades capitalistas e pessoais, sendo colocado em
FORMA ORGANIZATIVA DA PEQUENA E MÉDIA EMPRESA 103
ção de cada elemento da estrutura escolhido, qual a forma mais pró-
ximaq81
Imagine-se o caso da sociedade anônima irregular. A Lei das So-
ciedades Anônimas não contém qualquer dispositivo a respeito da res-
ponsabilidade dos fundadores, refere-se obviamente apenas aos pre-
juízos causados a sociedade ou diretamente a terceiros. Nada diz a res-
peito da responsabilidade pelos contratos firmados em nome ou no
interesse da sociedade. A falta de registro impede a limitação de res-
ponsabilidade, mas não define como será a responsabilidade (v.g. em
via principal ou subsidiária, parcial ou solidária, etc).
Aplicada a regra acima referida, porém, pode-se definir perfei-
tamente a regra de responsabilidade, observando-se apenas o tipo
econômico escolhido pelas partes, O tipo escolhido nesse caso é de
uma sociedade que permita aos sócios a limitação de responsabili-
dade e a participação nas deliberações sociais. A lei responde a isso,
dividindo rigorosamente as funções administrativas das funções as-
sembleares e criando a organização da forma anonima.
Ocorre que, na fase de constituição da companhia, inexistindo
ainda conselho de administração, suas competências serão transfe-
ridas à Assembléia. Portanto, ao sócio controlador, que tem o po-
der de voto majoritário, caberá fixar a orientação geral dos negó-
cios da Companhia. Nâo se pode presumir outra coisa em tal fase,
em que, não hzvendo ainda organizaçâo definida, não há ainda uma
correta imputaçãu de funções. Ou seja, as funções administrativas
não se podem presumir realizadas de forma institucionai, mas sim
pelo sócio fundador e detentor do poder majoritário na sociedade,
segundo o definido no estatuto social. Os sócios minoritários fun-
cionam nessa fase como meros prestadores (subscritores) de capi-
tal, em nada se relacionando com a administração da sociedade.
Dessa forma, para efeitos externos, esse contrato s6 pode ser re-
gido por uma forma organizativa que impute as rela~õesao sócio ge-
rente, deixando a salvo os sócios minoritários. Essa forma é a socieda-
de em c ~ m a n d i t aAs
. ~ suas
~ regras de responsabilidade são subsidia-
riamcnte aplicáveis à sociedade irregular. São as regras da sociedade
em cornandita que vão reger, portanto, a responsabilidade dos sócios.
81. I(. Larenz (Meihodenkhre, cit., p. 455) as denomina Typenreihe, apenas
por parti1 do pressuposto acima referido da tendencial coincidência entre tipos e for-
mas, jB que aqueles são normalmente escolhidos em função destas.
82. Na lista d e tipos de K. Larenz (Mefhodenlehre, loc. ult. cit.) esse é com
seguida à sociedade por quotas.
104 A SOCIEDADE UNIPESSOAL , .
Nela se preserva;g combinação,en& podeq de gestão e respon-
sabilidade pretendida pelas partes. Os sócios minoritános, meros
prestadores de capital .cpmo são, e.que não tem qualquer relação
com a gestão social, são eqGparados aos sócios comanditados. Te-
rão responsabilidade apenas se, de qualquer modo, assumirem al-
gum papel de gestão.'Já aos controladores cabe a gerência da socie-
dade atravis,de assembléia'ou mesmo do conselho de administra-
ção (em caso de funcionamento já incipiente). Trata-se de analogia
que pode ser feita, já que nas sociedades de pessoas, em que inexis-
te divisão orgânica, a "gerência" engloba tanto a "orientação geral
dos negócios" da sociedade, quanto a sua administração diáriá. Es-
sas competências, estão, na sociedade anônima, divididas entre o
conselho de administração (v. art. 142, I, Lei das Sociedades Ano-
nimas) e a diretoria. Por isso os sócios majoritários são equipara-
dos aos comanditários na sociedade irregular.
Essa regra pode ser vista como uma presunção de existência de
controle dos administradores por parte do sócio fundador nessa ?a-
se pré-social. Na realidade é ele, o único a aparecer nessa fase pre-
societána, e dado o seu caráter ainda personalistico, o único a apa-
recer perante esses como verdadeiro sócio. Essa presunção é eviden-
temente muito mais f k i l em caso de sociedade unipessoal, na qual
existe apenas uma pessoa a transmitir as instruções e onde não se
deve temer uma regra geral de responsabilidade do fundadorSa3
Outra oonseqüência 'extremamente relevante da qualificaçiio da
sociedade +õnima irreg~lar~comò sociedade (em comandita) de
pessoass4'Fa"a"~$ossibiaidade de satisfação dos credores pessoais so-
bre lo patrimôdio social'8ntes d è satisfeitos ,os credores sociais.
i i i " 1. 1
3 . l? 5 I'> ' 3 ,
83. A nova lei italiana sobre a sociedade ~ $ ~ e s s o aprevê
l com efeito, ao Izdo
da responsabilidadedos administradores, a responsabilidade do sócio fundador (&c.
leg. 88, art. 3,que introduziu um segundo parágrafo ao art. 2.475 Codice Civile)
- v. também as observações de C. Angeiici a respeito do dispositivo na sessão de
28.4.93 da Cornissione per I'attuazione delle Direttive CEE in materia societarb pre-
-
sidida por F. D'Alessandro, instituída pelo Ministhrio da Justiça italiano v. exwa-
tos da reunião de 28.4.92 no arquivo do "Ufficio Legislativo" do referido minísténo.
84. A possibilidade e utilidade da aplicação subsidihriadas regras das socieda-
des be pessoas é reconhecida por Teixeira de Freitas. Com efeito, em seu Esboço
do C6digo Civil, elaborado já a luz do Código Comercial, afirma no art. ?OE: '.Se
qualquer corporação não tivzr existência legal como pessoa jurídica, serti considera-
da como simples sociedades civil ou comercial segundo o fim de sua instituição, sal-
vo quando for da classe das sociedades proibidas ou por qualquer modo se cpuser
ao bem puílico e à moral e bons costumes" (A. Teixeira de Freitas, Código Civil
- Esboço, Rio de Janeiro, De Laemmert, 1860). Antes, nos arts. 295 e 296 já havia
ligado a personalidade jurídica à existência de total capacidade jurídica e de limita-
ção de responsabilidade, regra que implicaria a atribuição de personalidade juridica
apenas Bs sociedades de capital. Portanto, o efeito aplicativo das regras por ele suge-
ridas seria exatamente a aplica(;go subsidkiria das regras das sociedades de pessoas.
FORMA ORGANIZATIVA DA PEQUENA E MÉDIA EMPRESA 105
Uma certa disposição do Código Comercial poderia causar dú-
vidas a respeito da efetiva existência de tal preferência. Com efeito
o art. 323 do Código Comercial prevê que os fundos sociais não res-
pondem pelas dívidas do "sócio de indústria", dando a entender, a
contrario sensu, que com relação ao sócio de capital a responsabili-
dade dos fundos sociais seria admissível. Como esse ultimo é o sbcio
solidário nas obrigações, típico das sociedades de pessùas, poder-se-
ia entender que o referido artigo contém um principio geral vêfido para
todas as sociedades de pessoas, inclusive as sociedades em comandita.
Não é essa a interpretação mais correta, entretanto. Basta ler o
dispositivo com atenção para verificar que se a intenção fosse respon-
sabilizar os fundos sociais desses sócios, a segunda parte do mesmo
artigo, que dá acesso aos credores particulares do sócio de indústria
aos lucros que ihe couberzm "na partilha", deveria referir-se não ape-
nas a esses mas também aos lucros não partilhados. Pois esses, ao me-
nos juridicamente, são os únicos a estar em uma relação obrigacional-
societária com o sócio de indústria. Quanto aos lucros que lhe cou-
berem na partilha, já pertencem de toda maneira a seu patrimônio
particular (existindo sobre ele direito real de propriedade).
A Lei de Falências veio confirmar esse entendimento. Em seu
art. 128, deixa claro o legislador falimentar que os credores particu-
lares só poderão ter acesso aos bens sociais depois de totalmente sa-
tisfeitos os credores sociais. Na verdade eles jamais chegam a ter
acesso aos bens sociais. O que ocorre é que, conforme dispõe o inc.
11, havendo sobras, essas serão distribuídas aos sócios, passando a
compor portanto suas massas particulares. Só então OS credores par-
ticulares poderão ter acesso a elas. Trata-se, portairto, do mesmo
principio previsto no art. 323 do Código Comercial, aplicado a fa-
lência: os credores pessoais só podem ter acesso Aqueles bens que
já caberiam normalmente a o sócio na partilha - o inciso 11 fala,
com efeito, em diferentes massas particulares dos sócios. Daí
concluir-se que não há na realidade um simples direito de preferên-
cia, mas sim uma verdadeira limitação ao acesso dos credores parti-
culares aos bens sociais.
-
c) Sociedade unipessoal irregular O que foi dito acima, de
um Iado facilita e de outro complica a análise da sociedade unipes-
soal. Entendida a sociedade e a capacidade juridica a ela atribuída
como efeito de uma atribuição de valor a organização, é perfeita-
mente possível reconhecer a existência de uma pré-vida tambkm à
sociedade unipessoal.
De lege lata é no entanto necessário reconhecer que o que foi
dito aqui aplica-se apenas aos casos em que o Direito positivo efeti-
 108 A SOCIEDADE UNIPESSOAL
, tratuais como por exempb a cláusula rebus sic sfu~tibus. O proble-
ma será determinar até que ponto terceiros, como os credores por
exemplo, podem fazer valer tais princípios. Para isso é necessário
recorrer à análise do interesse social e dos seus respectivos titulares
em cada ordenamento positivo (v. supra, cap. I, n. 4.3).
O legislador brasileiro não incorporou essa teoria. Tampouco
aceitou uma exceção aos princípios contratualísticos quando da cons-
tituição. Observando-se o Direito positivo brasííeiro, o resultado e
sem dúvida muito negativo com relação A admissão da fattispecie
u n i p e ~ s o a l Para
. ~ ~ as sociedades de capital, a constituição unipes-
soa1 não é possível. Com efeito, o art. 80, I, da lei n. 6.404'76 exige
o número mínimo de dois sócios para a constituição da sociedade
por ações. Com relação às sociedades com responsabilidade limita-
da, o art. 20 do dec. n. 3.708/19 determina a aplicação do COdigo
Comercial (art. 300 a 302) as sociedades por quotas de responsabili-
dade limitada no tocante ao título constitutivo. Esses artigos, que
regulam a constituição das sociedades de pessoas, falam sempre de
sócios (art. 302, n. 1) e a sua interpretação pacifica na doutrina é
no sentido de n2ct admitir-se a constituição u n i p e ~ s o a í . ~ ~
A doutrina C muito mais reticente quanto às coxiseqüências da
constituição unipessoal. Por tudo quanto já exposto acima, parece não
ser razoável sl-lstentar a nulidade do contrato de sociedade. Para isso
seria necessário a existência de uma disposição expressa de lei hxpondo
a nulidade, tqndo em vista o disposto no art, 145, CC. Além do mais,
do pontg4-9 doutriniirio, a redução da disciplina da sociedade
A discip11@,8eseu
, "fi"*-
alo de constituição não 6 logicamentesustentivel.
Usaq:(~iinão o vocábulo nulidade 6 indiferente: o importante
é observar que uma disciplina da nulidade das sociedades, ainda que
existente, não se identifica com aquela das nulidades dos atos juri-
dicos. Esse princípio foi reconhecido expressamente pelo legislador
brasileiro. O art. 17 do dec, n. 3.708, de 10 de janeiro de 1919, pre-
vê que "a nulidade do contrato de sociedade não =mera os sócios
das prestações correspondentes As suas quotas, na parte em que suas
prestações forem necessárias para cumprimento das abrigaqões con-
traídas". Reconhece-se a produção de efeitos do contrato, mesmo
em caso de nulidade, na medida necessária para o cu,nprimento das
obrigações perante terceiros: regime em tudo e por tudo semelhante
ao da sociedade irregular.
92. Cfr. neste sentido 3. L. Correa de Oliveira, A dupla crise, cit., p. 567.
93. V. J. L. Correa de Oiiveira, A dupla crise, cit., p. 565 e N. Abrão, Sociedades
por quotas de responsabilidade limitada, 48 edição, São Paulo. Ed Rev~stados Tri-
bunais, 1989, p. 47.
FORh4A ORGANIZATIV.4 DA PEQUENA E MÉDIA EMPRESA 100
O caráter irregular da sociedade constituida com um só sócio
é corroborado pela impossibilidade de obtenção de registro.
Analisando criticamente as regras de constituição de socieda-
des no Brasil deve-se dizer, no entanto, que sua característica maior
e mais negativa C o fato de não se exigir a presença de um capital
mínimo. Cria-se, assim, uma situação potencialmente perigosa e ju-
ridicamente contraditória: o critério de segurança do legislador é o
número de sócios e não a existência de uma dotação mínima de ca-
pital para o exercício da atividade.
3.1.3 Constittriçáo indireta de sociedade unipessoal
Existem ainda forxas indiretas de constituição unipessoal. São
elas que interessam no momento. Allas, a discussão a respeito da
possibilidade de constituição de sociedades através da utilização de
"homens-de-palha" assume importância no Brasil exatamente por
causa da impossibilidade de constituição de sociedade unipessoal em
sentido estrito. A utilização do "homem-de-palha" pode ser feita
como meio de proporcionar os mesmos efeitos da constituição
unipessoal.
A própria lei acionária brasileira de 1976 em muito facilitou a
utilização desse artifício. Com efeitõ. a redução feits pelo Iegisla-
dor de 1976 do número mínimo de socios da sociedade anônima (e
conseqüentemente, em decorrência do árt. 18 do dec. 2. 3.708 tam-
bém das sociedades por quotas de responsabiIidade limitada) de se-
te para dois facilitou tremendamente a constituição de "sociedacies:
unipessoais em sentido amplo".
O grande problema jurídico envolvido na utilizaçgo de homens-
de-palha é a possibilidade de caracterização de simulagão. Ma juris-
prudência, frequentemente, a própria aplicação da teoria da descon-
sideração da personalidade jurídica acaba fundando-se no caráter
fictício ou simulado da c o n s t i t u i ç ã ~ . ~ ~
Do ponto-de-vista estritamente positivo, a análise da situação
deve ser feita com base na disciplina geral dos atos jriridicos: diver-
samente da Itália, não existe uma disciplina independente da nuli-
dade das sociedades que destaque a sua especificidade e permita ex-
cluir totalmente o recurso à disciplina geral dos atos j u r i d i c o ~ . ~ ~
94. Cfr. R T 592/172, 175, TJRS. j. 8.5.84.
95. Esse é o raciocínio q.xe segundo Angdici está à base da discipiina &a nuli-
dade das sociedades prevista no art. 2.332 do Código Civil italiano, ou seja, o fato
"che Ia lesione lamentara con quelle anomalie cor, attiene alla sua .esistenza1, ber.~i
a1 fa:ro que una societ8 'valida' incide negativamente su determinate sfei: patrlmo-

O primeiro argumento contka a caracteriza~ãoda constituição
e utilização de um "homem-de-dalha" é o fato de inserir-se na dis-
ciplina societária e portanto no !regulamento de uma "atividade"
e não de uma ato.96
Não tendo sido a evoiução doutrinária que levou à diferencia-
ção entre ato e atividade acomp*hada por urna evolução legislati-
va e jurisprudencial, ainda neqessário, de lege lata, recorrer, ao
menos para a caracterização da fbttispecie, Bs categorias civilísticas
existentes. A conseqüênciajuridich da conduta é que poderá ser moi-
dada em face da especificidade da "atividade", aplicando-se, por
exemplo, como se viu, a teoria da desconsideração da personalida-
de jurídica em vez: de invalidar o ato. Desse modo, ficam protegi-
dos os terceiros que eventualmente já se envolveram em reiações ju-
rídicas com a sociedade.
A questão a ser discutida é, portanto, a existência ou não de
simnlaçào na constituição de um sociedade com um sócio "real9'
e doia o\i niais ibcior "de palha"b7 Faia a discussáo que se desen-
volverá nesta sede, rião importa distinguir os casos em que o
"ftlomem-de-palha" efetivamente se retira apcis o processo consti-
nialc ..." --- C. Arigelici , Lasocretà nulia, it, p. 254 Pard o autor, a disciplina deve
sei compreendida como dirigida A elirninaião da lesão e não da pr6pria sociedade.
Ijcnrro dessa linha de interpretação, a dishluçáo prevista para o caso de constitui-
cio tinipessoal e a responsabilidade i1ími:ada para o caso de unipessoalidade super-
venieiiie aparecem coma formas paralelas $e sanção, a aparente rigidez excessiva da
primeira representando apenas uma necesqidade maior, sentida pelo legislador, de
- mo indireto é que, com esse complexo de atos e intenções, busca-sc
i
tutelar O procedimento colistitutivo v. p .260 ss., em especiai nota 272. O dispo-
sitivo legal comentado (dissolução) não é ais aplicado no sistema italiano, tendo
a jurisprildência reconhecido a possibilidad de constituição unipessoal, hipótese em
que a sociedade será de responsabilidade $imitada.
96. CFr. C. Angelici, que ~nalisandod art. 2.332 do Codice Civile italiano afir-
ma tratar-se na realidade não de hipótese dk nulidade de um "ato", mas sim de um
caso ein que li50 se pode atingir a desejadb organização societária. Trata-se, para
o .tiitor ~r&o de vício de um ato mas sim de hm procedimento que u faz concluir que
se a !~lpiitcsep.evjsta no arr. 2 332, n. 6 "nop potra 6sserecus?ruiía sul piano deli'at-
' 2 , i ~ i sal8
n yntadi pusiihiic utilizza~e10 sihema defia simulaziorie" - cfr. C. h-
, sonetò nuilo, cit., pp. 230 ss.
g d i ~ iIdu à diferença ato-atil.idade v. F.K.
ron:r?*rato, O poder de controle, cit, p.
97. Para simplificar, a referência é a constituição iinipessoal, mas é evi-
dentç que a interpos~çãofiducihria ou pode também ocorrer deppis, Com
efeito, Scotti-Camuzzi identifica três casos de ocorrência frequente: a aquisição de
aqocs peio fiduciirio por conta do fiduciance, a venda fiduciária de parte das âçoes
do sócio único a prestnnorni (homens-de-palha), a transformação do sócio real em
meio prestanome atravCs de vendas sucessi as de ações, em um procedimento por
ile dcsoniinado '4costi<u~one dei rapportokduciario rei invsrsione de1 titolo", ti-
picamente configurado no caso Marzoli vs. Massari relatado retro - v. Scotri-
Camuzzi, L'unicc) azio~isfu,cit., pp. 902 ss.
FORMA ORGANIZATIy&DA PEQUENA E MÉDM EMPRESA 11 1
tutivo baque~esem que:o*mesmo$ermanece ainda que apenas for-
malmente após o fimzdo~processo constitutivo. Com efeito, o pro-
blema que aiui se discutd a utilização das regras sobre a constitui-
ção unipessoal p&afun$ar $ demanda dos credores contra o sócio
"único". O próprio argumento jw'dico sobre o qual se funda a ques-
tão, ou seja, a inexistencia de real intenção de formação de um vín-
culo societário, não permite distingciir as duas h í f l t e s e ~ .É~eviden-
~
te porém que, em face claç regras positivas do Dieito brasileiro, mui-
to restritivas também com relação a redução da sociedade a um só
çbcio (v. infra, cap. 11; n. 3.2.2), a situação prática mais frequente
é a permanência meramente formal do sócio "de palha" na
sociedade.
Do ponto-de-vista teórica, importa determinar se a constitui-
$20 de sociedade através da utilização de um sócio meramente figu-
rativo, ""d palha", é ilm negócio simulado ou apenas um negócio
jurídico indireto. Corno destaca Ascarelli, a característica do negG.
cio indireto C que nele, diferentemente do negócio simulado, as par
tes qiierezn efeti~amenteo negócio que realizam e suas conseqiàên-
ciaç j ~ r í d í c a çE. ~o~que ocorre na hipótese aventada. As partes pre.
tendam rfetivacxnte constituir tima sociedade com a presenca de
dois SÓCIOS. Nã0 se pode p ~ e , , , ~ , a, ~n.50-seriedade
;, das intenções do
'6hhomern-de-palhs", sobretudo porque h assunçiio da posição de
SfroZsmai?ncorresponde sz ãtribuiq50 da qualidade de sócio e das con-
seqiierates o b ~ i g ã ç 6 e s . ~ ~
PL peculiaiidade do negócio que justifica sua caracterização co-
urn terceiro efeito, qud seja, a separação pstrimonial através da for-
nza societ6tia.
necessário, portanto, determinar a compatibilidade de tal efei-
to final do neg6cio pretendido pelas partes com o efeito final pre-
tendido :~eTuordenamcnto. Comcz se verá, para determinar a ma-
n& e C:OT~OO nrber!;zinenio se pozicíone a respeito da separação :?a-
trir,:anial em rilaténisi sacielária, é preciso indi~iidualizaa norma que
discipiina a unipessodidade superverxiente. Esse é, sem dúvida, o ele-
98. v. 3'.' ilscareiii, "O negócio indireto" in Problzmas das sociedades anôni-
mas, cit., p. 133.
99. V. 2'. Asr'ardii, "O negócio indireto", cit., pp. 110-111.
100. ?[r. P. Ulrner, fiuchenburg ~rosskommentff~ (1990), cit., $ 2, Rdn 55.
ic):. Cfr. T, Ascarelli, '$0 negbcio indireto", cit., pp. 134-135. Na doutrina
brasixi1.a. opiniao favorh\lel $I caracterização da constituição unipessoal como nc-
góçio j::ridico indireto t5 a de W. BulgareILi, A teoria jurjdica da empresa, cit.,
p. 416.
116 A SOCIEDADE UNIPESSOAL r r ir *
mitadas, além dos fundamentos .teleolÓgicos,ligados,à preservação
da empresa, sncontra respaldo na própria lógica de nosso sistema
societário. Basta pensar que nas sociedades limitadas a convocação
da Assembléia Geral, ao contrário das sociedades anonimas, é fa-
cultativa, o que torna tanto o dies a quo (da verificação da existên-
cia de apenas um sócio) como o dies ad quem (do restabelecimento
da pluralidade de sócios) incertos.l12 . ' - " :,
Certas constatações de caráter exegético contribuem para de-
monstrar que a dissolução, ainda que decretada, é um perigo mais
teórico que real. Relevante é o próprio fato que a dissolução não
altera a natureza e o caráter da sociedade. A sociedade mantém a
personalidade jurídica e pode continuar a comerciar, até a liquida-
ção (art. 207)."3
Quanto A liquidação, legitimados a promovê-la são apenas os
acionistas e o Ministério Público, a luz da comunicação da autori-
dade competmte (art. 209, I e 11). Essa última referência é aplicá-
vel, obviamente, aos casos de dissolução por extinção da autoriza-
ção para operar (art. 206, I, e), Único caso no qual existe uma au-
toridade competente para fazer a comunicação ao Ministério PÚ-
b I i ~ o . " Na
~ sociedade unipessoai, ao contrário, legitimado a to-
mar a iniciativa da liquidação é apenas o próprio sócio único. Uma
eventuai legitimação dos credores não é positivamente prevista e
não parece ser de qualquer maneira defensável. De um lado, é pouco
provável que queiram promover a liquidação do credor com o qual
comerciam se esse for solvente. Se for insolvente, o dispositivo a
ser aplicado é a lei faiimentar, e não a Iiquidaão da lei acionária.
Não se deve confundir o problema da dissolução com o da res-
ponsabilidade limitada. A lei não define a forma de responsabilida-
de entre o momento de verificação da unipessoalidade e o da (even-
tual) dissolução da sociedade. No dêncio da lei, parece ser mais ra-
zoávef considerar que não existe qualquer modificação societária e
mente de 31.10.89 e 7.12.89, ambos do TJSP);determinando a preservação da em-
presa, sem ser claro a respeito da forma e do prazo, cfr. TJRS, j. 1.11.88, citada
por W. Bussada, Código civil brasileiro, c&., assim como TJRJ, j. 23.9.81, in R T
C57/2I5 e j.14.10 75 in RT487/178.
112. V. R. Sztajn, Contrato de sociedade, cit, p. 89.
113. Com base nesta característica certa parte da doutrina critica ate mesmo
o emprego do termo dissolução no art. 206. Teria havido uma confusão entre causas
ce dissolução e a própria dissolução, que teria lugar apenas quando extinta a perso-
-
ralidade jurídica, ao fim da liquidação cfr. F. Martins, Comentários,cit, st~bart.
206, n. 890, pp. 2 ss. em particular pp. 4-5.
114. Cfr. i?. Martins, Comentários, cjt., 8243 art. 209, n. 906, p. 29.
FORMA ORGANIZATIVA DA PEQUENA E MÉDIA EMPRESA 117
organizativa na sociedade.lI5De um lado, deve-se admitir que não
basta a manutenção da personalidade jurídica prevista no art. 207
para justificar a manutenção da responsabilidade ilimitada, já que
no Brasil a personalidade jurídica não é exclusiva das sociedades com
responsabilidade limitada. De outro lado, a transformação em so-
ciedade com responsabilidade ilimitada, pela sua atipicidade, exigi-
ria disposição expressa.
Como será visto mais adiante, a pouca clareza dos textos legais
faz com que a questão da caracterização da fattispecie sociedade uni-
pessoal no Brasil se reduza à discussão sobre os requisitos para a
desconsideração da personalidade jurídica. Com efeito, o não cum-
primento da obrigação de proceder a liquidação é usado como ar-
gumento para caracterizar a fraude e justificar a desco~isideração.
Tais opiniões parecem ser fruto de uma confusão conceitua1: a frau-
de, tanto aos credores quanto a lei, é um vício do ato jurídico inci-
dente sobre sua alid da de."^ Não pode incidir sobre a validade de
outros atos ou justificar uma responsabilização ulterior do agen-
te."; A necessidade de operar uma tal transposição traduz na rea-
lidade o vício de tal tipo de raciocínio, qual seja, a tentativa de utili-
zar categorias civilísticas, aplicáveis a "atos", a "atividade social".
115. O STF já se manifestou positivamente no sentido da manutenção da res-
ponsabilicade limitadz: j. 3.4.79 in RTJ92/884: "Sociedade por quotas constituida
por dois sócios. A morte de um deles não torna ilimitada a responsabilidade do sócio
remanescente, assim como a dissolução não altera a natureza da sociedade". A mes-
ma Corte mostrou-se indecisa em um caso mais recente, no qual não se pretendia
responsabilizar uimitadamente o sócio mas sim dissolver a sociedade. Não se conce-
deu a ~fissolu~o total, mas in obiter dictum afirmou-se que a sociedade transformar-
se-ia em " F i a individual" (conseqüentemente, com responsabilidade ilimitada do
sócio) se o niimero &imo de sócios não fosse reconstituído no prazo legal - j.
23.4.85, in RTJ 114/851 esp. 854. Essa é ali& uma declaração que pode ser encon-
trada na maioria das decisões que não admitem a dissolução, o que demonstra que
a jurisprudência brasileira ainda está longe de admitir a idéia da sociedade unipes-
soa1 com responsabilidade limitada.
116. Cfr. com re1ac;ão à fraude à lei A. Lima, A fraude no Direito CiviÉ, São
Paulo, Saraiva, 1%5, pp. 313 ss. e Y. S. Cahali, Fraude confra credores, São Paulo,
Saraiva, 1990, pp. 57 ss.
117. Ambas as hip6teses envolvem construções incompatíveis com a te&a da
desconsiderajSo que se quer apkcar. Com efeito, para postular o ressarcimenre, se-
ria nec&a a demonsctração do nexo causal entre omissão e dano. O problema Lsnar-
se-ia portznto, claramente, de responsabilidade extracontratual. Quanto à primeira
hipótese (uivalidade do ato), parece difícil identificá-la. Com efeito, a contredade
A lei ct3nsiste em uma abstenção (não ter promovido a liquidação) que de q u a u e r
modo não pode ser considerada nula ou ineficaz. A única hipótese sustentad de
transposição da invalidade do ato é sustentar que a vontade do credor ao conlratar
com a sociedade era viciada, por causa da omissão dolosa do sócio que não &&ara
a sua condição [art. 94, Código Civil). O negócio viciado e passível de anukgo é
porém o negócio entre sociedade e credor e não o contrato social.

"3.3DessConsideraçúo' da personalidade jurfdica
, .
"De"há muito Se sustenta ser hma das tarefas mais importantes
"'2"""
do Direito,Societário ~"combatefipela realidade das forma^"."^ A
medida que diminui o número de sócios, mais provável torna-se a
confusão de interesses e portantolmais importante torna-se tal tare-
fa. Ao reduzir-se a sociedade à e istência de apenas um sócio - e
6
ainda que não se acredite na magi dos números, capaz de transfor-
mar a natureza das coisasNp- é atura1 que a prevenção e sancio-
namento das formas irreais gan6e importância.
Pode-se dizer, conseqüentemente, sem nenhuma aspiração a ori-
ginalidade, que a problemática da Sociedade unipessoal centra-se em
dois pontos: a prevenção da confpsão das esferas patrimoniais do
sócio e da sociedade e a identificqção de meios que permitam atri-
buir a obrigação ou o ônus corresppndenteà esfera efetivamente en-
volvida, nos casos em que essa fusão efetivamente ocorra, seja
inevitável ou ao menos muito
Nos países que reconhecem a tociedade unipessoal, procura-se
resolver o primeiro problema atravgs de instrumentos organizativos
internos - publicidade, regulameqtação especial dos negócios po-
tencialmeLi;, ,,nflituais, regras espbciais para a tutela do capital so-
cial. Essas regras serão analisadas] no tópico seguinte.
O segundo problema, aqui de 'ominadoproblema da desconsi-
deração da personalidade jurídica,T é mais complexo. Com efeito,
o conceito de desconsideração é mofivo ainda hoje de intermináveis
discussões na doutrina. 120 I cionadas ao tema aqui tratado, enquadrando-as segundo critérios
Indiscutível 6 , no entanto, a idportância da disciplina da des-
consideração da personalidade jurfdica para a admissão e regula-
mentação da sociedade unipessoal. os países que hoje contém re-
F
gulamentação da sociedade unipess al, a disciplina da desconside-
ração tem papel fundamental. Na (emanha, a própria admissão
118. A frase seria de F.Kfein, em r e f e r ~ k i aespecífica às sociedades por ações:
'%s wird das Los der Aktiengesetzgebung, uifaufhorlich um die Wahrheit der Form
zu kampfen" -in Rathenau, "La reaità de114 societa per azioni", cit., p. 923, nota.
119. A referência irônica à magia dos números é de E.R.Latty, "A conceptua-
listic Tangle and the One or Two-Man Corporation", in Norfh Carolina Law Re-
view 34/477: "There is no magic in numbers apd there is no public policy which says
that three men limit their Iiability and acquire a legal personafity different (for some
purposes) from their individual personality, put that one man or two cannot". A
referência aos três sócios explica-se pelo fato de que a 6poca eram necessários três
sbcios para a constituição de uma sociedade ina Carolina do Norte.
120. Para uma analise comparativa das diversas teorias, v. J L. Correa de 01i-
veira, A dupla crise, cit., pp, 294 ss.
FORMA ORGANIZATIVA DA PEQUENA E MÉDIA EMPRESA 119
da sociedade unipessoal foi facilitada pelo desenvolvimento da teo-
ria da desconsideração, vista como um meio de "domesticar" a so-
ciedade ~nipessoai.'2~ Na Itália, até muito recentemente (antes da
transformação em lei da XII Diretiva Comunitária), a disciplina da
sociedade unipessoal se resumia a responsabilidade ilimitada do só-
cio em caso de falência prevista no art. 2.362 do Código Civil. Por
outro lado, a disciplina da desconsideração se resumia praticamen-
te as sociedades unipessoais, já que o art, 2.362 era visto como a
consagração legal de tal teoria e conseqüentemente como única hi-
pótese possível de descon~ideração.'~~
3.3.1 A teoria da desconsideração
a) Antecedentes - O conceito de personalidade jurídica, teori-
camente elaborado pela pandectística, foi durante longo tempo con-
siderado intocável. Essa rigidez demorou muito a ser superada. Ape-
nas na segunda metade da década de 50, com a publicação do tra-
balho de R. Serick, ganharam impulso teorias que admitiam desco-
nhecer a personalidade jurídica.
Não se pretende aqui analisar com profundidade todas as ieo-
rias que trataram do assunto. Em primeiro lugar por não ser objeto
do presente trabalho. E em segundo por já dispor o Direito brasilei-
ro da aprofundada e crítica anA1ise de J.L. Correa de Oliveira (A
d u p l ~crise da personalidade jurídica).
O objetivo é analisar apenas as teorias mais importantes rela-
úteis para o estudo que se pretende realizar.
É por isso que, antes de tratar das teorias da desconsideração
propriamente ditas, parece importante mencionar uma teoria, de
grande difusão nos anos cinqüenta, que procurou atingir os mesmos
efeitos da desconsideração - e daí o seu pioneirismo - sem no en-
tanto Bdar com o conceito de pessoa jurídica. Trata-se da teoria de
121. E. Sctianze descreve metaforicamente o processo de aceitaçào da Einmann-
geseílschaft na Alemanha: "Man kann das herrschende heutige Verstandniss dahin-
getiend nisanimenfassen, dass d e Einmanngesellschaft ein bedenklicher, aber scliliess-
lich zugelassener Wildwuclis irn Recht der Kapitalgesellschaften ist, der aber mit zu-
nehmender Problernsetisibiliesierung endlich in dem - in einzelnen Voraussetzun-
g a l umstnttenen - Durchgriifskonzept sozusagen domestiziert wurde". V. E.Schanze,
Einan~nngeselisclzaflund Durchgrifi%aftung, cit., p. 13.
122. Por outro lado, j i que, como visto acima (cap. 11, n. 2.1.1) a jurisprudên-
cia. italiana adere ao conceito rígido (numkriw) de sociedade dpessoal, a consequência
dessa iigação da desconsideração à sorte da sociedade unipessoal foi o pequeno de-
senvolvimento da afesconsideração em sede jurisprudencial naquele país.
 W, Bigiavi, ~ént;ada*''$~ura
" ." ,'," i''
do;~~sdd~~tir&o~?> òu seja;'doZsócio
1 sdé faz 4çd a$ i$$eaad~&$ó: 'i'&~i$!$f&pria7?. 123.O*autorchega
B respoisabilidád&~ t kr ? .dZ á ; $ ~ ' ~ 8 c i o ~ f á f i 6 ' ' â t ~sua
,tq.yf.A a ~ 6equipa-
sde
ração figúra,do empresár&o~&iiltolpara'a q u d jB havia deduzido
uma regia de res$&abilidade $&~oal.~"Essa equiparacão 6 feita
com baseno domínio por ele y ~ { ~ a d o : s o barsociedade, e domínio
qualificado; verdadeira tirarnafsegupd6pó'autor, que o transforma
em empresário indireto.125A esse ponto parece já estar claro que
o modelo típico de tirania, o sScio único, deve ser invocado para
sustentar a teoria. Com efeito, o art. 2.362 do Codice Civile itaiia-
no, que prevê a responsabilidade ilimitada do sócio único, C visto
como uma confirmação do principio da responsabilidade ilimitada
123. A teoria foi exposta por W. Bigiavi no iivro, hoje clássico, L'imprendito-
rz ocmlto, Padova, Wam, 1954. Segnãrtm-se uma s&ie de outros trabafhos do au-
tftr sobre o assunto, entre os quais destaca-se, pelo tratamento específico do tema
5 presente trabalho, "Società controii~tae società adoperata come cosa pmpria",
o Giurisprudenza Italiana, 1959, vai. I, 1, c. 623 ss.
124. Para deduzir essa regra, o autor parte do art. 147, inc. 11, da lei falirnen-
tar italiana, que nos casos de falência de uma sociedade de pessoas prevê tambhm
a rãlência do sbcio ilimitadamenteresporsKwe1, cuja existênciaera anteriormente des-
mhecida dos credores. O autor identifica nessa regrz c ;;:..,ipio da responsabilida-
d:: pessoal do sócio oculto de uma sociedade. O segundo passo consiste em trabalhar
ccm a hipótese de uma sociedade com dois sócios, um dos quais é oculto. Trata-se,
c~nsequentemente,também nesse caso, de uma sociedade oculta (de fato), jai que
ca Itália não se admitem sociedades de pessoas unipessoais. Para permitir a aplica-
t;Éo do a.rt. 147 a a caso concreto (hão h&por que não o fazer, se o art. 147 não con-
;hqualquer dceção para a sociedade com dois sócios), é necesshio admitir a res-
pansabilidadpljes$oai do sócio ocuito de uma sociedade oculta, O autor identifica
a m?io dessas duas normas na responsabiiização da pessoa <'sulpatrimonio deiia quale
i :uzi non hanno contato nel momento in cui sorgeva I'obbiigazione, sempre che s'in-
t e d e queiia persona avesse Ia possibilittt di dirigere l'impresa su cui grava 1303bliga-
*e3' - W.Bigiavi, L'imprenditore occulto, cit., p. 31. ,Assim, o autor consegue
formular uma regra gemi, váiida tanto para o empresário individual quanto para o
awresário coletivo que exerce sua atividade atravbs de uma sociedade de capitais
OR de uma sociedade de passoas.
125. Cfr. W. Bigiavi, "SocietA controllata", cit., c. 624, onde o autor enume-
ra os requisitos para que uma sociedade possa ser considerada tiranhda: "6 rissa-
p,infatti, che ad essa si potd fare ricorso non giii quando i1 socio sovrano si sia
limitato a spadroneggiare neii'mbito deila societk, creata magari all'unico scqm di
cmsentirgli ii ricorso Gndiretto) ai beneficio della responsabifità Emitata, rna quan-
da abbia degradato la s o c M a suo mero strumento, intendendo dire, con queste
parole, che egli ha usato delia societh come di 'cosa propria'. ..
"Anche in tal caso i1 socio (e perchè no un terzo) è i1 sovrano della sociP-ll,
ma ne è per cosi dire i1 'sovrano qualificato', ii tirano che ha messo in non cale tutte
:e rígole de1 diritto societario, tale che egii pub essere considerato l'imprenditore in-
diwo dell'impresa societaria. Come tak, cgíi deve rispondere con tutto ii suo palri-
mcrio personaie e, nef caso, fallire."
do sbcis tirano, a ponto de o legislador criar uma presunção iuris
et de iure de tirania.126
A desconsideração da personalidade jurídica que essa teoria im-
plica é bastante evidente, ainda que assim não seja quaiificada ex-
pre~sarnente,~~? Atualmente é pequeno o seu reconhecimento juris-
prudencial, tendo em vista a interpretação restri~ivaque vem sendo
dada ao art. 2.362 do Codice Civile.IB
b) A teoria unitarista - Na metade dos anas cinqüenta apare-
ce a primeira sistematização da teoria da desconsideração da perso-
nalidade jurídica, feita pelo alemão Rolf Serick. É a seus estudos
e sobretudo a sua teorização da jurisprudência americana que se deve
atribuir o desenvolvimento moderno da teoria da desconsideração
da personalidade jurídica. Em seu trabalho Rechtsform und Reali-
tal juristischer Personen o autor define a desconsideração como um
conceito técnico específico, contraposto e excepcional com relação
ao princípio da separação patrimonial.
O autor adota um conceito unitário de desconsideração, ligado
a uma visão unitária da pessoa jurídica como ente dotado de uma
essência pré-jurídica, que se contrapõe e eventualmente se sobrepõe
ao valor específico de cada norma.'29 O unitarismo de Serick revela-
126. Cfr. W. Bigiavi, L 'imprenditore occulto, cit., p. 193.
127. Cfr. F.Galgano, "Struttura logica e contenuto noimativo de1 concetto di
persona giuridica", in Rivista di Dirifto Civiie, 1965, vol. I, p. 553 (581, nota 9 3 ,
que critica a confusão da teoria de Bigiavi com a da descor.sideração, exatamente
porque a primeira não parte de uma discussão crítica do conceito de pessoa jurídica,
com seus requisitos e pressupostos de aplicação. Deve-se destscar, no entanto, a opi-
nião de S. Scotti-Camuzzi, segundo o qual a própria teoria Je Galgano nada mais
6 "che la traslazione e opportuna trasformazione, sul piano mcietario, della teoria
che i1 Bigiavi aveva mantenuto sul piano dell'impresa" (cfr. s'Osservazionein tema
di responsabilitii deii'unico azionista", in JUS 1977, p. 169j.
128. Cfr., entre tantos outros, Cass. 29 de novembro ~ i 1983,
e in Giurispru-
denza Commerciale, 1982, vol. 11, p. 694, que afirma que o ~ t t2.362,
. como regra
excepcional, não seria passível de aplicação analógica ou interpetação extensiva. Na
doutrina, no mesmo sentido, v. G. Iudica, "Societa di comodo", cit., p. 153, nota
23; contra, v. G . Pelizzi, "Unico azionista", cit., p. 493, afirmando, com lógica,
que a regra do art. 2.362 é apenas a repristinação da responsabilidade patrimonial
integral prevista no art. 2.740, excepcionada pelo art. 2.325 Gegra da responsabiii-
dade limitada nas sociedades).
129.Tratã-se daquilo que Schanze chama de "qualifizierten Wesenbestimmung
der juristischen Person" - "definição quaiificada da essência da pessoa jurídica"
(cfr. E.Scha.nze, Einmanngcse/lschaft und Durchgrif~ftung,at., p. 60), que se tra-
duziria em uma concepção pré e supra normativa da personalidade jurídica, caracte-
rizada na seguinte afmação: "der Eigenwert des Rechtsmtituts &r juristischen Person
steht dem Zweckwert einer einzelnen Norm gegenuber" - "o valor pritprio da pes-
soa jurídica se contrapõe (e sobrepõe) ao objetivo de uma norma específica" (R. Se-
rick, Rechtsform undRealitlitjuristischer Personen, Berlin, Mohr-de Gruyter, 1955,
 122 A SOCIED~DEUNIPESSOAL
se também em outro plano: ajnão distinção entre tipos de pessoa
jurídica, com relação a organi interna, motivo pelo qual não
vê nenhum motivo que tratamento diferenciado para
a sociedade unipessoal. I3O
nsideração de um ponto-de-vista
critérios, não sempre de fácil
Uma outra corrente, na q d a ~se inclui o próprio Serick, tenta
justificar a desconsideração a pgrtir do assim chamado subjektiver
Rechtsmissbrauch, identificando o elemento intencional na utiliza-
ção fraudulenta da forma ~0cidtária.l~~
Nessa última corrente inclui-se ainda Galgano. Mesmo partin-
do de uma declaração de princípios eminentemente anti-unitária, a
proximidade de resultados entrela sua teoria e a de Serick é eviden-
te. O autor rejeita qualquer tipd de assimilação entre pessoa física
e juridica. Nega também que a personalidade jurídica seja fundada
em uma concessão de subjetividade jurídica aos grupos organiza-
r
dos por parte do legislador. Em ma análise muito vizinha a tradi-
cional doutrina i n s t r ~ m e n t a l i s t aGalgano
, ~ ~ ~ define a personalida-
de jurídica como "Ta speciale dis{iplina che, in deroga a1 diritto co-
I juridica, concebido como sujeito de direito pleno jvollwertiges Rechtssubjecf),equi-
20. ed., p. 24). Na verdade, Schanze parece exagerar ao se referir a um cariiter pré
e supra normativo. Serick reconhece exprkssamente que a pessoa juridica não é uma
-
entidade pre-moldada (keine vorgegebend Erscheinung) entenda-se, pré-jurídica
-, mas sim uma criação do ordenamento '(eineSchopfung der Rechtsordnung).Não
há dúvida, no entanto, que ao falar emlvalor próprio da personalidade juridica,
aproxima-se das teorias realistas da pessoq jurídica, criando por assim dizer um rea-
lismo normativo que acaba por desembop no unitarismo supra mencionado.
130. Cfr. R. Serick, Rechtsforrn u Realitat, cit,, pp. 20-22.
131. Representante de tal teoria é, exemplo, U. Immenga, Diepersonulis-
tísche Kupitalgesellschaj?, Bad
132. Cfr. a respeito V. Emmerich, Skholz Kommenfar mm GmbH-Gesetz, 70
ed., Koln, Schmidt, 1986, § 13, Rdn. 80, afirmando que a indeteminação dos crité-
rios é uma das maiores razdes para as crítiyas doutrinbias que são feitas a essa teo-
ria hoje em dia.
133. A esse grupo pertence não apenas o próprio Serick mas também U. Drob-
nig, com seu clássico trabalho Haftungsdu(chgriff bei Kapita/gesellschuften,Beriin-
Frankfurt, Metzner. 1959.
134. Cfr., v.g., T. Ascarelli, "Considerazione in tema di sorieta e personaiita
giuridica", in Studi in onore di Giuseppe Valeri, vol. I , Milano, Giuffrè, 1955, p.
21, e C. Arangio-Ruiz, Lapersona giirridica çome soggetto stmentale, Milano, Giuf-
frè, 1952.
FORMA ORGANIZATIVA DA PEQUENA E MÉDIA EMPRESA 123
mune, la legge ha previsto per determinati gruppi", disciplina'coni
sistente em uma "somma di privilegi che, ricorrendo specifici pres-
suposti, i1 IegisIatore ha concesso ai membri".135 ''! "I" ' '"'' "li
O autor faz duras críticas à teoria de Serick que vê na persona-
lidade juridica um fenômeno unitário, ou seja, a regra e na sua des-
consideração a exceção. Argumenta que esse tipo de ragocinio regra-
exceção, sem uma conveniente crítica do conceito de pessoa jurídi-
ca, levaria a admitir a desconsideração com base em princípios va-
gos e de difícil determinação como os de eqüidade e justiça.136
Mas quando chega o momento não mais de criticar mas sim
de definir o conteúdo normativo de seu conceito de pessoa jurídica,
ou seja, em suas próprias palavras, a soma de privilégios que cons-
tituem a personalidade jurídica, o autor cria seu próprio unitaris-
mo: reduz o conteiido normativo do conceito de pessoa jurídica a
responsabilidade limitada dos seus membros.137Assim procedendo,
desconhece um elemento que, ainda que insuficiente, C necessário
a configuração da personalidade e da própria subjetividade. A des-
consideração por ele imaginada mostra-se possível apenas em caso
de abuso e para o fim de atribuição de responsabilidade a sujeito
135. Cfr. F. Galgano, "Struttura Iogica", cit, pp. 553-567.
136. F. Gaigano, '<Strutturalogica", cit., pp. 579-580. É interessante aqui fa-
zer um confronto da teoria de Galgano com a de Miilier-Freienfels, o mais conheci-
do crítico da teoria de Serick na Alemanha. Ambos partem de uma critica severa
do pressuposto fundamental da teoria de Serick, o unitarismo do conceito de pessoa
parável As pessoas físicas. Enquanto, porkm, Gaigano nega que as pessoas jurídicas
sejam sujeitos de direito e procura um conceito unitário substitutivo, o de responsa-
bilidade limitada, Müller-Freienfelsnão se preocupa em negar a subjetividade juri-
dica, mas sim em demonstrar o reiativismo de tal subjetividade. A pessoa jurídica
concebida como um centro de imputação de normas é sustentável como tal apenas
na medida cm que o escopo de cada regra o permita: W i e juristischer Person ist
sonach nur ein bequemer, zusammenfassender Ausdnick für bestimmte Einheiten,
ein 'passendes Symbol'. Sie bildet nur ein gedankliches Zusammenfassung von Tat-
bestanden, Beziehungen und Ncarmen, ein Ieicht begreifbares Yorstellungsbild...",
cfr, "Zur Lskre voa sogennanten 'Durchgriff' bei junstischen Personen in Priva-
trecht", in Arctiiv fur das civilistische Pruxis, 1957, p. 529.
Essas diferenças de opinião em dois sistemas que têm realidades legislativas se-
melhantes (tanto na Alemanha como na Itália a personalidade jurídica 4 concedida
apenas às sociedades de capital) explicam a diferença de extensão entre as duas teo-
rias, sobretudo com relação à desconsideração da personalidade jurídica. Enquanto
Gaigano retorna ao conceito de abuso para a admissão da desconsideração, limitan-
do sua apiicaçao aos casos de atribuição de responsabilidade patrimonial ao sócio
limitadamente responsável, Muller-Freienfels, como visto acima, procura determi-
nar o escopo de cada norma em particular para determinar a qual sujeito (sócio ou
sociedade) ela deve ser aplicada, Tal teoria encontra hoje reflexo na riquíssima série
de hipóteses de desconsideração reconhecidas na doutrina e na jurisprud6ncia alemãs.
1.37. C ~ I F.
. Galgano, "Sttuttura fogica", cit., pp. 609 ss.
 IL4 A , 4 SOCIEDADE UNIPESSOAL
dit~rentedo devedor., Cg~equentemente,mesmo partindo de pres-
supostos diversos, chega a resultadós muito semelhantes aos da teo-
. , ,
ria por ele criticada. 3
~ i d e w-~Aoacei-
"'"@ ~&iihdos a p ~ i ~ ~ ~ i v & : 2 d e s ~e~falência
'tação integral da teoria unitarista tem duas implicações necessárias:
,&'primeiro lugar admitiria desconsideração apenas para atribuir
"'résponsabiiidade'? a sujeito diverso d o devedor e, em segundo lu-
gar, admitir a desconsideração, como evento excepcional que é, ape-
nas em Último caso, ou seja em caso de insolvência (e não impon-
tualidade) do devedor (para a crítica desse desdobramento aplicati-
vo v. infra cap. II, n. 3.3.3).
.Levar a teoria unitária a suas últimas conseqüências implicaria
admitir a desconsideração apenas em caso de falência da sociedade,
no caso em que, mesmo após levantados os bens, ainda assim o pa-
trimônio não fosse suficiente ao pagamento das dívidas. Isso tudo é
decorrência do fato de que para a teoria unitária fundamental é a tu-
tela da personalidade jurídica e por conseqüência do próprio deve-
dor. Esse desdobramento, por mais esdrúxulo e incompatível com a
teoria da desconsideração que possa parecer, é conseqüência neces-
sária da aplicação da teoria unitarista.
Tanto isso é verdade que no ordenamento italiano, fortemente
influenciado pela teoria unitarista, essa foi a solução adotada para
a sociedade unipessoaI. Como já visto, o art. 2,362 do Codice Civi-
le prevê, para o caso de redução da sociedade a um só sócio, a res-
ponsabilidade ilimitada do s6cio único em caso de falência.
,..\ 7 *. 1'- **
0 rkh~iunamentobecessário entre d&consideração e falência
levanta $w@s problemas que devem ser considerados. Surge em pri-
meirolugar a questão da proteção dos iriteresses dos credores parti-
culares. Pergunta-se: não seria mais justo realizar a p a r conditio cre-
'(Ii<orurntambém com relação aos credores particulares do s b ~ i o ? ' ~ ~
1 : Em caso' de re~~osta'positiva uma sbrie de outras indagações
se Seguiriam; Por exemplo: em que posição na lista de credores en-
t r a r á ~os Credores particulares do sócio?
~acioein&dodo ponto-de-vista da análise econômica do direito,
poder-se-ia argumentar que aqueles credores que negociaram com
a sociedade e tinham como garantia o seu capital exigiram para isso
o pagamento de uma taxa de risco (risco de insolvência na socieda-
de), e que conseqüentemente não é correto que sejam privilegiados
com relação aos credores particulares que nno tiveram tal benefí-
cio. Pode-se ainda argumentar que isso não se aplica aos credores não
138. Cfr., nesse sentido, A. Nigro, I/ fallimento de! socio illimitatamente res-
ponsubile, Milano, Giuffrè, 1974, p. 536.
FORMA ORG.4NIZATIVA DA PEQUENA E MÉDIA EMPRESA 125
negociais, sobretudo aos credores por débitos trabalhistas e ao fis-
co, com relação aos quais não foi "negociada" qualquer taxa de
risco (até por que isso seria materialmente impossível).
A sofução, portanto, pareceria caminhar para o reconhecimento
do privilégio de débitos fiscais e trabalhistas também com relação
aos credores particulares do sócio. Esse privilégio não poderia be-
neficiar no entanto os credores quirografários. Nesse caso, correr-
se-ia o rkco de haver desencadeado uma sucessão de processos de
insolvência sem qualquer resultado prático, pois é bem possível que
em presença das credores particulares os credores sociais resultas-
sem tão insatisfeitos quanto ocorreria caso não tivesse sido descon-
siderada a personalidade jurídica.
Esse tipo de argumentação esbarra em alguns obstáculos no sis-
tema brasileiro. O sistema falimentar brasileiro, diferentemente do
italiano, não reconhece a possibilidade de declaração de falência sem
insolvência (ou impontualidade) própria do devedor. O art. 50 do
diploma faiimentar (decreto-lei n. 7.661, de 12 de junho de 1945)
prevê que sequer os sócios ilimitadamente responsáveis podem ser
formalmente declarados falidos em caso de falência da sociedade.
Dispõe também que se estenderão a eles os efeitos jurídicos da sen-
tença declaratória de falência, o que na prática implica que os bens
pessoais dos sócios serão também a r r e ~ a d a d 0 s . l ~ ~
Quanto aos sócios de sociedade com responsabilidade limitada
doutrina e jurisprudência são uníssonas ao afirmar a impossibilida-
de de arrecadação dos bens do sócio (ou, na eufemística expressão
do legislador, "extensão dos efeitos da falência a o s i t ~ i o " ) . ' ~ ~
A desconsidexqâo não tem sido admitida durante a falência exa-
tamente com base na vedação da extensão dos efeitos da falência a o
sócio limitadamenteresponsável.Exige-se que a massa falida faça valer
os seus direitos através de processo de conhecimento. '41-142
Pelos motivos acima expostos, essa interpretação parece bas-
tante correta, Não se pode dizer o mesmo com relação à justificativa
139. Ainconsistêriciada nonna que aplica aos sócios os efeitos da falência foi cnti-
cada, aliAs, por W. Ferreira, que chegou a fazer proposta demodificação do dispositivo
por um outro que previsse expressamentea declaração de falência do sócio, projeto que,
no entanto, não foiapm.ddo{cfr. R. Requião, Curso deDireitofalimentar, cit., pp. 46-47).
140. Cfr. TJGB, Z! de fevereiro de 1973, apud R. Requião, Curso de direifo
falimentar, cit., p. 50.
141. Decisão cit., nota anterior.
142. No estado atual do Direito positivo e da jurisprudência brasileira, pode-se
afirmar que o sócio único {de sociedade unipessoal por quotas de responsabifidade
iimitada ou de sociedadepor ações que não seja subsidiária integral) deveria, de lege
lala, ser enquadrado entre os s0cios ilimitadamerite responsáveis, sendo-lhe portanto
estendidos os efeitosda falência da sociedade (inclusive com arrecadação de seus bens).
 FORMA ORGANIZATTVA DA PEQUENA E MÉDIA EMPRESA
,-
!*:>j
-
128 A SOCIEDADE UNIPESSOAL 129
@
gelungstec/znik) que permite dar ~ ~ a ldiferenciado
or aos diversos con- tentes no Direito Civil e problemas de desconsideração em sentido
próprio para tuja caracterização seria necessário que de uma forma @
juntos norinativos. 146
A teoria de Muller-Freienfelspostula não apenas um maior piu-
ou de outra o principio da separação patrirnonial fosse atingido.15" 63
ralismo externo na aplicação diferenciada das normas, mas t a r n b h Na doutrina mais recente nota-se uma crescente preocupação ..-- \I

um pluralismo interno, com uma avaliação diferenciada dos divcr- em distinguir os casos segando o método e as conseqiiênciasjurídi- <
A
.',

cas dele provenientes. Ao mesmo tempo a personalidade jurídica co- r'

sos tipos de sociedade. Defende assim um tratamento diferericiado .'1
das sociedades ~ n i p e s s o a i s ,Também
'~~ entre as próprias soçieda- mo conceito técnico perde importância, sendo hoje considerado co- :
,-

mo mera S t i c h w o ~ t . ' ~ ~
des unipessoais afirma a necessidade de um tratameiito difeiencia- i --,
do segundo o diverso objetivo econômico da empresa.148 É interessante observar as opiniões desses teóricos a respeito
da sociedade uni~essod.Antes da GmbHhTovelle,que como visto --
A teoria de Miiller-Freienfels tem hoje grande aceitago doit-
consagrou a possibilidade de constituição unipessoal, considerava-
triniria e jurisprudencid na Alemanha, podendo ser considerada d3- se a sociedade unipessoal como um problema típico de atribuição @
minante. '49 de normas. A sociedade unipessoal era portanto considerada não 4%
Controvertida é amda sua classificação como uma teoria scbre como uma esfera totalmente separada do sócio mas sim como sujei- p-)
a desconsideração da personalidade jurídica. Alguns autores pro- ta a um variablesNormanwendungkonzept,ou seja, como um ente .. >

põem a distinção entre problemas de mera aplicação das normas ens- dotado de individualidade própria dependendo do escopo da nor- C,ii
,-7

ma a ser aplicada.lS2 r'

146.Cfr. I). Behrens, ' Der Durchgriff uber die Grenze". in RabeisZerrschr@, Depois da admissão da constituição unipessoaí, a sociedadeuni-
1982, pp. 308-314. pessoal deixou de receber um tratamento metodologicamente dis- i.':'
147. W. Mulfer-Freienfels, "Zur Lehre", cit., p. 532: "Die Einmanngese;ls-
chaft, die aus Grunden der Haftungsbeschrankung betrieben wird, uerdiente nicht
tinto. Não se trata mais de um caso paradigmático de atribuição d* (7
' ",
mit einer Familien GmbK gleichehandelt zu werden, die als Eibengemeinschaf: eiri normas, sendo ao contrário incluída no tratamento gzral da descon- i?>
erebtes Handeisuiiternrlimen fortfuhil. Diese Familiengeselischaft wiederum miiss sideração, ainda que continue a merecer tratamento especial na ca- '&J

wieder anders beweaet werden, wenn sie einen oder mehrere Geldgeber ais Mil@-
scllschafter auf~irnnt.Von dieser sich zur 'normalen' CimbH entwickelndeg Einh-it
ist schlicsslicl~~ieGmbH als Verwaltungeinheit eines grossen Konzerns oder d s Ver-
kaufeinh&$ei%s Syndikats íru unterscheiden usw".(A sociedade i~nipessoal,utiliza-
da em fun*@ iimitação de responsabilidade, não pode receber tratamento indife-
renciado de unta sociedade fam-liar, que como comunidade de herdeiros sucede o
empreendimento comercial herdado, Essa sociedade familiar, por sua vez deve ser
avaliada diferentemente quazdo ela aceita um ou mais prestadores de capital cor-io
s6cios. Finalmente deve também ser diferençiada a GmbK normal da sociedade @i-
lizada como unidade administrativa de um grande grupo ou então então como uni-
dade de vendas de um sindicato).
suistica da desconsideração.Is3 @
De tudo quanto foi dito acima pode-se derivar uma outra ca-
racterística da teoria dos centros de imputação, sobretudo em sua @
formulação moderna. É a convicção de que em certos casos, a apli-
cação da teoria da desconsideração na forma supro definida perrni-
te substituir ou suprir as lacunas das regras organizativas internas.
C'
150. Nesse sentido, E. Rehbinder, Konzemaussenmht und altgemeines Priva- ,---

trecht, Berlin-Zurich, Gehlen, 1969, p. 108.

148. É interessante observar que, quanto B sociedade unipessoal, as ;sosicii~es
15 1. Cfr. ZI. J. Mertens, Hachenburg Grosskommentar, cit., Anh. 5 13. Rdn
/l-.

de Serick e Muller-Freienfels representam na realidade a transposição para uxn am- \...

biente em que já se reconhece a netessidade prática da Einmai~ngesellschBfi, da con- 36; K. Schmidt, Geselíschaftsrecht,cit., pp. 193-194; tambbm nesse sentido, propondo x".
-
trovérsia que a corrente pandectistica de Savigny e a hann'els vnd g~scbsch.aft2- a distinção hoje largamente aceita entre Uaftungsdurchgrjff e Zurechnungsáurch-
grgf, v. ti. Wiedemann, Gesellschirftrecht, cit., pp. 221 ss. O primeiro termo é em-
'
qj:
;
rechtlich orientierte, escola germadstica de Gierke, tinham susrentado no s&uio X:X
corn relação iunipessoalidade. 0 tratamento que Miiller-Freienfels d i h sociedade pregado para os casos de Missbrmrch (fraude), entendida no sentido objetívo, e o
segundo nos caso de imputação de mrmas. O primeiro tem caráter eminentemente
@
unipessoal é muito próximo h teoria do SonderverrtlO,een, e a aplicação espedfica
da teoria da desconsideração para a sociedade unipessoal que defende corrqonde, sancionatório, enquanto no segundo prevalece o perfil regulamentar. @
mutatis mutandis, A impossisilidade de permanência da Korperschaft em ausgncia 152. H. J. Mertens, Hachersburg Grosskomrnentar, cit., 5 13, Anh. 1 , Rdii. @
de pluralidade de componentes, sustentada por Gierke. A posição unitária e o racio- 41-42,E. Schanze, EinmanngeselbchqJt und DurchgrVflafung, cit ., p. 15.
cínio regra-exceção de Serick avizinham-se, ao contrhrio, da teoria ficcionista de Sa- 153. Interessante é notar que Mertens, no seu comentArio precedente a CimbH r.
L'.
vigny (cfr. E. Schanze, Einnanngesellschnft und Durchgrgfiaftung, cit., esp. Fp. Noveile (Hafhenburg Grosskommentur, 1979), bitulava o Anh 13 Emmanngr-
19 e 51). sellschaft und Durchgriffhaftung, eoquanto que no comentArio posterior (Hachen-
burg Grosskommentar, 1990) o titulo passou a ser Durchgriffhaftung.
(
,..,7
149. Cfr. H.J. Mertens, Hachenburg Grosskcrmmerztar.cit.. h h . 13, Rdn. 50. ,-.\
r
..
F
-
"&!%;:
 FORMA ORGANIZATIVA DA PEQUENA E MÉDIA EMPRESA 13 1

Especialmente no caso da socie4ade unipessoal ,tais.regras-organi~ tivo o sócio não seria considerado terceiro em relação a
zativas seriam de pouca eficiênc'a em ausência da dialética interna sociedade; Is7

sonais. esses
4
baseada na pluralidade de inter ses, típica das,sociedadespluriper-
caso a aplicação da teoria da desconsiderafão permi-
- conhecimentos do sócio podem, em certos casos, ser atri-
buídos a sociedade. O caso típico de aplicação dessa regra decorre
tiria um "controle externo" da(organiza&io s o ~ i ' a l . ~ ~ ~ de uma peculiaridade do sistema alemão. É o caso de transferência
1 de propriedade, devido ia existência, no Direito alemão de uma re-
e) Resultados aplicativos: (r casulitica gulamentação específica para a aquisição de propriedade em boa-
fé. Nos negócios entre sócio único e sociedade não se aplicam as
e.1 Desconsideração atributha - Com essa expressão procura-
1
se traduzir o mais fielmente pos ível a aplicação da teoria da des-
corisideração para permitir a apl cação de certas formas em forma
coerente com o escopo do legislfidor.
regras de zquisiçã.~de boa-fé, pois não é1 possível sustentar que o
sócio úilico possa ignorar a existência do precedente víncuIo co11-
tratual entre essa e um terceiro (ou vice-versa).i58No Brasil, devi
do a inexistencia de uma tal regra, o fato de o negócio ter sido rezli-
São os seguintes os casos mais típicos de desconsideração atri- zado entre sócio único e sociedade poderia induzir no mhximo uma
butiva (ZurechnungsdurchgrifJ).Trata-se de casos muitos dos quais presunção simples de simulação, cabendo às partes no negócio (só-
i
de aplicação intuitiva, mas cuja s stematização permite visualizar o
grau de penetração que determinaidas normas tem (e devem ter) com
cio e sociedade) demonstrar o contrário;
relação a sociedade: I - proibições impostas ao sócio podem ser estendidas tanibbin
a sociedade (e vice-versa), É o caso das proibições de concorrência
- características pessoais d4 sócio podem ser atribuídas à so- impostas ao sócio que gravam também a sociedade.159

H
ciedade. Assim são passíveis de a u1ação por erro essencial quanto
à pessoa do destinatário declaraç es tendo como destinatária a so-
ciedade, em que haja erro esse! cial quanto à pessoa do sócio
hnic0; 155-156
- comportamentos do sóci ser atribuidos ri socieda-
Ainda com relação a desconsideração para atribuição de nor-
m a deve-se mencionar o caso da equipara(a&oa verida de todas as
quotas da i~ormativsreferente aos vicios da compra e venda, Trata-
se, na verdade, do caso paradigrnátíco de desconsideração para a
de. Assim por exemploj no caso terceiro, que para cons- sociedade unipessoal, que fevmtou.iniensa discussão sobre o pró-
tituir vício do ato jurídico exige $ue dele tenha conhecimento um prio conceito desociedade un.ipessodil,a cuja análíse se remete o lei-
tor (mpru, cap. 11, n. 2.1).
dos participantes do ato (art. 95 qC). Para aplicaçifo desse disposi-
.

i
154. Cfr. E. Schanze, Einmanngesd chaft uu*dDurchgr@j%aftutung,cit., p. 15:
que afirma: "Die These steht im Zusamm nhang mit der allgemeinen Beobachtung,
dass Wr privatwirtschaftlich organisierte nternehmensginheiten die traditionellen
gesellschaftrechtfich-organisatorischenPr bleme fSelbststeuerung der okonomische
Betgtigung durch geeignetc organisatoriscje A u s g d t u n g der Rechtsform) runeh-
mend an jmktischer Relevanzvuiieren und qurch rechtliche Anfordemngen von aussen
(2.B. Steuerung des Marktverhalten, Schutz sonial schvracher Glaubigergnippen z.T.
durch rechtsformunabharigige Losirngen) ~ubstituiertwerden".
155, Cfr. Bmmerich, Scholz Kornmeritar, cit., $ 1 3 , Rdn. 72; G. Hueck, Buum-
bach-Nueck, cit., $ 13, Rdn. 16, p. 193. /
156. Existe interessante e recente exepplo de aplicação desse princípio na ju-
risprudência brasileira. Trata-se da decisão hue revogou a decisão concessiva da con-
cordata de uma empresa, transformando-a pm falência, com base na falta de idonei-
dade do controlador, afirmando que "a não idoneidade do controlador contamina
dc descrbdito o pedido de moratória da co~trolada". No caso, além da inexistência
dos requisitos economicos para a concordatp, foram levados em conta os fortes indi-
cios de que o controiador, através da concokdata de empresa holding por ele contro-
lada, pretendesse pôr a salvo ações adquirfdas com cheques sem fundos - v. R T
6 9 / 8 6 , TfSP, acórdão de 25.4.90.
e..? Desconsidera~üopara fins de responsabilidade - Como
já ressmll-ado acima com relação a essa hipótese, ao menos nos
casos normais ngo S razoável fazer qualquer distinção a priori en-
tre sociedade unipessoal e piuripessoal. Os tres casos paradigmáti-
cos que serão tratados - confusão de esferas, siibcapitalização e
1 9 . Cfr. comcatando rcgrn. atiriloga contida no 123, Ahs. 2 BGB, v. Eiii-
rncrich, Schnl7 Kommenfar, cir., 4 13, Rdil 13.
158. Cfr. E. Schanze, E~nmanngesellschaftuundDurclzg~jff72aftung, cit., i).
104.
V, ainda V. Emmericl~,ScholzKommenfar,cit., 8 13, Rdn. 73, que considera requi-
o a aquisigo m boa-fé a existência de uma transferência não apenas do ponto-
~ i t para
de-vista jimridico, mas também econômico.
159. Nesse campo, atualmente regulado pelo art. 86 do k t a d o C.E.E., a Corte
de Jusiiçã da Comunidade já firmou opinião de que se aplicam sociedade filha (se-
ja ou nao unipessoal) as proibiçoes existentes com relação a sociedade mãe (v. deci-
são da Corte dc lusriça da C.E.E. de 6.3.74, n. 6-7/63, in Foro Italiano, 1974, IV,
L. 261). No mesmo seriiido, sentença do Tribunal de Catânk, de 25 de janeiro de
1977. iii RivLstu di Diritlo Conrnreraale, 1977, 11, p. 103.
132 A SOCIEDADE UNIPESSOAL
abuso de forma - podem se configurar tanto em uma como em ou-
tra hipótese.
A identificação dessas três hipóteses parece ligar-se intimamente
a uma configuração objetiva da desconsideração. No entanto, co-
mo se verá na formulação dos requisitos para a configuração das
referidas hipóteses, faz-se necessário misturar elementos objetivos
e subjetivos, o que faz com que na prqtica não se consiga eliminar
totalmente os inconvenientes contidos na teoria subjetiva.
A confusão de esferas caracteriza-se em sua forma típica quan-
do a denominação social, a organização societária ou o patrimônio
da sociedade não se distinguem em forma clara da pessoa do sócio,
ou então quando fmmalidades societárias necessárias a referida se-
p a r a s ~não são seguidas. Com relação ao primeiro caro (confusão
de denominação), pode-se mencionar o emprego de nomes semelhan-
tes o : de
~ fácil confusão com o nome da sociedade controladora para
designar a sociedade controlada. Evidentementeo caso aproxima-se
bastante das hipóteses de aplicaçao da teoria da aparência. 160Na ver-
dade, s6 será possível distinguir ambos os casos mais adiante, depois
da definição do "método" de desconsideração da personalidade ju-
rídica. os demais modos de identificação da confusão de esferas
baseiam-se sobretudo em critérios formais como a- existência de ad-
rninistração e contabilidade separadas entre s6cio e sociedade4l6'
Coni reIação à subcapitalização, faz-se a Cistin~ãoentre subca-
pitaIizaç2~simples e qualificada. Na última, o capital inicial é cla-
rame2ts: insuficiente ao cumprimento dos objetivos e da atkidade
sociaI e Jr'onsequentesnente o perigo criado pelo sório(s) no exercício
do C O ~ & Fé suficiente
~ para caracterizar a responsabilidade. Quan-
do, ao contrário, a subcapitalização não é evidente, 6 necesshrio de-
monstrar o elemento subjetivo, ou seja, a culpa ou dolo do si>cio(s)
em não prover o capital suficiente à atividade social. A óbvia difi-
culdade de produzir tal prova faz com que na maioria dos casos de
subcapitalização simples a desconsideraçiio seja negada.162
Sancionar a subcapitalização nesses casos parece de um rigor
excessivo. Com efeito, se o legislador não impõe obrigação de capi-
tal rninimo, é difícil exigir do sócio que faça a previsão correta no
momento de constituição da sociedade. A t r a n s p o s i ç ~de~ uma ta1
teoria de uma economia sólida como a alemã para a brasileira, em
que previsões econômicas, sobretudo para atividades incipientes, são
160. Cfr. H. Wiedmann, Gesellschafisrecht, cit., p. 224.
161. H. Wiedemann, Gesellschafisrecht, cit... D.. 224.
162. Cfr. E. Schulte. "Reclitsprechuiig~b3rsichizuni Trennungpririzip bei ju-
ristischc;i Personsn", i i i U'erfpapier Mllreilungen, 1979, Soriderbeilige. n. I , p. 7 .
FORMA ORGANIZATIVA DA PEQUENA E MÉDIA EMPRESA 133
quase impossíveis, é no mínimo muito arriscada. O mais correto pa-
rece ser considerar a furação do montante do capital como compo-
nente da businessjudgement rule do sócio e admitir a desconsidera-
ção somente nos casos em que a subcapitalização for extremamente
evidente (qualificada). Até porque, como será visto (v. infra n. 3.4.3),
existe remédio mais eficaz contra a subcapitalização, É muito mais
conveniente nesses casos adotar uma vi3ão realista e ampla do capi-
tal, considerando como tal todos aqueles empréstimos (e não sZo
raros) feitos peIos sócio a sociedade em situações de crise.
Enfim, há ainda'o abuso de forma. Pode-se distinguir ainda
entre o abuso de forma individual e o institucional. No primeiro ca-
so há a utilização da personalidade jurídica com o objetivo específi-
co de causar dano a terceiro. Nesse caso só ele será legitimado a plei-
tear a desconsideração da personalidade jurídica. Trata-se do caso
clássico de desconsideração da personalidade jurídica baseada em
critérios subjetivos. O segundo, ao contrário, caracteriza-se por uma
utilização do privilégio da responsabiliddde limitada contrária a seus
objetivos e A sua função (zweck und funkfionswidrige Ausnutzurzg
des Haftungsprivileg~e tem como característica diferencia1 o fato
de implicar a possibilidade de desconsideração a fakor de qualque;-
~ r e d 0 r . Exatamente
l~~ porque o que ocorre no caso, como se verá
mais adiante, é a desconsideração em sencido estrito (ou talvez pró-
prio), ou seja, aquela que vai buscar seus motivos na atividade so-
cial e não em um determinado ato.
e.3 Desconsideragão em sentido inverso - Esse tipo de descori-
sideração merece tratamento distinto, em f~riçãoda peculiaridade
dos princípios envolv.vidos e de suas conseqüências sistemáticas par-
ticulares, ainda que rnetodologicamentr seus casos possam ser en-
quadrados em uma ou outra das categorias mencionadas acima.
Na doutrina e jurisprudência alemãs, a hipótese é de aplicação
restrita às sociedades unipessoais. O conceito de "pertinência eco-
nômica" do patrimônio social ao sócio, formulado pela jurispru-
dência, aplica-se apenas quando todas as quotas pertencem a um
só s 6 ~ i o . l ~ ~
A aplicação exclusiva a sociedade unipessoal não parece corre-
ta, principalmente te~do-seem vista sua justificativa: impedir que
seja causado prejuízo aos demais sócios. Ora, na sociedade unipes-
soal, o prejuízo também existe. Apenas não será dos demais sócios,
163. Cfr. H. Wiedemann, Gesellsclzaftsrec~f, cit., p. 228.
164. Cfr. E. Schulte, Rechtsprechungsiiber~icht,cit., p. 8, citando decisão do
OLG Hamburg de 10 de novembro de 1976.
 FORMA ORGANIZATIVA DA PEQUENA E MÉDIA EMPRESA 135

mas isimsdos :credores .sociais. *&ás é exatamente a necessidade de Mas pode-se ainda perguntar: mesmo nesses casos e ainda que
proteção do capital social, comd,garantia dos credores, uma das prin- não disponha o sócio de qualquer patrimônio pessoal livre, tudo não
cipaismzões invocadas para a limita ão da desconsideração em sen- se resolveria através da hoje largamente admitida penhora da parti-
'i . ç .
tido inverso.. Fala-se em incom atibilidade de uma tal desconside- cipação social do sócio (quotas ou ações)?167Essa não substituiria
P
ração com as regras societárias ,de conservação do capital. Por esse a desconsideração?
motivo, parte da doutrina alema admite a desconsideração em sen- A resposta decorre diretamente das considerações anteriores.
9
so inverso apenas quando se tr ta de aplicar ao sócio regras sobre
Vertrauenshaftung, ou seja, nq caso em que o sócio tenha criado
O interesse do credor é o recebimento de seu crédito e não a partici-
pação em ou mesmo a venda de quotas de uma sociedade a respeito
a aparência de negociar em noIpie da ~ociedade.'~~ Retorna aqui o da qual não tem qualquer informação. Mesmo o exercício do direi-
problema da superposição entrl institutos civilisticos e a desconsi- to de retirada ("disso1ução parcial") admitido em alguns casos pela
deração. Com efeito, a arece situar-se muito mais no cam- jurisprudência pode não ter qualquer utilidade, caso a sociedade te-
po da aplicação da aparência do que da teoria da nha patrimonio líquido negativo. Na verdade, essa constatação con-
desconsideração 166 . ! tábil nada mais é do que um reflexo da diferença jurídica entre pe-
contestações. Na ver- nhora de quotas e desconsideração, qual seja, respectivamente, a
dade, a mencionada entre desconsideração em sen- existência ou não de concorrência com os credores sociais. No caso
tido inverso e apenas se fosse cons- de penhora de quotas, a preferência é dos credores sociais, já que
Não é o que ocorre. A o pagamento dos haveres se faz pela particpação proporcional no
já auferido pela socie- saldo positivo do patrimônio líquido.
dade em função da transferência patrimonial que justificou a des- Além disso, do ponto de vista processual, existem vantagens
consideração, motivo pelo qual não é razoável que a responsabili-
dade da sociecimk ultrapasse o ,valor dessa transferência. da desconsideração inversa em relação a penhora de quotas.
Em primeira lugar, a desconsideração é mais eficiente para
Mesmo em relação aos credores sociais, a desconsideração em
favor de um credor particular não representaria qualquer preferência. o credor, evitando tanto a demora na avaliação das quotas ou
açõesí68como a propasitura frequente de embargos 3. arremata-
No caso imaginado, de traniferência indevida de recursos à so- ção que tornana o processo de execução extremamente lento. A
ciedade, a simples devÓlução da contrapartida dessa transferência penhora de dinheiro (nesse caso, numerário da sociedade) é, por
ao credor (devolução essa limitada ao valor da trans- determinação expressa de lei, a única que permite o recebimento
ferência) não de garantia. Nem do crédito pelo exequente imediatamente após o julgamento dos
mesmo qualquer agressão, diretajou indireta, ao capital da socieda- embargos de devedor em primeira instância, mediante prestação
de (já que a hipótese que se está ilaginando é a de uma transferência de caução idônea (art. 588, inc. 11, CPC). Em todas as outras,
sem contrapartida real, inclusive o caso de con- o recebimento do crédito deve esperar primeiramente o julgamen-
trapartida consistente capital contra emissão de ações to final dos embargos de devedor e em seguida todo o procedi-
ou quotas). Não há, lesão aos credores sociais. Inento a~rematatório.A diferença de tempo, que pode chegar a
até cinco anos, acaba por tornar a execução um instrumento a
165. V. H. J. Mertens, Hachenburq Grosskomrnentar, cit., Anh. 13, Rdn. 23 favor da prbpria inadirnplência. A desconsidvração é um dos meios
ss., p. 583.
166. Cfr. K.W. Canaris, Die Verfra emhaffung im deulschen Privatrecht, Mun-
de reduzir tal efeito.
ehen, Beck, 1971, p. 179, segundo o q u i náo se configura a desconsideraç50. por

!
não haver modificação no p610 ativo d a briga60 mas sim procura do verdadeiro
devedor. O autor ressalta, no entanto, o @tode que a Vertruuenshaftung é mais fa-
cifmente aplicável à responsabilização do Sócio por dívidas da sociedade do que vice-
versa. A razão seria que, no primeiro caso, a aparência de unidade é criada pelo re-
presentante e não pelo representado, o qbe permite a aplicaçáo das regras sobre a
representação. Nesse caso, a aparência nâo seria mais meramente fatica mas tam-
bem jurídica.
167. Com relação às sociedade de capitais, a jurisprudência é praticamente unâ-
-
nime no sentido da adinissibilidade da penhora v. por exemplo recentemente R T
655/17L, TAKS, j. 29.3.90; RT645/109, l ? TACSP, acórdão de 26.6.89, ou então
RTJ 95/837, STF, i. 2 ! .10 80.
165. No caso especifico ora em análise, não se pode esquecer a hipótese extre-
ma, de transferência dos bens a uma sociedade super-endividada (eventualmente até
com dívidas fictícias), em que o resultado da avaiiaçãcl pode muito bem ser zero
138 A SOCIEDAPE UNIPESSOAL
A aplicação de tal tipo de rhciocínio ao Direito brasileiro pare-
ce, no momento, de pouca utili'dade. Com efeito, a jurisprudência
brasileira parece muito mais inclinada a ampliar o conceito de dano
do que a reconhecer formas indiretas de legitimação extraordinária
(tendo em vista sobretudo o disposto no art. 60 CPC, que prevê a
excepcionalidade da legitimação extraordinária).
No Brasil, a desconsideraçdo benéfica para o sócio ou a socie-
dade parece mais útil no campo dontratuaí, para extensão de concei-
tos, como o de proprietário, por exemplo, do sócio para a sociedade
e vice-versa. Um exemplo está n/ Súmula 486 do Supremo Tribunal
Federal, que permite o despejo, piara uso da sociedade, de um imóvel
de propriedade do sócio único (&tendendo-se, portanto, o conceito
de proprietário que passa a ser adlicado não apenas ao efetivo dorni-
nus mas também a sociedade poi ele controlada, ou vice versa).'16
3.3.2 Interpretação e aplicação ?a teoria da desconsideração no
Brasil
1
A jurisprudência brasileira hão conhece uma casuística tão ri-
ca como a acima exposta. A radão é muito provavelmente o fato
i
de que, no Brasil, a discussão a espeito da desconsideração conti-
nua centrada no problema da es ência e da função da personalida-
de juridica. As soluções, mesmoI sem admiti-lo, tendem sempre a
um raciocínio regra-exceção. ~ s i i m por , exemplo, no pioneiro es-
tudo de R. Requião, em que se sentem fortemente os reflexos da
teoria de Serick. O autor identifica hipóteses de desconsideração em
todos os casos em que a separaçãq patrimonial é utilizada com abu-
so de direito ou para praticar uma fraude a lei.17' No fim do seu
trabalho, inclui ainda uma advertência contra o emprego exagera-
do da teoria, que poderia levar a "destruir o instituto da pessoa ju-
r í d i ~ a " . ' Não
~ ~ é surpreendente, portanto, que seu trabalho seja in-
vocado pela maioria das decisões1que tentam limitar a desconside-
ração a sociedade unipessoal.
Menos evidente é o unitarisqo na obra de F. K. Comparato.
O aiitor nega a possibilidade de ltilização do instituto da fraude a
1
lei como elemento central da desc nsideração, afirmando que pode
ocorrer a desconsideração tambéd a favor do sócio (v. exemplo su-
pracitado). Entretanto, para justificar sua opinião não faz referên-
176. Cfr. a respeito F. K. Comparato, O poder de controle, cit., y. 285.
177. Cfr. R. Requiáo, "Abuso de direito e fraude através da personalidade ju-
ridica", ín R T 410/15. I
178. Cfr. R. Requião, "Abuso de direito", cit., p. 24.
FORMA ORGANIZATIVA DA PEQUENA E MÉDIA EMPRESA 139
cia ao objetivo da norma.179 Invoca o desvio de função da pessoa
jurídica como justificativa da desconsideração, A função da perso-
nalidade jurídica seria a criação de um centro de interesses autôno-
mo.180 Quando esse centro de interesses não estivesse presente, a
desconsideração seria a solução.
Na identificação dos critérios que caracterizam a inexistência de
um centro de interesses autônomo, Comparatosubstitui, em uma aná-
lise na verdade semelhante àquela de ~ d g a n oo, unitarismo subjetivo
por ele mesmo criticado por um método objetivo, mas da mesma ma-
neira unitário. Põe o çontrole ao centro de sua teoria.181 Vê nos gru-
pos (de direito) um controle qualificado,merecedor de tutela especial.
Quanto à sociedade unipessoal, a desconsideração não seria baseada
em qualquer abuso, mas sim na inexistênciados"pressupostos legais
da personalidadej~rídica''.'~~ Esses pressupostos inexistiriam na so-
ciedade unipessoal singular, pois a lei fixa um prazo máximo para a
permanência da unipessoalidade; e na sociedadeunipessoal de grupo
(subsidiária integral) em que existe a confusão patrim0nia1.l~~ A con-
fusão patrimonial é, aliás, o critério básico no raciocínio de Compa-
rato p&a a desconsideraçãono caso de sociedadepluripessoal normaf,
não dotada de qualquer elemento "qualificativo". Permanece obscu-
ro como se ~ o d èemuma
, tal teoria, enquadrar o exemplo supracitado
da Siirnula 486, típico dos defensores da teoria dos centros de imputa-
ção. Qual seria o critério a identificar o desvio de função? A verdade
é que no momento que se identificana pessoa jurídica uma função uni-
tária, torna-se bastante difícil, pelo menos do ponto-de-vista teórico,
flexibilizar a desconsideração.
No mesmo sentido propugnado por Comparato, orienta-se a
análise de J. L. Correa de Oliveira. Em sua teoria, a análise da des-
consideração como conseqüência de uma disfunção da personalida-
de jurídica é ainda mais evidente. A construção teórica da desconsi-
deração e sua rica aplicação prática são vistos pelo autor como sin-
tomas de uma crise de função da pessoa jurídica. Para ele, a princi-
pal função da personalidade juridica é a separação p a t r i m ~ n i a l , ~ ~ ~
1?9. No caso àn regra que prevê a possibilidade de despejo para uso prdprio, in-
vocad:~na Sumula 486, esse objetivo é claramente a proteçào, a mais ampla possível,
do proprietário,
180. Cfr. F. K. Comparato, O poder de controle, cit., p. 286.
181. Cfr. F. K. Comparato, Opoderdecontrole,cit., p. 284, que afirma: "um
dado porém é certo. Essa desconsideração da personalidade jurídica t sempre feita
em função do poder de controle societário. É esse o elemento fundamental, que aca-
ba predominando sobre a consideração da pessoa jurídica, como ente distinto dos
seus componentes".
182. Cfr. F. K. Comparato, O poder de controle, cít., p. 350.
J83. Cfr. F. K. Comparato, O poder de controle, eit., p. 350, nota 30.
184. Cfr. 3. L. Correa de OIiveira, A dupla crise, cit., p. 263.
 ,r"
140 A SOCIEDADE UNIPESSOAL FORMA ORGANIZATIVA DA PEQUENA E MÉDIA EMPRESA 141
tc,?,
.. d
qw,por,sua ,vezl&vista como indicador da existência de um centro fica nos demais casos em que há imputação de ato próprio, com re-
autonomo de interesszs. Mesmo admitindo a não-coincidência en- lação aos quais drrer-se-iam aplicar os institutos civilístic~s.'~~
tre personalidade jurídica e responsabilidade limitada, identifica na i-)
Deixando por um momento de lado a discussâo sobre a possi- . .
limitação de responsabilidade a função básica da pessoa jurídica. bilidade de aplicação da teoria dualista à desconsideração (o que se c:>
Uma tal limitação da função da personalidade jurídica a separação fará mais adiante), é importante ressaltar que permanece pouco claro
%
... "

patrimoniai talvez justifique-se pelo objetivo, explicitado pelo au- o motivo da utiliz@o dessa teoria por Correa de Oliveira. Com efei- \".
tor, de analisar a crise da pessoa jurídica apenas com relação a so- to, é ele próprio que aponta, no processo de desconsideração, um @
ciedade com responsabilidade limitada.ls5 modo de fazer pre-valecera "realidade sobre a aparência", identifi-
Do ponto-de-vista teórico, Correa de Oliveira parte de uma ne- cando a pessoa que "realmente está a agif'.lgl Trata-se de afirma- @
gação do unitarismo de Serick, com base no raciocínio piuralista de ção muito mais próxima a imputação de uma atividade a uma de- r!
' ".*
Müller-Freienfels. Do pluralismo desse autor utiliza-se, no entanto, terminada pessoa da que da responsabilidade sem dívida propugna-
a.
apenas da primeira conseqüência, ou seja, a necessidade de trata- da pela teoria duaiista. '
. $i

mento diferenciado das diversas pessoa jurídicas. Faz referência a Na jurisprudência, fazem-se sentir fortemente as influências des- 'i
sociedade unipessoal e aos grupos de sociedades como casos espe- sa impostação funcional-unitaria da doutrina. Característico da ju-
i\" i

r
'
ciais, nos quais é maior o risco de confusão patrimoniai. risprudência brasileira é o valor paradigmático atribuído a pessoa i

O segundo e mais inovador aspecto da teoria de Muller- jurídica, que faz crim que a separação patrimoniai seja frequente- /"
C.
Freknfels, isto é, a critica à concepção da personalidade jundica co- mente reafirmada e sua desconsideração só seja admitida em pre-
sença de previsão kgal expressa ou de comportamentos considera- tG
mo fenomeno unitário com relação a todas as normas que lhe de-
vem ser aplicadas,186não é utilizado por J. L. Correa de Oliveira. dos fraud~ientos."~ As decisões brasileiras não são, conseqtiente-
O antor nega que se possa explicar a desconsideração como um pro- mente, classificáveis segundo o tipo de atuação a justificar a des- 43
blema de imputação.i87 Procura, portanto, distinguir os casos em consideração (confusão de esferas, subcapitalizaçãoou abuso de for-
que há imputação de um fato próprio, os quais deveriam ser resol- ma), mas segundo o fundamento jurídico invocado para funaamen-
tar a não-consideração da personalidade jurídica societária. Os ca- C,.l
.
vidos através da aplicação de institutos ciuilísticos, da aplicação da /:I
teoria da desconsideração, em que haveria responsabiiidade por dé- sos mais recorrentes de desconsideração para fins de responsabili- *,"*c>
bito de terceiro.'** zação são basicamente de dois tipos. Um primeiro grupo fundamenta /'.%i
a desconsideração em dispositivos legais: é o caso d a desconsidera-
~ h e g ~ o ' p o r éommomento de definir os casos de desconside- ção prevista na legislação trabalhista, a favor dos trabalhadores, e r
i
-
ração emsentido próprio, Correa de Oliveira retorna ao conceito por no Código Tributário Nacional, em favor da Fazenda, por débitos
>.

ele anteriormente negado, admitindo que mesmo nesses casos os pro- (7

x,.

blemas são frequentemente de imputação.1s9A única diferença real @

190. O que parece ficar claro nos seguintes trechos:
para o autor entre desconsideração e "mera" imputação de atos pare- "Para que se possa falar de verdadeira ttcnica desconsiderante, em tema de
ce, portanto, residir no fato t e que nos casos de desconsideração ocorre responsabilidade, será necessária a prebença do priiici~ioda subsid-ariedade, explici- Q
imputação de responsabilidade por divida alheia, o que não se veri- iado a luz de uma concepção dualista da obrigzião: a responsabLidade subsid~ariz
por dívida alheia" @. 610).
"Se essa separação não 6 escrupulosamente maniida, poderá haver caso de im-
185. Cfr. J. L. Correa de Oliveira, A dupla crise, cit., p. 262. -
putação de ato ao contraladar da sociedade para fins de responsabilidade civil ci
186. Cfr. W. Muller-Freienfels, "Zur Lehre". . cit... .II. 529.
187. J . L. Correa de Oliveira, A dupla crise, cit., p. 610: "Desde logo, portan-
- ou mesmo (ai em autêntica t6cnica desconsiderante) de mera inputação de res-
ponsabilidade por divida alheiz sendo a divida da sociedade e a responsabilidade (sub- c
to, não podem ser entendidos ccmo verdadeiros casos de desconsideracão todos aaueies sidiaria) do controlador" (p. 61 1). ic
casos de mera imputação de ato". 191. Cfr. J . L. Cama de Oliveira, A dupla crise, cit., p. 613. i..
188. Cfr. J. L. Correa de Oliveira, A dupla crise, cit., pp. 610412.
189. Cfr. J . L. Correa de Oliveira, A dupla crise, cit., p. 613, nota 82, onde
192. Cfr., v.g.. acórdãos do l? TACSP, respectivzmente de 14.8.73 ede29.8.73,
in RT456/151 e 457/141; preocupa-se em afirmar o valor da personalidade juridica
c r
afirma: "Os problemas ditos de 'desconsideração' envolvem frequentemente iim pro- tambkm o principal defenwr da teoria legalista da desconsideração, segundo a qual <,
'*.i
blema de imputação. O que importa basicamente 6 é verificaçáo da respoita adequa- a desconsideraçâa sá seria possivet em presença de disposição legal expressa. Cfr.
da ii seguinte pergunta: no caso em exame, foi realmente a pessoa juridica que agiu, C. Ramalhete, "Sistema de legalidade na desconsideração da personalidade jurídi- 6
ou foi ela m r o instrumento nas mãos de outras pessoas, físicas ou juridicas?". ca", in R T 586/9.
@
Q
O,"-

imóvel. O mesmo pode-se dizer relação#aos C S O S ~ ap2içação
~ ~
de institutos civilísticos, como da aparênciaciSem,duvida,
está-se diante de,um problema/de imputação de u&&-~brigaçãoa
um sujeito diferente do formal*te participante do ato.,CoIoca-se
assim um problema de desconsiQeração, ainda que sua solução não
seja societária. I ' I C reconhece a sociedade pessoal sem regular-lhe a organização, a des-
Coisa diversa 6 o "rnét~do"~ de desconsideração da personalida-
de juridica. Esse é dotado de pr' ssupostos específicos de apIica~ão.
d
Com r~laçãoa ele, não é possív / misturar questões de responsabili-
dade e de imputação. Essas últi as referem-se, o mais da vezes, a si-
tuqões potencialmente conflituqs "it (v. supra, o item a respeito da des-
consideração atributiva, n, 3,3,l,ie,l). Ora, fazendo-se m a avaliação
preventiva (e não sancionatõria) idos interesses a proteger, verifica-se
que é possível configurar apenas /luas situações: ou existe uin interes-
se externo que justifique a atribuição da normas diretamente ao só-
cio e então é indiferente o nhimedp de sócios, bastando a situação de
c o n t r ~ I eou
, ~ então
~ ~ não existe tal norma (ou tal interesse).
Nesse último caso, a atribufção de situações sitbjetivas ao só-
cio somente se justificará em sitidações em que seria irracional e for-
malístico presumir o contrário. E aqui, a casuística demonstra que
Inipcitese mais comum é a unipessoal -- v. por exemplo
a atribuição de e conhecimeritos dc
A sociedade unipessoai 6 n e$ernplo clássico de aplicação da des-
consideração atributiva, não polque constitua protótipo de fraude
à. iei, mas porque a imputação diferenciada de normas permite o
"controle externo" da "sociedafle'', constituindo uma verdadeira
discipliiia supletiva da normativa societária. Seu empreio, útil mes-
mo em países como a Alemanha, (quedispõe de disciplina organiza-
F
tiva específica para a sociedade un pessoal, é imprescindível em países
como o Brasil, que reconhecem a sociedade unipessoal (subsidiAria
integral), mas cujo ordenarnento não prevê para ela quaíquer disci-
plina organizativa especial (v. infra, cap. 111, n. 1.ã).
Na verdade, essa aplicaçso \Iada mais P do que canseqüincia
das considerações desenvolvidas po primeiro capítulo a respeito da
relaç8o entre organiza~ãoe persoqalidade jurídica. O ordenamento,
i
\
202. Novamente aqui, bom exemplo está na Súiiiula 486, já várias vezes referi-
da. Nela, o interesse em proteger o proprietário leva B equiparação da sociedade ao
sócio que detém o controle, para fins de aplicação do art. 80 da Lei de Luvas (dec.
n. 24.250/34). A referida lei foi revogada,pela lei n. 8.245 de 18.10.91 (nova Lei do
Inquilinato) que consolidou todas as regrfs existentes sobre locação de imóveis ur-
banos. O art. 52 que regula a mesma matéria incorporou o ensinamento jurispru-
dencial. O inciso I1 admite expressamentelque o uso próprio pode ser tanto do loca-
dor quanto de empresa cuja "maioria dd capital social" a ele pertença.
FORMA ORGANIZATIVA DA PEQUENA E MEDIA EMPRESA 147
como visto, através da atribuição da personalidade jurídica reco-
nhece diversos graus de organização, atribuindo-lhes capacidade ju-
rídica diferenciada. Seria bastante coerente o sistema que, a um grau
menor de organização societária fizesse corresponder menor atribui-
ção de capacidades. Em um ordenamento como o brasileiro, que
consideração atributiva deve ser utilizada como disciplina cornple-
mentar, apta a suprir a lacuna de regras organizativas. Ao fazê-lo,
está indiretamente regulando a capacidade jurídica da sociedade, na
medida em que imputa a titularidade de certas relações jurídicas ti.$.
certos direitos) ao sócio e não à sociedade.
Com relação B desconsideração atributiva, rio entanto, ainda
que lhe seja atribúida importância para a regulamentação da socie-
dade unipessoal, não há possibilidade de ser definido um método.
Para ela, muito mais relevante é a importância relativa de cada nor-
ma e a razoakilidade ou não da preservação das formalidades.
Quanto as questões de responsabilidade, ao contrário, 6 possí-
vel e útil definir um método. Para precisá-10, é necessário fazer cer-
tas exclusões. A desconsideração entendida como "método" não po-
de ser confundida com uma aplicação da teoria dualista da obriga-
ção, ou seja, da imputação da rcsponsabilidadc a pessoa diferente
clo devedor.
Importante para os defensores desse tipo de equiparação é, so-
bretudo, distinguir os casos de desconsideração das soluçoes basea-
das ria apliczção do Direito Civil.2*' Não pode ser esse u carhter dis-
tintivo da desconsideração. Enl primeiro lugar, do ponto-de-vista
metodológico parece bastante incorreto definir uma hipótese lega1
a partir da disciplina que não se quer (ou não se pode) aplicar.
Mas existe uma razão de fundo muito mais importante. Cal ac-
terística fundamental da responsabilidade sem dívida é a possibili-
dade de ressarcimento do sujeito obrigado a pagar perante o deve-
dor.204Nas hipbteses de desconsideração aventadas, evidenternen-
ce nào e possível insaginar a possibilidade de reçsarcimentu do sócio
perante a sociedade, Até mesmo do ponto-de-vista eqiiitativo. Bas-
ta pensar que, crn se admitindo o regresso do sócio contra a socie-
dade, essa seria onerada por uma situação que teve como beneficiá-
riu apenas o acionista c o n t r o l a d ~ r . ~ ~ ~
203, Nesse sentido, J. L. Correa de Oliveira, A dupla crlse, cit., p. 61 i .
204. Cfr F. K. Comparato, Essui d'analyse duuliste de I'obligatron en drotl
pr!vé, Paris, Ualloz, 1964, p. 212.
205. A iniqùidade C mais clara na sociedade pluripersonal, por causa da coe-
xistê~lciados interesse.; dos sócios minoritários, mas existe também na sociedade uni-
pessoal, bastando para isso admitir-se a concepção institucionalista supra anal~sada.
148 A SOCIEDADE UNIPESSOAL
Não é esse, portanto, o elemento distintivo da desconsideração.
Nela, o sujeito respande por dívida própria, decorrente não de um
ato mas de uma atividade abusiva. Trata-se da "responsabilidadeso-
cietária", que não pode ser confundida com a responsabilidade civil
nem tampouco com a responsabilidade civil aplicada ao Direito So-
cietário. Seu caráter distintivo está na prática de uma atividade lesi-
va e no fato de que o responsável será sempre seu beneficikio, que
não se confunde necessariamente com os executores da "atividade le-
siva". Assim, em uma sociedade isolada, a desconsideração atingirá
o patrimonio do controlador e não do administrador que executou
suas ordens. Em uma sociedade pertencente a um grupo em que o be-
nefício foi transferido a outra sociedade controlada e não a hslding,
ser8 aquela e não essa última a ser atingida pela desconsideracão
(trata-se da responsabilidade setorial, analisada no cap. 111).
No~a-se,portanto, que o elemento característico do "método"
de desconsideração da personalidadejurídica está em buscar seu fun-
damento na "atividade" societária e não em um determinadoato. As-
sim, por exemplo, na confusão de esferas ou no abuso de forma. Não
se pode excluir, no entanto, que a lesividade da atividade caracterize-se
através de urn único ato de natureza societária. Nesse caso, será pre-
ciso que o ato exija participação da organização societária, servindo
o próprio procedimento societário de aprovação do ato para dedocá-
lo para o campo da desconsideração da persondidade jurídica.
Apenas na ausência de participação da organização societária
apIicar-sq-&a os institutos civilisticos em detrimento da teoria da
desconsii$g@go. Exeínplo típico é a teoria da aparência. Ali, trata-
se de at@@'seqüência de atos) atinente As relações externas da so-
ciedzde,+e&^quenão hci participação da orga@zação societária.
Outra característica do método da desconsideração é seu cará-
ter casuístico. A vantagem da desconsideração é exatamente a flexi-
bilidade, que permite modelar a separação patrimonial. Uma regra
gerai de responsabilidade, como aquela do ar$. 2.362 do Codice Ci-
vile italiano, pode inffiair sobre a caracterização tipológica da socie-
dade dentro do sistema societário, não sendo, no entanto, manifes-
tação do método de desconsideração da pereon&dade jurídica. Evi-
dentemente, essa avaiiação casuislica 1120 pode ser feita sem pafâ-
rnetros. Em forma aproximativa, pode-se dizer que os parâmetros
são aqueles mesmos que foram presumidos para a atribuição da per-
sonalidade jurídica, ou seja, é necessário demonstrar, a contrario
sensu, que a organização criada nâo foi suficiente para garantir a
existência de um centro de decisões autônomo. Isso pode ocorrer
eni uma série de situações.
Não só afattispecie, mas também a discipltna da desconsidera-
ção é específica. A primeira caracteristica da disciplina, decorrente
FORMA ORGANIZATIVA DA PEQUENA E MEDIA EMPRS;,SA f 49
da negação do dualismo, é que o sujeito atingido pode ser resyon-
sabilizado em via principal pelo credor. É devedor e não apenas ga-
rante ou responsável. Pelos mesmos motivos, é impossível o exercí-
cio de direito de regresso contra a sociedade (ou o sócio).
A desconsideração também não implica qualquer alteração nas
esferas co-involtas. Assim, de um lado, permanece intacta a persona-
lidade juridica, valendo a desconsideração apenas para aquele caso es-
pecífico. Nesse sentido, a desconsideração é um eficaz entídoeo con-
tra as situações falimentares,já que permite a proteção do patrinibnio
social. Ou seja, ver na pessoa jurídica um centro de imputação de di-
reitos e deveres, como fazem com correção os seguidores de Muiier.,
Freienfels, permite utilizar a desconsideração como meio atP mesrno
de evitar um pedido de falência, preservando a empresa. E possível des-
considerar a pessoa jurídica para um determinado fim, preservando-
a quanto aos restantes (o que seria inviável para os adeptos da teoria
unitarista, ao menos em sua forma pura). De outro lado, a descortsi-
deração não influi sobre a validade do ato ou atos praticados, o que per-
mite preservar direitos e interesses de terceiros de boa-fe.
Finalmente, a desconsideração é instrumeiiio para a efetividade
do processo executivo. Essa característica,aliada ao supraçitrzdo cafater
substitutivo da desconsideração em relação à falência, tem unta con-
seqiiencia importantíssima. A desconsideração não precisa ser decla-
rada ou obtida em processo autônomo. No próprio processo de e x u -
ção, não nomeando o devedor bens a penhora ou nomeado bens em
quantidade insuficiente, ao invés de pedir a declaração de fdencia da
sociedade (art. 20, inc. 1, do dec.-lei n. 7.661, de 21.6.45), c credor po-
de e deve, em presença dos pressupostos que a~torizarna aplicaq50 do
método da desconsideração,definidos acima, pedir diremmenteape-
nhora em bens do sócio (ou dasociedade, em caso de desçonsidem~ão
inversa).206A desconsideração nesse caso, além de atender melhor aos
pr6prios interesses do credor, que seguramentenão pretenderá sujehtar-
se ao concurso falimentar com OS demais credores, tem cotsequ6~cias
benéficas para a comunidade, na medida em que evita a falência.
3.3.4 Os custos da desconsidelac.30
Em um campo como esse, parece imprescindível fazer uma aná-
lise jurídico-economica das conseqüências de um método casuistico
como o acima definido. Evidentemente, trata-se de verificar cpais
são os custos em termos de perda de segurança nas rela;õas qu.e um
206. Essa possibilidade foi expressamente admitida pelo Trib~nalde jastiça
de São Paulo, entre outros, no já referido acórdão de 3.3 8L,relatadc pcio des. Ran-
geI Dinamarca, in RT 560/190,
150 s :, * : ' i a 3 I J ASOCIEDADE UNIPESSOAL
méto'do~ajaiaplicaçãoit5!'rarej jsevere and ~ n p r i n c i p l e d "impor-
~~~
ta, bem-como os \meios' para c mbater ou minimizar esses custos.
I'
Subsidiotpara esse estudo será ,a "análise econômica do direito",
criada nos Estados Unidos e que nos últimos anos tem sido desen-
volvida também na Alemanha.,
.Z ' -
.. ,. o),~esponshbilidadelimitada e livre mercado - Os estudos ori-
:i , z \
ginais sobre os custos da responsabilidade limitada e de sua descon-
sideração foram feitos pela Escola de Chicago, em particular por
R. A. Posner. Para ele, a respbnsabilidade limitada encontra sua
4
justificativa econômica no neg cio jurídico realizado entre credor
e sociedade.208O credor assume,o risco da responsabilidade limita-
da (ou da ausência de responsapilidade dos sócios), exigindo uma
contraprestação por isso, consi tente na taxa de risco e traduzida
normalmente em juros mais ele; ados. 1 Chicago, ataca a premissa básica da teoria de Posner.
Dois são os pressupostos de ia1teoria: em primeiro lugar, a plena
informação de todos os agentesi e, em segundo, a hipótese de que
os agentes, informados, possaq negociar com a sociedade.
Posner, atento ao primeiro pkoblema, consideranecessário dimi-
nuir os custos de informação e dk "supervisão" da manutenção do
capital social por parte dos credores. Pensa em regras de publicidade
I
dos atos sociais -,i: ;?ssam permit'r melhor informaçãopara terceiros.
A admissão como dado do segundo pressuposto deriva direta-
mente de sua concepçã~liberal, que presume um mercado em con-
corrência perfeita e ampla possibpdade de negociação. Por isso, ad-
mite uma exceção apenás para o credores que de direito e de fato
não negociaram com a sociedade,P ou seja, os credores oriundos de
atos ilíqitos (delitos civis) praticddos pela s o ~ i e d a d e . ~ ~
Dentro dessa perspectiva do autor, a desconsideração parece
agir negativamente sobre a expeokativa das partes e sobre os riscos
que assumiram e pelos quais fokam remunerados. Dessa forma,
dever-se-ia admitir a desconsideração em benefício dos credores ne-
gociais apenas em casos excepcionais, nos quais o abuso cria um risco
adicional, não previsto pelas pai te^.^'^
sido objeto de cerrada crítica na doutrina mais recente. Duas são
i!
O tratamento de ambos os pr ssupostos na teoria de Posner tem
as vertentes principais.
207. A fiase, com certa dose de exagero, é de F. Eastbrook, D. Fischel, "Limi-
ted Iiability and the corporation", in University of Chicago Law Review 52/89.
208. Cfr. R. A. Posner, "The rights of creditors of affiliated corporations",
in University of Chicago Law Review 431501.
i
209. Cfr. R. Posner, "The rights o creditors,..", cit., pp. 507-508.
210. V. R. Posner, "The rights of reditors ...", cit., pp. 524 ss.
6) Responsabilidade limitada em situação de concorrência im-
perfeita - Uma primeira vertente, ainda vinculada a visão econô-
mica liberal, aceita a justificativa principal de Posner para a respon-
sabilidade limitada, ou seja, a livre negociação dos riscos entre as
partes, Argumenta, no entanto, que a realidade dos credores que
se apresentam na falência é muito diversa da imaginada pelo autor.
Trata-se, em sua maioria, de credores pequenos e não-profissionais,
para os quais os "custos de informação" (i.e., de obtenção de in-
formações sobre a sociedade) são muito altos e que, ainda que in-
formados, não teriam,condiçõesde negociar com a sociedade, exa-
tamente por seu pequeno poder de barganha.="
A segunda e hoje predominante linha doutrinária, pelo menos
em ambientes não influenciados pelas idéias liberais da Escola de
Para essa corrente, a justificativa de Posner para a responsabi-
lidade Iimitada, i.e. a livre negociação entre as partes, exige que se
jam feitas várias distinções, A primeira, óbvia, entre credores de con-
trato e de delito. Mas mesmo dentro do grupo de credores contra.
tuais, i: necessário destacar dois tipos de credores que já a primeira
vista não podem estar sujeitos aos princípios gerais formulados por
Posnrr: os fornecedores, que por sua dependência da sociedade (so-
bretudo quando essa é de grandes dimeilsões) não têm condições de
negociar taxas de risco; e os empregados, tratados na falència como
credores, mas que são na realidade os maiores interessados na sorte
da sociedade, aos quais de toda forma não é permitido negociar tal
Mas o dado mais interessante e forte contra a teoria de Posner
parece ser o prático, levantado por seus críticos. A análise evolutiva
das taxas de juros bancários não demonstra uma diferença entre ta-
xa de risco exigida pelos bancos para as sociedades com e sem res-
ponsabilidade limitada,213
Derrubado o principal pressuposto da teoria de Posner, a livre
negociaçáo dos riscos entre as partes, resta determinar qual a justi-
ficativa da responsabilidade limitada em uni sistema que admite ex-
pressamente a iaexistência de um mercado em livre concorrência.
Para isso, é necessário analisar um dos pressupostos básicos da
escola de Chicago para orientação das normas jurídicas, o chama-
21 1. Çfr. J. L. Landers, "Another word on parents, subsidiaries and affiliates
in bankruptcy", in University of Chicago t a w Review 43/529.
212. Cfr. G. Roth, "&r economic analysis der heschrankten Haftung", in ZGR
1986, p. 375.
213. Cfr. "Stellungsnahme von M. Lehmann", sobre0 artigo de Roth, in ZGR
1985, p. 382.
 F,

FORMA ORGANJZATIVA DA PEQUENA E MÉDIA EMPRESA 153 ..,\

do "princípio da eficiên~ia?~%~e&do'&se principio,-as normas ju- Parece fundamentai, portanto, buscar um caminho intermediário ,- ,\
I'
que permita aliar à eficiência a justiça d i ~ t r i b u t i v aA. ~esse
~ ~ último va-
% ,

rídicas são "eficientes'quando permitem a maximização da riqueza

global, mesmo que is'so'seja~feito'ticusta'de prejuízo a um agente lor deve-se dar obviamente muito mais importância relativa em países ;f
econômico especifico" .214 Em termos econômicos, essa definição li- de acentuadas desigualdades sociais e mais ainda naqueles casos em @
L*
beral de eficiência consiste na negação da definição de eficiência de que as conseqüências das diversas alternativascom relação à maximiza- &E
Pareto, segundo a q u ~ u m a ~ s o l u çéã oeficiente quando traz vanta- ção e alocaçãode riquezas são incertas. Foi baseado em um raciocínio ii *"'
gens a um dos participantesrsem prkjudicar os outros. O fundarnen- muito semelhante que o Bundesverfassungsgerichtalemão afirmou a h

to é a afirmação da insustentabilidade da definição de Pâreto em constitucionalidadeda lei de participação operária nas empresas, afir- (C-
um sistema de Direito privado, cnja idiia básica é a autonomia da mando em suas raz- que era duvidosa e não demonstrada a perda de \-.>

vontade e não a iguaIdade.?15 - - ? - ; . . I ; ~ 3. eficiência das empresas em função da co-gestão operária.219 i?.

Como solução, invoca-se o teorema de Kaldor-Hicks, segundo Segundo essa teoria, porIanto, o Direito não deve assumir uma *-_
o qual uma solução é injusta apenas quando o ganho dos favoreci- \,

dos supera a perda dos prejudicados e os primeiros não estão pron- âtitude neutra em relação ao mercado, mas sim nele influir, tentan-
tos a indenizar os Últimos. É importante destacar que, para os de- do minimizar os desequilíbrios existentes,
,,/~
i -
fensores dessa teoria, a indenização é potencial e não necessariamente g;t:
*-o_

'iV

real, ou seja, basta que teoricamente haja ou possa haver indeniza- c) Desconsidera_gGocomo forma de redistribuição de riscos -
ção. Evidentemente, um teorema assim formulado é absolutamente Negado o teorema de Kaldor-Hicks, desaparece a justificativa en- @
idêntico, nos resultados práticos, ao teorema liberal da maximiza-
ção de riqueza (ou eficiência).216
contrada por Posner para a responsabilidade limitada. Com efeito,
é o princípio da eficiência que justifica para Posner a responsabili-
e
i'"
O argumento básico contra esse tipo de teoria é que um princí- dade limitada. Para ele, admitida a livre negociação entre as partes,
pio geral de maximização de riqueza leva necessariamente à trans- prejuízos eventubente causados aos credores peIa limitação de res- rCI
A
:

Li,

ferência de riquezas àqueles que possuem maior pouer de barganha ponsabilidade encaixam-se perfeitamente na idéia liberal de maxi- c.,?-

nas transações, ou seja, àqueles que j& possuem riqueza. Consequen- mkação de ~iquezas, \
<,.-
..
temente, a teoria da eficiência (levariaà concentração de Já em uma visão que procure equilibrar a eficiência com a jus-
r
j
1

tiça distributiva (elemento que para Posner, como para Smith, é ob- r
.-..
h'% 'I

214. Yf,&, Kronman, "Weaith maximizcrtion as a normative principle", in The

i.
',
tido pela mão invisível do mercado), é preciso buscar outras justifi- c::
Journal ofL&pI Studies, 1980, p.,232; F:KÜWer;"Effizienx d s Rechtsprinzip", in cativas para a responsabilidade limitada.
Fe.stschr@ Steindorff, Berlin-New York,, de Gruyter, 1990, p. 694.
,215. V. F.Kiibler, 'SEffizienzpis Wsprinzip", loc.cit.; R. Posner, "Utilita- g
rism, Economics and Legai Theory", inbmThe +urna1 of Legal Studies, 1979, pp. O resultado é que, segundo o autor, os créditos dirigir-se-ãoaqueles naturalmente
116-117. ' ' ," .
,' ! \ , ,L , ,)
mais dotados. Esses seriam os resultados de seu hipotético leilão: "Even in the hypo- @"
' r?
&.A
216. Cfr. A. Kronman, ''Wealth maximizadon.:.", cit., p. 238. thetical auction dwigned toailocate rig:~tsof the most basic sort, the principie of weaith r-
, .i 217. Um exemplo muito claro de Kronman demonstra a iniqüidade a que pode maxirnization works to accentuate, rather than temper, nature's prior distrihution of
Ievar a adoção de uma tal teoria: ''Assume that no one owns anything, even his body
o r labour power, and that the rights to a11 this things are held in trust by an auctio-
advantages and disadvantages. These advantages and disadvantages are not thernsel-
ves entitlements. Theydo not become entitlements until the auction is concluded. For
c
4. A

neer who proposes to seli the various entitlements he holds to the highest bidder. that reason they cannot be eliminated by simply wiping away the legal landscape and 'r
The outcome of the auctionis certain to satisfy the principle of ~ 4 t maximization
h ietuming to the imaginary state in which no one yet owns anything at all" (p. 242).
since each right will be assigned to the person wiliing atid able to pay the most for Os resultados absurdos a que pode Ievar a teoria da maxirnização de riquezas r'
it. But how can people bid at the auction kfore they have any rights and therefore
any weaith? Since no one owns anything, a bid can be nothing more thact a promise
Scam claros quando se observa que Posner admite expressamente que a própria es-
craridão encontre justiftcaçâo, em casos extremos, na maximização da riqueza (V. L(
-
to pay for something out of the anticipated future income which the bidder hopes 1.Posner, Theethicalandpolitical brrsis of efficiencynorm in Common Law, apud C*
to realize from its use. Let us assume the auctioneer is prepared to extend credit to A. Kronman, "Wealth maxjmization", cit, p. 42). A conseqüência seria conclui^ que q$
each of the bidders by assigning them rights before the rights have been paid for (in a norma que impõe a escravatura 6 efiçiente e defensável do ponto de vista jurídico.
the same way a selier of goods might extend credit to the buyer). OE course Lhe arnount
of credit the auctioneer extend to a particular bidder bidding on a particular entitle-
218. Cfr., nesse sentido, G.Calabresi, "About law and economics: a lettcr to
R. Dworkin", in Hofstra Low Review, 1980, p. 558.
4
ment will depend upon the auctioneer's estimate of the magnitudeóf the income which
219. V. o famosoMifbestimmun~urteil, de 1.3.73, in BVerfGE 50, pp. 290-322,
@\ii.
the asset in question is likely to generate if this ownership iç given to the bidder ra-
ther than another". comentada por F. Kiibler, "Effizienr als Rechtsprinzip", cir., p. 700. ?j
.L

: 1

... Ao contrário da teoria liberal, passa-se a ver na regra da res-
ponsabilidade limitada a exceção. Trata-se de uma exceção que leva
a externalidades negativas em càso de falência, mas que se justifica
na necessidade, absoluta do pohto-de-vista macro-econômico, de
proporcionar aos agentes uma pqrta de saída do mercado sem cus-
tos insuportáveis (como são aqueles da ruina pessoal).*0 A respon-
sabilidade limitada é, portanto, y ma distribuição de riscos, forçada
mas necessária, feita pelo legislador.
Conseqüentemente, a desconsideração, segundo essa visão, não
interfere (negativamente) em um@distribuição de riscos livremente
negociada entre as partes, mas apknas redistribui os riscos, retoman-
do a repartição desejada pelo legis/lador. Ou, mais claramente, a des-
consideração enquadra-se em uma regra geral de repressão ao corn-
portamento de free-rider, Comorree-rider define-se o agente que
quer gozar das vantagens mas ndo dos custos da responsabilidade
limitada, ou seja, aquele agente que usa a responsabilidade limita-
da não passivamente, como um meio de salvação no caso extremo
de falência, mas ativamente, coxnp elemento estratégico para a ex-
ternalização de riscos em maneiraldiversa daquela prevista no orde-
n a m e n t ~ . ~O' ordenamento deve intervir, conseqüentemente, pa-
ra eliminar esses abusos e repristin* a distribuição de riscos desejada.
Essa perspectiva intervencionista (que vê no Direito não um cor-
po de regras que devam buscar a neutralidade do ponto-de-vista eco-
nhmico, mas sim que devam influir nos desequilíbrios naturalmen-
te criados pelo mercad0)'facilita a plicação mais ampla da descon-
economicamente, desde que exis td
sideração. A prbpria desconsider ção atributiva torna-se aceitável
razões econí3micas (v.g, ,a pro-
teção dos interesses de grupos partfcuiarmente fracos etc.) a justifi-
car uma diversa distribuição dos riecos (o que claramente não seria
aceitável na visão liberal). I e) Os custos da sociedade unipessoal - E a sociedade unipes-
d) Recepgdo legisiativa dm ieorias no Brasil - No Brasil,
9
destaca-se a recepção tardia e aind apenas parcial dessa teoria "in-
tervencionista", sem dúvida mais qdaptável a sua realidade econa-
mica, I
A lei acionária de 1976 adotou; plenamente a teoria de Posner.
A responsabilidade limitada nos gr pos de direito e nas sociedades
i
unipessoais (subsidi6rias integrais), esacompanhada de qualquer re-
gra especial de organização interna bu de desconsideração, é justifi-
220. Cfr. M. Lehmann, Das Privileg @ beschrünkten Haftung, cit., p. 352.
221. Cfr. M. Lehmann, DasPrivileg derpeschrankten Huftung, cit., pp. 362-363.
FORMA ORGANIZATIVA DA PEQUENA E MÉDIA EMPRESA 155
cada pelo legislador com base na livre negociação realizada entre
credor e devedor, afirmando-se que o credor normabente exige ga-
rantias pessoais do sócio ou da sociedade c ~ n t r o l a d o r a ?É~pres-
~
suposta, evidentemente, a existência de um poder de negociação en-
tre as partes. O resultado é o prejuízo da grande massa de pequenos
credores que, como visto, não têm condições de negociar com a
sociedade. ' I
Apenas no recente Código de Defesa do Consumidor nota-se
uma menor preocupação com a neutralidade das leis e sua utiliza-
ção com função substftutiva (Ersatdunktion) nas relações em que
o mercado em si não consegue estabelecer um equilíbrio entre as par-
tes. O art. 28 prevê uma série de razões para a desconsideração: abuso
de direito, excesso de poder, fato ou ato ilícito, violação dos estatu-
tos ou do contrato social ou liquidação da sociedade por má admi-
nistração. Os $9 20 ao 40 impõem a responsabilidade subsidiária das
sociedades de grupo controladas e consorciadas pelos débitos pe-
rante o consumidor sem qualquer demonstração de culpa. Finalmen-
te, o 9 50 contém uma fórmula geral, capaz de dar liberdade ao juiz,
que prevê a desconsideração sempre que a personalidade jurídica
for, de qualquer modo, um Óbice ao ressarcimento dos danos cau-
sados ao consumidor.
- A amplitude das hipóteses é incompatível com a tese liberal,
mesmo admitindo-se o reconhecimento de uma maior dificuldade
de informação por parte dos consumidores. Atd porque o Código
amplia grandemente o acesso à informação, diminuindo fortemen-
te seus "custos". Se o pressuposto fosse liberd,ibastariarn as regras
de informação, não sendo necessária a desconsideração.
soal? Quais as conclusões que sobre ela poder-se-ia tirar a partir da
análise econômica do direito? 'Traz em si a sociedade unipessoal al-
gum custo adicional, digno de tutela especial através da desconside-
ração?
A resposta de um liberal seria imediata: não. Um eventual ris-
co mais elevado já estaria previsto na livre negociação entre as par-
t e ~Seria
. ~ necessário
~ apenas abaixar os custos de informação e re-
222. V. Sxposiçao justificativa do Ministro da Fazenda A lei n. 6.404, cap. 21,
seção I.
223. R. Posner critica, na verdade, a distinção entre sociedade unipessoal e piu-
ripessoal para fins de desconsideração - "The rights of creditors", cit., p. 525.
160 A SOCIEDADE ZUNIPESSOAL*, FORMA ORGANIZATIVA DA PEQUENA E MÉDIA EMPRESA 161 c--,:,
~....
r--,,
i'!
de unipessoal, mas sim a sociedade,formada por homens-de-paiha t i v a ~sój ~se~aplicaria
~ a sociedade unipesoai em face de uma nor-
(Strohrnanngesellschaft)que se retiram até três anos após sua cons- matiua que contivesse regras de responsabilidade de dificil determi- -'<,,, !

tituição. Ou seja, a pub1icidade:estaua intimamente ligada a uma nação e que não permitisse o conhecimento por terceiros das regras
de responsabilidade a serem aplicadas. Essa dificuldade de determi-
c-'
presunção de má-fé feita pelo legislador e não efetivamente ao au-
{'--.a
mento da possibilidade de informação por parte de terceiros. nação pode decorrer tanto da possibilidade de variação temporal do C..

No sentido da informação de terceiros orientou-se decididamente regiae de responsabilidade como da ligação da limitação de respon- g
a
sabilidade a um dado fático variável e incerto. *i;
a XII Diretiva CEE, ao exigir o imediato registro não apenas da redução
a um só sócio como também da identidade do sócio único (art. 3'?)."7 O sistema italiano fornece um bom exemplo de ambas as situa- @
ções. Trata-se do dec. Leg. n. 88, de 3 de março 1993, introduzido &$
A doufrina permanece, no 'entanto, cética com relação a efeti- em atuação da XII Diretiva Comunitária. Seu art. 70 prevê três hi-
vidade dos registros como meio de informação a terceiros. Observa pbteses possíveis de perda do privilégio da responsabilidade limitada. --.,
t.-,.. !
que a verificação dos registros não constitui um comportamento nor-
mal na prática comercial, na qual rzpidez e eficiência representam A mais relevante delas é o fato de ser o sócio Único também !Fj
imperativos absolutos que normalmente se sobrepõem às exigências único sócio de outras sociedades de capital. As dificuldades aplica-
tivas de um dispositivo desse tipo são evidentes. A existencia dessa 43
\.__
de segurança.228A ausência de verificação dos registros é tanto mais segunda participação é, primeiramente, uma situação de fato de di-
comum e tanto mais justificável, como já visto, quanto mais frágil (r<
ficil determinação e, em segundo lugar, uma situação variável. A ,"4

economicamente seja o credor.229

A tendência parece ser, portanto, defender a adoção de meios
sociedade pode em um momento ter um s6cio único participante de
outra sociedade e, no momento seguinte, esse mesmo sócio único
c:;,
mais econ6micos de publicidade para a sociedade unipessoal. Fala- pode vender suas quotas ou ações, transformando o regime de res- 0
se em substituição, com relação a sociedade unipessoal, do sistema ponsabilidade da primeira sociedade. E o caso de um sócio único @
de Rechtsformenwahrheit (realidade das formas) por um sistema de que adquira sucessivamente participação totalitária em outra socie-
Typenwahrheit (realidade dos tipos), que permita a itc!:rE:, da de- dade. Sua responsabilidade passa então, segundo a disciplina italia- fgij
nominação Eimanngesellichaft (sociedade unipessoal) na firma.230 na, de limitada a ilimitada na primeira sociedade (art. 7 0 , n. 1, a). "I
..
A inclusão da denominação ''sociedade unipessoai" na firma repre- A insegurança criada por regras de responsabilidade tiio mutáveis S
.+
.
>

é evidente. Basta imaginar a situação dos credores habituais, não ."?,

sentaria, smdúvida, um ganho multiplicado em publicidade, com "L ..,
melhor conhecimento da situação interna da sociedade e consequen- informados da mudança do regime de responsabilidade. Se a mu- *'-\,
dança importar na limitação de responsabilidade, seria razoável pre- 1. , j

temente ~~~;@$cos~invoívidos, já que Implicaria a reprodução do no-

me em rn,@as, adesivos e documéntos oficiais da sociedade.231 sumir que os credores teriam negociado com a sociedade se soubes- c<"'--,
i.
sem da existência de tal regra?
O argumento & u t r i n á r i o u t i ~ d ópara crcticar esse tipo de pro-
Vê-se, portanto, que o disposto no art. 70 da lei italiana torna
[r?
,.",+J
posição (segundo o qual os tipos $segammuito fluidos, não permi- quase inútil a regra do art. 20, que prevê a necessária menção da @
tindo a terceiros identificar perfeitamente as conseqüências aplica- situação de unipessoalidade nos atos e na correspondência da socie-
$ ' ' ' :, '-& ,: --'2 '*$ dade. Ou, rnelhar dizendo, a função deixa de ser a de advertir ter- @
227. Esse dispositivo j&foi introduzido na ~ m ~ e qbe t alemã
z ~ através da Ce- ceiros da existência de uma determinada situação de responsabili- TV
k$ji?
sefz zur Durchführung der ZwolffenRichtlinie des Rates der Europaischen Gsmeins- dade, passando a ser a de alertar quanto h absoluta fluidez do regi-
chaft auf dem Gebiet des GmellschftsrechtsbecreffendGeselkchaftenmil beschrankter me de responsabilidade. #".>
',. ,,
Haftung mif einem einzigen Gesellschafter, art. l ? , Absatz 3, a, in Bundesgfsetz-
blatt. 1991, vol. I , D. 2.206. Problema semeihante mas não idêntico existe no sistema ale-
228. Nesse sentido a decisão do Bundesgerichtshoff de 21.7.65, in 33 1965, mão. Um dos casos mais frequentes de aplicação da teoria da apa-
p. 1.202: "Das in Rechtsprechung und Lehre entwickelte Gebot, bei abgeleiteten Fimen rência na jurisprudência alemã é o do comerciante individual que
um der Firmenwahrheit willen den Geseilschaftszusatz zu strichen, dient in exster Li-
nie dem Schutz der Allgemeinheit, die meist das Handelsregister nicht einsieht und
mantém relações negochis habituais em nome próprio com um ter-
deshalb die innere Umwahrhaftigkeit einer ahgeleiteten Firma auch nicht erkennt". ceiro e que, repentinamente, tendo constit-~ídouma sociedade uni-
229. V . supra, cap. 11, 3.3.4, f.
230. Cfr. P. Buchmann, Registerpubli.zitZt und Glaubigerschutz, cit., p. 168. 232. Cfr. D. Sternberg, Der GeselIschaft$zus~fr
in der Handelsfirma, Berlin, ,@:
Ducker & Humblot, 1975, p. 87, ,.
231. V. P. Buchmann, Registerpublizi~t~ n Glaubigerschutz,
d cit., 9. 174. #

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pessoal de responsabilidade limitdda, quer vaier-se deia para não res-
ponder pessoalmente perante esde credor, invocando para isso o 4
15, Abs. 2, HGB.233 , tempo
Nesses casos, sobretudo quando o sócio é ao mesmo tempo ad-
ministrador da sociedade, é extr4mamente difícil e sobretudo não-
exigível do fornecedor habitual q$e distinga a organização social da
pessoa do sócio. No ordenamento alemão, essa interpretação é fa-
cilitada pela existência do 4 164, 'Abs. 2, BGB, segundo o qual in-
cumbe à pessoa que negocia em pome de um terceiro demonstrar
que não negociava em nome próp'rio. Tal regra cria assim uma pre-
sunção simples de negociação em nome próprio.
Nesse caso, portanto, a resqonsabiiidade deve-se a uma mu-
dança não comunicada da "form " empresarial "comerciante in-
i:
dividual" a "forma societária". I cumbe claramente ao sócio, por
força de regra legal, comunicar q mudança da forma.
Não ocorre o mesmo no sistema criado pelo legislador italia-
no. Inexistindo qualquer regra qye determine ao sócio comunicar
diretamente aos credores a mudanba de responsabilidade, a discus-
são volta a basear-se na efetividate do registro. A dificuldade em
configurar seu comportamento copo missbrcruchlich (abusivo) di-
ficulta a aplicação da teoria da a arência.
P
A teoria da aparência pode ser também aplicada no sentido in-
verso, quando se trata de responsabilizar a sociedade pelos débitos
pessoais do sdcio. Nesse caso, é ainha mais difícil atribuir a publici-
dade uma capacidade de definidão de linhas divisórias sócio-
sociedade. Por isso, Canaris, ao afirmar que a teoria da aparência
é apliczivel nesse sentido só em hipdteses excepcionais, exatamente
porque a aparência de unidade devè ser não apenas fática mas tam-
233. Nesse sentido, definindo o compoitarnento do sócio como missbrauchiich,
v. a decisão do BGH de 6.10.77, in BB 1978, pp. 1.025-1.026:
"Wie der Senat in der Entscheidung 'h4HGB 5 15, Nr. 4 und sodann noch-
"i
mals in dern Urteil WM 1.976, 1.984 ausgeftihrt hat, kann ein Fall, in dern die Beru-
filng auf 5 15, Abs 2 HGB treuwidrig ist, inseesondere dann gegeben sein, wenn wah-
iend einer festen Geschaftsbeziehungder eine qler Beteiügten seine Haftung beschrimkt,
in der Folgezeit aber gleichwohl unter unverhnderter Benutzung der bisherigen Fir-
menbezeichnung seinem Geschaftspartner g Igenuber in der gleichen Weise auftritt
f
wie bisher, ohne diese auf die veranderteii Ve haltnisse hinzuweisen" - v. também,
no mesmo sentido, decisão do BGH de 30.11.78, in NJW 1980, p. 44 e 45.
A decisão está em linha com a tendência jurispmdencial de vincular a aplica-
çiio da teoria da aparência ao cornportament,o fraudulento (missbrauchlich) do só-
cio. Cfr. A. Baurnbach-K. Hopt-K. Duden, Hqndekgesdtzbuch, Munchen, Beck, 1989,
$ 15, Rdn.3, p. 77. Trata-se, portanto, de um regra excepcional - cfr. K. Schmidt,
a
"Sein-Schein-Handelregister", in Juristische Schuldung, 1977, pp. 209-212.
FORMA ORGANIZATIVA DA PEQUENA E MÉDIA EMPRESA 163
bém menciona expressamente entre essas situações ex-
cepcionais a sociedade unipessoal na qual o é ao mesmo
Como já observado acima, qualquer hipótese que implique uma
desconsideração em sentido inverso deve ser analisada com muito
cuidado, em função da proteção do capital Parece justi-
ficar-se apenas em caso de ausência total de atuação efetiva da or-
ganização social no sentido da separação de esferas - da qual o
exercício das funções administrativas pelo sócio é uma possível mas
não suficiente manifestação.
Nesse caso, para afastar a presunção da criação de aparência
de negociação em nome da sociedade, parece ser necessário aliar a
regra de publicidade (ou seja, a demonstração da não-utilização do
nome social em qualquer documento escrito referente a negociação
reaiizada) a demonstração da existência de uma prática organizati-
va ou de um "procedimento" societário típico de tomada de deci-
sYes, utilizado habitualmente e que permita diferenciar claramente
entre decisões societárias (BeschlCsse)e decisões individuais (Enrs-
~hl2sse).~~' Esse Último topico é aprofundado mais adiante, quan-
do da análise das regras organizativas da separação de esferas.
3.4.3 Garantias do capital socjal
A GnzM NrpvelJe 1980 introduziu uma série de normas inova-
doras a respeito da gaantia da capital social na sociedade unipessoal.
Quanto a garantia do capital social q u a n h da constituição da
sociedade, as preocupações são aquelas mesmas já demonstradas com
relação às regras de publicidade. Ao 5 24 ÇmbW Gesetz, que prevb:
a respox~sabilidade(partia.) dos demais sócios relativamente às quotas
ainda niia integralizadas,238 faz-se corresponder para a sociedade
234. C f r . K. 9.'. Caaarjs, Uie Vertrauenshqfrung, cit., p. 179: "muss hier der
Schein r e~btlicherund nicht ríur tatsàclilicher Einheit hervorgerufen worden sein".
235. Cfr. K. W. C:anarís, Die Veriraeunshqfhing, c&., p. 179, que justifica:
"Denn hier werdeu haufig die Regeln uber die Vertretungsniacht, die auf die Schaf-
fung eines Scheintatbestandes analog anzuwenden sind, zum Zuge kommen".
236. Nesse caso, redmente prejudicado, já que haverá responsabiiiição da so-
ciedade sem ~ i d q u e contrapartida,
sidelação inversa.
r diferentemente dos casos analisados de descon-
237. V. a respeito C. AngeIici, "Ii progetto di áirettiva CEE suiia società uni-
personak" in Rivista de1 Diritto Commerciale, 1988, I, v . 406.
238. Dispos!tivo seinelhante, mas não idêntico, ao art. 90 do dec. n. 3.708 bra-
sileiro (Lei das Limitadas), Que revê a responsabilidade "solidária" dos demais sd-
cios p i a quota não-integ~aiizada,em caso de falência.
166 A SOCIEDADí3 UNIPESSOAL
(Kreditunfahigkeif), exigem a presença do requisito objetivo do su-
perendividamento real (determinfvel em situações normais através
de auditoria na empresa), ou ent'o presumido, em caso de créditos
concedidos para saneamento finlnceiro após a decretação da que-
bra."s I sões pessoais (Entschliisse) das decisões sociais (Beschlusse).
As mesmas regras aplicam-sq aos créditos concedidos a tercei-
ros com garantia pessoal do sócjo ($ 32, a, Abs, 2), Nesse caso,
considera-se o montante da garantia concedida como capital, se for
razoável presumir que na mesma Situação ordentliche KaufZeute te-
riam feito um aumento de capital.
3.4.4 Garantias organizativas da separação de esferas
O maior problema reiativamehte a apiicação das regras de or-
ganização societária $sociedade
i upipessoal é determinar quais são
as regras que regulam exclusivamente as relações entre sócios e das
quais, portanto, poder-se-ia em tese prescindir, e quais podem ser-
vir a tutela de terceiros,246ainda kue indiretamente.
A dificuldade existe exatamente com relação aquelas regras li-
rnítrofes, ou seja, aqueles dispositivos que, aparentemente, tutelam
apenas as relações entre sócios ma$ que, na verdade, enquanto re-
guladoras de um procedimento or'ganizativo, servem para tutelar
tarnbCm os interesses de terceiros.*47
r
I entre s6cio e sociedade. O 8 181BGB, que proibe os chamados con-
É o caso, por exemplo, das normas que regem as Assembléias
Gerais. Reduzidas a um sócio, a m nutenção de suas formalidades
e xequisitos de publicidade pode pa ecer, em uma primeira análise,
supérflua e formalistica.
Não foi esse o entendimento de grande parte das leis recentes
sobre a matéria. A lei francesa e a r4cente diretiva comunitária não
1
na verificação da situação financeira da soci dade. V. H. J. Mertens, "Zur Banke-
nhaftung wegen GlaubigerbenachteiligungW n ZNíP 143 (1979), p. 188.
Constituem rodos eles cabos em que o banco não se comportou como ordenrli-
che KcruJleute. Sua responsabilidade e o equivalente eçoriômico, dessa vez imputado
ao banco, da consideração do empréstimo feito pelo sócio como capital.
245. BGHZ 75, pp. 334-336, decisão db 29.11.79.
246. Nesse sentido, v. R. Reinhardt, "Gyanken zum Identitatsproblem bei der
Einmanngesellschaft" in Festschrift Lehmann, perlin, Tubigen, Frankfurt, De Gruy-
ter, Mohr, Schweitzer, Vahlen, 1956, p. 578, Que inclui no primeiro grupo aquelas
regras sobre a suspensão do direito de voto e$n casos de conflito de interesses e re-
gras de publicidade voltadas à proteção dos $cios. No segundo grupo estariam as
regras sobre constituição e manutenção do capital social, deveres de registro, presta-
contêm todos regras de publicidade.
1
ção de contas, publicidade e controle; na verd de, o segundo, terceiro e quarto itens
247, Cfr. C. Angelici, "Societa uniperspnale", cit., p. 56.
FORMA ORGANIZATIVA DA PEQUENA^E MÉDIA EMPRESA 167
prevêem o desaparecimento& &ssembl$iai ma&sim\oexercício dos
poderes pelo sócio único, que tomirá suas decisões por escrito e de-
verlregistrá-las nos,livros sociaisPrkidéia fundamental dos tex-
tos é coagir o sócio a distinguir, ao menos formalmente, suas deci-
Trata-se de formalidade imprescindível &segurançado próprio
sócio Único. Não havendo possibiiidade de difèienciar as decisões
tomadas pelo sócio único no exercício de suas funções das decisões
tomadas a título particular, diminui a possibilidade de o terceiro dis-
tinguir, no negócio ou aegócios decorrentes da referida deliberação,
quem realmente está assumindo seus riscos. Daí a justificativa da
possibilidade de desconsideração da personalidade jundica em caso
de confusão de esferas, como visto
Outra normativa relevante no que concerne a separação orga-
nizacional de esferas é a relativa aos negócios entre sócio e socieda-
de. A esse respeito, é interessante relatar a evolução legislativa ale-
mã e, mais recentemente, a comunitária, onde se pode individuali-
zar claramente a tentativa de determinação de uma fórmula organi-
zativa que não restrinja em demasia a atividade econômica da so-
ciedade, sem que com isso deixe desprotegidos os interesses de ter-
ceiros. Até a promulgação da GmbH Novelle 1980, Jn??trinae ju-
risprudência reconheciam a possibilidade de realização de negócios
tratos consigo mesmo, não era considerado aplicável à hipótese por
objetivar apenas a proteção do representante contra o representado
e não a de credores da s o c i e d a d e ~ n i p e ~ s o aAl . GmbH
~ ~ ~ Novelle
modificou
, a disciplina:'~impoddo, rio 'Ej '35,' Abs.:4, a aplicação do
-i<
, - ,% *
0. s, 7
. ie
248. V . na França, art. 60-1,lei"n. 85.697 de 11.7.85; na Alemanha, 3 48, 3,
da GmbH Novelle 1980; CEE,z3art. 40. da XII Diretiva ComunitBna. Na ItAlia,
considerou-se mais conveniente para a atuação da regra comunitária simplesmente
omitir qualquer referência 21 Assembléia, fazendo desse modo aplicar em todo o seu
rigor as regras relativas às sociedades pluripessoais - v. dec-leg. a. 88, de 3.3.93.
No Direito brasileiro, não fazendo a lei qualquer diferença, devem-se entender
apliciveis à subsidiária integral, no que forem compatíveis, as regras reguladoras da
Assembléia previstas na Lei das Sociedades Anônimas (artâ. 121-131). V. a respeito
infra, cap. 111, n. 4.1.3.
249. Não é o caso de voltar aqui a discorrer a respeito da comparação entre
invalidade e deswnsideração quando se trata de sancionar uma atividade irregular.
A esse respeito, remete-se ao quanto dito supra, cap. 11, n. 3.3.3 e notas. E impor-
tante notar, no entanto, que essa foi a solução adotada em certos ordenamentos,
como o francês e, mais recentemente, o italiano (o qual, ao não prever qualquer re-
gime especial, sujeitou a assembléia ao regime geral da invalidade por vicio de forma
previsto no art. 2.377 Codice Civile).
250. V. BGHZ75, p. 358, decisão de 19.11.79, e na doutrina U. Hubner, Inte-
ressenkotfflikt und Vertretungsmachf, Munchen, Beck, 1977, pp. 251 ss.
 FORMA ORGANIZATIVA DA PEQUENA E MÉDIA EMPRESA 169 @

L
@

I (3 18 1 BGB à sociedade unipessoal, A jurisprudência, ao contrário, 3.4.5 Regras organizativas internas versus regrarexternas 2,> fAa
,e--?
nunca completamente convencida da conveniência de proibir a con- i .",*
tratação sócio-sociedaGe, procurava sempre uma forma de atenuar Das considerações feitas acima podem-se tirar algumas conclu- r"?
o rigor do dispositivo, admitindo a conclusão desse tipo de negócio sões. Como visto, em ausência de uma real pluralidade interna de in-
j7
desde que essa possibilidade estivesse prevista no contrato social e teresses, as normas organizativas reduzem-se de regras visando a regu- .t,' .,

fosse, conseqüentemente Cem teoria), acessível aos credores através lamentação dos confiitos decorrentes do pluralismo de interesses a re-
do registro de comércio.2s1 i_:
gras voltadas primariamente à procedimentalização da atividade so-
É exatamenteesse tipo de atenuação que forneceu a base para as cial, ou então a dar publicidade (ou ao menos possibilidadede conhe- -4

principais críticas a regulamentação dos contratos consigo mesmo.
Sustentou-se,com efeito, que com essas exceções a proibição tornara-se
inútil, ou até prejudicial a terceiros. Para esses, seria muito mais efe-
tiva uma proteç& baseada na publicidade do próprio negócio que na
publicidade da possibilidade de sua realização.252
A principal crítica advém, no entanto, de uma constatação eco-
cimento) da existênciadeum Único sócio e dos atos intern~s à sociedade.
As tentativas de ir além dessa regulamentação mínima demons-
4%
@
tram-se negativas. A proibição de realização de negócios pela socie-
dade implica sobretudo uma diminuição de capacidade negocial, sem
o correspondente aumento de segurança das relações.255A discus-
611
,."
são jurisprudencial e doutrinária a respeito da aplicaçâo do $ 181 .-

nômica. Como já notado por Berle-Means, tanto maior será a ten- BGB à sociedade unipessoal demonstra a veracidade dessa afirma- i-,
t a $ ~do sócio realizar negócios ruinosos para a sociedade quanto ção, especificamente com relação aos contratos consigo mesmo.
mvnor for sua participação no capital, pois então maior será o seu /'--

luxo. Em uma sociedade unipessoal, a não ser que o sócio preten- A constatação da arbitrariedade dessas regras que tentam ir além ,. .
d ~exclusivamente
, lesar seus credores, ao lucro auferido pelo sócio. da simples publicidade ou procedimentalização da atividade social
não deve, no entanto, levar ao arbítrio em sentido inverso. Com a ,-
pwticularmente, corresponde idêntico prejuízo sociedade, já que
essa é controlada a 100%. Dessa maneira, se os contratos consigo expressão "arbítrio em sentido inverso" procura-se identificar aquele ,.,

posicionamento que, considerando ineficaz a regulamentação orga- @

mcsmo fossem proibidos ria sociedade unipessoal, deveriam a for-
tiori também sê-10 na sociedade pluripessoal. nizacional interna em ausência da pluralidade de interesses, defen-
de a regra da responsabilidade ilimitada indiferenciada do sócio Úni-
a,
Mas não é s6 isso. Uma regra que proíba contratos entre sócio 6:
e sociedade importa verdadeira capitis diminutio da sociedade. Tendo co. Para sustentar esse tipo de solução extrema, utiliza-se como re- i..

apiicação"indiferenciada,a proibição dos negócios entre sócio e so- gra de "compensação" o direito do sócio único de utilizar a socie- f.

ciedade acirba por atingir não apenas negócios potencialmente frau- dade no seu interesse L.

r-
~ per -
diilentosoi mas também aqueles benéficos h s o ~ i e d a d ea, ~qual Tal posição parece insustentavei. I? iiicontroverso que a con- :. '.
de efetivamente parte de sua capacidade negocial. traposição de interesses não existe na sociedade unipessoal e que em !" -'

Em face das críticas doutrinárias e jurisprudenciais a solução ale-

mã, a diretiva comunitária preferiu, corretamente, não adotar aquela
fórmula. A publicidade do próprio negócio é, com efeito, o sistema es-
ausência dessa contraposição muitas regras da organiza@o societá-
ria perdem sentido. Parece entretanto excessivo que a partir daí tente-
"-
se transformar uma situação de fato em situação de &eito, como <-
que convidando o sócio à fraude. O direito, como conjunto de re-
-.%A

cdhicio pela diretiva (art. 5!, n. 1) -obrigação essa existente, no entan-

to: somente com rclação aos negócios não-habituais (art. 50, n. 2).254 @
Aqueles casos no quais a contratação consigo próprio seja expressamente prevista no @j
251. BGHZ 87,pp. 59-60, decisão de 28.2.83; v. Baurnbach - Hueck Kurz- contrato social -sem distinção entre negócio habituais e não habituais -v. 8 35, Abs.
kommentar, cit., 3 5 , Rdn. 75, p. 461, com ampla citação jurisprudencial. -
4, Satz 2 previsto no art. I?, n. 2, da Lei de Atuação. V. Bundasgesefzblaff,1991, 6
"%C
252. Cfr. U. Hubner, Interesseffkonflkt und Vertretungsrnacht, ut., p. 261. vol. I , p. 2.206, e a interpretação de H. W. Eckert, "Die Harmonisierung", cit., p. 57.
r
253. U. Hubner, Interesscnkorlfllskt und Verttetungsmaclzt,cit., p. 256, exemplifica 255. Nesse tópico, parece ter o legislador brasileiro adotado urna solução lou- i
com a decisão de 30.11.67 doWfi(inBGHZ 49,117), caso no qual considerou-seiião- vável na premissa, ao não proibir de per si os negócios entre sócio e sociedade, san- ;;,,(
obrigatório um aumento de capitd prometido pelo próprio sócio único, com base, entre cionando apenas aqueles feitos em condições de favorecimento pessoal (v. art. 117,
outros argumentos, no 5 181 BGB. O argumentoparece, entretanto, facilmente superável § l?,f, Lei das Sociedades Anônimas). Pode-se duvidar, no entanto, da eficácia da
para o caso, com a aplicação do priniipio que proíbe o venire contra factum proprio. sanção de ressarcimento prevista para restabelecer a situação anterior ao negócio lesivo.
-,,
254. Na Alemanha, a ap!ica,;ão dos disposirivos comunidrios permanece restrira. 256. Faz-se referência já anatisada opinião de S. Scotti-Camuzzi, "L'unico
porém, aos negócios em que c sóao único não seja ao mesmo tempo adminisuador oii azionista", cit., p. 783, nota; v. também texto supra, cap. I, n. 4.2.
:I
Q
@
.-

gras indicativas de comportamentos desejados, não pode basear suas
regras em uma presunção geral elindistinta de ma-fé, sob pena de
incentivar exatamente esse comp rtamento. Com relação especifi-
camente à sociedade unipessoal, lssa solução teria ainda o defeito
de não propiciar o desejado incentivo das atividades das pequenas
empresas.
A essas considerações juspolíticas somam-se outras, de nature-
za sistemática. Com efeito, a expbriência demonstra a capacidade
dos "meios
Tal expressão, "meios
da desconsideração
da personalidade jurídica. fazer uma aplica-
ção seletiva do princípio Seletiva em
dois planos. Em um primeiro plGo, na medida em que permite,
as regras cujos
ao sócio. Em segundo 111-
gar, com relação a fins de responsabilidade,
na medida em que credores informados e
desinformados e entre aqueles que têm ou não capacidade de nego-
ciar com a sociedade (v. supra, caip. 11, n. 3.3.4).
O problema mais sério e que qxige mais estudo são as formas
de inter-relacionamento entre amb os grupos de regras (organiza-
cionais "internas" e "externas"). evem-se buscar os graus dese-
jáveis de complementariedade e substituição.
Trata-se de tarefa complexa, Sobretudo com relação ao grau
de complementariedade desejado. E o caso, por exemplo, do rela-
cionamento entre as regras de publicidade e a desconsideração. O
aperfeiçoamento das normas de publicidade deve tender a possibili-
tar que se presuma a assunção de riscos por parte dos credores e,
conseqüentemente, que se afaste a ppssibilidade de desconsideração
(i~aturalmente,s6 com relação aqueles que se pode pressupor a pos-
sibilidade de negociar com a socieqade).
Evidentemente, porém, tais presunções só podem ser feitas em
presença de uma disciplina que perqiita relacionar regras claras de
responsabilidade com o tipo escolhitio. No caso, por exemplo, da
disciplina italiana, que prevê três hipbteses possíveis de mudança de
regime de responsabilidade, os custds da informação são exagera-
damente altos para que se possa prekumir o conhecimento real e a
conseqüente assunção dos riscos envglvidos. Seria necessário, nesse
caso, que o sócio demonstrasse ter informado diretamente o credor,
sobretudo da mudança de responsabqlidade. Caso contrário, não se
poderia afastar, a priori, a possibilidade de desconsideração.
FORMA ORGANIZATIVA DA PEQUENA E MÉDIA EMPRESA 17 1
No outro extremo, encontra-se a absoluta ausência de publici-
dade. Essa induz necessariamente a responsabilidade ilimitada do
sócio(s). É o que dispõe o art. 30, F) 20, do dec, n. 3.708, de 10 de
janeiro de 1919, sobre as sociedades por quotas, ao prever que a
ausência da denominação "limitada" na firma implica a responsa-
bilidade ilimitada dos sócios. O mesmo ocorre com o decreto legis-
lativo italiano de atuação da XII Diretiva Comunitária, que entre
as várias hipóteses de alteração do regime de responsabilidade pre-
vê que a sociedade unipessoal não será de responsabilidade "fino
a quando non sia stata attuata la pubblicith prescritta dall'art.
2.475-bis".
Outro bom exemplo é a subcapitalização. Nesse caso, a aplica-
ção da teoria da desconsideração mostrou-se inconveniente, na me-
dida em que criava excessivo grau de incerteza jurídica (cfr. supra,
cap. 11, n. 3.3.1, e 3.3.2). Daí sua substituição por regras de garan-
tia da manutenção do capital social que contivessem um conceito
mais amplo de capital. Também aqui, no entanto, não é possível
falar em substituição perfeita. No caso de subcapitalização qualifi-
cada (a qualifizierte Unterkapitaliesierung alemã), em que o capital
não é suficiente sequer para permitir o início das atividades, não é
possível afastar a possibilidade de desconsideração.
Essa substituição constitui uma limitação necessária a teoria da
desconsideração da personalidade jurídica. Limitação necessária à
preservação de um outro princípio: o da não responsabilidade pes-
soal de sócios e administradores por simples assunção do risco em-
presarial (a chamada businessjudgement rule), ou seja, inexistência
I da modalidade culposa de responsabilidade civil do controlador (ex-
cluída de resto pelo art. 117 da lei n. 6.404). A responsabilização
só é possível quando o capital inicial for insuficiente para o próprio
início da atividade, situação que pode fazer presumir o dolo do sO-
cio fundador.
 ,,--,
COMO FORMA ORGANLZATIVA DOS GRUPOS 173
IR

a tentativa de enfraquecer os centros de poder do que realmente a (-- 3

proteção dos ern~regadas.~
É bastante claro que a discussão, na forma como então se co-
locava, era f r ~ t de
o particulares condições político-econômicas. Não
se deve esquecer que, à época, a Alemanha não contava com uma @
lei anti-truste. O que se pretadia era, portanto, a atribuição de ca- @
A SOCIEDADE UNIP~SOAL ráter substitutivo'ao Direito Societário com relação ao direito con- a
COMO FORA44 ORGANIZATIVA DOS GRUPOS ~orrencial.~ '
r?
Hoje, evkientiente, a discussão assumiu outro tom. A dou- L.,.)
trina dominante nega a possibilidade de atribuição de uma tarefa
específicade defesa da liberdade de concorrência e controle da con-
r1
_.

I . Direito Societário e concentração

1.1 O problema da neutralidade do Direito Societário

centração as regras societária~.~
Aceitar tal afirmação não implica dizer, no entanto, que o
Direito Societário náo deva ser coerente com a ordem econômica
.A

rR
-
-
global. Com efeito, seria muito incoerente o ordenamento eco- % ,d

Desde os anos trinta discute-se a respeito da utrlização econô-

mica do Direito Societário. Já àquela época, afirmava a escola ordo-
liberal de Freiburg que a ordem econômica é caracterizada por uma
decisão fundamental (Grundentscheidung)a favor de uma ordena-
ção economicamente eficiente da sociedade. A essa ordenação
submeter-se-iam todos os campos, tanto do Direito Público quanto
do Direito Privado. O combate a formas organizativas que levam
a distorções concorrenciais seria, portanto, tarefa inerente ao Di-
nômico que de um lado avaliasse negativamente um comporta- @
mento e de outro incentivasse sua prática do ponto-de-vista orga- @
nizativo.
A neutralidade é, assim, exigêficia mínima de coerência eco-
nômica do Direito Societá-ic n problema surge, entretanto, exa-
tamente naqueles setores nos quais o direito societário é per se
não-neutro. Pergunta-se, nesses casos, até que ponto se jiistificam r
"contra-medidas7' de natureza societária, fundadar apenas em mo- JII

reito Soci&io. L , i
tivos de ordem "concorrencial". Uma resposta genérica e por isso (A-

muito aproxi~ativadeve ser positiva. É necessário simplesmente

O su&so dessa tese, sobretudo na legislação 5 doutrina aíemãs restaurar a "neutralidade" perdida. E importante observar que i--
do imediato pós-guerra, explica-se por razões'hist6ricas."A'utiliza- as "contra-medjdas" permitem por vezes uma aplicação mais ate-
li.

ção do Direito Societário para fins concorrenciais,'como meio de nuada do direito concorrencial. Trata-se de regular, através de @
descartelização da indústria alemã, era intenção explícita das potên- disposições organizativas, situações para as quais uma resposta es- @
cias aliadas ocupantes. O projeto correspondia a politica geral de
, 3

enfraquecimento dos centros de poder econômico-Hidu~triais.~ A

utilização anti-concentracionista de disposições da organização so- 3. V. M. 3. Boneli, Partecfpuzione opraia, cit., pp. 234 ss., com referência
específica à aplicação dessa filosofia na lei sobre a participação operária no setor t
cietária interna foi acolhida em muitos textos Iegislativos da época, carbo-siderúrgico, não por acaso a primeira ae todas elas (Montan-Mitbestimmungs-
dentre os quais deve-se sem duvida mencionar as já referidas Mit- geselz, 1951). <-

bestimungsgesetze. A justificativa política dessa lei é muito mais 4. Cfr. H. Wiedenann, CeseiIschaftsrechl, cit., p. 725.
5. Nesse semtido v. W, Sasntaurg, "Akiienrecht als Organisationsrecht" in A G I
-
.
1. Cfr. H. Wiedemann, Gese~lschaftsrecht,cit. p. 725.
1965, p. 158; H. G. Kopgensteimr, "Faktischer Konzer n und Konzentration" ZGR
1973, p. 4; P. Behrens, "Rechtplitische Grundsatzfragen zu einer europaischen Re-
/"-

2. Cfr. 3.Grossfeld, Aktiengesellschaft, Unternehmenskonzentrution und Klei- gelung fur Ubernahmeangebote" in ZGR 1975, p. 449, contra B. Grossfeld, Aktien- F
naktionar, Tùbingen, Mohr, 1968, pp. 45-46, que vê na relação, feira ainda hoje, gese!lschaft, cit., pp. 50 âs. epassim. A questão, como é sabido, foi também discuti- L
entre utilização concorrencial do Direito Societárioe política militar de descarteliza- da quando da elaboração da lei acíonária aiemã de 1965, resultando ao final a afir- @
ção das potências aliadas ocupantes, uma das principais razões para a atual posição mação na exposição jusIificativa da lei da do-aptidão do Direito Societário para
negativa da doutrina com relação a atribuição de função concorrencial ao Direito resaker problemas concomciais - v. Deu~scherBuadesfag, 4. Wahiperíode, Ckrucks-
Societário. che n. iV/í71, p. 214. @
@
c
r

tritamente em termoside,direitoicbncorrencialpoderia demonstrar-
se arbitrária.'j i $
1 der a uma política de expansão através de aquisições e eliminação
1.2 Segue: o preço da concentração e as aplicações espec$icas
Para determinar os limites dqs "contra-medidas" societárias a
situações queper se incentivam a qoncentração, é necessário indivi-
duar os pontos de contato entre pireito Societário e exigências de
ordem concorrencial. Ou, como se costuma dizer, os elementos que
definem o "preço da concentraçã~".~ O primeiro momento impor-
tante é o inicial, da concentraçãoem sentido próprio, É evidente,
entretanto, que atribuir ao sistema societário a tarefa de agir nesse
momento em defesa da concorrên~iaimplicaria atribuir-lhe aquela
função substitutiva do direito concorrencid criticada supra, que per-
mitiria distinguir em sede societaria entre concentrações convenien-
tes e não-convenientes.*
A tendência é, portanto, preferir a utilização de outras medi-
das, coligadas entre elas e capazes &einfiuir da mesma forma sobre
o "preço da concentração". A aquisição de uma outra sociedade,
sua incorporação ou fusão pode demonstrar-se menos ~antajosa,
mesmo em presença de uma regv??m-qtaçãoliberal do momento da
concentração, se o potencial adqudrente sabe que não poderá limi-
tar os riscos empresariais,acada uniqade empresarial individual (pelo
menos não sem exceções) e que não gozará de poderes ilimitados,
tendo que respeitar os direitos dai minorias.
Cada um dos t0picos acima rdferidosqerece análise especifi-
ca. Com relação aos poderes internbs, a neutralidade concorrencial
do Direito Societário implica apenad afirmar que a garantia do equi-
líbrio de forças internamente à soc/dade pode servir também a re-
gulamentação do equilíbrio de forças no mercado. Relevante, nesse
sentido, é o sistema protetivo das hinorias acionárias. Em termos
concorrenciais, a proteção das miqbrias pode ser entendida como
um meio de igualar o "preço de aquisição" de uma empresa ao "pre-
6 . Cfr. B. Grossfeld, Aktiengesellscha~t , cit., p. 190, que afirma: "Die Ein-
i
griffsintensitãt eines besonderen Antitrust esetzes braucht nicht so stark zu sein,
es entstehen weniger Anlasse zum Einschreit n, wenn die Konzentrationhemmenden
Krafte in der Aktiengesellschaft v011 zum Zuge kommen". O autor temia a atribui-
ção de excessivos poderes, passíveis de utilizaçêo discricionária, aos funcionários ad-
ministrativos, motivo pelo qual afirma que a atuação do direito concorrenciai deve
ser uma solução última, a ser aplicada após todas as outras possíveis (p. 189).
7. A expressão é de U. Immenga, "Der Preis der Konzernierung", in Fests-
chrift Bohm, Tubingen, Mohr, 1975, p. 2531.
8. V. P. Behrens, "Rechtpolitische Grundsatzfragen", cit., pp. 450-451.
COMO FORMA ORGANIZA?-IVA DOS GRUPOS I75
ço do crescimento interno", ou seja, como um meio de impedir que
o operador econômico seja organizativamente estimulado a proce-
da concorrência, em prejuízo do crescimento interno ou então de
uma melhoria da eficiência p r o d ~ t i v a . ~
O mesmo raciocínio aplica-se a disciplina da responsabilidade.
Uma sociedade à qual é atribuída responsabilidade limitada, mas
que não dispõe de regras suficientes para a tutela de sua autono-
mia, é obviamente uma "mercadoria" barata para qualquer pretenso
futuro adquirente.
Para identificar, por assim dizer, o efeito concorrencial da li-
mitação de responsabilidade, é necessário em primeiro lugar sepul-
tar um mito. Trata-se da correspondência necessária, natural, entre
sociedade anônima e responsabilidade limitada. O argumento mais
forte para tal é o histórico, ou seja, a não-coincidência histórica,
ao menos não-verificável em todas as legislações, entre a aparição
das sociedades por ações e de responsabilidade limitada.'0
Não se trata apenas de observar que se encontram frequentes
referências a sociedades por ações sem responsabilidade limitada,
mas sobretudo de notar que a atribuição de responsabilidade limi-
9. Cfr. E. J. Mestmacker, Eurupaisches WetIbeu~erbrecht,
Munchen, Beck, 1974,
p. 110; P. Behrens, "RechtpoIitischeGrundsatzfragen", cit., p. 450;H. Wiedemann,
Gesellschuftsrecht,cit., p. 728.
10. Assim reconstrói B. Grossfeld, Aktieng~sellsch~jf, cit., p. 104, do ponto-
de-vista alemão, os principais momentos do Direito acionário no século XIX: "Der
Ausdruck 'Aktioar' taucht zum ersten Mal bei einer Versicherungsgesellschaft mit
NachscNusspflicht und Abandonierungsrecht auf, einem Gebilde also, dem man heute
die Benenunng 'Aktiengesellschaft versagen wurde. Die Bezeichnung 'Aktie' wurde
auch fur Anteile an Kompanien gebraucht, bei denen eine unbeschránkte Haftung
bestand. Noch Von Martens hielt 1.798 die beschrankte Haftung bei Aktiengesells-
chaftn zwar für ublich, nicht aber fur wesentlich. Art. 33 des franzosischen Code
de Commerce erhob die beschrankte Haftung erstmals zu einem generellen Merkmal
der Aktiengesellshaft, Das hatte grossen Einfluss auf die Entwicklung in Europa.
In den meisren Làndern wu:de die beschrankte Haftung der Aktionare jedoch nicht
eher als gegen Mitte des 19. Jahrhunderts ein normaler Bestandteii der Aktiengesells-
chaft, in England vvurde sie sogar erst durch die Limited Liability Act von 1,855 ai-
gemein zugelassen. Noch bis weit in das 19. fahrhundert hinein war aber der Gedan-
ke lebendig, dass die beschránkte Haftung nicht notwendig zum Begriff der Aktien-
gesellschaft gehort. Darauf wiesen z.B. Roesler, Renaud, und Levin Goidschmidt mit
nachdruck hin. Im Jahre 1.857 wurde auf den Nurnberger Beratungen zur Vorberei-
tung des ADHGB trotz beschrankter Haftung der Charakter der Aktiengesellschaft
als jursitisclier Person verneint, anderseits fur die OHG trotz unbeschrankter Haf-
tung die Aiinerkennung als juristische Person gefordert. Die beschrankte Haftung
iiat daher historisch nicht die Bedeutung, die ihr in der juristischen Diskussion oft
beigenlessen wird. Sie ist nicht Ausdruck uralter Naturnotwendigkeit, sondern Er-
gebnis junger, positiver Zwecksatzung".

tada não correspondia tapefias,& ~ ~ e c e s s i ~ a d e : ~ d i ; ~ r ~ € r & ~ . ~ w m
uma determinada atividade: masitambéh?à< nècessidade.$~;eírmn-
trar um meio de controlar os riscos~conômic'od~e'mBatividades
se muito arriscadas. É o,cspso,c*por;exemplo:;.idoa aimiidoresycuja
responsabilidade limitada justificava-se:em"funçãòdo risco da na-
vegação marítima à é p o q e,do fato,?e que ,esses,@ pqdiqn exerci-
tar qualquer poder sobre seu representante, o,capitão.do;nayio, nas
distantes colônias." , I# .> lv i i , T!. {.ia.
Nos tempos modernos, desaparecidos tais fatores econômicos,
cumpre indagar cias justificativas para a responsabilidade limitada.
Pode-se fazê-lo com bases nos conceitos vindos da anáíise e ~ p ô m i -
ca da responsabilidadelimitada acima analisados (v. supra, cap. 11,
n. 3.3.4). A responsabilidade limitada deverão ser atribuídos efei-
tos negativos do ponto-de-vista concorrencial, no momento em que
essa não mais sirva de meio Último de proteção contra a ruína pes-
soal, mas sim como garantia de exercício da atividade com o máxi-
mo de poder e o mínimo de risco possível (o comportamento do free
rider).
Uma forma jurídica que facilita em muito tal tipo de compor-
tamento e que portanto deve ser analisada com especial cuidado é
o grupo de sociedrdes. Nde, o encadeamento de sociedades c o n ~L+>-
ponsabilidade limitada pemite a criação de uma situação de total
discrepância entre poder e risco, representada pé10 fato de qúe a so-
ciedade de çomando (a hoidilPg)é frequentementea menor do ponto-
de-vista d8,dotação de cayjital." E É que o interessena-ut%zação
estratégics%+ e nâo defensiva - da ?eSponsab'$idadêwtada . t n *>+i. $-.
maior, p & e k m o já visto': km to@ do m e s .L,.L. m 8 , ~ m p ..~
a s ,>'"\
~~~o~~o~c~n-
tram-se dois ou mais ,interesses empre~ariaiS,;,gerid~~~~~.n~omi-
tantemente
. . , . , ' ,e $ 1 ' ' . - ,-;,.:f.(j"k. <;>c'' -3: *
u m a t a l consirução tem @versos efeitos: a p q q e q 4 ,q @&ti-
ficação do problema concomcial, não no ato d e o n c e n t r a ~ o n i a s
na relação existente entre garantias organizati'itas da "separação de
esferas e responsabilidade limitada. É nesse momenfo'que devem
agir as contra-medidas. Trata-se de tentar, Òbter o melhor binofnio
(a) controle preventivo da assunção de riscos 4 (b) sanções contra
.
. . , .-*'
a utilização abusiva da respansabilidade $limitada. c a .-h
z
ri' r
Um segundo efeito é a possibilidadé d e distinção exítre 0%efei-
tos da limitação de responsabilidade de acordo com aiposição eco-
nomica do agente, ou seja, a negação do postulado segundo o qud
COMO FORMA CTRGANIZATIVA DOS GRUPOS i??
I
a limitação de responsabilidade não representaria qualquer privilé-
gio, por ser acessível a todos, pequenos e grandes agentes econômi-
per cos. l3 A afirmação da necessidade de distinção segundo o poderio
econômico do sujeito não pode levar, entretanto, à atribuição de ii-
mitação de responsabilidade a uns e não a outros, mas apenas a de-
fesa de uma aplicação diferenciada da disciplina da desconsideração.
. 1.3 Sociedade unipessoal e efeito concentracionista
Essas considerações, como ocorre frequentemente na análise
econômica, assumiram até aqui valor meramente analítico. E ile-
cessário agora verificar, com relação específica a sociedade unipes-
soal, a possibilidade de individualização de conseqüências aplicativas.
A sociedade unipessoal traz consigo tal combinação de poder
absoluto e limitação de risco que já se chegou a sustentar em dou-
trina que rigorosamente, em uma ordem econômica que pretende
ser coerente, ela não poderia ser reconhecida.14 O contra-argumento
de que a mesma objeção poderia ser feita à sociedade com controle
largamente majoritário e que então seriam necessarias presunções,
também arbitrárias, para determinar onde deve ser fixado o limite,
leva a uma espécie de compromisso entre Direito Societário e regras
concorrenciais. A responsabilidade limitada deve ser admitida, l5
mas acompanhada de contra-medidas de carater societário e con-
correncial.
Do ponto-de-vista econôznico, pode-se identificar na aquisição
é de todas as ações de uma determinada sociedade uma "fusão eco-
nômica" de duas estruturas empresariais. A separação jurídica ser-
ve tão-somente para formalizar a separação administrativa que se
pretende introduzir (ao menos essa é a presunção do ordenamento
13. B. Grossfeld afirma com lógica que a extensão de um determinado privile-
gio a todos os sujeitos de direito não é por si só suficiente quando a situaçâo fática
-
impede sua utilização generalizada Aktiengeselischaft, cit., p. 1 1 1.
14. Cfr. O. Kuhn, Strohrnanngründung, cit., p. 49.
15. Cfr. H. Wiedemann, Gesehchaftsrecht, cit., p. 727 que, comentando as
razões de atribuição de responsabilidade limitada a despeito das restrisões de nature-
za concorrencial existentes, afirma, cam referência especifii à pequena e média em-
presa: "Die Fordemngen der wettbewerbsrechtlichen SchuIe konnten sich insoweit
nicht durchsetzen. Die genereiie Haftungsãeschrankung ist rechtethisch gerechtfer-
tigt, wenn eine korrekte Eigenkapitaiausstattung vorliegt. Sie ist wirtschaftspolitisch
gerechtfertigt, um mittelstandischen Unternehmen die Teilnahme am Markt zu er-
halten. Sie dient schliessiich dazu, notleidende Gesellschaften sanieren und den Zu-
sammenbruch eines Unternehmens im Unternehmensverbund lokaliesieren zu kon-
nen. Auch aus der Sícht der Wettbewerbsordnung kann die Haftungsbeschrankung
mithin nicht ais per se schadlich angesehen werden".
182 A SOCIEDADE UNIPESSOAL
A avaliação econômico-jurídica do "preço da concentração"
requer uma análise mais ampla, não apenas da lei de 1976, mas tam-
bém da legislação bolsística que a acompanhou. Também aqui será
necessário renunciar ao aprofundamento maior que o tema merece-
ria com relação a diversos institu'tos do Direito Societario brasilei-
ro, o que vai além dos objetivos( do presente trabalho.
Portanto, a análise será limitada aos três critérios supra indivi-
duados (momento inicial, regulamento interno de poderes e limita-
ção de responsabilidade) e tambéb será feita apenas na medida ne-
cessária a possibilitar o estudo da sociedade unipessoal de grupo,
motivo pelo qual estudar-se-ão aqenas as fattispeci que possam in-
fiuenciar a decisão de recorrer a cpncentração totaIitária das ações.
I de aquisição de ações até um certo limite necessário para a obtea-
1.4.1 O momento inicial
O ordenamento brasileiro pope parecer, a primeira vista, res-
tritivo e rigoroso com relação a a uisição de controle. Com efeito,
enquanto na Europa discute-se ajnda a respeito da viabilidade de
uma diretiva que preveja tratamebto igualitário para os minoritá-
rios quando da aquisição de con role,24no Brasil tal regra existe
9
desde 2976. Trata-se da res. n. 4011 de 22 de dezembro de 1976, que
I aquisição de controle aos casos de controle indireto. Assim, aplica-
VII, São Paulo, Saraiva, 1990,sub art. 171, p. 47.
24. Faz-se referência I? Proposta Mofificada de XIIi Diretiva em matéria de
a
Direito Societário relativa Bs ofertas públic s de aquisição de controle in C. U.C.E.
26 setembro de 1990, C.240, p. 7 ss., paraia proposta original v. C.U.C.E. 14 de
março de 1989, C.64, pp. 8 ss. Para os projetos iniciais e para a história precedente
da proposta de diretiva v. R. R. Penington,[ "Relazione sufle offerte publiche di ac-
quisto di titoli a fini di controlo e sulle altrt bfferte pubbliche" in Riiiista dcl:e socie-
fà 1975, pp. 730 ss.; R. Weigmann, "0fferde publiched'acquisto (OPA)", in Enci
clopedia Giuridica Treccani, vol. XXI, ~ o d a 1990, , p. 6 , com outras refcifnciss bi-
bliogrhficas; na iitelatura alemã v. M. Pdtzer, "Ubern&hmeangeboie nach kunfei-
gen Europa-Recht und dessen Urnsetzung in deutsches Recht", in ZGR Sonderheft
9, 1990, pp. I79 ss. Apesar de a maioria dos países europeus contar com recentes
leis sobre a oferta publica de aquisição de controle (Espanha - Real Decreto
11.97/1991, de 26.7.91; Portugal - Código das Sociedades Comerciais - dec-lei
11. 262186, de 2.9.86; Itdlia - lei n. 149, de 18.2.92), a aprovação da diretiva parece
pouco provável, sobrçtudo em função das resistências alemãs ao projeto - v. para
um amplo quadro comparatístico, por últimp R. Weigmann, "Le offertepubbliche
d'acquisto" in Tratallo delle società per azioni, vol. 10, Tomo 11, Torino, UTET,
1993, pp. 345 ss,
COMO FORMA ORGANIZATIVA DO$ GRUPOS 183
entrou em vigor apenas três~dias~ap6stqtpr,o.rop1ga@~ da leiiacioná-
ria. No entanto, referido texto tem urn~ajcance~muito mais restrito
do que em uma primeira análise 6 , ,
pode,parecer.,
*.", " , r8
. ,
" 8
Nele, são previstos dois tipos 'de alienação de controle. Na pri-
meira, alienação em sentido estrito, existe m a negociação previa
com o controlador ou grupo de coqrole, 3 qual o regulamento im-
põe que se siga a oferta de compra das ações de todos os minoritá-
rios, nas mesmas condições e sem limitaçlo de quantidade (nn. 1
e X, a). O segundo tipo de alienação é a oferta pública de aquisição
de ações, o take over do Direito norte-americano (ern uma versão
regulamentada). Nesse Ultimo caso, não existe qudquer negociação
previa entre aiienante e adquirente do controle. O primeiro faz pu-
blicamente a todos os acionistas, inclusive ao controlador, uma oferta
ção do controle (nn. X, b, e XI).
Com relação aos requisitos objetivos para a configuração da
transferência de controle, o campo de aplicação da resolução é muito
amplo. Em primeiro lugar, pela definição extensiva de controle que
contém. Com efeito, considera-se acionista controfador também o
acionista minoritário que teve maioria absoluta nas ultimas três As-
sembléias, em função da ausência dos outros acionistm (v IV). A
Comissão de Valores Mobiliários aplica também as regras sobre a
se a resolução no caso de duas sociedades controladas por uma ter-
ceira, que transferem ao adquirente suas participações em uma ou-
tra sociedade, participações que individualmeate consideradas não
seriam suficientes para caracterizar o contrale. O mesmo ocorre
quando se transfere o controle de'úma holding, sociedade não-cotada
em bolsa, que no entanto detém o controle de uma sociedade cota-
da. Em tal caso, fala-se em desconsideração da personalidade jurí-
dica da sociedade holding e aplica-se a discipiina da aquisição de
~ontrole.~s ' .'/I/
Exceção é feita apenas no caso de aquisição realmente originária,
ou seja, no caso em que não existe quaiquer bloco de controle de
início e o adquirente, partindo de uma posição minoriGria, consiga
obter o controle atro-vésde uma escdada na E isso por um
niotivo muito simples: a regulamentação brasileira da aquisição do
controle não visa a proteção do controle como um bem patrimonial
do sócio majoritário, mas apenas à tuteia da igualdade de tratamento
dos minoritários (v. art. 254, lei n. 6.404). Desse modo, naqueles
25. Cfr. L. L. Cantidiano, "Alienação eaquisição de controle" in RDM59í57.
26. V. L. L. Cantidiano, "Alienação e aquisição de controle", loc. ult. cit.
186 A SOCIEDAD~UNIPESSOAL
1.4.2 A distribuição de pod
O segundo elemento definid r do ','preço da conce
a distribuição de poderes
Os reais efeitos dos dispositivos societários só se tornam com-
preensíveis com conhecimento da]realidade da situação societária
no Brasil. Trata-se de uma realidaile de grande concentração. Para
demonstrá-lo, basta observar o resuitado de pesquisa reaíizada em
1985 pela Superintendência de Estpdos e Projetos da Comissão de
Valores Mobiliários entre 476 socldades anônimas brasileiras (re-
presentando à época cerca de 90%l do patrimônio liquido total das
sociedades anônimas cotadas em bQlsa). Descobriu-se que o percen-
tuai médio de controle era de 69,8610 do capital com direito a voto.
Em 18,4% das sociedades, o contr4le chegava até mesmo a percen-
tuais entre 90 e 100% do capital
O sistema de repartição de poderes levou em conta tal realida-
de. Não tentou criar uma contra-tdndência, mas sim regulamentar
a realidade existente. Pode-se, com efeito, criticar o legislador bra-
sileiro pela falta de idealismo mas não pela ausência de realismo.
O sistema foi elaborado em torno da figura do acionista controla-
dor, verdadeiro centro decisório da ,sociedade.34Pode-se individuar
a consagração de seu poder sobretu40 na criação de um órgão qua-
lificável como intermediário entre bs administradores e a Assem-
bléia Geral. Trata-se do Conselho dk Administração, composto ex-
cfusivmente por acionistas, ao quai foram atribuídas algumas das
principais decisões sociais, dentre d quais aifixação da orientação
geral dos negócios sociais (art. 142, (inc. I) e a qomeação, destitui-
ção e fixação das atribuições dos qdministradores (art: 142, inc.
111),35 I Uma interpretação ampliativa da norma, que procure atribuir aos
Essa concentração de poderes nas mãos dos acionistas (e, con-
seqüentemente, nas do acionista coqtroIador, que para fazer valer
33. Cfr. N. Eirik, "O mito do "controle gerencial" - Alguns dados empiri-
cos", in RDM 66/104. 1
34. Cfr. F. K. Comparato, "A reforma 4a empresa" in RDM 50168, que con-
sidera esse reconhecimento "um dos grandes méritos da reforma do direito acioná-
rio no Brasil em 1976", sobretudo porque pedmitiu a identificação do empresário.
35. Esse órgão de intermediação entre Assemblkia e administração existe tam-
bém na lei alemã. Trata-se do Aufsichfsrat que,nas grandes empresas (mais de 2.000
dependentes) 6 composto, e aqui está a diferenka mais relevante, por representantes
dos empregados e dos sócios, com participaçãd quase paritária. Se diz quase paritk-
ria porque apesar de a representação ser numedicamente igual, o presidente do colé-
gio, ao qual é atribuído voto duplo em caso de dmpate é um representante dos sócios
(5 29, 2 Mitbesfimmungsgesefz, 1976).
COMO FORMA ORGANIZATIVA DOS GRUPOS 187
suds'decisões não precisa sequer superar os obstáculos, ainda que
meramerite formais e procedimentais, consistentes em divisões de
competência com a administração) não é acompanhada por uma pro-
teção efetiva das minorias. Não é ainda o momento de analisar mais
detalhadamente as regras de proteção! isso será feito nos nn. 2 e 3
deste capitulo, com referência especial às regras de proteção dos mi-
noritários da holding, as que verdadeiramente relevam para a socie-
dade unipessoal de grupo.
1.4.3 O regulamento da responsabilidade
Em presença de tal concentração de poderes, seria de se esperar
alguma regra especiaI de responsabilidade. A atribuição, tanto fáti-
ca quanto jurídica, de poder ao sócio controlador põe em discussão
sua própria responsabilidade limitada. Admitindo-se o raciocínio no-
vecentesco, que permitiu a atribuição de responsabilidade limitada
as grandes sociedades anônimas, segundo o qual a responsabilidade
limitada dos acionistasjustificava-se pela sua não-participaçãona ad-
ministração e a irresponsabilidade dos administradores justificava-
se pelo fato de não agirem em interesse prbprio mas sím no interesse
dos acionista^,^^ o sócio controlador deveria ser "duplamente" ili-
mitadamente responsável, como acionista e administrador.
A lei acionária não segue, no entanto, esse raciocínio. O acio-
nista controlador não é pessoalmente responsável, como tal ou co-
mo membro do Conselho de Administração. É verdade que é pre-
vista a responsabilidadedo controlador por "abuso de poder" (art .
117). Trata-se, entretanto, de uma norma de responsabilidade in-
terna e não de uma regra d e responsabilidade externa corpo ri^,^^
credores legitimidade para a propositura da demanda ressarcitória
no interesse da sociedade, não encontra fundamento no direito po-
sitivo, Tratar-se-ia, no caso, de hipótese de 1egitimaçSa extraordi-
nária, que requereria previsão legal expressa (CPC, art. 60). Essa
previsão não existe. Ao contrário, o art. 246, !j 10, da Lei das Socie-
dades Anônimas, ao prever a s pessoas legitimadas para a demanda,
refere-se apenas aos aci0nistas.3~
A justificação do legislador para a não-existência de qualquer
regra particular de responsabilidade externa corporis nos grupos (tan-
36. Cfr. B. Grossfeld, Akiiengesellschaff, cit., pp. 109 ss.
37. Cfr. F. K. Comparato, O poder d e controle, cit., p. 308.
38. Um dos grandes problemas da lei adonária de 76 é, como já ressaltado,
exatamente a diferença entre a definição do titular(es) do interesse social e dos legiti-
188 A SOCIEDADE UNIPESSOAL
to de fato como de direito) é a pretensa constatação de que os cre-
dores, em regra, seriam capazes de proteger-se sozinhos, através da
exigência de garantias reais ou pessoais da sociedade (v. supra,,cap.
11, 3.3.4, d). Exceções são feitas "apenas" para as dividas traba-
lhistas (art. 20, CLT) e, mais recentemente, para as dívidas perante
os consumidores (art. 28, Código de Defesa do Consumidor), Trata-
se de uma identificação, ainda excessivamente restrita, dos grupos
de credores incapazes de negociar com a sociedade, contra os quais
não vale portanto a presunção "posneriana" da assunção de riscos.
1.5 A subsidiária integral
A análise da sociedade unipessoal de grupo no Brasil, sobretu-
do quando feita em prrspectiva comparatistica, leva a concllusôes
claras: em primeiro lugar, a sociedade unipessoal na Lei das Socie-
dades por Ações é apenas uma fattispecie e não uma disciplina.
Com efeito, no titulo "subsidiária integral", existem apenas
três artigos: um, prevendo sua existência e constituição (art. 251);
outro, sua constituição através de incorporação de ações (art. 252)
e o último prevendo os direitos dos antigos acionistas d a socie-
dade incorporada caso essa resolva admitir novos acionistas (art.
253). Não existe qualquer regra de responsabilidade nem tampou-
co de organização ou publicidade especifica para a sociedade uni-
pessoal.
O resultado é a criação de distorsôes econômico-concorrenciais.
Em aus[ia&i de qualquer regra especifica para asociedade unipes-
soa1 e i#ficando-se, conseqüentemente, as-iegras gerais do,Direito
Societário (com os efeitos já analisadbs nositens'anteriorks); dirni-
nui significativamente o "preço da concentração". A situação, da
maneira como prevista legislativamente, leva à diminuição do pre-
ço relativo do crescimento externo com relação ao crescimento in-
terno. A expansão empresarial atravb de aquisfçãci<oumesmo cria-
ção de subsidiária integral mostra-se muito mais conveniente que
, '
mados ativos para demandar societáiias, Esse problema é particularmente evidente
na sociedade unipessoal e será analisado em detalhe no item 2 desse capítulo. Quan-
to a questão ora em análise, ocorre o mesmo: o art. i 16, p d g r a f o iil'unicodefine co-
mo titulares do interesse social (entendido nesse caso, evidentemente, como interesse
a manutenção da empresa) os acionis'tas,os empregados e os investidores de merca-
do. No entanto, em face da norma do art. 246 a doutrina tende a negar a possibilida-
de de atribuição de legitimidade ativa para a demanda a investidores e empregados
- v. F. K. Comparato, Opcderde controle, cit., p. 301; v., contra, E. L. Teixeira-
J. A. T. Guerreiro, Das sockdades anônimus, cit., p. 301. Finalmente, atribuição
de legitimadade aos credores fica completamente descartada já que o art. 116 não
faz sequer menção a eles ao definir os titulares do interesse social.
COMO FORMA ORGANIZATIVA DOS GRUPOS 189
o crescimento*interno. Enquanto nesse último caso o crescimento
empresarial é acompanhado pelo controle (ainda que de eficiência
relativa) dos minoritários, no caso da subsidiária integral é possível
esquivar-se a esse controle.
Trata-se, conseqüentemente, de solução criadora de distorções
do ponto-de-vista econbmico, jB que estimula a concentração de ri-
queza (expansão externa) em detrimento dos investimentos produ-
tivos (expansão interna). Evidentemente, tal situação jurídico-
econômica gera perplexidadrs do ponto-de-vista constitucional.
1.6 O problema constitucionai
Analisando-se a evolução constitucional brasileira, pode-se iden-
tificar também uma tendência "liberalizante" com relação as con-
centrações. Essa tendênria é verificável na diferença entre a forrnu-
lação do principio da liberdade de concorrência da Constituição de
1967 e nas demais que a seguiram (Emenda de 1969 e Constituição
de 1988) e a mesma formulação na Constituição de 1946. Essa últi-
ma, ao exemplificar os casos de abuso de poder econômico, fazia
referência especifica à concentração ernpre~arial.~" Constituição
de 1967 e as que a seguiram não contêm tal referência.@
Se não é possível deduzir aesse rato um posicionamento favo-
rável à concentragiio, pode-se concluir pela inexistencia de qualquer
39. Dispunha o ars. 148 da Constrtuição de 1946: "A lei reprimirá toda e qual-
quer forma deabuso do poder tconômko, inclusiveas uniões ouagnipamentos de em-
presas individuaisousoaais, seja qual f m a sua natureza, que tenham por fim dominar
os mercadosnacionajs, &minar acorcou8ncíaeaumentar arbitrariamenteos lucros".
40. O art. 157, VI da Constituic;áode 67, reproduzido no art. 160,IV incluía
entre os principias da ordem econômicõ a "repressão ao abuso do poder econômico,
caracterizadop& dmninio dos mercados, a eliminação da concorrência e o aumen-
to arbitrário dos lucrosy'.
A Constituii;áode88 retirou-o dos principias da ordem econômica, substituindo-o
pelo objetivo g&co de garantia dalívre concorrência fart. 170, IV). O postulado
vem, no entaxSo,repef;do em outro p m o , de forma um pouco alterada: "a lei repri-
mir&o abuso do poder econômico que vise à domiaação dos mercados, a eliminação
da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros". De um ponto-de-vista estrita-
mente literal dessa úkba formulação poder-se-ia deduzir quea nova Constituição é
ainda mais iibib-r&com relaçâo & concentra$ões,
i na medida em que o ''abuso do po-
der econômico", de f&nnulasn&rica, reassuntivade qualquer das três outras carac-
terísticas -n2 Constituiçãoanterior em já entendimentodomimte que se caraderi-
zava o abuso pela presença de qualquer dos outros três elementos(v, F. K. Compara-
to, Opoder decontmk, rit ,,p. 382) -tarnou-se requisito a maisao qual deve somar-
se a presença de um dos outros três elementos. Trata-se, no entanto, de interpretação
meramente literal, que 60se coadu~aríicom os princípios estawecidos no art. 170.
O pr6prio legislador oedin&riotratou atihde afastar tai interpretação, deixando dar0
na nova lei sobrea coccwrência (lei n. 8,884, de 13.6.94) que b w a presença de qual-
quer dos três dementos para a caractsização do ilícito (art 20, caput e incisos).

190 A SOCIEDASE UNIPESSOAL
proibição per s&no,brd.kname$$o brasileiro com' relação à forma-
ção de g r u p o s : - ~ s ~ è ~ e n & & e nPcOn'firmado
!to pela lei n, 8.158,
de 8 de janeiro de 199l?;s"form/tIão de conglomerados s6 é consi-
derada ilegal quando vise a "inibir a livre concorrência" (art. 20,
alínea 8. i sejam igualmente empresários individuais ou participem em manei-
Evidentemente, em presen4 de tal nomativa concorrencial a
nfvel constitucional'e ordinário; não é possível imputar ao Direito
Societário qualquer agressão 21 (onstituição ou incompatibilidade
com lei superveniente. É possível jfazê-10, no entanto, com base nos
dispositivos protetivos da pequena empresa expressos na
Constituição.
Na verdade, para considerai inconstitucional o privilégio de
constituição de uma sociedade upipessoai atribuído apenas hs so-
ciedades e não ao empresário inqividuai (art. 251, LSA), bastaria
invocar o princípio da igualdade (le tratamento, presente em todas
as Constituições (art. 5, caput, Cionstituição de 1988).
Mas com a Constituição de 1 b88 a inconstitucionaiidade é ain-
da mais flagrante. Isso porque neIa se preve, entre os princípios ge-
rais da ordem econômica, o "trataknento favorecido para as empre-
sas de capital nacional de pequend porte" (art. 170, inc. IX). O fa-
to de incluir o tratamento favoreoil;e;:,;; os princípios gerais da
ordem econômica, devendo conse4uentemente guiar toda a legisla-
ção que em qualquer modo possa influir na ordem econômica, faci-
lita sua aplicação ao Direito Socidtário. A tendencial coincidência
entre estruturas empresariais de peiueno porte e empresa individual
já é mais que suficiente para caracyrizar a-infração constitucional.
<z *' +
2. O conceito de grupo: escopo o4onômlco e forma jurídica
Antes de passar à análise da disciplina específica dos grupos,
é necessário esclarecer a qual fattiskecie se está fazendo referência.
No Brasil, o conceito de empresas refere-se apenas aos
grupos de sociedade^.^' ao contrário, o conceito de
Konzern é mais amplo. de 65 refere-se sempre a em-
presas e n8,o a sociedades quando data de definir a relação de gru-
po. Na doutrina e na jurisprudêncfp, já é pacífica a possibilidade
de caracterização de pessoas físicas como konzernierte Unternehmen.
I
41. Os capitulas XX, XXI e XXII da lei societária brasileira, que tratam dos
grupos de fato e de direito fazem referência apenas As sociedades - v. nesse sentido
também F. K. Comparato, "Os grupos societários na nova Lei das Sociedades por
Ações", in RDM 23/93.
COMO FORMA ORGANIZATIVA DOS GRUPOS 191
Qualidade de Unternehnzen para esses fins possuem todas aquelas
pessoas, físicas ou jurídicas, que perseguem algum interesse empre-
sarial fora da sociedade. É o caso não apenas das sociedades que
controlam outras sociedades, mas também das pessoas físicas que
ra significativa de outras sociedades. Basta a concentração de mais
de um interesse empresarial na mesma pessoa, de modo a fazer te-
mer a utilização de um no interesse do outro, para caracterizar a
fattispecie g r ~ p a l . ~ ~
O problema que obviamente surge devido a essa caracterização
mais ampla da fattispecie grupai é o da diferenciação entre formas
concentrativas e pequena empresa. Evidentemente, na medida em
que se abre mão da forma societáría, buscando uma real pluralida-
de de interesses, o sistema criado é muito menos apto a distinguir
entre grandes e pequenas formas empresariais. Estender a discipli-
na também as pessoas físicas pode impedir a distinção entre disci-
plina das grandes e das pequenas empresas. Mesmo sendo isso ver-
dade, não se pode pretender a defesa a todo custo do interesse da
pequena e média empresa. Nos casos em que o empresário cria uma
estrutura empresarial mais arriscada, o tratamento deve ser mais rí-
gido. Nesse caso, a disciplina da responsabilidade, muito mais do
que possuir caráter sancionatório, deve constituir um elemento or-
ganizativo de prevenção de formas concentracionistas negativamente
avaliadas43e, como tal, um instrumento jurídico que pemita in-
fluenciar a conformação econômica dos grupos.
3. O particularisrno da sociedade unipessoal de grupo e a
disciplina apliciível: anáiise comparatística
Se das experiências recentes fosse necessário deduzir uma ten-
i dência atual com relação a sociedade unipessoal, dever-se-ia segu-
I ramente mencionar a tendência a distinguir entre disciplina da so-
ciedade unipessoal de grupo e não-de-grupo. Essa distinção visa a
impor uma disciplina mais rigorosa à sociedade unipessoal de gru-
42. Essa opinião é dominante na jurisprudência desde a decisão do caso Ve-
ba/Gelsemberg peIo BGHem 13.10.77 (in BGHZ 69, p. 334 (337), em que se discu-
tia a caracterizaçáodo Estado como Unternehmeri.Apesar de não tratar princi'ali-
ter desse assunto, a corte afimou em obiter dictum a possibilidade de existência de
grupo (Konzern) com base na existência de dois interesses empresariais na mesma
pessoa, abrindo caminho para a opinião fixada nas decisões sucessivas - v. V.
Emmerich-J. Sonnenscheín, Konzetnrecht, cit., p. 46, nota, com ampla citação da
jurisprudência.
43. Cfr. P. Homnielhof, "Konzernpraxis nach Video" in DB 1992, p. 312.
 192 A SOCIEDADE UNIPESSOAL '
..
'
'''
'i ' COMO FORMA ORGANIZATWA DOS GRUPOS
po, aproximando-a tanto quanto pOssiv~l'~a"disci~lin~ldos~rupos
de direito. Neste parágrafo, tais tendênciaskãò 'anàlisadas e'britica-
das. Inicia-se pela análise das relações entre'disciplina geral lios gru-
pos e disciplina da sociedade unípessoal em alguns ordenamentos
estrangeiros, análise essa que trark relevantes subsídios para o estu-
do que se fará a seguir do ordenamento brasileiro.
, . " E ' - - r
3.1 A sociedade unipessoal como paradigma para a
regula~entaçãodas relaçõa de grupo: o sistema italiano
O direito italiano tem uma característica relativamente aos gru-
pos de sociedades que o diferencia profundamente do sistema bra-
sileiro: a inexistência de uma disciplina específica dos grupos, tanto
contratuais quanto de fato. Esse posicionamento do Direito positi-
vo é acompanhado por uma tendência, doutrinária e jurispruden-
cial, de não considerar os problemas de tutela dos credores de uma
sociedade de grupo como "qualitativamente diversi (..,) rispetto ai
problemi di tutela dei creditori de una società a t o m ~ " . ~
Real peculiaridade é reconhecida apenas à sociedade unipessoal.
Mesmo nesse caso, e confirmando a regra acima, sempre houve re-
lutância em fazer qualquer distinção entre sociedade de grupo e não-
de-grupo. Só recentemente, por ocasião da atuação da XII Diretiva
Comunitária, tal diferença foi introduzida limitadamente à SRC (so-
ciedade por quotas).45
A característica principal do particularismo da sociedade uni-
pessoal no,&stema italiano'é a transformação do "agir em conflito
de interessT'a, de um fato punível em um direito. O direito de agir
em conflito de interesses é a caracterislica'principal'da'sòciedade uni-
pessoal na Itália, O fundamento está no art. 2.362 do Código Civil,
o qual, prevendo a responsabilidade limitada do sócio unico, servi-
ria de substituto a disciplina do conflito de intere~ses.~~A base desse
44. Cfr. descrevendo o esta& da doutrina itaiiana G . Scognamiglio, "La res-
ponsabilith della società capogruppo: problemi e orientamenti" in I1 gmppo d'im-
prese nella realfàgiuridica italiana, Atti de1 Convegno di Verona (6-7 novembre 1987),
Padova, Cedam, p. 51.
45. O legklador italiano limitou-se a modificar os artigos relativos à sociedade
por quotas, deixando intocado o a&. 2.362, que prevê II responsabilidade iiiitada
em caso de falência da sociedade unipessoal por ações. O art. 7, 1 do Decreto legisla-
tivo 88, que modifica o $20 do art. 2.497 C.C., adotou a noção "ampliada" degru-
po, impondo, entre outras hipóteses, a responsabilidadeilimitada caso o sócio Único
seja pessoa juridica ou sácio único de outra sociedade de capital.
46. V. S. Scotti-Cmuzzi, "Unico azionista", cit., p. 783, nota 10, queafirma:
"l'unico azionista non è chi 'gestisce da solo' I'impresa societaria nel suo esdusiva
personaie interesse, ma cki ha diritto dí farlo, mentre, per converso, chi non ha questci
diritto (e cioè, non 6 unico azionisb, per i1 quate ia Iegge stabilisce i1 regime alterna-
193
rakiocínio estão duas outras características, manifestas na doutri-
na: em primeiro lugar, a ilogicidade da cumulação da regra da res-
ponsabilidade ilimitada com a disciplina do conflito de interesse^,^^
em segundo a recusa em admitir que os credores sejam destinatá-
rios das normas que regulam o conflito de interesse^.^^
Ambas as idéias derivam da concepção italiana de interesse so-
cial. Como já visto no capítulo I, na verdade o que ocorre é uma re-
dução do interesse da sociedade ao interesse do sócio, em linha com
a concepção contratualista de sociedade. O esvaziamento do conteú-
do real desse interesse leva a sua definição em termos meramente pa-
trimoniais. O passo lógico sucessivo é considerar suficiente reduzir a
proteção da sociedade unipessoal a uma proteção patrimonial, ou,
transportando a crítica de D'Alessandro para a sociedade unipessoal,
o recuo da linha de tutela da sociedade unipessoal do plano real ao
plano ~ b r i g a t ó r i oA
. ~ligação
~ entre a primeira e a segunda afirma-
ção, ou seja, a passagem de uni conceito vazio de interesse social a um
sistema teoricamente coerente de proteção patrimonial da sociedade,
faz-se exatamente através da noção de conflito de interesse.
É possível notá-lo claramente em duas das principais opiniões
existentes sobre o tema. Como já visto <Y.cap. I, n. 4.2), enquanto
Jaeger procura não definir o interesse social, Gambino o define e
o faz coincidir com o objetivo de lucro dos sócios.
Em conseqüência, na primeira elaboração (de Jaeger), o con-
flito de interesse torna-se não-tipificável, individualizávelapenas em
presença de uma incompatibilidade absoluta, objetivamente reco-
nhecível, entre a posição e o interesse do sócio e o interesse do gru-
po (de sócios). Com o requisito da incompatibilidade absoluta, que
pressupõe "una situazione oggetiva tale da rilevare in maniera tipi-
ca la possibilità di un conflitto tra socio e s ~ c i e t à " ,procura-se
~~ evi-
tar a livre avaliação do conflito de interesses, que permitiria um ree-
. tivo della responsabilith patrimmiai illimitata) va soggetto, se di tal si arroga di fat-
to I'esercizio, non alla illimitata responsabilità patrimoniale, ma alle norme sanzio-
natorie dell'abuso commesso".
47. Cfr. P. G . Jaeger, L'intcrrse sociale, cit., p. 184, nota 10; S. Scotti-Camuzzi,
"L'unico azionista", cit., p. 786, nota 24.
48. Cfr. A. Mignoli, "Interesse di gruppo e società a sovranità limitata", in
Contratto e impresa 1986, p. 720 (741); P. Spada, "L'amministrazione della società
per azioni tra interesse sociaie ed interesse di gruppo", in Rivista di Diritto Civile
1989,1, p. 233 (239); P. G. Jaege~,L'interesse sociiile, cit., p. 143; S. Scotti-Camuzzi,
"L'unico azionista", cit., p. 7%.
49. Cfr. F. D'Alessandro, "11 diritto delle società da "i barteiii de1 Reno" alle
"navi vichinge", in Foro ituiia~io,1988, V , c. 5-.
50. Cfr. P. G. Jaeger, L'kleresse sociale, c%, p. 211.
194 A SOCIEDA@EUNIPESSOAL
xame judicid do mérito da deliberação societária. O requisito do da-
no potencial é, entretanto, neceqsário e totalmente coerente com os
pressupostos contratualistas dos ,quaisse partiu. Com efeito, reduzi-
do como está o interesse social, uma situação de claro conflito, se não
for potencialmente danosa, não pode ser negativamente avaliada.
Na segunda elaboração (a qe Gambino), ao contrário, define-
se o interesse social (ainda que em forma muito restritiva), tornan-
do flexível o outro elemento da "equação", o interesse do sócio,
!
que é analisado separadamente em cada deliberação particular.s1
Assim, procuram-se evitar os indonvenientes das concepções extre-
mas do conflito de interesses: a aoncepção típica que, com relação
ao ordenamento alemão, peca p,ela falta e pelo excesso - de um
lado, não permite prever todas rjs hipóteses de conflito (exigindo,
portanto, 0 recurso a analogia, frequentemente de duvidosa efícá-
cia); de outro, inclui casos não ycessariamente de conflito (como
os contratos entre sócio e sociedqde), diminuindo a capacidade ne-
gocial da sociedade - e a concepqão totalmente atípica, que perrni-
te uma intromissão judicial excesj;iva nos negócios sociais, com re-
visão do mérito das decisões sociais.S2
Com essa análise por assim dizer casuistica do interesse do só-
cio, ainda que baseada em critérios procura-se tutelar a "le-
galidade do procedimento indúbio que esse tipo de
controle é o mais apto ao e a não obstruir uma
atividade procedimentai é a atividade social.
Na sociedade unipessoal, entjetanto, não existindo o grupo de
sócios, não se diferencia o interesse social do interesse do sócio. O
't
regulamento da responsabilidade t rna-se o elemento centrd da dis-
ciplina. O art. 2.362 do Cddigo Ci ii é, com efeito, até mesmo pela
ausência de uma disciplina dos gdpos, sua regra central no Direito
italiano. Com relação à estrutu* interna, inexistente a regra,
argumenta-se com a reaíidade fátic . Com efeito, diz-se que nos gru-
pos as transferências patrimoniaislentre sociedades, diretas e indi-
retas, são a regra e não a exceção., Tais transferências seriam nor-
mais e justificáveis, pois visariam ao interesse do grupo. Defende-
se, portanto, a não-sujeição do sóqio (sociedade do grupo) a regra
51. V. A. Gambino, Ilprincipio di cprrettem, cit., p. 387.
52. Na realidade tamb6m a concessão t40rizada do interesse social poderia levar,
do ponto de vista Idgico, a umaexcessiva intromissão nos negócios sociais: a tutela rigorosa
de um interesse social teorizado e rígido exigiria não apenas um controle negativo, mas
também um controle positivo, ou seja, não apenas das decisões tomadas como também
daquelas não tomadas, o que obviamente implicaria uma intromissão judiciai desme-
-
dida na vida social v. A, Gambino, Ilprinçipio dicorretteau, cit., pp. 419 ss.
53. V. A. Gambino, I/ principio di correttezza, cit., p. 422.
COMO FORMA ORGANIZATIYA IX,S GilUPOS 195
do conflito de interesses, já que no grupo "la situazione sospetta
di conflittualita coinvolge non già un socio qualsiasi i1 cui voto sia
virtualmente marginale, ma i1 socio i1 cui voto è necessariamente mar-
ginale, in quanto manifestazione di un conlrollo p r e c o s t i t u i t ~ ~ ' , ~ ~
Essa tendência, manifesta em lei para a sociedade unipessoal,
tem-se expandido na doutrina também para os grupos formados por
sociedades pluripessoais.
Defende-se a não-aplicação generaliza& da regra do conflito
de interesses aos grupos, com sujeição da sociedade controlada a
um interesse de grupo, determinado pela hcrlding, desde que essa
compense os danos causados.55Trata-se de tendência amplamente
reconhecida no recente Progetto di Statuto dell'lmpresa da Comis-
são Ferri, que, tratando dos grupos não-contratuais, prevê no art.
20: "La società controllante può richiedere alla societa controllata
i1 compimento o l'omissione di operazione nell'interesse proprio o
di altre societa da esse controllate, a condiziani che siano eliminati
gli oneri e le conseguenze dannose che dall'operazione derivano alla
societa c ~ n t r o l l a t a " ,A
~ ~jurisprudência tem sido ainda mais per-
missiva, admitindo em alguns casos até mesmo atuação em coilflito
de interesse sem obrigação de c o m p e n ~ a r . ~ ~
Tais tendências doutrinárias são qualificadas como institucio-
nalismo grupal. Isso porque o que se faz é, na verdade, substituir
o institucionaIismo societário tão combatido, por um outro institu-
cionalisino, de grupo.S8Mas, em um sistema que, como o italiano,
i 54. V . P. Spada, "L1amministrazione", cit., p. 239.
55. Cfr. P. Spada, "L'amministrazione", cit., p. 240; A. Mignoli, "Interesse
di gruppo", cit., pp. 739-740, esse último pondo em dúvida a obrigatoriedade da
compensação.
56. "Lo statuto dell'impresa" in Giurisprudenzu co~vmerciale,1984, I, p. 150.
57. Cass. 14.9.76, n. 3.150 in Rivisfa d~Díritto Commerciule, 1978, p. 220,
considerando adrnissível o pagamento de um dbbito de uma sociedade coligada "tutte
le volte che l'atto 4 preordinato aila rcalizzazione di un interesse di gruppo". Digna
de nota é também a decisão citada por A. Mignoli, "Interesse di gruppo", cit.,
p. 739 que admite expressamente a atuação contra o interesse da sociedade e no
interesse do grupo sem compensação (Cass. 25.2.59). Essas decisões, como ressalta
F. Galgano, se contrapõem a outras decisões da Cassação que, fora dos grupos
de sociedades, consideram "viziata da conflitto di interessi la delibeiazione che au-
Lorizza la fideiussioni della societa per debiti de1 socio" (Cass. 20.6.58, n. 2.148,
in Giul~sprudenzattaliana, 1958, I, 1, c. 204; Cass. 25.10.58, n. 3.471, ivi, 1958,
I, 1, c. 869) - 'Qual è l'oggeto delia societa holding", in Contratto e impresa,
1986, 2, p. 334.
58. Cfr. F. D'Alessandro, "I1 diritto delle società", cit., c. 48, que afirma: "vero
è che dietro questa tendenza, como dietro tutte quelle che voltano )e spalle all'inte-
resse comune dei soci come alfa ed omega dell'istituto societaio, si nasconde un dogma
noto e vecchio: I'istitucionalismo (...I.
200 A SOCIEDADE UNIPESSOAL
mação foi objeto de muitas críticas na doutrina por não levar em
consideracão as peculiaridades dos grupos.
Com efeito, é exatamente com base no reconhecimento da pe-
culiaridade dos grupos que se baseia a decisão do caso Autokran,
de 16 de setembro de 1985.~~ Tratava-se de divida resultante de con-
tratos de leasing de máquinas. O autor era credor de sete sociedades
controladas por uma mesma hcrlding, que era sua sócia única de fa-
to. A sociedade holding controlava não apenas f:nanceiramente o
caixa das sociedades ligadas, através de uma outra sociedade que
tinha a função de Hausbank, mas podia também determinar, como
efetivamente fez, a transferência das máquinas de uma sociedade
a outra. Através de diversos artifícios, a sociedade biding havia con-
seguido transferir grande parte do patrimônio das controladas para
seu patrimonio e para o patrimônio de seu sócio majoritário. Em
presença de uma situação Mica tão clara, não foi difícil para o BGH
afirmar que, nos grupos, a co-existência, no mesmo sujeito, de dois
interesses sociais, cumulada com a efetiva possibilidade de pôr um
interesse a serviço do outro, justifica a aplicação das regras previs-
tas na lei acionária para OS grupos de direito.
Dois são os pontos discutíveis e discutidos na decisão: em pri-
meiro lugar, a determinação dos critérios que permitem afirmar a
efetiva possibilidade de utilização de um interesse em função do ou-
tro; em segundo, a justificativa da aplicação da normativa dos gru-
pos de direito aos grupos de fato.
Com k@a@Xoao primeiro ponto, requer-se a existência do as-
sim ~ h a r n d ~ ~ ~ " q u a t ~fiazkitei sr d~ze Konzern", OU seja, o sócio
único devqWfexercido a administração da sociedade de forma am-
pIa e duradoura fdauernd und ~mfassená).~~ Trata-se claramente de
requisito que limita muito o âmbito de aplicação da norma, sobre-
tudo na sociedade unipessoal, na qual o dado formal do exercício
da administração não é requisito essencial para o exercício do po-
Unternehmen die abhangige juristische Person intensiver mit den eigenen Interesse
verkiiupfen wird, als dies bei einem Privatgesellschafter der Fall ist. Dieser Urnstand
rechtfertigt jedenfalls nicht ohne weiteres e i n a allgemeinen urimktelbaren Hahungs-
durchgriff der Glaubiger gegen &e Muttergesellschaft, wie dies insbesondere aucfi
ein Vergleich mit den konzernrecfitliche Vorschriften fiir die Ahiengeselischaft ($5
15 ff., 302 ff., 311 ff AktGf zeigt" @. 320).
66. V. P. UImer, "Der Glaubigerschutzim faktischen GmbH - Konzern ùeiin
Fehlen von Minderheitsgesellschaften" in ZriR 1984, p. 405.
67. BGHZ 95. p. 330.
68. BGBI 95, p. 330 (333-3341, fazendo referência as dis~ussòesda ifrbeir-
kreis GmhH-R&rm (Thes~n und Vorschlage zur GmbH-Reforn 1972, vol. 2. pp.
59 e 67) onde a expressão foi pela primeira vez utilizada.
COMO FORMA ORGANIZATIVA DOS GRUPOS 20 1
der. A decisão afirma que o sócio pode eximir-se de responsabilida-
de apenas demonstrando que qualquer outro administrador cum-
pridor de seu deveres legais e estatutários @+flichtgemasshandelnde
Gesch.6ffsführer) de uma empresa independente teria gerido os ne-
gócios da mesma maneira.69
O segundo ponto não é tratado em profundidade na decisão.
Nega-se a possibilidade de aplicação do 5 302 BGB afirmando-se
que, no caso da sociedade unipessoal, a inexistência de um interesse
interno autônomo não justifica a aplicação das regras de proteção
do patrimônio social, mas apenas das regras de proteção dos credo-
r e s , 7 T ~ mregra
o substitutiva, invoca-se o § 303 AktG, que obri-
ga a sociedade de comando do grupo a prestar garantias aos credo-
res da sociedade subordinada que tenham feito o requerimento'até
seis meses antes do registro do fim da relação grupal. Tal regra é
utilizada, no entanto, mais para aproximar a hipótese da responsa-
bilidade de grupo - formando assim um corpo de regras para o
GmbH Konzern - do que em função de uma perfeita correspon-
dência da disciplina à fattispecie.
A conclitsão de Aufokran é que, ainda que utilizando elemen-
tos estruturais (a noção de qualifizierte faktische Konzern), o ele-
mento subjetivo continua presente na caracterização da "responsa-
bilidade".
E é exatamente essa possibilidade de exclusão de responsabili-
dade por demonstração da inexistência de culpa que caracteriza e
justifica a denomina@o responsabilidade de grupo subjetiva,
Essa não deve ser confundida com a responsabilidade subjeti-
va pura, baseada na &monstração da intenção, Nesse caso, não me-
receria a denominação grupal, pois nada teria de específico para o
grupo. Tratar-se-ia de mera aplicação da regra de res$onsabilidade
por ato ilícito do Código Civil.
Por responsabilidade d e grupo subjetiva deve-se entender aquele
tipo de regra (legal ou jurisprudencial) que, com base em uma pre-
determinada configuração da estrutura grupal, "presume" a exis-
tência de um comportamento fraudulento. Presunção simples, mo-
tivo pelo qual a disciplina não se coafunde tampouco com a res-
ponsabilidade objetiva. Permanece sempre possível para a socieda-
69. BGHZ 95, p. 330 (334).
70. O rribunal afirma que tal proteção seria incompatível com a sociedade uni-
pessoal caso se admitisse que o interesse social i o interesse comum dos s0cios. Mes-
mo adotando-se uma noção mais ampla de interesse socid, que inclua credores e em-
pregados, o tribunal consicera a proteção "externa" (do Cj 303 AktG) suficiente -
p. 346.

de eximir-se de responsabilidade~demonstrandoque respeitou a in-
dependência patrimonial da sociedade ~ontrolada.~'
3.2.2 Responsabilidade estrutural
Com a expressão "responsabifidade estrutural" quer-se exprimir
a responsabilidade privativa dos giupos, aplicável em função da sim-
pies existência de uma determinacia estrutrira grupai. Nesse grupo
incluem-seas decisões jurisprudedciais alemãs ulteriores ao caso Au-
tokran e a lei portuguesa dos grupqs, que são analisadas em seguida.
Sucessivamenteao caso ~ u t ó k ~ c ~o rBGHteve
t, de enfrentar o pro-
blema da responsabilidadenos quqlifiziertefaktische Konzern no ca-
so TiefZlau, decidido em 20 de fevhreiro de 1 9 8 9 .Tratava-se
~~ de de-
4
manda proposta pelo síndico de u a massa falida em face de seu prin-
cipal financiador, um banco, que tinha exercido na prática, durante
longo tempo, a direção dos negócios da sociedade através de fiduciá-
rios, transformados em sócios maj/oritáriosda sociedade. Um deles
havia exercido também a administração financeira da ~ociedade.'~
Ainda que, como já explicado, essa decisão representasse uma decor-
rencia lógica da decisão do caso Autokran, pod,- se notar um menor
i
fervor pragmático e um maior empe rho dogmático por parte do BG,rl
em relação aquela decisão. Pode-seidizerque a decisão no caso Ti@-
bau aplica os principias que e m ~ u t ~ k rtinham
an sido declarados mas
não aplicados. Enquanto em Auloh$arz I
tinhsr-se declarado o objetivo
de aplicar urna disciplina semethanpe à konzernspezifsche fiaftung
mas, a final, acabou-se por aplicari uma disciplina semelhante ti da
responsabilidade delitual, no caso Ti'eflau procura-se discutir os pres-
supostos da responsabilidade grripai prevista na iei e determinar os
efeitos e limites de sua aplicação aqs grupos de fato.
Afirma-se a aplicabiiidade do 9 302 AktG, ou seja, a obrigação
de compensar as perdas. O d e ~ a ~ a ~ ~ c i mdas e n dúvidas
to existentes
no caso Aufokran a respeito da aplicação desse dispositivo jiistifica-se
sobretudo em funçao da particulari$ade da fattispecie, que envolve
responsabilidade societária (interna) e não responsabilidade peran-
te os credores. O BGH, ao definir ps critérios para a aplicação de
tais regras, utiIiza a mesma noção de qualifzierte faktische Kónzern,
71, Trata-se, portanto, de uma responsabilidade de natureza mista, que utiliza
elementos da estrutura (Konzernstruktur)e 40 comportamento grupai (Konzernver-
halten) -v. nesse sentido 'P. Hommelhof, "klonzernpraxis nach Video", cit., p. 311.
, 72. BGHZ 107, p. 7. I
73. BGHZ 107, p. 19.
COMO FORMA ORGANIZATIVA DOS GRUPOS 203
dessa vez, no entanto, depurada de semitons subjetivos. A respon-
sabilidade da'sociedade controladora não é influenciada portanto
pelos padrÕes.de comportamento do administrador médio. A so-
ciedade controladora pode eximir-se de responsabilidade apenas se
demonstrar que os danos nada têm a ver com o exercício da adrni-
n i ~ t r a ç ã oO
. ~elemento
~ subjetivo (culpa) desaparece, permanecen-
do apenas a necessidade de demonstração do nexo de caasalidade.
A necessidade de demonstrar o nexo de causalidade justifica-se exa-
tamente por tratar-se de grupo de fato. Se com Autokran não se
havia inovado tanto, tratando-se nos resultados de mera responsa-
bilidade por comportamento {Verhultenshafttrng), em Tiefluu
admite-se a responsabilidade com base apenas na existbncia de uma
estrutura de grupo e sua ligação causal ao dano (Strukturilaf-
t~ng).~~
Os limites da aplicação das regras grupais são também fixados.
Com efeito, o tribunal afirma que ainda que o $ 302 não exija a
demonstração do nexo de causalidade entre o exercício do poder de
direção e as perdas, a situação deve ser avaliada diversamentequando
se trata de grupo de fato. A inexist2ncia de um conirato que impli-
que (como pode acontecer em presença de um Ge~~irznabflihrungs.
vertrag) a transferência dos lucros impede a aplicação de urna nor-
mativa tão r í g ~ d a . ~ ~
Outra decisão que deve ser mencionada í: a do caso Video (de-
cisiio de 23.9.91).77 'Trata-se aqui novamente do sócio único de uiria
sociedade de responsabilidade limitada, que exercia paralelannente
o cornkrcio em nome individual, além de ser sócio de outra socieda-
de. O primeiro ponto de interesse é a própria caracterização do Kon-
zern. O tribunal, fazendo referência a uma interpretaqiio já consoli-
dada dos $8 15 ss. AktG, identifica o Konzern com base na existência
74. Muito incisiva é a declaraeo ''antisubjetivisía" do BGH nesse trecho: "Die
Veriustubernahmepfíicait dient ntmindeçt auch h, die Ausserkiaftsetzung der Ka.
piti?lsicherungsvorschnRenausmgleicheu. Sie kann daiier eiitgepen der Sishengen AI>-
uahme d a Scnats nicht davon abhangen, ob das hfrrshende Unternehmen dic Çes-
clifffte der abhhgigezl GmbH pflichtgemass wie der Geschaftçfohrer einer selbstan-
digen &Uschaft geführt hat, Kapitderhattungf:~nd&tzeund ordnungsgemásse Ges-
chtiftsfuhrung haben, p. 18.
75, V. F. Kubler, "Maftungçtrennung und Glaubigerschutz", cit., p. 412.
76. Para o RGH deve-se distinguir entre os diveisos poderes de direção: "Im
ubrigen besteht nirischen der rein tatsachtichen Beherrschung iind der Ausubung der
LcltungsmacEie aufgrund eines besonderen Vertrages ein Unterschied, der es nicht ge-
boten ewheinen f&sst, die entsprechende Anwendung der certragskonzernrechtlichen
Bestimmungen weiter auszudehnen, als es nach den zugrundeiiegenden Wertiingen
erforderlich ist" - p. 19.
71. LIB 1991, p. 2.176.
204 A SOCIEDADE UNIPESSOAL
de dois ou mais i~teressesempresariais n á m s m a pessoa - o sóbrio
único. A possibiiidade de pôr um interesse a serviço do outro é pre-
sumida, como nas decisões precedptes, a partir do exercício da admi-
nistração social. Determina-se, portanto, a aplicação do 5 303 AkrG.
A justificativa está na necessidade de proteger os credores sociais,
que para o tribunal, no caso da sociedade unipessoal, na qual o s6-
cio único exercita ao mesmo tempo a administração, não 6 menor
que nos grupos de direito.78
Interessante na decisão é também uma afirmação feita em obi-
ter dicturn. Afirma-se que o sócio único responde pessoalmente com
todo o patrimônio, já que se trata normalmente de um empresário
individual. No caso, entretanto, em que seu segundo interesse em-
presarial fosse exercitado também com responsabilidade limitada,
poder-se-ia pensar em responsabilização dessa outra sociedade.
Trata-se de responsabilidade setorial, ou seja, "eine Haftungsver-
band zwischen del; Einzelgesellschaften unter Schonung des Privat-
vermogens des Gesellschafters" ,'"
Para ter uma idéia correta do esquema"evolutivo" - sem que
h expressão deva ser atribuída, pelo menos no momento, qualqiier
função valorativa do tipo "darwiniano" -, é necessário não esque-
cer que, em todas as decisões, a caracterização como qualifi~ie,~te
fnkfische Konzem é uma presunção simples, mera inversão do 6nus
da prova. Anaiisandc-se a regra de responsabilidadejuntamente com
o elementqgresumido, pode-se ier uma idéia melhor das implica-
ções teóri$&& regra estabelecida. Em Autokran, encontra-se uma
fattispeci~.&ier&nada em termas subjetivos, A contra-prova re-
querida é do-eomportamento como administrador diligente de uma
sociedade independente. Portanto, para a caracterização da respan-
sabilidade é necessária a existência da estrutura grupal, aliada ao
comportamento contrário aos interesses da sociedade controlada,
A essafattispecie definida em termos, por assim dizer, "subjetivos",
corresponde uma disciplina também subjetiva. Determina-se a apli-
cação do $ 303 AktG, que pouco se distingue do caso de responsa-
bilidade por dano. A típica "responsabilidadey' de grupo, fundada
na obrigaçb de compensar as perdas (Cj 302), é negada.
Na segunda decisão (Tiefzta~t)),verifica-se uma clara objetivi-
zação (da jatrispecie e da disciplina), Para a caracterização da f@t
78. Para o BGH, mesmo realizando uma análise do tipo econbmico e verifi-
cando os riscos assumidas pelas partes n20 se pode presumir que o credor, em pre-
sença de um grupo de fato de direção tão Integrada, não tenha contado com o patri-
mônio da holding ao ccntratar com a saciedade controlada (p. 2.178).
79. DB 1991, p. 2.176 (2.177).
COMO FORMA ORGANIZATIVA DOS GRUPOS 205
tispecie basta a existência do qualifizierte faktische Konzern e o lia-
me causal com o dano. A disciplina aplicada é preciguamente de
grupo ($302AktG). Finalmente, em Video pode-se identificar uma
ulterior objetivização. Ainda que na definição da futtispecie se si-
gam os critérios de TiefSau, na disciplina adota-se a chamada sek-
torale Durchgriff (desconsideração setorial), objetivando a persecu-
ção do patrimônio e não dos "culpados".
Essa evolução jurisprudencial foi objeto de severa crítica dou-
trinária. A tentativa de estabelecimento de um sistema objetivo (.'
.'i
ou estrutural de responsabilidade foi criticada em diversos aspec-
tos. A primeira crítica relaciona-se à própria indeterminação da 6
expressão qualifizierte jrkktische K o n ~ e r nexcessivamente
,~~ restri- 4
ta e ampla ao mesmo tempo. Restrita porque, ao exigir a adminis-
tração da sociedade pelo sócio único, exclui as hipóteses em que
tal situação não exista formalmente, mas em que o exercício do i:
i[
poder por parte do sócio não se distingue na prática (nem quanti-
tativa nem qualitativamente) da própria administração. Excessiva-
mente ampla porque, tendo como fundamento o exercicio do po-
der e aplicando-se também a pessoas físicas, ameaça atingir aque-
la hipótese que merece mais proteção do ponto-de-vista juspoliti- i;
co: a empresa média familiar.81
Argumenta-se ainda que a definição dos qualifzierfe faktische
Konzern, na forma como feita, com exigência de demonstração da
existência formal de dois interesses empresariais em torno do sócio
Único, torna o esquema passível de fraude: basta introduzir entre
o real sbcio controlador e a sociedade controlada uma sociedade hol-
ding e impede-se a configuração da f ~ t t i s p e c i e .Nesse
~ ~ caso, o só-
cio "real" teria um Único interesse patrimoniai (o da holding), en-
quanto a sociedade holding teria dois interesses patrimoniais mas
escasso patrimônio,
A responsabilidade grupal não seria suficiente, exigindo-se sem-
pre uma desconsideração a o final para impedir a fraude. Não have-
ria por que recorrer ao esquema grupal e não diretamente ao da des-
consideração.
Mas as criticas mais intensas relacionam-se a mudança de orien-
tação a partir de TIzfõau, com claro favorecimento de uma respon-
sabilidade objetiva ou baseada meramente na estrutura da empre-
sa. Do ponto-de-vista estritamente positivo, argumenta-se que tal
80. Cfr. F. Kubla, "Haftungstrennung und Glaubigerschutz", cit., p. 423.
81. V. a esse respeito P. Hommelhoff, "Konzernpraxis nach Video", cit., p. 312.
82. Cfr. F. Kubler, "Haftungstrennung und Glaubigerschutz", cit., p. 422.
 1
A SOCIEDAD UNIPESSOAL
tipo de responsabilidade; é+
de responsabilidade
Atendendo a essa mar6 de da doutrina e em fun-
ção do amplo diálogo existente entre doutrina e juris-
prudência (em
no mais recente julgamento sobrei a materia: No chamado TBB Ur-
teil (29.3.93),84o tribunal aten~aisuaposição em relação à respon-
t
sabilidade estrutural. Em umafatf pecie semelhante à de Video, i.e.,
um sócio único de várias sociedad s, o tribunal afirma que não bas-
ta a existência do quol@ziertefaRtische Konzern para gerar a,pre-
sunção de utilização de uma socidade no interesse da outra. E ne-
cessário que o autor demonstre dlpl fato.
A impressão inicial é, portantb, a de um retorno à teoria subje-
tiva. Na demonstração da utilizaç@ofraudulenta da sociedade esta-
riam implícitos o dolo ou ao medos a culpa.
Entretanto, analisando-se bem a decisão, nota-se que o retor-
no aos critérios subjetivos de respoIfsabilidadenão é tão amplo quan-
to parece. Isso porque o tribunal estabelece um ônus de esclareci-
mento por parte do réu da sixuaçãv interna do Konzern. Não pres-
tados os esclarecimentos ou sendo eles insuficientes, os fatos alega-
dos são considerados provados.85l o u c o clara oerrnanece a situa-
ção do bnus da prova com relaçã aos esclarecimentos prestados.
7
Seguindo a Iágica da decisão e da,distribuição do 6nus da prova,
parece ser sirstentável, no entanto,~queo ônus incumba ao réu, de
qilsm já é o dever de prestar esclqrecimentos.
Confirmando-se essa orientaç-o tambCm qiianto ao ônus da
i
,
prova, noder-se% falar'em buscaJd *umasolução intermediária en-
tre a responsabilidade grupal $ubj tiva e a estruturaLB6
O tribunal
individual: Afirma que os
8 "
83. Cfr. W. Flume, "Das x~ideo-~rte?l und das CmbN-RecM" in DB 1992,
p. 26, que zfirma: "Seit der ~echtsprecfiunddes Reichfinatrzhofs war iirid ist auch
nach deni geltenden Steurrecht (I4 KStG) vo+tzung der steuerrechtlich anzuer-
kennenden Organschaft die wirtschaftliche, o ganisatorische und finanzielle Eiriglie-
cieiening der Organgesellschdft in das Unternekrnen des Organtr5gers. Uiese Einglie-
derung ist das Leitbild fur die Regelung vod $4 302, 303 AktG".
3
84. NJW 1993, p. 1.200.
85. NJW 1993, p. 1.203.
86. Tudo indica que esse deve ser o enlendimento. Apesar de não se ter pro-
nunciado claramente sobre a matkria, a decis'o faz referência (p. 1.203) a outra de-
cisão do BGH (decisão de 17.337, in B O H . i00, 1951, na qual se impbe nso apenas
a obrigação de prestar esclarecimentos mas aambém de provar o que foi dito.
COMO FORMA ORGANIZATfirA DOS GRUPOS 207
feitamente em linha com os dispositivos da XII Diretiva, aplicando-se
portanto apenas aos grupos (no sentido amplo ali previsto).87
O legislador português, partindo do mesmo objetivo de dife-
renciar claramente entre disciplina da sociedade unipessoal de gru-
po e disciplina do comerciante individual, previu para esse i8llimo
uma fórmula não-societária de limitação de responsabilidade (esta-
belecimento comercial com responsabilidade limitada v. supra cap.
li, n. 3.2.2, b). Quanto à sociedade unipessoal de grupo, optou por
uma fórmula ainda mais estrutural ou objetiva que a jurisprudên-
cia alemã. A sociedade unipessoal de grupo (sócio único pessoa ju-
rídica) vem expressamente prevista nos arts. 488 e seguintes do Có-
digo das Sociedades, abrindo exceção a regra do art. 70 do mesrno
diploma Iegal, que prevê que as sociedades terão sempre, dois só-
cios, a não ser nos casos previsto em lei. No art. 491, prev2-se ex-
pressamente a aplicação a sociedade unipessoal de grupo ("grupo
constituído por domínio total", na terminologia da lei portuguesa)
das disposições sobre os grupos de direito farts. 501-504). O rcsul-
tado é. a possibilidade de subordinação dos interesses da controlada
aos interesses da controladora (a sociedade controIadora tem o di-
reito d: dar "instruções vinculantes", ainda que essas sejam "der-
vaiitajosas para a sociedade subordinada" - art. 503, nn. 1-2), que,
n D entanto, é obrigada a compensar as perdas anuais da sociedade
controlada {subordinada) e responder integralmente por seus débi-
tos fart. 501, n. 1).
O Código português consagra portanto a verdadeira r esporisa-
bilídade estrutural de grupo, decorrente exclusivamente da existên-
cia da concentração e do direito de dar instruções vinculantes. Não
se confunde com a solução italiana, pois a responsabilidade pejas
perdas é interna (relação controlada-controladora)e não externa (re-
lação com credores), o que implica sensível diferença quanto aos efei-
tos jurídico-econômicos, como se verá mais adiante.
E na realidade dos grupos que se baseia a última alternativa aqui
tratada. Em comparação com as outras, constitui uma solução rnar-
ginafí não tendo acolhimento em quaíquer dos sistemas analisados.
O máximo que se encontra é a já mencionada referência em obifer
cdírturn no caso T/ideo.**
5'7. hlJW 1993, p. 1.204.
88. BB $991,p. 2.177, onde se afirma quea responsabilizaçáo pessoal do sócio
illilifira-se tambkm porque persegue seu oiitro interesse como comerciante individual,
208 A SOCIEDADE UNIPESSOAL
, ;*,z
A teoria baseia-se no fato de que os grupos* freq~erite'kek
te caracterizados pela existência de uma sociedade holding que:não
exercita atividade comei-cial prupria. I~so~sugere q~e,dq.tra~ferflll-
cias patrimo~iaise "medidas nointeresse do grupo" tiram proveito
sobretudo outros setores (outras sociedades) efetivamente empresa-
riais do grupa. Uma disciplina dhecionada a-procurar sempre? H@-
termann poderia, portanto, p r o v ~ ~ d i s t o r ç õ enão
s , chegando aos
verdadeiros beneficiários das transferênciasa9e prejudicando de ma-
neira indevida os minorit&rios da holding. ' Sequer a concentração total é desincentiiiada, na medida em que,
Pode-se cogitar, portanto, de uma responsabilidade seiorial que
permita atingir cada sociedade beneficiada, Evidentemente, tal am-
pliação da lista de possíveis devedores não admite qualquer tipo de
presunção, sobretudo se baseada na utilização do poder de controle
com o fim de confusão de esferas. Atingir um beiaeficiário que não
exercita qualquer poder de conuole com base em uma presunção
é evidentemente um absurdo, pois criaria situação de incerteza Jurí-
dica, insuportável para todas as sociedades do grupo e seus credo-
res.90
A responsabilidade setorial diferencia-se ainda da responsabi-
lidade estrutural, porque não se contenta com dados objetivos. Exa-
tamente por pretender ir atrás da verdadeiro beneficiário, requer a
existência de confusão de esferas. Diferentemente da responsabili-
dade subjetiva, no entanto, não vai atrás do "culpado" (6 contro-
ladoi), mas si= do verdadeiro beneficiário (eventualmente uma ou-
tra socieda'dk5r,ctntrotada).'
i.*+- ' I * 1
, , C
3.3 Efeitos??& diversas teorias na organização d ~ grupos
s
Analisando os esquemas descritos acima, podem-se distinguir
três tipos diversos de soluções, diferenciáveis segundo suas diversas
conseqüências econômico-jurídicas . i .
No primeiro grupo, em que se inciui a solução italiana e a ale-
mã da einggliederte Gesellschafi, procura-se limitar ao mínimo es-
sem limitação de responsabilidade. Apenas se não o fizesse seria possive! a responsa-
bilização da outra cantrolada, deixando kento o patrim&nio d a s&io. A discussão
dos demais requisitos e conseqüências da aplicaçâo dessa regra não é, n o entanto,
levada mais adiante.
89. Cfr. nesse sentido, G . Teubner, "Die "Politik des Ges-tzes" i n Recht
~ der
Konzernhaftung", in Festschrift Steindolrf. 1990, p. 278.
90. C. Teubner, "Die Politik des Gesetzes", cit., p. 271, sugere, com efeito,
a aplicação de tal esquema para os einfachefaktische Konzern e rião pala os qualifi-
zierle faktische Koczerrr, já sujeitos a regra de responsabilidade baseada 1-,a presun-
ção de controle.
COMO FORMA ORGANIZATIVA DOS GRUPOS 229
a&,,. -. i
tritamente necessário as restrições de natureza socíetária à consti-
iI
tuição e atuação dos grupos com concentmção total. Isso se faz atra-
vés da subordinação do interesse da sociedade controlada ao da so-
ciedade controladora, não acompanhado de uma obrigação siste-
inática de compensação das perdas.9'
Analisando-se as consequêstcias econômicas de tal disciplina,
chega-se a um efeito bastante favorável com relação à formação dos
grupos de estrutura centralizada, sem qualquer limite quantitativo.
como visto, em primeiro Iugar a regra do conflito de interesses per-
de aplicação e, além disso, a responsabilidade do sQcio só será ili-
mitada em caso de falência. O fato de a responsabilidadr, em caso
de faiência ser a única regra especial para a sociedade unipessoai
(no caso italiano) e não ser prevista uma obrigação de compensação
das perdasg2indica a configuração econdmica de grupo que o le-
gislador tinha em mente.
A possibilidade de realizar as transferências patrirnonjais dese-
jadas durante a vida da sociedade, reálocando os bens na forma mais
conveniente para o grupo, e a vinciilação do ~atriniônioda socieda-
de controladora ao insucesso econômico da controlada çugerem o
tratamento da sociedade controlada (unipessoal) não como um pro.I
center independente, mas como um mero deparrarnento da socieda-
de controladora (Betriebsabteiltr~g). Trata-se de solução economi-
camente interessante para aqueles empresArios iilteressados ria total
fusão econômica das empresas, mas que queiram evitar os inconve-
, #
nientes da fusão jurídica. Com ~r manutenção da personalidade ju-
_ ' h
ridica, pretendem obter a perpetuação do good wiil da sociedade con-
trolada e não diminuir sua liquidez, o que certamente ocorreria em
+
a ,i r
caso de uma fusão jurídica e administrativa das empresas,93A dis-
I tinção jurídica e administrativa, permitindo a mariutenção de estru-
turas administrativas separadas, facilita sem dúvida uma filtura ven-
da. A ligação da cIientela a empresa controlada, como pessoa jurí-
dica independente que é, aumenta sensivelmente seu valor.
O segundo tipo de solução i ã do legislador português. Nesse
caso, incentiva-se a formação do grupo de domínio totalithrio, atrâ-
91. Para caracterizar o "sistema italiano" utilizam-se aquelas decisões da Cas-
sação que permitem a subcrdinação de interesses sem compeíisação. E evidente, no
entanto, que adotando a linha do projeto Ferri ou da doutrina que defende a necessidade
de compensação, a solução se desloca para o segundo grupo. que seri analisado abaixo.
92. 0 que torna essa solu$to fundamentalníiente dife~enreda so1iic;ão portu-
guesa, por exemplo, ainda que em arnbaç seja admiirível, teoricamente, dat instrr-
ções vinculântes contrárias ao interesse da s o ~ ~ e d a 0 e .
93. H. G. Koppensteiiier, Khflner Kom~irentar,!@c. i-i:

vesfdoregulamento positivo expresso da sociedade unipessoal de gru-
po.' Entretanto, os outros objetivos econômicos permanecem obs-
curos, Com efeito, enquanto de um lado não se incentiva a forma-
ção de profit cenfer totalmente /Independente, pois admite-se a su-
bordinação dos interesses da conUrolada aos da controladora, de ou-
tro não se incentiva a fusão econqmica total, na medida em que per-
manece a obrigação de compens'ar as perdas. Essa ultima obriga-
ção, que se traduz na realidade rja exigência de manutenção da ca-
pacidad? patrimonial inicial da sbciedade controlada, parece servir
t
de limitação do risco do grupo co o um todo, em caso de insucesso
da orientação econômica provenie te da sociedade controladora. Isso
porque a controladora será obriggda a repor as perdas do ramo do
grupo (sociedade) considerado mebos importante e consequentemen-
te manter aquela sociedade ao m' nos como forma de hedging dos
d
riscos assumidos nas outras ativiflades.
Entretanto, tal objetivo é coedente com os meios propostos ape-
nas nos grupos dotados de uma (trutura balanceada, nos quais a
sociedade unipessoal represente parte relevante do capital total do
grupo.
O terceiro grupo, constituído Pelas soluções alemãs (tarito aque-
las que impõem a responsabilidadd estrutural como as que impõem
a responsabilidade subjetiva), tem efeitos diversos. Não limitando
o conceito de qualifizierte faktischd Konzern à sociedade unipessoal,
incentiva a formação de grupos com estrutura descentralizada (ein-
fache faktische Konzern)f4 que não se sujeitem às rigorosas regras
elaboradas para os qualifiziertefaktische Konzern. É necessário notar
que tanto a f6rmuia baseada na r$sponsabilidade estrutural (Tief-
bau e Video) quanto aquela baseaqa na responsabilidade subjetiva
(Autokran) têm o mesmo efeito. Deve-se recordar que, do ponto-
de-vista juspolítico, a descentralização assume valor apenas enquanto
meio de enfraquecimento dos centros de poder societários (v. su-
pra, cap. 111, n. l). Ora, isso se pode fazer também através de uma
obrigação de respeito dos interesses da sociedade controlada, mas
sem a existência de uma responsabilidade decorrente exclusivarnen-
te da estrutura grupal. Desse ponto-de-vista, as soluções de Autok-
ran e Tiefbau são equivalentes.
De outro lado, com relaçâo aos qualviziertefaktische Konzern
existentes, incentiva-se a formação de verdadeiros profit centers, sem
a presença de qualquer representante da sociedade controladora na
administração da controlada e (no caso da solução proposta em Au-
tokran e TBB) com respeito dos interesses da sociedade controlada.
94. Cfr. C. Teul.net, "Die Politik desl~esetzes", clt., pp, 268-269.
COMO FORMA ORGANIZATIVA DOS GRUPOS 21 i
Finalmente, o quarto grupo é constituído pela responsabilidade
setorial. Nesse tipo de solução, o incentivo à descentralização e à ma-
nutenção de esferas aut6nomas é menor. Do ponto-de-vista dos con-
troladores da sociedade holding, pode ser interessante fazer transfe-
rências no interior do grupo, realocando as atividades da forma que
Ihes pareça ser mais conveniente, se sabem que a responsabilidade em
caso de insolvência de uma controIada caberá às demais controladas
e não à holding. Para eles, a fdrmula de responsabilidade pode ser-
vir para diminuir os próprios riscos, na medida em que os dividem
com os acionistas minoritários das sociedades controladas.
Analisada do ponto-de-vista econômico, essa solução tem por
efeito quase que uma fusão econômica entre as sociedades contro-
ladas, que passam a constituir economicamente departamentos de
uma mesma "empresa", constituída pelo conjunto das sociedades
\ controladas. O efeito final é, portanto, fortemente centralizante.
z\ 3.4 Efeitos das diversas teorias sobre os interesses dos credores
Do ponto-de-vista dos credores, soluções que favorecem uma
responsabilidade objetiva, como as expressas nos dois primeiros gru-
pos e nas decisões de Tiefbau e Video, assemelham-se bastante, To-
das elas, ao aplicar um rigoroso critério de responsabilidade estru-
tural (no sentido definido acima), não permitem distinções, inter-
nas ou externas. Em primeiro lugar, não é possível distinguir entre
I comportamentos desejáveis e indesejáveis da sociedade controlado-
ra. Em presença de uma regra geral de responsabilidade baseada na
estrutura grupal, o incentivo ao "bom comportamento" 4 mínimo.
A impossibilidade de distinguir revela-se não apenas dentro como
I1 também fora da sociedade. Épreciso lembrar os limites da desconside-
ração analisadosno cap. 11, n. 3 -3.4.Com efeito, urna soluçãoque adota
uma f6rmuIa geral e objetiva de responsabilidadenão permite distin- ;- ,+
guir entre credores yoountários e iwI~nt$-ios,~~ Se a responsabiiida-
de objetiva é justificável com relação aos últimos, parece pelo menos
discutível do ponto-de-vista eqüitativo com relação aos primeiros.
Não ocorre o mesmo com a responsabilidade subjetiva. Ela per-
mite proteger os empresários respeitadores da separação de esferas,
no mínimo contra os credores contra tu ai^.^^ Mas também esse tipo
95. V. também F.Kubler, "Haftungstrennung und Glaubiierschutz", cit., pp.
413, 418 ss.
96. Permanece discutível se a mesma regra deve ser ou não aplicada com rela-
ção aos credores involuntários e àqueles que não negociaram com a sociedade - V.
a respeito F. Kubier, "Anmerkung zur TBB Entscheidung", i n N J W 1993, p. 1.204; \
v. também as considerações supra, cap. 11, n. 3.3.4, C.
 ,..e, A- b,u e U A U b UNIPESSOAL
Não :edste, além disso, qualquer vínculo entre administração
e responsabilidade.,Se o,gciqÚnico,da sociedade unipessoal responde
como sócio e não como administrador, ,pode-se indagar do sentido
da exigência de sua presença na administração social. No sistema
brasileiro, claro adepto,do esquema de responsabiiidade grupal sub-
jetiva, a questão da fixação dos critérios para formulação de pre-
sunções é a central. Isso porque, até o momento, como demonstra
a casuística, a simples aplicação direta do art. 117 da Lei das Socie-
dades Anônimas, com a necessidade de demonstração de dolo e cul-
pa, tem-se demonstrado absolutamente insuficiente para sancionar
todos os casos de abuso. Como frequentemente ocorre, a distribui-
ção do ônus da prova acaba por influir diretamente sobre o direito
material, Uma rmponsabilid2de ~1-bjetivaque exige para sua confi-
guração prova impossível de ser obtida é equivalente a uma regra
de isenção de responsabilidade. , ,
+
Permanece por ser analisada a responsabilidade setorial. Quod
iuris com feI@ãoia ela. E M primeiro lugar, a persecução do patri-
m ~ n i o : ~ r o ~essa~ steoria
~ ~ ocriaria
r uma situação de incerteza ju-
rídica para @ias às sociedades do gmpo e para seus respectivos cre-
dores, que poderiam a qualquer momento estar sujeitos a concurso
com os credores da sociedade devedora. Comparada As soluções an-
teriores, não parece proporcionar um grau mais elevado de prote-
ção patrimonial. Widentemente, o patrimônio da koiding do gru-
po, detendo todas as participações, representa garantia muito mais
significativa do pagamento das dividas do que o patrimônio das so-
ciedades controladas. Na solução setorial, conseqüentemente, o au-
mento da incerteza não é justificado por um aumento relevante do
grau de proteção dos ~redores.~'
A vantagem da solução setorial está na maior justiça com rela-
ção aos minoritários da sociedade controladora, indevidamente pre-
judicados no caso da aplicação de critérios subjetivos. Entretanto,
I
97. .V.'a respeito a critica de G . Scognamigfio, La responrabilità della società
capogmppo, cit., p. 87.
caso a transferência tenha sido feita da ou para a sociedade unipes-
soal, esse benefício nem sempre existe. A sociedade unipessoal po-
de ser ao mesmo tempo ponto de partida como tambkm ponto de
chegada da transferência patrimonial. Sendo ponto de chegada, o
prejuízo dos minoritários da sociedade pluripessoal de onde partiu
a transferência é evidente. Mas mesmo sendo ponto de partida, é
necessdrio verificar o tipo de beneficio que a outra sociedade con-
trolada, por hipótese pluripessoal, auferiu. É necessário verificar se
ao benefício patrimonial correspondeu um benefício econômico. Essa
coincidência nem sempre ocorre. Imagine-se a transferzncia de uma
atividade deficitária e dos bens necessarios para sua manutenção de
uma sociedade controlada unipessoal (sociedade A ) para outra plu-
ripessoal, do mesmo grupo (sociedade B). Tal operação, patrimo-
nialmente benéfica à sociedade destinatária da transferência e se-
gundo a teoria da responsabilidade estrutural, geradora de respon-
sabilidade, pode a curto prazo causar prejuízo para a sociedade B.
O que teria ocorrido seria, consequentemente, um prejuízo dos mi-
noritários da sociedade B em favor da controladora, que passa a
ter na sociedade A uma atividade superavitária. Tudo com a agra-
vante de, segundo as regras da responsabilidade estrutural, a res-
ponsabilidade subsidiária por dividas da sociedade A passar a in-
cumbir a 3.
Vê-se, portanto, que a tentativa de utilização das regras de res-
ponsabilidade externa para a proteção concomitante Cie interesses
internos e externos cria um sistema de resultados incertos, nem sem-
pre apto a tutelar corretamente a situação dos minoritários e dos
credores do grupo. Parece muito mais simples e lógico deixar a pro-
teção dos interesses internos para as regras especificamente a eles
dirigidas na legislação societária, reservando as regras de responsa-
bilidade apenas para regulamentação dos interesses de credores e da
sociedade.
3.5 Conclusão
Criticadas as fórmulas existentes, permanece aberta a questão
relativa ao melhor critério a ser utilizado. Uma resposta satisfatória
a essa pergunta só pode ser dada, evidentemente, à luz das regras po-
sitivas de cada ordenamento. Portanto, rio momento, são feitas ape-
nas observações de caráter geral que a análise das experiências legis-
lativas estudadas e das suas consequênaas econômicas podem sugerir.
Do ponto-de-vista juspolítico, se o objetivo é o incentivo à for-
mação de grupos de estrutura descentralizada, sem entretanto criar
um sistema que dificulte a Iimitação dos riscos dentro dos grupos

(sistema com relação ao qual poqer-se-ia levantar a suspeita de não-
neutralidade ou aberta às concentrações), a regulamen-
tação da não deve ultrapassar o mínimo
Tal princípio não é de fácil ,tradução em termos jurídicos. A
formulação de presunções requer a fiação de limites com base não
1
em critérios numéricos, mas sim m critérios qualitativos. Como já
visto com relação ;1sociedade unibessoal, a relevância desse proble-
ma é tão grande que se chega a discutir sobre a prbpria definição
da fattispecie sociedade unipessoal.
Ora, como já visto, se a utililação do conceito amplo de socie-
dade unipessoal não é admissível nos casos de aplicação de regras
internas de organização - como a do conflito de interesses -, o
mesmo não ocorre com as regras externas, para as quais é admissí-
vel a equiparação do controle quase-totalitário ao totalitário.
Mas, como estabelecer o limile de equiparação? Um primeiro
critério de definição pode ser o quelidentifica a possibilidade de equi-
paração em todas aquelas concentraçõesempresariais que, pelo seu
grau de coesão, tornam impossível isolar as determinações indivi-
duais da sociedade controIadora e determinar seus respectivos efei-
. ~ ~momento, uma regulalentação societária baseada em
t o ~Nesse
critérios de responsabilidade subjetiya "pura" (não-presumida)e em
um sistema de invalidação dos ato$ lesivos perde sua eficácia (exa-
tamente porque é impossível identificar e coligar atos e efeitos).
Nesse casos, parece fazoável a'aplicação de um sistema análo-
go ao desenvolvido pelos tribunais alemães para distribuição do Ônus
da prova em matéria societária. Reconhecendo as dificuldades es-
pecíficas que terceiros têm em tomar ciência de fatos internos à so-
ciedade, em várias oportunidades e muito recentemente com rela-
ção aos qualifizierte faktische K o n ~ e r nos, ~tribunais
~ alemães im-
puseram ao sócio controlador a obriigação de prestar esclarecimen-
tos sobre a situação social interna. Existe com relação a certos fatos
específicos, além do ônus de prestar esclarecimentos, o ônus de com-
provar o que foi dito. É o caso, por exemplo, do emprego de quan-
tias sobre as quais o balanço não fprnece informações suficientes
e com relação às quais há uma sustentável suspeita de desvio. Nesse
caso, há a obrigação de demonstrar onde foram aplicados os recur-
sos e quais os resultados provenientes dessa a p t i c a ~ ã o . ' ~
98. Cfr. V. Ernrnerich-J. Sonnenschein, Konzernrecht, cit., pp. 344-345.
99. Trata-se da j á citada decisão do caso TBB (in NJW 1993, p. 1.200 (1.203).
100. BGHZ 100, 197.
COMO FORMA ORGANZZATIVAnos GRUPOS 21s
Os critérios para a e~tensão~desse.ônusj~obtrasisi~"jies~int.er.;
nas são incertos. Pode-se perguntar até que limite 4;possivel~impor
a s controlador o ônus de provar,fatos inter,no~~@~q$x&de..iFode-
se dizer que esses limites devem ser q n t o ~ a i s ~ l & ~ c o s , q u ~ , t o . m e -
nor seja a possibilidade de confiar em um controle interno indepen-
dente na sociedade. Q~anto~menos instrumentop,t$q , f m @ p , i n -
terna existem, não só maior 6 a possibilidade de <tilização,da socie-
dade no interesse pessoal do sócio mas também - e isso é o,que
mais interessa no momento - maior é a dificuldade de terceiros te-
rem acesso a informações sobre a sociedade. Simplesmente porque
não há discussão interna que faça resultar qualquer informação so-
bre as operações sociais nos livros.
Nesses casos, impor ao credor a demonstração de fatos inter-
nos à sociedade seria impor uma probafio diabolica e, na prgtica,
impedir a responsabilização do controlador.
4. O sistema brasileiro
As regras do ordenamento brasileiro relativas ao reconhecimenta
da sociedade unipessoal de grupo já foram descritas em suas carac-
terísticas principais nos capítulos anteriores. Nesse momento, é ne-
cessário apenas sistematizar os principais resuitados obtidos, de modo
a permitir uma análise da "disciplina" (geral das sociedades por
ações) à qual está sujeita a sociedade ynipessoal de grupo 40 Brasil.
O modelo brasileiro,é baseado no incentivo aceap&ação eco-
nômica, como visto em mais de uma oportunidade.,Esse incentivo
se dá em primeiro lw,-tTãYirsaa $ii$$iã admissão d a unipessoa-
iidade nos grupos de fato, em caráter excepcional p m relação ao
sistema positivo brasileiro e a o próprio sistema da Lei Socieda-
des por Ações; em segundo lugar, através da ínexistência'de qual-
quer regra organizativa ou d e responsabilidade es~&&;dp&ub-
sidiária integral, Dos três artigos dedicados à subsidiária integral,
o primeiro refere-se ao. reconhecimento da fattispecie (art. 251) e o
Último refere-se à admissão de novos sócios (art. 253) e, portanto,
ao desaparecimento da sociedade unipessoal como tal.
O dispositivo restante, que se refere à constituição de socieda-
de unipessoal através da incorporação de ações, é o que mais tem
gerado incertezas (art. 252). Trata-se, na verdade, de forma espe-
cial de constituição que, objetivando limitar o desembolso de capi-
tal por parte da sociedade adquirente, permite que, após decisão po-
sitiva das Assembléias de ambas as sociedades, as ações dos acio-
nistas minoritários da sociedade cujas participações são "incorpo-
216 A SOCIEDADE UNIPESSOAL
radas" sejam trocadas por ações da sociedade incorporadora (art.
252, esp. 8 30).
A incorporação das ações tem sido freqüente e erroneamente con-
fundida com a incorporação da própria ~ociedade.'~' Argumenta-se
com o reenvio, feito pelo art. 252, aos arts. 224-225, que tratam do
protocolo e da justificação na incorporação, sustentando-seque a hi-
pótese do art. 252 constitui verdadeira incorporação, merecendo
serem-lhe aplicados os demais artigos a ela referentes, inclusive a res-
ponsabilidade total da controladora pelas dividas anteriores da socie-
dade controlada. 'Rata-se de afirmação que não se sustenta: o reen-
\-i0 se faz apenas aos artigos que tratam de requisitos formais da in-
corporação; não pode haver qualquer assimilação Aquela em sentido
material. Caso contrário, não se justificaria a natureza societária da
subsidiária integral (que por força de lei tem personalidade jurídica)
pois tratar-se-ia de sociedade materialmenteincorporada, além de ser
absolutamente inútil o dispositiv~,bastando o disposto com relação
a incorporação para reger ambas as hipóteses.
Confusão é feita também no plano comparatístico. Toma-se co-
mo termo de comparação para a sociedade unipessoal cujas a@es fo-
ram incorporadas a eingegliederte Gesellschaft da lei acionária afe-
mã. Como já visto, tal tipo de sociedade corresponde a um grau mui-
to mais elevado de concentração econômica, com uma quase-fusão
jurídica de ambos os empreendimentos, ao qual não se pode enão se
deve, no estado atual do Direito positivo brasileiro, comparar a subsi-
diária integral, As diferenças são óbvias: no Direito brasileiro, o sócio
único deve respeitar a autonomia da sociedade controlada. Aiém disso
(e talvez emconseqüência disso), não responde pelas dívidas sociais.
Não existe qualquer regra organizativa especifica para a socie-
dade unipessoal. As justificativas dadas para isso pelo legislador che-
gam a causar espanto: com efeito, é curioso ver como, para a ela-
boração dessa lei, possam ter convivido concepções tão dispares, co-
mo a do PND (que nega a filosofia liberal americana da bi anti trus-
te, afirmando a necessidade de incentivo às concentrações e à for-
mação dos grandes conglomerados nacionais) e aquela liberal, de
inspiração claramente "posneriana" (que faz com que a exposição
de motivos da lei justifique a não-imposição de qualquer regra de
responsabilidade para a sociedade controladora com base na afir-
mação de que os credores podem e devem proteger-se sozinhos con-
tra o eventual insucesso da empresa, atravbs da exigência de garan-
10 1. Cfr . M. Zeitoune, Glüubigerschutz im brasilianlschen und deutschen Kon-
zernrecht, Schriften der deutsch-brasilianischen Suristenvereinigung 16, Frankfurt,
Peter Lang, 1993, p. 51.
COMO FORMA ORGANIZXTIVA DOS GRUPOS 217 fL .l.'
tias pessoais da sociedade c o n t r ~ l a d o r a ) Em
. ~ ~ um
~ primeiro mo- ?
mento, conseqüentemente, o legislador utiliza o Direiro Societário #--
para atingir seus objetivos concentracionistas; em um segundo mo- , --
mento, afirma a necessidade de que esse Direito Socie:ário, já não
mais neutro, porque organizado no sentido de favorecer a concen-
tração, permaneça neutro com relação as transações dos particula-
res. Tudo isso com base no pressuposto completamente enganoso
de que todos os credores têm a mesma possibilidade de I'negociar"
as condições contratuais e os riscos com os devedores.lo3
Nos próximos parágrafos procura-se analisar as regras organi-
zativas gerais da Lei das Sociedade por Ações em sua ~plicaçãoes- I"
*s*
pecífica a sociedade unipessoal. Dá-se particular importhcia ao cha-
mado perfil organizativo, analisando-se o funcionamento de cada (1
órgão social na sociedade unipessoal. Esse estudo é fei,*O com base -'r
i '
%.<
na convicção de que um sistema societário não se pode permitir ne- "6
&aruma forma desejada com base na argumentação de que seria
difícil garantir sua aplicação prática. Um esquema organizativo, por i
mais irreal que possa parecer, que exija a realização de assembléias
com uma só pessoa e outras "formalidades" do gênero, na medida C
em que procedimentaliza a atividade social, influencia a criação de
uma separação fática de esferas. Em presença de tal organização,
o sócio único de má-fé que queira vioIar a separação patrirnonial 4
1 será constrangido a agredir as formas societárias, tornaado eviden-
te seu comportamento fraudulento.
F#
a.
i
ia
4.1 Os órgãos da subsidiária integra! e sua atuação
L
4.1.1 Conselho Fiscal
No Brasil, ao contrário do sistema alemão e a semdhança do
sistema italiano, o Conselho Fiscal é um órgão ao qual incumbe não
apenas o controle da legitimidade do comportamento da adminis-
I tração mas também o controle técnico contábif de sua atuação.lo4
A ele incumbe, de um lado, fiscalizar a conformidade dos atos da
administração à lei e ao estatuto e, de outro, manifestar-se a cada
três meses a respeito do balanço e das demonstrações financeiras ela-
boradas periodicamente pela administração social.
102. V. "Exposição Justificativa do Ministro da Fazenda", Capkulo XXI, Se-
ção I.
103. V. a esse respeito as considerações de F.K. Comparato, O poder de con-
trole, cit., p. 361.
104. Cfr. W. Bulgarelli, O ConseihoFiscal nus companhimbrasiiekm, São Pau-
lo, Ed. Revista dos Tribunais, 1988, p. 127.
 ..*v N aw~LtlYAUb UNIPBSSOAL
A inclusão de terceiros como destinatários dos deveres (e titu-
lares do correspondente direito subjetivo a exigir o comportamen-
to) do Conselho Fiscai é confirmado pelo próprio art. 163, inc. I.
A ampliação das funções do Conselho Fiscal levada a efeito pela
lei de 1976, que o fez tornar-se fiscal do respeito à lei e dos estatutos
por parte dos órgãos da administração, importa reconhecer sua fun-
ção de tutela e de informaçãode terceiros, também destinatários da
regra da legalidade,lflCom relação aos credores em particular, se
não é razoável atribuir-lhes um direito de acompanhamento contí-
nuo da atividade sociat, é, no entanto, coerente criar um sistema
que Ihes permita informar-se a respeito da atuação da aárninistra-
ção e do controlador, tornanzo possível determinar a existência ou
não de um aumento dwpraporcional dos riscos.
O segundo problema, igualmente relevante para a sociedade uni-
pessoal, é o da competência colegial ou individual do órgâc. O legis-
lador pronunciou-sede brma obscura, imputando a maioria das atri-
buições ao órgão, mas deixando certas iniciativas a cargo de qualquer
um dos seus titulares (como por exemplo o pedido de informaçcies pre-
visto no (i 2'1 do art. 163). Domina e jurisprudência têm tendido a
aumentar muito os poderes individuais dos membros, sobretudo dos
representantes da min~ria."~ Problema conexo é, evidentemente, o da
responsabilidadedos membros do Conselho. O sistema legal não é cla-
ro, O (i l ? do art. 165 faia rm responsabilidade individual prios atos
ilícitos praticados, enquanto no (i 20 o legislador refere-se a respon-
sabilidade solidária (e ccmseqGentementeorgânica) decorreate da in-
fração aose@wreslegais. No próprio $2?,parte final, faz nova con-
cessão à re~sggssabiiidadeindividual, referindo-se a possibilidade de
eximir-se q4aemhrodo Conselho Fiscal de responsabilidade através
da manifestação por escrita do cIissenso da decisão tomada pelo Con-
selho. li3
111. V. nesse sentido F. Martins. Comentários a Lei das Sociedcdes Anôni-
mas, vol. 2, tomo I, Rio de Janeiro, Forense, 1984, pp. 435-436.
112. E. L. Teixeka e J. k T. Guerreiro derivam o caráter individus das fun-
-
ções da natureza individual da responsabilidade Das sociedades andnhas, cit., ,
vol. 2, pp. 493-491. Já W. Bulgar?lli aYma que a atribuição de funções idviduais
aos membros decorre da naturezaespecSca de sua atividade (de fiscalizaqão) - que
segundo o autor deve ser autônoma ''para que seja eficiente e não meramente recla-
mat6riaY'- O ConselhoFkcal, c&., p. 286. O mesmo autor elenca os casos de reco-
nhecimento jurisprudeccial da função iadividual dos membros, como o poder indi-
vidual do membro de contratar fiscal de contas, a possibilidade de prop~siturada
ação de exibição dos livros por parte do membro individual, bem como a afirmação
geral da possibilidade dr atua* rndependente dos representantes dos ninorithrios
( p p 187-188, com as respectiva referências jurispnidenciais)
1 13. Para a critice do sistema lega1 v. W. Bulgaretli, O Conselho &cai, cit .,
pp. 220 ss.
COMO FORMA ORGANIZATIVA DOS GRUPOS 22 1
I Os $4 1: e 20 s6 podem ser entendidos como formas de dife-
renciar a responsabilidade individud da orgânica. Não há um tra-
I tamento diferente da responsabilidade comissiva e o m i ~ s i v a . ~Is-' ~
so porque a responsabilidade por ato ilicito, prevista no 8 1o, inclui
também a responsabilidade por omissão (CC, art. 159). Se a isso
se soma a existência de uma ampãa definição Iegal dos deveres dos
administradores (arts. 153 a 156, aplidiveis aos membros do Conse-
lho Fiscal por força do previsto no art. 165, caput), cuja inobser-
vância caracteriza a atuação cuiposa ou dolosa do conselheiro (e por-
tanto o ato ilícito), a diferença substancial entre as duas hipbteses
diminui de maneira significativa.
Portanto, se a diferença entre os dois parágrafos não está no
fundamento da responsabilidade s6 pode estar no seu prbprio tipo.
O que ocorre é que, tratando-sede competência orgânica, a respon-
sabilidade é solidária, caracterizando-se em todos os casos em que,
havendo o dever de atuação do órgão, o membro não fez consignar
em ata a discordância com relação à omissão. Em todos os outros
casos em que a competência é individual, o membro do Conselho
não se exime de responsabilidade simplesmente fazendo consignar
em ata sua divergência. Cada um é responsável, individualmente (8
I?), pornão ter atuado ou por t a atuado abusiva ou fraudutenta-
mente. E evidente que, na medida em que se amnlia jurispruden-
cialmente a competência individual, ampliam-se também as hipóte-
ses de responsabilidade individuai, reduzindo-se proporcionalmen-
te aquelas de responsabilidade orgânica.lis
Essa atribuição individual de competência é especialmente im-
portante na sociedade unipessoal, na qual ganha relevo o dever do
membro do Conselho Fiscal de atuar independentemente do con-
trolador (art. 154, 8 1o).
4.1.2 Órgãos administrativos
A sociedade unipessoal apresenta uma particularidade interes-
sante com relação aos Srgãos de admínistração. Na estrutura socie-
tária normal, a administraçãoé repartida entre Conselho de Admi-
nistração e Diretoria. Enquanto o segundo órgão é de existência obri-
gatória, o primeiro C de existência meramente facultativa, podendo
não existir em caso de previsão estatuma expressa (a&. 138).
Relativamente a sociedadeugipessoat, o problema põe-se de for-
ma diametralmente inversa. E discutível a própria utilidade do Con-
selho de Administração.
114. V. defendendo, ao contrário, a existência dessa distinção, W. Bulgarelli,
0.Conselho Fiscal, cit., p. 221.
115. V. nesse sentido W, Bulgarelli. O Conselho Fiscal, loc. ult. cit.

Para o sócio único, o ConseIho de Administração não tem qud-
quer utilidade na sociedade unipessoal. Ele pode exercitar as mes-
mas atribuições, sem qualquer dposição e sem a responsabilidade
prevista para os administradores1 (conselheiros e diretores) através
da Assembléia Geral. I ses de "abuso de direito" como fundamento para a responsabilida-
Em conseqüência, deve-se perguntar: não existindo Conselho
de Administração na sociedade u$ipessoal, a que "órgão" se trans-
ferem suas atribuições e quais as ~nsequênciasdessa transferência?
Para responder a primeira recordar que, no Di-
reito brasileiro, o Conselho de é um órgão de inter-
mediação entre a Assembléia Ger'al e a Diretoria. Ainda que siste-
maticamente classificado pelo feg!slador como um órgão da admi-
nistração, basta ler a lista de suas atribuições para entender que são
elas itens de competência da ~ss&mbléia Geral, excepcionalmente
transferidos a um outro órgão. Erfi ausência desse Órgão, é natural
que retornem a A ~ s e m b l é i aVejh-se,
. ~ ~ ~ por exemplo, o poder de es-
colha e fiscalização da Diretoria (drt. 142, incs. 11-III), o qual é re-
produ~ãodo previsto para a ~ssdmbiéiaGeral jart. 132, incs. X e
111). O mesmo deve-se dizer com ,relação à "orientação geral dos
negócios da companhia" (art. 1421 inc. I). O retorno da competên-
cia à Assembléia Geral justifica-s ' em razão da regra do art. 121,
C1
que, ao considerar competente a Assembléia para "todos os negó-
cios relativos ao objeto social da qompanhia e todas as resoluções
que julgar convenientes à sua defesa e desenvolvimento", atribui
competência residual genérica Assembléia Geral.
Tal transferência de funções dão é isenta de conseqüências ju-
rídicas. Atribuir funções administrjtivas A Assembléia - e ao sócio
único - diminui a diferença entre administrador e "controlador".
Essa diminuição corresponde a já exposta aproximação entre as fi-
guras do controlador e do proprietário na sociedade impessoal (v,
cap. I, n. 2), com a prevalência, como visto, do perfil do controia-
dor. A figura do controlador passa a ser dificilmente distinguível
do administrador, ainda que a socqedade tenha diretor não-sócio.
Portanto, em qualquer subsidiária jntegral brasileira pode-se iden-
tificar a presença de um qual~~zienfe faktische Konzern.
Essa qualificação pode ter co~equênciasdiretas sobre as re-
gras de responsabilidade. A não-diferenciação clara entre adminis-
tração e controle diminui a possibilidpde de utilização pelo sócio Yni-
co da buskness judgernent rule como fundamento para eximir-se de
responsabilidade. Seus poderes de oijientação geral e fiscalização da
116. V. nesse sentido F . Martins, Con2eri.litárrosà Lei das Sociedacles Anoni-
mas, cit., p. 232.
COMO FORMA ORGANIZATIVA DOS GRUPOS 223
condução dos negócios sociais~fazern~com'que7."o~in"~~c&so~nego~ial
deva ser relacionado não apenas a decisõesbbaseadas xem um erro
de julgamento negocial, mas sim em uma estrategiarde grui>or$Ore-
sultado, em termos de responsabi1idade;~~~a~ampliação das-hipóte-
de do controlador. Pode-se concluir portanto-que a atribuição de
funções administrativas ao controlador tem como efeito não a apli-
cação das regras de responsabilidade dos administradores, mas sim
uma ampliação das próprias hipóteses de sua responsabilidade.
O outro órgão de administração é a Diretoria. A luz da siste-
mática da lei brasiieira, a discussão de sua estrutura administrativa
não tem particular interesse para a sociedade unipessoal. Como é
sabido, nossa lei deixa a conformação e definição das atribuições
da Diretoria quase que completamente aos estatutos. Da lei podem-
se deduzir apenas duas funções: representação da sociedade e práti-
ca dos atos relativos ao seu funcionamento regular (art. 1.440,
traduzindo-se essa função na administração ordínária da socieda-
de). Diferentemente do Conselho de Administração, a Diretoria não
se reveste, em ausência de determinação expressa do estatuto, de ca-
ráter colegial, As funções acima incumbem a cadadiretor (art. 143,
$ 20 e 144, caput), que responde pessoalmente por sua atuação.
Em doutrina, já se sustentou a lese de que a diretoria deveria
ter carker colegial em ausência do Conselho de AdrninistrugZo, pois
nesse caso sua função não seria meramente executiva.1z7Essa afir-
mação faz retornar ao problema da definição do titular do poder
de orientação geral dos negócios da companhia em caso de inexis-
tência do Conselho de Administração. Ainda'que seja louvável a atri-
buição de poderes mais amplos a diretoria, de modo a fazê-la per-
der o caráter meramente executivo, sobretudo fia sociedade unipes-
soa1 (na medida em que permite o reforço da separação "proprie-
dade de ações - administração7'), não parece que se possa afirmar,
pelos motivos analisados acima, que tal transposiflo seja sustentá-
vel de /ege lata.
4.1.3 Assembléia Geral
Dentre os órgãos da subsidiária integral, a Assembléia Geral
é o que suscita as maiores perplexidades do ponto-de-vista teórico.
Na legislação brasileira, inexiste qualquer regra especifica para
a Assembléia Geral da sociedade unipessoal. A interpretação siste-
117. Cfr. J. C . Sampaio de Lacerda, Comentáriosa Lei & Sociedades Anôni-
mas, cit., p. 166.
224 A SOClEDADE UNIPESSOAL
matica da lei fornece argumentos para sustentar sua obrigatorieda-
de, Diferentemente do disposto no dec-lei n. 2.627, que definia a
Assembléia Geral como a "reunião dos acionistas" (art. 86), a lei
atual define a Assembléia Geral apenas pelo seu objeto (arts.
121-122). A passagem de uma definição do tipo subjetiva e baseada
na pluraiidade de sujeitos a uma definição objetiva118facilita o re-
conhecimento de sua obrigatoriedade mesmo na sociedade unipes-
s~ai.~lg
Como já discutido acima, na concepção organizativa da socie-
dade, a procedimentalizagão da atividade social e o cumprimento
das formalidades societárias aparecem como requisito fundamental
para a separação de esferas. No caso dos grupos, no entanto, a essa
necessidade contrapõe-se uma outra: impedir o conflito de interes-
ses ns holdmg. A realização de Assembléias exclusivamentecom um
representante da holding pode servir como meio de fortalecer a po-
sição de seu controlador em detrimento dos minoritários (v. supm,
cap. 111, n. 1.3). Um forma d:: compatibilizar essa exigência com
a primeira é sem dúvida a encontrada na já citada decisão Hoizmul-
ler do BGN alemâo, que imputa as atribuições da Assembléia Geral
da sociedade unipessoal diretamente a Assembléia Geral da hoiding.
Desse modo, as decisões podem ser consideradas verdadeiramente
do sócio único, permitindo registrar todas as diferentes opiniões que
a compõem e nâo apenas a posição do controlador da holdiptg.
Opera-se na prática uma iransmissão da diajética maioria-minoria,
da sociedac$;eqcsntroladora à controlada.
A eqj@$o& dessa transmissão fica ainda mais evidente em uma
hipótese particular de constituição de subsidiária integral: a incor-
poração de ações. Nesse caso, é bastante provável a existência de
ex-acionistas minoritários da subsidiária integral nos quadros sociais
da Íiolding (em função da troca de ações operada), Com relação a
eles, obrigados a trocar suas ações ou a retirar-se da sociedade pela
vontade da maioria (art, 252, 5 23, nada mais justo que continuem
a participar diretamente das decisões tomadas na sociedade contro-
lada, decisões que, afinal, podem produzir efeitos diretamente so-
bre seu patrim0nio.
i iS. TenCo em vista a afirmação contida na própria Exposição de Motivos da
lei, segundo a qual tentou-se manter sempre que possível a redação original do dec-
lei 11. 2,627, de'e-se presumir quc as alieraçdes introduzldas foram intencionais --
v. a respeito E. L. 'i'eixeira Pr J. A. T. Gunreiro, Das sociWes an8nitrzus, cit., p. 384.
119. Em São Paulo, com efeito, a Junta Comercia: confirmou a exigência de
realização de Assembléia Geral na subsidiána integral para a eszoIhz dos adniinis-
tradores -- v. W. Buigarelli, O Consrziho Fiscal, cit., p 173, nota 331.
COMO FORMA ORGANIZATIVA DOS GRUPOS 225
4.2 A proteção dos interesses envolvidos
4.2.1 Interesses inttrnos
A referência a interesses internos compreende não apenas os
da sociedade controlada (unipessoal), como também os da contro-
ladora (pluripessoal).
Com relação a essa ÚItima, tanto a constituição quanto a sub-
sistência cbe uma subsidiária integral podem dar lugar a situações po-
tencialmente conflituais; Na realidade, como já se viu, a constitui-
cão de uma sociedade unipessoal de grupo é um meio para descen-
tralização de atividades do grupo, com formação de novos profit
centers. Tal procedimento, não-sancionável por si, deve, no entan-
to, ser acompanhado por medidas que impeçam a concentração de
poderes do sócio controlador da sociedade holding sobre parte reie-
\.ante do patrimônio do grupo, em prejuízo do interesse das minorias.
O primeiro perlodo juridicamente relevante 6,portanto, o pró-
prio processo constitutivo. A lei acionária não cotaeém disposições
gerais sobre a protec;ão dos acionistas da sociedade sontroladora em
caso de constituição de uma subsidiária integral. O único dispositi-
vo existente refere-se ao caso de sociedade unipessoal constituída
através de incorporação de ações. Nesse caso, os acionistas dissi-
dentes da sociedade adquirente têm direito de recesso (art. 252, 8
1:). Essa previsão, rmo entanto, nao basta. A criação de uma socie-
dade unipessoal pode dar-se através de constituição nnipessoal (cor-
respondente ao processo de descentralização descrito acima) ou atra-
vés de transformação simples (sem incorporação de acôes).
Com relação a essa última faftispecie (traíisformação simples),
poder-se-ia até questionar se não seria necessário, do ponto-de-vista
qiiitativo, aplicar analogicamente o dispositivo supaa. A excepcio-
nalidade da f a t t i ~ y ~"direito
e de recesso" e a conseqüente impos-
sibilidade de aplicação anaiógica dificultam a aceitação de tal
interpretação.
É necessário gorianto discutir a possibi!ida.de ou não de apli-
car a tal tipo de constituição os arts. 135, inc, V, e 137 da lei acioná-
ria. Esses dispositivos prevêem respe~ivamntea necessidade de
aprovação de pelo menos a metade mais um dos acionistas com direi-
to a voto nas decisões que implicam a transformação do objeto social
e o conseqüente direito de recesso dos acionistas dissidentes. É ne-
cessário determinar se a transferência da atividade pxodutiva h "sub-
sidiária Inttegral" e a u m s f o r n ~ a ~ ãdao sociedade mntroladora em
uma hoiding coaislibuem ou não mudança do objeta da companhia,
226 A SOCIEDADE UNIPESSOAL
No sistema da lei atual, não importa se a sociedade já exercita-
va, com relação as outras socied des do grupo, a atividade de hol-
ding. Pouco importa também sei7 depois da criação da subsidiária
integral, a sociedade holding coniinuarú ou não a exercitar ativida-
de produtiva em via secundária. I$ portanto irrelevante tratar-se de
holding mista ou holding pura. Is$o porque, enquanto a lei anterior
fazia referência ao "objeto essential" da sociedade, a lei atual faz
referência ao objeto social. Esse aeve ser definido pelo estatuto "de
modo preciso e completo", segundo dispõe o art. 20, li 20, da Lei
das Sociedades Anônimas. Com assa modificação e como escIarece
a Exposição de Motivos, tentou-se ampliar a fattispecie, nela incluin-
do também as modificações do objeto secundário (ou acidental).120
Com base apenas na exegese desses dispositivos não se pode excluir,
apriori, o enquadramento da hipótese de constituição de subsidiá-
ria integral no art. 136, inc. V, da lei acionária, e a conseqüente atri-
buição de direito de recesso.
O problema surge com relaçqo a distinção entre objeto da so-
ciedade holding e objeto de suas 'controladas, pressuposto funda-
mental para que se possa identificar na transferência de certa ativi-
dade produtiva para a subsidiária ;integraluma "mudança de obje-
to". O art. 20, $ 30, da lei acionária, prevê a possibilidade de exis-
tência da sociedade tendo como otijeto específico a participação em
outra sociedade, estabelecendo em seguida que, mesmo não previs-
ta no estatuto, a participação é permitida como meio de realizar o
objeto social (nesse caso, uma atikidade produtiva ou comercial).
Conseqüentemente, a não ser em caso de previsão estatutária expres-
sa, o objeto da sociedade controiaba é diretamente atribiiído à hol-
ding.
Mesmo no caso de sociedade constituída com o objetivo espe-
cífico de participar em outras sociejades, não parece admissivel uma
total separação entre objeto da hqlding e o das sociedades partici-
padas, sobretudo quando tal separação pode potencialmente levar
a fraudes.12' Um bom exemplo é a própria subsidiária integral. A
total separação entre seu objeto e o da sociedade holding permitiria
120. V. Exposição de Motivos do Ministro da Fazenda, Capítulo XI, Seção
111, v. também E. L. Teixeira & J. A. T. Gherreiro, Das sociedades anônimas, cit.,
p. 424, afirmando, no entanto, que a novafatttspecze é exageradamente ampla e que
"mefhor teria sido, sem dúvida, a manutenção da formula adotada pelo dec-lei n.
2.627".
121. Cfr. nesse sentido F. K. Compalato, O poder de controle, cit., p. 135;
v. também na doutrina italiana F. Galgano, :'Qual è I'oggetto della società holding",
cit., com análise de decisões da Cassação, contrArias ao reconhecimento de um obje-
to independente a sociedade holding.
COMO FORMA ORGANIZATIVA DOS GRUPOS 22'9
a,essaÚ1timanudar;suaiáreade atuação através da mudança do ob-
jeto da subsidiária integral, sem ter de dar direito de recesso aos acio-
nistas minoritário~.~2~ . ti .
r
" Admitida a atribuicão do objeto da subsidiária integral a so-
ciedade holding, ~"resultado é a não-transformação de objeto da so-
ciedade qiiando'da'constituição de uma "subsidiária integral" atra-
vés da transferência da atividade produtiva da holding (que de mis-
ta passa a ser pura). Os acionistas minoritários, aos quais não foi
oferecida a possibilidade de recesso, devem ser protegidos contra
sucessivos atos abusivos da controladora na "subsidiária integral".
A lei acionária o faz parcialmente. Com efeito, em caso de venda
de ações ou aumento de capital na "subsidiária integral", prevê que
os acionistas da controladora terão preferência em sua aquisiçáo ou
subscrição (art. 253, incs. 1-11).Tenta, dessa maneira, impedir a uti-
lização da sociedade unipessoal como meio indireto de diminuir a
participação relativa dos acionistas minoritários em uma parte rele-
vante do "patrimônio d o grupo", De outro fado, é evidente que a
previsão dessas duas hipóteses não é suficiente para cobrir todos os
casos de atuação potencialmente abusiva do acionista controlador.
O poder de controle do sócio majoritário da sociedade controlado-
ra sob^^. a *~bsidiáriaintegral permite-lhe utilizar estrategicamente
o patrimônio "economicamente" separado através da subsidiária
integral de várias maneiras, não redutíveis às duas acima menciona-
das. No sistema da lei brasileira, a sanção a tais hipóteses fica a car-
go das regras normais sobre conflito de interesse dos acionistas (art.
115) e de abuso de poder do sócio controlador (art. 117).
Parece inafastkvel uma interpretação desses dispositivos que leve
à aplicação do sistema protetivo também àqueles casos nos quais
a existência de um dano potencial resulte clara.'13 Em um raciocí-
nio semelhante ao da doutrina italiana, trata-se de f i a r o interesse
social e deixar à verificação casuística a existência ou não de vanta-
gens pessoais para o sócio (ou seja, a determinação do interesse do
sócio em cada caso). Apenas assim pode-se oferecer uma resj>osta
conveniente a todas aquelas utiliições da subsidihia que, sob cr man-
to de uma estratégia de grupo e da não-possibilidade de ideritifica-
ção precisa dos seus efeitos patrimoniais, podem levar a excluir da
fiscalização das minorias parte relevante do patrirngnio da grupo.
122. V. o exemplo aventado por R. Cristiano, A subsidiúrra rnlegrai rco Brasrl,
São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1986, p. 67.
123. Nesse sentido J. A. T. Guerreiro, "Conflitos de interesse entre sociedade
controladora e controlada e entre coligadas, tio exercício do voto em Assembléias
Gerais e reuniões sociais" in RDM 51/32.
 Até aqui tratou-se apenas da proteção dor interesses internos da
sociedade com um Único acionista. Nada se dine sobre a protqão dos
interesses internos da própria sociedade unipessoal. Como já mencio-
nado, sua análise demonstra a imensa diferença existente no Direito
brasileiro entre declaração e atuação dos princfpios institucionalistas
na lei acionária. Enquanto a lei declara, em seu art. 116, que titulares
do interesse social são n h apenas os acionistas mas também os em-
pregados e a "comunidade em que atua" a sociedade, quando chega
o momento de definir os Legitimados ativos à demanda ressareitória
mencionam-se apenas os acionistas (art. 246). Em ausência das mi-
sorias e de outros legitimados internos às demandas ressarcitória ou
mulatória, perde portanto aplicação todo o esqoema protetivo interno
baseado na regulamentaç.30 do conflito de interesses.
4.2.2 Interesses externos
É necessário finalmente analisar o sistemade proteção dos inte-
resses externos (credores}. Como já visto, o sistema brasileiro não con-
tém qualquer regra de responsabilidade especifica para a sociedade
unipessoal de grupo. A f h u l a escolhida (admi;'são da sociedade uni-
pffsoal sem obrigação de compensação das perdas), sem regra parti-
cular de responsabilidadee sem, de outra parte, direito de dar instru-
ções vinculantes à sociedade controlada, insere-se na lista elaborada
a c h a (cap. 111, n.3.3.), imediatamente após a nngegiiederte Geseils-
chaft, entre as soluções mais incentivadoras das concentrações. Isso
porque, do ponto-devista da estratégia grupal, a ineiistência do di-
reito de dar instruçôes vinculantes contrdrias ao interesse social não
chega a compensar a i n a b t h c i a da obrigação & cobertura das per-
das e a inexistência de regras especificas de responsabilidade. De to-
do modo, a situação acionaria da sociedade unipasoal facilita a sub-
missão fática de seus interesses, mesmo em ausência de um permissi-
io legal. O combate a essa submissão, atrav6s da disciplina da des-
consideração da personalidade jurídica, que pemitù.ia um reequili-
brio da situação, não tem sido até o momento empreendido de ma-
neira sistemática pela jurisprudência (v. supra, cap. 11, n. 3.3.2).
Em ausência dessas regras particulares, assumem importância
as mutações organirativas dezarrentes da unipessoalidade (v. supra,
cap. 111, n. 4.1) e de seus efeitos sobre os deveres e responsabilida-
des do sócio. Como visto, a característica da lei acionária brasileira
é a existência de sistemas de deveres e responsabilidades distintos
para administradores e sócias e o fato de que esse último sistema
é direcionado precipuamente à proteção dos interesses internos. 124
124- Cfr- F. K. ~omparato,O poder de controle, cit., p. 308.
Com o desaparecimento do Conselho de Administração e a con-
centração de suas atribuições na Assembléia Geral, o quadro deve
ser revisto. A aproximafão entre sócio única e adminiaação toma-se
jurídica e não meramente fática. O direito deve reagir a essa mu-
dança qualitativa. A primeira reação é. sem dúvida, a afirmação da
responsabilidade profissional do sjcio Unico. Isso significa que ao
sócio único não 6 mais permitido eximir-se b responsabilidade ape-
nas invocando a bllnnessjudgement ruk. Isso porque não lhe é mais
permitido esconder-se atrás de uma administrafiio da qual partici-
pa e sobre a qual tem.um dever de f i d z q ã o . Por outro lado, o
sócio único que seja pessoa juridica, enquaãto condutor dos negó-
cios sociais, está em uma posigáo de duplicidade de interesses em-
presariais que não pode ser desconsiderada. Em ausência de uma
regra especial de responsabilidade c o m a formulada pelo BGH pa-
ra os qualifiziertefchfirfhe Konzern (exatamente com base nos dois
fatores expostos: poder adminiitriltivo + doplicidade de interesses),
uma separação absoluta de esferas, formal e substancial, é o Único
índice aceitável de uma administração não-fraudulenta.
A aproximaçãu entre administraflo e controle dB lugar tam-
bém a uma outra ordem de considerataes teóricas. Trata-se da pos-
sibilidade de caracterizar uma responsabilidade direta da sociedade
controladora pelos ilícitos da contiolaüa. 0 problema foi recente-
mente levantado em sede comparatistica em c~nsequênciada decisão
do caso Amoco C ~ d i z . 1Nele,
~ ~ afirmou-x a responsabilidade da
sociedade controladora (Standard Oil Co.) pelos danos ao meio am-
biente provocados por um navio de propriedade de uma sociedade
controlada (Amoco Transport Co.),qEe a a gerida por uma outra
sociedade controlada (Amoco Internaiiond OiI Co.). O fundamento
principal da decisão foi a inexistgncia de controle efetivo e o fato
de que a controladma tinha seguido o projeto e a construção do na-
vio, tendo também tomado parte nas decisões que se seguiram ao
seu encãhe. Na doutrina, essa dscisão foi interpretada como uma
aplicação em campo societário do princípio da responsabilidade do
preponente pelo ilicito do preposro.1" As conseqüências aplicativas
de tal afirmação no Direito brasileiro são evidentemente relevantís-
simas. Admitido a princípio exposto, &e€=-se-ia quase a uma res-
ponsabiiidade ilimitada da sociedade controladora pelos ilícitos da
125. United Stater Dirtrict Court, Northem fistrict of Illinois, Eastern Divi-
sion, 18.4.84, in Diritfo Commercide Infernnionul?, 1987, p. 347, com nota de F.
Bonelii, "Ls respons&b:lita della hicietà contr~llasteper gli iileciti deiie proprie
wntrollate" .
126. Cfr. F. Bonelli, " t a responsabitit3 &ellasoci& controllante", cit., pp.
348 ss.

Da análise realizada destacam-se três perfis, caracterizadores
da sociedade unipessoal com responsabilidade limitada: a socieda-
de unipessoai como problema teórico, como necessidade econômi-
ca e como disciplina jurídica.
Espera-se ter sido demonstrado no primeiro capítulo que os es-
crúpulos teóricos relativos à sociedade unipessoal são hoje em dia
menos relevantes do que se imagina. Quanto a concepção da socie-
dade como contrato, a teoria do contrato-organização permite jus-
tificar a constituição unipessoal.
O segundo perfil, pelo números apresentados, é o mais revela-
dor da importância da sociedade unipessoal. Os números relativos
a participa(;ão percentual das sociedades unipessoais nos países que
as reconhejem 5 talvez sobretudo os relativos às sociedade fictícias,
nos paísesAque.'nãca reconhecem, falam por si,' O perfil econômi-
co não se exaure, entretanto, no reconhecimento de uma realidade,
Importante é a inhência exercida pelas formas jurídicas sobre essa
realidade. Nesse aspecto, a sociedade unipessoal também se desta-
ca, na medida em que permite o incentivo às estruturas empresa-
riais pequenas e médias.
O terceiro perfil deve permitir a compatibilização dos dois pri-
meiros. Escrúpulos teóricos são mais facilmente superáveis por ne-
cessidades econômicas em presença de uma conveniente disciplina
jurídica. Analisaram-se os dois pilares básicos da disciplina da so-
ciedade: as regras organizativas e a desconsideração da personali-
dade jurídica. Viu-se como, com relação à sociedade unipessod, a
complementariedadeentre as duas disciplinas 6 fundamental ao fun-
cionamento e A prevenção de fraudes através da sociedade unipes-
soal.
1 . V . supra, cap. I , nota 94.
CONSIDERACOES CONCLUSIVAS 233
Com relação especificamente à regulamentação positiva brasi-
leira da sociedade unipessoal, devem ser feitas algumas observações
conclusivas. Em primeiro lugar, é interessante observar os efeitos
negativos do tratamento da sociedade unipessoal corno exceção, não
totalmente integrada no sistema societário. Especiaín,ente negativa
demonstra-se a falta de regras organizativas e de responsabilidade
especifica para a sociedade unipessoal.
Parece faltar uma clara tomada de posição do ponto-de-vista
da politica legislativa. Sobretudo o fato de a sociedade unipessoal
só ser admissível nos grupos não corresponde de forma alguma as
necessidades econômicas brasileiras. A limitação de responsabilida-
de através da sociedade unipessoal permanece um privilégio das gran-
des estruturas empresariais. Um país com um dos maiores índices
de concentração de riquezas do munda não se pode permitir reco-
nhecer apenas formas societárias que facilitem essa mesma concen-
tração. Mas, mesmo independentemente da situa* econômica bra-
sileira, tal situação societária cria, como visto, sérias perplexidades
I
do ponto-de-vista constitucional.
A experiência comparatistica demonstra que o reconhecimento
generalizado (nos grupos e fora deles) da sociedade rinipessoal é rele-
vante até mesmo para a coersncia do ordenamento mcietário. Basta
observar que é melhor ter uma sociedade unipessoal reconhecida e re-
gulada que sociedades de fato unipessoais ("sociedades-fictícias") não
reguladas e incontroláveis. Sobretudo do ponto-de-vista da seguran-
ça jurídica. Em um campo tão próximo das exigências da prática eco-
nômica, as soluções devem ser determinadas muito mais a partir da
existênaa real das formas sociais do que a partir de sua essência (cuja
própria existência pré-jurídbra é, como visto, dis~utível).~ Talvez a
formulação mais ponderada sobre o tema seja a de uma decisão do
BGHalmão, que já em 1956antecipava a ulterior ewluçã6 do direi-
to alemão e comunitário sobre o assunto: "A sociedade unipessoal é
uma figura não totalmente convincente do ponto-de-vista te6ticn; re-
conhecida pela prática, inofensiva do ponto-de-vista econSmico-
a político*necessária do ponto de vista prático e con- a qual, A !rxce-
ção de dúvidas de natureza teórica, n a d ~relevante pode ser pasto''.^
2. nesse sentido, eloquente a noção de F. K. Comparata, para quem "'iirge,
portanto, reconhecer que a elabora+;ão dos concritos e a pesq* das e s s ê ~ i r i ~
(as
s
famosas 'naturezas jurídicas') deve suceder e não preceder a a&se da vida j,ui idica
em sua evolução fática" (Aspectos jurídicos dc macroempres~~ cit, p. 3).
3. "Die Einmanngesellschaft ijt ein Gebildr, das rechtstheatrethsch zwar riicht
uberzeugend begrundbar ist, das aber gewohnheitsrechtlich arwip-rkannt und voiks-
wirtschaftfich unschadlich ist, fur d i s ein praktisches Bediirfniss besteht und gegen
das ausser begrifflichen Bedenhen nichts Durchgseifendes g e l t d gemacht werden
kann" - BGHZ 21, p. 384, dtcisão de 11 10 56.
 ABREVIATURAS UTILIZADAS*

AcP - Archiv fur die civilistisclie Piaxif Abrão, N. Sociedade por quotas de responsabilidade limitada, 4 a , ed , São Paulo,
Editora Revista dos Tribunais, 1989.
AG - Die Aktiengesellschaft Agulai Dias, J. Darespoi~sabilidadecivil,vol. li, 8: ed., Rio de Janeiro, Forense, 1987.
BB - Der Betriebs Berater Akirengerefz Groskon?,?~entar, (Meyer-Landrui)Berlin-New York, de Gruyter, 1973.
BGHZ - Entscheidungen des Bundrsge~ichthofesrn Zivilsachen Angelici. C. La societa nuíla, Milano, Giuffrè, 1975.
RverfGE -- Entscheidurigen des Bundesverfassungsgerichts Ar angio-Ruiz, C. Lapersona grurtdica come soggetto srriitnentale, Milano, Giuffrè,
1952
DB - Der Betrieb Ascaielli, T. Problemas das sooedades anônir71ase drreiro cotizparado, Sao Paulo,
GUCE - Gazzetta Ufficiale delle Comunita Europee Saraiva, 1969.
JZ - Juristenzeitung
Bastos, C. Comentários a Constituição d o Brasil, São Paulo, Saraiva. 1990, vol. 7.
NJW - Neue Juristische Wochenschrift Baumbach-fio~~r-Dzrden HandelsgesetzbuchKureKot~~mentar, Munchen, Beck, 1989.
RDCO - Revista de1 Derecho Coinmercial v delles Obligaciones Baumbach-Hzleck Kurz-Kornrnentar zum GfnbH Geseiz, Munchen, Beck, 1988.
RDM - Revista de Direito &?lercantil Bekker, E. I . Zur Lehre votn Rechtssubjekt in Jahrbucherfur dte Dogmattk des heu-
RF - Revista Forense lixen romrsch~nund deutschen Privotrechts XII, vol. 12, Jena, 1872.
Bevilacqua, C. Código Civrldos Estados Unidos do Bra.ir1, 4: tiragem, Rio de Janei-
RT - Revista dos Tribunais ro, Editora Rio, L979.
SAG - Die schweizerische Aktiengesellschaft Bigiavi, W. L'lmprendrtore occulto, Padova, Cedani, 1954.
WM - Wertpapier Mitteilungen Blackstone, W. Commentanes on the Laul of England, vol. 1, London, Cadell, 1783.
Boneii, M. J . Partecrpazione operaia e dirrtto dell'i1r7presa, Prof~lrcoinpuratrstio,
ZGR - Zeitschrift fur Unternehmens -- und Gesellschaftsiecht
Milano, Giuffrè, 1983.
ZHR - Zeitschrift fur das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Brinz, A. Lel~rbuchder Pandekten, II, 1, Erlangeii, Deichert, 1860,
ZIP - Zeitschrift fur Wirtschaftsrecht (até 1982: Zeitschrift fiir Wirtschaftsrecht und Biichmann, P. Hegisterpublrzilat und Glaubigerschutz bei der Ernmann-Gese//schafr,
Insolvenzpraxis) Fxnkf~irtBein, tang, 1984.
Biilgarellí, W . O Conselho Fiscal nas coinpanhras brasrleiras, São Paulo, Editora Re-
vista dos Tribunais, 1988.
-____-A teorra jurídica da empresa, São Paulo, Editora Revista dos Tribu-
nai5, 1985.
Sociedades conierciais, empresa e esrubelecrrnento, São Paulo, Atlas,
1985,
Bussada, W. Códrgo C~rvilB~asrsileiro rnterpretado pelos tribunais, v01 IV, tomo XIII,
Rio de Janeiro, Libe~Iuris, 1991.

Cahaii, Y . S. Fraudes contra credores, São Paulo, Saraiva, 1990.

* As Abreviaturas aqui mencioncld?~sào de utilização frequente e em cei tos Canaris, K \n/. Die Ve~ttarienslzaftungirn deulsc.her? Prrvatrechr. Munchen, Beck,
1971
casos oficial, no5 respectivos paises

236 A SOCIEDADE UNIPESSOAL
9
Carvalhosa, M. A nova leidassociedadesanônimas,seu modelo econômico, 2?ed.,
I Rio de Janeiro, Editora Paz e Terra, 1977.
I
Cian, G.-Trabucci, A. Commentario brevealCodiceCivile, 3? edizione, Padoia, Ce-
I
dam, 1988.
I
Coing, H. Zur Geschichfe des Privatrechtsystems, Frankfurt, Klostermann, 1962.
Colombo, G. E.-Porrtale, G. P. Tratattodellesocietàperazioni,Vol. 2, tomo 2, Azioni,
Gruppi, Torino, UTET,1991.
Comparato, F. K. Aspectos jurídicos da macro-empresa,São Paulo, Editora Revista
I - dos Tribunais, 1970.
.Essai d'analyse dualiste de I'obligation en dmit priva, Paris, Dalbg 1964
'Opoder decontrolenasociedadeanônima, Rio de Janeiro, Forense, 1983
Correa de Oliveira, J. L. A dupla crise da personafidadejurídica, São Paulo, 1979
Cristiano, R. A subsidiária integral no Brasil, São Paulo, Editora Revista dos Tribu-
nais, 1986.
D'Alessandro, F. Persone giuridiche e analisi de1 linguaggio, Padova, Cedam, 1989.
Diniz, M. H. Curso &Direito Civilbrasileiro, vol. 1,7! ed., SãoPaulo, Saraiva, 1989.
Dolinger, J. Direito Internacional Privado, Parte Geral, Rio de Janeiro, Freitas Bas-
tos, 1986.
Drobnig, U. Hafrungsdurchgriff bei Kapita/gesellschaften, Berlin-Frankfurt, Metze-
ner. 1964.
Emmerich, V.-Sonnenschein, J. Konzernrecht, 3: ed., Munchen, Beck, 1989.
Eunápio Borges, J. Curso de Direito Comercial terrestre, 20 ed., Rio de Janeiro, Fo-
rense, 1964.
Ferreira, W. Tratadode Dirzito Comercial, vol. 2 - "O estatuto do comerciante",
São Paulo, Saraiva, 1960.
Ferrer Correa, A. A. Sociedadesfictícias e unipessoais, Coimbra, Atlantida, 1948.
Rechts, I, 2, "Die juristische Person",
Yoik-'i'okio. Springer, 1983.
Le società, 3? ed., Bologna, Zanichelli, 1987.
nelllordinamento delle sociefàper asioni, Mi-
lano, Giuffrè, 1987.
Gierke, 0. von -DasdeutsckGenossenschaffrsrecht, 11, Berlin, Weidmannche Buch-
handlung, 1873.
Deutsches Privatrecht, 1, Leipzig, 1985.
Die Genossesdraftsfheorie und die deufsche Rechtsprechung, Bertin,
Weidmannche Buchhandlung, 1887, p. 830.
Grisoli, A. La società con un solo socio, Padova, Cedam, 1971.
Grossfeld, B. Aktiengesellschaft, UnternelzmertskonzentrationundKleinaktronar, 'Tu-
bingen, Mohr, 1968.
Hachenburg Grobkommentarzum GmbHGesetz, 7: ed., Berlin-New York, de Gruy-
ter, 1975 (2. Lieferung).
Hachenburg Grobkommentar zum GmbH Gesetz, 7? ed. Berlin-New York, de Gruy-
ter, 1979 (4. Lieferung).
Hachenburg Grobkommentarzum GmbNGesetz, 8: ed,, Berlin-New York, de Griiy-
ter, 1990 (1. Lieferung).
HenkeI, W. Zur Theorieder Juristischen Person Pm I9Jahrhunderr, Gottingen, 1975.
Hiibner, U.Interessenkonflikb und Verfrefungsrnacht,Munchen, Beck, 1994.
.-
I..
I gruppi dr sociefa, Ricerche per uno studro criirco, a cura d-i A. Pavone La Rosa,
Bologna, Mulino, 1982.
I1 gruppo di imprese nella rea1:à giuridica rtaliana (Atti de1 Convegno di Verona 6-7 ..-
novembre 1987) Padova, Cedam, 1990.
Immenga, U. Diepersonaltst~~che Kuprlalgesellschaft, Bad Homburg, Atheneum, 1970.
Justen Filho, M. Desconsidercyão da personalrdade sociefário no Direito brasileiro,
São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1987.
*
Kolner Kommentar zum Akt~engesetz,Koln, Berlin, Bonn, Munchen, Carl Heyrnanns,
1985. vol. 3.
Kolner Kommentar zum Aktrengesefz, 2: ed., Koln, Berlin, Bonn, Munchen, Carl
Heymanns, 1988.
Kubler, F. Gesellschaftsrecht, Heidelberg, Muller, 1990.
Kuhri, O. Strohmanngrundung ber Kapita/lgesellschafien, Tubingen, Mohr, 1964.
La Vilia, G. Società strumenrcli e profili dl responsabilità, Milano, Giuffrè, 1981.
Leães, L. G. P. G. Estudos epreceres sobre sociedndes anônimas, São Paulo, Edi-
tora Revista dos Triburrãis, 1989.
Lima, A. A fraude no Direita Ciilri, São Paulo, Saraiva, 1965.
-
Mangolt ,H. von Das Gese/I.rc/taftsrechtBt asiliens inz Blick deutscher In vestoren,
Hamburg, Institut fur Iberoamerika-Kund, 1981.
Marcondes Machado, S. Limlfaçüo de responsabrlidade de comerciante individual,
São Paulo, Max Limonad, 1956.
Problemas de Direzto MercantiL, São Paulo, Max Limanad, 1970.
Martins, F. Comentários a Lei das Sociedades Anônimas, Ric de Janeiro, Forense,
1985, vol. 2.
-- Conzentúriosà Ler das Sociedades AnSnirnas, 2a cd., Rio de Janeiro,
Forense, 1981, vol. 2, t I.
Mestmacker, E. J. firopaiscks Wetlbewerbrecht, Munchen, Beck, 1974.
Mestmacker, E. J.-Behrens, P. Das Ceset1schaftsrecht der Kanzetane inr inrernatio-
nalen Yergieich, Baden-Baden, Nomos, 1991.
Monteiro, W. B. Curso de Drretro Civil, Parre Geral,28: ed.. São Paulo, Saraiva, 1989.
Curso de Direito Civrl - "Direito das Obrigacões", vol. 2, 4: ed.,
São Paulo, Saraiva, 1965.
Munchener Kommentar zirm BGB ,vol, 3,2? ed.. Schuldrecht, Besonderer Teil, Mun-
chen, Beck, 1988.
Nigro, A. I1fallimento de1 socic~illittirtatamenferesponsabile, Milano, Giu ffiè, 1974.
Orestano, R. I[ '>roblema del/c aersone giuridrche" in diritto romano, Torino, UTET,
v 1968.
Pontes de Miranda, F. C. Trarada de Direito Prii~ado,3. ed., Rio de Janeiro, Bor-
soi, 1970.
Raiser, T, Das Unternehmen d s Organisation, Berlin, de Grtlyter, 1969.
Rao, V. O Direito e a vida dos direitos, São Paulo, Max Limonad, 1960.
Rasch, H. Deutsches Konzernrecht, Koln-Berlin-Bonn-Munchen, Carl Heyrnanns,
1968.
Rathenau, W. '"A realna dells; societa per azioni - Riflessioni suggerite dall'espe.
r i e m de& affa'âari", in Rf~nsta
de/le socielà, 1966, p. 912, traduçBo italiana do
livro Von Aklâenwesen - Eine gesc!taftliche Berr~chtung,Berlin, f 917 Q n â ~
disponixrel).

Rehbinder, E. Konzern~ussenrechtrind allgemeines Pnvatrecht, Berlin-Zunch, Gehleri,
1969.
Ripert, G.-Roblot, R. Trarté elernenruire de Idrort commercral, Par is, Librairie gene-
rale de droit et jurisprudence, 1986. / "Profili dell'impresa", in Rivkta de1 Diritto Commereiale, 1943, 1,
Rittner, F. Dre werdetlde jurrsllsche Person, Tubingen, Mohr. 1973.
Sampaio de Lacerda, J. C. Comerrtúrros à Lei dus Sociedades Anônimas, (artigos
121-165), São Paulo, Saraiva, 1978, 401. 3.
Savigny, F. C. von - Systarn des heurigenJrornrschenRechts, 11, Berliri, Bei Deir
und Comp, 1840.
Sclianze, E. E~n~nunngeselbrhqf,f und DurchgrrfJhuf~ungalr Konze~~lronuirstenings-
probleme gesel~schuftsrechfiicheiZurechnurig, Frankfurt, Metzner , 1975
S~hrnidt,K. Geseflschujirecht,Koln, Berlin, Bonn, Muiichen, Carl Heymanils V-r-
lag, 1991.
Scholq Kommmfar ~ l i t : i Gnibfi-Gcsefz, 7T ed , Kolti, Schrnid:, 1986
Serick, R. Kechl~forrnirnd Kcahfni jun,c(rr(-fierPersonen, 'Iubingen-Berliil, Mohi -
de-Gruytci, 1955
S11va Pereira, C M Dlstrluições de Direita r=tvtl,"Fontes das obrlgaqóes", voi. 3.
7a ed., Rio de Janeiro, Forense, 1984.
Sternberg, I).Der C:csellschaftszusatz tn der Wundelsfirtnu, Berllri, Ducker SL I?[uin-
blot. 1975.
Sztajn, R. Contra~ode sociednde e forfrru~rocretár~us,Sã« Paulo, Saraiva, 1989.
Feixeira, E. L. b;lnr .m-wdadespat quulos de responsabrl~dlid~hmrtrtda, Sao Pauia,
Max Limonad, 1956.
Teixeira, E. L.-Guerreiro, I. A. T. Dus socredrrdes anônrrvas no ikrecto br.rs:;~rro,
vo!. i São Paulo, Rus}latsky, 1979. vol. i ,
rratnilo di Dirítto prrvntto, vol. i6 diretto da P Rescigno, torino, UTET, 1985.
Liher, 1'. FEer Einfliiss des 1'~tf0~.?~1mmu:?g.s
e.?etzes auf die Sfruktur von AG und
GinhH, ffeideliicrg-Karlsnlke, Muller, 1979. 6;
Villemor Amaial, H. Dnssoaedrrd~slirnituuas, 2: ed., Rio de Janeiro, Briguiet, 1938.
Wiedemann, H. G~sclisrh~fsrecht,
vol. 1 , MÚnchen, Beck, 1980.
Angelici, C. "11 progctio dl Sire!riia f E b siiila societh onipersunaie". in R!i*i.;ru;Ir!
A de lititirada", in R ~ v i ~ de
Diritto Conrrnarciiiic, 1988, 1, pp 403.
"Kecenti dccisicin: in tcna di interesse sociaie e personalità giilridi-
ca", in Grurisprudenea Conrn~ercrole,1977, 1 , p. 960.
I - v - "Societa unipersonale e progetto argentino di unificaziont, dei codi-
-
ci", in Rivisfa dei Dirifto Corrrmerci<ile,1988, I , r). F!.
hscarelli, T. " C ~ n s i d e r ~ i o nirie tcma di socieFà e personalità ~ruridica", in Strrdr
rn onore dt Giuseppe Jralerr. vnl. I , Milario, Giuffrè, 1955, p. 21.
--- "O contrato pliirilaieral", in 13~oblemasdas sociedades anónzmas e
drrrrto comparado, 2: ed., Siio Paulo, Sarana, 1969, p . 255.
- - '9 negócio indireto". in Prohlcmus dassocredndes anônimas, 2 : ed ,
São Paiilo, Saralvz, 1960, 1-1. 91.
BIBLIOGRAFIA 239
Ascenção, J. O. "Estabelecimento comercial e estabelecimento individual de respon-
sabllidade limitada", in Revista da ordem dos advogados (Portugal), 1987, p. 5 .
.4squini, A. "i battelli de1 Reno", in Rivista deile socief&,,l959;,p. 617.
p. i.
-
Astray, S. A. "Las sociedades comerciales generalidades", in La numa ley de so-
-
ciedades cursillo realizado en la faculdad,de derecho de! Universidad de ia
República en setiembre-octubre de 1989, Montevideo, Fwdadón de Cultura
Universitaria, 1990, p, 11.
Behrens, P. "Der Durchgãiff iiber die Grenze", in Rabels Zeiiscbarijt, 1982, p. 308.
"Rechtpolitische Grundsatzfragen m einer europaischen Regelunp, fur
-
i~bernahrneangehote",in Zeitschriftfiir Unternehmens und Gesellschafts-
recht, 1975, p. 433.
Aekker, E, i. "Zweckvermogen, insbesondere Peculium, Handelsverrnogen und Ak-
tieiigadlschsften" , in Zeitschrift f&r das g e m t e I$andelsreclw und Wirt~c.Sqfls-
rechf, i861, p. 499.
_ _ "Zur - Lehre vom Rechtssubjekt" in Jahrbucherfur d ~ Wogmatik e des
heuíigen rornischen urid deutschen Privatrechts, vol. 12, Jena, 1872.
Rigiavi, W. "Societa controllata e società adoperata come cosa gvopria", in G~uris-
prudenza Italiana, 1959, vol. I , 1, c. 623.
Bobbio, W. "Scienza de1 Diritto e analisi dei linguaggio", in Rivista zrimestraIle dr
Riritio e Procedura Civile, 1940, p. 342.
Borda, G. A. "Una medida necesaria: el veto a Ia ley de unificacibri de la legislacihn
civil y cornerciaIn, in El Derecho 146 (19821, p. 882.
Bulgarelli, W. "O anteprojeto da CVM para a reforma da lei das sociedades por
a ~ õ e shiaailcira", in Revisfcs da facttldade de direito n. 88 (19931, p ;;i.
Calabresi, G. "About faw arid econoniics; a letter to R. Dworkin", in Hofstra Lnw
Review, I58L7, p. 553.
Caritidiano, L. i,."NLenãçãoe a q i s i g b de controle", in Revirta de Direito Mer-
canril rl. 59 oulho 1985j, p. 56.
Carmo, E. S. "Sociedade uriipesssal por quotas de responsabilidade limitada", in
Revisto de Direito Mercantil n. 75 (julho-setembro 1989), p.41.
Carvalho, R. M. B. "Da iesponsabiiidikde dos sócios por dívidas da sociedade: 50.-
dedatie anonima e por quotas de responsabilidade limitada", in Revista o"?DPZ~-
reito Mercrtntil n. 73 (janeiro-março 1989), p.23.
Cihampaud, C. "L'entreprise personelle à rcsponsabilitb limitrle" in Kevue trirner-
frielle de Droft Comrnercial, 1979, p, 579,
Colornbo, G . E. "i! problema della cogestione aiía luce bell?cspe%~zae dei pr til
germaiGci". ?a Rivirio deiie società, 1974, p. 89.
Comparata, F I:. "Eseiosãa dos sScios nas sodedade por q.otassle reiponsahil .
t a Direito iifffcantil 11. 25 (1973, p.39.
-- , "'C;lncelarnezito v~liintáfiode iegiswo de compa&a aberta. Ari,> .I
ção dc ações do prdprio capital e abuso de controle", in Direito t.mprc$.r rni
- Estudos e pnrecerw, Sao Paulo, Saraiva, 1990, p. 10'3,
- _ - ' ' A cessão do controle acionário é negócio mercantii?", isr Novo<f ri
saios e Pareceres de Direito Empresarial, Mo de Janeiro, Forense, 1981, 1;:)
M5 ss.
- - - "A ieforma da empresa", in Revisía de Direito Merantii n. 50 (abril-
junho IYB3f, p. 57.
- - . "Os grupos societ8ríos na nova lei das sociedadesmi. ações", iri ic'e-
vista ck Direifo Mercantil n, 23 (1976), p. 91.
D'hlessaodso F. "I1 Diritto deile societh da "i battetli Eael Reno*"dIe "nuvi i>icIiin-
ge", in For» rfalinno, 1988, V , c. 51.
------- "A ~ociededeanònima como rnstituição", rn Revrsta de Direito Mer-
cni!írl n I 5 (1975), p 25. 3
[<orh,G . "%ur econoniic snalysis der Geschrankten Haftung", in Zeilschrlfifur U17- I

iernehmens - und Gesellschaffsrrçht, 1986, p. 371.

Rottimann, G. "Die Behandlurig des Korizerns ais gesdlschaftrechtliches Sonderpro-
hleni" , In Brasllien in Das Geseilscfiaftsrechtder Konzerne rnr internationalen
Vergterch (coordenado por H. J. Mestmacker-P. Behrens), Raden-Baden, No-
mos, 1991, p 217.
pu
Salomâo Filho, C "Socieras corn relevância externa e personalidade jurídica", in
Rrvzsto de Dlrelto Mercantil 11. 81 (janeiro-março 19911, p. 66.
Salomão Filho, C.-Stella Ricbter, M."Interesse Social e Poderes dos Adminístrado-
res ria afienação de coniroie", in Revrsla de Direito Mercantil n. 89 (janeiro-
março 3 993), p 65.
Schulie, L. "Reclitsprechung~~bersicht zum Trennungprinzip bei juristischen Perso-
nen", in Werfpapi~r Mllter/irngen, 1979, Sonderbeilage, n. 1, p. 7.
Scognamiglio, Ir. "La iesponsabilita della societa capogruppo' problemi e orienta-
menti", i11 Ii gruppo d'ttnprese nefla realta grurtdlca ifalrana,Atti de1 Conveg-
no di Vetona (6-7 novembre 1987), Padova, CEDAM, p, 49.
S ~ u t ~ i - C i l ~ ~ S.
\ u z"Os%ervazione
z~. in tema di responsabiliti dell'iinico azionista",
i i i .Jt;S, 15177, p 147.
- "L'iiriico azionista", in Trulraro ~leilesooeraper azronl, coordenado
poi .;r E f'olombo e G. R. Portale, vol. 2, tomo 2. Azioni, Gruppt, Toríno,
Li I'ET, 1991, p 667
b~ebert,W. "Frnmann GmGH irnd Strohmanngrundung", in Rerrrebs Berater 1954,
p 617
5pacid. 1'. "~,'arcrni:~isirazionedella società pei nzioni tra interesse soclale ed inte-
resse c]! gruppo" in Riv~stadr D~rittoC~iule1989, 1, p. 233.
Teuriici, C:. "Die "Polirik des Gesctzec" im Recht der Konzernhaftung", in Fesrs-
chrrií Steí?iior,v, 1990, p. 261.
. "Der Glâiibigersciiutz im fâhtischeti GriibH - Konzern beim Fehlen von
U l ~ > e rP.
~Mindeiheitsge>>ellschaftrn",in Zertschrft jiur das gesamte Handeisrechf und
W~rfschaftrecht,1984, p. 391.
UImer, P -Ihrig, C. "Die Rechtsnatur der Einmann - Grundungsorganisation" in
Gtt~bHRuttdscha~c,1988, p. 373.
Wald, h. "Do descabimento da oferta pública de compra em relação as ações prefe-
renciais", in Rrvizta de Direito Mercanlil n. 45 (janeiro-mar~o1982), p. 7. a
LVelpinann, R. "Offerte publiche d'acquisto (OPA)", in Enciclopedia Giuridrca Trec-
ranr, vol. X X I , Roma, 1990, p. 6.
- - - . “Lei societa unipersonale: esperienze positive e prospettive di diritto
uiiiforme", In Conttatto e inrpresa, 1986, p, 830 (841)
\';:racl:er, F. "Zur Tlieorie d ~juristiscben
i Person des Prívatrechis", in Festschrvt , .
N;!ber, Gbitingen, Schaartz, 1973, p, 339.
'A iedemann, H. "Das Abfiiidungsrecht - Ejn gesellschaftrechtiicher interessenaus-
glcich". i11 Zvri~chrrftfur Unternehntens- ttnd Gesei/schafsrec/it, 1978, p. 476.